Openbare bijeenkomst d.d. 20 april 2004 13.30 uur Betreft aanbieding: pleitnota gezinnen en kinderen in het vreemdelingenbeleid
PLEITNOTA Samengesteld door mr. S. Bommeljé namens Defence for Children International Nederland
Inzake
DE STICHTING DEFENCE FOR CHILDREN INTERNATIONAL NEDERLAND E.A. Tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN, Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie Aanwezig tijdens de presentatie van de pleitnota: • Dhr. mr. J. Doek • Dhr. mr. M. Collet (MR Advocaten en Procureurs B.V.) • Dhr. mr. J. de Ruyter de Wildt • Dhr. mr. S. Meuwese (Defence for Children International Nederland) • Mw. mr S. Bommeljé (Defence for Children International Nederland) Ondersteund door:
Prof. mr. Jaap Doek, Prof. dr. A.M. van Kalmthout, Prof. dr. J.C.M. Willems, Prof.dr. C.H.C.J. van Nijnatten, Mw. dr. V. van den Eeckhout, Prof. dr. A.F. Kalverboer, Mw. mr. S.K van Walsum, Prof. dr. H.E.M. Baartman, Prof. dr. J. Junger-tas, Mw. E.C.C. Punselie, Mw. C. Tromp, Mw. mr. G.E.M. Later, Mr. M.A. Collet, Mr. P.B.P.M. Bogaers, Mr. J.L. Hofdijk, Mr. F.H. Koers, Stichting Rechtsbijstand Asiel, Den Bosch Zwolle, Unicef Nederland, Stichting Kinderpostzegels Nederland, Adviesen Meldpunt Kindermishandeling Gelderland, Bureau Jeugdzorg Gelderland, Het Amsterdams Centrum voor Kinderstudies, Stichting De Ombudsman, Vluchtelingenorganisaties Nederland (VON), Nederlandse Gezinsraad, Bureau Kind en Recht, Landelijk Ongedocumenteerden Steunpunt, Stichting Alleenstaande Minderjarige Asielzoekers Humanitas (SAMAH), Vluchtelingen in de Knel Eindhoven, Netwerk Humaan Omgaan met Vluchtelingen, Actie Comité familie Mazreku, Werkgroep Vluchtelingen, Prime, Beweging ATD Vierde Wereld Nederland, De afdelingen Heemskerk en Velsen Noord van Groenlinks, Stichting Kennemer Noodopvang Vluchtelingen, Documentatie- & informatiecentrum inzake de Democratische Republiek Congo, Werkgroep Kerk en asiel, Noodopvang Stem in de Stad, Bureau sociaal juridische dienstverlening aan buitenlanders van de Utrechtse Stedelijke Raad van Kerken, ASKV, JSO expertisecentrum voor jeugd, samenleving en opvoeding, Vroegsignalering Jeugdgezondheidszorg, Regionale Thuiszorg, JIP Westland, Dhr. J. Hillebrand, JIP's van Den Haag, Delft en Zoetermeer, K2 Brabants kenniscentrum jeugd, Stichting Harriet Tubman Huis, Stichting Alexander.
HET KIND TEGEN DE STAAT DER NEDERLANDEN
Ter illustratie: Een Iraanse jongen van 15 jaar, die vanaf zijn vijfde jaar in Nederland verblijft vanwege de vlucht van zijn ouders naar ons land, zei op vrijdag 19 maart 2004 ten overstaan van een ambtelijke commissie van de IND: "Ik ben hier opgegroeid in een christelijke samenleving op een christelijke school. Ik heb hier de Nederlandse waarden en normen leren kennen. Ik heb mij deze normen en waarden eigen gemaakt. Wat denkt U nu, als ik terug moet naar Iran, waar ik niet zoals in Nederland open en vrij kan spreken en niet open en vrij mag antwoorden op vragen van leraren? Stel, dat ik daar in discussie ga over het bestaan van God of twijfel uit aan het optreden van de overheid of aan de zienswijze van de docent, wat zal er dan met mij gebeuren?" (Bron: Advocaat mr. P.B.Ph.M. Bogaers)
Pleitnota
-3-
Inhoudsopgave I.
SAMENVATTING..................................................................................................................... 4
II.
INTRODUCTIE ......................................................................................................................... 7
III.
RECHTSINGANG .................................................................................................................... 7
IV.
NAMENS .................................................................................................................................. 9
V.
DE FEITEN ............................................................................................................................... 9
VI.
DE VORDERING.................................................................................................................... 10
VII.
ONDERBOUWING PRIMAIRE EIS ....................................................................................... 11 VII.1 Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK)............................ 11 VII.2 Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten..................... 18 VII.3 Kinderbeschermingsverdrag 1961.............................................................................. 20 VII.4 Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens............................................... 20 VII.5 UNHCR Handbook........................................................................................................ 22 VII.6 Toepasselijke nationale wet-en regelgeving ............................................................ 23 VII.7 Overige landen ............................................................................................................ 23
VIII.
ONDERBOUWING SUBSIDIAIRE EIS.................................................................................. 24 VIII.1
IVRK ........................................................................................................................ 25
VIII.2
Nationale jurisprudentie ...................................................................................... 26
VIII.3
Overig .................................................................................................................... 27
IX.
RAPPORTEN ......................................................................................................................... 28
X.
BIJLAGE 1 HECHTINGSTERMIJN DIVERSE RECHTSGEBIEDEN ................................... 29
XI.
ONDERSTEUNINGEN ........................................................................................................... 29
Pleitnota
I.
-4-
SAMENVATTING
Dit document is een politiek document in de vorm van een juridische pleitnota. Het is totstandgekomen met medewerking van advocaten, deskundigen en organisaties die zich inzetten voor vluchtelingen en kinderen. Er is hier sprake van een "levend" document, dat steeds zal worden aangevuld. De argumenten die hier zijn opgenomen zijn dan ook niet limitatief. Deze tekst dient enerzijds als gereedschap voor advocaten in individuele casussen. Anderzijds bevat dit stuk een tekst van een zaak die tegen de Staat der Nederlanden moet worden gevoerd ter verdediging van de rechten van kinderen en hun gezinnen die geruime tijd in Nederland verblijven en met uitzetting worden bedreigd. RECHTSINGANG Afhankelijk van de casus staan de volgende mogelijkheden open op: Nationaal niveau: • Op grond van artikel 6:162 BW onrechtmatige daad een kort geding bij de civiele rechter namens diverse organisaties voor een groep. • Asielprocedure bij de bestuursrechter 73 VW2000, eventueel beroep op artikel 13 VW2000 (essentieel belang voor Nederland, klemmende redenen van humanitaire aard). Deze rechtsingang kan alleen in individuele casussen worden toegepast. Eventueel herhaalde asielaanvraag op basis van nieuwe feiten en omstandigheden namens het kind (4:6 Awb). • Kinderrechter op grond van 1:254 BW (ondertoezichtstelling) • Strafrechter op grond van artikel 12 Sv (beklag door betrokkene en of belanghebbende wegens niet vervolging strafbaar feit) en artikel 255 Sr: het in een hulpeloze toestand brengen of laten. Europees niveau: European Court of Human Rights (ECHR) (gebaseerd op artikel 3, 8 (private life), 14 EVRM jo 2, 3, 6, 8, 10, 12, 18, 28, 39 IVRK) Internationaal niveau: • VN-Comité inzake de Rechten van de Mens (CCPR) op basis van IVBPR, 17 (1), 23, 24. • Committee Against Torture (CAT) • Speciale Rapporteur van de VN Commissie voor de Rechten van de Mens (inhuman treatment) • Speciale Rapporteur inzake het recht op gezondheid (dreigende inbreuken op lichamelijke en geestelijke gezondheid) • Visitatie door het Comité inzake de Rechten van het Kind. DE FEITEN Duizenden kinderen met gezinnen verworden tot schrijnende gevallen door vreemdelingenbeleid. De eenmalige bijzondere maatregel ten aanzien van langdurig in Nederland verblijvende asielzoekers heeft tot uitkomst gehad dat in ca. 2.100 gevallen alsnog een verblijfsvergunning is verleend. 220 personen zijn aangemerkt als ‘zeer schrijnend geval’ op grond van klemmende redenen van humanitaire aard (discretionaire bevoegdheid). Meerdere duizenden personen, die niet in aanmerking zijn gebracht voor een verblijfsvergunning, verblijven gedurende (veel) langer dan vijf jaar in Nederland als asielzoeker, waaronder kinderen met gezinnen. Enerzijds is er een groep die claimt dat zij buiten hun schuld de facto niet kan vertrekken. Anderzijds is een (deels overlappende) groep vreemdelingen die al zo uitzonderlijk lang in Nederland verblijft dat de humanitaire gevolgen van (gedwongen) vertrek, in het bijzonder voor in Nederland geboren en/of opgegroeide kinderen, niet aanvaardbaar zijn. NAMENS Eisers zullen optreden namens kinderen met gezinnen, dan wel kinderen die in gezinsverband in Nederland zijn (gekomen), echter door toepassing van een kinderbeschermingsmaatregel momenteel in pleegzorg zijn opgenomen. In deze notitie gaat het om kinderen met gezinnen die 5 jaar (behoudens contra-indicaties) in Nederland verblijven.
Pleitnota
-5-
Hierbij tekenen eisers aan dat zij niet uitsluiten dat de argumentatie mutatis mutandis van toepassing is op andere groepen (waaronder kinderen zonder gezinnen). Er is echter gekozen voor bovenomschreven doelgroep omdat deze kinderen tijdens de asielprocedure verblijfsrechtelijk afhankelijk zijn (geweest) van hun ouders. Dit in tegenstelling tot andere groepen (bijvoorbeeld kinderen die buiten gezinsverband in Nederland asiel hebben aangevraagd, ook wel ama’s genoemd) waarbij in ieder geval tijdens de asielprocedure gekeken is naar hun zelfstandige rechtspositie. VORDERINGEN Primair: De Minister dient op grond van artikel 14 VW2000 gebruik te maken van haar bevoegdheid tot het verstrekken van vergunningen voor onbepaalde duur aan kinderen en gezinnen in die gevallen waarin genoemde verdragen tot toelating nopen. Subsidiair: Zolang het verblijf van de minderjarige met zijn/haar ouder(s) of voogd in Nederland duurt, dienen gedaagden (opvang)voorzieningen aan hen te bieden. Deze opvang dient niet plaats te vinden in de uitzetcentra. Meer subsidiair: Gedaagden dienen het kind dat binnen 2 jaar de mogelijkheid heeft zijn opleiding af te ronden tot die tijd het verblijf in Nederland te gedogen. ONDERBOUWING PRIMAIRE EIS Overwegingen o.g.v. IVRK: 1. "Illegale" kinderen kunnen aanspraak maken op de rechten uit het IVRK. 2. Ook in het vreemdelingenrecht hebben belangen van het kind prioriteit. 3. Nederland moet alle maatregelen nemen om rechten van kinderen te verwezenlijken. 4. Kinderen moeten in de vreemdelingenrechtelijke procedure worden gehoord. 5. Kinderen die in Nederland zijn geboren of hier lang wonen zijn als kind ingeburgerd. 6. Bij een termijn van 5 jaar is er zeker sprake van hechting. 7. Er zijn schadelijke gevolgen voor het kind bij terugkeer als de lichamelijke en psychische veiligheid in gevaar is. 8. Er zijn schadelijke gevolgen bij terugkeer door breuk in de ontwikkeling van het kind. 9. Leven in de illegaliteit heeft schadelijke gevolgen voor het kind. 10. Nederland pleegt onrechtmatige inbreuk op de identiteit van het kind. 11. Als de kinderen mogen blijven dan mogen de ouders blijven. Overwegingen o.g.v. IVBPR: 12. Het belang van het kind (artikel 24 IVBPR) is rechtstreeks werkend 13. Volgens het VN-Mensenrechten Comité levert het terugsturen van ouders en kind na 14 jaar verblijf strijd op met het belang van het kind. Overweging o.g.v. Kinderbeschermingsverdrag 1961: 14. Het kind moet op de meest geschikte manier beschermd worden in de sfeer van het Kinderbeschermingsverdrag uit 1961. Overweging o.g.v. Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens: 15. Nederlandse asielbeleid ter discussie bij Raad van Europa. 16. Onrechtmatige inbreuk door de Staat in privé-leven (8 EVRM) van kind. 17. EHRM: Sen v. Nederland: 2 kinderen in Nederland geboren en schoolgaand o.a. grote belemmering om terug te keren naar Turkije. 18. EHRM Ciliz v. Nederland: niet op manier gehandeld die ontwikkeling familiebanden bevordert. Overweging o.g.v. UNHCR Handbook: 19. Ruime interpretatie van het begrip vluchteling als het om kind gaat.
Pleitnota
-6-
Overweging o.g.v. toepasselijke nationale wet- en regelgeving: 20. Internationale verdragen gaan boven nationale wetten. 21. Uitspraak Kinderrechter: 7 jaren lopende procedure levert grote, bijna onmenselijke, onzekerheid voor kind o.g.v 1:254 lid 1 BW. 22. Essentieel Nederlands belang en klemmende redenen van humanitaire aard. Overwegingen o.g.v. praktijk in overige landen: 23. Regularisatie andere landen op bredere schaal plaatsgevonden. 24. In sommige landen hebben kinderen die er geboren zijn of lang verblijven recht op de nationaliteit van het land. ONDERBOUWING SECUNDAIRE EIS Overwegingen: 25. Afdeling Bestuursrecht Raad van State bedrijft politiek 26. Nederlandse regering zegt dat het IVRK wel van toepassing is op "illegale" kinderen 27. Comité inzake de Rechten van het Kind: detentie slechts als laatste middel en "illegale" kinderen hebben recht op voorzieningen in afwachting uitzetting. 28. Uit een samenhang van artikelen IVRK volgt zorgplicht Nederlandse staat. 29. Als kinderen recht hebben op opvangvoorzieningen hebben ouders dit ook. 30. Het is onrechtmatig om "illegale "kinderen op te sluiten in uitzetcentra. 31. In verschillende nationale uitspraken valt een beroep op het IVRK (zorgplicht overheid, rechtstreekse werking IVRK, beroep op gezinsleven) positief uit. 32. Belgische jurisprudentie: balans tussen uitzettingsbeleid regering en kind, in voordeel kind als rechten van het kind in gedrang komen door onthouden voorzieningen. RAPPORTEN Overwegingen: 33. Human Rights Watch: "illegale" kinderen wel recht op voorzieningen IVRK 34. ACVZ: gezinnen met kinderen die 7 jaar in Nederland verblijven vallen onder eenmalige maatregel. 35. KRC: "illegale" kinderen recht op voorzieningen; zelfstandige aanspraak op verblijfstitel voor kinderen geboren/ingeburgerd; als kind blijft, ouders ook. 36. Vernietigend advies medische inspectie van de gezondheidszorg over situatie in uitzetcentra
EINDE VAN DE SAMENVATTING
Pleitnota
II.
