OKTOBER 1997 PENSIOENEN PENSIOENVEREVENING NA SCHEIDING KEUZEVRIJHEID VERSUS VROUWENRISICO'S KRONIEK STRAFRECHT

SEPTEMBER/OKTOBER 1997

5 PENSIOENEN PENSIOENVEREVENING NA SCHEIDING KEUZEVRIJHEID VERSUS VROUWENRISICO'S

DE EEN

EERSTE EER

VAN JUSTITIE

GEMISTE KANS

KRONIEK STRAFRECHT

I

I JAARGANG 1 3 , SEPTEMBER/OKTOBER 1 9 9 7 , NUMMER 5

Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Els van Blokland, Marjolein van den Brink, Janny Dierx, Ite van Dijk, Jet Tigchelaar, Albertine Veldman, Mies Westerveld. Medewerksters: Margriet Adema, Susanne Buni, Eva Cremers, Karin van Elderen, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Renée Kool, Liesbeth Lijnzaad, Mies Monster, Louise Mulder, Linda Senden, Selma Sevenhuijsen, Elies Steyger, Sarah van Walsum, Ria Wolleswinkel. Redactiesecretariaat: Els van Blokland — redactiesecretaris Ambonplein 73 1094 PW Amsterdam tel. 020 - 6684069 fax 020-6684371 Nentesis: Nemesis is een uitgave van W.E.J. Tjeenk Willink b.v. De stichting Nemesis is één van de deelnemende organisaties in het Clara Wichmann Instituut, het Wetenschappelijk Instituut Vrouwen en Recht. Abonnementen: ƒ 132,-per jaar inclusief opbergband, losse nummers ƒ 30,-, opbergbanden ƒ 3 1 , - . Abonnementen-administratie: Libresso b.v., Distributie van vakinformatie, postbus 23, 7400 GA Deventer, tel. 0570 - 647333. Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet tijdig opzeggen wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie. Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 1997 nr. l,p.... Omslagontwerp en lay-out: DAVstudio Fenna Westerdiep.BNO Amsterdam. Advertentie-exploitatie: Bureau Van Vliet b.v., Postbus 20248, 7302 HE Apeldoorn, tel. 055 - 5342121, fax 055 - 5341178 'uitgevers ver bond

REDACTIONEEL

155 Flexibel... op maat... individueel... Waarom art. 2b Psw overwegend vrouwonvriendelijk is Mies Westerveld

ARTIKELEN

157 Pensioenverevening bij scheiding Mogelijkheden en knelpunten van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding Marian Joseph en Lydia Lousberg 166 Een valse start De EER over het wetsvoorstel afstammingsrecht Mieke Verloo

KRONIEK

172 Geweld tegen vrouwen strafrechtelijk bekeken Kroniek strafrecht en civiele schadevergoeding Renée Kool en Katinka Lünnemann

AANHANGIGE

ZAKEN

180 Wie is de vader? De bewijsproblematiek bij vaderschapsacties Jantien van den Oord

RECHT

U I TH E

182 Pragmatische en symbolische mensenrechten Janny Dierx

ENKATERN

Rechtspraak 10 Nr 777 Rb Amsterdam 26 maart 1997, m.nt. Albertine Veldman Wetgeving 28 Gelijke kansen voor mannen en vrouwen tijdens het Nederlands voorzitterschap, Frija ten Velde en Alieke Koopman 30 Selectie artikelen EG-verdrag 30 Moeders en de eer van het vaderschap, hfd 5, Miek Laemers en Ton Miltenburg 35

Literatuur Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

Groep vaktijdschriften

ISSN 0922 -0801

And thou, who neveryet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, Great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

I

REDACTIONEEL

Waarom artikel 2b Psw overwegend vrouwonvriendelijk

MIES WESTERVELD

Flexibel... op maat •#• individueel

is

Het lijkt zo vooruitstrevend, die keuzevrijheid in pensioencontracten waardoor vrouwen voortaan hogere eigen pensioenen kunnen opbouwen en waardoor het pay now, enjoy never een kordaat halt wordt toegeroepen. Het leek zo'n mooi initiatief van D66 om pensioenfondsen te verplichten nu maar eens ernst te maken met emancipatie en individualisering in hun polisvoorwaarden. Maar... hoe zit het eigenlijk met vrouwenrisico's? En toch...

En toch heb ik er een onbehaaglijk gevoel bij, bij die nieuwe pensioenmaatregel, die onze 'individualiseringspartij' D66 er een aantal jaren geleden doorheen heeft gejast: art 2b Psw dat pensioenfondsen verplicht om in elk geval na het jaar 2000 iedereen de keuze te geven voor een pensioenpakket met of zonder partnervoorziening. Met als bonus voor degenen die aangeven zo'n partnerpensioen niet nodig te hebben een verhoging van het eigen pensioen. Op het eerste gezicht lijken aan dit afbreken van de solidariteit naar kostwinners enkel voordelen verbonden. Eindelijk af van een betuttelende overheid die de onderhoudsplicht voor elkaar tot norm verheft en geen oog heeft voor het feit dat mensen het liefst de eigen boontjes doppen. Af ook van een regeling die alleenstaanden dwingt mee te betalen aan voorzieningen voor mensen die het in veel opzichten beter getroffen hebben dan zij. Materieel maar ook immaterieel, want de levensverwachting van gehuwden/samenwonenden is nog altijd hoger dan die van alleenstaanden. En tenslotte: een heldere boodschap dat als mensen werkelijk willen blijven kiezen voor het kostwinnen en partneronderhouden, ze de daaraan verbonden lasten dan ook maar volledig zelf moeten dragen. Leve de individualisering, leve de eigen verantwoordelijkheid. Allemaal tot je dienst, maar ik blijf met de volgende niet weg te poetsen feiten zitten. Ten eerste. Het partnerpensioen-na-overlijden in de werknemersverzekeringen is voor het merendeel (tachtig procent) ouderdomspensioen. Pensioen dus dat als aanvulling dient op een Aow-uitkering van een zelf al gepensioneerde partner. We hebben het hier dus (in hoofdzaak) niet over weduwen en weduwnaren, die nu zelf maar eens de handen uit de mouwen moeten steken, maar over bejaarde tot hoogbejaarde mannen en vrouwen die op het laatst van hun leven geconfronteerd worden met het vooroverlijden van hun partner. Ten tweede. Oudedagspensioenen zijn, meer nog dan het loon dat in een zeker jaar verdiend wordt, de weerslag van iemands arbeidscarrière als geheel. Anders dan een term als eindloonvoorziening misschien suggereert, geeft zo'n voorziening niet per definitie een percentage (zeventig) van het laatstverdiende loon. Iedere arbeid-en-leefbeslissing of arbeidsbelemmering in de periode tussen pakweg twintig en 65 jaar zie je in dit pensioen terug. Dus: wie per uur minder verdiend heeft of structureel korter heeft gewerkt; maar ook: wie er tijdelijk minder uren heeft gewerkt of het betaalde arbeidspatroon over enige tijd heeft onderbroken of verminderd. Inkomensverschillen tussen de sexen komen er dan ook bij oudedagsvoorzieningen bij uitstek uit. De taak om deze verschillen tussen nu en veertig jaar weg te werken lijkt me een onmogelijkheid en zelfs komt de veronderstelling dat deze er na deze veertig jaar niet meer zullen zijn, lichtelijk utopisch voor. Ten derde. Overlevende echtgenoten zijn statistisch vaker vrouwen dan mannen, ook al zo'n hardnekkig gegeven dat ik niet snel zie veranderen. Vrouwen leven (een paar jaar) langer dan mannen, een fenomeen dat zowel aan sociale als aan puur biologische factoren wordt toegeschreven en dat dus ook niet zal verdwijnen als vrouwen 'even hard gaan werken als mannen' (deden ze dat niet allang?). En het gemiddelde hetero-partnerpatroon is er een van een vrouw die een aantal

1997 nr 5

155

I

FLEXIBEL ... OP MAAT ... INDIVIDUEEL...

jaren jonger is dan haar man ... ook zo'n realiteit waar we het nu en later mee zullen moeten doen. Vrouwen hebben dus als groep meer te verliezen dan te winnen bij deze maatregel, ook als hierbij het voordeel van het 'hogere' eigen pensioen wordt betrokken, terwijl dat voor mannen precies andersom is. Mannenpensioen is immers, als gezegd, gemiddeld hoger dan vrouwenpensioen, het risico dat nu mag worden 'onverzekerd' is voor hen reëler - zij het dat het in effect niet hèn treft maar hun partner - zodat dit 'onverzekeren' hen ook meer voordeel zal opleveren dan vrouwen.

Inkomensverschillen tussen de sexen komen er bij oudedagsvoorzieningen bij uitstek uit. Kortom, wat mij dwarszit aan dit staaltje flexibilisering-onder-het-mom-van-emancipatie is dat dit per saldo zal neerkomen op een verdere afbraak van de inkomensvoorziening van een groep die nu, maar ook in de toekomst, kwetsbaar is en bescherming behoeft: oudere vrouwen in hun laatste levensfase. De tegenwerping dat mensen zelf voor zo'n voorziening-ja-ofnee mogen kiezen, overtuigt mij niet. Ten eerste hoor je dat argument ook niet als het om de Aow gaat of om het eigen werknemerspensioen. Op dat terrein is vanouds algemeen aanvaard dat de overheid mensen tegen zichzelf in bescherming behoort te nemen door hen te verplichten mee te doen aan iets waar zij op dat moment het nut misschien niet van inzien. Ten tweede zijn de consequenties van keuzen op het gebied van pensioen vaak moeilijk uit te leggen, laat staan over te brengen aan degenen die deze in een veel vroeger stadium van hun leven moeten maken. En bovendien gaat van het tot keuze-element bombarderen van juist dit onderdeel van het pensioen de volstrekt verkeerde boodschap uit dat als vrouwen en mannen ook in hun relatie kiezen voor economische zelfstandigheid, een recht op een partnervoorziening na pensionering een

156

MIES WESTERVELD

overbodige luxe is voor ieder van hen. Terwijl de realiteit is, dat dit voor mannen, een enkele uitzondering daargelaten, inderdaad het geval is en voor vrouwen haast nooit. Nu onderken ik uiteraard dat een zekere flexibiliteit op het terrein van de partnerpensioenen inmiddels onvermijdelijk is geworden en ook, dat het in deze tijd van individualisering naar alleenstaanden 'steeds moeilijker te verkopen' wordt dat zij collectief aan een voorziening moeten meebetalen waar zij nooit profijt van zullen hebben. Dit argument is evenwel minder sterk dan het lijkt, vooral omdat hier appels en peren niet zozeer met elkaar vergeleken, als wel bij elkaar opgeteld worden, met als gevolg dat de groep 'gedupeerden' veel groter wordt voorgesteld dan zij feitelijk is. Dit pay now, enjoy never argument geldt bijvoorbeeld niet voor (jonge) alleenstaande, die in een latere fase van hun leven alsnog een gezin stichten; en niet voor de oudere, die na vooroverlijden van hun partner alleenstaand is geworden. Beide hebben wel degelijk belang, zij het steeds vanuit een verschillende positie, belang bij het bestaan van een goede collectieve nabestaandenvoorziening. Dit aspect had in de discussie over optionering best wat meer aandacht mogen krijgen en verder was het mij liever geweest als hierbij de twee hier spelende en naar aard niet-vergelijkbare risico's - het vroegtijdig je mede-kost-en-zorgverschaffer verliezen en het als gepensioneerde je partner overleven - van meet af uit elkaar gehaald waren. Dan was er waarschijnlijk wel voldoende aandacht geweest voor het (onloochenbare) feit dat het oud-en-arm-risico vrouwen statistisch veel vaker en veel harder treft dan mannen. En dan was er misschien ook een meer doordachte en dus genuanceerde regeling gekomen dan dit nu zo ruim geformuleerde kiesrecht, dat de pensioenfondsen van de wetgever móeten gaan geven. Mij zou dat de moeite bespaard hebben om in gesprekken met 'geestverwanten' steeds opnieuw te moeten uitleggen waarom artikel 2b Psw voor mij meer staat voor verontachtzaming van vrouwenrisico's dan voor de bevrijding van de knellende band van het kostwinnerspatroon.

NEMESIS

I

ARTIKEL

MARIAN JOSEPH & LYDIA LOUSBERG

De auteurs waren beiden werkzaam bij de Emancipatieraad, Marian Joseph als free-lance onderzoeker en Lydia Lousberg als wetenschappelijk medewerker.

Mogelijkheden en knelpunten van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding

Pensioenverevening bij scheiding Inleiding 1

De Wet verevening pensioenrechten bij scheiding biedt verscheidene mogelijkheden om te komen tot een rechtvaardige verdeling van pensioenrechten. Van dit scala aan mogelijkheden wordt in de praktijk onvoldoende gebruik gemaakt. Advocaten beperken zich bijna altijd tot de standaardvereveningsmethode. Ten onrechte, vinden de auteurs van dit artikel. In bepaalde omstandigheden zou op initiatief van de advocaat onderzocht moeten worden of conversie de voorkeur verdient. Ook actuele ontwikkelingen op pensioengebied, met name de tendens tot afbouw van nabestaandenpensioenen en de invoering van de mogelijkheid tot uitruil van nabestaandenpensioenen, maken een serieuzer onderzoek van conversie als optie wenselijk.

Op 1 mei 1995 trad de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wvps) in werking. Deze wet heeft tot doel de verdeling van pensioenrechten bij scheiding goed te regelen. In de praktijk blijkt echter dat er nog veel onduidelijkheden en lacunes zijn.2 Dit artikel beoogt een overzicht te geven van de mogelijkheden die de wet biedt. Ook komt de werking van de wet in de praktijk aan de orde. Daarnaast zullen enkele knelpunten en mogelijke toekomstige ontwikkelingen besproken worden.3 Het Nederlandse pensioengebouw In het zogenaamde pensioengebouw worden over het algemeen drie 'etages' onderscheiden. De eerste etage bestaat uit de wettelijke basisvoorzieningen die alleen een minimum-inkomensgarantie bieden. Het gaat hierbij om twee volksverzekeringen, de Algemene oudersdomswet (Aow) en sinds het afschaffen van de Aww om de nogal 'uitgeklede' Algemene nabestaandenwet (Anw). De tweede etage wordt gevormd door de aanvullende pensioenen die gefinancieerd worden uit de premies van werkgevers en werknemers. Tot voor kort was het gebruikelijk dat een werknemer niet alleen (aanvullend) ouderdomspensioen opbouwde maar ook (aanvullend) nabestaandenpensioen.4 Tegenwoordig is er een tendens merkbaar tot afbouw van de (aanvullende) nabestaandenpensioenen. In dit verband kan ook gewezen op art. 2b Psw dat pensioenuitvoerders vanaf 2000 verplicht deelnemers de mogelijkheid te bieden tot omzetting van nabestaandenpensioen in ouderdomspensioen. De pensioenuitvoerders houden er bij de bepaling van het aanvullend pensioen rekening mee dat de wettelijke basisvoorzieningen al voorzien in een deel van het inkomen op de oude dag. Over dat deel - in pensioentermen: de franchise — wordt dan ook geen aanvullend pensioen opgebouwd. In de praktijk blijkt echter de aansluiting tussen de wettelijke basisvoorzieningen en de aanvullende 1. De auteurs danken Edwin de Jong, actuaris AG, voor het verschaffen van de benodigde actuariële berekeningen en zijn deskundige commentaar. 2. In opdracht van de Emancipatieraad werd een onderzoek verricht naar de werking van de Wvps in de praktijk: M.J. Joseph, Pensioenverevening: gescheiden delen, Emancipatieraad, Den Haag 1997. Het onderzoek heeft als basis gediend voor hoofdstuk 7 van het advies Een geëmancipeerd pensioenstelsel van de Emancipatieraad, Den Haag 1997. Dit artikel is voor een groot deel gebaseerd op het betreffende onderzoek en advies. Beiden zijn verkrijgbaar bij Arachne, Vrouwenadviesbureau Overheidsbeleid, telefoon 070-3450027. 3. Om de leesbaarheid te bevorderen zal in dit artikel op sommige plaatsen in plaats van de neutrale begrippen 'vereveningsgerechtigde' en 'vereveningsplichtige' respectievelijk 'verrekeningsgerechtigde' en 'verrekeningsplichtige' gesproken worden over 'vrouw' en 'man'. Hierbij wordt uitgegaan van de traditionele situatie waarin de man meer verdient dan de vrouw en hij per saldo vereveningsplichtig is. Uiteraard is de omgekeerde situatie ook zeer wel mogelijk. Eveneens zal op sommige plaatsen gesproken worden over 'bijzonder weduwenpensioen' in plaats van over het meer neutrale begrip 'bijzonder nabestaandenpensioen'. 4. Andere benamingen hiervoor zijn weduwenpensioen, weduwnaarspensioen of partnerpensioen.

