Ontslag wegens fraude; waar liggen de valkuilen?

ONTSLAG

Ontslag wegens fraude; waar liggen de valkuilen? MR. F.H.A. TER HUURNE EN MR. M.J. KEUSS

Ontslag wegens fraude is geen sinecure. Problemen kunnen bijvoorbeeld ontstaan indien de werkgever een onzorgvuldig of buitenproportioneel onderzoek heeft ingesteld of indien het ontslag op staande voet niet onverwijld (na het onderzoek) is gegeven. Ook vormen schorsing tijdens onderzoek en de hoorplicht een bron van procedures. In dit artikel behandelen wij de (procedurele) valkuilen die voorkomen bij ontslag wegens fraude. Met dit artikel willen wij inzicht geven in de juridische positie van de werkgever en de betrokken werknemer en op basis van de jurisprudentie duidelijk maken hoe rechters met ontslag wegens fraude omgaan. De opbouw van het artikel is chronologisch, dus van onderzoek tot en met ontslag.

Inleiding

Fraude

De helft van de Nederlandse werkgevers is in de afgelopen twee jaar geconfronteerd met fraude. Er is sprake van een stijgende lijn, zo blijkt uit onderzoek.1 De gemiddelde fraudeur is een man van middelbare leeftijd die negen jaar bij het bedrijf werkzaam is en al zeven jaar werkzaam is in dezelfde functie. Hij wordt voornamelijk gedreven door hebzucht, kan de financiële verleidingen niet weerstaan of leidt een te luxueus leven. In het kader van dit artikel is vooral van belang dat wanneer de fraudeur wordt ontmaskerd, in 82% van de gevallen ontslag volgt. Echter, het is geen uitgemaakte zaak dat een ontslag wegens fraude standhoudt. Problemen kunnen bijvoorbeeld ontstaan indien de werkgever een onzorgvuldig of buitenproportioneel onderzoek heeft ingesteld of indien het ontslag op staande voet niet onverwijld (na het onderzoek) is gegeven. Ook vormen schorsing tijdens onderzoek en de hoorplicht een bron van procedures. In dit artikel behandelen wij de (procedurele) valkuilen die voorkomen bij ontslag wegens fraude. Met dit artikel willen wij inzicht geven in de juridische positie van de werkgever en de betrokken werknemer en willen wij op basis van de jurisprudentie duidelijk maken hoe rechters met ontslag wegens fraude omgaan. De opbouw van het artikel is chronologisch, dus van onderzoek tot en met ontslag.

Boek 7 titel 10 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) geeft geen definitie van fraude. Alleen in art. 7:678 lid 2 BW wordt een aantal verschijningsvormen van fraude genoemd die een ‘dringende reden’ kunnen opleveren, namelijk diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven. Ook in het Wetboek van Strafrecht is het begrip fraude niet gedefinieerd, maar wordt wel een aantal verschijningsvormen van fraude strafbaar gesteld, zoals valsheid in geschrifte, verduistering en oplichting. Alleen in de Wet toezicht accountantsorganisaties wordt een definitie gegeven: ‘onder fraude [...] wordt verstaan een opzettelijk handelen of nalaten waarbij misleiding wordt gebruikt om een wederrechtelijk voordeel te behalen en waarbij de aard of de omvang zodanig is dat beslissingen die in het maatschappelijk verkeer worden genomen op grond van de financiële verantwoording van de controlecliënt zouden kunnen worden beïnvloed door die misleiding’. In dit artikel gaan wij in op fraude die wordt gepleegd binnen de arbeidsverhouding. Daaronder kan ook fraude vallen waarbij niet de werkgever gedupeerd is, maar bijvoorbeeld de aandeelhouder, in geval van misbruik van voorkennis. Opmerkelijk is namelijk de ontwikkeling in financiële instellingen, die de afgelopen jaren met steeds strengere wetgeving zijn geconfronteerd, zoals (wijzigingen in) de Wet op het financieel toezicht met de bijbehorende lagere regelgeving en de integriteitscode van de Nederlandse Vereniging van Banken. De ratio van deze wetgeving is fraude tijdig ontdekken en bestrijden.2

1

2

194

Het betreffende rapport, getiteld ‘Global Economic Crime Survey 2011’, kan worden gedownload op www.pwc.com.

Met betrekking tot compliance in het arbeidsrecht zie: Y.M. Dissel, ‘Compliance in het arbeidsrecht’, in: ArbeidsRecht 2008, 15.

SDU UITGEVERS / NUMMER 5, JULI 2013 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

ONTSLAG WEGENS FRAUDE; WAAR LIGGEN DE VALKUILEN?

Onderzoek Een werkgever die vermoedt dat een werknemer zich schuldig maakt aan fraude, zal dit willen onderzoeken. De werkgever kan verschillende onderzoeken instellen: een eigen intern onderzoek, een onderzoek door een recherchebureau of forensisch accountant of een justitieel onderzoek.3 Een eigen intern onderzoek schept de mogelijkheid de kwestie intern op te lossen voordat de fraude openbaar wordt en de reputatie van de onderneming wordt geschaad. Het belangrijkste nadeel van een intern onderzoek is dat dit meestal niet als onafhankelijk wordt beschouwd. Dit geldt minder of zelfs niet voor een onderzoek door een recherchebureau of forensisch accountant. Daarbij moet dan wel de kanttekening worden geplaatst dat het uitbesteden van onderzoek de werkgever geen vrijwaring geeft. Vooral onzorgvuldig recherchewerk leidt in ontslagprocedures vaak tot vervelende complicaties voor de werkgever, terwijl aan een rapport van een forensisch accountant juist bewijskracht kan worden ontleend en daarmee legitimatie van een ontslag. Een voorbeeld is de uitspraak van 16 maart 2009 van de Kantonrechter Amsterdam.4 De werkgever stelde dat de werknemer (een bestuursvoorzitter) zonder goedkeuring van de raad van commissarissen zijn vroegpensioen had verhoogd en prestatiebeloningen had laten uitbetalen en in strijd met gemaakte afspraken een dure sportauto als dienstauto bleef gebruiken. De werkgever had de werknemer geschorst en vervolgens een forensisch onderzoek laten uitvoeren naar zijn doen en laten. Op basis van het rapport van de forensisch accountant had de werkgever de werknemer op staande voet ontslagen. Deze vorderde daarop in een kort geding doorbetaling van zijn loon, wat door de kantonrechter werd afgewezen. De kantonrechter oordeelde geen reden te hebben om te twijfelen aan de gedegenheid van het onderzoek noch aan de juistheid van de uitkomsten daarvan. De handelwijze van de werknemer, zoals deze uit het rapport naar voren kwam, rechtvaardigde naar het oordeel van de kantonrechter een ontslag op staande voet. Overigens, de enkele schijn, het vermoeden en zelfs de enkele ‘ernstige verdenking’ van malversaties is in principe onvoldoende voor een ontslag op staande voet.5 Uit lagere rechtspraak blijkt dat de enkele verdenking van een misdrijf onvoldoende is om een dringende reden aan te nemen. De werkgever dient bij het beëindigen van het dienstverband onder meer rekening te houden met de onschuldpresumptie.6 Echter, in bepaalde gevallen kan de ar-