-7-
INTRODUCTIE
Dit document is een politiek document in de vorm van een juridische pleitnota. Het is totstandgekomen met medewerking van advocaten, deskundigen en organisaties die zich inzetten voor vluchtelingen en kinderen. Er is hier sprake van een "levend" document, dat steeds zal worden aangevuld. De argumenten die hier zijn opgenomen zijn dan ook niet limitatief. In navolging van de politieke en maatschappelijke discussie wordt in dit stuk gekozen voor een uiteenzetting van mogelijke juridische argumenten tegen uitzetting van gezinnen met kinderen die langdurig in Nederland verblijven. Deze tekst dient enerzijds als gereedschap voor advocaten in individuele casussen. Anderzijds bevat dit stuk een tekst van een zaak die tegen de Staat der Nederlanden moet worden gevoerd ter verdediging van de rechten van kinderen en hun gezinnen die geruime tijd in Nederland verblijven en met uitzetting worden bedreigd. In deze pleitnota wordt geëist dat gezinnen met kinderen die langdurig in Nederland verblijven een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd moeten krijgen. Voorst wordt geëist dat zij tijdens het verblijf in Nederland recht hebben op dezelfde voorzieningen (waaronder opvang en onderwijs) zoals neergelegd in het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK). De zaak waarvoor hier wordt gepleit, spitst zich toe op de positie van langdurig in Nederland verblijvende gezinnen met kinderen. Voor de groep vreemdelingen in het algemeen die Nederland zal worden uitgezet, is en wordt nog steeds heel veel actie ondernomen. De positie van langdurig in Nederland verblijvende gezinnen met kinderen is in deze acties slechts zijdelings aan de orde geweest, terwijl hun positie juridisch gezien toch noopt tot het voeren van een aparte procedure.
III.
RECHTSINGANG
Afhankelijk van elke individuele casus zijn er verschillende mogelijkheden op zowel internationaal als nationaal niveau om de problematiek van langdurig in Nederland verblijvende kinderen, waarvan gevergd wordt dat ze met hun ouders Nederland verlaten, aan de orde te stellen: Mogelijkheden op internationaal niveau: De interpretatie van factoren als leeftijd, lichamelijke en geestelijke kwetsbaarheid, kansen van ernstige verwaarlozing en dergelijke kunnen via een klachtenprocedure aan desbetreffende toezichthoudende organen, die bij internationale verdragen zijn ingesteld, worden voorgelegd. Hierbij kan gedacht worden aan: - Het VN-Comité inzake de Rechten van de Mens (17 (1), 23, 24 IVBPR jo IVRK) - Het Comité tegen Foltering (3 CAT) Het probleem is echter dat dit alleen kan geschieden nadat nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput. Voorst zijn deze procedures zeer tijdrovend. Een andere procedurele mogelijkheid is om klachten over het voorgenomen beleid en over concrete gevallen voor te leggen aan de: - Speciale Rapporteur van de VN Commissie voor de Rechten van de Mens inzake martelingen. Deze is ook bevoegd zich in te laten met klachten over onmenselijke behandeling. - De Speciale Rapporteur inzake het recht op gezondheid is ook bevoegd kennis te nemen van (dreigende) inbreuken op lichamelijke en geestelijke gezondheid. Zij kunnen daarover de betrokken regering aanspreken en een en ander vermelden in hun openbare rapporten aan de Commissie voor de Rechten van de Mens. Dit geeft non-gouvernementele organisaties (NGO's) de kans om de regering in eigen land, maar ook in Genève in de Commissie daarover aan te spreken. Deze procedure kent geen procedurele drempels zoals verdragsprocedures. Daar staat tegenover dat zij niet (quasi-) juridisch van aard is, maar eerder humanitair en eventueel preventief. - Onder bepaalde omstandigheden kan tevens aan het Comité inzake de Rechten van het Kind een verzoek om visitatie ter plaatse (in Nederland) worden voorgelegd.1 1
A Guide for Non-Governmental Organizations Reporting to the Committee on the Rights of the Child, The NGO Group for the Convention on the Rights of the Child, local monitoring: case of serious situation in the country where there is a risk that the situation may continue or deteriorate (…) a pattern of systematic and grave violations (..), not in individual cases. The Committee may request additional information (…) or may suggest a visit to the country. It may also choose to pass the communication on to a different United Nations body.
Pleitnota
-8-
Mogelijkheden op Europees niveau: - Het Europees Hof inzake de Rechten van de Mens (3, 8, 14 EVRM jo IVRK) Het nadeel van een beroep op onmenselijke behandeling uit artikel 3 EVRM is dat het moeilijk te bepleiten is voor een collectieve groep. Dit kan wel per individueel kind worden bekeken. Ook hier geldt dat deze procedure slechts mogelijk is als de nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput en dat de procedure zeer tijdsrovend is. Verder dient deze procedure binnen zes maanden nadat de nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput te worden gestart. Tot slot blijkt uit de huidige internationale rechtspraktijk op het gebied van het vreemdelingenbeleid dat illegaal verblijf een grote contra-indicatie vormt. Mogelijkheden op nationaal niveau: - Kort geding bij de civiele rechter/voorzieningenrechter Kort geding bij de civiele rechter/voorzieningenrechter op grond van een onrechtmatige daad (6:162) BW: Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden. Artikel 305a BW stelt dat belangenbehartigers bevoegd zijn tot het instellen van een rechtsvordering, indien: • de vordering strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt; • er door een rechtspersoon is getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de gedaagde te bereiken. (…) Alleen organisaties die volgens hun statuten de belangen van deze groep kinderen behartigen kunnen dit rechtsmiddel gebruiken nadat overleg is gepleegd. - Nieuw asielverzoek indienen bij de bestuursrechter (vreemdelingenrechter) In een individueel geval kan op grond van de bijzondere positie van het kind op asielinhoudelijke gronden een nieuw asielverzoek worden ingediend bij de Bestuursrechter (vreemdelingenrechter). Noodzakelijk is dan dat er nieuwe feiten of omstandigheden aangevoerd kunnen worden, die niet in een eerdere procedure aangevoerd zijn of hadden kunnen worden. Op grond van de huidige jurisprudentie2 kunnen kinderen dat soms omdat hun specifieke situatie onvoldoende aan de orde is geweest in een eerdere procedure. Is er geen sprake van nieuwe feiten of omstandigheden, dan zal de aanvraag waarschijnlijk op grond van 4:6 Awb afgedaan worden. Uit artikel 13 VW2000 volgt dat een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning wordt ingewilligd: • indien internationale verplichtingen daartoe nopen, • indien een wezenlijk Nederlands belang is gediend, • om klemmende redenen van humanitaire aard. Op basis van de twee laatst genoemde redenen kan een beroep worden geformuleerd. Op grond van het gelijkheidsbeginsel kunnen andere zaken worden aangevochten. In het vreemdelingenrecht is geen rechtsingang voor organisaties neergelegd. - Kinderrechter: Op grond van artikel 1:254 BW (in relatie tot 5, 18 IVRK) kan: indien een minderjarige zodanig opgroeit, dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald, of naar is te voorzien, zullen falen, de kinderrechter hem onder toezicht stellen van een gezinsvoogdij-instelling als bedoeld in artikel 60 van de Wet op de jeugdhulpverlening. Het huidige beleidsstandpunt van de Minister Vreemdelingenzaken en Integratie is echter dat een kinderbeschermingsmaatregel geen statusverlenend karakter heeft en dat het vreemdelingenrecht in principe voor de belangen van het kind gaat.3 Hier kan men stellen dat er (nog) geen juridische toetsing heeft plaatsgevonden van de situatie van kinderen met een 2
Zie bijvoorbeeld Afd. 24 juni 2003, 2003 01315/: Appellanten beroepen zich erop dat in Somalië meisjes vanaf hun achtste jaar besneden worden. De derde dochter is na de eerste aanvraag geboren. De afdeling oordeelt het beroep op de mogelijke besnijdenis van hun dochters terecht niet als nova is aangemerkt, nu dit in de eerste procedure had kunnen worden ingebracht. De geboorte van de derde dochter maakt dit niet anders, nu de ouders zowel in de eerste als in de tweede procedure aanvragen hebben gedaan mede namens minderjarige kinderen gezamenlijk. Dit geldt echter niet voor de oudste dochter, omdat zij zelf op eigen naam een aanvraag heeft ingediend. Daarbij heeft zij voor het eerst een grond haar persoonlijke vrees voor besnijdenis naar voren kunnen brengen, die bij uitstek op haar eigen persoon betrekking heeft en zodanig specifiek is, dat de aanvraag niet kan worden aangemerkt als een herhaalde aanvraag. (NAV 2003/193 m.nt. Olivier, JV 2003/355) 3 Brief 18 februari 2003 van de Minister van Vreemdelingenzaken en Integratie
Pleitnota
-
IV.
-9-
ondertoezichtstelling. Tevens zou men een individueel onderzoek kunnen vragen door de Raad voor de Kinderbescherming naar het belang van het kind in vreemdelingenzaken. Strafrechter: Tot slot kan eventueel een beroep op de Strafrechter worden gedaan. Op grond van artikel 12 Strafvordering kan belanghebbende of een rechtspersoon die krachtens zijn doelstellingen en blijkens zijn feitelijke werkzaamheden als belanghebbende kan worden aangemerkt een beklag doen over het niet vervolgen van strafbare feiten. Hier kan bepleit worden dat geen opvang bieden zolang er geen sprake is van daadwerkelijke uitzetting leidt tot overtreding van de norm dat iemand niet in een hulpeloze toestand mag worden gebracht (255 Wetboek van Strafrecht). Dit beroep heeft dan met name betrekking op de subsidiaire eis uit deze pleitnota.
NAMENS
Eisers zullen optreden namens gezinnen met kinderen, dan wel kinderen die in gezinsverband naar Nederland zijn (gekomen), echter door toepassing van een kinderbeschermingsmaatregel momenteel in pleegzorg zijn opgenomen. In deze pleitnota wordt uitgegaan van kinderen4 met gezinnen die 5 jaar (behoudens contra-indicaties) in Nederland verblijven. Hierbij tekenen eisers aan dat zij niet uitsluiten dat de argumentatie mutatis mutandis van toepassing is op andere groepen (waaronder kinderen zonder gezinnen, ook wel ama’s genoemd). Er is echter gekozen voor bovenstaande doelgroep omdat deze kinderen tijdens de asielprocedure verblijfsrechtelijk afhankelijk zijn (geweest) van hun ouders.
V.
DE FEITEN
"Het is net alsof ze een goudvis uit het water halen, als ze mij naar Turkije sturen."'5 De eenmalige bijzondere maatregel ten aanzien van langdurig in Nederland verblijvende asielzoekers heeft tot uitkomst gehad dat in 2.097 gevallen alsnog een verblijfsvergunning is verleend. Deze regeling wordt uiteengezet in TBV 2003/38 VW. Gekozen is voor verlening van een verblijfsvergunning aan een groep van asielzoekers die vijf jaar of langer in Nederland wachten op een definitieve beslissing op hun (eerste) asielverzoek alsmede voor verlening van een verblijfsvergunning aan 220 personen die zijn aangemerkt als ‘zeer schrijnend geval’ op grond van klemmende redenen van humanitaire aard. De Minister van Integratie en Vreemdelingenzaken heeft steeds volgehouden dat er geen criteria zijn inzake schrijnende gevallen, ondanks herhaalde vragen hierover in de Tweede Kamer. Het televisieprogramma NOVA heeft echter de hand weten te leggen op de zogenaamde Checklist Inherente Afwijkingsbevoegdheid (“14-1” brieven). Een aantal factoren verwijzen naar het hebben van kinderen, zeer langdurig verblijf in Nederland, de vreemdeling en/of het kind is ziek en/of heeft psychische klachten, danwel een handicap, er dreigt een scheiding tussen de vreemdeling en diens kind(eren). Vaststaat dat meerdere duizenden personen, die niet in aanmerking zijn gebracht voor een verblijfsvergunning, gedurende (veel) langer dan vijf jaar in Nederland als asielzoeker hebben verbleven, waaronder ook gezinnen met kinderen. Een groep van 26.000 personen zal binnen 3 jaar moeten worden uitgezet. Het is onduidelijk of dit aantal personen of dossiers betreft. Wanneer het om dossiers gaat, moeten de kinderen die een van hun ouders afhankelijke positie hebben in de asielprocedure er nog bij op worden geteld. Het is verder onduidelijk hoe groot het aantal gezinnen met kinderen bedraagt, die onder deze groep valt.6 De kritiek van vele maatschappelijke organisaties en lagere overheden op de hier aan de orde zijnde beslissingen is ingegeven door twee overwegingen. Enerzijds betreft dat de constatering dat een deel van de groep die niet in 4
Onder kinderen verstaan we minderjarigen tot 18 jaar, overeenkomstig artikel 1 IVRK. Kordula C. Braat, Ik ben er wel maar ze zien mij niet, Ervaringen van ‘illegale’ kinderen in Nederland, 2004, p. 104. De algemene schattingen van 'illegalen' in Nederland variëren van minimaal 40.000 tot 150.000. In de oriënterende studie Tussen recht en realiteit, 'illegale' kinderen in het Nederlandse onderwijs, Bommeljé, S. en Braat, K.C., 2002 wordt het aantal 'illegale' leerlingen in het Nederlandse onderwijs geschat op 10.000 tot 20.000 kinderen. Hierbij dient te worden aangetekend dat onbekend is hoeveel 'illegale' kinderen in Nederland geen onderwijs volgen. 5
6
Pleitnota
- 10 -
aanmerking is gebracht, claimt dat zij buiten hun schuld de facto niet kan vertrekken. Anderzijds bestaat de opvatting dat een (deels overlappende) groep vreemdelingen al zo uitzonderlijk lang in Nederland is dat de humanitaire gevolgen van (gedwongen) vertrek, in het bijzonder voor in Nederland geboren en/of opgegroeide kinderen, niet aanvaardbaar worden geacht. “We waren buiten en mensen gaven ons soms onderdak, mochten we één dag binnen slapen, de andere dag niet. De andere dag mocht je wel binnen eten, of ze brachten koffie buiten. Zo hebben we zo’n beetje zes maanden geleefd....Ik dank God dat ik nu stil sta met lopen, eindelijk rust!” (Braat, p. 70) Deze gezinnen met kinderen verblijven als gevolg van de invoering van de Koppelingswet7 in 1998 (veelal) onder abominabele omstandigheden in de Nederlandse samenleving, omdat hen het recht op voorzieningen (waaronder opvang) wordt onthouden. De terugkeer is niet langer alleen de verantwoordelijkheid van de asielzoeker. De terugkeernota uit november 2003 voert 3 fases voor vertrek in. Allereerst komt er een faciliteringsfase. Deze fase vindt plaats in de gemeenten of asielzoekerscentra (met de duur van 8 weken als men onder de oude vreemdelingenwet valt en 4 weken als men onder de nieuwe vreemdelingenwet valt.) Hierna volgt een toezichtsfase in een van de daarvoor bestemde vertrekcentra. Uitgeprocedeerde asielzoekers waaronder gezinnen met kinderen zullen hier maximaal acht weken in “besloten” setting moeten verblijven. Diverse gemeenten (waaronder Crailo en Dokkum) hebben zich verzet tegen de opening van een vertrekcentra in hun gemeente. Inmiddels is de gemeente Groningse Vlagtwedde akkoord gegaan met de vestiging van een vertrekcentrum in het dorp Ter Apel.8 In de periode in het vertrekcentrum wordt alles in het werk gesteld om te zorgen dat men gedwongen terugkeert naar het land van herkomst. Als de uitgeprocedeerden niet meewerken, komen ze terecht in een uitzetcentrum en worden dan voor maximaal 6 maanden in 'vreemdelingenbewaring' gehouden. In 2003 werden twee uitzetcentra tot stand gebracht, Schiphol-oost (100 cellen) en Rotterdam-airport (200 cellen). Als men binnen die tijd niet kan worden uitgezet, belandt men weer terug op straat. In toenemende mate luidt vanuit diverse organisaties de vraag hoe het jeugdrecht zich moet verhouden ten opzichte van het vreemdelingenrecht. De ontwikkelingen in het huidige vreemdelingenbeleid druisen ook in tegen het rechtsgevoel van de gewone burgers. Het Nederlands Instituut voor Publieke opinie en marktonderzoek (TNS NIPO) heeft, in opdracht van VluchtelingenWerk Nederland, een opinieonderzoek uitgevoerd. Hieruit blijkt dat twee op de drie Nederlanders een minder hard asielbeleid willen.
