ONDERSCHEID TUSSEN EEN KLASSIEKE OVERHEIDSOPDRACHT EN EEN PPS-CONSTRUCTIE

ONDERSCHEID TUSSEN EEN KLASSIEKE OVERHEIDSOPDRACHT EN EEN PPS-CONSTRUCTIE

door Bart VAN HYFTE, advocaat aan de Balie van Brussel [email protected]

1. Inleiding :

De samenwerking van de overheid met private partners kan verschillende vormen aannemen. Steeds vaker wordt daarbij beroep gedaan op de PPS-constructies. De bedoeling van deze bijdrage is niet in te gaan op de historische evolutie en de populariteit van het PPS-gebeuren, noch tijd te verliezen in het zoeken naar een concrete definitie van PPS, noch het schetsen van de voor- en nadelen ervan.1 Het doel van deze bijdrage is aan te tonen op welke wijze een PPS-constructie zich onderscheidt van een klassieke overheidsopdracht door het overlopen van de verschillende vormen dewelke een PPS-constructie kan aannemen. Steeds moet worden voor ogen gehouden dat PPS geen doel op zich is, doch slechts de uitdrukking is van een intentie om de samenwerking tussen de overheid en de privé-partner op een soepelere, efficiëntere en meer commerciële wijze te laten geschieden. Daarbij dient te worden benadrukt dat PPS geen nieuwe rechtsfiguur is.2 PPS-projecten dienen derhalve steeds gerealiseerd te worden binnen het bestaand wettelijk en juridisch kader aan de hand van bestaande rechtsfiguren. Het uitgangspunt daarbij is steeds dat de overheid geen contractspartij is zoals een andere en bij de keuze van een private partner gebonden is door regels. Meer bepaald impliceert dit dat rekening dient te worden gehouden met : -

de wetgeving op de overheidsopdrachten; de beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het gelijkheidsbeginsel dat de overheid de verplichting oplegt gelijke kansen te geven aan de marktspelers, alsook het

1

Deze twee laatste onderwerpen maken het voorwerp uit van andere bijdragen in dit boek. Ook in de resolutie van het Europees Reglement over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten (2006/2043) werd gesteld dat het Europees Parlement tegenstander is van een specifieke juridische regeling voor PPS.

2

1/21

transparantiebeginsel dat de overheid verbiedt om op occulte wijze samenwerkingen aan te gaan met privé-partners dewelke zouden ontsnappen aan iedere controle.3 De samenwerking met de private partners kan derhalve verschillende vormen aannemen in het kader van een PPS-constructie. Kenmerkend voor publieke samenwerking is volgens de Commissie in haar Groenboek over publiek-private samenwerking : -

de vrij lange duur van de samenwerking tussen partijen, de wijze waarop het betrokken project wordt gefinancierd, de rol van de partijen bij de opzet, het ontwerp, de uitvoering en financiering van het betrokken project, de risicospreiding4

Uiteraard is het steeds de overheid die uiteindelijk kiest welke de meest geschikte juridische formule is, doch daarbij wordt steeds meer en vaker geopteerd voor de soepeler formules na samenspraak met de private partner.

Samengevat kan dan ook worden gesteld dat het PPS-gehalte toeneemt naargelang de formule dewelke gekozen wordt. In het kader van een klassieke aanbesteding, waarbij de overheid een concreet beschreven werk aanbesteedt tegen de beste prijs, is dit PPS-gehalte afwezig. Uiteindelijk kan men slechts van een volmaakte PPS-formule of een echte PPS sensu stricto spreken in geval de samenwerking berust op volledige winst- en verliesverdeling.5

3

In de resolutie van het Europees Parlement luidt het : « Overwegende dat PPS principieel onderworpen is zowel aan regels inzake de interne markt van het Verdrag, in het bijzonder die van transparantie, gelijke behandeling, evenredigheid en wederzijdse erkenning, als van het afgeleide gemeenschapsrecht over overheidsopdrachten.” 4 « Groenboek over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten »(Com. 2004) 0327) 5 Het element van risicoverdeling blijkt ook zowel voor de Europese Commissie als voor het Europees Parlement determinerend te zijn om een project als PPS-project sensu stricto te kwalificeren (Groenboek Com (2004) 327 en Resolutie (2006/2043).

2/21

II. PPS-formules : concrete uitwerking

Het is in ieder geval duidelijk dat PPS maatwerk is en geen confectie : voor elk project dient de beste formule te worden nagegaan in functie van : -

de concrete omstandigheden : wie is eigenaar van wat en wie brengt wat in ? de concrete behoeften : betreft het een project dat uitsluitend bestemd is voor de overheid, dan wel uitsluitend voor privé-doeleinden, dan wel voor gemengd gebruik ?

Traditioneel wordt daarbij uitgegaan van de tweewegenleer. Krachtens deze leer komt het aan de overheid toe te bepalen via welke weg zij haar beleid wenst te realiseren, via de privaatrechtelijk of via de publiekrechtelijke weg. Deze tweewegenleer doorkruist een andere keuze dewelke de overheid dient te maken bij de realisatie van het PPS-project, zijnde :

-

ofwel de contractuele weg waarbij contracten worden afgesloten die vallen binnen de wetgeving overheidsopdrachten en andere niet; de oprichting van een gemeenschappelijke rechtspersoon (joint venture of special purpose vehicle (SPV);6

Ook de Raad van State erkent de keuzevrijheid van de overheid om haar beleid, hetzij via middelen van publiek recht, hetzij via middelen van privaat recht te realiseren.7

6

In het Groenboek van de Europese Commissie wordt een onderscheid gemaakt tussen : - de strict contractuele PPS, waarbij de samenwerking tussen de publieke en de private sector uitsluitend op een contract berust, en - de geïnstitutionaliseerde PPS, waarbij de publieke en de private sector in een afzonderlijke rechtspersoon samenwerken. 7 Advies L.23.686/8 van 5 december 1995 (VZW De Rand)