3

4 5

6

Met betrekking tot het forensisch accountantsonderzoek zie: F.H.A. ter Huurne en J.H.A. van Vliet, ‘Forensisch accountantsonderzoek bij wangedrag van werknemers’, in: ArbeidsRecht 2009, 50. Ktr. Amsterdam 16 maart 2009, LJN BH6088. Zie daarover ook: S. Sagel, ‘Het ontslag op staande voet’ (dissertatie), p. 245. Verder: HR 4 februari 1983, NJ 1983/543, HR 13 april 1984, NJ 1985/2 en Gemeenschappelijk Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba 20 april 2010, RAR 2010, 117. Zie bijvoorbeeld: Ktr. Enschede 11 oktober 1993, Prg. 1993/3991, Ktr. Rotterdam 7 maart 1994, Prg. 1994/4077, Ktr. Haarlem 7 juli 2005, Prg. 2005/155, Ktr. Bergen op Zoom 10 november 2003, Prg. 2004/6163 en Ktr.

TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 5, JULI 2013 / SDU UITGEVERS

beidsovereenkomst bij een strafrechtelijke verdenking wel worden ontbonden wegens een verstoorde arbeidsrelatie of andere bijkomende omstandigheden.7 De onschuldpresumptie wordt dan in wezen overschaduwd.8

Inschakeling van een recherchebureau De rechter toetst het enkele feit dat de werkgever een recherchebureau heeft ingeschakeld aan wettelijke kaders, zoals art. 7:611 BW (goed werkgeverschap), art. 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en art. 10 Grondwet (recht op privacy) en de Wet bescherming persoonsgegevens.9 Er moet, voordat men overgaat tot onderzoek, vanzelfsprekend wel een concreet vermoeden van fraude bestaan. De Kantonrechter Heerlen heeft in zijn uitspraak van 7 februari 2012 overzichtelijk uiteengezet wanneer het inschakelen van een recherchebureau is geoorloofd.10 De casus: de werknemer was sinds 1983 bij de werkgever in dienst in de functie van sales manager. In mei 2010 had

Hoewel kan worden geconcludeerd dat de werkgever de werknemer bij een voorgenomen ontslag niet altijd hoeft te horen, is het toch verstandig de werknemer in voorkomende gevallen altijd te horen de werknemer geconstateerd dat er een volgsysteem in zijn auto was geplaatst. De werknemer had hiertegen bezwaar gemaakt, waarna het volgsysteem werd gedemonteerd. Vervolgens had de werkgever in september 2010 de werknemer verteld dat er onregelmatigheden waren ontdekt in de bezoekrapporten en de kilometerregistratie van de werknemer. De werknemer kon deze onregelmatigheden toen niet verklaren. Vervolgens had de werkgever ongeveer een jaar later, in augustus 2011, een recherchebureau de opdracht gegeven voor het gedurende een periode van drie maanden observeren van de werknemer. Uit het onderzoeksrapport bleek dat er afwijkingen waren in acht declaraties van de werknemer. De werknemer werd op staande voet ontslagen, waarna hij een beroep deed op de vernietigbaarheid van het ontslag. In kort geding vorderde de werknemer toelating tot het werk, rectificatie van een door de werkgever verspreid bericht over het ontslag en betaling van het loon. De werknemer stelde zich op het standpunt dat het onderzoeksrapport buiten beschouwing moest worden gelaten in verband met een ernstige inbreuk

Brielle 12 juli 2011, LJN BR0166. M.M. Koevoets en A. Brinkhoff, ‘De strafrechtelijk verdachte werknemer en voorwaardelijke ontbindingsvergoeding’, in: ArbeidsRecht 2007, 25. 8 Zie bijvoorbeeld: Ktr. Eindhoven 24 november 2003, «JAR» 2004/6, Ktr. Groningen 3 augustus 2007, «JAR» 2008/80, Ktr. Hilversum 29 augustus 2008, «JAR» 2008/264 en Ktr. Amsterdam 22 mei 2012, RAR 2012, 118. 9 Met betrekking tot de wettelijke kaders waarbinnen een werkgever bij een onderzoek naar mogelijke fraude moet opereren zie: F.H.A. ter Huurne en M.J. Keuss, ‘Fraude en de grenzen van zorgvuldig onderzoek in het arbeidsrecht’, in: TAP 2012/1. 10 Ktr. Heerlen 7 februari 2012, LJN BV9195. 7

