Opties voor MVO-regulering bedrijven. Een notitie voor Milieudefensie

Opties voor MVO-regulering bedrijven Een notitie voor Milieudefensie

Opties voor MVO-regulering bedrijven

Een notitie voor Milieudefensie

Eindversie: 3 februari 2010 Jan Willem van Gelder (Profundo) & Wolfgang Richert (WOLF)

Profundo Radarweg 60 1043 NT Amsterdam Tel: 020-8208320 E-mail: [email protected] Website: www.profundo.nl

WOLF Milieuadvies Van Ostadestraat 220-1 1073 TT Amsterdam Tel: 06-43087687 E-mail: [email protected] Website: www.wolfgangrichert.nl

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Wat is het probleem?............................................................................2 1.1 MVO buiten Europa....................................................................................................2 1.2 Verschillende dimensies............................................................................................2 1.3 Dochterbedrijven........................................................................................................2 1.4 Toeleveranciers..........................................................................................................3

Hoofdstuk 2 Noodzaak van nieuwe regulering........................................................5 2.1 Een gat in de regelgeving..........................................................................................5 2.2 Ruggie: Protect, Respect and Remedy.....................................................................6 2.3 Antwoorden op Ruggie’s uitdagingen......................................................................7

Hoofdstuk 3 Opties voor regulering..........................................................................9 3.1 Introductie...................................................................................................................9 3.2 Strafrecht.....................................................................................................................9 3.2.1 Uitbreiding extraterritoriale overtredingen van bedrijven............................................9 3.3 Privaatrecht...............................................................................................................11 3.3.1 Inzicht in zeggenschap van moeder over dochter....................................................11 3.3.2 Verduidelijking onrechtmatige daad.........................................................................13 3.3.3 Rechtsbijstandsfonds voor benadeelden.................................................................14 3.4 Bestuursrecht...........................................................................................................15 3.4.1 MVO-voorwaarden aan overheidssteun...................................................................15 3.4.2 Versterking Nationaal Contact Punt.........................................................................16

Bijlage 1 Bronverwijzingen.......................................................................................19

Samenvatting Via hun dochterbedrijven of toeleveranciers zijn vele Nederlandse bedrijven betrokken bij activiteiten die ernstige schade toebrengen aan milieu en mensenrechten buiten Europa. Deze handelingen zouden in Nederland als maatschappelijk onaanvaardbaar worden beschouwd en daarom niet getolereerd worden. De huidige vormen van regulering en van zelfregulering schieten echter tekort om deze schendingen te voorkomen als ze plaatsvinden in landen buiten Europa. Dat wordt veroorzaakt door zwak bestuur in de landen waar de schendingen plaatsvinden, door het ontbreken van wettelijke mogelijkheden om bedrijven in hun herkomstlanden aan te spreken op deze handelingen en door het feit dat de meeste bedrijven onvoldoende in staat of bereid zijn om te waarborgen dat hun dochterbedrijven en toeleveranciers geen milieustandaarden en mensenrechten schenden. Deze situatie is niet uniek voor Nederlandse bedrijven. Daarom is door professor John Ruggie (Speciaal Vertegenwoordiger van de Secretaris-Generaal van de VN inzake mensenrechten en transnationale ondernemingen) in april 2008 een voorstel gedaan voor een raamwerk om de relatie tussen bedrijven en mensenrechten te verbeteren: Protect, Respect and Remedy (Beschermen, respecteren en genoegdoening). Het raamwerk bestaat uit drie pijlers die elkaar wederzijds versterken: overheden hebben de plicht om hun burgers te beschermen tegen mensenrechtenschendingen door bedrijven; bedrijven hebben de verantwoordelijkheid om de mensenrechten te respecteren van iedereen die met het bedrijf te maken krijgt en slachtoffers van mensenrechtenschendingen moeten een recht op verhaal hebben. Ruggie daagt alle betrokken partijen - overheden, bedrijven en anderen - uit om een bijdrage te leveren aan het versterken van deze drie pijlers. Deze notitie gaat in op zes reguleringsopties die de Nederlandse overheid zou kunnen benutten om Ruggie’s raamwerk te versterken. Deze reguleringsopties strekken zich uit over drie rechtsterreinen: • Strafrecht 1. Uitbreiding extraterritoriale overtredingen van bedrijven: In het Nederlandse strafrecht wordt een aantal misdrijven genoemd die strafbaar zijn volgens het Nederlandse strafrecht, ook als zij in het buitenland (extraterritoriaal) zijn begaan. Tot deze categorie behoren onder meer genocide, foltering, aan terrorisme gerelateerde feiten en seksueel misbruik van minderjarigen. Aan dit rijtje zouden ook alle vormen van gedwongen arbeid en de ernstigste vormen van kinderarbeid toegevoegd kunnen worden, zodat bedrijven die bij deze handelingen betrokken zijn in Nederland strafrechtelijk vervolgd kunnen worden. • Privaatrecht 2. Inzicht in zeggenschap van moeder over dochter: Als benadeelden of belangenvertegenwoordigers een Nederlands bedrijf privaatrechtelijk aansprakelijk willen stellen voor handelingen van diens dochterbedrijf in het buitenland, moeten zij aannemelijk kunnen maken dat het moederbedrijf inzicht heeft in, en zeggenschap over, de bedrijfsvoering van de dochter. Dit valt voor buitenstaanders lastig aan te tonen, maar wordt makkelijker als het moederbedrijf in zijn jaarverslag meer inzicht moet geven in haar concernstructuur en afspraken met dochterbedrijven. Bovendien zou de wetgever een toelichting kunnen geven op de toepassing van de exhibitieplicht in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ten aanzien van de relatie tussen moederbedrijf en dochterbedrijf.

-i-

3. Verduidelijking onrechtmatige daad: Een tweede hindernis bij het privaatrechtelijk aansprakelijk stellen van een Nederlands bedrijf voor handelingen van diens dochterbedrijf in het buitenland, moeten zij aannemelijk kunnen maken dat het moederbedrijf een onrechtmatige daad heeft gepleegd door in te gaan tegen “hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt”. Omdat deze definitie onduidelijkheid oproept over wat van het moederbedrijf verwacht mag worden, zou een door de Nederlandse overheid samengestelde lijst van algemene gedragsregels voor Nederlandse bedrijven zeer nuttig zijn. 4. Rechtsbijstandsfonds voor benadeelden: Een derde hindernis bij het privaatrechtelijk aansprakelijk stellen van een Nederlands bedrijf voor handelingen van diens dochterbedrijven of toeleveranciers in het buitenland, is dat een dergelijke procedure zeer lang kan duren en financieel kostbaar kan zijn. Omdat het voor alle betrokken partijen - bedrijven, benadeelden en belangenorganisaties - van belang is dat jurisprudentie op dit gebied wordt opgebouwd, zou een rechtsbijstandfonds in gesteld kunnen worden dat onder bepaalde voorwaarden een deel van de rechtsbijstands- en onderzoekskosten van benadeelden en belangenorganisaties vergoedt. • Bestuursrecht 5. MVO-voorwaarden aan overheidssteun: In antwoord op twee Kamermoties is door het Nederlandse kabinet recentelijk toegezegd om bij het toekennen van exportkredietverzekeringen en investeringssubsidies als voorwaarde te stellen dat het bedrijf niet via zijn dochterbedrijven of toeleveranciers betrokken is bij kinderarbeid of dwangarbeid. In lijn met de aangehouden motie-Anker zouden deze voorwaarden uitgebreid kunnen worden naar betrokkenheid bij ernstige schendingen van mensenrechten en milieustandaarden. Bovendien zouden de voorwaarden moeten gelden voor alle vormen van overheidssteun. 6. Versterking NCP voor de OESO Richtlijnen: Bij het Nationaal Contact Punt (NCP) kunnen benadeelden of belangenvertegenwoordigers een klacht indienen als zij denken dat een (dochterbedrijf van een) Nederlands bedrijf de OESO Richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen heeft overtreden. Het NCP kan op drie terreinen versterking gebruiken: duidelijker procedures en instelling van een adviesraad; uitbreiding van het werkterrein naar toeleveranciers en financiële relaties van Nederlandse bedrijven; en uitbreiding van de bevoegdheden op het gebied van sancties, onderzoek en het stellen van gedetailleerde regels. Met deze versterkingen kan het NCP uitgroeien tot een MVO-toezichthouder, vergelijkbaar met toezichthouders in andere ‘nieuwe markten’.