3/21

III. PPS via de contractuele weg

Wanneer de overheid ervoor kiest samen te werken met een privé-partner via het afsluiten van een contract, zal dit contract veelal onderworpen zijn aan de wetgeving op de overheidsopdrachten. Als “overheidsopdracht” wordt gekwalificeerd in art. 3,1° van de Wet Overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006 : “De overeenkomst onder bezwarende titel die wordt gesloten tussen een of meer aannemers, leveranciers of dienstverleners en een of meer aanbestedende overheden of overheidsbedrijven en die betrekking heeft op het uitvoeren van werken, het leveren van producten of het verlenen van diensten”8

Traditioneel worden een aantal toetsstenen aangewend om uit te maken of men staat voor een overheidsopdracht : -

wat is de finaliteit ? - betreft het een publiek project : overheidsopdracht - betreft het een privaat project : geen overheidsopdracht - betreft het een gemengd project : belang afwegen.

-

wie draagt het risico ? - enkel de overheid : overheidsopdracht - enkel privé-partner : geen overheidsopdracht - beide : afwegen

-

wie is de gebruikelijke bouwheer of opdrachtgever ? - steeds de overheid : overheidsopdracht - privé : geen overheidsopdracht - beide : afwegen

-

controle op de uitvoering en geboden garanties : De leidraad is : hoe meer controle door de overheid, en hoe meer garanties gevraagd, hoe dichter bij een overheidsopdracht.

Ook wanneer de wetgeving op de overheidsopdrachten van toepassing is, bestaan er middelen om het doel van PPS, met name de flexibele samenwerking tussen publieke en private sector, te realiseren. In de hierna volgende hoofdstukken wordt vooreerst een overzicht gegeven van de PPScontracten dewelke als overheidsopdrachten moeten worden gekwalificeerd om vervolgens een overzicht te geven van een aantal populaire PPS-contracten dewelke zich buiten de overheidsopdrachtenwetgeving situeren.

8

De nieuwe wet overheidsopdrachten van 15 juni 2006 werd samen met de wet van 16 juni 2006 betreffende gunning, informatie aan kandidaten en inschrijvers en wachttermijn inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werk, leveringen en diensten, gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad van 15 februari 2007, doch is nog niet in werking getreden.

4/21

Wat deze laatste contracten betreft, dewelke niet onderworpen zijn aan de wetgeving inzake overheidsopdrachten, staat het evenwel vast dat in ieder geval een aantal algemene beginselen zoals het gelijkheids- en niet discriminatiebeginsel alsook het transparantie en het redelijkheidsbeginsel moeten worden nageleefd bij de totstandkoming ervan.

III. 1. PPS-contracten als overheidsopdracht

III.1.1. De klassieke overheidsopdracht

De minst verregaande samenwerking tussen de overheid en een privé-partner is de klassieke overheidsopdracht. Voor de klassieke overheidsopdrachten bestaat in beginsel de vrije keuze tussen open en beperkte procedures 9 De klassieke overheidsopdrachten onder de vorm van open of beperkte aanbestedingen en open of beperkte offerteaanvragen kunnen bezwaarlijk als PPS-projecten worden beschouwd. Hier ontbreekt inderdaad immers de noodzakelijke risicoverdeling zoals deze tot uiting komt in het geheel van PPS-definities dewelke de ronde doen alsook in het Groenboek van de Europese Commissie en in de resolutie van oktober 2006 van het Europees Parlement. Wanneer de overheid alle karakteristieken van het project op voorhand vastlegt en zich enkel interesseert voor het bekomen van de goedkoopste offerte betreft het een formule van aanbesteding. Wanneer de overheid wenst te kiezen uit verschillende projecten die voorgesteld moeten worden en waarbij ook rekening wordt gehouden met andere criteria buiten de prijs, (zoals de kwaliteit, technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, sociale overwegingen, enz.) kan beroep worden gedaan op de procedure van de offerteaanvraag. Op deze aanbestedingsvormen wordt hier niet verder ingegaan gelet op de afwezigheid van PPS-gehalte.

9

De termen “openbare aanbesteding” en “algemene offerteaanvraag” werden in de overheidsopdrachtenwet van 2006 vervangen door de termen « open aanbesteding » en « open offerteaanvraag ». Voor de beperkte aanbestedingen en beperkte offerteaanvraag is de terminologie niet veranderd.

5/21

III.1. 2. De onderhandelingsprocedure :

In het verleden is gebleken dat de onderhandelingsprocedure in het kader van de realisatie van PPS-projecten heel populair was daar deze toeliet te ontsnappen aan de strikte procedures van de aanbesteding en de offerteaanvraag. Aan deze populariteit zijn evenwel grenzen in de mate dat zowel de Commissie in zijn Groenboek over publiek-private samenwerking, als het Europees Parlement in zijn Resolutie er uitdrukkelijk hebben op gewezen dat de onderhandelingsprocedures slechts worden aangewend in de uitzonderingsgevallen voorzien in de Richtlijn. Voor de onderhandelingsprocedure dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de procedure zonder bekendmaking en onderhandelingsprocedure met bekendmaking. Zeer courant werd daarbij in het verleden in het kader van de PPS-constructies gebruik gemaakt van de uitzondering van art. 7, lid 2 van Richtlijn 93/37/EEG die het mogelijk maakt de procedure van gunning door onderhandelingen te volgen “indien het werken betreft waarvan de aard en de onzekere omstandigheden de vaststelling vooraf van de totale prijs niet mogelijk maken”. Deze mogelijkheid wordt ook thans nog steeds voorzien in art. 26,§ 2,1°,b van de Overheidsopdrachtenwet van 2006. Het enthousiasme om gebruik te maken van dit uitzonderingsgeval dat het gebruik van de onderhandelingsprocedure met bekendmaking toelaat, wordt evenwel getemperd in de mate dat de Commissie in zijn Groenboek uitdrukkelijk stelt dat deze afwijking uitsluitend geldt “voor uitzonderlijke situaties waarin vooraf onzekerheid bestaat over de aard of de omvang van de uit te voeren werkzaamheden, maar niet voor situaties waarin de onzekerheden andere oorzaken hebben, zoals wanneer de prijs lastig vooraf kan worden vastgesteld als gevolg van de complexiteit van de financieel-juridische constructie” De enkele omstandigheid dat een PPS-project derhalve financieel-juridisch complex is, en het niet eenvoudig is de prijs op voorhand vast te stellen, volstaat dus niet langer om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure.