195

ONTSLAG

op zijn privacy. De kantonrechter oordeelde dat de werkgever mocht onderzoeken of de werknemer de regels naleefde. De werkgever had de werknemer immers diverse malen aangesproken op zijn wijze van rapporteren, zodat er voor de werkgever een reden was om zich van de juistheid van de door de werknemer ingediende declaraties te vergewissen en zo nodig een onderzoek in te stellen. Echter, volgens de kantonrechter is het doen controleren van een werknemer buiten zijn medeweten door een recherchebureau alleen aanvaardbaar wanneer er sprake is van zeer bijzondere omstandigheden waarin tegen een werknemer ernstige verdenkingen zijn gerezen en een onderzoek buiten de werknemer om noodzakelijk is. Van zulke omstandigheden was, aldus de kantonrechter, niet gebleken. Verder overwoog de kantonrechter dat de inbreuk op de belangen van de werknemer niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met het onderzoek te dienen doel (proportionaliteit) en dat dit doel niet op minder ingrijpende wijze kan worden verwezenlijkt (subsidiariteit). In casu was het onderzoek ingesteld om een beeld te krijgen van de rechtmatigheid van declaraties, wat, aldus de kantonrechter, onevenredig en ongepast was. De werkgever had, aldus de kantonrechter, eerst een gesprek met de werknemer moeten voeren. In dat gesprek had dan kunnen worden bezien of de door de werknemer ingediende declaraties juist waren. De kantonrechter concludeerde dan ook dat het onderzoek niet zorgvuldig was geweest en wees de loonvordering toe. Ten aanzien van de gevorderde toelating tot het werk en rectificatie oordeelde de kantonrechter dat er sprake was van een dermate grote vertrouwensbreuk tussen partijen dat een terugkeer van de werknemer (voorlopig) uitgesloten was. Het oordeel van de Kantonrechter Heerlen staat op één lijn met de heersende jurisprudentie op basis waarvan duidelijk is dat voor het inschakelen van een recherchebureau een concrete verdenking is vereist en dat hiertoe niet lichtvaardig mag worden overgegaan. Of zoals Hof ’s-Hertogenbosch oordeelde: het door de werkgever doen controleren van een werknemer buiten zijn medeweten door een recherchebureau is slechts aanvaardbaar ‘onder zeer bijzondere omstandigheden waarin tegen de werknemer ernstige verdenkingen zijn gerezen ter zake van ernstige overtredingen, welke een onderzoek buiten de betrokkene om noodzakelijk maken’.11

Schorsing Nadat het onderzoek is ingesteld, kan het noodzakelijk zijn de betrokken werknemer bij aanvang van het onderzoek te schorsen. Volgens Sagel kan zelfs worden gesteld dat de werkgever die niet schorst tijdens het onderzoek naar een mogelijke dringende reden, daarmee een risico neemt. Volgens Sagel is het voor de werkgever in zijn algemeenheid zonder meer aan te bevelen om bij het vermoeden van het bestaan van een dringende reden te schorsen, tenzij dat

11 Hof ’s-Hertogenbosch 2 december 1992, NJ 1993/327.

196

vanuit het opsporingsbelang onwenselijk is.12 Van belang is wel de ‘onschuldpresumptie’: de werkgever dient, zolang de fraude nog niet is komen vast te staan, ervan uit te gaan dat de betrokken werknemer ‘onschuldig’ is en mag de werknemer dus niet op een of andere wijze als ‘schuldig’ behandelen. Dat een schorsing niet zomaar kan worden opgelegd, maar verlangt dat de werkgever deugdelijk onderbouwt waarom de aanwezigheid van de (geschorste) op de werkvloer het onderzoek zou belemmeren, ondervond woningbouwvereniging Laurentius.13 De bestuurder van Laurentius was gearresteerd op verdenking van onder meer oplichting. In het belang van het forensisch onderzoek waren vervolgens ook twee (titulaire) directeuren geschorst. Deze directeuren vorderden toelating tot het werk en stelden daartoe dat er onvoldoende grond was voor de schorsing. De voorzieningenrechter stelde voorop dat voor een werknemer het feitelijk kunnen verrichten van de bedongen arbeid in het algemeen een intrinsieke waarde heeft en dat een besluit van de werkgever tot schorsing van de werknemer in beginsel diffamerend is voor die werknemer. Aangezien het onderzoek naar de gang van zaken binnen Laurentius, waaronder ook het handelen van het directieteam, al enkele maanden liep en de directeuren gedurende die maanden op de werkvloer aanwezig waren geweest en hun taken hadden uitgevoerd, mocht van Laurentius, aldus de voorzieningenrechter, als goed werkgever worden verwacht dat zij nauwkeurig aangaf wat er was veranderd en welke concrete bezwaren er bestonden tegen de aanwezigheid van de directeuren. Die concrete bezwaren had Laurentius niet kenbaar gemaakt. Laurentius beriep zich uitsluitend op een ‘onderzoeksbelang’, maar onderbouwde verder niets. De vordering tot wedertewerkstelling werd toegewezen. Een terechte uitspraak: voor een schorsing dient een gegronde reden te bestaan, bij gebrek waarvan de werkgever op grond van de beginselen van art. 7:611 BW de werknemer dient toe te laten tot de overeengekomen arbeid.14

Meewerken aan onderzoek De hiervoor genoemde directeuren van Laurentius hadden overigens aangegeven te zullen meewerken aan het onderzoek. Een verstandig besluit, omdat niet meewerken aan een onderzoek vervelende gevolgen kan hebben.15 Zo ontbond de Kantonrechter Delft de arbeidsovereenkomst met een werknemer en kende daarbij een lage vergoeding toe, omdat de werknemer, aldus de kantonrechter, ten onrechte had geweigerd zijn medewerking te verlenen aan het onderzoek.16 Door zijn weigerachtige houding had de werknemer de schijn gewekt dat hij iets te verbergen had en was het begrijpelijk dat dit voor de werkgever had

12 Zie daarover ook: S. Sagel, ‘Het ontslag op staande voet’ (dissertatie), p. 51. 13 Rb. Breda 10 oktober 2012, LJN BX9810. 14 Zie ook: Rb. Utrecht 2 november 2012, RAR 2013, 35. 15 Zie daarover ook: S. Sagel, ‘Het ontslag op staande voet’ (dissertatie), p. 65. 16 Ktr. Delft 11 oktober 2007, RAR 2008, 12.