VI.
DE VORDERING
Mogelijke vorderingen kunnen zijn: Primair: De Minister dient op grond van artikel 14 VW2000 gebruik te maken van haar bevoegdheid tot het verstrekken van vergunningen voor onbepaalde duur aan kinderen en gezinnen in die gevallen waarin internationale verdragen tot toelating nopen. Een samenhang van verdragen waaronder (het Verdrag inzake de Rechten van het Kind) leidt tot status (verblijfstitel) voor het kind, met een eventuele (afhankelijke) titel voor zijn/haar opvoeder(s), omdat anders sprake is van onmenselijke behandeling wegens schending van minimale persoonswording(skansen) van het kind. Bij voornoemde vindt een schending plaats van de artikelen: 24 IVBPR jo. 3 EVRM jo. 8 EVRM, 14 EVRM, Artt. 2, 3, 6, lid 2, 8, 10, 18, 39 (waar het gaat om traumatiserend lange wachttijden/procedures) IVRK. Subsidiair:
7
Als gevolg van de Koppelingswet die op 1 juli 1998 in werking is getreden wordt het recht op sociale voorzieningen in Nederland gekoppeld aan het hebben van een geldige verblijfstitel. Zonder geldige verblijfstitel kan men alleen nog aanspraak maken op medisch noodzakelijke zorg, onderwijs voor kinderen tot achttien jaar en gratis rechtsbijstand. 8 Spits, 8 juni 2004.
Pleitnota
- 11 -
Zolang het verblijf van de minderjarige met zijn/haar ouder(s) of voogd in Nederland duurt, dienen gedaagden (opvang)voorzieningen aan hen te bieden. Deze opvang dient niet plaats te vinden in de uitzetcentra. Dit overeenkomstig de artikelen 2, 3, 6, 9, 24, 26, 27, 37 IVRK jo 1, 8 EVRM, 24 IVBPR. Meer subsidiair: Gedaagden dienen het kind dat binnen 2 jaar de mogelijkheid heeft zijn opleiding af te ronden tot die tijd het verblijf in Nederland te gedogen (artikel 28 IVRK).
VII.
ONDERBOUWING PRIMAIRE EIS
Het huidige vreemdelingenbeleid is onder meer in strijd met: − − − − −
Het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (aanbevelingen Comité inzake de Rechten van het Kind). (artikel 2, 3, 6, 8, 10, 12, 18, 28, 37, 39 IVRK) Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten (IVBPR, artikel 24 kind heeft recht op bescherming) Kinderbeschermingsverdrag 1961 EVRM (artikel 3, 8, 14 EVRM) UNHCR Handbook
Opsomming soortgelijke bepalingen (niet limitatief): − Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing. (artikel 3 geen uitzetting bij gegronde reden voor foltering) − Universele verklaring van de rechten van de mens (artikel 5 folterverbod) − Handvest van de grondrechten van Europese Unie (artikel 4 folterverbod, artikel 6 recht op veiligheid persoon, artikel 24 rechten van het kind lid 2: Bij alle handelingen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden verricht door overheidsinstanties of particuliere instellingen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging.) VII.1
Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK)
Op 20 november 1989 hebben de Verenigde Naties het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (verder: IVRK) aanvaard. Dit verdrag is vervolgens door bijna alle landen ter wereld geratificeerd. Dit Verdrag is in 1995 voor Nederland in werking getreden. Het IVRK is een juridische weerslag van pedagogische noties hoe er met kinderen dient te worden omgegaan. In dit verdrag is onder andere het grondrecht terug te vinden dat het kind zich geborgen moet kunnen voelen binnen een stabiele omgeving. Daarmee wordt het feit benadrukt dat een veilige verzorgende en opvoedende omgeving van fundamenteel belang is voor de ontwikkeling van kinderen. De mogelijkheid zich te kunnen hechten in een vertrouwde omgeving is voorwaarde voor een gezonde sociaal-emotionele ontwikkeling. Als deze mogelijkheid ontbreekt heeft dit ernstige emotionele en sociale consequenties, in de eerste plaats voor het kind zelf, maar ook voor de samenleving waarin het opgroeit. In het IVRK wordt o.a. gesproken over de bescherming en zorg die nodig zijn voor het welzijn van het kind (artikel 3 IVRK) en over het recht op leven en ontwikkeling (artikel 6 IVRK). Overige voor deze pleitnota belangrijke artikelen zijn: artikel 1, 2, 4, 8, 10, 12, 16, 18, 28, 39 IVRK. Overwegingen voor een zelfstandige aanspraak op een verblijfstitel van kinderen die hier zijn ingeburgerd: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
"Illegale" kinderen kunnen aanspraak maken op de rechten uit het IVRK. Belangen van het kind hebben ook in het vreemdelingenrecht prioriteit. Nederland moet alle maatregelen nemen om rechten van kinderen te verwezenlijken. Kinderen moeten in de vreemdelingenrechtelijke procedure worden gehoord. Kinderen die in Nederland zijn geboren of hier lang wonen zijn als kind ingeburgerd. Bij een termijn van 5 jaar is er zeker sprake van hechting. Er zijn schadelijke gevolgen voor het kind bij terugkeer als de lichamelijke en psychische veiligheid in gevaar is. 8. Er zijn schadelijke gevolgen bij terugkeer door breuk in de ontwikkeling van het kind.
Pleitnota
- 12 -
9. Leven in de illegaliteit heeft schadelijke gevolgen voor het kind. 10. Nederland pleegt onrechtmatige inbreuk op de identiteit van het kind. 11. Als de kinderen mogen blijven dan mogen de ouders blijven. Overweging 1: "Illegale" kinderen kunnen aanspraak maken op de rechten uit het IVRK De toepassing van de Vreemdelingenwet (in beleid en jurisprudentie) klopt niet volgens het Comité inzake de Rechten van het Kind. Deze moet worden herzien. Het Comité inzake de Rechten van het Kind heeft in haar aanbevelingen gezegd dat “illegale” kinderen recht hebben op de voorzieningen zoals neergelegd in het IVRK9. Voorts kan bepleit worden dat het IVRK ratione personae toepasselijk is op "illegale" kinderen door het enkele feit van hun aanwezigheid op het Nederlandse grondgebied. Het niet handelen of gedogen van illegaliteit is overeenkomstig een rechtsfeit, waaraan alle wettelijke consequenties gehecht moeten worden. Artikel 2 IVRK en 1 EVRM zijn overeenkomstig van toepassing. Het volstaat dat de vreemdeling zich fysiek op het grondgebied van een verdragsluitende staat bevindt om aanspraak te kunnen maken op bescherming van het verdrag. (EHRM 2.05.1997, inzake D/UK, T.V.R 1997, 292)10. Artikel 2 IVRK wijkt af van soortgelijke bepalingen in andere mensenrechtenverdragen omdat in dit artikel het kind expliciet tegen discriminatie op grond van invaliditeit en op grond van de status van zijn ouders of wettige voogd of familieleden wordt beschermd.11 Artikel 1 van het IVRK stelt immers dat het Verdrag van toepassing is op iedere persoon jonger dan achttien jaar, tenzij volgens de nationale regelgeving de meerderjarigheid eerder wordt bereikt. Artikel 2 IVRK verbiedt iedere discriminatie ten aanzien van kinderen op basis van onder andere nationale afkomst of andere omstandigheid van het kind. Ook "illegale" kinderen kunnen dus aanspraak maken op de rechten vervat in het IVRK.12 Overweging 2: Belangen van het kind hebben ook in het vreemdelingenrecht prioriteit Sinds 1902 (Haagse Verdrag tot regeling van de voogdij van minderjarigen, artikel 7) is het belang van het kind reeds neergelegd in verdragen. De belangrijkste formulering tot nu toe is die uit artikel 3 IVRK. Het primaat van het (veiligheids- en ontwikkelings-) belang van het kind is een beginsel van algemeen internationaal recht. Gezien de universele ondertekening en bijna universele bekrachtiging van het IVRK dat geldt bij botsing met andere fundamentele belangen, en in die zin, hoewel prioritair, niet absoluut is. Dit laat onverlet de absolute plicht van de Staat, onder dwingend internationaal recht (artikel 3 EVRM, artikel 37 VRK, artikel 7 IVBPR), alle kinderen binnen zijn rechtsmacht ten allen tijde en onder alle omstandigheden te beschermen tegen ernstige dan wel ernstig dreigende ontwikkelingsbeschadiging. En wel met de maximale inzet van de middelen die de Staat daartoe ter beschikking staan (artikel 4 IVRK).13 Artikel 3 lid 1 IVRK luidt: "Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging". In de Nota van Toelichting bij de ratificatiewet van het IVRK, kamerstuk 22855 (R1451), no. 3, p. 15, wordt over de afweging van het belang van het kind tegen andere belangen gesteld: "Het is evenwel met de bedoeling van het Verdrag in overeenstemming te achten dat, in geval van conflict van belangen, het belang van het kind als regel de doorslag behoort te geven". 9
Aanbeveling 53 en 54 CRC/C/15/Add.227, 30 januari 2004 Bouckaert, Foblets en Ryngaert, zie ook pagina 295-296 Eva Berghmans, de waarborgen van het kinderrechtenverdrag voor niet-begeleide vreemdelingen in België. 11 Detrick 1999, p. 68, 72, 78. Ling 1993, p.27. Ruitenberg, 2003, p. 57. 12 Bij de voorbereiding van het IVRK kwam de kwestie van de toepassing van het Verdrag op illegale minderjarigen niet expliciet ter sprake. Detrick 1992, The United Nations Convention on the Rights of the Child. A Guide to the Travaux preparatoires, p. 43-48. Het Comite voor de Rechten van het Kind heeft echter impliciet bevestigd dat het Verdrag van toepassing is op minderjarige illegalen in zijn aanbevelingen betreffende het discriminatieverbod (artikel 2 IVRK) en het recht op toegang tot gezondheiszorg en onderwijs (artikel 24, 28 IVRK). Infra, p. 260-264. Zie ook CRC/C/58, par. 25. 13 A world fit for children: van liefdadigheid naar gedeelde verantwoordelijkheid, Jan C.M. Willems, p.27. 10
Pleitnota
- 13 -
Op 3 april 2002 heeft de Rechtbank ’s-Gravenhage bepaald dat: “Kernbepalingen uit het Verdrag (c.q. het IVRK)- te denken valt aan artikel 3 (het belang van het kind als leidend beginsel)- naar hun aard en strekking wel degelijk rechtstreeks werkend zijn”.14 Uit artikel 3 lid 1 IVRK en bovenstaande toelichting blijkt dat ook binnen het vreemdelingenrecht de belangen van het kind prioriteit behoren te hebben. Kinderen moeten eerst als kind worden behandeld, met inachtneming van hun rechten uit het IVRK, en pas in tweede instantie als vreemdelingen, op wie het vreemdelingenrecht van toepassing is. Om aan de zelfstandige belangen van kinderen in procedures recht te doen, behoeft het begrip “het belang van het kind” een nadere invulling. Er wordt door sommige wetenschappers aangegeven dat het ‘belang van het kind’ een te open criterium is, dat voor velerlei interpretatie vatbaar is. In een publicatie uit 1989 formuleren twee Nederlandse psychologen Bartels en Heiner (FJR, 1989) op grond van een uitvoerig literatuuronderzoek een aantal sleutelbegrippen die in onderlinge samenhang als meer concrete toetscriteria voor het begrip ‘belang van het kind’ kunnen gelden. Deze criteria zouden bruikbaar kunnen zijn voor iedereen (beleidsmaker, rechter, opvoeder) die maatregelen moet nemen gebaseerd op het ‘belang van het kind’. De criteria kunnen dienst doen bij het inventariseren van de zelfstandige belangen van kinderen in procedures die hen aangaan. De twaalf ijkpunten kunnen als volgt worden samengevat: - adequate verzorging van het kind; - een veilige fysieke omgeving; - continuïteit en stabiliteit; - respect voor het kind en interesse in zijn of haar leefwereld; - het serieus nemen van de behoeften van een kind; - geborgenheid (bij ten minste één volwassene); - een ondersteunende en flexibele structuur met ruimte voor initiatie, uitdagingen en experimenteer gedrag - adequaat voorbeeldgedrag - brede educatiemogelijkheden; - mogelijkheid van omgang met familie en leeftijdgenoten; - kennis van eigen afkomst.15 Overweging 3: Nederland moet alle maatregelen nemen om rechten van kinderen te verwezenlijken Artikel 4 IVRK roept de Staten die partij zijn bij het Verdrag op om alle maatregelen te nemen om de rechten van kinderen te verwezenlijken. Artikel 3 en 4 IVRK samen verplichten tot een ambtshalve toetsing, wat tot nu toe zeer weinig gebeurt in de rechtspraktijk. Overweging 4: kinderen moeten in de vreemdelingenrechterlijke procedure worden gehoord “Ik ben het echt zat! Mijn vader heeft geen papieren gekregen en wij krijgen de schuld. Ze kijken helemaal niet naar ons. Ik wil de Minister een brief schrijven. Ik ben nu 21 jaar en ik ben bijna negen jaar hier, wat moet ik nu doen? Ik kan alleen maar thuis zitten. Ik ben het echt zat!” (Braat 2004, p. 80) 14
AWB 00/68785, 00/68795. Momenteel loopt een twee jaar durend project (gesubsidieerd door het Ministerie van Justitie en Kinderpostzegels) over het belang van het kind in het vreemdelingenbeleid vanuit een orthopedagogisch-juridisch perspectief. De onderzoeker is M. E. Kalverboer (Afdeling Orthopedagogiek Rijksuniversiteit Groningen). Als basis dient de literatuurstudie naar de omgevingsvoorwaarden voor een optimale ontwikkeling van het kind van Heiner en Bartels. De studie richt zich op pedagogisch-psychologische uitwerking van deze voorwaarden, zodanig dat het systeem zowel in Nederland als op internationaal niveau binnen het recht bruikbaar is. 15