-ii-

Inleiding Het doel van deze notitie is het beschrijven van een aantal vernieuwende reguleringsmogelijkheden om te waarborgen dat Nederlandse bedrijven, hun dochterbedrijven en toeleveranciers ook in het buitenland niet meer (mede)verantwoordelijk zijn voor ernstige vormen van mensenrechtenschendingen en excessieve vormen van milieuschade. De randvoorwaarden en verschillende opties voor regulering van internationale bedrijfsactiviteiten worden op een rijtje gezet. De notitie probeert duidelijk te maken: • Wat het probleem is (1); • Waarom nieuwe regulering nodig is en aan welke voorwaarden deze moet voldoen (2); • Welke concrete reguleringsopties mogelijk zijn om bedrijven verantwoordelijkheid te laten nemen voor het voorkomen van schendingen van mensenrechten en milieunormen door hun dochterbedrijven en toeleveranciers (3). Een samenvatting vindt u op de eerste pagina’s van dit rapport.

-1-

Hoofdstuk 1 1.1

Wat is het probleem?

MVO buiten Europa

In Nederland bestaat een groot aantal regels dat moet voorkomen dat activiteiten van bedrijven het milieu schade toebrengen of mensenrechten (inclusief de rechten van werknemers) schenden. Een groot aantal toezichthouders, een opsporingsapparaat en de rechtelijke macht zorgen ervoor dat deze regels in vrij grote mate gehandhaafd blijven. Ook in de andere lidstaten van de Europese Unie en andere Westerse rechtsstaten bestaat een vergelijkbaar regulerend kader. Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen houdt echter niet op bij de Europese grenzen omdat milieuschade en mensenrechtenschendingen ook buiten deze grenzen voorkomen. Van Nederlandse bedrijven mag verwacht worden dat zij ook in landen buiten Europa, waar het regulerend kader regelmatig onduidelijker en minder strak is, zo min mogelijk schade toebrengen aan milieu en mensenrechten. In de praktijk is dat helaas niet altijd het geval en zijn Nederlandse bedrijven regelmatig betrokken bij activiteiten die ernstige schade toebrengen aan milieu en mensenrechten buiten Europa. In dit hoofdstuk zullen daarvan een aantal voorbeelden worden genoemd.

1.2

Verschillende dimensies

Voor een goed begrip van mogelijke reguleringsopties moet onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende dimensies waarbinnen Nederlandse bedrijven betrokken kunnen zijn bij milieuschade en mensenrechtenschendingen in landen buiten Europa. Het bedrijf kan betrokken zijn bij de activiteiten van: • • • •

dochterbedrijven buiten Europa; toeleveranciers buiten Europa; afnemers buiten Europa; bedrijven buiten Europa waaraan kapitaal is verschaft (via leningen, aandelen, obligaties).

In deze notitie beperken we ons tot de eerste twee dimensies: dochterbedrijven en toeleveranciers. Voor beide dimensies zal in de volgende paragrafen een aantal voorbeelden worden genoemd.

1.3

Dochterbedrijven

Voorbeelden van betrokkenheid van dochterbedrijven van Nederlandse ondernemingen bij milieuschade en mensenrechtenschendingen in landen buiten Europa: • Oliewinning en -transport van Shell in Nigeria brengt grote schade toe aan het ecosysteem van de Nigerdelta door onder andere niet opgeruimde olielekkages en het affakkelen van aardgas. Bovendien hebben de activiteiten van Shell in grote mate bijgedragen aan sociale onrust en conflicten in de regio;1 • Een olie-opslagdepot van Shell in de dichtbevolkte wijk Pandacan in de Filippijnse hoofdstad Manilla bleek vervuilend en schadelijk voor de gezondheid van omwonenden. Ook waren de werkomstandigheden zeer onveilig. In augustus 2009 stelde het Nederlandse Nationaal Contact Punt (NCP) voor de OESO Richtlijnen dat “de aanwezigheid van een oliedepot zoals in Pandacan, met bijbehorende hoeveelheid verkeer en onder dezelfde omstandigheden, in een land als Nederland onbestaanbaar zou zijn”;2 -2-

• Vakbonds- en arbeidsrechten van Unilever-werknemers in theefabrieken in Pakistan worden niet gerespecteerd. Werknemers zijn verplicht via uitzendbureaus te werken waardoor zij geen vaste contracten kunnen krijgen en niet lid kunnen worden van een vakbond. Unilever heeft, na aanhoudende acties van onder meer de FNV, laten weten veranderingen te zullen doorvoeren;3 • Een dochterbedrijf van de Nederlandse grondstoffenhandelaar Trafigura dumpte giftig afval in Ivoorkust, waardoor zeven mensen overleden en tienduizenden mensen gezondheidsklachten kregen door de giftige dampen;4 • Het enorme Kashagan oliewinningproject in een beschermd natuurgebied in de Kaspische Zee vormt een ernstige bedreiging voor mens en natuur. Door water- en luchtvervuiling sterven steeds meer vissoorten uit en wordt natuur verwoest, terwijl de lokale bevolking altijd heeft geleefd van visserij en toerisme. 5 De operator van het project is het Nederlandse bedrijf North Caspian Operating Company B.V. Onder de zeven eigenaren van het project zijn drie Nederlandse bedrijven - Shell Kazakhstan Development B.V., Agip Caspian Sea B.V. en KMG Kashagan B.V. - die samen de helft van de aandelen bezitten;6 • Eni Congo S.A. ontwikkelt in de Republiek Congo het eerste teerzandproject in Afrika, dat grote schade zal toebrengen aan het tropisch regenwoud in het Congo-bassin en dat de lokale bevolking zal dwingen om hun woongebied te verlaten.7 Eni Congo is een dochterbedrijf van het Nederlandse bedrijf ENI Congo Holding B.V.;8 • Het Israëlische frisdrankbedrijf Soda-Club Ltd. heeft sinds 1996 een fabriek in de Israëlische nederzetting Ma'aleh Adumim in bezet Palestijns gebied, waar koolzuurapparaten worden gemaakt. Soda-Club overtreedt zo het internationaal recht en is medeverantwoordelijk voor de voortdurende bezetting van Palestijns gebied door Israël, die gepaard gaat met grootschalige schendingen van mensenrechten.9 Soda-Club Ltd. is een dochterbedrijf van de Nederlandse onderneming Soda-Club International B.V.10

1.4

Toeleveranciers

Voorbeelden van betrokkenheid van toeleveranciers van Nederlandse ondernemingen bij milieuschade en mensenrechtenschendingen in landen buiten Europa: • Palmolieleveranciers van Unilever die actief zijn op het Indonesische eiland Kalimantan, zoals Sinar Mas, Wilmar International en Sime Darby, zorgen voor ontbossing en ernstige achteruitgang van de biodiversiteit. Zo neemt bijvoorbeeld de orang utans populatie in rap tempo af;11 • Braziliaanse sojaleveranciers van de Nederlandse veevoederindustrie dragen op grote schaal bij aan ontbossing van waardevolle bosgebieden in Zuid-Amerika. Om ruimte te maken voor de sojateelt wordt ook de lokale bevolking van hun grondgebied verjaagd, waardoor de rurale armoede toeneemt. Ook is er op sojaplantages regelmatig sprake van dwangarbeid;12 • Tinleveranciers van de Nederlandse tinsoldeerproducent Alpha Frey, zoals PT Timah Tbk in Indonesië, zorgen voor verwoesting van het milieu en de biodiversiteit op Bangka en Belitung (Indonesië), voor het financieren van de burgeroorlog in de Democratische Republiek Congo waar veel tinmijnen in handen zijn van rebellen en voor het ernstig schenden van arbeidsrechten in Bolivia;13 • Birmese houtleveranciers van verschillende Nederlandse teakhandelaren, zoals Worldwood, Boogaerdt Hout en Houthandel Van de Stadt, zorgen voor ontbossing en voor financiering van de Birmese junta. Ondanks een verbod op het importeren van Birmees hout komt dit hout nog steeds in grote getallen Nederland binnen via derden;14 • Aziatische kledingleveranciers van Nederlandse kledingmerken als G-Star en winkelketens als C&A, WE en Miss Etam schenden arbeids- en vakbondsrechten van hun werknemers in India en Bangladesh. Ze betalen hun werknemers structureel minder dan het leefbare loon Internationale Arbeidsorganisatie van de VN;15 -3-

• Bauxietwinning op Jamaica en in Guinea voor de Nederlandse aluminiumsmelters Aldel en Zalco lijdt tot ernstige water- en luchtvervuiling, gezondheidsproblemen voor omwonenden en bedreiging van tropisch regenwoud en zeldzame ecosystemen;16 • Nederlandse houthandelaars en doe-het-zelf winkels, zoals Gamma, Bouwmaat en Karwei, verkopen nog steeds houten deuren en vloeren van merbauhout wat afkomstig is van de bedreigde merbau-boom die vooral groeit in Indonesië, Maleisië en Papoea Nieuw Guinea. (Illegale) houtkap voor exportmarkten leidt in deze landen tot een sterke afname van de biodiversiteit en bedreigt de leefomgeving van de lokale bevolking.17