1997 nr 5

157

I

PENSIOENVEREVENING BIJ SCHEIDING

pensioenen niet vlekkeloos te verlopen. Tussen Aow en aanvullend ouderdomspensioen ontstaat vaak een gat, ook wel Aow-gat genoemd. Dit gat wordt veroorzaakt doordat meestal wordt uitgegaan van de gezamenlijke Aow voor een echtpaar. Daardoor ontstaat voor ongehuwden en tweeverdieners een tekort. Ook tussen Anw en aanvullend nabestaandenpensioen is de aansluiting niet volledig. Hier krijgt men te maken met een Anw-gat. Door middel van een verzekering is het mogelijk deze gaten te dichten. Veel werknemers zijn na de afschaffing van de Aww dan ook benaderd door hun pensioenfonds of door een verzekeraar voor het afsluiten van een Anw-gatverzekering. Ook voor het vullen van het Aow-gat zou men voor een verzekering kunnen kiezen, zij het dat dit tegenwoordig nog niet gebruikelijk is.5 Voorzover deze verzekeringen niet collectief worden aangeboden, zijn zij een onderdeel van de derde etage van het pensioengebouw: de individuele voorzieningen. De verdeling van pensioenrechten bij scheiding heeft in hoofdzaak betrekking op de tweede etage van het pensioengebouw: de aanvullende pensioenen. Pensioenverdeling: een historische schets De vraag of aanvullende pensioenrechten verdeeld moeten worden na een scheiding wordt tot 1981 negatief beantwoord. In 1959 doet de Hoge Raad6 nog uitspraak in een zaak, waarin deze vraag voorligt in het kader van de scheiding en deling van de goederengemeenschap. Het betreft hier dus het huwelijksgoederenrecht. De Hoge Raad is van oordeel dat pensioenrechten naar hun aard zodanig verknocht zijn aan degene die ze heeft opgebouwd, dat ze niet in de gemeenschap van goederen vallen en derhalve niet voor verdeling in aanmerking komen. Dat dit vooral nadelig uitpakt voor vrouwen zal geen verbazing wekken. Vrouwen waren, zeker in die tijd, vaak degenen die geen betaald werk verrichtten en dus geen eigen pensioen opbouwden. Als zij na bijvoorbeeld twintig jaren 'trouwe huishoudelijke dienst' scheiden, blijven ze op pensioengebied met lege handen achter. In 1981 wijzigt de Hoge Raad zijn standpunt met het Boon/Van Loon-arrest.7 De Hoge Raad oordeelt dat pensioenrechten weliswaar naar hun aard verknocht zijn aan de rechthebbende, maar ook een niet te verwaarlozen band hebben met de persoon van de andere echtgenoot, onder andere gezien het feit dat pensioenrechten het resultaat zijn van de gemeenschappelijke inspanning van beide echtgenoten. De pensioenrechten kunnen daarom bij wijze van verrekening bij de verdeling in aanmerking genomen worden. Ook al vallen de pensioenrechten niet zelf in de gemeenschap, hun waarde doet dat wel. Daarbij gaat het zowel om het 5. De mogelijkheid van een Aow-gatverzekering wordt ook genoemd door C. J. van Rees, De keuze van het Shell Pensioenfonds, Tijdschrift voor pensioenvraagstukken 1996, afl. 4, p. 85-87. 6. HR 7 oktober 1959, BNB 1959,355 7. HR 27 november 1981, NJ 1982, 503. 8. Bijzonder weduwenpensioen is weduwenpensioen voor de exechtgenote. Als de man overlijdt, heeft de ex-echtgenote meestal recht op een pensioen dat, afhankelijk van de betreffende pensioenregeling, veelal 5/7 of zeventig procent bedraagt van het ouder-

158


ouderdomspensioen als om het bijzonder weduwenpensioen8, opgebouwd vóór en tijdens het huwelijk.9 Bij deze verrekening wordt uitgegaan van de contante waarde van de opgebouwde pensioenen. Onder de contante waarde wordt verstaan de reservewaarde die de pensioenuitvoerder nu nodig heeft om straks de pensioenuitkeringen te kunnen uitbetalen. In de praktijk wordt naar aanleiding van de jurisprudentie van de Hoge Raad als volgt verrekend. Eerst worden de contante waarden van ouderdomspensioen en bijzonder weduwenpensioen bij elkaar opgeteld en vervolgens wordt het totaal door twee gedeeld. Man en vrouw hebben beiden recht op de helft. Aangezien de vrouw geacht wordt toch al recht te hebben op het bijzonder weduwenpensioen, wordt de waarde daarvan vervolgens weer afgetrokken van haar helft. Rekenvoorbeeld10: Een man trouwt op 25-jarige leeftijd met een even oude vrouw. Op deze leeftijd is hij ook tot de pensioenregeling toegetreden. Twintig jaar later vindt de scheiding plaats. De man en de vrouw zijn dan 45. Het pensioen bedraagt, bij een volledige diensttijd, zeventig procent van de pensioengrondslag. De pensioengrondslag is in dit geval op 45-jarige leeftijd ƒ 60.000,-. Op 65-jarige leeftijd zou het opgebouwde pensioen zeventig procent van ƒ 60.000,- zijn. Op 45-jarige leeftijd, het moment van scheiding, is er minder opgebouwd, nl. 35 procent van ƒ 60.000,-. Het opgebouwde ouderdomspensioen (OP) bij scheiding is dan ƒ21.000,-. De contante waarde van dit pensioen is ƒ 81.438,-. Het bijzonder nabestaandenpensioen (BNP) bij scheiding is 5/7 van het bij scheiding opgebouwde OP, en dat is ƒ 15.000,-. De contante waarde van dit bijzonder nabestaandenpensioen is ƒ 43.530,-. Bij de berekening van de contante waarde wordt uitgegaan van naar sexe gescheiden sterftetabellen. Om te berekenen hoeveel hij straks nodig heeft om het pensioen uit te betalen, wil een pensioenuitvoerder rekening houden met de levensverwachting van personen. Aangezien vrouwen gemiddeld langer leven dan mannen moet de pensioenuitvoerder meer reserveren voor vrouwen dan voor mannen, want naar verwachting moet hij langer uitbetalen aan vrouwen dan aan mannen. De contante waarde van het bijzonder weduwenpensioen is dus relatief hoog en de waarde van het ouderdomspensioen van de man, dat afhankelijk is van zijn verwachte levensduur, is relatief laag. Dit betekent dat bij de pensioenverrekening een relatief hoog gewaardeerd bijzonder weduwenpensioen wordt afgetrokken van de helft van een relatief laag gewaardeerd OP. Zeer ongunstig voor vrouwen dus. Van diverse kanten is dan ook voorgesteld het gebruik van geslachtsafhankelijke actuariële factoren af te schaffen.11 domspensioen dat door de man is opgebouwd tot de echtscheiding. 9. Als er sprake is van een tweede huwelijk en een deel van het pensioen bij een eerdere echtscheiding al verrekend is, ligt dit anders. Slechts de jaren vanaf de eerste scheiding tellen dan mee. 10. De rekenvoorbeelden in dit artikel zijn gebaseerd op de sterftetafels Gehele Bevolking Mannen resp. Vrouwen 85-90 en een rekenrente van vier procent per jaar. 11. Zie P. Portegies, Naar sexe gescheiden sterven, Nemesis 1993, nr. 2, p. 59-66; E. Lutjens m.m.v. E.W.A. van Poppel, Levensver-

NEMESIS

I


MARIAN JOSEPH a LYDIA LOUSBERG

opbouw door de man

opbouw door de vrouw

81.438,43.530,- +

110.712,17.970,- +

96.159,29.715,- +

124.968,- :2

128.682,- :2

125.874,- :2

gedeeld door twee contante waarde BNP

62.484,43.430,- -

64.341,17.970,- -

62.937,29.715,- -

te verrekenen

18.954,-

46.371,-

33.222,-

15.294,- p/jaar

10.990,- p/jaar

contante waarde OP contante waarde BNP totaal

voorwaardelijke uitkering aan ex-echtgeno(o)t(e)

6.251,-p/jaar

sexe-neutrale actuariële factoren

n

Hierboven is de berekening weergegeven die als gevolg van de 'Boon/Van Loon'-methode ontstaat. Daarnaast worden ter vergelijking de berekeningen gegeven in het geval dat de vrouw het pensioen zou hebben opgebouwd en in het geval dat de berekeningen sexeneutraal zouden zijn uitgevoerd. In de tabel is duidelijk te zien tot welke verschillen gebruikmaking van geslachtsafhankelijke sterftetabellen leidt.

heid van de man. Dit zijn redenen voor de regering om in 1985 met een voorontwerp van wet over pensioenverrekening te komen. De discussie naar aanleiding van dit voorontwerp leidt uiteindelijk in 1991 tot het indienen van het wetsvoorstel Verevening pensioenrechten bij scheiding (Wvps).

De verrekening kan plaatsvinden door contant af te rekenen, waarbij het bedrag van ƒ 18.954,- als vermogensbestanddeel direct wordt verrekend. Ook kan de verrekening plaatsvinden door aan de vrouw een voorwaardelijke uitkering toe te kennen, waarbij aan de hand van actuariële berekeningen een omrekening plaatsvindt naar een pensioenuitkering per jaar (in ons voorbeeld komt dat neer op ƒ 6.251,- per jaar vanaf het moment dat de man met pensioen gaat en onder de voorwaarde dat zowel de man als de vrouw nog in leven zijn).13

In 1995 treedt de Wvps in werking. De wet geeft de vereveningsgerechtigde bij scheiding15 een rechtstreeks recht op uitbetaling van een deel van het opgebouwde pensioen. Uitgangspunt is een verdeling van het opgebouwde pensioen (de verevening genoemd) in plaats van een verrekening van de waarde van de pensioenrechten. Het bijzonder nabestaandenpensioen blijft geheel buiten beschouwing. In beginsel gaat het om de verdeling van het tijdens de huwelijksperiode opgebouwde ouderdomspensioen (art. 3 Wvps). Voorhuwelijkse jaren worden daarbij niet, zoals bij de Boon/Van Loon-methode, in de verdeling betrokken.

De situatie naar aanleiding van het Boon/Van Loonarrest brengt veel juridische vragen met zich mee. Deze vragen hebben betrekking op de soorten aanspraken die verrekend moeten worden, de relatie tussen het huwelijksgoederenregime en verrekening en het moment en de wijze van verrekenen.14 Dit leidt tot rechtsonzekerheid en in veel gevallen tot onbevredigende verrekeningsresultaten. Ook ontstaan praktische uitvoeringsproblemen. Een daarvan is het feit dat er geen rechtstreeks recht ontstaat jegens de pensioenuitvoerder. De vrouw is voor de uitbetaling van haar deel van het pensioen afhankelijk van de betalingsbereidwachting en pensioen; geslachtsafhankelijke of sexe-neutrale actuariële factoren, FED, Deventer 1995; Emancipatieraad, Een geëmancipeerd pensioenstelsel, Den Haag maart 1997; Rapportage commissie IVDV, Het wouwenverdrag in Nederland anno 1997: verslag van de nationale rapportagecommissie IVDV, Vuga, Den Haag 1997. Lutjens en Emancipatieraad achten intern gebruik van geslachtsafhankelijke sterftetabellen door pensioenuitvoerders voor zover noodzakelijk voor de bepaling van de omvang van de benodigde reserve wel toegestaan. 12. Voor actuarieel geïnteresseerden wijzen wij erop dat de sexeneutrale uitwerking is berekend op basis van bij aanvang gelijke aantallen mannen en vrouwen die vervolgens op basis van de sexeafhankelijke overlijdenskansen uitsterven.

1997 nr 5

Wet verevening pensioenrechten bij scheiding

Rekenvoorbeeld Uitgegaan wordt van dezelfde gegevens als bij het eerste rekenvoorbeeld. De vereveningsgerechtigde heeft, bij een tijdens het huwelijk opgebouwd ouderdomspensioen van ƒ 21.000,-, recht op ƒ 10.500,- (vijftig procent van ƒ 21.000,-) per jaar vanaf de pensioendatum (exclusief indexering). Vergelijk de jaarlijkse pensioenuitkering van ƒ 6.251,- volgens de Boon/Van Loon-methode.16 13. De hier besproken zogenaamde Boon/Van Loon-methode wordt gehanteerd bij scheidingen, waarvan de boedelscheiding heeft plaatsgevonden na de uitspraak van de Hoge Raad op 27 november 1981, en bij scheidingen die hebben plaatsgevonden vóór 1 mei 1995, de datum van inwerkingtreding van de Wvps. 14. TK 1990-1991, 21 893, nr. 3, p. 2-3. 15. Onder scheiding wordt verstaan echtscheiding of scheiding van tafel en bed (art. 1 sub a Wvps). Het tijdstip van scheiding is de datum waarop de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand is ingeschreven of, in geval van scheiding van tafel en bed, de datum waarop de beschikking van scheiding van tafel en bed in kracht van gewijsde is gegaan (art. 1 sub b Wvps). 16. Voor een uitgebreide vergelijking van verschillende verdelings-

159

I


Bij een later gesloten huwelijk zouden de verschillen overigens minder groot zijn, omdat bij de Boon/Van Loon-methode de voorhuwelijkse jaren worden meegerekend, terwijl bij de standaardvereveningsmethode alleen de huwelijkse jaren meetellen. Bij een groter verschil in leeftijd tussen de oudere man en de jongere vrouw gaan de uitkomsten ook verschuiven. Dan is de Boon/Van Loon-methode nog ongunstiger voor de vrouw, omdat de contante waarde van het bijzonder nabestaandenpensioen dan relatief nog hoger is dan de contante waarde van het ouderdomspensioen. Methoden De wet bevat aanvullend recht. Wanneer (ex-)echtgenoten niets hebben afgesproken, geldt de standaardvereveningsmethode (vijftig procent van het tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen). Partijen kunnen echter ook kiezen voor één van de andere in de wet genoemde methoden (art. 4 Wvps).17 Zij kunnen kiezen voor een ander percentage dan het percentage van vijftig procent en ook kunnen ze meer of minder opbouwjaren in aanmerking nemen (hetgeen vooral relevant is als partijen reeds een aantal jaren ongehuwd hebben samengewoond en deze jaren willen verevenen). Daarnaast biedt de wet de mogelijkheid voor partijen tot conversie (art. 5 Wvps).18 Bij conversie wordt het recht op een gedeelte van het ouderdomspensioen samen met het recht op het bijzonder nabestaandenpensioen omgezet in een eigen zelfstandig recht op ouderdomspensioen voor de vereveningsgerechtigde (meestal de vrouw). De reservewaarden van beide rechten worden bij elkaar opgeteld. Vervolgens wordt dan berekend welk ouderdomspensioen op het leven van de vereveningsgerechtigde kan worden verzekerd met dit bedrag.19 Uitgaande van het reeds gebruikte rekenvoorbeeld, zou voor de vereveningsgerechtigde een bedrag van ƒ 40.719,- (vijftig procent contante waarde OP) + ƒ 43.530,- (BNP) = ƒ 84.249,- beschikbaar zijn voor de omzetting naar een eigen pensioen. Na omrekening komt dat neer op een bedrag van ƒ 15.980,-per jaar.


nen dat doen bij de scheiding. Om inzicht te krijgen in de wijze waarop de wet in de praktijk gehanteerd wordt, is een onderzoek20 verricht onder acht notarissen en veertien advocaten. Uit dit onderzoek blijkt dat de meeste notarissen zich bij het opstellen van huwelijkse voorwaarden beperken tot de standaardmethode. Veel van hen geven aan dat dit soort zaken het beste geregeld kan worden op het moment van scheiding omdat op dat moment de gevolgen beter te overzien zijn. Soms wordt wel in de huwelijkse voorwaarden opgenomen dat de voorhuwelijkse samenwoonperiode als opbouwperiode meegenomen zal worden. Deze afwijkende methode leent zich uiteraard goed voor afspraken bij huwelijkse voorwaarden, omdat er op dat moment sprake is van een goede onderlinge verstandhouding.

Uit het onderzoek blijkt dat de meeste notarissen zich bij het opstellen van huwelijkse voorwaarden beperken tot de standaardmethode.