geleid tot een definitieve vertrouwensbreuk. Of van een werknemer medewerking kan worden verlangd, hangt ook af van de functie van de werknemer. Een werknemer hoeft niet aan zijn eigen ‘veroordeling’ mee te werken, maar indien de werknemer een functie vervult die een hogere mate van integriteit vereist, zoals die van bankiers, publieke bestuurders, advocaten, politieambtenaren enzovoort, is het van belang dat het vertrouwen in de werknemer niet in gevaar komt en is het noodzakelijk dat de werknemer in alle openheid meewerkt aan het onderzoek.17 Weigert een dergelijke werknemer medewerking of betracht hij geen openheid, dan kan dat een dringende reden opleveren, zo oordeelde de Kantonrechter Rotterdam.18 In deze zaak werd een werkneemster (Hoofd Acquisitie Preferred Banking) van ABN AMRO verdacht van handel met voorkennis. De FIOD werd ingeschakeld, de medewerkster zat drie dagen in voorlopige hechtenis en ABN AMRO startte ook een eigen onderzoek. De werkneemster werkte echter niet echt mee; zij had diverse malen gezegd niets te kunnen en willen verklaren en wilde ook niet reageren op de concrete onderzoeksresultaten. Uiteindelijk verzocht ABN AMRO ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De bank stelde dat wanneer er een reëel en onderbouwd vermoeden bestaat dat een werkneemster (met een hoge positie) met voorkennis heeft gehandeld, van die werkneemster mocht worden verwacht dat zij zo mogelijk de verdenkingen aan haar adres zou wegnemen.19 Dit standpunt werd min of meer door de kantonrechter gevolgd. Volgens de kantonrechter was gelet op de aard en ernst van de verdenking van het strafbare feit het verzoek van ABN AMRO aan de werkneemster om alle benodigde informatie te verschaffen redelijk en was zij gehouden hieraan te voldoen. ABN AMRO had de werkneemster er bovendien duidelijk op gewezen wat de gevolgen zouden zijn wanneer zij zou weigeren aan het verzoek van ABN AMRO te voldoen. De werkneemster had zich volgens de kantonrechter gelet op haar functie bij ABN AMRO en in het belang van integriteit actief moeten opstellen en actief openheid moeten betrachten. In plaats daarvan heeft zij naar het oordeel van de kantonrechter stilgezeten en haar ‘kaken stijf op elkaar gehouden’. De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst vervolgens op grond van een dringende reden. Een opvallende uitspraak, gelet op de ‘onschuldpresumptie’ en het karakter van de ontbindingsprocedure, waarin terughoudendheid zou moeten worden betracht met betrekking tot ontbinding op grond van een dringende reden. De Hoge Raad heeft herhaaldelijk beslist dat de ontbindingsprocedure een in de wet geregelde, eenvoudige, op een spoedige beslissing gerichte verzoekschriftprocedure is, waarin de rechter beslist zonder aan de

wettelijke bewijsregels te zijn gebonden.20 Een ontbindingsverzoek op grond van dringende redenen wegens fraude wordt daarom zelden toegewezen, enkele uitzonderingen daargelaten.21 In een andere zaak van de Kantonrechter Amsterdam, waarin een collega van de hiervoor genoemde werkneemster van ABN AMRO de verweerder was, oordeelde de kantonrechter dat het nalaten opening van zaken te geven omtrent de ware stand van zaken een gewichtige reden vormt voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder vergoeding, omdat daardoor een schimmige situatie was blijven bestaan en ABN AMRO het vertrouwen in de werknemer had verloren.22 Waarschijnlijk was deze werknemer in dezelfde operatie van de FIOD betrokken en ook deze werknemer had gezwegen over zijn handelen. Opvallend is dat volgens deze kantonrechter, in tegenstelling tot zijn Rotterdamse collega, geen sprake was van een dringende reden, omdat de werknemer (nog) niet was veroordeeld en bovendien ontkende met voorkennis te hebben gehandeld. Het wegvallen van de vertrouwensrelatie werd door deze kantonrechter niet als een dringende reden beschouwd. De boodschap is echter wel duidelijk: niet meewerken aan een onderzoek is vragen om moeilijkheden.

17 Zie ook: R. Hansma e.a., ‘Een medewerker van de bank moet brandschoon zijn’, ArbeidsRecht 1997/1, en de reactie daarop van R. Hampsink, ‘Schoner dan de bank’, ArbeidsRecht 1997/41. 18 Ktr. Rotterdam 2 mei 2012, RAR 2012, 143. 19 Zie ook: C.J. Loonstra e.a., ‘Op de grens van strafrecht en arbeidsrecht: de strafrechtelijk vervolgde werknemer’, in: E. Verhulp en W.A. Zondag (red.), Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008.

20 Zie bijvoorbeeld: HR 3 december 1982, NJ 1983, 182. 21 Ktr. Rotterdam 2 mei 2012, TAR 2012, 143, Rb. Rotterdam 3 januari 2011, Prg. 2011/177en Ktr. Sittard 10 april 2003, «JAR» 2003/155. 22 Ktr. Amsterdam 22 mei 2012, RAR 2012, 118. 23 S. Sagel, ‘Het ontslag op staande voet’ (dissertatie), p. 55 en 425. 24 Hof ’s-Gravenhage 29 november 2011, Prg. 2012/32. 25 Hof ’s-Gravenhage 31 juli 2008, LJN BF2248.


Hoor en wederhoor Een werkgever zal zich op grond van art. 7:611 BW tijdens een fraudeonderzoek als een goed werkgever moeten gedragen. Dit betekent niet alleen dat een eventuele schorsing moet worden gemotiveerd, maar ook dat het beginsel van hoor en wederhoor moet worden toegepast. Volgens Sagel is het toepassen van dit beginsel in verband met de vereiste zorgvuldigheid bij het geven van ontslag praktisch een eis.23 Het is echter niet zo dat een ontslag op staande voet alleen kan standhouden wanneer de werkgever dit beginsel heeft toegepast. Een mooi voorbeeld biedt het Hof ’s-Gravenhage.24 Een werknemer was op staande voet ontslagen wegens ‘frauduleuze activiteiten’. De werknemer vorderde in kort geding doorbetaling van loon en toelating tot het werk. De voorzieningenrechter wees de vorderingen af, waarna de werknemer in hoger beroep stelde dat de werkgever hem eerst had moeten horen alvorens hem op staande voet te ontslaan. De werknemer verwees naar een arrest van het Hof ’s-Gravenhage, waarin het hof richtlijnen had gegeven voor het horen van werknemers.25 Het hof stelde vast dat goed werkgeverschap met zich meebrengt dat een werkgever een onderzoek instelt naar die feiten en omstandigheden waarover geen volledige klaarheid bestaat. Een onderdeel van dit onderzoek is het