Pleitnota
- 14 -
Voor een ambtshalve toetsing aan artikel 3 IVRK dienen de belangen van kinderen eerst zorgvuldig te worden geïnventariseerd. Hiertoe dienen kinderen die in staat zijn om hun eigen mening te vormen en te uiten te worden gehoord. Het Verdrag benoemt expliciet dit recht van kinderen op vrije meningsuiting “in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft” (artikel 12 lid 2 IVRK). Voor de verwezenlijking van dit kinderrecht is een hoorplicht noodzakelijk. In strijd met artikel 12 lid 1 IVRK wordt in de meeste vreemdelingenrechtelijke procedures aan de mening van deze kinderen geen passend belang gehecht. Nog steeds worden kinderen in vreemdelingenrechtelijke procedures als “aanhangsels” van hun ouders gezien en worden zij niet als zelfstandige belanghebbenden beschouwd. Deze rechtspraktijk is in het licht van het Verdrag niet meer te handhaven. Kinderen hebben in alle procedures die hen aangaan zelfstandige belangen. Deze belangen behoren vervolgens een eerste overweging te zijn in de procedures. Overweging 5: Kinderen die in Nederland zijn geboren of hier lang wonen zijn als kind ingeburgerd. Als kinderen participeren in de Nederlandse samenleving vindt hun ontwikkeling ook plaats in Nederland en ontwikkelen zij zich tot Nederlanders. Dit proces wordt versterkt door: - geboorte in Nederland - deelname aan school - een relatief lange verblijfsduur in Nederland - het spreken van de Nederlandse taal - het nooit leren of vergeten van de talen uit het land van herkomst - Nederlandse vrienden - participatie in sportvereniging - leefomgeving (school, buurt, sociaal netwerk) - het niet of nauwelijks hebben van (culturele) binding met het land van herkomst/herinneringen aan het land zijn er niet of vervaagd - de rol van het kind als tolk voor ouders; hierin speelt niet alleen het taal-aspect maar ook het cultuur-aspect. Kinderen vormen de brug tot Nederlandse omgangsvormen en denkwijzen. - in het land van herkomst worden zij als "vreemdeling" beschouwd. - dat terugkeer naar het land van herkomst vaak aanpassing betekent aan andere normen (kleding, man-vrouw-verhoudingen, ontwikkelingsmogelijkheden). - dat zij een achterstand oplopen (op onderwijsgebied, qua sociaal-emotionele ontwikkeling) op het moment dat zij worden teruggewezen naar het land van herkomst. In dergelijke omstandigheden is een kind zodanig in de Nederlandse samenleving geworteld dat het belang van de Nederlandse Staat bij het voeren van een restrictief toelatingsbeleid, moet wijken voor het belang van het kind bij verblijf in Nederland. Zo bepaalde de Rechtbank Den Haag16 dat een Filippijnse moeder moest worden toegelaten omdat het belang van de dochter bij voorgezet verblijf in Nederland van zodanige betekenis was dat het belang van de Nederlandse staat daarvoor moest wijken.17 Overweging 6: Bij een termijn van 5 jaar is er zeker sprake van hechting (zie VIII BIJLAGE 1). In deze nota wordt gepleit dat in ieder geval bij een verblijf van 5 jaar sprake is van hechting. In de diverse rechtsgebieden worden verschillende termijnen gehanteerd voor hechting. Deze termijnen variëren van 1 tot 5 jaar voor kinderen. Hierbij dient te worden opgemerkt dat de hechtingstermijn per individueel kind verschillend is. Het ene kind hecht zich sneller dan het andere. Dit is mede afhankelijk van de ontwikkelende vermogens en de leeftijd van het kind (artikel 5 IVRK). Overweging 7: Er zijn schadelijke gevolgen voor het kind bij terugkeer als de lichamelijke en psychische veiligheid in gevaar is
16
Rechtbank ’s-Gravenhage, zitplaats (zp.) Amsterdam 6 december 1999. RV 1999, 26. Vreemdelingenbeleid en kinderrechten, het hoofdstuk vreemdelingenbeleid uit het rapport Opgroeien in de Lage landen, kinderrechten in Nederland nader uitgewerkt, Kinderrechtencollectief, mei 2003, p. 48. 17
Pleitnota
- 15 -
“Eén jongen noemt het feit dat hij in Nederland niet hoeft na te denken waar hij loopt. In het land waar hij vandaan komt, Bosnië, moest hij uitkijken voor landmijnen: “Een groepje jongens wilde naar boven gaan, de bergen in. Ik ging voetballen met een andere jongen. En ze zijn naar boven gegaan en deze jongen heeft alle twee z’n voeten kwijtgeraakt en sommige anderen zijn geraakt. Gelukkig was ik niet meegegaan. Ik wilde eerst meegaan en toen heeft een ander gezegd: ‘Nee kom, we gaan voetballen.’ Daar had ik geluk mee.” (Braat, p. 61) Op de eerste plaats kan terugkeer zeer schadelijke gevolgen hebben indien dit naar een onveilige situatie is. Tijdens de toelatingsprocedure is de situatie of een land veilig is, getoetst. Zoals reeds bepleit in overweging 4 worden kinderen in de vreemdelingenrechtelijke procedures echter veelal als "aanhangsels" van hun ouders gezien en zijn hun individuele belangen bij het nemen van een beslissing onvoldoende zorgvuldig afgewogen. Wat veilig is voor volwassenen kan anders zijn dan wat veilig is voor kinderen. Er kunnen voor kinderen andere vluchtredenen een rol spelen dan voor volwassenen. Het kan bijvoorbeeld zijn dat een kind een lichamelijke of geestelijke aandoening heeft waarvoor in het land van herkomst mogelijkheden ontbreken om adequate hulp te bieden. In een dergelijk geval kan verblijf in Nederland voor het hele gezin aangewezen zijn.18 Voorts kunnen kinderen worden aangekeken op de politieke rol die hun ouders gespeeld hebben, delen zij dezelfde etnische achtergrond of is er sprake van een roerige situatie in het land van herkomst. Bovendien is het zo dat als voor ouders gevangenschap dreigt, de kinderen hun verzorging moeten missen. Evenmin kan een kind (en zijn/haar moeder/vader/ouders: zie artikel 9 IVRK) worden uitgezet indien dat zou leiden tot subminimale persoonswording van het kind (dat wil zeggen blootstelling aan onmenselijke, inzonderheid, de veiligheid, de gezondheid en de ontwikkeling van het kind ernstig bedreigende behandeling. Het is niets meer en niets minder dan het fundamentele recht van het kind op adequate zorg voor een optimale ontwikkeling van zijn of haar persoonlijkheid en uitgroei naar het zelfstandig democratisch burgerschap. Kinderen in uitzonderlijk moeilijke omstandigheden, zoals kinderen, […] die gepest worden, kinderen van ouders die vervolging, armoede of andere chronisch traumatiserende ellende in het land van oorsprong zijn ontvlucht, hebben daarbij recht op extra bescherming, zorg en aandacht19. Artikel 39 IVRK is van overeenkomstige toepassing, aangezien Staten in dit artikel worden aangespoord tot het nemen van alle passende maatregelen ter bevordering van het lichamelijk en geestelijk herstel en de herintegratie in de maatschappij van een kind dat het slachtoffer is van welke vorm ook van verwaarlozing, exploitatie of misbruik; foltering of welke andere vorm ook van wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing of gewapende conflicten. Het is de vraag of een land van herkomst voor een kind veilig is, indien de volgende reisadviezen over betreffende landen worden gegeven door het Ministerie van Buitenlandse Zaken aan Nederlanders20: Landen waar kinderen naar zullen worden teruggestuurd* Afghanistan
Angola
Irak
18
Reisadvies Verblijf in Afghanistan wordt ten sterkste ontraden. De veiligheidssituatie verschilt per regio. In het algemeen is de situatie instabiel. Nederlanders in Afghanistan wordt dringend verzocht om het Ambassadekantoor over hun aankomst en vertrek te informeren. Toeristische reizen naar Angola worden in het algemeen afgeraden. Zakelijke bezoeken aan Luanda zijn mogelijk. Bezoekers dienen zich terdege bewust te zijn van de risico’s en dienen te allen tijde voorzichtigheid te betrachten. Gelet op de zeer onveilige situatie in Irak wordt het reizen naar dat land ontraden. Mocht het om zeer dringende redenen toch noodzakelijk zijn naar Irak te reizen, wordt u dringend geadviseerd om:
Zie brief 20 januari 2000 van voormalig staatssecretaris Justitie Cohen, p. 6. Zie ook Rechtbank ’s-Gravenhage zp ’sHertogenbosch, 27 november 1998, JV 1999/63 (Ruitenberg, 2003). 19 elfde preambulaire overweging juncto artikelen 9, 19, 20, 22 en 23 VRK. 20 Hierbij kan aangetekend worden dat de situatie voor mensen, die de taal van het betreffende land niet beheersen en er geen connecties hebben, anders is voor personen die de nationaliteit van het land bezitten en die de taal beheersen. Het zegt echter wel iets over de instabiele situatie in de landen.
Pleitnota
Iran
Siërra Leone
Somalië
- 16 -
1. de voorgenomen reis bij de Nederlandse ambassade in Bagdad te melden met vermelding van persoonsgegevens en waar en hoe men te bereiken is; 2. zich bij een langer verblijf in Irak te laten registreren bij de ambassade. Gelet op het verhoogde risico van terroristische aanslagen en bestaande spanningen in de regio, wordt alle Nederlanders aangeraden extra waakzaamheid te betrachten. Men wordt verzocht zich bij de Nederlandse Vertegenwoordiging te laten registreren. Gezien de nog immer onduidelijke veiligheidssituatie wordt het reizen naar Siërra Leone voor niet noodzakelijke doeleinden ontraden. Indien niet strikt noodzakelijk wordt reizen naar en verblijf in Somalië afgeraden.
Zie voor overige landen: www.minbuza.nl. Tot slot worden in de verschillende ambtsberichten van diverse landen van herkomst situaties aangehaald die voor een kind als onveilig kunnen worden bestempeld (bijvoorbeeld Somalië, Burundi, Liberia). Overweging 8: Er zijn schadelijke gevolgen bij terugkeer door breuk in de ontwikkeling van het kind. “Ik heb zoveel meegemaakt, soms voel ik mij als een oma, wel 100 jaar. Mijn hoofd is kapot, doet zo’n pijn. Soms wil ik alleen maar mijn ogen dichtdoen.” (Braat, p. 109) Kinderen zijn gebaat bij continuering van en stabiliteit in hun huidige gezinssituatie in Nederland. Een gedwongen uitzetting kan bij kinderen leiden tot een regressie in de sociaal-emotionele ontwikkeling en er kunnen angsten en somatische klachten uit voortvloeien.21 Een gedwongen verwijdering van het kind uit de omgeving waar het is opgegroeid heeft ontegenzeggelijk gevolgen voor de verdere ontwikkeling van het kind. Het gaat hierbij om ernstige dreigende schade voor de integrale ontwikkeling van het kind (emotioneel-sociaal-moreel-intellectueel) bij uitzetting/ remigratie.22 Bij uitzetting van een gezin met kinderen, lopen de kinderen een ernstig emotioneel risico met tevens een sterk verhoogde kans op een negatieve rol (anti-sociaal gedrag vanuit frustratie dan wel een sterke neiging tot sociaal isolement) binnen de samenleving waarin ze gaan verkeren. Verlies voor het kind zelf in de emotionele en sociale ontwikkeling, echter ook voor de samenleving (sociale omgeving) waarin ze opgroeien. De mogelijkheid zich te kunnen hechten in een voor het kind betrouwbare omgeving is voorwaarde voor een gezonde sociaal-emotionele ontwikkeling en ‘psychological factors are responsible for children’s immediate and long-term suffering and maladaptation ’ (Stroebe, in druk). Vooral de angst te worden verlaten (‘fear of abandonment’), dat wil zeggen zijn veilige omgeving te verliezen, werkt bij kinderen zeer schadelijk. Ze draagt sterk bij tot het ontstaan van internaliserende problemen, zoals depressies en chronische onzekerheid, en externaliserende problemen, zoals ernstig anti-sociaal en agressief gedrag ( zie o.a. Wolchik et al., 2000, 2002). Basisbevindingen als deze gelden universeel, ongeacht etnische of culturele verschillen tussen groepen. Zo betekent het wegrukken van asielzoekerskinderen uit een vertrouwde samenleving, dikwijls na jaren, een breuk in de identiteitsontwikkeling (men wordt door de Nederlandse samenleving in de steek gelaten). Negatieve effecten gelden zeer sterk in de schoolleeftijd, in het bijzonder in de adolescentieperiode (ca. 12-18 jaar). Dan juist ontwikkelt zich vertrouwen dan wel wantrouwen ten opzichte van autoriteit en overheid. Er kan een ‘gefrustreerde’ categorie kinderen ontstaan; voedingsbodem voor een riskante ontwikkeling (cynisme, sterk verzet tegen, dan wel negeren van maatschappelijke normen). Overweging 9: Er zijn schadelijke gevolgen voor het kind door leven in de illegaliteit
21 22
Kouratovsky, 1996 Lex Kalverboer 28 Oktober 2002: Scheiding ouders-kind en de eventuele schadelijke consequenties voor kinderen.