-4-

Hoofdstuk 2 2.1

Noodzaak van nieuwe regulering

Een gat in de regelgeving

Zoals blijkt uit de voorbeelden in 1, handelen de dochterbedrijven en toeleveranciers van Nederlandse bedrijven in landen buiten Europa niet altijd zoals van deze Nederlandse bedrijven in eigen land verwacht wordt. Er zijn sterke aanwijzingen dat een deel van de buitenlandse dochterbedrijven en toeleveranciers van Nederlandse bedrijven milieustandaarden en mensenrechten op een ernstige wijze schenden. Deze handelingen zouden in Nederland als maatschappelijk onaanvaardbaar worden beschouwd en daarom niet getolereerd worden. De huidige vormen van regulering en van zelfregulering schieten echter tekort om deze schendingen te voorkomen als ze plaatsvinden in landen buiten Europa. De drie belangrijkste actoren schieten vaak tekort, waardoor een gat in de regelgeving ontstaat: • In de landen waar de schendingen plaatsvinden, is vaak sprake van zwak bestuur: wetten ontbreken of worden niet gehandhaafd; • In de landen van herkomst van de bedrijven ontbreken wettelijke mogelijkheden - of zijn de drempels zeer hoog - om bedrijven aan te spreken op handelingen van hun dochterbedrijven en toeleveranciers in het buitenland; • De meeste bedrijven zijn onvoldoende in staat of bereid om te waarborgen dat hun dochterbedrijven en toeleveranciers geen milieustandaarden en mensenrechten schenden. Indonesische oliepalmplantages en het gat in de regelgeving Een illustratie van hoe het gat in de regelgeving er in de praktijk uit ziet, biedt een recent onderzoek van Milieudefensie naar de groei van de oliepalmsector in het district Ketapang in de Indonesische provincie West Kalimantan. In drie jaar tijd werden er voor 40 procent van het districtsoppervlak, dat nog grotendeels bestond uit tropisch bos, licenties voor oliepalmplantages uitgedeeld. Dit betekent dat op korte termijn 1,4 miljoen hectare ontbost zal worden, wat overeenkomt met ongeveer 30% van het oppervlak van Nederland. Bijna driekwart van alle licenties overlappen met bosgebied dat volgens de Indonesische wetgeving beschermd moet blijven. 85% van de onderzochte plantages beschikt niet over de wettelijk verplicht landgebruikvergunningen, waardoor tal van landrechtenconflicten ontstaan met lokale gemeenschappen. De lokale overheid maakt deze wetsovertredingen mogelijk door met versnelde procedures te werken om zoveel mogelijk investeerders aan te trekken. De nationale Indonesische wetgeving die flora en fauna en de mensen die in het gebied wonen moet beschermen, wordt door de corrupte lokale overheid omzeild of ronduit geschonden. Nederland is bij deze ontwikkeling betrokken omdat het een van de grootste buitenlandse afnemers van palmolie is. Bovendien zwengelen de Europese overheden, inclusief Nederland, met hun biobrandstoffenbeleid de mondiale vraag naar palmolie nog eens flink aan. Dat stimuleert Indonesische en buitenlandse plantagebedrijven om zo snel mogelijk hun oliepalmareaal uit te breiden en om dankbaar gebruik te maken van de mogelijkheden die de lokale overheid in Ketapang hen daartoe biedt. Terwijl de Nederlandse overheid enerzijds dus de expansie van de Indonesische oliepalmsector sterk stimuleert, neemt zij anderzijds geen maatregelen om schendingen van mensenrechten en milieunormen als gevolg van deze expansie te voorkomen. De Nederlandse overheid vertrouwt er op dat vrijwillige certificering door bedrijven die aangesloten zijn bij de Ronde Tafel voor Duurzame Palmolie (RSPO) deze schendingen zal voorkomen. Zo wijst minister Verburg van LNV regelgeving af en verwijst ze naar de RSPO die ze “een internationaal veelbelovend vrijwillig initiatief” noemt en “een reëel en kansrijk initiatief van bedrijven en maatschappelijke organisaties om de duurzaamheid van de mondiale palmolieketen te bevorderen”.18

-5-

Dit vertrouwen blijkt niet terecht. Uit het Milieudefensie-onderzoek in Ketapang wordt duidelijk dat er in de praktijk geen verschil blijkt te bestaan tussen leden en niet-leden van de RSPO waar het gaat om schendingen van mensenrechten en het veroorzaken van ernstige milieuschade. Ook treedt de RSPO niet op tegen deze praktijken van haar leden.19

Dat er sprake is van een gat in de regelgeving ten aanzien van de buitenlandse activiteiten en relaties van bedrijven, is niet uniek voor Nederland. In paragraaf 2.2 gaan we daarom in op de door professor John Ruggie geleide internationale discussie over de relatie tussen bedrijven en mensenrechten.

2.2

Ruggie: Protect, Respect and Remedy

Zoals bekend heeft professor John Ruggie (Speciaal Vertegenwoordiger van de SecretarisGeneraal van de VN inzake mensenrechten en transnationale ondernemingen) in april 2008 het voorstel gedaan voor een raamwerk om de relatie tussen bedrijven en mensenrechten te verbeteren: Protect, Respect and Remedy (Beschermen, respecteren en genoegdoening).20 Ruggie analyseert helder waarom er sprake is van een gat in de regelgeving en wat mogelijke richtingen zijn om daar een antwoord op te vinden. Zijn raamwerk krijgt internationaal veel bijval en is duidelijk gegrondvest op internationale verdragen op het gebied van mensenrechten. Het raamwerk bestaat uit drie pijlers, die elkaar wederzijds versterken: • Overheden hebben de plicht om hun burgers te beschermen tegen mensenrechtenschendingen door bedrijven, door middel van passend beleid, effectieve regelgeving en toegang tot de rechtspraak; • Bedrijven hebben de verantwoordelijkheid om de mensenrechten te respecteren van iedereen die met het bedrijf te maken krijgt: werknemers, klanten, omwonenden, etc.; • Slachtoffers van mensenrechtenschendingen waar bedrijven bij betrokken zijn moeten een recht op verhaal hebben. In navolging van Castermans e.a. gaan we er vanuit dat waar Ruggie spreekt over ‘mensenrechtenschendingen’ hij ook het schenden van zwaarwegende arbeids- en milieunormen bedoelt.21 In april 2009 publiceerde Ruggie een vervolgrapport waarin wordt ingegaan op de vraag hoe zijn raamwerk geïmplementeerd en versterkt kan worden.22 In dit rapport komen verschillende hindernissen aan de orde die genomen moeten worden om het raamwerk goed te laten werken. In een voordracht begin oktober 2009 in Genève benoemde Ruggie nog duidelijker vijf cruciale uitdagingen waarop een antwoord moet komen om het door hem gewenste raamwerk tot stand te brengen.23 Hier volgt een samenvatting van deze uitdagingen: 1. Bedrijven kunnen, afhankelijk van de specifieke omstandigheden, met vrijwel alle mensenrechten te maken krijgen. Het opstellen van een specifieke lijst van mensenrechten waarvoor bedrijven een verantwoordelijkheid dragen is dan ook de verkeerde aanpak. Vrijwel àlle mensenrechten zijn relevant, hoewel sommige rechten in specifieke omstandigheden relevanter kunnen zijn dan andere. Op die vaststelling moet het beleid van overheden en bedrijven gebaseerd zijn; 2. Het ontbreekt overheden aan een coherent instrumentarium om de complexe relaties tussen bedrijven en mensenrechten goed te managen. Vooral ontbreekt de coherentie tussen overheidsafdelingen die zich bezig houden met economische zaken of het bedrijfsleven en de afdelingen die zich met mensenrechten bezig houden;