III. 1.3. Concurrentiedialoog

De Europese regelgever is tegemoet gekomen aan de bezorgdheid van veel aanbestedende overheden om op een flexibeler wijze een privé-partner te kiezen en dit vanuit de vaststelling dat de onderhandelingsprocedure haar beperktheden kent en uiteindelijk slechts een uitzonderingsprocedure is. Het lijkt erop dat de concurrentiedialoog (in de Europese richtlijn concurrentiegerichte dialoog genoemd) in de toekomst de aanbestedingsvorm bij uitstek in het kader van PPS-constructies wordt. De concurrentiedialoog is een gunningsprocedure waaraan alle aannemers, leveranciers, of dienstverleners mogen vragen deel te nemen en waarbij de aanbestedende overheid een dialoog voert met de voor deze procedure geselecteerde kandidaten teneinde een of meer oplossingen uit te werken die aan de behoeften van de aanbestedende overheid beantwoorden

6/21

en op grond waarvan de gekozen kandidaten zullen worden uitgenodigd om een offerte in te dienen.10 Een aanbestedende overheid kan de concurrentiedialoog slechts gebruiken in geval van een bijzonder ingewikkelde opdracht, wanneer zij objectief niet in staat is de technische middelen te bepalen die aan haar behoeften kunnen voldoen of te beoordelen wat de markt te bieden heeft op het stuk van technische, financiële of juridische oplossingen.11 Deze nieuwe procedure stelt de aanbestedende instanties in staat om met de gegadigden een dialoog te openen met als doel geschikte oplossingen te ontwikkelen waarmee aan deze behoeften wordt voldaan. Na het beëindigen van de dialoog worden de gegadigden verzocht hun definitieve inschrijving in te dienen op basis van de tijdens de dialoog gespecificeerde oplossing of oplossingen. Deze inschrijvingen moeten alle vereisten en noodzakelijke elementen voor de invoering van het project bevatten. De aanbestedende instanties beoordelen de inschrijvingen op basis van de van tevoren bepaalde gunningscriteria. De indiener van de economisch voordeligste inschrijving kan worden verzocht de aspecten van zijn inschrijving te verduidelijken of de in de inschrijving bevatte beloften te bevestigen op voorwaarde dat dit de wezenlijke aspecten van de inschrijving of van de oproep tot mededinging ongewijzigd laat en niet tot concurrentievervalsing of discriminatie leidt.12 De procedure van de concurrentiegerichte dialoog zou de nodige flexibiliteit moeten bieden om met de gegadigden tijdens het opzetten van het project alle aspecten van de opdracht te bespreken, terwijl tegelijkertijd wordt gewaarborgd dat bij deze gesprekken de beginselen van transparantie en gelijke behandeling worden nageleefd en de rechten van ondernemers op grond van het verdrag niet worden geschonden.13 De Commissie is van mening dat de omzetting in nationaal recht van de procedure voor de concurrentiegerichte dialoog de betrokken partijen bij het opzetten van een strikt contractuele PPS doet beschikken over een procedure die buitengewoon geschikt is voor het plaatsen van de opdrachten die als overheidsopdracht zijn gekwalificeerd, zonder dat de fundamentele rechten van de ondernemingen in gevaar worden gebracht. Uit de richtlijn 2004/18 kunnen de volgende opeenvolgende fasen van deze nieuwe gunningsprocedures worden afgeleid :14

10

Art. 1, 11, C, Richtlijn klassieke sectoren, en art. 3,9°, Overheidsopdrachtenwet 2006 Art. 27 van de Overheidsopdrachtenwet 2006, nog niet in werking getreden 12 Groenboek Com. (2004) 327, randnr. 25. 13 Groenboek Com. (2004) 327, randr. 26 14 Ar. 29, leden 2-8 van de Richtlijn 2004/18 11

7/21

-

-

-

aankondiging : de aanbestedende overheid publiceert de aankondiging van de opdracht waarin zij haar behoeften en eisen omschrijft en de selectie en gunningscriteria vemeldt; de aanbestedende overheid selecteert de deelnemers aan de onderhandelingen op grond van de selectiecriteria; de aanbestedende overheid voert een dialoog met de geselecteerde gegadigden teneinde zo goed mogelijk de beste middelen te vinden om aan de behoeften te voldoen; na de beëindiging van de dialoog worden de deelnemers verzocht hun definitieve inschrijvingen in te dienen. De inschrijvers kunnen worden verzocht hun inschrijvingen toe te lichten, te preciseren of nauwkeuriger te omschrijven. Deze toelichtingen, preciseringen of omschrijvingen mogen niet afwijken van de essentiële elementen van de inschrijving. tenslotte beoordeelt de overheid de ontvangen inschrijvingen op grond van de gunningscriteria en kiest zij de economisch voordeligste inschrijving.