Pensioenverevening in de praktijk

Pensioenverevening komt verder meestal aan de orde bij echtscheiding of scheiding van tafel en bed en ligt dan vooral op het bord van de advocaat. Als er afspraken worden gemaakt in verband met de scheiding, hoort daar ook het regelen van de pensioenverevening bij. Uit het onderzoek blijkt dat een groot aantal van de geïnterviewde advocaten zich bij dit onderwerp beperken tot de standaardmethode, omdat het een eenvoudige methode is die tot billijke resultaten leidt. Partijen hoeven bij gebruikmaking van deze methode alleen maar de scheiding te melden aan de pensioenuitvoerder. Zij kunnen zich dus beperken tot het invullen en opsturen van het standaardformulier. Verder hoeven ze dan niets te regelen met betrekking tot de pensioenverevening.21 Voor advocaten is dit veel gemakkelijker dan de toepassing van de Boon/Van Loon-methode. Zo hoeven ze geen ingewikkelde berekeningen meer op te vragen en te controleren. Daarnaast geeft een aantal advocaten aan dat men vaak op de standaardvereveningsmethode uitkomt, omdat een andere methode toch niet kan worden afgedwongen. Wij zijn echter van mening dat advocaten creatiever met de beschikbare mogelijkheden om zouden kunnen gaan door bijvoorbeeld pensioenverevening als één van de punten bij de scheidingsonderhandelingen te betrekken. Een voor de één gunstige methode kan voor de ander, bijvoorbeeld bij de boedelscheiding, gecompenseerd worden.

Pensioenverevening kan op twee momenten aan de orde komen. Partijen kunnen al afspraken maken bij het opstellen van huwelijkse voorwaarden en zij kun-

In de memorie van toelichting werd destijds de verwachting uitgesproken dat de conversiemethode, waarbij omzetting plaatsvindt in een zelfstandig recht

methodes wordt verwezen naar M. Aalbers, Van verrekenen naar verevenen, Wetenschapswinkel Rechten Universiteit Utrecht, Utrecht 1996. 17. Afwijkingen moeten worden opgenomen in huwelijkse voorwaarden of echtscheidingsconvenant. 18. Conversie kan alleen toegepast worden bij echtscheiding. Bij scheiding van tafel en bed wordt het bijzonder nabestaandenpensioen nl. nog niet vastgesteld. Dat gebeurt (op grond van o.a. de Psw)

pas bij de ontbinding van het huwelijk. Omzetting kan derhalve nog niet plaatsvinden op het moment van scheiding van tafel en bed. 19. TK 1991-1992,21 893, nr. 5, p. 22. 20. Zie noot 2. 21. Slechts afwijkingen van de standaardmethode moeten expliciet worden opgenomen in het echtscheidingsconvenant. De standaardmethode is van rechtswege van toepassing.

Hiermee zijn de mogelijkheden niet uitgeput. Partijen kunnen ook overeenkomen de toepasselijkheid van de wet uit te sluiten en daarnaast niets of iets geheel anders over de verdeling van het pensioen af te spreken. In het laatste geval ontstaat dan wel een recht op een gedeelte van het pensioen, er onstaat alleen geen rechtstreeks recht op de pensioenuitvoerder. Dat rechtstreekse recht ontstaat slechts als voor één van de in de wet genoemde methoden wordt gekozen.

160

NEMESIS

I


op ouderdomspensioen voor de vereveningsgerechtigde, vaak toegepast zou worden.22 Deze methode, die tot interessante resultaten zou kunnen leiden, lijkt echter sporadisch te worden gehanteerd. Oorzaken die daarvoor door de advocaten in het onderzoek genoemd worden zijn onder andere: de complexiteit van de methode, de moeilijke afweging van vooren nadelen en het feit dat conversie slechts interessant zou zijn voor grote pensioenen. Voor- en nadelen conversie In het nu volgende overzicht wordt ingegaan op een aantal vooren nadelen van conversie.23 Er wordt een uitsplitsing gemaakt naar vooren nadelen voor de vereveningsgerechtigde (meestal de vrouw) en voor de vereveningsplichtige (veelal de man). Het accent ligt daarbij op de positie van de vereveningsgerechtigde, de vrouw dus. Voordelen voor de vrouw Een voordeel van conversie is dat er een lossere band met de ex-echtgenoot ontstaat. Bij gewone pensioenverevening krijgt de vrouw het pensioengedeelte op het moment dat de man met pensioen gaat en ontvangt zij bijzonder nabestaandenpensioen als de man overlijdt. Uitbetaling van het verevende pensioen blijft dus gebonden aan de leeftijd en het in leven zijn van de man. Bij conversie wordt de band met de ex-echtgenoot definitief doorgesneden. Het pensioen gaat in zo'n geval in op het moment dat de vrouw zelf de pensioengerechtigde leeftijd bereikt heeft, of eventueel vroeger of later op een zelf bepaalde ingangsdatum. De vrouw hoeft dus niet te wachten tot haar ex-man 65 jaar oud is. Ook heeft flexibilisering van het pensioen van de man geen gevolgen voor het pensioen van de vrouw. Een vervroegde of verlate pensionering van de man heeft dus geen invloed. Bij gewone pensioenverevening daarentegen 'fluctueert' de ingangsdatum van het pensioen van de vrouw mee met de flexibiliteitswensen van de ex-echtgenoot.

Wij zijn van mening dat advocaten creatiever met de beschikbare mogelijkheden om zouden kunnen gaan.

Een ander voordeel van conversie is dat er een fors ouderdomspensioen voor de vrouw kan ontstaan. Dit is een gevolg van het feit dat niet alleen de helft van de waarde van het - door de ex-man opgebouwde ouderdomspensioen wordt omgezet in een eigen pensioenrecht voor de vrouw, maar dat ook de waarde van het bijzonder nabestaandenpensioen in deze omzetting 22. TK 1990-1991, 21 893, nr. 3, p. 13. 23. Voor een bespreking van een aantal van de hier genoemde vooren nadelen zie verder, onder andere, TK 1991-1992,21 893, nr. 5, p. 22; E. Lutjens, Juridische aspecten van pensioenverevening mede in relatie tot de PSW, Pensioen en Praktijk 1995, afl. 4, p. 2-12; J.W.D. van Oldenborgh, EchtscheidingsBulletin 1995, afl. 5, p. 1-9; K. Teich, Verevening pensioenrechten bij scheiding, FED, Deventer

1997 nr 5


wordt meegenomen. Tot welke resultaten dit in de praktijk kan leiden blijkt uit het eerder weergegeven rekenvoorbeeld.24 Nadelen voor de vrouw Het forsere ouderdomspensioen van de vrouw gaat echter samen met een niet onbelangrijk nadeel van conversie: het verlies van het recht op een bijzonder nabestaandenpensioen. Dit is bij conversie immers al omgezet. Dit nadeel speelt met name als de vrouw afhankelijk is van alimentatie. Als de ex-man in dat geval jong komt te overlijden, kan zij financieel in de problemen komen. De alimentatie valt door de dood van de man weg, terwijl de vrouw - omdat ze nog geen 65 is - geen aanspraak kan maken op het eigen (geconverteerde) ouderdomspensioen. Conversie is in dit geval geen goede optie. De vrouw staat dan namelijk met lege handen, terwijl zij bij gewone pensioenverevening in plaats van alimentatie bijzonder nabestaandenpensioen zou krijgen. Het nadeel van het verlies van het bijzonder nabestaandenpensioen weegt duidelijk minder zwaar indien de vrouw in kwestie op het moment van scheiding economisch zelfstandig is en naar verwachting ook zal blijven. Overigens kan een verzekering van de man ten gunste van de vrouw soelaas bieden. Een tweede nadeel betreft het feit dat ook bij conversie gebruik gemaakt wordt van sexespecifieke sterftetabellen. Bij conversie worden deze tabellen op het moment van de berekening van de reservewaardes van het ouderdomspensioen en het bijzonder nabestaandenpensioen en bij de omzetting in een eigen pensioenrecht gehanteerd. Hierdoor kan het nadelig effect van het gebruik van deze tabellen nog groter zijn. Vooral in het geval dat het pensioen van beide echtgenoten geconverteerd wordt, moet goed gelet worden op de uitkomsten van de actuariële berekeningen. Ook hier geldt weer dat uitkomsten rechtvaardiger zouden uitpakken als pensioenuitvoerders over zouden gaan tot gebruikmaking van sexeneutrale sterftetabellen.25 Nadelen voor de man In de parlementaire geschiedenis en de literatuur26 wordt ook een aantal nadelen voor mannen genoemd. Een daarvan is dat in tegenstelling tot bij gewone verevening de man het deel van het pensioen dat naar de vrouw is gegaan niet terug krijgt als de vrouw komt te overlijden. Bij conversie is hij dit deel definitief kwijt. Dit lijkt een nadeel en zal voor veel mannen een reden zijn om af te zien van conversie. Ons inziens onterecht. Zeker in de meest voorkomende situatie dat de man de vereveningsplichtige is, lijkt het niet een erg valide argument. Vrouwen komen statistisch gezien relatief zelden voor hun man te overlijden. Ze worden gemiddeld ouder en trouwen met oudere mannen. De kans dat de vrouw eerder overlijdt dan de ex-man is dus gering. In de literatuur wordt er bovendien op gewezen dat bij de waardering van de pensioenrechten rekening 1995, p. 51-53). 24. Bij standaardverevening een jaarlijkse uitkering van ƒ 6.251,per jaar, bij conversie een jaarlijkse uitkering van ƒ 15.980,- per jaar. 25. Zie voor meer informatie omtrent dit onderwerp de literatuur genoemd in noot 11. 26. Zie noot 23.

161

I


kan worden gehouden met dit definitieve verlies. Ook hoeft conversie volgens sommigen niet per se te leiden tot definitieve verlaging van het pensioen. Dat zou het nadeel mogelijk opheffen.27 Een ander nadeel voor de man dat genoemd wordt is dat bij waarde-overdracht op zijn verzoek ten aanzien van zijn deel van het ouderdomspensioen, een salarisverhoging minder pensioen oplevert dan zonder conversie. Overigens kan conversie alleen maar toegepast worden als de pensioenuitvoerder met de conversie instemt. Gronden voor het onthouden van deze instemming zijn niet wettelijk vastgelegd. In eerste instantie wil de wetgever de pensioenuitvoerders hierover zelf een beleidslijn laten ontwikkelen. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de pensioenuitvoerder niet zonder redelijke grond toestemming mag weigeren.28 Zo mag administratieve rompslomp geen reden zijn. In de literatuur wordt wel gesteld dat er nauwelijks redenen voor de pensioenuitvoerder zijn om niet mee te werken aan conversie.29 Op grond van het bovenstaande overzicht concluderen we dat conversie voor de vrouw een interessante optie kan zijn indien aan de volgende voorwaarden is voldaan: de vrouw heeft duidelijk minder pensioen opgebouwd dan de man, zij is economisch zelfstandig en zal dit naar verwachting blijven. Volgens Lutjens maakt dat conversie tot iets elitairs.30 Vergelijkbare uitspraken worden gedaan in het genoemde onderzoek, waarin een aantal advocaten stelt dat conversie met name iets is voor de hogere inkomens. Wij verwachten echter, dat in een periode waarin steeds meer vrouwen economisch zelfstandig zijn, conversie in een groter aantal situaties dan men denkt, een serieuze optie is. Ook actuele ontwikkelingen - zoals de tendens tot afbouw van de aanvullende nabestaandenpensioenen door pensioenuitvoerders - kunnen de keuze voor conversie aantrekkelijker maken. In de paragraaf over toekomstige ontwikkelingen wordt op dit laatste dieper ingegaan. Oude gevallen Op grond van art. 12 Wvps heeft de wet geen terugwerkende kracht. De wet is in sommige gevallen echter toch van toepassing op scheidingen die hebben plaatsgevonden vóór 27 november 1981, de datum van het Boon/Van Loon-arrest. Op deze scheidingen is het Boon/Van Loon-regime niet van toepassing. Omdat dit voor veel oudere vrouwen betekende dat ze geen recht 27. Zie onder andere O.F. Blom en E.F.M. Schols-van Oppen, Pensioenalmanak, De Bussy Uitgeverij, Diemen 1995, p. 141; Th.L.J. Bod, Alimentatieberekening en pensioenverevening, Advocatenblad 1995, p. 424; A.J. Dongelmans, Conversie volgens de Wet vereveningpensioenrechten, Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken 1995, afl. 6, p. 121; P. van Yperen, Pensioenverevening: wel meer regels maar geen verbetering, WFR 1995, afl. 6156, p. 907. 28. K. Teich, Verevening Pensioenrechten bij scheiding, FED, Deventer 1995, p. 53-54. 29. Zie onder andere E.D.O. de Jong, Actuariële aspecten rond de Wet pensioenverevening, Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken 1996, afl. l , p . 14. 30. E. Lutjens, Juridische aspecten van pensioenverevening mede in

162


zouden hebben op enige verdeling van pensioenrechten, is het oorspronkelijke wetsvoorstel via een amendement in die zin aangepast dat de wet ook van toepassing is op scheidingen van vóór 27 november 1981 als: - het huwelijk tenminste achttien jaar heeft geduurd; - er tijdens het huwelijk minderjarige kinderen waren; - er niet reeds aantoonbaar rekening is gehouden met het feit dat de vereveningsgerechtigde niet of onvoldoende pensioen heeft opgebouwd; - de scheiding vóór 1 mei 1997 is gemeld aan de pensioenuitvoerder. Als aan deze voorwaarden is voldaan heeft de vereveningsgerechtigde op grond van art. 12 lid 2 Wvps recht op 25 procent (in plaats van vijftig procent) van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen.

Wij verwachten, dat in een periode waarin steeds meer vrouwen economisch zelfstandig zijn, conversie in een groter aantal situaties dan men denkt, een serieuze optie is.

Op dit moment worden procedures gevoerd door de Stichting Recht op Recht vóór '81 over de rechten van vrouwen die vóór 27 november 1981 zijn gescheiden. De stichting is van mening dat er een recht op vijftig procent van het tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen moet gelden voor alle vrouwen die vóór 27 november 1981 zijn gescheiden. Dus ook voor vrouwen die minder dan achttien jaar gehuwd waren en die geen minderjarig kind tijdens het huwelijk hadden. De stichting baseert haar vordering op het non-discriminatiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling. Zij is van mening dat art. 12 Wvps onverbindend is omdat de wet strijdig is met internationale verdragsbepalingen.31 De door de stichting ingestelde vorderingen zijn op 20 december 1996 door de Rechtbank Den Haag afgewezen.32 De stichting is inmiddels in hoger beroep gegaan. Verder leidt de voorwaarde dat niet reeds aantoonbaar rekening mag zijn gehouden met het ontbreken van een recht op pensioen tot veel procedures.33 Er kan met dit ontbreken van pensioenrechten rekening zijn gehouden bij de boedelscheiding of bij de hoogte van de alimentatie. De vraag is natuurlijk wanneer kan worden relatie tot de PSW, Pensioen en Praktijk 1995, afl. 4, p. 5. 31. Art. 119 EEG-verdrag, richtlijn 86/378/EEG, art. 26 BuPo-verdrag en het VN-vrouwenverdrag. De procedures worden ondersteund door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw van het CWI. 32. Zie onder andere uitspraak Rb 's-Gravenhage 20 december 1996, reg.nr.AWB 95/11495. 33. Zie onder andere Pensioenjurisprudentie (PJ) 1995,54 en CWI, RV 96/129. Voor een uitgebreidere bespreking van dit onderwerp wordt verwezen naar E. Lutjens, Pensioenverevening bij scheiding een juridische slangenkuil, NJB 1997, afl. 16, p. 712-713 enP. Siegman Twee jaar ervaringen met de Wet Verevening Pensioenrechten bij scheiding I, EchtscheidingsBulletin 1997, nr. 4, p. 7-8.