-6-

3. Op een paar uitzonderingen na missen zelfs grote multinationals een goed ontwikkeld managementsysteem om hun impact op mensenrechten goed te onderzoeken (de zogenaamde mensenrechten due diligence). Hun benadering kan doorgaans “legalistisch” genoemd worden: ze richten zich zo sterk op de wettelijke eisen die aan hun handelen gesteld worden dat ze pas gaandeweg ontdekken dat ze tekort schieten ten opzichte van de breed gedragen verwachting dat zij in hun handelen alle mensenrechten respecteren - de basis van hun sociale “license to operate”; 4. De meeste bedrijven beschikken niet over klachtenmechanismes waar individuen en gemeenschappen terecht kunnen als ze te maken krijgen met de activiteiten van bedrijven. Ook hier geldt de “legalistische” aanpak: als het niet wettelijk verplicht is doen we het niet. Daarmee ontnemen ze de betreffende individuen en gemeenschappen een kans om oplosbare conflicten op te lossen en zichzelf een alarmsysteem dat ze kan waarschuwen voordat meningsverschillen ontaarden in campagnes of rechtszaken. 5. De meeste schendingen van mensenrechten door bedrijven vinden plaats in landen met een zwak bestuur, waar wetten ontbreken of niet gehandhaafd worden. Nog sterker geldt dit in landen die in conflicten verwikkeld zijn. Extraterritoriale wetgeving kan hierop een antwoord zijn, maar roept ook terechte vragen op. Een systematische oplossing vraagt om betere handhaving van bestaande wetten, duidelijkere standaarden en meer innovatieve beleidsantwoorden van zowel de staten waarin bedrijven opereren als de staten waarin hun hoofdkantoor gevestigd is. Ter toelichting op dit vijfde punt nog het volgende: • In de staten (buiten Europa) waar bedrijven opereren zijn de verlokkingen voor bedrijven groot om misbruik te maken van slecht bestuur, corruptie en illegaliteit om ervoor te zorgen dat zij grondstoffen en andere producten goedkoop kunnen leveren. Buitenlandse afnemers en moederbedrijven hebben ook belang bij deze goedkope aanvoer van goederen en ondervinden er weinig nadelen van. Een belangrijk deel van de overheid en de economische en politieke actoren in deze landen heeft - zeker op korte termijn belang - bij handhaving van de status quo. Doorbreken daarvan door duidelijkere regels te stellen en te handhaven vergt daarom grote inspanningen die door de betreffende overheden alleen vaak moeilijk op te brengen zijn, mede omdat zij de benodigde wetgevings- en handhavingscapaciteit missen; • De staten waar de moederbedrijven of afnemers vandaan komen hebben echter weinig middelen om handelingen van buitenlandse dochters en afnemers te voorkomen dan wel te bestraffen. De extraterritoriale werking van Nederlandse wetgeving is zeer beperkt en vervolging van Nederlandse bedrijven is daarom niet goed mogelijk. Ook in het civiel recht is het voor belanghebbenden zeer moeilijk, duur en tijdrovend om Nederlandse bedrijven aansprakelijk te stellen voor handelingen van hun dochterbedrijven of toeleveranciers in het buitenland.

2.3

Antwoorden op Ruggie’s uitdagingen

Net als andere overheden staat de Nederlandse overheid voor de taak om een antwoord te vinden op de door Ruggie geformuleerde uitdagingen. De overheid kan daarvoor verschillende regulerings- en beleidinstrumenten inzetten. In deze paragraaf formuleren we een aantal voorwaarden waaraan dergelijke overheidsinitiatieven moeten voldoen. Daarbij baseren we ons op de door Ruggie geformuleerde cruciale uitdagingen (zie paragraaf 2.2) en op belangrijke punten die in het Nederlandse MVO-debat vaak naar voren worden gebracht. Op basis daarvan zijn de volgende voorwaarden geformuleerd waaraan nieuwe reguleringsopties zouden moeten voldoen: -7-

• Opties moeten gebaseerd zijn op de erkenning dat bedrijven geacht worden in hun invloedssfeer alle mensenrechten (inclusief arbeidsrechten en milieunormen) te beschermen; • De Nederlandse overheid kan dit onderwerp niet geheel aan bedrijven zelf overlaten, maar heeft de verplichting om te zorgen dat Nederlandse bedrijven inderdaad alle mensenrechten in hun invloedssfeer beschermen; • Benadeelden en belangenorganisaties moeten een laagdrempelige mogelijkheid krijgen om verhaal te halen als zij mensen dat Nederlandse bedrijven in hun invloedssfeer mensenrechten onvoldoende beschermd hebben; • Bedrijven moeten de risico’s voor mens en milieu in hun invloedssfeer zo goed mogelijk onderzoeken en overheid moeten kunnen onderzoeken of bedrijven hun onderzoek goed genoeg doen; • Opties moeten proportioneel zijn: niet alle bedrijven moeten opgezadeld worden met regels die slechts voor sommige bedrijven relevant zijn; • Opties moeten zo effectief en efficiënt mogelijk zijn: met zo min mogelijk ingrijpen zo goed mogelijk resultaat bereiken. In 3 worden zes reguleringsopties behandeld die zoveel mogelijk aan deze voorwaarden voldoen, waarmee de Nederlandse overheid een antwoord zou kunnen geven op de door Ruggie geformuleerde uitdagingen.

-8-

Hoofdstuk 3 3.1

Opties voor regulering

Introductie

Nederlandse bedrijven kunnen binnen verschillende dimensies betrokken zijn bij milieuschade en mensenrechtenschendingen in landen buiten Europa. In deze notitie beperken we ons tot twee dimensies - dochterbedrijven en toeleveranciers - die toegelicht werden in de paragrafen 1.3 en 1.4. In dit hoofdstuk zal worden nagegaan welke opties de Nederlandse staat heeft om de verantwoordelijkheden die Nederlandse bedrijven hebben voor mensenrechten en milieu in landen buiten Europa - waar zij via dochterbedrijven en toeleveranciers mee te maken hebben - te reguleren. Daarbij gaat het om opties die de Nederlandse overheid kan benutten om: • verantwoordelijkheden te verduidelijken en expliciet te maken; • verantwoordelijkheden juridisch vast te leggen; • te zorgen dat bedrijven zich aan hun verantwoordelijkheden houden. In de volgende paragrafen zullen de voor- en nadelen en de verschillen in reikwijdte geschetst worden van een vijftal opties. Vergelijkingen zullen worden gemaakt met vergelijkbare (buitenlandse) regelgeving en instrumenten waarvan de werkzaamheid in de praktijk al gebleken is. Tussen de twee dimensies - dochterbedrijven en toeleveranciers - bestaan verschillen in de mate van betrokkenheid van Nederlandse bedrijven, en dus ook in de mate van verantwoordelijkheid. Daarom zal expliciet aangegeven worden voor welke dimensie de verschillende opties het meest geschikt zijn. De behandeling van de opties zal ingedeeld worden naar rechtsgebied, waarbij de volgende rechtsgebieden aan de orde komen: • Strafrecht: bepaalt welke handelingen van burgers en bedrijven ernstige overtredingen zijn die door het Openbaar Ministerie kunnen worden vervolgd; • Privaatrecht: regelt rechtsverhoudingen tussen rechtssubjecten, zoals natuurlijke personen en rechtspersonen. Bij een conflict kan een partij de rechter om bijvoorbeeld een schadevergoeding vragen; • Bestuursrecht: regelt de verhouding tussen de overheid aan de ene kant en burgers en bedrijven aan de andere kant. Regels worden vaak opgesteld en gehandhaafd door gespecialiseerde toezichthouders (zoals de Opta, AFM, Arbeidsinspectie en NMa).

3.2

Strafrecht

3.2.1

Uitbreiding extraterritoriale overtredingen van bedrijven

In het Nederlandse strafrecht wordt de schending door bedrijven van een groot aantal fundamentele mensenrechten en milieustandaarden als misdrijf benoemd. In de meeste gevallen moet de schending dan wel binnen de Nederlandse landsgrenzen plaats hebben gevonden. Er zijn echter wel een aantal uitzonderingen: misdrijven die in het buitenland (extraterritoriaal) zijn begaan door een natuurlijke persoon of bedrijf maar die toch strafbaar zijn volgens het Nederlandse strafrecht. De belangrijkste voorbeelden van ernstige misdrijven waarvoor extraterritoriale rechtsmacht gevestigd is, zijn te vinden in de Wet internationale misdrijven uit 2003 die gaat over betrokkenheid bij: -9-

• • • •

genocide misdrijven tegen de menselijkheid als slavernij, deportatie of apartheid oorlogsmisdrijven foltering

Castermans e.a. noemen daarnaast nog een aantal andere misdrijven die, als zij in het buitenland zijn gepleegd door Nederlandse personen of bedrijven, toch in Nederland strafbaar zijn:24 • • • • • • •

aan terrorisme gerelateerde feiten misdrijven tegen de veiligheid van de Nederlandse staat ambtelijke corruptie betrokkenheid bij mensensmokkel seksueel misbruik van minderjarigen genitale verminking overtreding van de Sanctiewet of daarop gebaseerde regelingen