197

ONTSLAG

horen van de werknemer, en daarbij dient de werkgever volledige opening van zaken te geven omtrent de tegen de werknemer gerezen vermoedens. Het hof overwoog vervolgens dat een algemene hoorplicht geen steun vindt in het recht, met name niet in art. 7:677 en art. 7:678 BW. Ook goed werkgeverschap brengt, aldus het hof, niet in alle gevallen op straffe van nietigheid een zodanige hoorplicht met zich mee. Volgens het hof hangt het altijd van de omstandigheden van het geval af of art. 7:611 BW met zich meebrengt dat een werkgever een werknemer eerst dient te horen alvorens tot ontslag op staande voet wordt overgegaan. Daarbij speelt ook een rol of de verklaring van de werknemer van zodanige invloed op de oordeelsvorming van de werkgever had kunnen zijn, dat die werkgever in redelijkheid niet (meer) tot het geven van een ontslag op staande voet had kunnen overgaan.26 Is het feitencomplex

Een werkgever hoeft niet te vrezen dat hij niet aan het vereiste van onverwijldheid voldoet wanneer hij in het kader van een zorgvuldig onderzoek hoor en wederhoor toepast volstrekt duidelijk, dan kan het horen van de werknemer (over het feitencomplex) worden overgeslagen. In dezelfde lijn oordeelde het Hof Arnhem.27 In deze zaak was de werknemer op staande voet ontslagen, omdat hij volgens de werkgever structureel een onjuiste urenverantwoording had opgegeven en daarmee fraude had gepleegd. De werknemer was wel gehoord over de door de werkgever geconstateerde onregelmatigheden in de urenverantwoording, maar hij was vervolgens niet gehoord over de resultaten van het onderzoek dat nadien was ingesteld. Een gesprek over de resultaten had niet plaatsgevonden, omdat de werkgever had geweigerd met de werknemer in gesprek te gaan toen bleek dat de werknemer het gesprek wilde opnemen. De werknemer vorderde in kort geding doorbetaling van loon en toelating tot het werk. Volgens het hof is het toepassen van hoor en wederhoor geen voorwaarde voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Hoewel kan worden geconcludeerd dat de werkgever de werknemer bij een voorgenomen ontslag niet altijd hoeft te horen, is het toch verstandig de werknemer in voorkomende gevallen altijd te horen. De werkgever loopt anders het gevaar van een eenzijdige blik (‘tunnelvisie’) op de situatie, waardoor te snel een ontslag op staande voet kan worden gegeven. Een voorbeeld hiervan is te vinden in een uitspraak van de voorzieningenrechter Rechtbank Assen 22 december 2011.28 De werkgever had een werkneemster op staande voet ontslagen wegens ontoelaatbaar declaratiegedrag. De werkneemster ontkende dat er sprake was van een dringende reden, omdat zij abusievelijk een volledige kassabon van een Chinees restaurant had gedeclareerd in plaats van slechts de helft. Van opzet was, 26 Zie bijvoorbeeld: Hof Leeuwarden 22 december 2009, LJN BK7501. 27 Hof Arnhem 27 maart 2012, LJN BW0693. 28 Rb. Assen 22 december 2011, LJN BW8907.

198

aldus de werkneemster, geen sprake. De voorzieningenrechter oordeelde dat het beginsel van hoor en wederhoor was geschonden, omdat de werkgever niet bij de werkneemster had doorgevraagd naar de foutieve declaratie. Het was, aldus de voorzieningenrechter, voldoende aannemelijk dat de werkneemster zich had vergist. Ontslag op staande voet was daarom een te zware sanctie. Indien de werkgever besluit hoor en wederhoor toe te passen, dient het horen van de werknemer natuurlijk ook van betekenis te zijn. De Kantonrechter Amsterdam overwoog dat het horen van de werknemer illusoir is wanneer het voorgenomen ontslag al is gecommuniceerd naar de buitenwereld.29 Deze zaak betrof de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen het vervoersbedrijf GVB en een statutair directeur. Het GVB had een forensisch feitenonderzoek ingesteld, nadat eind maart een aantal artikelen in De Telegraaf was gepubliceerd over valse declaraties, steekpenningen, ongecontroleerde aanbestedingen en vriendjespolitiek binnen het GVB. Uit het onderzoeksrapport bleek dat de directie geen fraude kon worden verweten. Van belangenverstrengeling, onjuist declaratiegedrag en dergelijke was niet gebleken. Desondanks heeft de raad van commissarissen van het GVB op basis van een eigen ‘uitkomstenonderzoek’ een dag na het verschijnen van het onderzoeksrapport geconcludeerd dat de directeur niet zou kunnen aanblijven. Er was volgens de kantonrechter geen redelijke grond om zeer kort na het verschijnen van het onderzoeksrapport het voorgenomen ontslag reeds aan te kondigen bij allerlei geledingen door middel van een persbericht, voordat de directeur in de gelegenheid was gesteld om zijn zienswijze te geven na bestudering van het onderzoeksrapport. Dit was, aldus de kantonrechter, vooral onzorgvuldig, omdat de door De Telegraaf gepubliceerde beschuldigingen in geen verhouding stonden tot de uitkomst van het forensisch feitenonderzoek. Daarbij overwoog de kantonrechter nog wel dat het GVB niet verantwoordelijk is voor de wijze van berichtgeving door De Telegraaf, maar doordat de raad van commissarissen in het persbericht meldde dat geen fraude was vastgesteld en toch direct aankondigde dat de directie niet kon aanblijven, is de directeur onnodig beschadigd. Volgens de kantonrechter zal de gemiddelde lezer de nuance zijn ontgaan en op grond van het persbericht hebben aangenomen dat een belangrijk deel van het verhaal van De Telegraaf klopte en dat de directeur fout zat. De kantonrechter concludeerde dat de raad van commissarissen de beslissing over de positie van de directeur op een later moment had moeten nemen. Nu was het wederhoor van de directeur bij de algemene vergadering van aandeelhouders in feite illusoir, omdat het voorgenomen ontslag ‘al op straat lag’. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden onder toekenning van een vergoeding met correctiefactor 1,75. In de hiervoor genoemde zaak van woningbouwvereniging Laurentius speelde het beginsel van hoor en wederhoor uiteindelijk ook een doorslaggevende rol. De bestuurder die