NEMESIS

I


gezegd dat dat aantoonbaar is gebeurd, als er destijds niet expliciet melding van is gemaakt. Belangrijk is overigens dat de termijn voor de vereveningsaanvraag voor deze zogenaamde oude gevallen inmiddels is verstreken. Het is te hopen dat voldoende vrouwen op de hoogte waren van het feit dat zij nog recht hadden op pensioenverevening en dat dit recht vanaf 1 mei 1997 is vervallen. De Emancipatieraad heeft overigens geadviseerd de termijn te verlengen tot 1 mei 1998. Inmiddels zijn kamervragen met betrekking tot de verlenging van de termijn negatief beantwoord.34 Drie groepen Voor de duidelijkheid zetten we nog even op een rijtje welk regime wanneer van toepassing is. Na het van kracht worden van de Wvps zijn grofweg drie groepen verrekenings- c.q. vereveningsgerechtigden ontstaan. 1. Als de scheiding heeft plaatsgevonden vóór 27 november 1981, is de Wvps van toepassing, indien aan de genoemde voorwaarden is voldaan. In dat geval heeft de vereveningsgerechtigde recht op 25 procent van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen. In de overige gevallen vindt geen verrekening of verevening plaats. 2. Als de boedelscheiding na 27 november 1981 heeft plaatsgevonden en de scheiding voor 1 mei 1995, is het Boon/Van Loon-regime van toepassing.35 Dit regime komt erop neer dat de waarde van de pensioenrechten (ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen) bij de verdeling van de goederengemeenschap verrekend moet worden. 3. Als de scheiding na 1 mei 1995 heeft plaatsgevonden geldt de Wvps.36 Uitgangspunt is de verdeling van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen. Er vindt geen verrekening van de waarde plaats. De standaardmethode voorziet in een verdeling bij helfte. Daarnaast bestaat de mogelijkheid tot conversie. Enkele knelpunten


bedrag dat voortvloeit uit het eerste lid van het artikel - het recht op uitbetaling - verhoogd of verlaagd wordt met een evenredig deel van de verhoging of verlaging van het pensioen. Voor pensioenen die nog niet zijn ingegaan op het moment van scheiding is de wettekst echter niet duidelijk. Op grond van de wetsgeschiedenis37 mag worden aangenomen dat indexering ook dan moet plaatsvinden. Het is echter van belang dat de vereveningsgerechtigden en hun advocaten goed in de gaten houden of dit ook daadwerkelijk gebeurt. Verder speelt ook na conversie het probleem van al dan niet indexeren. Het is van belang er alert op te zijn dat bij het omzetten van het recht op ouderdomspensioen en bijzonder nabestaandenpensioen indexering niet buiten beschouwing blijft. De Emancipatieraad heeft om elk misverstand te voorkomen geadviseerd de wet zodanig aan te passen dat duidelijk wordt dat alle verevende pensioenaanspraken moeten worden geïndexeerd. Geconverteerde pensioenaanspraken dienen ten minste op gelijke wijze behandeld te worden als de pensioenaanspraken van slapers en gepensioneerden, aldus de Raad.38 Kleine pensioenen Een ander knelpunt is het feit dat kleine pensioenen niet worden verevend. Als het vereveningsgedeelte waar de vereveningsgerechtigde recht op heeft op het moment van scheiding onder de grens van ƒ 640,19 ligt,39 wordt er niet verevend (art. 3 lid 3 jo art. 32 lid 5 Psw). Dit is vooral nadelig als bij veel werkgevers gedurende korte tijd pensioen is opgebouwd zonder dat waarde-overdracht heeft plaatsgevonden. Gezien het feit dat het recht op waarde-overdracht nog niet zo lang bestaat zal dit vaak voorkomen. De Emancipatieraad heeft geadviseerd het grensbedrag te laten vervallen.40 Zolang dit nog niet is gerealiseerd, zouden advocaten partijen erop kunnen wijzen dat het kleine pensioen kan worden afgekocht op grond van art. 32 lid 5 Psw en dat het vrijgekomen bedrag vervolgens in de boedelscheiding kan worden meegenomen.

Indexering Voor de vereveningsgerechtigde is het uiteraard van groot belang dat het pensioengedeelte dat wordt ontvangen, geïndexeerd wordt. Zonder indexering wordt een pensioen namelijk steeds minder waard. De wettekst is echter niet voor alle gevallen duidelijk over de vraag of en hoe geïndexeerd moet worden. De wet is wel duidelijk over indexering als het gaat om pensioenen die al zijn ingegaan op het moment van scheiding. Art. 3 van de wet bepaalt namelijk dat, indien het pensioen na ingang ervan verhoogd of verlaagd wordt, het

Pensioenverevening in relatie tot actuele ontwikkelingen

34. TK 1996-1997, Aanhangsel Handelingen nr. 1219. 35. Problemen ontstaan als de scheiding vóór en de boedelscheiding na 27 november 1981 heeft plaatsgevonden. Beide regimes zouden dan van toepassing kunnen zijn. De wet hanteert nl. als criterium dat de scheiding vóór 1981 moet hebben plaatsgevonden en het Boon/Van Loon-arrest geeft als criterium dat de boedelscheiding na die datum moet hebben plaatsgevonden. De vraag welk regime van toepassing is, is aan verschillende rechters voorgelegd en heeft tot verschillende uitspraken geleid. Zie voor een uitgebreide behandeling P. Siegman, Twee jaar ervaringen met de Wet Verevening Pensioenrechten bij scheiding II, EchtscheidingsBulletin 1997, nr. 5, p. 7-8. 36. Dat wil zeggen als de echtscheidingsbeschikking na die datum is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand of als de

beschikking van scheiding van tafel en bed na die datum in kracht van gewijsde is gegaan (art. 1 sub b Wvps). 37.TK 1990-1991,21 893,nr.3,p. lOen26;TK 1991-1992,21 893, nr. 5, p. 12 en 13; TK 1992-1993,21893, nr. 8, p. 6 en 7. Zie ook K. Teich, Verevening Pensioenrechten bij scheiding, FED, Deventer 1995, p. 44-48. 38. Emancipatieraad, Een geëmancipeerd pensioenstelsel, Den Haag, 1997, p. 62. 39. Bedrag per 1 januari 1997, Regeling tot herziening bedrag in Pensioen- en Spaarfondsenwet van 5 december 1996, Staatscourant 1996,242. 40. Emancipatieraad, Een geëmancipeerd pensioenstelsel, Den Haag, 1997, p. 63.

1997 nr S

De pensioenwereld is op dit moment volop in beweging. Op een groot aantal terreinen vinden veranderingen plaats. Denk bijvoorbeeld aan de voorgestelde wijzigingen in de fiscale behandeling van pensioenen, de verruiming van het begrip pensioentoezegging, de flexibilisering van pensioenen, en de introductie van meer marktwerking en van meer medezeggenschap voor deelnemers en gepensioneerden.

163

I


Met name twee ontwikkelingen zijn van belang in het licht van pensioenverevening. Flexibilisering van pensioenen De eerste ontwikkeling wordt meestal gevat onder de term 'flexibilisering van pensioenen'. Hierbij gaat het niet alleen om de introductie van de mogelijkheid om eerder of later met pensioen te gaan dan op de 65e verjaardag, maar ook en vooral om de mogelijkheid tot uitruil van (aanvullend) nabestaandenpensioen in ouderdomspensioen. Dat beide mogelijkheden vaak met elkaar samenhangen valt af te lezen uit art. 2b Psw, dat op 1 januari 2000 van kracht wordt en als volgt luidt: 'In pensioenregelingen, waarin wordt voorzien in een weduwen- of weduwnaarspensioen voor gehuwden, moeten gelijkwaardige keuzemogelijkheden zijn opgenomen tussen nabestaandenpensioen ongeacht burgerlijke staat, of een hoger dan wel eerder ingaand ouderdomspensioen.' Voor de omzetting van nabestaandenpensioen in ouderdomspensioen is toestemming van de echtgenoot van de deelnemer aan de pensioenregeling noodzakelijk.41 Vrouwen moeten niet zonder meer met uitruil akkoord gaan.42 Er zullen zich veel situaties voordoen waarin het voor vrouwen zeer ongunstig is als wordt uitgeruild. Komt de man te overlijden dan is zij alles kwijt. Zij heeft geen recht meer op nabestaandenpensioen (dat is door de uitruil verdwenen). En ook op het (door uitruil) verhoogde ouderdomspensioen kan zij geen aanspraak maken. Dat komt namelijk te vervallen bij overlijden van de man. Dit nadeel geldt zowel voor de gehuwde vrouw als voor de vrouw die gaat scheiden. Daartegenover staat dat, als de man in leven blijft, de vrouw meeprofiteert van het verhoogde (of eerder ingaande) ouderdomspensioen, zowel tijdens het huwelijk als in geval van pensioenverevening.43 Verder mag niet onvermeld blijven dat natuurlijk ook voor de vrouw de mogelijkheid ontstaat het door haarzelf opgebouwde ouderdomspensioen op te hogen door af te zien van het nabestaandenpensioen ten behoeve van haar echtgenoot.


keuze.44 De afbouw van de (aanvullende) nabestaandenpensioenen zal er op termijn - voor nieuwe gevallen - toe leiden dat het bijzonder nabestaandenpensioen kleiner wordt of zelfs nihil is. Tegelijkertijd met deze ontwikkeling lijken de ouderdomspensioenen te zullen worden verhoogd. Wij verwijzen voor deze tendens naar het voornemen van sociale partners in de Stichting van de Arbeid (en het advies van de Emancipatieraad) tot verlaging van de franchise. Verlaging van de franchise leidt tot meer aanvullend ouderdomspensioen. Standaardverevening of conversie Wat is nu de invloed van de flexibilisering van pensioenen en de afbouw van nabestaandenpensioenen op standaardverevening en conversie? De eerste gedachte die bij menigeen zal opkomen is dat gewone pensioenverevening aantrekkelijker zal worden dan conversie. Bij gewone pensioenverevening blijft het bijzonder nabestaandenpensioen toch al buiten beschouwing. Het feit dat het bijzonder nabestaandenpensioen lager wordt heeft met het oog op het te verevenen bedrag dan geen negatieve gevolgen voor een vereveningsgerechtigde. Wel ondervindt de vereveningsgerechtigde voordeel van het feit dat bij gewone pensioenverevening een hoger ouderdomspensioen voor verdeling in aanmerking komt. Bij conversie wordt zowel een deel van het dan opgehoogde ouderdomspensioen als het dan verlaagde bijzonder nabestaandenpensioen omgezet in een zelfstandig recht op oudersdomspensioen van de ex-echtgenote. Omdat het hogere ouderdomspensioen slechts voor een deel (in beginsel vijftig procent) ten goede komt aan de ex-echtgenote, zal deze verhoging vaak niet opwegen tegen een verlaging van het bijzonder nabestaandenpensioen, en zeker niet tegen het verval hiervan indien een uitruil heeft plaatsgevonden conform art. 2b Psw. Dit resulteert met andere woorden in een lager bedrag dat vrijkomt voor conversie dan nu het geval is.

Afbouw van nabestaandenpensioenen Een tweede belangrijke ontwikkeling betreft de tendens die bij een aantal pensioenuitvoerders te constateren valt tot afbouw van de (aanvullende) nabestaandenpensioenen. Sommige pensioenuitvoerders lijken zelfs het volledig afschaffen van deze regelingen te overwegen. Wat resteert is alleen een door hen aangeboden mogelijkheid tot het afsluiten van een Anw-gatverzekering op risico-basis of een nabestaandenpensioenverzekering op risico-basis met een hoogte naar

Standaardverevening lijkt dus voordeliger. Deze methode zal echter ook een belangrijk nadeel hebben. Dit nadeel komt tot uitdrukking als de man overlijdt. In zo'n geval vervalt het recht op het verevende ouderdomspensioen. Dit recht is namelijk afhankelijk van het in leven zijn van de man. Wat resteert op bovenminimaal niveau - voor een ex-echtgenote jonger dan 65 jaar - is ofwel een lager (aanvullend) nabestaandenpensioen ofwel bij volledige afbouw/uitruil hiervan: niets. Onder bepaalde omstandigheden kan de ex-weduwe een beroep doen op de wettelijke basisvoorziening, de nogal 'uitgeklede' Algemene nabestaandenwet. Een Anw-gatverzekering (of een nabestaandenpensioenverzekering op risico-basis) zal haar niet baten. De meeste mannen zullen immers op het moment van scheiding ophouden met premiebetaling voor deze verzekering. Wellicht kan een voortzetting van de Anw-gatverzekering door de vrouw zelf of een

41. In deze paragraaf wordt uitgegaan van uitruil tijdens het huwelijk. Op dit moment is nog niet vastgelegd op welk moment de keuze voor de uitruil moet worden gemaakt. Het moment is uiteraard van invloed op de keuze om al dan niet tot uitruil over te gaan. 42. Zie hieromtrent ook: Mies Westerveld, Redactioneel, eerder in dit nummer.

43. Daarbij moet overigens bedacht worden dat tegenover het verlies van het gehele nabestaandenpensioen een verhoogd ouderdomspensioen staat dat bij scheiding maar ten dele (voor vijftig procent) ten goede komt aan de vrouw. 44. Een verzekering op risico-basis komt alleen tot uitkering als het risico zich manifesteert. Er vindt geen waarde-opbouw plaats.

In ieder geval kan het nieuwe artikel 2b Psw tot gevolg hebben dat advocaten bij scheidingen geconfronteerd zullen worden met het feit dat het aanvullend nabestaandenpensioen ten behoeve van de vrouw reeds is uitgeruild.

164

NEMESIS


door haarzelf afgesloten overlijdensrisicoverzekering op het leven van de ex-man een oplossing bieden. De ex-echtgenote ouder dan 65 moet genoegen nemen met de Aow-uitkering, eventueel in combinatie met een lager (aanvullend) nabestaandenpensioen. Een tweede nadeel dat een gevolg is van de flexibilisering van pensioenen betreft het feit dat de ex-echtgenote bij pensioenverevening mee moet fluctueren met de flexibiliseringsbehoeften van de vereveningsplichtige. Kiest deze bijvoorbeeld voor een eerder of juist voor een later pensioen, dan geldt dat ook voor haar pensioendeel.

Actuele ontwikkelingen op pensioengebied noodzaken tot een serieuzer onderzoek van conversie als optie.

Bij conversie treden deze nadelen niet op. Ten eerste zal de hierboven geschilderde situatie als de ex-man overlijdt zich niet voordoen. Men heeft immers na conversie een eigen recht op ouderdomspensioen. Het overlijden van de ex-man is hierop niet van invloed. Een overlijdensrisicoverzekering op het leven van de ex-man voor de periode waarin het ouderdomspensioen nog niet is ingegaan, kan indien nodig uitkomst bieden. Ten tweede zal flexibilisering van het pensioen van de ex-man - in de zin van een vroegere of juist latere ingangsdatum - na conversie geen gevolgen meer hebben voor het zelfstandige recht op ouderdomspensioen van de ex-echtgenote.45 Voor advocaten betekent het voorgaande dat zij na moeten gaan hoe het staat met het nabestaandenpensioen, voordat zij kunnen adviseren tot standaardverevening. Is er geen nabestaandenpensioen ten behoeve van de vrouw opgebouwd en is de verwachting gerechtvaardigd dat de vrouw de man zal overleven, dan zal conversie meestal de voorkeur verdienen. Tot slot De Wet verevening pensioenrechten bij scheiding biedt meerdere mogelijkheden om te komen tot een rechtvaardige verdeling van pensioenrechten. Van dit scala aan mogelijkheden wordt naar onze indruk echter onvoldoende gebruikt gemaakt. De bij het onderzoek betrokken advocaten beperken zich bijna altijd tot de standaardvereveningsmethode. Dat is wel begrijpelijk. De standaardvereveningsmethode is het meest eenvoudig, de verdeling bij helfte lijkt het meest redelijk en bovendien is het resultaat - de verevening zonder onderhandelen tussen partijen te realiseren. Waarom zou je dan moeilijk doen als het makkelijk kan?

45. In het voorgaande zijn enkele algemene tendensen geschetst. In individuele gevallen moet uiteraard rekening gehouden worden met de effecten van actuariële berekeningen. 46. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de situatie dat de vrouw na de echt-

1997 nr 5


Zoals hiervoor geschetst is er een aantal omstandigheden dat er toe kan leiden dat de standaardvereveningsmethode niet de meest aangewezen weg is. Bijvoorbeeld wanneer echtgenoten voorafgaande aan hun huwelijk een aantal jaren hebben samengewoond, waarin de man betaalde arbeid verrichtte en de vrouw hem ondersteunde door het verrichten van huishoudelijke arbeid en zorgtaken is het alleszins redelijk de voorhuwelijkse jaren in de verevening mee te nemen. De advocaat van de vrouw zou hierop attent moeten zijn. Of wanneer beide echtgenoten economisch zelfstandig zijn (of binnenkort zullen zijn)46 en het liefst niets meer met elkaar te maken willen hebben, zou op initiatief van de advocaat onderzocht moeten worden of conversie de voorkeur verdient boven verevening. Als op grond van de betreffende pensioenregeling verwacht kan worden dat het geconverteerde pensioen niet geïndexeerd zal worden, dan dient daar bij de waardering rekening mee te worden gehouden. Hierop dient de advocaat attent te zijn. Het in de arm nemen van een onafhankelijke actuaris is aan te bevelen. Dat dit extra kosten met zich meebrengt, zal voor minder-draagkrachtigen helaas een belemmering kunnen opleveren. Ook actuele ontwikkelingen op pensioengebied, met name de tendens tot afbouw van nabestaandenpensioenen en de invoering van de mogelijkheid tot uitruil van nabestaandenpensioenen, noodzaken zoals hierboven onderbouwd tot een serieuzer onderzoek van conversie als optie. Het onderzoek naar het functioneren van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding in de praktijk confronteert ons ook met een aantal knelpunten die om een politieke oplossing vragen. Het gaat hierbij onder meer om het feit dat de wet - in tegenstelling tot de wetsgeschiedenis - onvoldoende duidelijk is over de verplichting tot indexering. De Emancipatieraad heeft geadviseerd om de Wvps zodanig aan te passen dat duidelijk wordt dat alle verevende pensioenaanspraken geïndexeerd moeten worden. Het tweede knelpunt betreft het feit dat kleine pensioenen niet kunnen worden verevend. Dit knelpunt zou kunnen worden opgelost door het laten vervallen van het minimumbedrag, genoemd in art. 3 lid 3 Wvps in combinatie met art. 32 lid 5 Psw. Een laatste probleem betreft het gebruik van geslachtsafhankelijke sterftetabellen door pensioenuitvoerders. Deze tabellen hebben nadelige effecten voor vrouwen en zijn uit oogpunt van gelijke behandeling van mannen en vrouwen niet goed verdedigbaar.47 Een wettelijk verbod op het gebruik van geslachtsafhankelijke sterftetabellen is behalve in verband met conversie, ook bij de uitruil van nabestaandenpensioen in ouderdomspensioen noodzakelijk. Daarnaast zou dan uiteraard ook de uitzondering voor het gebruik van deze tabellen geschrapt moeten worden in art. 1, onder h van het Besluit gelijke behandeling van 18 augustus 1994 (Stb. 657), dat deze vorm van onderscheid in het kader van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) toestaat. scheiding haar parttime baan kan omzetten in een fulltime dienstverband. 47. Zie o.a. de in voetnoot 11 gesignaleerde literatuur.