Aan deze lijst zouden nog een aantal misdrijven toegevoegd kunnen worden, waarbij sprake is van dermate fundamentele rechten dat de Nederlandse staat niet wil tolereren dat Nederlandse personen of bedrijven die misdrijven plegen - in Nederland of daarbuiten. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan twee fundamentele arbeidsrechten van de ILO: • alle vormen van gedwongen arbeid25 • de ernstigste vormen van kinderarbeid26 Als de Nederlandse staat dergelijke rechten van fundamenteel belang vindt en schending daarvan in Nederland beschouwd als een misdrijf, waarom zou schending daarvan door Nederlandse burgers en bedrijven in het buitenland geen misdrijf zijn? Dimensie: Dochterbedrijven Voordelen • Strafrecht biedt veel mogelijkheden voor duidelijke rechtelijke uitspraken en effectieve handhaving • Openbaar ministerie heeft bevoegdheid om zaken te onderzoeken en voor de rechter te brengen • ´Gedwongen arbeid´ en ´ernstigste vormen van kinderarbeid´ zijn goed omschreven in desbetreffende ILO Conventies Nadelen • Strafrecht alleen geschikt voor tegengaan ernstige misdrijven, waardoor veel ongewenste handelingen buiten schot blijven • Voor de naleving moeten opsporingsambtenaren toegang krijgen tot het land waar het misdrijf gepleegd is. Daarvoor is een juridische samenwerkingscontract tussen Nederland en het betreffende land nodig, en met veel landen ontbreekt die samenwerking

-10-

3.3

Privaatrecht

3.3.1

Inzicht in zeggenschap van moeder over dochter

Nederlandse moederbedrijven kunnen op hun verantwoordelijkheid voor de activiteiten van een buitenlands dochterbedrijf gewezen worden door een gang naar de Nederlandse rechter, op basis van het Nederlandse privaatrecht. Buitenlandse benadeelden of belangenvertegenwoordigers kunnen proberen het Nederlandse moederbedrijf aansprakelijk te stellen voor de schending van milieustandaards of mensenrechten. Volgens het Nederlandse ondernemingsrecht worden een Nederlands moederbedrijf en haar buitenlandse dochterondernemingen echter in principe als gescheiden rechtspersonen beschouwd, ieder opererend onder het nationale recht van de staat waarin zij zijn opgericht. Dochters van Nederlandse moederbedrijven zijn als zelfstandig opererende rechtspersonen primair verantwoordelijk voor hun eigen gedragingen. Ook in andere Europese landen staat dit principe centraal in het ondernemingsrecht. Voor benadeelden of belangenvertegenwoordigers maakt dit principe het zeer moeilijk om een Nederlands moederbedrijf aansprakelijk te stellen voor schendingen van mensenrechten of milieustandaarden door een buitenlands dochterbedrijf, ook als het moederbedrijf feitelijk de beslissing heeft genomen voor de activiteiten die tot deze schendingen leiden. Geheel onmogelijk is dat volgens Castermans e.a. echter niet. Nederlandse moederbedrijven kunnen aansprakelijk voor hun dochters worden gesteld als bewezen kan worden dat zij een bepaalde mate van zeggenschap over die dochters hebben. Hoe meer het moederbedrijf zich kan bemoeien en zich feitelijk bemoeit met het buitenlandse dochterbedrijf, hoe eerder het moederbedrijf verantwoordelijk is. Als de dochter dan een onrechtmatige handeling pleegt, kan het moederbedrijf “falend toezicht” worden verweten - een onrechtmatige daad. Op basis daarvan kan het moederbedrijf aansprakelijk worden gesteld voor de schade veroorzaakt door het dochterbedrijf.27 Het probleem hierbij is echter dat de bewijslast om aan te tonen dat het moederbedrijf zeggenschap heeft over de bedrijfsvoering van de dochter, ligt bij de klagende partij. En in de praktijk is het uiterst lastig voor een klagende partij om hard te maken dat het moederbedrijf volledig op de hoogte is van, en volledige zeggenschap heeft over, de bedrijfsvoering van de dochter. De schriftelijke en mondelinge communicatie tussen moeder en dochter is immers niet openbaar en hoeft ook niet openbaar gemaakt te worden. Daardoor is het in de praktijk zeer moeilijk om inzicht te krijgen in de feitelijke zeggenschapsverhoudingen en daardoor ook om het moederbedrijf aansprakelijk te stellen voor de handelingen van haar dochter. Deze juridische beoordeling van de relatie tussen moeder en dochter strookt niet met de dagelijkse realiteit van het economische verkeer. Als een moederbedrijf meer dan de helft van de aandelen van een dochterbedrijf in handen heeft - rechtstreeks of via tussenholdings - worden alle bezittingen, schulden, inkomsten en uitgaven geconsolideerd in de financiële cijfers van het moederbedrijf. Deze geconsolideerde cijfers bepalen de winst, het dividend en de aandelenkoers van het moederbedrijf. Het moederbedrijf zelf is meestal niet meer dan een hoofdkantoor, dat zelf geen externe inkomsten genereert. In feite bestaat de enige reden voor beleggers om te investeren in de aandelen van het moederbedrijf eruit dat het moederbedrijf de volledige beschikking krijgt over alle winsten van haar dochters, en die als dividend kan uitkeren aan haar aandeelhouders. Voor beleggers is het dus vanzelfsprekend dat het moederbedrijf beschikt over alle lusten die haar dochters opleveren.

-11-

Het lijkt dan logisch dat het moederbedrijf ook de lasten draagt die haar dochters met zich meebrengen. Moederbedrijven zouden zich niet moeten kunnen verschuilen achter het argument dat zij niet op de hoogte zijn van, of geen zeggenschap hebben over, de activiteiten van een dochterbedrijf. Moederbedrijven zouden daarom verplicht moeten worden om transparant te zijn over hun concernstructuur en over de zeggenschapsverhoudingen binnen hun concern. Dat zou op de volgende, elkaar aanvullende, manieren bereikt kunnen worden: • Nederlandse bedrijven zouden in hun jaarverslag een volledig overzicht van al hun dochterbedrijven op moeten nemen, plus een grafische weergave van alle eigendomsverhoudingen binnen het concern. Deze bepaling is al min of meer opgenomen in de nieuwe “Ontwerp-Richtlijn 400 Jaarverslag” van de Raad voor Jaarverslaggeving uit september 2009. Alinea 108 luidt “Mede teneinde de jaarrekening zinvol te kunnen interpreteren, dient in het jaarverslag algemene informatie omtrent de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming(en) te worden verschaft”. In de toelichting wordt gesteld dat onder deze algemene informatie onder meer moet worden verstaan: “de juridische structuur van de onderneming, met inbegrip van de groepsstructuur”.28 In deze toelichting zou explicieter gesteld kunnen worden dat hier een volledig overzicht van alle dochterbedrijven op moeten nemen, plus een grafische weergave van alle eigendomsverhoudingen binnen het concern, bedoeld wordt; • Aan de toelichting bij alinea 108 van de “Ontwerp-Richtlijn 400 Jaarverslag” zou bovendien toegevoegd kunnen worden dat de onderneming inzicht moet geven over de afspraken die binnen het concern gelden over door wie directeuren van dochterbedrijven benoemd worden, over welke onderwerpen en in welke frequentie dochterbedrijven aan het moederbedrijf moeten rapporteren en voor welke handelingen (investeringen, aanvraag vergunningen, etc.) zij toestemming moeten vragen aan het moederbedrijf. • Tenslotte zou de wetgever een toelichting kunnen geven op de toepassing van de exhibitieplicht in artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ten aanzien van de relatie tussen moederbedrijf en dochterbedrijf. Die toelichting zou kunnen bepalen dat een moederbedrijf in een gerechtelijke procedure verplicht kan worden om inzicht te bieden in bovengenoemde punten (concernstructuur en afspraken met dochterbedrijven) en om documenten te overleggen die de zeggenschapsverhouding en de mate van informatie-uitwisseling tussen moederbedrijf en een specifiek dochterbedrijf verduidelijken. De bovengenoemde bepalingen zullen het voor benadeelden van de activiteiten van een dochterbedrijf makkelijker maken om voor de rechter aannemelijk te maken dat het Nederlandse moederbedrijf inzicht had in, en zeggenschap over, deze activiteiten. Als de dochter dan een onrechtmatige handeling heeft gepleegd, kan het moederbedrijf “falend toezicht” worden verweten en kan het moederbedrijf aansprakelijk worden gesteld voor de schade veroorzaakt door het dochterbedrijf. Dit komt tegemoet aan het rechtsgevoel en herstelt de balans tussen lusten en lasten in de verhouding tussen moederbedrijf en dochterbedrijf. Dimensie: Dochterbedrijven Voordelen • Bewijzen van aansprakelijkheid van moeder in een civiele rechtszaak makkelijker • Komt tegemoet aan het rechtsgevoel en herstelt balans tussen lusten en lasten in de verhouding tussen moederbedrijf en dochterbedrijf • Kans op gerechtelijke uitspraak en ontwikkeling jurisprudentie groter -12-