29 Ktr. Amsterdam 21 september 2012, LJN BX7999.



was gearresteerd op verdenking van onder meer oplichting is namelijk na afloop van het onderzoek op staande voet ontslagen. Aan het ontslag heeft Laurentius ten grondslag gelegd dat de bestuurder zijn positie heeft misbruikt, werknemers heeft geïntimideerd en gemanipuleerd en het forensisch onderzoek heeft gefrustreerd door werknemers voor te houden hoe zij zich bij gesprekken met de forensisch onderzoekers dienden op te stellen en wat zij wel en niet zouden mogen zeggen. De bestuurder legde zich niet neer bij het ontslag en vorderde toelating tot het werk. Daarbij beriep hij zich erop dat Laurentius hem niet in de gelegenheid heeft gesteld om vóór het ontslag op staande voet te worden gehoord. De voorzieningenrechter oordeelde dat het vooraf horen van een werknemer geen (wettelijk) vereiste is voor de geldigheid van een ontslag op staande voet en Laurentius in redelijkheid tot het ontslag op staande voet heeft kunnen overgaan.30 Het hof had echter een andere mening.31 Volgens het hof heeft Laurentius door het niet horen van de bestuurder in strijd met het goed werkgeverschap gehandeld en was de subjectieve beleving van werknemers onvoldoende voor ontslag op staande voet. Uit het oogpunt van een zuivere en evenwichtige bejegening is het, aldus het hof, onbegrijpelijk dat in het kader van het afgeronde onderzoek binnen Laurentius gericht op de bestuurder, de betreffende onderzoekers – al dan niet op instigatie van Laurentius – zich geheel niet hebben geïnteresseerd voor de visie van de bestuurder zelf op de onderzochte kwesties en gebeurtenissen.

Onverwijldheid Tot verdediging voerde Laurentius ook nog aan dat zij de bestuurder niet meer had gehoord in verband met het vereiste van onverwijldheid. Ook dit argument veegde het hof van tafel. Door de bestuurder wel te horen, zou volgens van het hof het element van ‘onverwijldheid’ redelijkerwijs niet in geding zijn gekomen. Het is namelijk vaste rechtspraak dat een werkgever niet hoeft te vrezen dat hij niet aan het volgens art. 7:677 lid 1 BW geldende vereiste van onverwijldheid voldoet wanneer hij in het kader van een zorgvuldig onderzoek het recht van hoor en wederhoor toepast. Volgens de Hoge Raad vergt zorgvuldig onderzoek nu eenmaal tijd.32 In deze zaak klaagde een werkneemster over de lange duur tussen de constatering van de kasverschillen en aangifte bij de politie (14 februari 2004) en het ontslag op 19 februari 2004. Het hof rechtvaardigde dit tijdsverloop van vijf dagen door te wijzen op de hoor en wederhoor zijdens de werkgever en het zorgvuldige onderzoek dat aan het ontslag vooraf was gegaan. De Hoge Raad vond geen reden om de uitspraak van het hof te casseren. Het Hof ’s-Hertogenbosch oordeelde dat zelfs een ontslag na 17 dagen nog onverwijld is verleend.33 Volgens het hof was het gelet op de gevoeligheid van het 30 31 32 33

Ktr. Breda 17 december 2012, LJN BY6372. Hof ’s-Hertogenbosch 19 maart 2013, LJN BZ4773. HR 10 augustus 2012, LJN BW8300. Hof ’s-Hertogenbosch 19 maart 2013, LNJ BZ5111.


dossier (ex-statutair bestuurder werd beticht van sideletters voor persoonlijk gewin) begrijpelijk dat de werkgever met de nodige voorzichtigheid te werk is gegaan en nader onderzoek naar de gang van zaken heeft verricht. De werkgever dient wel voortvarend te handelen en dus na niet te dralen met het geven van ontslag op staande voet.34 Ook de werknemer de gelegenheid geven om ‘de eer aan zichzelf te houden’ door zelf ontslag te nemen, vormt geen rechtvaardiging voor een te lang tijdsverloop.35 In gelijke zin oordeelde het Hof ’s-Gravenhage in een zaak waarin de werkgever geen overtuigende argumenten had aangevoerd voor een tijdsverloop van elf dagen.36

Bewijskracht Zorgvuldig onderzoek impliceert ook dat niet uitsluitend op basis van indirect bewijs conclusies worden getrokken, zo ondervond een groothandel in elektronica. Al geruime tijd constateerde de werkgever onverklaarbare voorraadverschillen. Nadat op een gegeven moment een doos met nog niet op de Nederlandse markt verkrijgbare speakers was verdwenen, ging de werkgever op onderzoek uit. De werkgever ontdekte dat speakers van hetzelfde merk en type op het internet (op Marktplaats.nl) werden aangeboden. De werkgever toonde vervolgens via een anonieme e-mail belangstelling voor deze speakers, waarna via Marktplaats. nl werd geantwoord dat de speakers konden worden opgehaald op een adres in de straat waar ook de werknemer woonde. De werkgever verweet de werknemer dezelfde dag dat hij zonder toestemming eigendommen van de werkgever had meegenomen. Toen de werknemer ontkende, maar na het tonen van de advertentie op Marktplaats.nl rood werd en verder geen weerwoord meer gaf, heeft de werkgever hem op staande voet ontslagen. De werkgever constateerde vervolgens ook dat de bewuste advertentie tien minuten na het ontslag van de desbetreffende werknemer van de website van Marktplaats.nl was gehaald. Toeval

Indien de werkgever strafrechtelijke terminologie hanteert die opzettelijk handelen impliceert, dan zal de werkgever ook in de ontslagprocedure opzet moeten aantonen bestaat niet, zo zal de werkgever hebben gedacht, maar hij rekende buiten de waard, dat wil zeggen: buiten het Hof Leeuwarden37. Het hof oordeelde namelijk dat het ontslag op staande voet wegens ontvreemding nietig was, omdat de werkgever alleen indirect bewijs van de betrokkenheid van de werknemer had geleverd. Dit was onvoldoende om de werknemer als vermoedelijke dader te ‘brandmerken’: het was, aldus het hof, niet uitgesloten dat

34 Zie daarover ook: S. Sagel, ‘Het ontslag op staande voet’ (dissertatie), p. 75. 35 Rb. Zutphen 4 augustus 1992, «JAR» 1992/62. 36 Hof ’s-Gravenhage 1 september 2009, LJN BK1483. 37 3 april 2012, LJN BW0825.