Het grote voordeel aan deze nieuwe gunningsprocedure is dat zij toelaat zowel de marktverkenning als de gunning in één enkele procedure onder te brengen. Aldus kan tegemoet worden gekomen aan een van de grote problemen dewelke rijzen bij een afzonderlijke marktverkenning, met name het risico op ongelijke behandeling tussen de inschrijvers dewelke deel hebben genomen aan de marktverkenning en andere die dit niet hebben gedaan. Het grote voordeel ten aanzien van de onderhandelingsprocedure dan weer is dat thans vaststaat dat de onderhandelingsprocedure slechts een uitzonderingsprocedure is enerzijds, en dat de concurrentiedialoog op volstrekt wettelijke wijze toelaat dat een uitgebreide dialoog wordt gevoerd tussen de geselecteerde kandidaten en de aanbestedende overheid voor het opmaken van de eigenlijke offerte anderzijds. Dit laat toe dat de offertes worden ingediend, na het beëindigen van de dialoog, waarin oplossingen worden aangeboden die effectief beantwoorden aan de bekommernis van de overheid zoals deze tot uiting is gekomen in het kader van de dialoog. De onderhandelingsprocedure laat een dergelijke dialoog niet toe waardoor al te vaak een oplossing wordt voorgesteld waarbij wordt gespeculeerd op de vage wens van de aanbestedende overheid. Het is dus ongetwijfeld zo dat de concurrentiedialoog de te prefereren vorm van aanbesteding kan worden in het kader van PPS-constructies. Daarbij is het echter afwachten in welke mate de Commissie, zoals gesuggereerd door het Europees Parlement, de toepassingsvoorwaarde van de “juridische en financiële complexiteit” zal concretiseren. Daarbij wees het Europees Parlement er alvast op, in zijn Resolutie “ dat er van juridische en financiële complexiteit sprake is bij de aanwezigheid van typische PPS-kenmerken als het levenscyclusconcept en een langdurige risico-overdracht naar de privé-partner” (Resolutie van het Europees Parlement 2006/2°43, randnr. 26)

8/21

III.1.4. Twee specifieke vormen van aanbestedingscontracten

Binnen de wetgeving op de overheidsopdrachten bestaan er anderzijds ook twee specifieke contractsvormen dewelke toelaten om flexibel en vlot aan te besteden.

III. 1.4. 1. De promotieovereenkomst :

De promotieovereenkomst is de overeenkomst voor aanneming van werken of leveringen die tegelijkertijd betrekking heeft op de financiering en op de uitvoering van werken of leveringen, alsmede, in voorkomend geval, op de studie ervan of elke dienstverlening in dat verband. Het verschil met de klassieke overheidsopdracht bestaat derhalve hierin dat de privé-partner ook zorg dient te dragen voor de financiering en slechts betaling bekomt na ingebruikname en derhalve het volledig financiële risico draagt voor de projectontwikkeling. De betaling gebeurt hier dus slechts vanaf de ingebruikname via huurkoop of onroerende leasing. De promotieovereenkomst is een geschikte formule in het kader van PPS-projecten daar zij een financiering toelaat via alternatieve financieringswijzen.

III.1.4.2. Concessie van openbare werken

Voor deze formule draagt de overheid de privé-partner op een bepaald werk te realiseren en bestaat de tegenprestatie van de overheid erin dat zij aan de privé-partner het recht verleent om het gerealiseerde werk te exploiteren gedurende een bepaalde termijn, al dan niet gepaard gaande met een prijs. Het project kan desgevallend worden gerealiseerd op gronden van de overheid dewelke deze dan ter beschikking stelt van de privé-partner via een zakelijk recht zoals een erfpacht of een opstalrecht. De opgerichte werken zijn in principe eigendom, tijdens de concessie van de privé-partner, en worden op het einde van de rit eigendom van de overheid. Het voordeel van deze formule bestaat in de grote onderhandelingsruimte dewelke toelaat de verschillende modaliteiten te bespreken. De privé-partner draagt zorg voor de exploitatie en draagt hieromtrent het risico. De concessie van openbare werken is traditioneel een populaire constructie in het kader van PPS-projecten inzake sportinfrastructuur.

9/21

III. 2. PPS-contracten buiten de overheidsopdrachtenwetgeving :

III. 2.1. Zakenrechtelijke constructies

Via de overdracht of bevestiging van zakelijk recht op overheidsgoederen kunnen ook PPSprojecten gerealiseerd worden. Hierbij kan gedacht worden aan de verkoop, de erfpacht of het opstalrecht. De overheidsopdrachtenwetgeving zal op deze constructies niet van toepassing zijn voor zover: a) De overheid geen specifieke voorwaarden oplegt wat betreft de wijze waarop de privépartner, die een zakelijk recht op een onroerend goed van de overheid verwerft, gebruik maakt van dit zakelijk recht. Wanneer aldus bij voorbeeld de overheid uit haar patrimonium een terrein verkoopt aan een privé-partner mag wel verduidelijkt worden dat zij dit gebouw bestemd wenst te zien voor bij voorbeeld een zwembad, doch mag zij geen specifieke voorwaarden opleggen wat betreft de wijze waarop het zwembad wordt gebouwd, op gevaar af te worden geherkwalificeerd als een overheidsopdracht. b) Aan de overheid mag geen verplichting tot inkoop of huur opgelegd worden zo niet valt men binnen het kader van een overheidsopdrachtenwetgeving en is er eerder sprake van een promotieovereenkomst. Aan de overheid kan wel een voorkooprecht te worden verleend. Uiteraard wordt het risico op herkwalificatie als overheidsopdracht steeds groter, vanuit de gestrengheid waarmede op de toepassing van de regelgeving wordt toegezien. Voor de realisatie van zakenrechtelijke constructies is het uiteraard belangrijk te verwijzen naar het Vlaams PPS-decreet, oftewel het Decreet van 18 juli 2003 betreffende de Publiek-Private samenwerking (B.S., 19 september 2003, p. 46.497), dat belangrijke hinderpalen wegneemt voor de realisatie van PPS-projecten op het openbaar of privaat domein van de overheid. Aldus kunnen thans ook op goederen van het openbaar domein zakelijke rechten gevestigd worden en kunnen deze ook met hypotheken bezwaard worden, dit terwijl goederen die behoren tot het privaat domein zelfs vervreemd kunnen worden en met alle zakelijke rechten bezwaard. Eén en ander zal uiteraard aanzienlijk de financiering van PPS-projecten door de private sector vergemakkelijken.