Pleitnota
- 17 -
Nederland is een mooi land, maar het is moeilijk om hier te leven als je een illegaal bent, dan is het heel erg moeilijk. (Braat, p. 60) Indien ouders zich gedwongen voelen tot illegaal verblijf in Nederland, omdat zij niet kunnen terugkeren naar het land van herkomst, belemmert dit de ontwikkelingskansen van de kinderen. Vaak moet regelmatig verhuisd worden waardoor de schoolgang en ontwikkeling verstoord worden. Ook belandt men op straat. De strijd om te overleven beperkt de aandacht die ouders hun kind kunnen geven. Soms moeten kinderen meewerken voor het gezinsinkomen. Onzekerheid over hun toekomstperspectief kan de ontwikkeling van kinderen blokkeren. Ze gedragen zich dan alsof hun inspanningen op school of in de samenleving er niet toe doen, omdat hun leven hier toch binnenkort zal ophouden.23 Overweging 10: Nederland pleegt onrechtmatige inbreuk op de identiteit van het kind. De Nederlandse Staat heeft het langdurig verblijf van gezinnen met kinderen, als (uitgeprocedeerde) asielzoeker, min of meer gedoogd. De overheid heeft door niet gebruik te maken van de bevoegdheid tot uitzetting een situatie van langdurig verblijf mede gecreëerd. Uit artikel 18 lid 2 IVRK volgt dat de Staten, om de toepassing van de in dit verdrag genoemde rechten te waarborgen en te bevorderen, passende bijstand aan ouders en wettige voogden bij de uitoefening van hun verantwoordelijkheden die de opvoeding van het kind betreffen verlenen (…). In de Lamguindaz uitspraak van het EHRM bepleit mr. Schemers deze stelling ook als volgt: "By admitting aliens to their territory States inevitably accept at least some measure of responsibility. This responsibility weighs even more heavily in the case of children educated in their territory. (…) Even independent of human rights considerations, I doubt whether modern international law permits State which has educated children of admitted aliens to expel these children when they become a burden. Shifting this burden to the State of origin of the parents is no longer so clearly acceptable under modern international law. It is at least subject to doubt whether a host country has the right to return those immigrants who prove to be unsatisfactory." Door kinderen die geheel in Nederland zijn geintegreerd (zie overweging 5) uit te zetten, ontneem je ze het recht op een eigen identiteit (in dit geval hun Nederlandse identiteit). Dit recht is vastgelegd in artikel 8 IVRK. Van artikel 8 lid 1 IVRK kon, aldus de regering, niet uitgesloten worden geacht dat dit artikel rechtstreeks door de rechter kan worden toegepast.24 Overweging 11: Als de kinderen mogen blijven dan mogen de ouders blijven. Minister Verdonk van Vreemdelingenzaken en Integratie heeft reeds als toezegging gedaan dat zij als uitgangspunt hanteert dat leden van een en hetzelfde gezin niet van elkaar zullen worden gescheiden.25 Hieronder worden de juridische argumenten beschreven waarop dit gebaseerd kan worden: Artikel 3 IVRK: Belang van het kind; Artikel 10 IVRK Recht op gezinshereniging; Artikel 16 IVRK: Geen enkel kind mag worden onderworpen aan willekeurige of onrechtmatige inmenging in zijn of haar privé-leven, in zijn of haar gezinsleven, zijn of haar woning […]; Artikel 18 IVRK: De staten doen alles wat in hun vermogen ligt om de erkenning te verzekeren van het beginsel dat beide ouders de gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen voor opvoeding van het kind of al naar gelang het geval de wettige voogden (pleeggezin). Op grond van een samenhang van bovenstaande artikelen moeten ouders kunnen blijven als de kinderen kunnen blijven uit het oogpunt van het recht op gezinsleven. Hierbij kan in ogenschouw worden genomen de geborgenheid en leiding/begeleiding die ouders kunnen bieden. De betekenis van ouders zal voornamelijk bij jonge kinderen in het algemeen zeer groot zijn, tenzij er sprake is 23
Psychologe Masoeme Abbrin, hulpverlener en onderzoeker in Maastricht, in de Limburger van 3 maart 2004 Kamerstukken II 1992/93, 22 855 (R1451), nr. 3, p. 9. Zie ook: G.D.A.M. Ruitenberg 2003, Het Internationaal Kinderrechtenverdrag in de Nederlandse rechtspraak, p. 194. 25 TK 2003-2004, 29 344, nr. 19. 24
Pleitnota
- 18 -
van kindermishandeling/-beschadiging door de ouders; bij adolescenten in het algemeen minder, daar is meer van belang dat dezen hun opleiding kunnen afmaken.26 In het geval van pleeggezinnen is de omgekeerde redenatie van het gezinsherenigingsbeleid zoals hieronder geformuleerd onverkort van toepassing: 26732 Algehele herziening van de Vreemdelingenwet (VW2000), nr 98 Brief van de staatssecretaris van Justitie: Notitie over de toepassing van het criterium feitelijke gezinsband bij de toelating van minderjarige kinderen. p. 2: De belangrijkste voorwaarde is dat de gezinsband reeds in het buitenland heeft bestaan en dat de kinderen gedurende de scheiding niet duurzaam zijn opgenomen in een ander gezin in de situatie dat de ouders ook niet meer met het gezag zijn belast of niet meer voorzien in de kosten van opvoeding en verzorging. p.3: In de Vreemdelingencirculaire zal worden opgenomen dat tot vijf jaar na het moment van de scheiding tussen de ouder en het kind zonder nader bewijs wordt aangenomen dat de feitelijke gezinsband in stand is gebleven op grond waarvan Nederland de meest aangewezen plaats is voor hereniging. Dit lijdt uitzondering indien het kind in het land van herkomst reeds zelfstandig is. Dit lijdt uitzondering indien (…) in het land van herkomst ten aanzien van het kind een maatregel van kinderbescherming is opgelegd of een gezagsvoorziening is getroffen zal geoordeeld worden dat de feitelijke gezinsband is verbroken. VII.2
Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten
Uit de inhoud van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten en jurisprudentie van het VN-Mensenrechtencomité inzake Burgerrechten en Politieke Rechten volgt dat het belang van het kind doorslaggevend kan zijn. Overwegingen hiervoor zijn: 12. Het belang van het kind (artikel 24 IVBPR) is rechtstreeks werkend 13. Volgens het VN-Mensenrechtencomité levert het terugsturen van ouders en kind na 14 jaar verblijf strijd op met het belang van het kind Overweging 12: Het belang van het kind (artikel 24 IVBPR) is rechtstreeks werkend De artikelen 17 (bescherming tegen onwettelijke of arbitraire inmenging in familieleven), 23(1), 24(1) zijn van belang in onderhavige gevallen. Voorts staat in de Committee's General Comment 16: to the effect that any interference must also be in accordance with the provisions, aims and objectives of the Covenant and be reasonable in the particular circumstances. Uitzetting zou unreasonable en arbitrary zijn. Committee's General Comment 15 states that while the Covenant does not recognize a right of aliens to enter or reside in a State's party's territory, an alien may enjoy the protection of the Covenant even in relation to entry or residence where, inter alia, issues of respect for family life rise. Artikel 24 IVBPR is van groot belang. Hierin is neergelegd: 1. Elk kind heeft, zonder onderscheid naar ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom of geboorte, recht op die beschermende maatregelen van de zijde van het gezin waartoe het behoort, de gemeenschap en de Staat, waarop het in verband met zijn minderjarigheid recht heeft. 2. Elk kind wordt onmiddellijk na de geboorte ingeschreven en krijgt een naam. 3. Elk kind heeft recht een nationaliteit te verwerven Het VN-Mensenrechtencomité is van oordeel dat artikel 24 IVBPR (dat te vergelijken is met artikel 3 IVRK) directe werking heeft. Zoals bovenvermeld verplicht artikel 24 de lidstaten ertoe kinderen alle vormen van bescherming te bieden waar zij als minderjarige behoefte aan hebben. Volgens de interpretatie van het VN-Mensenrechtencomité verplicht dit artikel niet alleen tot het voeren van algemeen beleid in het belang van kinderen, maar verplicht het de lidstaten om bij alle besluiten die gevolgen kunnen hebben voor een kind, het belang van het kind een primaire overweging te 26
A world fit for children: van liefdadigheid naar gedeelde verantwoordelijkheid, Jan C.M. Willems, p.27.
Pleitnota
- 19 -
laten zijn. Dit artikel schept ook verplichtingen ten aanzien van besluiten gericht op individuele gevallen. In de uitspraak Bakhtiyari tegen Australië van het VN-Mensenrechtencomité, 6 november 2003, CCPR/C/79/1069/2002 concludeert het Comité dat de Australische overheid in strijd handelt met artikelen 9(1) en (4), 24(1) en mogelijk met artikelen 17(1), 23(1) van het IVBPR. In deze zaak is sprake van vijf kinderen en een moeder die twee jaar en acht maanden, respectievelijk twee jaar en tien maanden in detentie verblijven in Woomera in afwachting van hun uitzetting naar Afghanistan. Ondanks het tegenargument van de Staat dat: 5.15 In terms of the claims under article 24, paragraph 1, the State party, as a preliminary matter, rejects that this provision should be interpreted in a similar way to the Convention on the Rights of the Child (CRC). The Committee has noted that it is not competent to examine allegations of violations of other instruments, and should thus restrict its consideration to Covenant obligations. It is clear, in any event, that article 24, paragraph 1, is different in nature to CRC rights and obligations, being, as described by Nowak, a comprehensive duty to guarantee that all children within a State party's jurisdiction are protected, whether through support for the family, through support for corresponding private facilities for children, or other measures. The obligation is not complete, extending only to such protective measures as required by the child's status as a minor. Tevens concludeert het VN-Mensenrechtencomité in deze uitspraak: 9.7 Concerning the claim under article 24, the Committee considers that the principle that in all decisions affecting a child, its best interests shall be a primary consideration, forms an integral part of every child's right to such measures of protection as required by his or her status as a minor, on the part of his or her family, society and the State, as required by article 24, paragraph 1, of the Covenant. […] As a result, the Committee considers that the measures taken by the State party had not, until the Full Bench of the Family Court determined it had welfare jurisdiction with respect to the children, been guided by the best interests of the children, and thus revealed a violation of article 24, paragraph 1, of the Covenant, that is, of the children's right to such measures of protection as required by their status as minors up that point in time. Overweging 13: Volgens het VN-Mensenrechten Comité levert het terugsturen van ouders en kind na 14 jaar verblijf strijd op met het belang van het kind. Communication No. 930/2000: Australia. 16/08/2001. CCPR/C/72/D/930/2000, submitted by mr. Hendrick Winanta and Ms. So Lan Li (26 juli 2001). Deze zaak gaat over een stel Indonesische ouders die bijna 15 jaar lang illegaal in Australië verblijven, waar zij ook een kind krijgen. Het kind krijgt op tien-jarige leeftijd automatisch de Australische nationaliteit. De ouders vragen vervolgens om een verblijfsvergunning. Het VN-Mensenrechtencomité geeft hen gelijk, vooral omdat het in strijd zou zijn met het belang van het kind om van de ouders te verlangen dat zij terugkeren naar Indonesië. In paragraaf 7.3 van betreffende uitspraak stelt het Comité dat: (…). Accordingly, there is significant scope for States parties to enforce their immigration policy and to require departure of unlawfully present persons. That discretion is, however, not unlimited and may come to be exercised arbitrarily in certain circumstances. In the present case, both authors have been in Australia for 14 years. The author' son has grown in Australia from his birth 13 years ago, attending Australian schools as an ordinary child would and developing the social relationships inherent in that. In view of this duration of time, it is incumbent on the State party to demonstrate additional factors justifying the removal of both parents that go beyond a simple enforcement of its immigration law in order to avoid a characterisation of arbitrariness. In particular circumstances, therefore, the Committee considers that the removal by the State party of the authors would constitute, if implemented, arbitrary interference with the family, contrary to article 17, paragraph 1, in conjunction with article 23 of the Covenant in respect of all the alleged victims, and, additionally, a violation of article 24 paragraph 1, in relation to Barry Winata due to a failure to provide him with the necessary measures of protection as a minor. Nowak, United National Covenant on Civil and political Rights: CCPR Commentary, NP Engel (1993) at 460.