165

I

ARTIKEL

MlEKE VERLOO

Universitair docent bij de vakgroep politicologie, faculteit der beleidswetenschappen van de KUN.

De EER over het wetsvoorstel afstammingsrecht

Een valse start De emancipatie-effectrapportage is ontworpen om na te gaan wat de gevolgen zullen zijn van een bepaald beleidsvoornemen voor de (structureel ongelijke) machtsverhoudingen tussen de sexen (Verloo & Roggeband 1994; Verloo 1995). Het instrument is ontworpen omdat onderzoek steeds weer aantoonde dat zelfs beleidsvoornemens die zich als sexeneutraal presenteren, dat zelden zijn (Mossink & Nederland z.j.). Sinds 1994 zijn bij een aantal ministeries emancipatie-effectrapportages uitgevoerd. Het ministerie van Justitie heeft ervoor gekozen om een eerste emancipatie-effectrapportage uit te laten voeren op het terrein van de afstammingspolitiek. Afstammingspolitiek is niet een typisch voorbeeld van beleid dat zich als sexe-neutraal presenteert. Van oudsher gingen debatten over afstammingspolitiek over sexe (Sevenhuijsen 1987). Toch is niet altijd even helder wat gender nu precies te maken heeft met afstammingspolitiek. De emancipatie-effectrapportage zou duidelijk moeten maken hoe het wetsvoorstel Herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie (TK 95-96, 24649) concreet in zal grijpen op de bestaande machtsverhoudingen tussen de sexen. De vraag is nu of de emancipatie-effectrapportage, die in opdracht van het ministerie van Justitie door het ITS is uitgevoerd, dat ook werkelijk duidelijk maakt (Laemers en Miltenburg 1996).

De eerste EER in opdracht van het ministerie van Justitie gaat over het afstammingsrecht. Hoe zullen de veranderingen voorgesteld in het wetsvoorstel, concreet ingrijpen in de machtsverhoudingen tussen de sexen? De onderzoekers hebben de vraag toegespitst op heterosexuele relaties: de gevolgen voor homosexuele relaties zijn buiten beschouwing gelaten. Dit betekent een valse start. Wat niet geregeld wordt, is voor het bepalen van de effecten op beleid minstens zo belangrijk als wat wel geregeld wordt. Er is veel te weinig aandacht voor gevolgen van de organisatie van de intimiteit - één van de twee basisstructuren van de EER - en nauwelijks aandacht voor de regels over mannelijkheid en vrouwelijkheid. De inperkingen die gemaakt zijn bij deze EER hebben zeker een politieke achtergrond: homosexueel ouderschap is een lastig en gevoelig liggend onderwerp. Het wetsvoorstel Afstammingsrecht zelf mocht niet in gevaar komen.

De emancipatie-effectrapportage

* Hoofdstuk 5 van de EER over het afstammingsrecht is opgenomen in het actualiteitenkatern.

166

De basis van een emancipatie-effectrapportage is dat er twee belangrijke pijlers (structuren) zijn in de huidige machtsverhoudingen tussen de sexen: de arbeidsdeling naar sexe, en de organisatie van intimiteit. Beleidsvoornemens hebben invloed op deze twee structuren via twee mechanismen: doordat zij hulpbronnen (her)verdelen en (impliciet en expliciet) regels over gender, over mannelijkheid en vrouwelijkheid stellen. Daardoor beïnvloeden zij de gelijkheid tussen mannen en vrouwen en hebben zij effect op de autonomie van vrouwen. De analyse en de te verwachten effecten worden telkens in deze termen beschreven. De deelvragen zijn: - Zal het voorgenomen beleid een verandering tot gevolg hebben in de arbeidsdeling? In de organisatie van intimiteit? - Zal het voorgenomen beleid een verandering tot gevolg hebben in de verdeling van, de toegang tot en het gebruik van hulpbronnen? Van de regels over of verbonden met genderl - Zal het voorgenomen beleid een verandering tot gevolg hebben in de richting van gelijkheid? In de richting van pluriformiteit, dan wel autonomie van vrouwen? (Verloo & Roggeband 1994, p. 20) Cruciaal in een dergelijke analyse van de machtswerking van beleidsvoornemens is dat ervan uitgegaan wordt dat een beleidsvoornemen niet alleen bedoelde effecten heeft, maar ook onbedoelde effecten. Onbedoelde effecten treden vooral op door het impliciet overnemen van vooronderstellingen en door het onbewust hanteren van normen. Regels over gender spelen in deze processen een belangrijke rol. Wat niet geregeld wordt is voor het bepalen van de effecten op beleid minstens zo belangrijk als wat wel geregeld wordt. Het opsporen van impliciete vooronderstellingen en analyseren van teksten op

NEMESIS

EEN VALSE START

hun machtswerking gebeurt door middel van een analysetechniek die deconstructie genoemd wordt. Het instrument emancipatie-effectrapportage vereist twee soorten deskundigheid. De eerste soort deskundigheid ligt op het terrein van vrouwenstudies. Voor iedere concrete emancipatie-effectrapportage is specifieke deskundigheid nodig over de aard en werking van de machtsverhoudingen tussen de sexen. Een tweede noodzakelijke deskundigheid is die op het terrein van de beleidsanalyse, vooral kennis en vaardigheid in deconstructieve analyses, en in het identificeren van beleidstheoretische noties. In de eerste twee onderdelen van een emancipatieeffectrapportage worden de hoofdlijnen van de analyse aangegeven. Zij zijn dan ook bepalend voor de kwaliteit ervan. Deze twee onderdelen houden in dat er een korte, maar analytische beschrijving van het beleidsvoornemen gegeven wordt, gevolgd door een schets waarin duidelijk gemaakt wordt wat de relatie is van dit beleidsvoornemen met de machtsverhoudingen tussen de sexen, welke processen, structuren en criteria van belang zijn. Moeders en de EER van het vaderschap Inperkingen De emancipatie-effectrapportage op het wetsvoorstel Herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie, uitgevoerd door Laemers en Miltenburg, is beperkt tot twee onderdelen van het wetsvoorstel. Dit zijn het gelijktrekken van de mogelijkheid tot ontkenning van het vaderschap voor man en vrouw, en de vervangende toestemming door de rechter indien de moeder haar toestemming weigert ingeval de verwekker zijn kind wenst te erkennen. De opdrachtgever van de emancipatie-effectrapportage, de Stuurgroep Justitie Emancipatie Stimulering, heeft deze beperking aangebracht, mede omdat de emancipatie-effectrapportage snel moest (kunnen) worden afgerond om nog een rol te spelen in de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel. Een tweede beperking wordt door de onderzoekers niet tot de opdrachtgever herleid. Deze tweede beperking is van fundamentele aard: de emancipatie-effectrapportage zal de keuze van het wetsvoorstel om het 'klassieke' afstammingsmodel te blijven volgen niet principieel aan de orde stellen (p. 3). Concreet betekent dit 'dat met name de gevolgen van twee onderdelen van het wetsvoorstel voor heterorelaties zullen worden besproken' (p. 3). Hieraan wordt toegevoegd: 'een aantal gevolgen voor homorelaties en vormen van sociaal ouderschap worden slechts gesignaleerd'. De eerste beperking is niet onproblematisch, maar de tweede beperking is een fundamentele fout, waarmee de onderzoekers de kans op een goed toegepaste emancipatie-effectrapportage in feite al onmogelijk maken. Maar daarover meer na een beschrijving van deze emancipatie-effectrapportage. Uitvoering De eerste twee onderdelen van de uitgevoerde emancipatie-effectrapportage zijn erg beknopt. Kern ervan is, dat vooral de organisatie van intimiteit relevant is, en dat de relevante hulpbronnen vooral algemene rechten,

1997 nr 5

MIEKE VERLOO

erfrecht en onderhoudsverplichtingen zijn. De arbeidsdeling naar sexe wordt volgens de onderzoekers slechts eventueel indirect beïnvloed omdat het wetsvoorstel zelf geen wijziging brengt in zorgrelaties. Relevante regels over gender worden niet genoemd. Verderop in de analyse blijkt dat de relatie van het wetsvoorstel met de in de emancipatie-effectrapportage genoemde structuren, de arbeidsdeling naar sexe en de organisatie van intimiteit toch iets ruimer wordt gezien. Dit leidt er echter niet toe dat de belangrijkste relatie, die met de organisatie van intimiteit, verder wordt uitgewerkt. Geconstateerd wordt dat de speciale verantwoordelijkheid voor het nageslacht, die vrouwen hebben of toegeschreven krijgen, de ongelijkheid tussen de sexen versterkt. Alleenstaand moederschap is dan geen doorbreking van de bestaande ongelijkheid (p. 36). Ook constateren de onderzoekers dat vrouwelijke partners van de moeder in tegenstelling tot mannelijke partners van de moeder geen mogelijkheid hebben tot juridisch ouderschap. Zij trekken deze stelling echter niet door naar de organisatie van intimiteit. De relatie met de arbeidsdeling naar sexe wordt terecht beschreven als indirect, en is volgens de onderzoekers op twee manieren aan de orde. Als een verwekker of een persoon die bereid is vaderlijke taken op zich te nemen niet kan erkennen, dan 'kan dat met zich meebrengen dat een effectieve bijdrage aan de zorgfunctie in de weg wordt gestaan' (p. 11). Dit punt wordt niet verder uitgewerkt, wellicht omdat binnen heterorelaties erkenning alleen onmogelijk is ingeval van bloedverwantschap tussen de ouders of bij een leeftijd lager dan zestien jaar. Als tweede verband wordt genoemd: Als een ontkenningsprocedure wordt gevolgd, maar tevens bij het erkennen door een verwekker (ook tegen de wens van de moeder in) treden financiële gevolgen op voor de moeder, en dat kan van invloed zijn op haar wens of noodzaak om aan het arbeidsproces deel te nemen (p. 12).

De emancipatie-effectrapportage zal de keuze van het wetsvoorstel om het 'klassieke' afstammingsmodel te blijven volgen niet principieel aan de orde stellen

De emancipatie-effectrapportage van Laemers en Miltenburg is op zijn best als het gaat om hulpbronnen, vooral over (verschillen in) rechten op vaderschap en ouderschap. Het gaat dan om naar sexe verschillende grondslagen voor het recht op ouderschap (biologisch ouderschap als voorwaarde voor vrouwen, maar niet voor mannen), en om naar sexe verschillende mogelijkheden voor ontkenning van het vaderschap. Naast rechten komt geld als hulpbron aan de orde, maar dan alleen in de negatieve zin, namelijk waar, door de ontkenning van het vaderschap de betaling van alimentatie beïnvloed kan worden (p. 39). Geconstateerd wordt dat de onderhoudsverplichting van de biologische vader bestaat, ongeacht het feit of erkenning al dan niet heeft plaatsgevonden (p. 38). Daarom is erkenning

167

I

EEN VALSE START

slechts in beperkte mate (namelijk wat de erfrechten betreft) van invloed op de verdeling van geld. Regels over gender komen eigenlijk helemaal niet aan de orde. Er worden wel regels over moederschap en vaderschap genoemd, maar die worden niet of op een merkwaardige manier gebruikt in de verdere analyse. Zo schetsen de onderzoekers eerst een 'nieuwe vaderschapsnorm' (mannen zijn er méér in geïnteresseerd om hun positie als ouder te bevestigen en te versterken' p. 17), om vervolgens te constateren dat erkenning via het afstammingsrecht geen voorwaarde is voor het in kunnen vullen van het vaderschap. Tevens wordt verwezen naar een nieuwe norm 'dat een kind onder alle omstandigheden het recht heeft zijn biologische vader te kennen' (p. 41). Bij deze norm verzuimen zij te melden dat hiervoor erkenning via het afstammingsrecht niet noodzakelijk is. Een meer omvattende analyse van normen over vaderschap en moederschap ontbreekt.

Een meer omvattende analyse van normen over vaderschap en moederschap ontbreekt.

De conclusies van de emancipatie-effectrapportage gaan vooral over de ongelijke rechten (en plichten) van mannen en vrouwen in de nieuwe wet. Geconcludeerd wordt dat de ontkenningsmogelijkheden in de vorige wettige regeling voor mannen en vrouwen ongelijk waren. In het nieuwe voorstel blijft nog een klein verschil bestaan, (alleen als de moeder de echtgenoot bedrogen heeft) maar dit voorstel houdt een verbetering in van de positie van vrouwen op het punt van ontkenning. Het rapport constateert wel een blijvende ongelijkheid in de erkenningsmogelijkheden. Volgens Laemers en Miltenburg hebben bestaande verschillen tussen mannen en vrouwen op het terrein van de voortplanting in het wetsvoorstel tot gevolg dat vrouwen geen keuze hebben en wel plichten, terwijl voor mannen geldt dat zij wel keuzen hebben en geen plichten. 'De vrouw kan kinderen krijgen en de man niet. De vrouw heeft daarom in alle gevallen de verantwoordelijkheid voor haar kind en het ouderlijk gezag van rechtswege. De man heeft de keuze het kind te erkennen. Erkenning geeft de vader bepaalde rechten, doch geen enkele plicht tot een actieve bijdrage in de verzorging en opvoeding van het kind. Zwart-wit gesteld ligt bij de moeder deze verhouding feitelijk omgekeerd.' (p. 27) De nieuwe mogelijkheid voor vervangende toestemming door de rechter houdt volgens Laemers en Miltenburg een verdere inperking van de belangen van de moeder in (p. 31). In de wet gaat het alleen om een mogelijkheid verwekkerschap om te zetten in juridisch vaderschap (met daardoor de mogelijkheid ook omgang met het kind te claimen en te krijgen). In deze regeling is het recht van de verwekker primair. Zijn recht beïnvloedt het leven van de moeder, zij kan indirect een relatie met de man opgedrongen krijgen, ook tegen haar wil. De conclusies van Laemers en Miltenburg (p. 45 Effecten wetsvoorstel, zie ook actualiteitenkatern in dit nummer), zijn niet geformu-