10/21

III. 2.2. Domeinconcessies

Domeinconcessies zijn niet wettelijk geregeld. Het betreft een administratief contract waarbij de overheid een deel van het openbaar domein in concessie geeft voor private uitbating. De Raad van State definieerde de domeinconcessie als “een administratieve overeenkomst waarbij de overheid een persoon het recht verleent om een gedeelte van het openbaar domein tijdelijk en op een wijze die het recht van anderen uitsluit, in gebruik te nemen en die om reden ontleend aan het openbaar belang eenzijdig kan worden herroepen”15 PPS-projecten kunnen aldus bij voorbeeld gerealiseerd worden via de voorwaarden die de overheid koppelt aan het privaat gebruik van het openbaar domein. Er kan bij voorbeeld gedacht worden aan een domeinconcessie voor het aanleggen van terassen voor de horeca waaraan als voorwaarde de inrichting van openbaar buitenluchtbasketbalveld wordt gekoppeld. Ook in het verleden werden reeds gemeentelijke zwembaden gerealiseerd via domeinconcessies waaraan lastvoorwaarden worden gekoppeld voor de uitbating en de instandhouding ervan.

III.2.3 Concessies van openbare dienst :

Bij concessie van openbare dienst wordt een concrete openbare opdracht toevertrouwd aan de private partner dewelke hiervoor wordt vergoed, niet in geld, maar door het recht op exploitatie van de dienst en dus ten laste van de gebruiker van de dienst. De private partner draagt hier aldus de eindverantwoordelijkheid met betrekking tot het uitvoeren van de dienst. Het determinerend criterium om concessieovereenkomsten te onderscheiden van overheidsopdrachten ligt dus in het exploitatierisico. Bij overheidsopdrachten sensu stricto ligt er geen exploitatierisico bij de aannemer omdat deze betaald wordt voor wat hij heeft uitgevoerd, terwijl bij concessieovereenkomsten de vergoeding van een concessie verbonden blijft aan de investering die de concessiehouder deed en de inkomsten dewelke hij haalt uit het gebruik ervan.16

15 16

R.v.St. Seaport Terminals, nr. 41.878, 2 januari 1993 Interpretatieve mededeling van de commissie over concessieovereenkomsten, PB. C. 19 april 2000, afl 121, 2-13

11/21

III. 2.4 Andere bijzondere overeenkomsten of overeenkomsten sui generis

Vaak wordt opgemerkt dat PPS-projecten worden gerealiseerd via andere bijzondere overeenkomsten of overeenkomsten op maat. Vaak wordt hierbij gebruik gemaakt van huur- of leasingovereenkomsten. Daarbij dient opgemerkt dat deze overeenkomsten steeds meer als overheidsopdrachten zullen worden beschouwd, waarop de regelgeving inzake overheidsopdrachten van toepassing is, nu de huur-en leasingovereenkomsten uitdrukkelijk worden geviseerd door de Richtlijn 2004/18.

IV. PPS en de oprichting van een rechtspersoon : de joint venture of special purpose

vehicle

IV. 1. De gemengde rechtspersoon :

De tweede – en ook meest verregaande – weg om PPS-projecten te realiseren bestaat erin dat de overheid, samen met één of meerdere privé-partners, participeert in een gezamenlijke vennootschap of vereniging.

IV. 1. 1. Beginsel : tweewegenleer :

Qua vormgeving wordt in België uitgegaan van de tweewegenleer (zie hierboven Dit houdt in dat de overheid in beginsel vrij is om bij de behartiging van openbare belangen te kiezen of zij gebruik maakt van publiekrechtelijke constructies, dan wel gebruik maakt van de bestaande technieken van het privaatrecht.

12/21

IV. 1. 2. De publiekrechtelijke weg :

De publiekrechtelijke weg houdt in dat de overheid, op grond van haar publiekrechtelijke bevoegdheid, overgaat tot oprichting van een openbare instelling of een rechtspersoon. Het betreft aldus een ad hoc constructie (special purpose vehicle of SPV) waarbij in de organieke oprichtingswet, -decreet of -ordonnantie de modaliteiten van de op te richten rechtspersoon bepaald worden. Eén en ander biedt uiteraard ruime mogelijkheden om PPS-constructies op voet te zetten in functie van de concrete behoeften. Met volgende beperkingen dient evenwel rekening gehouden te worden :

a. De vereisten van een wetskrachtige grondslag : Een publiekrechtelijke PPS rechtspersoon dient opgericht te worden bij of krachtens wet, decreet of ordonnantie. Wat de gemeenten betreft, beperkt deze vereiste in belangrijke mate de mogelijkheden van de gemeente, daar de gemeente als dusdanig over geen wet-, decreet- of ordonnantiegevende bevoegdheid beschikt. De gemeenten kunnen derhalve slechts publiekrechtelijke PPS rechtspersonen oprichten binnen het wettelijk kader.

b. verbod af te wijken van essentiële bepalingen van de privaatrechtelijke rechtsvorm waarnaar verwezen wordt : Wanneer bij de oprichting van een publiekrechtelijke PPS rechtspersoon verwezen wordt naar privaatrechtelijke rechtsvormen zoals de N.V., de C.V.B.A. of de V.Z.W., oordeelt de Raad van State dat men niet zomaar onbeperkt mag afwijken van de wettelijke bepalingen dewelke deze rechtsvormen beheersen, teneinde deze niet volledig uit te hollen.

c. verbod af te wijken van andere federale publiekrechtelijke verplichtingen : Indien een PPS rechtspersoon bij wet, decreet of ordonnantie opgericht wordt, dient uiteraard ook rekening gehouden te worden met een aantal publiekrechtelijke verplichtingen. Zo dient onder meer gedacht te worden aan de voorschriften inzake het statuut van het overheidspersoneel, de controle van het Rekenhof, de overheidsopdrachtenwetgeving, enz…

d. vereiste van autonomie en controle : Wanneer gekozen wordt voor de oprichting van een publiekrechtelijke PPS rechtspersoon dient deze weliswaar de nodige autonomie verleend te worden (anders is de oprichting ervan niet noodzakelijk), doch anderzijds dient deze steeds onder controle te blijven van de oprichtende overheid.