Nadelen • Benadeelden of belangen vertegenwoordigers maatschappelijke organisaties moeten rechtszaak starten • Hoge drempel om rechtszaak te starten, hoge kosten, lange doorlooptijd • Bewijzen dat het dochterbedrijf een onrechtmatige daad heeft gepleegd blijft lastig (zie paragraaf 3.3.2) 3.3.2

Verduidelijking onrechtmatige daad

Volgens Castermans e.a. is het voor benadeelden in principe mogelijk om Nederlandse moederbedrijven aansprakelijk te stellen voor onrechtmatige handelingen van hun buitenlandse dochterbedrijven en om daarvoor via de Nederlandse rechter een schadevergoeding te vragen van het moederbedrijf. De rechtsgrond daarvoor zou artikel 6:162 lid 2 BW zijn: “Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een subjectief recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.” De Nederlandse wet beschrijft echter niet met welke omstandigheden en belangen rekening moet worden gehouden bij de bepaling van “hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt”. De regels kunnen per context verschillen en kunnen ook nog eens in de tijd veranderen.29 Om benadeelden, belangenorganisaties, bedrijven en de rechtelijke macht meer houvast en duidelijkheid te bieden, kan de overheid wat meer duidelijkheid bieden over wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt voor Nederlandse moederbedrijven en hun buitenlandse dochters en toeleveranciers. Door bedrijven zelf opgestelde gedragscodes voor duurzaam ondernemen bieden die duidelijkheid onvoldoende, omdat bedrijven zelf bepalen of zij zich al dan niet aan zo'n gedragscode binden en wat de inhoud ervan is. Een door de Nederlandse overheid samengestelde lijst van algemene gedragsregels voor Nederlandse bedrijven zou daarom zeer nuttig zijn. Daarmee zou de Nederlandse overheid wat meer duidelijkheid bieden over hoe het begrip “onrechtmatige daad” in dit kader uitgelegd moet worden, als toelichting op artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek. De overheid kan bij het opstellen van deze algemene gedragsregels refereren aan bekende gedragscodes, zoals de UN Global Compact en de OESO Richtlijnen. De gedragsregels moeten een algemeen kader bieden. Een meer gedetailleerde invulling van deze regels is niet nodig en niet wenselijk: de rechter kan voor specifieke situaties oordelen of in strijd met de gedragsregels is gehandeld. Dimensie: Dochterbedrijven en toeleveranciers Voordelen • Vaststellen van een onrechtmatige daad door dochterbedrijf of toeleverancier in een civiele rechtszaak makkelijker • Kans op schadevergoeding voor benadeelden groter • Kans op gerechtelijke uitspraak met afschrikkende werking groter Nadelen

-13-

• Benadeelden of maatschappelijke organisaties moeten rechtszaak starten • Hoge drempel om rechtszaak te starten, hoge kosten, lange doorlooptijd • Bewijsvoering van aansprakelijkheid blijft lastig, tenzij de maatregelen genoemd in paragraaf 3.3.1 worden overgenomen 3.3.3

Rechtsbijstandsfonds voor benadeelden

Als de voorstellen genoemd in paragrafen 3.3.1 en 3.3.2 worden overgenomen nemen de mogelijkheden voor benadeelden om Nederlandse moederbedrijven aansprakelijk te stellen voor onrechtmatige handelingen van hun buitenlandse dochterbedrijven of toeleveranciers waarschijnlijk toe. Het grootste probleem blijft echter dat benadeelden en belangenorganisaties veel geld en een zeer lange adem moeten hebben om een dergelijke gerechtelijke procedure te starten en tot het einde ook vol te houden - waarbij succes niet à priori gegarandeerd is. Voor alle betrokken partijen - bedrijven, benadeelden en belangenorganisaties - is het van belang dat jurisprudentie op dit gebied wordt opgebouwd. Opbouw van jurisprudentie biedt hen houvast, duidelijkheid en rechtszekerheid, en zorgt dat maatschappelijke spanningen gekanaliseerd worden. Dit is ook van belang voor de wetgever, die zich realiseert dat de globalisering van het economische systeem vraagt om een vernieuwing en verbreding van het (ondernemings)recht. Het opbouwen van jurisprudentie helpt de wetgever bij de besluitvorming over deze onvermijdelijke aanpassingen. Het opbouwen van jurisprudentie op dit thema is echter lastiger dan bij andere thema’s, omdat de drempels voor benadeelden en belangenorganisaties groot zijn. De Nederlandse overheid doet er daarom verstandig aan om het opbouwen van jurisprudentie actief te faciliteren. Als het aansprakelijk stellen van Nederlandse moederbedrijven aansprakelijk te stellen voor onrechtmatige handelingen van hun buitenlandse dochterbedrijven of toeleveranciers formeel mogelijk is, moet het ook materieel mogelijk zijn voor benadeelden om van dit recht gebruik te maken. Een mogelijkheid hiervoor is het opzetten van een rechtsbijstandsfonds waar benadeelden met een zwakke positie, zoals buitenlandse burgers en maatschappelijke organisaties, onder bepaalde voorwaarden een beroep op kunnen doen als zij een Nederlands moederbedrijf (of een Nederlandse afnemer) voor een Nederlandse rechter aansprakelijk willen stellen voor falend toezicht op onrechtmatige handelingen van een buitenlandse dochter (of toeleverancier). Voor toekenning van financiële steun kan een marginale toetsing plaatsvinden, waarbij gekeken wordt of de benadeelden aannemelijk kunnen maken dat zij inderdaad schade hebben ondervonden door handelingen (of het nalaten daarvan) van een dochterbedrijf of toeleverancier van een Nederlands bedrijf. Ten aanzien van maatschappelijke organisaties kan beoordeeld of zij aannemelijk kunnen maken dat een dochterbedrijf of toeleverancier van een Nederlands bedrijf schade heeft toegebracht aan een belang wat deze organisatie op legitieme wijze verdedigt. Het fonds zou de kosten voor advocaten en juridische steun gedeeltelijk kunnen vergoeden, evenals de kosten van feitenonderzoek. De advocatenkosten worden per rechtszaak ruwweg geschat op € 250.000, de onderzoekskosten in de orde grootte van € 150.000. Uitgaande van 10 rechtszaken in de komende vijf jaar en een gemiddelde vergoeding van 50% van de kosten (afhankelijk van de financiële situatie van de klagers), zou een fonds van € 2 miljoen voor de komende vijf jaar voldoende zijn. Als voorwaarde kan gesteld worden dat als de rechtszaak gewonnen wordt en de tegenpartij wordt veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten, de verstrekte vergoeding in het fonds wordt teruggestort.

-14-

Met het opzetten van zo’n rechtsbijstandsfonds zou Nederland zeer duidelijk invulling geven aan pijler 3 van het Ruggie-raamwerk: “Recht op verhaal van slachtoffers van mensenrechtenschendingen” (zie paragraaf 2.2). Tijdens zijn voordracht begin oktober 2009 in Genève maakte Ruggie duidelijk dat hij beoogt met deze pijler een zo groot mogelijk resultaat op zo kort mogelijke termijn te bereiken. Dimensie: Dochterbedrijven en toeleveranciers Voordelen • Drempel voor benadeelden om rechtszaak te voeren lager • Kans op gerechtelijke uitspraak groter, waardoor opbouw jurisprudentie wordt bevorderd • Kans op schadevergoeding voor benadeelden groter Nadelen • Benadeelden of maatschappelijke organisaties moeten nog steeds zelf rechtszaak starten en een lange adem hebben, al wordt dat makkelijker • Bewijsvoering blijft lastig, met name zonder de maatregelen genoemd in paragraaf 3.3.1 en 3.3.2