168

MIEKE VERLOO

leerd in termen van het theoretisch kader van de emancipatie-effectrapportage. Dat maakt het beoordelen van de kwaliteit van het rapport meteen moeilijker, er moet meer geïnterpreteerd worden. Het ware beter geweest als de onderzoekers zich strakker aan het schema van de emancipatie-effectrapportage hadden gehouden. Nu worden de vragen van de emancipatieeffectrapportage in feite niet beantwoord. Het wetsvoorstel 24649 en de machtsverhoudingen tussen de sexen Om duidelijk te maken waar de uitgevoerde emancipatie-effectrapportage te kort schiet, wordt in deze paragraaf een beknopte schets gegeven van de relatie van het beleidsvoornemen met de machtsverhoudingen tussen de sexen. Het wetsvoorstel 24649 gaat over de betrekkingen tussen ouders en kinderen. Als zodanig is het wetsvoorstel onderdeel van een geheel van familierechtelijke wetten. Het gaat in het bestek van dit artikel te ver om alle wetten en wetsvoorstellen die met het wetsvoorstel samenhangen te bespreken. Het zou echter ook van een al te beperkte blik getuigen om de analyse te beperken tot dit ene wetsvoorstel: de samenhang met enkele andere wetten en wetsvoorstellen is daarvoor te evident. De belangrijkste andere wettelijke regelingen zijn: het wetsvoorstel 23714 (medevoogdij en gezamenlijke voogdij), en Wet Geregistreerd partnerschap (Staatsblad 1997, 324). Het wetsvoorstel 24649 regelt de juridische afstamming en de regeling van adoptie en daarmee rechten op nationaliteit, erfenis, naam en bijdragen in de kosten van het levensonderhoud. Het wetsvoorstel 23714 regelt het gezag van ouders over kinderen. De wet over geregistreerd partnerschap tenslotte regelt vooral de betrekkingen tussen volwassenen onderling. Laten we eerst een nadere blik werpen op het wetsvoorstel 24649, en dan vooral op het onderdeel ervan dat gaat over het afstammingsrecht. Het is expliciet de bedoeling van dit wetsvoorstel om de wettelijke betrekkingen tussen ouders en kinderen beter te regelen, om het ouderschap juridisch vast te stellen. Dit wetsvoorstel grijpt dus direct in op de bestaande organisatie van intimiteit. Binnen deze organisatie van intimiteit wordt wettelijk de verdeling van geld (erfenis, kosten van levensonderhoud van een kind) en status (nationaliteit) geregeld. Tevens bevat het wetsvoorstel vooronderstellingen over de band tussen ouder en kind, tussen moeder en kind, en tussen vader en kind. Sterker zelfs, het wetsvoorstel regelt wie in juridische zin ouder kan en zal zijn, wie vader en wie moeder kan en zal zijn. Wat is het probleem met de huidige organisatie van intimiteit? Het probleem met de huidige organisatie van intimiteit is dat mannelijkheid en vrouwelijkheid in deze structuur een verschillende en verschillend gewaardeerde positie innemen. In de analyse die aan de emancipatieeffectrapportage ten grondslag ligt, en die neergelegd is in de 'Analyse van het vrouwenvraagstuk' uit 1981, wordt heterosexualiteit als de normatieve grondslag voor deze verschillende positionering en waardering

NEMESIS

I

ACTUAL1TEITENKATERN

Samenstelling Els van Blokland, Gerdie Ketelaars

ACTUALITEITENKATERN SEPTEMBER/OKTOBER 1997, NUMMERS I

ARBEID Deeltijd

Gelijk loon Sexuele intimidatie

BELASTINGEN

DISCRIMINATIE

Burgerlijke staat Geslacht Homosexuele gerichtheid GEZONDHEID

PENSIOEN

N

H

0

U

D

S

0

P

G

A

V

E

Nr 759 Ktg Apeldoorn 16 december 1996 (RN-kort) Arbeidsduurverkorting, proefperiode van zes maanden. Nr 760 Ktg Haarlem 14 mei 1997 Arbeidsduurverkorting, extra voorwaarden in strijd met goed werkgeverschap. Nr 761 Cgb 28 april 1997 (RN-kort) Relevante onbetaalde ervaring moet worden meegeteld bij inschaling. Nr 762 Ktg Wageningen 16 april 1997 (RN-kort) Ontbinding arbeidsovereenkomst schooldirecteur wegens sexuele intimidatie tegenover 11-jarige meisjes. Nr 763 Ktg Utrecht 2 april 1997 (RN-kort) Ontbinding arbeidsovereenkomst advocate met ruime schadevergoeding. Nr 764 Ktg Middelburg 24 februari 1997 (RN-kort) Eiser vecht overplaatsing en ontheffing uit zijn functie aan. Nr 765 Rb Amsterdam 25 september 1996 (RN-kort) Ontbinding arbeidsovereenkomst directeur zonder vergoeding. Nr 766 HR 8\januari 1997 Hoever gaan de huwelijkse plichten van de echtgenote? Nr 767 EHRM 21 februari 1997 (Van Raalte) (RN-kort) Heffing voor de kinderbijslag in strijd met art. 14 EVRM. Nr 768 EHRM 19 februari 1997 (Laskey) Privéleven, SM, bescherming door de overheid Nr 769 Rb 's Hertogenbosch 14 april 1997 (RN-kort) Verplichte ziekenfondsverzekering, geen ongeoorloofd onderscheid. Nr 770 Cgb 23 april 1997 (RN-kort) Nr 771 Cgb 24 april 1997 (RN-kort) Nr 772 Cgb 23 april 1997 (RN-kort) Nr 773 Cgb 15 mei 1997 (RN-kort) Nr 774 Rb 's Hertogenbosch 8 november 1996 Letselschade na ongeluk, zorg voor kinderen en mogelijkheden arbeidsparticipatie. .. 10 Nr 775 Rb Breda 3 juni 1997 (RN-kort) Pil niet 100% betrouwbaar is feit van algemene bekendheid. 10 Nr 776 HvJ EG 30 januari 1997 (Balestra) (RN-kort) Verschil in pensioengerechtigde leeftijd. 10 Nr 777 Rb Amsterdam 26 maart 1997, m.nt. Albertine Veldman Discriminaties aangaande de uitkering bestreken door tijdsbeperking Barber-arrest.

RELATIERECHT Gezinsleven Informatieplicht Omgang

Vaderschapsactie

SEXUEEL GEWELD Incest

Verkrachting SOCIALE ZEKERHEID Aaw Aww

13 Nr 778 EHRM 22 april 1997 (x, y, z) Art. 8 verplicht niet tot vaststelling van juridisch vaderschap van niet-biologische vader. 16 Nr 779 Hof Amsterdam 5 juni 1997 Moeder is niet verplicht elk jaar foto te sturen van kind aan vader. 17 Nr 780 Hof Leeuwarden 9 oktober 1996 . OTS bij weigering uitvoeren van de omgangsregeling. 18 Nr781HR 24 januari 1997 Geen verrekening dwangsorft tbv omgangsregeling met alimentatie. 19 Nr 782 Pres. Rb Haarlem 18 maart 1997 Vader op straffe van dwangsom verplicht tot bloedproef. 19 Nr 783 HR 28 februari 1997 (RN-kort) Transsexualiteit, verwijdering gegevens uit gemeentelijke basisadministartie. 20 Nr 784 Pres. Rb Groningen 11 december 1996 Besnijdenis, belang toestemming biologische vader. 20 Nr 785 HR 7 januari 1997 Ontucht van een stiefkind veronderstelt een huwelijk en geen concubinaat. 21 Nr 786 Rb Leeuwarden 2 juli 1997 Stiefzoon krijgt ca. ƒ 1.000.000 voor verlies verdiencapaciteit en (ün)materièle schadevergoeding. 25 Nr 787 HR 18 februari 1997 Op dwingende toon gebieden is een feitelijkheid in de zin van art. 242 Sr. 26 Nr 788 CRvB 6 november 1996 Art. 12 VN-vrouwenverdrag biedt niet meer bescherming dan derde EG- richtlijn. 27 Nr 789 CRvB 18 december 1996 Partnerdoding, noodweer aangenomen, wel Aww-uitkering.

28 Gelijke kansen voor mannen en vrouwen tijdens het Nederlands voorzitterschap, Frija ten Velde en Alieke Koopman 30 Selectie artikelen EG-verdrag 30 Moeders en de eer van het vaderschap, hfd 5, Miek Laemers en Ton Miltenburg

I ARBEID Deeltijd Nr 759 (RN-kort) Kantongerecht Apeldoorn 16 december 1996 Prg 1997, 4724 Mr Kuiken V, eiseres, gemachtigde mr E.V.C. Savelkoul tegen Quality International Reizen BV, te Apeldoorn, gemachtigde mr A. Regoort. Deeltijdarbeid, arbeidsduurvermindering, zorg voor kinderen Art. 6:248, 258, 260 BW, art. 7A1638z, 1638oo BW Eiseres wil na ouderschapsverlof haar fulltime-overeenkomst omzetten in deeltijd. De werkgeefster vreest dat de kwaliteit van de dienstverlening in het gedrang zal komen in verband met de kleine personeelsbezetting en de specifieke aard van het werk. De kantonrechter overweegt dat de redelijkheid en de billijkheid zich niet verzetten tegen omzetting van de bestaande overeenkomst in deeltijd, wegens verandering van omstandigheden. Eiseres heeft reeds zes maanden parttime gewerkt, zonder problemen ten aanzien van de werkdruk voor collega's en kwaliteit van dienstverlening. Werkgeefster kan werkneemster tijdens piekdagen inzetten. Zij is bereid zestig procent te werken, er zijn ook andere parttimers in dienst en partijen streven feitelijk geen einde

De integrale teksten en de literatuur zijn opgenomen op de 6D-ROM Vrouwen en Recht van het Clara Wichmann Instituut (CWI). Kopieën van integrale teksten zijn tevens tegen vergoeding te bestellen bij het CWI. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Toezending van scripties graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Ambonplein 73 1094 PW Amsterdam Telefoon: 020 - 6684069 Fax:020-6684371

RECHTSPRAAK

van de dienstbetrekking na. De kantonrechter gelast een proefperiode van zes maanden, zonder dwangsom.

Nr760 Kantonrechter Haarlem 14 mei 1997 Nr 63480/VV expl 97-91 Mr Huijzer V, eiseres gemachtigde mr M.B. Meindersma tegen AVD Multimedia, te Heemskerk, gemachtigde mr M. Velsink. Deeltijdarbeid, arbeidsduurverkorting, zorg voor kinderen Art. 7:631, 7:648 BW Eiseres wil na haar ouderschapsverlof blijvend minder werken, van dertig uur naar zestien uur. De werkgever heeft dit zonder enige motivering geweigerd. De kantonrechter heeft geadviseerd het eerst onderling te regelen. Partijen zijn het eens geworden over een dienstverband van 24 uur. De werkgever stelde daarbij echter twee voorwaarden. Eiseres die op een andere afdeling zou gaan werken, zou zelf de kosten van de interne opleiding moeten betalen en zij zou nooit meer een voorstel mogen doen tot wijziging van de arbeidsduur. Deze voorwaarden wijst eiseres af en vraagt opnieuw een vonnis van de kantonrechter. De kantonrechter oordeelt dat de werkgever niet handelt als een goed werkgever door de genoemde voorwaarden te stellen. De werkgever dient een dienstverband aan te gaan met eiseres van 24 uur per week.

3. De vordering * (...) 3.2. V wenst vermindering van haar arbeidsduur om zelf het grootste deel van de zorg voor haar jonge dochter te kunhen verrichten. Naast haar zullen haar echtgenoot en haar moeder nog zorgtaken verrichten. V wenst geen anderen in te schakelen bij de zorg. Volgens V laten de werkzaamheden bij AVD vermindering van de arbeidsduur toe, zoals gedurende haar ouderschapsverlof is gebleken. (...) 5. Beoordeling van het geschil 5.1. Voorop gesteld zij dat aan een werknemer geen op de wet gebaseerd recht tot vermindering van de arbeidsduur toekomt.

Een nader gewijzigd voorstel van wet waarin dat recht is opgenomen is nog in behandeling bij de Eerste Kamer der Staten-Generaal (23 216). Dit initiatief-voorstel Rosenmöller strekt tot invoering van art. 7:685a BW dat de werknemer het recht geeft de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur per week met ten hoogste een vijfde deel te verminderen. Of dit ontwerp wet zal worden is uiteraard onzeker, ook al omdat de minister van Sociale zaken en werkgelegenheid in een brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal (23 538) heeft meegedeeld dat het kabinet tot de conclusie is gekomen dat het voortouw bij de sociale partners ligt. 5.2. Dat neemt niet weg dat ook naar huidig recht moet worden aangenomen dat een goed werkgever een verzoek van een werknemer tot vermindering van de arbeidsduur in behandeling dient te nemen, en slechts dan zal afwijzen wanneer zwaarwegende bedrijfsbelangen een belemmering vormen voor een redelijke vermindering van de arbeidsduur. 5.3. Partijen hebben overleg gevoerd over vermindering van de arbeidsduur van V en hebben - na aanhouding van de zaak - in beginsel overeenstemming bereikt over het door V verrichten van DTP-werkzaamheden gedurende 24 uur per week op maandag, dinsdag en woensdag. Daartoe dient V nog een (interne) opleiding te volgen. AVD begroot de opleidingskosten op ƒ 5.000,-. 5.4. AVD heeft aan de overeenstemming die partijen op hoofdlijnen hebben bereikt de volgende twee voorwaarden verbonden: (i) V dient voor ieder jaar dat zij korter in dienst is bij AVD dan tot 31 mei 2002 ƒ 500,- aan AVD te betalen als vergoeding voor studiekosten; (ii) V dient zich te verbinden in de komende jaren niet opnieuw vermindering van de arbeidsduur te verzoeken. V heeft deze twee voorwaarden afgewezen omdat deze volgens haar in strijd zijn met art. 1637s BW (de kantonrechter leest: art. 7:631 BW) en met de redelijkheid en billijkheid. Derhalve kan niet worden gezegd dat partijen thans een vermindering van de arbeidsduur zijn overeengekomen. 5.5 Uit de overeenstemming op hoofdlijnen die partijen hebben bereikt leidt de kantonrechter af, dat het bedrijfsbelang van AVD zich niet verzet tegen een vermindering van de arbeidsduur van V tot 24 uur.

NEMESIS

I Dat V belast zal worden met DTP-taken in plaats van met de tot dan vervulde HTML-werkzaamheden, houdt naar ter zitting is gebleken geen direct verband met de vermindering van de arbeidsduur van V, maar met de terugloop van HTML-werkzaamheden bij AVD. Het inwerken in een nieuwe taak is dan in beginsel voor rekening van de werkgever. Nu niet gebleken is dat AVD eenzelfde voorwaarde stelt aan haar fulltime personeel, dient er vooralsnog van uit te worden gegaan dat deze voorwaarde in strijd is met art. 7:648 BW. Of een verzoek van V tot verdere vermindering van haar arbeidstijd toewijsbaar is, hangt af van de omstandigheden waaronder zij dit verzoek doet. Daarbij is wel van belang dat voormeld wetsontwerp in beginsel geen verdere vermindering kent dan partijen thans in beginsel hebben afgesproken. Van V mag naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet worden verwacht dat zij op voorhand afstand doet van het recht om vermindering te vragen. De voorlopige conclusie is dan dat AVD niet handelt als een goed werkgever door vorenbedoelde voorwaarden te stellen. 5.6. Hetgeen partijen na de mondelinge behandeling in beginsel hebben afgesproken, wijkt af van V's petitum. Nu de besproken vermindering minder is dan V heeft gevorderd, is de vordering tot dat deel toewijsbaar op de hierna te bepalen wijze. De proceskosten zullen op de hierna te bepalen wijzen worden gecompenseerd. (...)

Gelijk loon Nr 761 Commissie gelijke behandeling 28 april 1997 Nr 97-54 MTS Goldschmidt, Dierx, Mulder Verzoekster tegen wederpartij, Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, te Zoetermeer Geslacht, gelijke beloning, relevante onbetaalde ervaring Art. 5 lid 1 sub d Awgb Verzoekster is op latere leeftijd in het onderwijs ingetreden. Zij is van mening dat zij te laag wordt beloond op grond van het door de wederpartij in het RPBO neergelegde salarissysteem. Verzoekster wijt dit onder

RECHTSPRAAK

meer aan het feit dat bij haar inschaling geen rekening is gehouden met de door haar opgedane levenservaring en haar opleiding. Dit komt bij vrouwen meer voor dan bij mannen. In het salarissysteem ontbreekt een maatstaf aan de hand waarvan eerder opgedane onbetaalde relevante ervaring gewaardeerd kan worden. Bovendien ontbreekt in het salarissysteem een mogelijkheid tot tussentijdse of periodieke herziening van de beloning. De Commissie oordeelt dat dit een indirect onderscheid naar geslacht oplevert.

Sexuele intimidatie Nr 762 (RN-kort) Kantongerecht Wageningen 16 april 1997 Prg. 1997, nr 4781 Mr Vrijhoeven Stichting voor.Katholiek onderwijs in A en omstreken, gevestigd te A, verzoekster, gemachtigde mr J.H.Th. Frissen tegen B wonende te A, verweerder, gemachtigde mr B.E.I. WigboldusHermann. Sexuele intimidatie, ontbinding arbeidsovereenkomst Art. 7A:1639w(oud)BW Het schoolbestuur wil de arbeidsovereenkomst met de directeur, die ziek is, ontbinden. Er waren klachten over grof taalgebruik en seksuele intimidatie tegenover elf-jarige meisjes binnengekomen. De klachten over schuttingtaai en het betasten van de lichamen van meisjes op school zijn door een adhoc-klachtencommissie gegrond verklaard terwijl de directeur blijft ontkennen. Tevens acht hij de gevoerde procedure onzorgvuldig en in strijd mét de voorwaarden behorend bij zijn akte van benoeming. Hij heeft zich gewend tot de vertrouwensinspecteur van de Rijksinspectie. Hij stelt dat hij het doelwit is geworden van een wraakactie door enkele personen. Hij wijst er in dit verband op dat de klagende kinderen iedere avond met hun ouders aan het oefenen zijn geweest hoe hun gedrag en hun antwoorden tijdens de hoorzitting van de commissie moesten zijn en dat dit aan de Stichting bekend was. Indien de kantonrechter toch tot ontbinding overgaat verzoekt hij een ontbinding ingaande op een zodanig tijdstip dat hij tot zijn pensioengerechtigde leef-

1997 nr 5

tijd een Ww-uitkering kan ontvangen. De kantonrechter oordeelt dat in het kader van een procedure als de onderhavige geen uitvoerig feitenonderzoek aan de orde kan komen. Ook kan het geen hoger beroep zijn van de beslissing van de klachtencommissie, en de kantonrechter treedt niet op als strafrechter. De kantonrechter is van mening dat een ontbinding mogelijk is nu de directeur niet betwist dat de ziekte enig verband houdt met zijn werk. Verder is duidelijk dat er sprake is van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding en daarom besluit de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden op korte termijn. De directeur wordt een schadevergoeding toegekend van ƒ 138.211,92.