Pleitnota
VII.3
- 20 -
Kinderbeschermingsverdrag 1961
Overweging 14: Het kind moet op de meest geschikte manier beschermd worden in de sfeer van het Kinderbeschermingsverdrag uit 1961. In 1902 is het Haagse Verdrag tot regeling van de voogdij van minderjarigen tot stand gekomen. Dit verdrag is vervangen door het Kinderbeschermingsverdrag uit 1961. Nederland heeft het Kinderbeschermingsverdrag uit 1961 getekend op 30 november 1962 en geratificeerd op 20 juli 1971. Het trad in werking op 18 september 1971. Inmiddels is dit verdrag vervangen door het Kinderbeschermingsverdrag uit 1996. Dit verdrag is door Nederland op 1 september 1997 ondertekend, maar nog niet geratificeerd. Het kinderbeschermingsverdrag 1961 heeft een internationaal privaatrechtelijke achtergrond. De hoofdregel van het Verdrag is te vinden in artikel 1: “[…] de rechterlijke en administratieve autoriteiten van de Staat, waar een minderjarige zijn gewone verblijf heeft, [zijn] bevoegd maatregelen te nemen die strekken tot de bescherming van zijn persoon en goed.” Het verdrag verleent de autoriteiten van het land waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft, de rechtsmacht te oordelen over de belangen van het kind. Het Kinderbeschermingsverdrag is van toepassing op alle minderjarigen van niet-Nederlandse nationaliteit die hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben. Het verdrag moet voorkomen dat er bij het nemen van kinderbeschermingsmaatregelen bij minderjarigen van niet-Nederlandse nationaliteit een rechtsvacuüm ontstaat. Aangezien de Nederlandse regering dit verdrag destijds heeft geratificeerd kan men concluderen dat men in de sfeer van dat verdrag op zoek moet gaan naar het “forum convenience” (meest geschikte manier) waarop een kind beschermd moet worden. Het recht op kinderbescherming dient op dezelfde wijze te worden geëffectueerd voor kinderen in asielzoekersgezinnen als voor Nederlandse kinderen (hierbij behoort ook het inschakelen van gedragswetenschappers bij beslissingsprocedures waarbij de belangen van kinderen op het spel staan).27 Het Kinderbeschermingsverdrag 1996 is weliswaar niet door Nederland geratificeerd, maar door ondertekening van dit verdrag heeft Nederland de intentie uitgesproken om in het licht van dit verdrag te handelen. In het Kinderbeschermingsverdrag 1996 wordt het belang van het kind extra benadrukt. Ook voor landen die geen partij zijn bij dit verdrag kan het richtlijnen geven hoe in deze situaties te handelen. VII.4
Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens28
Overweging 15: Nederlandse asielbeleid ter discussie bij Raad van Europa. Het Nederlandse asielbeleid staat ter discussie bij de Raad van Europa. Het betreft met name het besluit om 26.000 uitgeprocedeerde asielzoekers het land uit te zetten. Minstens twintig leden moeten een verzoek steunen, voordat het op de agenda kan komen. Overweging 16: Onrechtmatige inbreuk door de Staat in privé-leven (8 EVRM) van kind. Uitzetting als zodanig wordt niet verboden in het EVRM. De Verdragsstaten hebben zich echter wel te houden aan de verdragsbepalingen uit het EVRM bij de toepassing van het uitzettingsbeleid. Met name de artikelen 3 EVRM (marteling). Voorts is er een relatie met artikel 2 EVRM als de vreemdeling bij uitzetting een reële kans loopt om vermoord te worden, in relatie tot de doodstraf. Uit artikel 8 EVRM volgt het recht op gezinsleven en privacy. Ook artikel 14 (ongelijke behandeling ten opzichte van ingezetenen van het land door het nemen van een maatregel) is hier van belang. In het besluit tot uitzetting moet de betreffende staat rekening houden met het privé-leven en gezinsleven van de betrokken persoon (ECHR, Abdulaziz, Cabales en Balkandali v. UK, 28 mei 1985, serie A, no. 94, pp. 31-32, par. 59-60). Dit privé-leven omvat ook de banden met andere personen en of met de sociale omgeving. Dat er sprake is van een breuk in het privé-leven van 27
Waar zijn kinderen in het huidige asielbeleid, prof. Dr. A.F. Kalverboer, p.2. Deze paragraaf is gebaseerd op P. van Dijk, Protection of "integrated" aliens against expulsion under the European Convention on Human Rights, European Journal of Migration and Law 1: 293-312, 1999. 28
Pleitnota
- 21 -
een individu wordt door het Europees Hof inzake de Rechten van de Mens (EHRM) algemeen erkend. De vraag is echter of deze inbreuk proportioneel is en gerechtvaardigd. Of de Staat met zijn uitzetting niet in strijd handelt met haar positieve verplichting die wordt neergelegd in artikel 8 EVRM om het privé-leven en gezinsleven van de betrokken persoon te beschermen. Hiervoor dient een balans te worden gehanteerd tussen de belangen van de geïntegreerde betrokkene(n) enerzijds en het belang van de staat anderzijds. Dit vraagt een individuele/casuistische benadering. Er moet voorts "sprake zijn van een "pressing social need" en het doel moet het middel rechtvaardigen. De Staat moet aangeven waarom de uitzetting van de betrokken vreemdeling overeenkomt met "a pressing social need". In zijn afwijkende mening in de Nasri zaak heeft rechter Morenilla bepleit: Deportation from a country in which the person concerned has lived from birth or from childhood constitutes an interference with his private and personal sphere where it entails, as in this case, the separation of the person concerned from his essential social environment, his emotional and "social circle", including his family. Factoren die aangeven of een vreemdeling banden heeft met het land van afkomst waarmee het EHRM rekening houdt zijn (hier worden slechts die factoren genoemd die mede van toepassing zijn op het kind): - Geboren in het land van verblijf (Beljoudi) - De lengte van het verblijf in het land van verblijf (Moustaquim) - Heeft de aanvrager zijn basisschool afgerond in het land van verblijf (Moustaquim, Beljoudi) - Spreekt de aanvrager de taal van het land van verblijf en spreekt de aanvrager de taal van het land van zijn nationaliteit? (Nasri, Boughanemi, C. v. Belgium, El Boujaidi, Dalia) - Heeft de aanvrager familieleden in het land van verblijf en hebben zij de nationaliteit van het land (Moustaquim, Beljoudi, Nasri, Mehemi, Boujlifa, Dalia). - Heeft de aanvrager nog steeds naaste familie wonen in het land van herkomst (C. v. Belgium, Bouchelkia, Mehemi, El Boujaidi, Dalia). Als de balans uiteindelijk in het nadeel van de betrokken vreemdeling uitvalt moet nog getoetst worden aan artikel 14 EVRM in relatie tot het privé-leven zoals dit is neergelegd in artikel 8 EVRM. Dit houdt in dat er gekeken dient te worden of er sprake is van een ongelijke behandeling door het nemen van de uitzettingsmaatregel tegen de geïntegreerde vreemdeling ten opzichte van de persoon met de nationaliteit van het betreffende land. Deze geïntegreerde vreemdeling zou op dezelfde wijze dienen te worden beschermd als de ingezetene van het land. 2000 Overweging 17: EHRM: Sen v. Nederland: 2 kinderen in Nederland geboren en schoolgaand o.a. grote belemmering om terug te keren naar Turkije. De zaak Sen v. Nederland29 betreft de afwijzing van het verzoek van de heer en mevrouw Sen om verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf voor hun negenjarige dochter Sinem, die sinds haar geboorte in Turkije woont. Sinem was op driejarige leeftijd door haar moeder in Turkije achtergelaten bij naaste familie toen zij zich bij haar in Nederland wonende echtgenoot voegde. Het verzoek was geweigerd omdat er verblijf langer dan drie maanden werd beoogd en Sinem niet aan de daarvoor geldende vereisten voldeed. Het Hof oordeelde dat de Staat, door de ouders geen andere keuze te bieden dan het opgeven van de positie die zij hebben verworven in Nederland dan wel het opgeven van het gezelschap van hun dochter, heeft verzuimd om een juist evenwicht te vinden tussen de belangen van betrokkenen en het belang van de Staat om immigratie te reguleren. In de onderhavige zaak was voor het Hof van belang dat de ouders al verscheidene jaren legaal verblijf in Nederland hadden en – bovenal – dat er inmiddels nog twee kinderen in Nederland waren geboren die schoolgaand zijn. Naar het oordeel van het Hof vormden deze omstandigheden een grote belemmering voor de terugkeer van het gezin naar Turkije en was onder de omstandigheden de komst van Sinem naar Nederland de meest adequate manier om het familieleven te ontwikkelen. Het Hof overwoog dat het feit dat de ouders Sinem op jonge leeftijd hadden achtergelaten in Turkije, niet kon worden aangemerkt als een onomkeerbare beslissing over haar woonplaats. Evenmin betekende het onregelmatige contact en het losser worden van de banden met Sinem dat er voorgoed afstand was gedaan van haar gezelschap en van een 29
Sen v. Nederland, EHRM 21 december 2001, nr. 31 456/96, RV 2001, m.nt. P. Boeles, JV 2002/30, m.nt. van Walsum.
Pleitnota
- 22 -
gezinshereniging. Hetzelfde gold ook voor het feit dat de ouders niet hadden kunnen aantonen dat zij een financiële bijdrage leverden aan de zorg voor Sinem. Het Hof constateerde een schending van artikel 8 van het EVRM. Er is geen veroordeling tot betaling van een schadevergoeding uitgesproken. 30 Overweging 18: EHRM Ciliz v. Nederland: niet op manier gehandeld die ontwikkeling familiebanden bevordert. Op 11 juli 2001 heeft het Europees Hof inzake de Rechten van de Mens uitspraak gedaan in de zaak Ciliz tegen de Nederlandse Staat31. De heer Ciliz, van Turkse nationaliteit, had zijn verblijfstitel verloren na de beëindiging van zijn huwelijk met een rechtmatig in Nederland verblijvende vrouw. Naast zijn procedure tegen de afwijzing van zijn verzoek om verlenging van zijn verblijfsvergunning, had hij een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling met zijn minderjarige zoon ingediend. Hangende de procedure tot vaststelling van de omgangsregeling werd hij Nederland uitgezet. Het Hof oordeelde dat de autoriteiten door de uitzetting niet alleen op de uitkomst van de procedure inzake de omgangsregeling waren vooruitgelopen, maar ook dat de autoriteiten de heer Ciliz mogelijkheden hadden ontnomen om op zinvolle wijze betrokken te zijn bij die procedure. De autoriteiten hadden, door hun gebrek aan coördinatie van de verschillende procedures, niet op een manier gehandeld die de ontwikkeling van familiebanden bevordert, aldus het Hof. De regering werd veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding en de proceskosten.32 Naar aanleiding van een uitspraak van het EHRM in Ciliz versus de Nederlandse Staat33 is Tussentijds Bericht Vreemdelingencirculaire (hierna: TBV) 2001/1234 uitgevaardigd. TBV 2001/12 geeft een nadere uitleg over de toepassing van artikel 8 lid 2 EVRM bij de beoordeling van de vraag of weigering van voortgezet verblijf aan de vreemdeling al dan niet een rechtvaardige inmenging oplevert als zijn kind een verblijfsrecht in Nederland heeft. Bij die beoordeling dient rekening te worden gehouden met de pogingen van de vreemdeling om, na verbreking van de (huwelijks-) relatie, aan het gezinsleven met zijn kind invulling te gaan geven. VII.5
UNHCR Handbook
Overweging 19: Ruime interpretatie van het begrip vluchteling als het om kind gaat. In het UNHCR Handbook worden bepalingen van het Vluchtelingenverdrag nader uitgelegd. Het UNHCR Handbook bevat, met betrekking tot procedures en criteria voor de bepaling van de vluchtelingenstatus, in de paragrafen 213 tot en met 219 specifieke aandachtspunten over de bepaling van vluchtelingschap van alleenstaande minderjarigen. Hierin staat onder meer dat bij de beoordeling of er sprake is van vluchtelingschap rekening moet worden gehouden met de mate van geestelijke ontwikkeling en volwassenheid van de alleenstaande minderjarige.35 Artikel 35 van het Vluchtelingenverdrag bepaalt onder andere dat de lidstaten dienen samen te werken met de UNHCR en dat zij zullen bewerkstelligen dat de UNHCR toezicht kan houden. De Afdeling Bestuursrechtspraak heeft geoordeeld dat het UNHCR Handbook in een groot aantal paragrafen de juiste uitleg van het Vluchtelingenverdrag geeft. Deze uitleg is niet juridisch bindend.36 Uit het UNHCR Handbook kan worden afgeleid dat de interpretatie van het begrip vluchteling als het een minderjarige betreft op extensieve wijze dient plaats te vinden, althans dat de minderjarige het voordeel van de twijfel dient te worden gegund.37 30
TK 2001-2002, 28 224, Uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. http://www.justitie.nl/Images/11_7883.pdf 31 NJB 2000, p. 1752-1753, JV /187, m.nt. P. Boeles. 32 Naar aanleiding van de zaak is een Tussentijds Bericht Vreemdelingencirculaire uitgebracht ter verduidelijking van het nationaal beleid inzake de belangenweging in het kader van artikel 8 van het EVRM (zie Tussentijds Bericht Vreemdelingencirculaire TBV 2000/12, Stcrt. 18 april 2001, nr. 75, blz. 8). Van Vlimmeren & Van Ilverenbeek (26 september 2000). TK 2001-2002, 28 224, Uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. http://www.justitie.nl/Images/11_7883.pdf 33 Ciliz t. Nederlandse staat, EHRM 11 juli 2001, JV /187, m.nt. P. Boeles. 34 Stc. 2001, nr. 72. 35 Vc 2000 C2/7.3.2 36 ABRvS 4 september 2002, 200203579/1, JV 2002/358. R.o. 2.2.1: “Het Handbook bevat geen regels die de staatssecretaris binden bij zijn beoordeling of een vreemdeling gegronde reden heeft voor vervolging te vrezen.” 37 EK nr. 5d, p. 2. TK nr. 3, p. 40, 41-150
Pleitnota
VII.6
- 23 -
Toepasselijke nationale wet-en regelgeving
Overweging 20: Internationale verdragen gaan boven nationale wetten. Uit artikel 94 van de Grondwet volgt dat: Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Overweging 21: Uitspraak Kinderrechter: 7 jaren lopende procedure levert grote, bijna onmenselijke, onzekerheid voor kind o.g.v 1:254 lid 1 BW. Uit een uitspraak van de kinderrechter in Maastricht van 8 februari 200238 volgt o.a.: “De Kinderrechter is gebleken dat het gezin [X-Y], van welk gezin de minderjarige S. deel uitmaakt, reeds gedurende 7 jaren te maken heeft met een lopende procedure tot het verstrekken van een verblijfsvergunning en dat tot op de dag van vandaag in die procedure nog geen einduitspraak is gedaan. Daardoor verkeert de minderjarige S, en met hem het hele gezin, gedurende lange tijd in grote, zo niet bijna onmenselijke, onzekerheid. De Kinderrechter is van oordeel dat alleen al die jarenlange onzekerheid waarin dit gezin verkeert, heeft kunnen leiden tot – naar luid van artikel 1:254 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek: “een situatie waarin een minderjarige zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig wordt bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of naar is te voorzien zullen falen”welke geschetste situatie de grond is voor ondertoezichtstelling van de minderjarige van een gezinsvoogdij-instelling, hetgeen in casu is geschied (…)”. Overweging 22: Essentieel Nederlands belang en klemmende redenen van humanitaire aard. Artikel 13 VW essentieel belang Nederlandse samenleving: Een statusverlening voor de minderjarigen wegens de bijdrage die de minderjarige levert of naar verwachting zal gaan leveren, als zelfstandig democratisch burger, aan de samenleving. Alleen al met het oog op de vergrijzing is er bovendien een bijzonder economisch belang van Staat en maatschappij mee gemoeid dat zoveel mogelijk kinderen, autochtoon en allochtoon, zich optimaal ontwikkelen.39 Klemmende redenen van humanitaire aard kunnen zich voordoen in geval van de schadelijke gevolgen die beschreven zijn in overwegingen 7 tot en met 9. VII.7
Overige landen
Overweging 23: Regularisatie andere landen op bredere schaal plaatsgevonden. Regularisatie België: België hanteert een integratie-definitie van zes jaar, voor gezinnen met kinderen van vijf jaar. 22 December 1999. – Wet betreffende regularisatie van het verblijf van bepaalde categorieën van vreemdelingen verblijvend op het grondgebied van het rijk. Hetzij de erkenning van de hoedanigheid van vluchteling hebben aangevraagd zonder een uitvoerbare beslissing te hebben ontvangen binnen een termijn van 4 jaar, deze termijn wordt teruggebracht tot 3 jaar voor de gezinnen met minderjarige kinderen die in België verbleven op 1 oktober 1999 en die de leeftijd hebben om naar school te gaan. (… ) Artikel 2 lid 4 van de Belgische regularisatiewet: hetzij humanitaire redenen kunnen laten gelden en duurzame sociale bindingen (in het land) hebben ontwikkeld (Eratum zie B. St. 02-022000, p. 3291). Voor de in artikel 2, lid 4, bedoelde vreemdelingen een bewijs dat hun 38 39
LJN-nummer: AE1345, zaaknr. 71840, www.rechtspraak.nl. A world fit for children: van liefdadigheid naar gedeelde verantwoordelijkheid, Jan C.M. Willems, p.27.