3.4

Bestuursrecht

3.4.1

MVO-voorwaarden aan overheidssteun

In het Nederlandse parlement zijn al stappen gezet om MVO-voorwaarden te stellen aan overheidssteun. In twee moties is het kabinet gevraagd om sociale eisen te stellen aan bedrijven die overheidssteun krijgen: de motie-Voordewind c.s. van april 200830 en de motieOrtega-Martijn c.s. van oktober 2008. 31 Het kabinet heeft op deze moties gereageerd door eisen te stellen aan het financieel buitenlandinstrumentarium, zoals exportkredietverzekeringen en investeringssubsidies. De eisen betreffen de uitsluiting van kinder- en dwangarbeid door dochterbedrijven en toeleveranciers van Nederlandse bedrijven die deze vormen van overheidssteun ontvangen. In reactie hierop wordt in de (aangehouden) motie-Anker in december 2009 aan het kabinet gevraagd om een plan van aanpak te presenteren met een tijdpad waarin wordt aangegeven wanneer ook bij andere vormen van overheidssteun uitsluiting van kinder- en dwangarbeid wordt geëist van bedrijven, inclusief van ondernemingen waar de Nederlandse Staat in deelneemt. Bovendien vraagt de motie om op termijn te eisen van bedrijven die overheidssteun ontvangen dat zij hun beleid en de naleving hiervan met betrekking tot alle fundamentele arbeidsnormen en, in aansluiting op het duurzaam inkoopbeleid, mensenrechten en internationale milieunormen openbaar maken, tenzij het bedrijf is aangesloten bij een erkend multistakeholderketeninitiatief. De overheid wordt hierbij verzocht om, indien mogelijk, verder te kijken dan de eerste wezenlijke toeleverancier.32 De motie-Anker is voorlopig aangehouden door de Tweede Kamer, maar biedt een duidelijke optie om Nederlandse bedrijven meer te wijzen op hun verantwoordelijkheid voor de schending van mensenrechtenschendingen en milieustandaarden. De aansluiting bij een erkend multistakeholderketeninitiatief zou niet in de motie opgenomen moeten zijn, omdat aansluiting bij zo’n initiatief geen enkele garantie biedt dat het bedrijf zich houdt aan de normen die door het initiatief zijn opgesteld (als die er al zijn). Ook zou de vraag aan de regering om verder te kijken dan de eerste wezenlijke toeleverancier, steviger geformuleerd moeten worden. -15-

Dimensie: Dochterbedrijven en toeleveranciers Voordelen • Preventieve werking • Nederlandse overheid neemt haar verantwoordelijkheid en geeft een duidelijk signaal Nadelen • Heeft alleen betrekking op bedrijven die overheidssteun krijgen • Zonder deskundig orgaan (zie paragraaf 3.4.2) is uitvoering niet goed mogelijk 3.4.2

Versterking Nationaal Contact Punt

Een sinds 2000 bestaande mogelijkheid om Nederlandse moederbedrijven te wijzen op hun verantwoordelijkheid ten aanzien van de handelingen van hun buitenlandse dochters is het indienen van een klacht bij het Nationaal Contact Punt (NCP) voor de OESO Richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen. Nederlandse en buitenlandse burgers en NGO’s kunnen van deze mogelijkheid gebruik maken als zij denken dat een (dochterbedrijf van een) Nederlands bedrijf de OESO Richtlijnen heeft overtreden. Het NCP onderzoekt de klacht en probeert in overleg met het bedrijf en de klagers naar een oplossing te zoeken. Aanvankelijk was het NCP ondergebracht bij het ministerie van Economische Zaken, maar na een consultatieronde met maatschappelijke organisaties besloot het ministerie van Economische Zaken de onafhankelijkheid van het NCP te vergroten door de ambtenaren te vervangen door vertegenwoordigers van maatschappelijke organisaties, vakbonden, het bedrijfsleven en de wetenschap. Ook heeft het NCP nu het recht om feitenonderzoek te doen. Vanwege deze onafhankelijke positie wordt het Nederlandse NCP door Ruggie ten voorbeeld gesteld aan NCPs in andere landen. Toch heeft het Nederlandse NCP slechts beperkte mogelijkheden om op te treden ten aanzien van schendingen van mensenrechten en milieustandaarden waar Nederlandse bedrijven bij betrokken zijn. Daarnaast is de drempel om van deze procedure gebruik te maken voor benadeelden erg groot omdat het hier, vergelijkbaar met een formele rechterlijke procedure, gaat om een langdurig proces waaraan hoge kosten verbonden. Net als bij een gerechtelijke procedure is de bewijsvoering bovendien zeer lastig, terwijl het eindresultaat een uitspraak is waaraan geen sancties verbonden zijn. Om deze redenen zien veel benadeelden en belangenvertegenwoordigers inmiddels af van het voeren van een procedure bij het NCP. Hieronder volgt een korte uitleg van de beperkingen van het NCP en de mogelijke verbeteringen op een drietal terreinen: • Werkwijze en structuur: Procedures zijn nog steeds traag en onduidelijk, en er is geen adviesraad gekoppeld aan het NCP; • Reikwijdte: het NCP is opgericht om te bevorderen dat Nederlandse bedrijven zich aan de OESO Richtlijnen houden. Vanwege de inhoud van deze richtlijnen blijft de reikwijdte van het NCP beperkt tot de activiteiten van Nederlandse bedrijven zelf en hun dochterbedrijven. De andere dimensies waarbinnen Nederlandse bedrijven betrokken kunnen zijn bij milieuschade en mensenrechtenschendingen in landen buiten Europa - via toeleveranciers, afnemers en bedrijven waaraan leningen wordt verstrekt of waarin wordt geïnvesteerd (zie paragraaf 1.2) - blijven buiten zicht. Dit zou opgelost kunnen worden door het werkterrein van het NCP uit te breiden naar die dimensies en door het NCP het recht te geven of ook andere internationale MVOrichtlijnen (zoals Global Compact of Equator Principles) overtreden zijn; -16-

• Bevoegdheden: Het NCP is niet in staat om bedrijven te dwingen om mee te werken of informatie te verstrekken. Aan de uitspraken van het NCP zijn ook geen sancties verbonden, het NCP kan bijvoorbeeld bedrijven niet dwingen om een actieplan op te stellen. Ook kan het NCP alleen reageren op klachten, terwijl het uitermate nuttig zou zijn als het NCP zelf zou kunnen onderzoeken of Nederlandse bedrijven in bepaalde sectoren of landen zich aan MVO-regels houden. Tenslotte is het NCP niet in staat om meer gedetailleerde regels of voorschriften op te stellen voor specifieke situaties, sectoren of landen. Om de tekortkomingen van het NCP op deze drie terreinen te ondervangen, zou het NCP uitgebouwd kunnen worden tot een Nederlandse MVO-toezichthouder. Toezichthouders zorgen voor het goed functioneren van bepaalde markten, zoals dat ook gebeurt in de markten voor energie (Energiekamer NMa), financiële dienstverlening (DNB en AFM), vervoer (Vervoerkamer NMa), zorg (NZa) en telecom (Opta). Omdat het om nieuwe of geliberaliseerde markten gaat waarvan de nuances en risico´s nog niet zo bekend zijn, zijn de wetten die deze markten reguleren vrij globaal van opzet: ze zorgen voor een kader (een aantal principes) waarbinnen de markt moet functioneren. Vervolgens geeft de wet aan de toezichthouder de taak om dit kader te bewaken en verder in te vullen door het stellen van meer gedetailleerde regels, het verlenen van vergunningen, het doen van onderzoek naar het marktfunctioneren en het opleggen van sancties aan bedrijven die zich niet aan de regels houden. De meeste toezichthouders zijn gericht op een bepaalde sector, maar er zijn ook toezichthouders die branche-overschrijdend werken, zoals de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) voor fusies en overnames. Analoog aan deze bestaande toezichthouders zou het NCP uitgebouwd kunnen worden tot een Nederlandse MVO-toezichthouder. Deze toezichthouder zou er vooral voor moeten zorgen dat de onderkant van de markt zich aan elementaire mensenrechten en milieustandaarden houdt. Een kaderwet zou Nederlandse moederbedrijven kunnen verplichten om zich binnen alle relevante dimensies (dochters, toeleveranciers, afnemers en financiering - zie paragraaf 1.2) in te spannen dat internationaal erkende mensenrechten- en milieunormen gerespecteerd worden. De kaderwet zou de MVO-toezichthouder de taak en bevoegdheden kunnen geven om hiervoor nadere regels op te stellen, onderzoek uit te voeren, beleidsvoorstellen op te stellen en voor bepaalde aspecten van de handhaving te zorgen. De toezichthouder stelt hiervoor nadere regels die afgeleid worden van internationaal aanvaarde standaarden, onderzoekt en behandelt klachten en kan bedrijven dwingen om een actieplan op te stellen en uit te voeren en kan (eventueel) boetes opleggen aan bedrijven die zich niet aan de gemaakte afspraken houden. Ook kan de toezichthouder bevoegdheden krijgen ten aanzien van de verlening van vergunningen om bepaalde producten te importeren of bij het verstrekken van subsidies en exportkredietverzekeringen op het gebied van internationale handel en investeringen (zie paragraaf 3.4.1). Met het uitbouwen van het NCP tot een echte MVO-toezichthouder, zou Nederland zeer duidelijk invulling geven aan pijler 1 van het Ruggie-raamwerk: “Overheden hebben de plicht om burgers te beschermen tegen mensenrechtenschendingen door bedrijven” (zie paragraaf 2.2). Ook de burgers van andere landen hebben recht op deze bescherming, voor zover het om mensenrechtenschendingen gaat waar Nederlandse bedrijven medeverantwoordelijk voor zijn.