199

ONTSLAG

de situatie op toeval berustte. Een juiste uitspraak. Indien een werknemer wordt beschuldigd van verduistering, zal de werkgever de verduistering moeten bewijzen. En dat is, zoals deze werkgever ondervond, vaak geen gemakkelijke opgave en daarom dienen strafrechtelijke kwalificaties zo veel mogelijk te worden vermeden, hoewel sommige rechters hier soepeler mee omgaan, getuige bijvoorbeeld een uitspraak van de Kantonrechter Heerenveen.38 In deze zaak was de werknemer op staande voet ontslagen nadat uit een onderzoek was gebleken dat de werknemer

In de vorige casus erkende de werknemer dat hij geld had achtergehouden, maar volgde toch een ontslagprocedure. Ook uit andere uitspraken blijkt dat het gevaar van een ontslagprocedure nog niet is geweken wanneer de werknemer tijdens het onderzoek erkent dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan fraude. Het is opvallend hoe vaak er wordt geprocedeerd over misbruik van omstandigheden, nadat een werkgever een werknemer een bekentenis of beëindigingsovereenkomst heeft laten ondertekenen en de werknemer later stelt dat hij onder druk is gezet. In het algemeen geldt dat de werkgever tussen het gesprek waarin hij de werknemer confronteert met zijn bevindingen (en hoor en wederhoor toepast) en het aanbieden van een beëindigingsovereenkomst een korte periode dient te laten verstrijken, zodat duidelijk wordt dat de werknemer niet is overvallen

en er van druk geen sprake was. Ook dient de werknemer op de hoogte te worden gesteld van de aanleiding van het gesprek en de verdenking die de werkgever heeft. Rechtbank Amsterdam werd geconfronteerd met een zaak waarin een werkneemster die verdacht werd van diefstal een schuldbekentenis voor een bedrag van € 115.000 had getekend.40 De werkneemster had de diefstal in een gesprek bekend. Dit gesprek had amper een kwartier geduurd, en aan het einde van het gesprek had de werkneemster een gespreksverslag ondertekend. In dit verslag was de schuldbekentenis opgenomen. De werkneemster had nadien de schuldbekentenis vernietigd op grond van misbruik van omstandigheden. De werkgever, V&D, vorderde daarop betaling van het in de schuldbekentenis vastgelegde bedrag. De rechtbank wees de vordering af, omdat de werkneemster niet vooraf was gewaarschuwd dat het gesprek zou plaatsvinden en wat het onderwerp van het gesprek zou zijn. Bovendien verkeerde de werkneemster tijdens het gesprek in een benarde positie, omdat zij geconfronteerd werd met de ontdekking van de gepleegde diefstal. De rechtbank verweet de werkgever niet dat hij de werkneemster een schuldbekentenis had laten tekenen, maar de rechtbank had wel moeite met het feit dat de werkgever de werkneemster tevens had laten tekenen voor de door haar verschuldigde schadevergoeding. Het had, aldus de rechtbank, op de weg van de werkgever gelegen om de werkneemster te informeren over de (juridische) gevolgen van het ondertekenen van een schuldbekentenis. Ook de Kantonrechter Groningen heeft een interessant vonnis gewezen over de bewijskracht van een door een werknemer afgelegde schuldbekentenis.41 De werkgever had de werkneemster geconfronteerd met camerabeelden en had haar in een schriftelijke verklaring een schuldbekentenis voor een bedrag van € 6.435 laten afleggen. De werkgever had de werkneemster vervolgens op staande voet ontslagen wegens verduistering. De werkneemster stelde daarop in een bodemprocedure dat de verklaring door middel van intimidatie en valse voorwendselen tot stand was gekomen. Zij was naar eigen zeggen door de confrontatie met de camerabeelden door emoties overmand en had geen weerstand kunnen bieden. De kantonrechter veegde de emotionele stellingen van de werkneemster van tafel en achtte de verklaring rechtmatig. De vraag was vervolgens welke bewijskracht de verklaring had. De kantonrechter overwoog dat de verklaring niet in alle opzichten voldeed aan de eisen van een onderhandse akte als bedoeld in art. 157 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Volgens de kantonrechter was de verklaring een onderhandse schuldbekentenis als bedoeld in art. 158 lid 1 Rv. Echter, in art. 158 lid 1 Rv is bepaald dat een schriftelijke bekentenis tot voldoening van een geldsom alleen dwingende bewijskracht heeft indien de bekentenis met de hand is geschreven en is voorzien van een goedkeuring die de geldsom voluit in letters vermeldt. De verklaring van de werkneemster bevatte een dergelijke

38 Ktr. Heerenveen 1 februari 2012, LJN BV6800. 39 Zie bijvoorbeeld: HR 24 april 2009, TAR 2009, 88.

40 Rb. Amsterdam 1 februari 2012, LJN BV3669. 41 Ktr. Groningen 22 februari 2012, LJN BW5742.

Voor het inschakelen van een recherchebureau is een concrete verdenking vereist en hiertoe mag niet lichtvaardig worden overgegaan had gefraudeerd. In de ontslagbrief had de werkgever het handelen van de werknemer gekwalificeerd als diefstal, verduistering en bedrog. De werknemer had vervolgens erkend dat hij geld had achtergehouden, maar stelde dat het ontslag op staande voet geen stand kon houden. Hij voerde daartoe aan dat er geen sprake was van diefstal, verduistering en bedrog. De kantonrechter oordeelde uiteindelijk dat de werkgever een uitgebreid onderzoek had laten doen en dat de geconstateerde gedragingen voldoende rechtvaardiging voor het gegeven ontslag vormden. Daarbij overwoog de kantonrechter dat de strafrechtelijke kwalificatie niet van doorslaggevend belang was. De door de werkgever verweten handelingen waren door de werknemer erkend en impliceerden, aldus de kantonrechter, een zodanig kwalijk en verwijtbaar grovelijk tekortschieten in zijn verplichtingen ten opzichte van zijn werkgever, dat het ontslag op staande voet terecht was gegeven. Dit lijkt in strijd met de leer van de Hoge Raad: indien de werkgever strafrechtelijke terminologie hanteert die opzettelijk handelen impliceert, dan zal de werkgever ook in de ontslagprocedure opzet moeten aantonen.39