Pleitnota
- 24 -
aanwezigheid in België teruggaat tot meer dan zes jaar, of tot meer dan vijf jaar voor de gezinnen met minderjarige kinderen die op 1 oktober 1999 in België verblijven en die de leeftijd hebben om naar school te gaan, en/of in voorkomend geval, het bewijs dat ze wettig in België verbleven hebben en/of een schriftelijke verklaring waaruit blijkt dat ze in de loop van de vijf jaar voorafgaand aan de aanvraag geen bevel gekregen hebben om het grondgebied te verlaten. Men spreekt over duurzame sociale bindingen. Regularisatie Engeland: Op 24 oktober 2003 heeft de Engelse regering besloten dat 15.000 gezinnen die meer dan 3 jaar geleden een asielverzoek hebben ingediend in Engeland mogen blijven. Het betreft gezinnen die voor 2 oktober 2000 een asielverzoek hebben ingediend, die voor die datum kinderen hebben gekregen, en die hebben geleden van “historical delays in the system”. Verder zijn er artikelen voor een individuele toekenning van een pardon die ruimhartig worden toegepast. Na tien tot veertien jaar (bij een combinatie van legaal en illegaal verblijf) kunnen lange tijd verblijvende ongedocumenteerde migranten om een verblijfsvergunning vragen. Dit heet de 14-years concession uit de Immigration Service (undated), Chapter 35). Op deze wijze zijn sinds 1989 tussen 1400 en 3.300 individuen per jaar zijn gekwalificeerd voor deze vorm van regularisatie.40 Regularisatie Duitsland: Duitsland gaat uit van een integratie-definitie van 9 jaar, voor gezinnen met kinderen 7 jaar. Die Härtefallregelung der IMK von 1999. Auch hier gelten besondere IntegrationsVoraussetzungen. Zudem müssen die Personen vor dem 1.7.1993 (Familien oder Alleinstehende mit Kindern) bzw. vor dem 1.1.1990 (Alleinstehende oder Ehegatten ohne Kinder) eingereist sein. Regularisatie Portugal: Op 11 maart kondigde het Vreemdelingen en Grenzen Departement (SEF) aan dat migranten zonder papieren met ten minste één kind geboren in Portugal voor 12 maart 2003 een verblijfsvergunning verleend zou worden. Deze gedeeltelijke amnestie wordt gegeven op basis van een wetsbepaling die er op gericht is minderjarige kinderen van immigranten in Portugal te beschermen. De bepaling is gevat in de Immigratiewet die op 17 januari werd goedgekeurd door de regering. (Bron: MNS, april 2004). Overweging 24: In sommige landen hebben kinderen die er geboren zijn of lang verblijven recht op de nationaliteit van het land. Nationaliteitswetgeving: - In Ierland staat in de Grondwet dat kinderen die in Ierland geboren zijn recht hebben op staatsburgerschap. Op grond hiervan is aan hun ouders in het verleden een verblijf toegekend. Dit beleid is in 2003 veranderd. Momenteel heeft de regering hierover een referendum voorgesteld, waarin de bevolking zich kan uitlaten over dit onderwerp. - Een kind dat in Australië geboren is en de tienjarige leeftijd bereikt, krijgt automatisch de Australische nationaliteit (Winata). - Een kind dat in de Verenigde Staten wordt geboren heeft recht op de Amerikaanse nationaliteit, maar dit is geen reden om een kind niet uit te zetten. Slechts na tien jaar verblijf en als het disproportionele schade toebrengt aan het kind is uitzetting niet mogelijk.41
VIII.
ONDERBOUWING SUBSIDIAIRE EIS
“Nederland is zeg maar heel rechtvaardig, maar toch doen ze dingen die niet mogen, die niet kloppen, wat eigenlijk niet kan. Net als alleenstaande vrouwen of gezinnen op straat gooien. Wat moeten die mensen doen? Ik snap dat er niet plaats is voor iedereen, dat accepteer ik ook en als ik hier uitgezet word, zou ik dat heel goed begrijpen, want er is niet plek voor iedereen. Maar dan moet je het wel op een fatsoenlijke manier doen. Niet mensen op het station zetten, dat heb ik in 40
PICUM. Book of Solidarity (Volume I): Providing Assistance to Undocumented Migrants in Belgium, Germany, the Netherlands and the UK. Brussels: PICUM, 2002. 41 IOM Report of an International Comparative Study of Migration Legislation and Practice, which was commissioned by this Department as part of the development of comprehensive new immigration legislation and was published in August 2002
Pleitnota
- 25 -
Ter Apel meegemaakt. Dan moet je in een politiebusje stappen, dan moeten al je spullen in twee blauwe zakken en dan word je ergens op een station afgezet. En dan moet je het zelf maar bekijken. Daarom heb ik eigenlijk een beetje een hekel aan de politie gehad. Nog steeds eigenlijk.” (Braat, p. 117) De subsidiaire eis is: Zolang het verblijf van de minderjarige met zijn/haar ouder(s) of voogd in Nederland duurt, dienen gedaagden (opvang)voorzieningen aan hen te bieden. Deze opvang dient niet plaats te vinden in de uitzetcentra. De volgende overwegingen worden ter onderbouwing van deze vordering aangedragen: 25. Afdeling Bestuursrecht Raad van State bedrijft politiek. 26. Nederlandse regering zegt dat het IVRK wel van toepassing is op "illegale" kinderen. 27. Comité inzake de Rechten van het Kind: detentie slechts als laatste middel en "illegale" kinderen hebben recht op voorzieningen in afwachting uitzetting. 28. Uit een samenhang van artikelen IVRK volgt zorgplicht Nederlandse staat. 29. Als kinderen recht hebben op opvangvoorzieningen hebben ouders dit ook. 30. Het is onrechtmatig om "illegale "kinderen op te sluiten in uitzetcentra. 31. In verschillende nationale uitspraken valt een beroep op het IVRK (zorgplicht overheid, rechtstreekse werking IVRK, beroep op gezinsleven) positief uit. 32. Belgische jurisprudentie: balans tussen uitzettingsbeleid regering en kind, in voordeel van het kind als rechten van het kind in gedrang komen door onthouden voorzieningen. VIII.1
IVRK
Overweging 25: Afdeling Bestuursrecht Raad van State bedrijft politiek Professor mr. T.P. Spijkerboer analyseerde 250 gepubliceerde uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State. Bij zijn aanstelling als hoogleraar in de rechtsgeleerdheid aan de Vrije Universiteit te Amsterdam op 21 november 2002, sprak hij een oratie uit waaruit het volgende naar voren kwam: "De Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State, de rechter die in hoger beroep beslist over vreemdelingenzaken, gebruikt haar rechtsprekende bevoegdheid om politiek te bedrijven. Daarbij schiet zij tekort in haar hoofdtaak: het controleren en zodanig corrigeren van de staatssecretaris van Justitie, tegenwoordig de minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie. De Raad van State kiest ervoor de Nederlandse overheid de ruimte te geven, ten koste van de rechtzoekende vreemdeling. Dit doet zij o.a door bepaalde soorten overheidshandelingen aan rechtelijk toezicht te onttrekken door het veelvuldig hanteren van 'marginale' toetsing en vooral door beroepen die door vreemdelingen zijn ingesteld op grond van 'vormfouten' te verwerpen. Dat gaat ten koste van de bescherming van mensenrechten van de vreemdeling."42 Overweging 26: Nederlandse regering zegt dat het IVRK wel van toepassing op "illegale" kinderen Op 19 januari 2004 tijdens de officiële zitting van het Comité inzake de Rechten van het Kind, heeft de Nederlandse regering een rapportage uitgebracht over de Nederlandse situatie in relatie tot kinderrechten. Hierbij was een afgevaardigde van de directie vreemdelingenbeleid aanwezig en deze heeft aangaande de uitspraak van de Afdeling Bestuursrecht van de Raad van State gezegd dat de Regering in ieder geval een ander standpunt hanteert met betrekking tot voorzieningen dan het standpunt als uiteengezet in de uitspraak van de Afdeling bestuursrecht RVS. In de uitspraak van de Afdeling (nr. 200106218/1) staat dat: het Verdrag inzake de Rechten van het Kind, voor zover al rechtstreeks toepasselijk, geen aanspraken in het leven roept voor kinderen wier ouders op grond van de Nederlandse wet-en regelgeving geen verblijf wordt toegestaan. Deze uitspraak kent een negatieve precedentwerking voor alle kinderen van "illegale" ouders. 42
Spijkerboer, T. P., Het hoger beroep in vreemdelingenzaken. SDU Uitgevers BV, 's-Gravenhage, 2002, ISBN: 90 54093560.
Pleitnota
- 26 -
Overweging 27: Comité inzake de Rechten van het Kind: detentie slechts als laatste middel en "illegale" kinderen recht op voorzieningen in afwachting uitzetting In aanbeveling 53 van het Comité inzake de Rechten van het Kind spreekt het Comité onder andere haar bezorgdheid uit over: "het feit dat kinderen van wie de aanvraag om toelating als vluchteling is afgewezen worden geplaatst in gesloten centra met weinig mogelijkheden voor onderwijs en ontspanning. Het Comité beveelt hiertoe aan (54d) dat de Verdragspartij met betrekking tot Nederland waarborgt dat de detentie van kinderen van wie het verzoek om toelating als vluchteling is afgewezen slechts als laatste middel wordt toegepast, en dat alle kinderen die op uitzetting wachten adequaat onderwijs en adequate huisvesting krijgen." Overweging 28: Uit een samenhang van artikelen IVRK volgt zorgplicht Nederlandse staat Zoals reeds meermaals geconcludeerd is (zie o.a. overweging 1) is het IVRK van toepassing op "illegale" kinderen. Voor deze subsidiaire eis zijn in het bijzonder de volgende artikelen van het IVRK van belang: het verbod op discriminatie (artikel 2 IVRK), de belangen van het kind vormen de eerste overweging bij maatregelen door o.a. rechterlijke instanties (artikel 3 IVRK), maatregelen ter verwezenlijking van rechten (artikel 4 IVRK), recht op leven en ontwikkeling (artikel 6 IVRK), recht op leven in de ruimst mogelijke mate van gezondheid (artikel 24 IVRK), recht op voordelen van voorzieningen voor sociale zekerheid (artikel 26 IVRK), recht op een levensstandaard die toereikend is voor de lichamelijke, geestelijke, intellectuele, zedelijke en maatschappelijke ontwikkeling van het kind. Deze artikelen (2, 4, 6, 24, 26, 27 IVRK) moeten samen gelezen en geinterpreteerd worden vanuit artikel 3 IVRK. Overweging 29: Als kinderen recht hebben op opvangvoorzieningen hebben ouders dit ook Behalve in uitzonderlijke omstandigheden in het belang van het kind, is het onmogelijk om het recht op een menswaardig leven van kinderen - legaal dan wel illegaal - te waarborgen zonder de aanwezige ouders daarin te betrekken. Het is in strijd met het IVRK en zou zelfs een misdrijf zijn om de kinderen aan hun lot over te laten. Iemand zal immers de kinderen moeten bijstaan om hen in de woning te installeren, te kleden, te wassen, de voeding toe te dienen, hen de minimale affectieve en pedagogische zorgen te geven enz. Als er een professional moet worden ingesteld om deze zorg te dragen, waardoor de ouder(s) van het kind worden gescheiden levert dit strijd met artikel 9 IVRK en 8 EVRM. Daarbij zal het extra kosten met zich brengen. Overweging 30: Het is onrechtmatig om "illegale "kinderen op te sluiten in uitzetcentra In de uitzetcentra (die qua regime vergelijkbaar zijn met het Grenshospitium) worden kinderen het slachtoffer van detentie, alleen vanwege het behoren tot een bepaalde categorie vreemdelingen en onafhankelijk van hun individuele omstandigheden. Er is sprake van vrijheidsberoving, die geen uiterste mogelijkheid is, want er zijn alternatieven voor handen. In de regel zijn er geen overwegende redenen die de detentie van kinderen rechtvaardigen. Deze maatregel is disproportioneel, er wordt geen rekening gehouden met de behoeften van (jonge) kinderen en is derhalve in strijd met artikel 37 b en c IVRK. Voorts is deze maatregel niet in het belang van het kind (artikel 3 IVRK) en de staat waarborgt hiermee niet in de ruimst mogelijke mate de ontwikkeling van het kind (artikel 6 IVRK). Overigens voldoen de verblijfsomstandigheden in de uitzetcentra niet aan de gestelde maatstaven (berichten medische inspectie). Tot slot wordt het recht op onderwijs uit artikel 28 IVRK niet naar behoren nagekomen. Het laat zich nog aanzien hoe besloten de opvang in de vertrekcentra wordt. VIII.2
Nationale jurisprudentie
Overweging 31: In verschillende nationale uitspraken valt een beroep op het IVRK (zorgplicht overheid, rechtstreekse werking IVRK, beroep op gezinsleven) positief uit. Zaken met betrekking tot voorzieningen voor het kind:
Pleitnota
-
-
- 27 -
In een aantal individuele zaken43 heeft de rechtbank beslist dat de overheid op grond van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind een zorgplicht heeft tegenover de kinderen van uitgeprocedeerde vluchtelingen, voordat de voorzieningen worden beëindigd. Deze zorgplicht is naar het oordeel van de rechtbank neergelegd in de artikelen 4 en 6, lid 2 VRK.44 Uitspraak 17 oktober 2003 inzake ontruiming COW-woning: Kort Geding nummer: 59331/KG ZA 03-216: Zeer schrijnende omstandigheden van humanitaire aard kunnen zich verzetten tegen toewijzing van de vordering. Naar het oordeel van de Rechter is daarvan in het onderhavige geval sprake. Een van de kinderen is ongeveer 6 maanden oud zodat ontruiming naar het oordeel van de rechter te schrijnend is nu aangenomen moet worden dat (X) niet beschikt over vervangende woonruimte. Dat (X) geen tweede asielaanvraag heeft ingediend, in wel geval zij volgens het COA wel recht zou behouden op opvang doet hieraan niet af. Door Het Gerechtshof Leeuwarden is op 19 mei 2004 de vordering van het COA toegewezen, omdat het kind van (X) inmiddels meer dan een jaar oud is. Derhalve doet de door haar aangevoerde schrijnende omstandigheid van humanitaire aard niet meer voor.