Nr 763 (RN-kort) Kantongerecht Utrecht 2 april 1997 Prg 1997, nr 4766 Mr De Laat A, verzoekster, gemachtigde mr A.F.A.M. Schellart, tegen R.M. BV, kantoorhoudende te N, verweerster, gemachtigde mr D.A.N. Bartels MRE. Sexuele intimidatie, ontbinding arbeidsovereenkomst Art. 7:611, 7:685 BW Advocate wenst ontbinding van haar arbeidsovereenkomst omdat de verhouding tussen haar en de directeur zodanig is verstoord dat een verdere samenwerking niet meer mogelijk is. De arbeidsomstandigheden bij verweerster zijn zo slecht dat zij daardoor definitief situatief arbeidsongeschikt is geworden. In de loop van één jaar zijn twintig werknemers afgehaakt. De directeur vertoont onberekenbaar en tiranniek gedrag, hij eist een uitputtende arbeidsinzet, zet medewerkers voor schut ten opzichte van derden, scheldt en tiert en intimideert en maakt sexistische dubbelzinnige woordspelingen. De directeur oefent psychologische terreur uit. De kantonrechter stelt voorop dat een advocaat-stagiaire ten opzichte van haar patroon in een afhankelijke positie verkeert. Zij is werknemer en moet dus het gezag van de werkgever aanvaarden en dit vergt van de werkgever tact, geduld en respect. Volgens de kantonrechter is duidelijk geworden dat de directeur zich

I niet als een goed werkgever heeft gedragen. Hij heeft de stagiaire op blote voeten de parkeerplaats opgestuurd om een cliënte te overreden weer terug te komen, zij moest vijftig tot zestig uren werken zonder dat overuren werden betaald, en in ruim één jaar heeft zij slechts drie vrije dagen genoten. Ook werd een cursus van de stagiaire afgebroken. Zij is onvoldoende in staat gesteld cursussen te volgen, zij moest te frequent zittingen bijwonen. Bovendien is zij telefonisch geïntimideerd door de directeur en heeft hij sexistische taal gebruikt. Dit alles leidt tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een schadevergoeding van ƒ 20.000,- (factor C wordt op vijf gesteld).

Nr 764 (RN-kort) Kantongerecht Middelburg 24 februari 1997 Nr VV97-9, JAR 1997, nr 93 Mrs Doorewaard, Boekhout A, eiser partij, gemachtigde Mr CJ. de Wit, tegen de stichting Stichting voor Regionale Zorgverlening te Koudekerke, gedaagde, gemachtigde mr N.H. van Everdingen. Sexuele intimidatie Art. 7:611 BW Eiser is sinds 1971 als huiskameroudste/teamleider in dienst bij het verpleeghuis. Op 17 januari 1997 heeft gedaagde hem uit zijn functie ontheven en overgeplaatst naar aanleiding van een klacht van een leerling ziekenverzorgster. De klacht hield in dat eiser had geprobeerd haar op ongewenste wijze te zoenen. In het verleden zouden er al meermalen klachten over sexuele intimidatie door eiser zijn geuit. Eiser ontkent en stelt dat hij slechts heeft geprobeerd de leerling ziekenverzorgster op de mond te kussen en hij heeft daarvan afgezien, toen zij aangaf dat zij dit niet wilde. Hij wil terugplaatsing naar zijn oude functie. De kantonrechter overweegt dat gedaagde op de verklaring van de leerling ziekenverzorgster mag afgaan, dat indien deze correct is weergegeven, zij als een redelijk mens heeft gereageerd en er in het verleden inderdaad meermalen klachten zijn gemeld. Bij voorlopige voorziening is dit niet vast te stellen omdat hiervoor getui-

RECHTSPRAAK

genbewijs noodzakelijk is. Vooralsnog overweegt de rechter dat voldoende aannemelijk is dat gedaagde reden had om tegen eiser op te treden, nu het iemand op de mond zoenen als een vorm van sexuele intimidatie kan worden ervaren en eiser bovendien extra zorgvuldig in zijn gedrag diende te zijn nu hij de meerdere, de begeleider en de beoordelaar is van de ziekenverzorgster en hij een getrouwd man is die haar vader had kunnen zijn. Bij een dergelijke onderlinge verhouding kan in beginsel heel goed amicaal met elkaar worden omgegaan, maar het is toch met name eiser die daarbij de grenzen van het wenselijke en betamelijke scherp in het oog moet houden.

had onder andere kunstzinnige motieven voor de opnamen. De rechtbank ontbindt de arbeidsovereenkomst en laat in het midden of dit wegens een dringende reden is of omdat er een wijziging in de omstandigheden heeft plaatsgevonden. Het is duidelijk dat de secretaresse niet op de toenaderingen in wilde gaan en dat de gedragingen van de directeur het werkklimaat negatief hebben beïnvloed. Met name de wijze waarop de video-opname is gemaakt, is niet aanvaardbaar in een werksituatie, zeker gezien zijn positie als directeur. Voor een vergoeding is geen reden.

BELASTINGEN

Nr 766 Hoge Raad Nr 765 (RN-kort) 8 januari 1997 Rechtbank Amsterdam 25 september 1996 Nr 31.509 Mrs Stoffer, Urlings, Fleers, Pos, BeuNr 96.1964 H, JAR 1997, nr 214 kenhorst. Mr Peeters X, advocaat mr J.V. Boonacker tegen De besloten vennootschap met beperkde uitspraak van het Hof te Leeuwarte aansprakelijkheid X te Amsterdam, verzoekster, procureur eerst mr M.A. • den 4 augustus 1995. de Blécourt-Wouterse, thans mr J.F. Belastingen, huwelijkse plichten van Vlijmen, tegen Y, verweerder, procureur mr A.M. Hoeker. De man werkt als supervisor seismoloog. Hij moet om de week 24 uur per Sexuele intimidatie, ontbinding ardag bereikbaar zijn. Voor die bebeidsovereenkomst schikbaarheid krijgt hij een vergoeArt. 7A:1639w BW ding van ƒ 10.000,- per jaar. Hij bepaalt in een contract dat zijn vrouw Verweerder is sinds 15 januari in in eerste instantie de telefoon op zich dienst van dochterondernemingen neemt. Hij kent haar daartoe een van het Amerikaanse bedrijf. Sinds 1 vorstelijk salaris toe van ƒ 40.000,-. oktober is hij directeur van een NeDit wordt bij haar belast tegen een derlandse dochteronderneming. laag tarief, terwijl hijzelf dit bedrag Werkgeefster vraagt ontbinding van tegen een hoog tarief kan aftrekken. de arbeidsovereenkomst van de diHet Hof Leeuwarden gaat ervan uit recteur wegens sexuele intimidatie. dat het aannemen van telefoontjes De directeur heeft ongevraagd twee tot de gewone huwelijkse plichten gedichten voor zijn secretaresse van de echtgenote behoort, ook als gemaakt, haar een liefdesbrief gehet gaat om echtelijke assistentie bij schreven met een sexuele lading en oproepdiensten. De Hoge Raad zonder haar toestemming en wetendenkt daar anders over. Bij de vraag schap een drie uur durende videoof het normaal is dat een vrouw bij opname gemaakt van haar benen afwezigheid van haar man aan de teen een gedeelte van haar onderlilefoon gekluisterd zit, moet worden chaam. De algemene vergadering meegewogen hoe ingrijpend dit corvan aandeelhouders heeft de direcvee is. teur op staande voet ontslagen. De arbeidsovereenkomst met de secretaresse is beëindigd onder toeken(...) ning aan haar van een vergoeding 3. Beoordeling van de klachten van ƒ 45.000,3.1. Het Hof heeft met betrekking tot De directeur stelt dat hij op het moment dat hij werd ontslagen, ziek was en bovendien meent hij niet verwijtbaar te hebben gehandeld. Hij

de door belanghebbende en zijn echtgenote opgemaakte schriftelijke overeenkomst van 5 december 1991 geoordeeld dat de rol van belanghebbendes

NEMESIS

I echtgenote zich beperkte tot het aanwezig zijn en het aannemen van de telefoon bij afwezigheid van belanghebbende en in voorkomende gevallen doorgeven van boodschappen. Dit oordeel, waarmee het Hof niet buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, berust op de aan het Hof voorbehouden uitleg van de overeenkomst. 3.2. Aan het in 3.1. vermelde oordeel heeft het Hof de gevolgtrekking verbonden dat de verrichte werkzaamheden de wederzijdse hulp die echtgenoten krachtens de huwelijksverhouding jegens elkander verschuldigd zijn niet te boven gingen. Dit oordeel behoefde nadere motivering nu het Hof niets heeft vastgesteld omtrent de tijdsduur gedurende welke belanghebbende tijdens het geconsigneerd zijn in 1992 afwezig was. Voor zover in 's Hofs gevolgtrekking ligt besloten dat een aanwezigheidsverplichting als waarvan hier sprake is - ongeacht de daarmee gemoeide werkelijke tijdsduur de wederzijdse hulp die echtgenoten krachtens de huwelijksverhouding jegens elkander verschuldigd zijn nimmer te boven gaat, berust die gevolgtrekking op een onjuiste rechtsopvatting. 3.3. Het vorenoverwogene brengt mee dat de klachten gegrond zijn. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. (...) 5. Beslissing de Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het Hof; - verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest; - veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2.130,- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand; - gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 300,-. (...)

Nr 767 (RN-kort) Europees Hof voor de rechten van de mens 21 februari 1997 (Van Raalte) Nr 108/1995/614/702 Mrs Ryssdal, Russo, Valticos, Palm,

RECHTSPRAAK

Foighel, Baka, Makarczyk, Jungwiert, Van Dijk. Van Raalte tegen Nederland. Akw, onderscheid ogv geslacht, vrijstelling premiebetaling Art. 14 EVRM jo. art. 1 Eerste Protocol Heffing voor de kinderbijslag, inmiddels al lang verdwenen, is in strijd met art. 14 EVRM. Deze heffing kende een vrijstelling voor vrouwen van boven de 45 jaar, de leeftijd waarop de kans zeer klein is dat ze nog kinderen kunnen krijgen. Voor mannen ligt dit anders. De regering stelt in 1985 vast dat twee procent van de borelingen een vader had van 45 jaar of ouder, terwijl dit voor moeders een procent was. De regering achtte dit onderscheid voldoende voor de verschillende premieheffingen en in 1989 is het onderscheid vervallen. Het Hof ziet in het verschil in voortplantingsvermogen tussen mannen en vrouwen evenwel geen rechtvaardiging om hen bij belastingheffing anders te behandelen. Er is sprake van ongerechtvaardigde discriminatie.

DISCRIMINATIE Nr768 Europese Hof rechten van de mens 19 februari 1997 Nr 109/1995/615/703-705 Mrs Bernhardt, Pettiti, Russo, Spielmann, Freeland, Loppes Rocha, Wildhaber, Küris, Levits. Laskey, Jaggerd, Brown tegen the United Kingdom. Privéleven, SM, bescherming door de overheid Art. 8 EVRM Klagers maken deel uit van een groep homosexuele mannen die in besloten kring sadomasochistische ontmoetingen organiseerden. Nimmer had dit tot een doktersbehandeling of blijvend letsel geleid. Alle handelingen hadden de instemming van betrokkenen. Klagers zijn veroordeeld voor 'assault and wounding'. Dat er sprake is geweest van vrijwilligheid en toestemming is niet relevant omdat in dit geval door het gebruik van een bepaalde mate van geweld daadwerkelijk lichamelijk letsel een mogelijk gevolg zou kunnen zijn geweest.

1997 nr 5

Het Hof heeft uitgesproken dat niet alleen sexuele handelingen maar ook 'sexual orientation' een 'intimate aspect of private life' betreft. Het Hof oordeelt echter dat artikel 8 EVRM niet is geschonden omdat de vervolging nodig was 'in a democratie society for the protection of health within the meaning of article 8 & 2 of the Convention.' (...) As to the law Alleged violation of article 8 of the convention 35. The applicants contended that their prosecution and convictions for assault and wounding in the course of consensual sado-masochistic activities between adults was in breach of Article 8 of the Convention, which provides: (...) It was common ground among those appearing before the Court that thé criminal proceedings against the applicants which resulted in their conviction constituted an 'interference by a public authority' with the applicants' right to respect for their private life. It was similarly undisputed that the interference had been 'in accordance with the law'. Furthermore, the Commission and the applicants accepted the Government's assertion that the interference pursuèd the legitimate aim of the 'protection of health or morals', within the meaning of the second paragraph of Article 8. 36. The Court observes that not every sexual activity carried out behind closed doors necessarily falls within the scope of Article 8. In the present case, the applicants were involved in consensual sado-masochistic activities for purposes of sexual gratification. There can be no doubt that sexual orientation and activity concern an intimate aspect of private life (see, mutatis mutandis, the Dudgeon v. the United Kingdom judgment of 22 October 1981, Series A no. 45, p. 21, 52). However, a considerable number of people were involved in the activities in question which included, inter alia, the recruitment of new 'members', the provision of several specially-equipped 'chambers', and the shooting of many video-tapes which were distributed among the 'members' (see paragraphs 8 and 9 above). It may thus be open to question whether the sexual activities of the applicants feil entirely within the notion of 'private life' in the particular circumstances of the case.