-17-

Er zijn twee belangrijke verschillen tussen deze optie en optie 3.3.2 (Verduidelijking onrechtmatige daad). Ten eerste worden in die optie door de wetgever de regels opgesteld waar het dochterbedrijf of de toeleverancier geacht wordt zich aan te houden. In deze bestuursrechtelijke optie daarentegen bemoeit de wetgever zich minder met de specifieke gedragsregels voor bedrijven. Hij geeft bedrijven slechts de verplichting om toezicht uit te oefenen op de manier waarop hun buitenlandse dochterbedrijven en hun belangrijkste buitenlandse toeleveranciers omgaan met mensenrechten en milieurisico’s. Wat dit toezicht in de praktijk moet betekenen wordt gaandeweg door de toezichthouder nader ingevuld. Dat geeft meer ruimte aan de noodzakelijke leerprocessen en maakt het mogelijk dat de toezichthouder beleidsmaatregelen neemt die veel meer maatwerk zijn. Dit verkleint het risico dat door de wetgever te beperkende en niet-effectieve regels worden opgesteld. Ten tweede kan in optie 3.3.2 (Verduidelijking onrechtmatige daad) de handhaving alleen privaatrechtelijk afgedwongen worden door een gang naar de rechter van benadeelden of maatschappelijke organisaties. In deze bestuursrechtelijke optie wordt echter een laagdrempelig en deskundig orgaan opgebouwd waar gedupeerden met klachten terecht kunnen en dat zelf handhavingsinstrumenten en -bevoegdheden heeft. Bovendien kan dit orgaan preventief nadere regels stellen en beleidsadviezen aan de overheid geven die op objectieve ervaringen gebaseerd. In de voor deze zomer aangekondigde evaluatie van het NCP, kan de Nederlandse overheid bovengenoemde punten meenemen om te onderzoeken of het NCP uitgebouwd kan worden tot een echte MVO-toezichthouder. Dimensie: Dochterbedrijven en toeleveranciers Voordelen • Sluit goed aan bij bestaande ervaringen met toezichthouders in ´nieuwe markten´ • Professionele organisatie met relevante deskundigheid stelt gaandeweg gedragsregels vast die toegespitst zijn op specifieke bedrijfstakken, landen, relaties (dochterbedrijf, toeleveranciers, e.a.), etc. • Handhaving in professionele handen, niet afhankelijk van initiatieven door benadeelden of belangenorganisaties. Daardoor ook meer aandacht voor publiekelijk minder bekende bedrijven, die wellicht slechter presteren dan de bedrijven die meer in de schijnwerpers staan • Faciliteiten voor onderzoek van klachten over bedrijven met buitenlandse dochterbedrijven en toeleveranciers, waarbij bedrijven gedwongen kunnen worden documenten te tonen • Kan boetes opleggen, vergunning of subsidies weigeren, of bedrijven dwingen tot opstellen actieplan Nadelen • Is voor de overheid een relatief dure optie

-18-

Bijlage 1

Bronverwijzingen

-19-

1

Amnesty International, “Nigeria: Petroleum, Pollution and Poverty in the Niger Delta”, Amnesty International, Juni 2009.

2

Milieudefensie, “Persbericht: Oliedepot in woonwijk Manilla gevaar voor veiligheid en milieu”, Milieudefensie, 31 augustus 2009.

3

FNV Mondiaal, “Internationale actie voor werknemers theefabriek Pakistan”, FNV Mondiaal, 9 februari 2009.

4

5

Greenpeace Nederland, “Greenpeace wil verdere vervolging topman Trafigura na dodelijke gifdump Probo Koala”, Greenpeace Nederland, 17 september 2009. BankTrack, “Dodgy Deals”, Website BankTrack, bezocht in januari 2010.

6

Agip Kazakhstan North Caspian Operating Company, “Financial statements for the year ended December 31, 2008”, Agip Kazakhstan North Caspian Operating Company N.V., April 2009.

7

Heinrich Böll Foundation, “Press release: ENI´s New Energy Projects Threaten Congo Rainforest”, Heinrich Böll Foundation, 9 November 2009.

8

9

Eni Congo Holding, “Annual report 2008”, Eni Congo Holding B.V., April 2009. Profundo, “Nederlandse economische relaties die de Israëlische bezetting van Palestijnse en/of Syrische gebieden ondersteunen”, United Civilians for Peace, September 2006.

10

Soda-Club International, “Annual Report 2007”, Soda-Club International B.V., Mei 2009.

11

Greenpeace International, “How Unilever Palm Oil Suppliers are Burning up Borneo”, Greenpeace International, April 2008; Aidenvironment, Verification of the Greenpeace report ‘Burning up Borneo’”, Unilever, Juni 2009.

12

Profundo, “Soja Barometer 2009”, Nederlandse Sojacoalitie, December 2009.

13

Milieudefensie, “Mining Matters; Unacceptable metal mining in developing countries and the responsibilities of companies in the Netherlands”, Milieudefensie, Mei 2009.

14

Milieudefensie, “Sanctioned but not Stopped; Research on timber trade between the European Union and Burma”, Milieudefensie, Februari 2009.

15

AMRF Bangladesh en CCC The Netherlands, “Study on Living Wage in the Export-oriented Garment Sector in Bangladesh”, AMRF Bangladesh en CCC The Netherlands, 5 april 2009.

16

Milieudefensie, “Mining Matters - Unacceptable metal mining in developing countries and the responsibilities of companies in the Netherlands”, Milieudefensie, mei 2009.

17

Milieudefensie, “Deur dicht voor illegaal gekapt merbau!”, Milieudefensie, December 2008.

18

Verburg, G., “Antwoorden op de vragen over de schadelijke gevolgen van de productie van palmolie in Indonesië voor de orang-oetan en biodiversiteit, gesteld door het lid Ouwehand (PvdD)”, Ministerie van LNV, 22 mei 2008.

19

Milieudefensie e.a., “Failing governance - Avoiding responsibilities”, Milieudefensie en WALHI KalBar (Friends of the Earth Indonesia, West Kalimantan), September 2009.

20

Ruggie, J.G., “Protect, Respect and Remedy: a Framework for Business and Human Rights”, United Nations Human Rights Council (A/HRC/8/5), 7 april 2008.

21

Castermans, A.G. en J.A. van der Weide, “De juridische verantwoordelijkheid van Nederlandse moederbedrijven voor de betrokkenheid van dochters bij schendingen van fundamentele, internationaal erkende rechten”, Rijksuniversiteit Leiden, 15 december 2009.

22

Business and human rights: Towards operationalizing the “protect, respect and remedy” framework, United Nations Human Rights Council (A/HRC/11/13), New York, 22 april 2009.

23

Ruggie, J.G., “Opening Remarks at the Consultation on operationalizing the framework for business and human rights”, Special Representative of the Secretary-General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, 5-6 oktober 2009.

24


25

Forced Labour Convention, ILO Convention No. 29 (1930); Abolition of Forced Labour Convention, ILO Convention No. 105 (1957).

26

Worst Forms of Child Labour Convention, ILO Convention No. 182 (1999).

27


28

Raad voor de Jaarverslaggeving, “RJ-Uiting 2009-7: Ontwerp-Richtlijn 400 Jaarverslag en concept Handreiking voor Maatschappelijke verslaggeving”, Raad voor de Jaarverslaggeving, 9 september 2009;

29


30

Tweede Kamer der Staten Generaal, “Gewijzigde motie van het lid Voordewind c.s. (31 263 nr. 16)”, Tweede Kamer der Staten Generaal, 22 april 2008.

31

Tweede Kamer der Staten Generaal, “Motie van het lid Ortega-Martijn c.s. (31 700 XIII nr. 38)”, Tweede Kamer der Staten Generaal, 23 oktober 2008.

32

Tweede Kamer der Staten Generaal, “Motie van het lid Anker C.S. (26 485 nr. 78)”, Tweede Kamer der Staten Generaal, 17 december 2009.

Opties voor MVO-regulering bedrijven. Een notitie voor Milieudefensie

Recommend Documents