Zaken met betrekking tot de werking van het IVRK: In de volgende zaken uit 2002 en 2003 is het IVRK (in het bijzonder artikel 3 IVRK) in het Vreemdelingenrecht met succes ingeroepen: - LJN-nummer: AF7908, Zaaknr.:. AWB 03/22224 (rechtstreekse werking artikel 3 IVRK) - LJN-nummer: AF2534 Zaaknr.: AWB 03/17881 - LJN-nummer: AE9475 Zaaknr.: AWB 015420 - LJN-nummer AE6297 Zaaknr: AWB 02/17495 - LJN-nummer: AE5499 Zaaknr.: AWB 02/13837 Zaken met betrekking tot gezinsleven: - Regulier Den Bosch, 4 maart 2004 Aanvraag verblijf bij kind wordt ingewilligd (uitspraak op te vragen bij DCI-NL; 020-4203771) Zaken met betrekking tot adoptie: - LJN-nummer: AN9168 Zaaknr.: 137028/FA RK 01-5441. In deze zaak gaat het om een verzoek tot adoptie van een Surinaams kind door voogdes in Nederland. De Rechtbank oordeelt (gelet op artikel 20 IVRK - continuïteit opvoeding - en het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen waarin wordt aangenomen dat een kind na een jaar in zijn nieuwe omgeving is geworteld): Op het moment van de einduitspraak verblijft minderjarige reeds 2, 5 jaar in Nederland. Naar het oordeel van de Rechtbank moet daarom worden aangenomen dat de minderjarige in Nederland is geworteld tenzij anders zou blijken (…). Een en ander klemt te meer nu (naam kind) als kind van 12 jaar naar Nederland is gekomen en inmiddels een 16 jarige puber is. Gelet op bovenstaande en alles afwegende komt de rechtbank dan ook tot de conclusie dat in dit geval artikel 3 IVRK er toe leidt dat de Vreemdelingenwet en het vreemdelingenbeleid terzijde gesteld dienen te worden nu het tijdsverloop tussen de aanvraag van de minderjarige van een vergunning tot verblijf in Nederland en de beslissing in de zaak van de vreemdelingenrechter van langere duur is geweest. VIII.3
Overig
Overweging 32: Belgische jurisprudentie: balans tussen uitzettingsbeleid regering en kind: in voordeel kind als rechten van het kind in gedrang komen door onthouden voorzieningen. Uit een Belgische uitspraak van de Arbeidsrechtbank te Brugge (12 november 2003, NJW 2004, 168) volgt onder andere: De zorg om misbruik door de Regering tegen te gaan om het bevel om het grondgebied te verlaten en zodoende het vreemdelingenbeleid overeind te houden door een niet erkenning als vluchteling zoveel mogelijk zijn gevolgen te laten hebben, bereikt zijn grenzen wanneer daarmee een humane vrijwaring van de rechten van het kind in het gedrang komt door het op onwerkbare wijze zover mogelijk weg te houden van sociale uitkering die in normale omstandigheden wel ten behoeve van legale kinderen wordt verleend.
43 44
Bijvoorbeeld Groningen, AWB 98/1152 en Assen, AWB 97-921. Vreemdelingenbeleid en kinderrechten, Het Kinderrechtencollectief, p. 42.
Pleitnota
IX.
- 28 -
RAPPORTEN
Recent heeft ook een aantal internationale en nationale organisaties kritiek geuit op het huidige vreemdelingenbeleid die tevens betrekking hebben op de vorderingen uit deze pleitnota. Overweging 33: Human Rights Watch: "illegale" kinderen hebben wel recht op voorzieningen IVRK Human Rights Watch Human Rights Watch (HRW) heeft in een recente rapportage over het Nederlandse asielbeleid45 haar bezorgdheid geuit over de interpretatie en reikwijdte die de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State momenteel aan het IVRK heeft gegeven. Ook HRW wijst op de verplichtingen die voor de Nederlandse overheid voortvloeien uit het IVRK ten aanzien van alle kinderen (dus ook 'illegale') die op haar grondgebied verblijven; "Human Rights Watch is deeply concerned with the Dutch courts' current interpretation of the applicability of the Convention on the Rights of the Child. Without derogating from its international obligations, the Netherlands cannot simply ignore its international and regional obligations to protect and care for migrant children in its territory." (...) "The Dutch government should make clear to all officials that the Convention on the Rights of the Child and other relevant international and regional instruments mandating minimum standards for the treatment of all children are applicable to migrant children regardless of their legal status." Overweging 34: ACVZ: gezinnen met kinderen die 7 jaar in Nederland verblijven vallen onder eenmalige maatregel. De Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ)46 heeft in een brief aan de Minister kenbaar gemaakt dat: "op het in het Kinderverdrag van de VN vastgelegde en ook in het recente rapport van het uitvoerende comité tot uitdrukking komende verplichting om aan de belangen van kinderen een zeer bijzonder (zwaar) gewicht toe te kennen. Het belang van kinderen (en zeer jong volwassenen) die, uitsluitend of gedurende een reeks van jaren, niet anders dan de Nederlandse samenleving hebben ervaren, dient naar het oordeel van de ACVZ een aparte plaats in de gehele belangenafweging te krijgen. (….) Bij een verblijf van zeven jaar of langer in Nederland in afwachting van enigerlei beslissing omtrent verblijf dient de binding met de Nederlandse samenleving de doorslag te geven als er tevens sprake is van minderjarige kinderen of jong volwassenen die hun ontwikkeling en opvoeding gedurende die periode in Nederland hebben doorgemaakt. (persbericht dd. 9 februari 2004:advies eenmalige maatregel c.a.). Als het gaat om een gezin met kinderen met een verblijf in Nederland van 7 jaar of langer, gaan naar het oordeel van de ACVZ de belangen van die kinderen een zo dominante rol spelen dat de eis van enige kennis van het Nederlands niet aan de ouders zou dienen te worden tegengeworpen." Overweging 35: KRC: "illegale" kinderen hebben recht op voorzieningen; zelfstandige aanspraak op verblijfstitel voor kinderen geboren/ingeburgerd; als kind blijft, ouders ook Het Kinderrechtencollectief47 vindt: - In Nederland verblijvende minderjarigen -ongeacht status - van dezelfde voorzieningen gebruik laten maken als Nederlandse kinderen. - Kinderen die in Nederland geboren zijn en kinderen die in Nederland zijn ingeburgerd hebben een zelfstandige aanspraak op een verblijfstitel. - Wanneer een kind mag blijven, mogen ook de ouders blijven. Overweging 36: Vernietigend advies medische inspectie van de gezondheidszorg over situatie in uitzetcentra
45
‘Fleeting refugee: the triumph of efficiency over protection in Dutch asylum policy, april 2003. Brief aan Minister Verdonk d.d. 5 februari 2004, Eenmalige bijzondere maatregel, ACVZ/ALG/04/008, p. 4. 47 Het Kinderrechtencollectief over de implementatie van het VN-verdrag inzake de Rechten van het Kind van mei 2003 (Growing up in the Low Countries: Children’s Rights in the Netherlands), p. 29. 46
Pleitnota
- 29 -
Op 24 maart kwam de Inspectie voor de Gezondheidszorg met een vernietigend rapport48 over de Medische Dienst van uitzetcentrum Zestienhoven. Omtrent de situatie van kinderen tot 6 jaar wordt geconcludeerd dat: De verpleegkundigen en bewakers geen specifieke deskundigheid hebben in de zorg voor kinderen. Omstandigheden in het centrum zijn niet specifiek aangepast aan kinderen en bijzondere maatregelen om de fysieke of psychische veiligheid van kinderen te waarborgen werden niet gezien. Er wordt gesteld dat de volgende maatregelen met betrekking tot kinderen direct of op korte termijn moeten worden genomen: - Indien in dit centrum (…) kinderen verblijven, moeten aparte voorzieningen beschikbaar zijn en waarborgen worden ingebouwd. (...) Er moe een specifieke en expliciete instructie zijn voor de bewakers over hoe om te gaan met zieke kinderen.
X.
BIJLAGE 1 HECHTINGSTERMIJN DIVERSE RECHTSGEBIEDEN
Gezinshereniging 26732 Algehele herziening van de Vreemdelingenwet (VW2000), nr 98 Brief van de staatssecretaris van Justitie: Notitie over de toepassing van het criterium feitelijke gezinsband bij de toelating van minderjarige kinderen. p. 3 Na vijf jaar zal er in principe van worden uitgegaan dat het kind geworteld is in het land van herkomst en dat hereniging in Nederland niet voor de hand ligt. Hereniging in Nederland lijkt alleen dan voor de hand te liggen indien zich in het land van herkomst zeer ingrijpende wijzigingen voordoen in de leefsituatie van het kind wardoor voor het kind geen aanvaardbare toekomst meer is weggelegd in het land van herkomst. (…) Adoptie Het toepasselijke recht bepaalt de leeftijd tot welke kinderen geadopteerd kunnen worden. In Nederland regelt artikel 8 Wobka dat adoptie mogelijk is tot de leeftijd van 6 jaar, behoudens uitzonderingen die de Minister kan maken. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de opneming van een oudere broer of zus van een reeds ter adoptie opgenomen buitenlands kind (artikel 4 Richtlijnen). Bij adoptie is drie jaar opvoeding/zorg door een gehuwd stel (waarvan één de biologische ouder is) een criterium. Indien er sprake is van een opvoeding van minder dan drie jaar dan is dat een belemmering voor adoptie. Ook een tijdelijke onderbreking in de zorg kan belemmerend werken. Vanaf drie jaar onafgebroken zorg en opvoeding voorafgaand aan het adoptieverzoek, is voldoende om te spreken over hechting van het kind. Internationale kinderontvoering De termijn van indiening van het verzoek tot teruggeleiding van een kind verschilt per verdrag. Het Haagse Verdrag stelt een termijn die het dubbele is van die van het Europese Verdrag. Als er langer dan een jaar is verstreken tussen de ontvoering en het verzoek, moet het kind ook terug, behalve als wordt aangetoond, bijvoorbeeld door de ontvoerende ouder, dat het kind is geworteld in zijn nieuwe omgeving. (artikel 12 lid 2 Haagse Verdrag). In het Toelichtend rapport wordt aangegeven dat het hier gaat om de fysieke en de psychische omgeving van het kind. Het gaat niet alleen om het nieuwe ‘gezinsverband’, maar ook om andere relaties buiten het gezinsverband zoals vriendjes, school, sport en kerk. Als het kind zich aan de nieuwe situatie heeft aangepast, dan weegt de verplichting het kind terug te zenden minder zwaar. Er wordt niet aangegeven hoe hiervoor bewijs geleverd dient te worden. Het kan de ouder zijn die het kind heeft meegenomen, maar er dient ook gewezen te worden op de discretionaire bevoegdheid van de autoriteiten in het land waar het kind verblijft (Frohn 2002: 1754-1755).
XI.
ONDERSTEUNINGEN
Deskundigen (op persoonlijke titel): - Prof.mr. Jaap Doek, hoogleraar Familie- en jeugdrecht VU - Prof.dr. C.H.C.J. van Nijnatten, Bijzonder hoogleraar afdeling maatschappijwetenschappen (KUN), Universitair hoofddocent algemene sociale wetenschappen UU 48
Rapport naar aanleiding van de algemene toezichtbezoeken aan de Medische dienst van het uitzetcentrum Rotterdam airport op 4 december 2003 en 12 maart 2004 te Rotterdam, Den Haag, 24 maart 2004, www.igz.nl
Pleitnota
-
- 30 -
Mw. dr. V. van den Eeckhout, Universitair hoofddocente internationaal privaatrecht Universiteit Leiden Prof. dr. A.F. Kalverboer, Emeritus hoogleraar ontwikkelingspsychologie RUG Prof. dr. J.C.M. Willems, Hoogleraar kinderrechten VU Mw. mr. S.K van Walsum, Senior onderzoeker, Vakgroep staats- en bestuursrecht, VU Prof. dr. A.M. van Kalmthout, Hoogleraar Faculteit der Rechtswetenschappen Departement Strafrechtwetenschappen Prof. dr. H.E.M. Baartman Prof. dr. J. Junger-tas Mw. E.C.C. Punselie Mw. C. Tromp
Advocaten: - Mw. mr. G.E.M. Later, Den Haag - Mr. M.A. Collet, MR Advocaten en Procureurs B.V., Waalwijk - De Stichting Rechtsbijstand Asiel, Den Bosch - Mr. P.B.P.M. Bogaers, Van As c.s. Advocaten, Nieuwegein - Mr. J.L. Hofdijk, Hofdijk & de Jong Advocaten, Den Haag - Mr. F.H. Koers, Koers Land Wolff Advocaten, Zwolle Organisaties: - Unicef Nederland - Stichting Kinderpostzegels Nederland - Advies- en Meldpunt Kindermishandeling Gelderland, Bureau Jeugdzorg Gelderland - Het Amsterdams Centrum voor Kinderstudies - Nederlandse Gezinsraad - Vluchtelingenorganisaties Nederland (VON) - Stichting De Ombudsman - Bureau Kind en Recht - Landelijk Ongedocumenteerden Steunpunt (LOS) - Stichting Alleenstaande Minderjarige Asielzoekers Humanitas (SAMAH) - Vluchtelingen in de Knel Eindhoven - Prime - Netwerk Humaan Omgaan met Vluchtelingen (Netwerk HOV) - Platform Asielzoekers IJmond (Groenlinks, de afdelingen Beverwijk, Castricum, Heemskerk en Velsen Noord, Stichting Kennemer Noodopvang Vluchtelingen, Raad van Kerken Heemskerk, Vluchtelingenwerk IJmond Noord) - Actie Comité familie Mazreku (Basisschool de Kariboe, voetbalclub Ado '20 en Vereniging Kringloopwinkel Heemskerk) - Werkgroep Vluchtelingen, Basisgroep Jonge Kerk Roermond - De afdelingen Heemskerk en Velsen Noord van Groenlinks, Stichting Kennemer Noodopvang Vluchtelingen - Documentatie- & informatiecentrum inzake de Democratische Republiek Congo (Docu Congo) - Werkgroep Kerk en asiel, Noodopvang Stem in de Stad - Bureau sociaal juridische dienstverlening aan buitenlanders van de Utrechtse Stedelijke Raad van Kerken - ASKV - Beweging ATD Vierde Wereld Nederland - JSO expertisecentrum voor jeugd, samenleving en opvoeding - Vroegsignalering Jeugdgezondheidszorg, Regionale Thuiszorg - JIP Westland - JIP's van Den Haag - K2 Brabants kenniscentrum jeugd - Stichting Harriet Tubman Huis (opvang voor vrouwen en kinderen zonder verblijfsvergunning) - Stichting Alexander