13/21

e. afwezigheid van verordeningsbevoegdheid : De afdeling wetgeving van de Raad van State verzet zich tegen het toekennen van een verordeningsbevoegdheid aan verzelfstandigde publiekrechtelijke rechtspersonen, op grond van het argument dat de uitvoerende macht steeds en uitsluitend voorbehouden is aan de Koning en de deelstaten en de regering, en niet gedelegeerd kan worden. In uitzonderlijke gevallen aanvaardt de Raad van State toch dat een beperkte bevoegdheid aan een publiekrechtelijke rechtspersoon toegekend wordt, voor zover dit gaat voor uitzonderlijke technische aangelegenheden op voorwaarde dat de uitvoerende macht alsnog de politieke verantwoordelijkheid draagt.

IV. 1. 3 De privaatrechtelijke weg :

De tweede mogelijkheid bestaat erin dat de overheid een beroep doet op privaatrechtelijke technieken (vennootschappen of verenigingen zoals N.V., C.V.B.A., V.Z.W., enz…) om samen met een privé-partner een PPS-constructie op voet te zetten. Hierbij wordt aldus de bestaande privaatrechtelijke kaderreglementeringen gehanteerd en is het privaatrecht volledig van toepassing op deze constructies. Uiteraard is deze principiële mogelijkheid van de overheid om te participeren in privévennootschappen niet onbeperkt en dient onder meer met de volgende wettelijke beperkingen rekening gehouden te worden :

1. De vraag is reeds gesteld of de overheid zomaar kan participeren in een private rechtspersoon ofwel hiervoor over een wettelijke, decretale of ordonnantiële basis dient te beschikken. Door de rechtsleer wordt aanvaard dat publieke overheden als rechtspersoon vrij kunnen optreden bij de oprichting of de participatie in private rechtspersonen onder het motto “wat niet verboden is, is toegelaten”. In het verleden werden hieromtrent weliswaar door de Raad van State en het Rekenhof opmerkingen gemaakt, wat onder meer de Vlaamse decreetgever ertoe aanzette om een hele reeks private rechtspersonen, door haar opgericht, of waarin de Vlaamse overheid participeert, te bekrachtigen via decreten. Door gemeenten wordt in de praktijk herhaaldelijk gebruik gemaakt van het privaat recht om rechtspersonen op te richten, en dit zelfs zonder uitdrukkelijke wetskrachtige machtiging, en vooral de oprichting van V.Z.W.’s door gemeenten is heel populair, doch ook voor de oprichting van handelsvennootschappen zijn er precedenten. Er dient op gewezen te worden dat deze mogelijkheid voor de gemeenten door sommigen in vraag gesteld wordt, doch anderzijds in het verleden aanvaard werd op grond van het recht van het gemeentelijk bestuur om in te staan voor de behartiging van het gemeentelijk belang, ook in de mate hiervoor de oprichting of de toetreding tot een privaatrechtelijke rechtspersoon het aangewezen middel is.

14/21

2. Het gebruik van het privaatrecht impliceert uiteraard dat enkel het privaatrecht van toepassing is en dat door de overheid geen gebruik gemaakt kan worden van publiekrechtelijke toezichtmechanismen. T.a.v. privaatrechtelijke PPS-constructies bestaat derhalve geen administratief schorsings- of vernietigingstoezicht, zoals dit wel bestaat t.a.v. publieke instellingen. De overheid zal derhalve slechts via de wettelijke bepalingen van toepassing op de private vennootschappen of verenigingen haar macht op de PPS-constructies kunnen uitoefenen. Dit kan voorkomen worden door een aangepaste vorm van overheidscontrole uit te werken, onder meer via de uitwerking van erkenningsvoorwaarden of het koppelen van subsidies aan subsidievoorwaarden. Aldus wordt de greep van de overheid op de PPS-vennootschappen onrechtstreeks uitgebouwd.

3. Uiteraard is het verboden om aan een privaatrechtelijke PPS-vennootschap essentiële overheidsfuncties of bevoegdheden over te dragen. De afwezigheid van een administratief toezicht verzet zich hier uiteraard tegen. Ten titel van voorbeelden kan er op gewezen worden dat aldus de uitgifte van paspoorten of het regelen van het verkeer niet toevertrouwd kan worden aan een privaatrechtelijke PPS-vennootschap. Anderzijds aanvaardde de afdeling wetgeving van de Raad van State dat privaatrechtelijke PPS-vennootschappen belast werden met onder meer het organiseren van muzikale activiteiten, het beheer van culturele infrastructuur, de exploitatie van een ziekenhuis, de uitvoering van opdrachten inzake werving en selectie van overheidspersoneel, dewelke aldus als niet-essentiële overheidsactiviteiten beschouwd werden.

4. Het gebruik van de private verenigingstechnieken mag geen afbreuk doen aan de algemene rechtsbeginselen. Zo zal onder meer, op grond van het veranderlijkheids- en het continuïteitsbeginsel, een gemeente die bepaalde bevoegdheden gedelegeerd heeft aan een privaatrechtelijke rechtspersoon waarin zij participeert, op soepele wijze terug over haar bevoegdheid moeten kunnen beschikken indien zij van oordeel is dat het algemeen belang dit vereist. Op grond hiervan zal uittredingsvoorwaarden.

dan

ook

bvb.

voorzien

dienen

te

worden

in

soepele

5. Tenslotte mag het gebruik van een privaatrechtelijke constructie geen afbreuk doen aan de rechten van derden. De oprichting van een privaatrechtelijke PPS-vennootschap of –vereniging mag derhalve niet als enige bedoeling hebben te ontkomen aan een bepaalde dwingende wetgeving, zoals taalwetgeving, overheidsopdrachtenreglementering of de bevoegdheid van de Raad van State.