Misbruik van omstandigheden

200



goedkeuring niet, zodat de waardering van het bewijs op grond van art. 152 lid 2 Rv aan de kantonrechter was. De kantonrechter kwam tot de slotsom dat de verklaring slechts gedeeltelijk dwingende bewijskracht had en de werkgever aanspraak kon maken op € 1.800 in plaats van op € 6.435. De Kantonrechter Enschede oordeelde in een vergelijkbare zaak in tegenovergestelde zin.42 Ook in deze zaak had de werkneemster in een schriftelijke verklaring de door de werkgever verweten gedragingen (verduistering van € 25 in dienstbetrekking) bekend. Verder had de werkneemster verklaard dat zij de kosten van het onderzoek van het recherchebureau (€ 1.500) zou betalen. Vervolgens was de werkneemster op staande voet ontslagen, waarna zij een beroep deed op de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet. Daartoe voerde de werkneemster aan dat de verklaring door misbruik van omstandigheden tot stand was gekomen. Volgens de werkneemster was zij geheel onverwachts geconfronteerd met de uitkomst van een onderzoek, waarna zij een handgeschreven verklaring diende op te stellen die door de werkgever was gedicteerd. De werkneemster had deze situatie als intimiderend en manipulerend ervaren en zij had, zoals zij later beweerde, daardoor haar wil niet in vrijheid kunnen bepalen en niet begrepen wat de gevolgen van een en ander zouden zijn. Dit verweer werd door de kantonrechter niet gevolgd. Volgens de kantonrechter waren de stellingen van de werkneemster niet geloofwaardig, omdat uit geen enkele omstandigheid was gebleken dat de verklaring van de werkneemster niet in vrijheid was afgelegd. De kantonrechter kwam de werkneemster tot slot wel tegemoet met betrekking tot de kosten van het onderzoek van het recherchebureau. De werkgever had deze kosten verrekend met het loon zonder rekening te houden met de beslagvrije voet (art. 7:632 lid 2 BW) en diende alsnog het verrekende loon te betalen. Een doekje voor het bloeden. Dat de werkgever misbruik had gemaakt van de omstandigheden en de werknemer onder druk een beëindigingsovereenkomst had laten ondertekenen, was buiten twijfel in de procedure bij Rechtbank Utrecht, sector strafrecht van 25 april 2012.43 Tussen de werkgever (een nachtclub) en de werknemer (een portier) was een arbeidsconflict ontstaan. De werkgever wilde de werknemer ontslaan en nam vervolgens geen halve maatregelen. De werknemer was op de zolder van de nachtclub opgewacht door twee onbekende mannen en op een stoel neergezet. Vervolgens was hij gedwongen de beëindigingsovereenkomst te ondertekenen. Daarbij hadden de twee onbekende mannen geweld gebruikt en een voorwerp tegen het hoofd van de werknemer gezet, volgens de werknemer een pistool. De werknemer had niet kunnen zien waarvoor hij tekende, omdat het donker was op de zolder. De strafrechter heeft uiteindelijk geoordeeld dat de werkgever in vereniging met anderen door (bedreiging met) geweld de werknemer we-

derrechtelijk had gedwongen de beëindigingsovereenkomst te ondertekenen. De werkgever werd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden en een geldboete van € 550. Of de werknemer de beëindigingsovereenkomst heeft laten vernietigen, is niet bekend.

42 Ktr. Enschede 24 februari 2012, LJN BV6973. 43 Rb. Utrecht 25 april 2012, LJN BW4010.

44 Zie: Hof Amsterdam 13 december 2011, RAR 2012, 159, HR 10 augustus 2012, «JAR» 2012/244 en Rb. Arnhem 25 juli 2007, «JAR» 2007/223.


Slotopmerkingen De behandelde uitspraken maken duidelijk dat een ontslag wegens fraude, zelfs in het geval dat de werknemer de fraude heeft bekend, lastig is. Voorzichtigheid en tegelijk voortvarend handelen zijn geboden. Het hangt van de omstandigheden af of een eigen intern onderzoek, een onderzoek door een recherchebureau of forensisch accountant of een justitieel onderzoek opportuun is. Voor het instellen van een onderzoek door een recherchebureau of forensisch accountant is een concrete verdenking vereist en een onderzoek mag niet lichtvaardig worden ingesteld. Dit geldt ook voor schorsingen gedurende het onderzoek: ook deze maatregel moet noodzakelijk zijn en vergt een deugdelijke motivering. Wij concluderen ook dat het beginsel van hoor en wederhoor altijd moet worden toegepast. Better safe than sorry. Tot slot: aan een onderzoek naar fraude hangt een (fors) prijskaartje. Daarom zal de werkgever de onderzoekskosten op de werknemer willen verhalen. Aan de hand van de maatstaf van art. 6:96 lid 2 onder b BW moet dan worden beoordeeld of de kosten in redelijkheid zijn gemaakt. Indien dat het geval is, zijn deze kosten in beginsel te verhalen op de werknemer. Het mogelijke feit dat de onderzoekskosten hoger zijn dan de schade betekent niet zonder meer dat de kosten niet geheel door de werknemer vergoed moeten worden. Het is dan wel van belang dat de fraude niet ook op een andere (minder ingrijpende of goedkopere) manier had kunnen worden vastgesteld.44 Kortom, proportionaliteit en subsidiariteit bepalen niet alleen de noodzaak van het onderzoek, maar ook of de kosten kunnen worden verhaald op de werknemer.

Over de auteurs Mr. F.H.A. ter Huurne is advocaat en partner bij Lexence te Amsterdam (www.lexence.com).

Mr. M.J. Keuss is advocaat en partner bij Lexence te Amsterdam (www.lexence.com).

201

Ontslag wegens fraude; waar liggen de valkuilen?

Recommend Documents