15/21

IV. 2. De selectie van de private partner :

De vraag bij de oprichting van een joint venture in het kader van een PPS-project is of bij de selectie van de private partner de overheid volledig vrij is, dan wel of zij zich aan bepaalde regels dient te houden. Vroeger werd er in de rechtsleer van uitgegaan dat de wetgeving op de overheidsopdrachten in beginsel niet van toepassing is daar het sluiten van verenigings- of vennootschapscontracten niet gekwalificeerd dient te worden als een prestatie inzake werken, leveringen of diensten in de zin van de overheidsopdrachtenwetgeving. Zij werd slechts uitzonderlijk als een overheidsopdracht gekwalificeerd wanneer de oprichtingsakte of de statuten van de privaatrechtelijke PPS-vennootschap zo gelibelleerd waren dat eigenlijk aan de privé-partner door de publieke partner concreet de opdracht werd gegeven tot uitvoering van de werken, het verrichten van een levering of een dienst. De Europese Commissie heeft in zijn Groenboek van 2004 evenwel er op gewezen dat de overheidsopdrachtenwetgeving moet worden nageleefd “wanneer de oprichting gepaard gaat met het toevertrouwen van taken door middel van een handeling die als overheidsopdracht dan wel concessieovereenkomst kan worden gekwalificeerd”17 Wanneer aldus de oprichting van een rechtspersoon tussen de overheid en de privé-partner slechts als een uitvoeringsbepaling of een uitvoeringsmodaliteit kan worden gekwalificeerd van de overheidsopdracht, zal de overheidsopdrachtenwetgeving toch van toepassing zijn.18 Ook het Europees Parlement wees op het gevaar om via de oprichting van een rechtspersoon de overheidsopdrachtenwetgeving te omzeilen. “Erkent de wens vanuit de praktijk dat de toepassing van het recht inzake overheidsopdrachten op het oprichten van publiek-private ondernemingen, waarmee de gunning van een opdracht of concessie in verband staat, wordt verduidelijkt en verzoekt de Commissie om zo spoedig mogelijk op dit gebied duidelijkheid te verschaffen”. En verder : “acht het, gelet op het transparantiegebod en een discriminatieverbod, noodzakelijk dat bij de oprichting van een geïnstitutionaliseerde PPS of in geval van een overdracht van een belang in het kader van een geïnstitutionaliseerde PPS aan een private partner, het aanbestedingsrecht wordt toegepast, voor zover deze oprichting of overdracht inhoudelijk en wat de timing betreft met de gunning van een overheidsopdracht samenhangt.”19 Ook de Raad van State wees er reeds op dat de overheidsopdrachtenwetgeving van toepassing is wanneer de oprichting van een gemengde vennootschap slechts het middel is om bepaalde werken ten bezwarende titel aan een privé-partner toe te vertrouwen.20

17

Groenboek Com. (2004) 327, randnr. 57. Groenboek, o.c. ,randnr. 59 19 Resolutie van het Europees Parlement 2006/2043, randnr. 35 en 37 20 R.v. St. Nr. 145.163 van 30 mei 2005, Intrabel 18

16/21

In ieder geval, zelfs indien de overheidsopdrachtenwetgeving niet van toepassing is, staat het vast dat de algemene beginselen, voortvloeiend uit het EG-verdragen, zoals de beginselen inzake transparantie, gelijke behandeling, evenredigheid en wederkerigheid door de overheid moeten worden toegepast bij de selectie van private partners. Dit houdt o.m. in dat de intentie om over te gaan tot selectie van een private partner in het kader van een concreet project, openbaar moet worden gemaakt, en dat de keuze geschiedt op grond van objectieve en relevante criteria, wat de overheid moet toelaten te motiveren waarom zij juist met die partner in zee wenst te gaan en waarom deze als de beste wordt beschouwd.

IV. 3. Gunning van opdrachten aan een PPS-rechtspersoon

Een andere vraag die zich stelt is of de overheidsopdrachtenwetgeving van toepassing is op de opdrachten dewelke door de overheid gegund worden aan de PPS-rechtspersoon, dewelke door haar werd opgericht of waarin zij participeert. In principe geldt de toepasselijkheid van de overheidsopdrachtenwetgeving op overeenkomsten tussen overheden en derhalve eveneens voor de gunning van opdrachten door de overheid aan de rechtspersoon dewelke zij opgericht heeft of waarin zij participeert. De toepassing van de overheidsopdrachtenwetgeving hangt immers niet af van het publieke, private, of publiek-private karakter van de partij waarmede de aanbestedende instantie het contract sluit.21 Op grond van de leer van het Europees Hof van Justitie sinds het arrest Teckal, nadien bevestigd, zal de overheidsopdrachtenwetgeving niet van toepassing zijn op opdrachten gegund aan de PPS-rechtspersoon wanneer : -

de overheid op de PPS-rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op de eigen diensten als de meerderheid van de werkzaamheden door de PPS-rechtspersoon verricht worden ten behoeve van de overheid22

Alleen rechtspersonen die cumulatief aan beide voorwaarden voldoen, kunnen worden gelijkgesteld met “in house”-entiteiten van de aanbestedende instantie en alleen aan die rechtspersonen mogen zonder aanbestedingsprocedure taken worden toevertrouwd. Deze voorwaarden zijn uiteraard streng. Slechts in weinig gevallen zal in een PPS-constructie de overheidsopdrachtenwetgeving niet van toepassing zijn bij het toevertrouwen van een opdracht door de overheid aan een PPS-rechtspersoon. Dit blijkt uit de recente rechtsspraak van het Hof van Justitie.23 Ook het Europees Parlement heeft uitdrukkelijk opgeroepen om het aantal “in housetransacties” in te perken.24 21

Groenboek Com. (2004) 327, randr. 63 HvJ 18 november 1999 inzake C-107/98, Teckal, Overweging 50 23 HvJ, 11 januari 2006, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, overweging 47 ; HvJ, 11 mei 2006, Carbotermo, C340/04 ; HvJ, 18 januari 2007, Commune de Roanne, C-220/05 24 Resolutie Europees Parlement 2006/2043, randr. 36 22

17/21

IV. 4. Gunning van opdrachten door de PPS-rechtspersoon

Wanneer de PPS-rechtspersoon zelf contracten aangaat stelt zich vervolgens de vraag of daarop eveneens de overheidsopdrachtenwetgeving van toepassing is. Geval per geval zal moeten worden nagegaan of de opdracht dewelke de PPS-rechtspersoon wenst toe te vertrouwen aan een derde, eveneens onderworpen is aan de overheidsopdrachtenwetgeving en dit aan de hand van de klassieke criteria. Dit zal het geval zijn wanneer : -

de PPS-rechtspersoon in hoofdzaak een doelstelling van algemeen belang, eerder dan van industriële of commerciële aard verricht; er een determinerende overheidsbeïnvloeding bestaat via een financiering, toezicht of samenstelling van de beslissende organen.

18/21

V. Besluit

1. Het PPS-begrip is in de mode. Op zich is dit een goede evolutie . Het getuigt van een mentaliteitsverandering bij de overheid dewelke zoekt naar soepeler wegen om samen te werken met de privé-sector waarbij dialoog en efficiëntie vooropstaan.

2. PPS is geen nieuwe constructie, doch PPS dient steeds ingepast te worden in de bestaande schema’s en formules waarbij de grenzen van de juridische constructies steeds verder worden afgetast in het licht van de overheidsopdrachtenwetgeving.

3. PPS is maatwerk en voor elk afzonderlijk project dient in concreto te worden nagegaan, in functie van de inbreng van elk der partners en in functie van de concrete omstandigheden en de beoogde doelstellingen, welke de meest geschikte formule is.

4. Steeds meer wordt toegekeken vanuit de Europese instanties en vanuit de rechtspraak op de naleving van de overheidsopdrachtenwetgeving en de algemene beginselen inzake transparantie, gelijkheid en redelijkheid, wat uiteraard een normale zaak is in een rechtsstaat.

5. Het verschil tussen een klassieke overheidsopdracht en een echte PPS-constructie ligt in de mate waarin de publieke en de private partner bereid zijn gezamenlijk het risico op winst en verlies te delen.

Oktober 2007

19/21

BIBLIOGRAFIE

Arrowsmith S., “Public Private Partnerships en the European Procurement Rules : E. U policies in conflict ?” C.M.L.Rev. 2000, 710 Beleidsnota 2004 – 2009, Yves Leterme, Publiek-Private Samenwerking in Vlaanderen, Willen, Kunnen, Doen, www.vlaanderen.be Beleidsbrief Publiek-Private Samenwerking en andere vormen van alternatieve financiering 2007, Yves Leterme, oktober 2006, www. vlaanderen.be

De Koninck C., Flamey P. en Ronse K. “Nieuwigheden in de overheidsopdrachtenrichtlijn 2004/18/EG betreffende de klassieke sectoren. Een korte vooruitblik op de nieuwe wet overheidsopdrachten”, CDPK 2005, 351. De Staercke J. , “Het decreet betreffende de publiek-private samenwerking”, TBO december 200”, 144 e.v. D’Hooghe D., PPS in Vlaanderen, C.S.A. 2004, 23 – 43 D’Hooghe D. en Vandendriessche F. , Publiek-private Samenwerking, Brugge, Die Keure, 2003, Dujardin J. PPS. Publiek-Private Samenwerking. TVW 203, Aflevering 10, 596-598 Flamey P. en Knaepen S. , Publiek-Private Samenwerking. De fundamentele spelregels en hun afdwingbaarheid, Brugge, Vanden Broele, 205, nr. 138 e.v.

20/21

Flamey P. Ghysels J. en Knapen S. , “Onderhandelingsprocedure in klassieke sectoren van de overheidsopdrachten”, in : C. De Koninck (Ed. ) Actuele vraagstukken van het overheidsopdrachtenrecht, Antwerpen, Maklu, 2002, 109-185 Laenen G. , Overheidsopdrachten en marktconsultatie : verzoenbaar of niet, TBP 2004, 131144. Laenen G., Aanbesteding, inbesteding, verzelfstandiging en PPS: de strenge hand van Europa en de gevolgen voor de (lokale) besturen. Een overzicht, C.D.P.K. 2006, afl 3, 583-622 Mast A. e.a., Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Kluwer, 2006; Plancquaert G., Ducatteeuw S. en Bourgonjon T., Wegwijs in publiek-private samenwerking, Politeia, 2004 Schytyser, B., De gunning van overheidsopdrachten in de rechtspraak van het Hof van Justitie (2005) en de Raad van State (2004-2005): een overzicht, T.Gem. 2006, afl 4, 34-60 Vanden Eynde J., Application de la législation européenne sur les marchés publics aux structures des partenariats public-privé, C.S.A. 2004, 93 – 109 Vanden Eynde J., Les logements sociaux dans la directive 2004/18: les PPP et les arrêts “Stadt Halle” et “Intradel”, C.S.A., 2005, 105 - 123 Van Garsse S. , Publiek-Private Samenwerking op lokaal vlak : een inleiding, T. Gem. 2001, 225-247 Van Hyfte B., Publiek-Private samenwerking in de sport, Sport & Recht, 2005-2006, nr. 89 Ville T., Publiek-private Samenwerking. PPS-instrumenten aanbestedingsrecht, Jura Falc. 2004-2005, afl 2, 2003-272

in

het

licht

van

het

21/21