I However, since this point has not been disputed by those appearing before it, the Court sees no reason to examine it of its own motion in the present case. Assuming, therefore, that the prosecution and conviction of the applicants amounted to an interference with their private life, the question arises whether such an interference was 'necessary in a democratie society' within the meaning of the second paragraph of Article 8. 'Necessary in a democratie society' 37. The applicants maintained that the interference at issue could not be regarded as 'necessary in a democratie society'. This submission was contested by the Government and by a majority of the Commission. 38. In support of their submission, the applicants alleged that all those involved in the sado-masochistic encounters were willing adult participants; that particïpatiön in the acts complained of was carefully restricted and controlled and was limited to persons with like-minded sadomasochistic proclivities; that the acts were not witnessed by the public at large and that there was no danger or likelihood that they would ever be so witnessed; that no serious or permanent injury had been sustained, no infection had been caused to the wounds, and that no medical treatment had been required. Furthermore, no complaint was ever made to the police - who learnt about the applicants' activities by chance (see paragraph 8 above). The potential for severe injury or for moral corruption was regarded by the applicants as a matter of speculation. To the extent that issues of public morality had arisen - with reference to Mr Laskey's conviction for keeping a disorderly house and for the possession of an indecent photograph of a child (see paragraph 11 above) - these had been dealt with under the relevant sexual offences provisions and appropriately punished. In any event, such issues feil Outside the scope of the case as presented before the Court. 39. The applicants submitted that their case should be viewed as one involving matters of sexual expression, rather than violence. With due regard to this consideration, the line beyond which consent is no defence to physical injury should only be drawn at the level of intentional or reckless causing of serious disabling injury. 40. For the Government, the State was entitled to punish acts of violence, such

RECHTSPRAAK

as those for which the applicants were convicted, that could not be considered of a trifling or transient nature, irrespective of the consent of the victim. In fact, in the present case, some of these acts could well be compared to 'genital torture' and a Contracting State could not be said to have an obligation to tolerate acts of torture because they are committed in the context of a consenting sexual relationship. The State was moreover entitled to prohibit activities because of their potential danger. The Government further contended that the criminal law should seek to deter certain forms of behaviour on public health grounds but also for broader moral reasons. In this respect, acts of torture - such as those at issue in the present case - may be banned also on the ground that they undermine the respect which human beings should confer upon each other. In any event, the whole issue of the role of consent in the criminal law is of great complexity and the Contracting States should enjoy a wide margin of appreciation to consider all the public policy options. 41. The Commission noted that the injuries that were or could be caused by the applicants' activities were of a significant nature and degree, and that the conduct in question was, on any view, of an extreme character. The State authorities therefore acted within their margin of appreciation in order to protect its citizens from real risk of serious physical harmor injury. 42. According to the Court's established case-law, the notion of necessity implies that the interference corresponds to a pressing social need and, in particular, that it is proportionate to the legitimate aim pursued; in determining whether an interference is 'necessary in a democratie society', the Court will take into account that a margin of appreciation is left to the national authorities (see, inter alia, the Olsson v. Sweden (no. 1) judgment of 24 March 1988, Series A no. 130, pp. 3132, 67), whose decision remains subject to review by the Court for conformity with the requirements of the Convention. The scope of this margin of appreciation is not identical in each case but will vary according to the context. Relevant factors include the nature of the Convention right in issue, its importance for the individual and the nature of the activities concerned (see the Buckley v. the United Kingdom judgment of 25 September 1996,

Reports of Judgments and Decisions 1996-..., p...., 74). 43. The Court considers that one of the roles which the State is unquestionably entitled to undertake is to seek to regulate, through the operation of the criminal law, activities which involve the infliction of physical harm. This is so whether the activities in question occuf in the course of sexual conduct or otherwise. 44. The determination of the level of harm that should be tolerated by the law in 'situations where the victim consents is in the first instance a matter for the State concerned since what is at stake is related, on the one hand, to public health considerations and to the general deterrent effect of the criminal law, and, on the other, to the personal autonomy of the individual. 45. The applicants have contended that, in the circumstances of the case, the behaviour in question formed part of private morality which is not the State's business to regulate. In their submission the matters for which they were prosecuted and convicted concerned only private sexual behaviour. The Court is not persuaded by this submission. It is evident from the facts established by the national courts that the applicants' sado-masochistic activities involved a significant degree of injury or wounding which could not be characterised as trifling or transient. This, in itself, suffices to distinguish the present case from those applications which have previously been examined by the Court concerning consensual homosexual behaviour in private between adults where no such feature was present (see the Dudgeon v. the United Kingdom judgment cited above, the Norris v. Ireland judgment of 26 October 1988, Series A no. 142, and the Modinos v. Cyprus judgment of 22 April 1993, Series A no. 259) 46. Nor does the Court accept the applicants' submission that no prosecution should have been brought against them since their injuries were not severe and since no medical treatment had been required. In deciding whether or not to prosecute, the State authorities were entitled to have regard not only to the actual seriousness of the harm causedwhich as noted above was considered to be significant - but also, as stated by Lord Jauncey of Tullichettle (see paragraph 21 above), to the potential for harm inherent in the acts in question. In this respect it is recalled that the activities were considered by

NEMESIS

I Lord Templeman to be 'unpredictably dangerous' (see paragraph 20 above). 47. The applicants have further submitted that they were singled out partly because of the authorities' bias against homosexuals. They referred to the recent judgment in the Wilson case (see paragraph 30 above), where, in their view, similar behaviour in the context of a heterosexual couple was not considered to deserve criminal punishment. The Court finds no evidence in support of the applicants' allegations in either the conduct of the proceedings against them or the judgment of the House of Lords. In this respect it recalls the remark of the trial judge when passing sentence that 'the unlawful conduct now before the court would be dealt with equally in the prosecution of heterosexuals or bisexuals if carried out by them' (see paragraph 11 above). Moreover, it is clear from the judgment of the House of Lords that the opinions of the majority were based on the extreme nature of the practices involved and not the sexual proclivities of the applicants (see paragraphs 21 and 21 above). In any event, like the Court of Appeal, the Court does not consider that the facts in the Wilson case were at all comparable in seriousness to those in the present case (see paragraph 30 above). 48. Accordingly, the Court considers that the reasons given by the national authorities for the measures taken in respect of the applicants were relevant and sufficient for the purposes of Article8 2. 49. It remains to be ascertained whether these measures were proportionate to the legitimate aim or aims pursued. The Court notes that the charges of assault were numerous and referred to illegal activities which had taken place over more than ten years. Ho wever, only a few charges were selected for inclusion in the prosecution case. It further notes that, in recognition of the fact that the applicants did not appreciate their actions to be criminal, reduced sentences were imposed on appeal (see paragraphs 15-17 above). In these circumstances, bearing in mind the degree of organisation involved in the offences, the measures taken against the applicants cannot be regarded as disproportionate. 50. In sum, the Court finds that the national authorities were entitled to consider that the prosecution and

RECHTSPRAAK

conviction of the applicants were necessary in a democratie society for the protection of health within the meaning of Article 8 2 of the Convention. 51. In view of this conclusion the Court, like the Commission, does not find it necessary to determine whether the interference with the applicants' right to respect for private life could also be justified on the ground of the protection of morals. This finding, however, should not be understood as calling into question the prerogative of the State on moral grounds to seek to deter acts of the kind in question. For these reasons, the court unanimously Holds that there has been no violation of Article 8 of the Convention. (...)

Nr 769 (RN-kort) Rechtbank 's-Hertogenbosch 14 april 1997 NrAwb 95/5518 Zfw Mrs Hent, Penders, Zijlstra. R, eiseres, gemachtigde mr G.E.V. Nooteboom tegen Zorgverzekeraar, verweerder, gemachtigde mr A.W.Th. van den Bosch. Indirecte discriminatie, leeftijdsdiscriminatie, Zfw, ziektekostenregeling Voor de beoordeling of 65-plussers verplicht verzekerd zijn voor het ziekenfonds wordt krachtens de Wet Otterloo bezien of het inkomen van één van beide partners boven een gesteld maximum komt. Vrouwen ondervinden hiervan nadeel nu zij op basis van eigen inkomen veelal wel verzekerd zouden zijn maar door het hogere inkomen van de man niet verplicht verzekerd kunnen worden. De rechtbank acht wel aannemelijk dat het niet verzekerd zijn ingevolge de Zfw voor personen boven de 65 jaar veel vaker een gevolg is van het hoge inkomen van de man dan van het inkomen van de vrouw, maar meent dat er geen sprake is van ongelijke behandeling, omdat het verschil voortvloeit uit het verschil in arbeidsparticipatie. Het is daarmee geen ongeoorloofd onderscheid. Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvróuw.

1997 nr 5

Burgerlijke staat Nr 770 RN-kort Commissie gelijke behandeling 23 april 1997 Nr 97-45 Mrs Timmerma-Buck, Dierx, Moerings Verzoeker tegen wederpartij, gemachtigde mr M. Ynzonides Voorrangsregeling in verlofregeling, burgerlijke staat Art. 1,2 lid 1,5 lid 1 sub d, 12 lid 2 sub a, 14 lid 1 sub b Awgb Verzoekers werkgever hanteert een verlofregeling. Deze bevat een voorrangsbepaling voor het zomer verlof voor werknemers met leerplichtige kinderen. Deze werknemers krijgen de eerste keus. De Commissie heeft onderzocht of er sprake is van indirect onderscheid op grond van burgerlijke staat omdat ongehuwden mogelijk in overwegende mate worden benadeeld door de voorrangsregeling. De cijfers wijzen uit dat er geen sprake is van onevenredige benadeling van ongehuwden. Geen indirect onderscheid op grond van burgerlijke staat.

Geslacht Nr 771 (RN-kort) Commissie gelijke behandeling 24 april 1997 Nr 97-49 Mrs Timmerman-Buck, Kruyt, Van Veen Verzoeker tegen wederpartij Geslacht, verzekeringsvoorwaarden, geneeskundige behandeling, geslachtsbepaaldheid Art. 1, 2 lid 2, 7 lid 1 sub a Awgb, art. 1 Besluit gelijke behandeling De verzekeringsmaatschappij hanteert polisvoorwaarden die mannelijk verzekerden uitsluiten van vergoeding van kosten van electrische epilatie van ontsierende haargroei in het gelaat. De verzekeringsmaatschappij voert aan dat dit samenhangt met het van nature bestaande verschil in haargroei bij mannen en vrouwen. De Commissie stelt vast dat er sprake is van onderscheid op grond van geslacht, aangezien de verzoeker volgens de polisvoorwaarden niet in aanmerking komt voor een vergoeding omdat hij een man is.

I Een beroep op geslachtsbepaaldheid faalt, aangezien het geen geneeskundige handeling betreft die alleen bij vrouwen kan plaatsvinden.

Verzoeker, gemachtigde mr A.S.M, van der Zanden tegen wederpartij, gemachtigde mr M.M.H.J. Rompelberg Homosexuele gerichtheid, aanbieden van goederen en diensten Art. 7 lid 1 sub a Awgb

Homosexuele gerichtheid Nr 772 (RN-kort) Commissie gelijke behandeling 23 april 1997 Nr 97-47 Mrs Timmerman-Biick, Moerings, Van Veen Verzoekster, gemachtigde mr J.R. Roelofs tegen wederpartij, gemachtigde mr V.S.I. Arnoldus Homosexuele gerichtheid, staandenpensioen Art. 5 lid 1 sub d Awgb

RECHTSPRAAK

nabe-

Verzoekster heeft ruim 35 jaar samengewoond met haar vrouwelijke partner. Zij waren beiden werkzaam bij de wederpartij. Verzoekster en haar partner hadden via de wederpartij een collectieve pensioenverzekering. De partner is inmiddels overleden. De pensioenverzekeringsmaatschappij heeft uitbetaling van nabestaandenpensioen geweigerd met een beroep op de verzekeringsvoorwaarden, inhoudende dat alleen partners van ongelijk geslacht aanspraak kunnen maken op een nabestaandenpensioen. De Commissie is van oordeel dat verzoekster, hoewel het overlijden van haar partner heeft plaatsgevonden vóór de inwerkingtreding van de Awgb, ook na 1 september 1994 de gevolgen van het handelen van de werkgever ondervindt. De onmiddelijke werking van de Awgb brengt met zich mee dat een vóór 1 september toegestane ongelijke behandeling een na die datum verboden onderscheid kan opleveren. Doordat ongehuwde paren van ongelijk geslacht wel en ongehuwde paren van gelijk geslacht geen aanspraak op nabestaandenpensioen kunnen maken, maken zowel de werkgever als de pensioenverzekeraar een direct onderscheid op grond van homosexuele gerichtheid.

Nr 773 (RN-kort) Commissie gelijke behandeling 15 mei 1997 Nr 97-50 Mrs Timmerman-Buck, Van Schijndel, Van Veen

Verzoeker is geweigerd op een camping. De campinghouder heeft aan verzoeker en diens mannelijke partner medegedeeld dat het een familieen gezinscamping betrof en dat er voor hen geen plaats was. Verzoeker stelt dat het weigeren hem toe te laten samenhangt met zijn homosexuele gerichtheid. De campinghouder stelt dat de daadwerkelijke reden van weigering gelegen was in de angst voor ordeverstoring. Door 'familieen gezinscamping' te hanteren ter uitsluiting van verzoeker en zijn partner ontstaat een vermoeden van onderscheid op grond van homosexuele gerichtheid. Het ligt op de weg van de wederpartij om dit vermoeden te weerleggen. De Commissie acht de door de wederpartij aangegeven reden niet overtuigend en concludeert op grond daarvan dat verzoekers homosexuele gerichtheid een rol heeft gespeeld bij de weigering. Het is volgens de Awgb toegestaan om zich bij het aanbieden van goederen en diensten te richten tot een bepaalde doelgroep. Een dergelijk doelgroepbenadering mag er echter niet toe leiden dat goederen of diensten worden geweigerd aan personen die niet tot de doelgroep behoren.

GEZONDHEID Nr774 • Rechtbank 's-Hertogenbosch 8 november 1996 Nr 95/1350 MrPinkaer S, eiseres, procureur mr P.J.A. van de Laar tegen Delta Lloyd Schadeverzekering, te Amsterdam, gedaagde, procureur mr W.M.C, van der Eerden. Letselschade na ongeluk, zorg voor kinderen en mogelijkheden arbeidsparticipatie Art. 1:162 BW Eiseres stelt dat zij ten gevolge van een voetletsel inkomsten heeft gederfd en nog zal derven. Zodra haar jongste kind naar school zou gaan, wilde zij voor tenminste vijftien uur

per week gaan werken. De verzekering betwist de inkomensschade. Ten tijde van het ongeval verrichtte eiseres geen toonvormende arbeid en het is maar zeer de vraag of de vrouw in de toekomst toonvormende arbeid zou gaan verrichten. De rechter acht het daarentegen wel aannemelijk dat de vrouw in de toekomst, als de kinderen groot zijn, arbeid zou gaan verrichten, in deeltijd en tegen een bescheiden inkomen. (...) Inleiding. 2.1. Op 6 augustus 1988 vond in België een verkeersongeval plaats, waarbij eiseres als inzittende van een personenauto gewond raakte. Partijen zijn het erover eens dat gedaagde ingevolge art. 6 WAM aansprakelijk is voor de schade, die eiseres als gevolg van dit ongeval heeft geleden en nog zal lijden. Gedaagde heeft een aantal van dé schadeposten van eiseres erkend en vergoed. In dit geding zijn de schadeposten aan de orde, waarover partijen van mening verschillen. 2.2. Ten tijde van het verkeersongeval was eiseres een 33-jarige gescheiden huisvrouw met twee kinderen van 6 en 8 jaar oud. Zij is inmiddels hertrouwd en heeft thans vijf kinderen. Eiseres werkt niet; haar echtgenoot exploiteert een restaurant en een winkel met babyartikelen. (...) De samenvatting van het geschil 3.1. Eiseres vordert op voormelde gronden na voormelde vermindering van eis om bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te betalen de somma van ƒ 327.155,16, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 november 1992, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, en voorts met veroordeling van gedaagde in de kosten van het geding. 3.2. Een vergelijking van de huidige standpunten van partijen omtrent de diverse schadeposten leidt tot de volgende opstelling (zie blz. 9). 3.3. Hierna zal voor zoveel nodig worden ingegaan op hetgeen partijen omtrent de diverse omstreden schadeposten hebben aangevoerd. (...)

NEMESIS

RECHTSPRAAK

Schadeposten

Eiseres

Gedaagde

a) Slijtage schoenen b) Huishoudelijke hulp c) Immateriële schade d) Gederfde inkomsten e) Vervoerskosten f)' Expertisekosten g) Kosten indicatiestelling h) Buitengerechtelijke kosten

f ƒ ƒ ƒ ƒ ƒ ƒ ƒ

f

Totale schade

ƒ346.655,16

ƒ 26.124,37

Voorschotten: - december 1989 - december 1992 - oktober 1995 -maart 1996

ƒ 0,ƒ 3.000,ƒ 16.500ƒ 0-

ƒ 500ƒ 3.000ƒ 16.500,ƒ 6.124,37

Totaal voorschotten

ƒ 19.500-

ƒ26.124,37

Resteert te betalen

ƒ327.155,16

ƒ

Post d: Gederfde inkomsten 8.1. Eiseres stelt dat zij als gevolg van het voetletsel inkomsten heeft gederfd en nog zal derven. Zij was voornemens om tenminste 15 uur per week te gaan werken zodra haar jongste kind naar school zou gaan. Weliswaar waren de mogelijkheden daartoe beperkt vanwege de woorden schrijfblindheid van eiseres, maar zij had in ieder geval haar eerdere werkzaamheden als mannequin/verkoopster weer op kunnen vatten of werkzaamheden kunnen gaan verrichten in de zaken van haar echtgenoot. Als gevolg van het voetletsel is eiseres niet meer in staat dergelijke werkzaamheden uit te voeren. De schade kan worden gesteld op 15 uur per week tegen een bruto weekloon ad ƒ 499,20 (het minimumloon per 1 januari 1994), vermeerderd met 8% vakantiegeld. Over een periode van 15 jaar en berekend tegen een rekenrente van 2% komt dit uit op het gevorderde bedrag van ƒ 154.971,37. Op dat bedrag moet overigens de sterftekanscorrectie nog worden toegepast. 8.2. Gedaagde voert het navolgende verweer. Zij betwist dat sprake is van inkomensschade. Ten tijde van het ongeval verrichte eiseres geen toonvormende arbeid en was zij ook niet doende deze te gaan verrichten. Mede gelet op de gezinssituatie van eiseres bestaat er geen enkele grond om aan te nemen dat eiseres zonder het ongeval alsnog toonvormende arbeid zou zijn gaan verrichten. Bij gebreke van nadere informatie

14.284,86 128.764,77 40.000154.971,37 2.606,50 2423105.475,66

o,-

ƒ oƒ20.000ƒ o,ƒ 1.239,ƒ 242,ƒ 0,ƒ 4.643,37

o,-

omtrent het gestelde eerdere beroep van eiseres, omtrent de zaken van haar echtgenoot en omtrent het werk dat eiseres daar zou kunnen verrichten, moet worden aangenomen dat de mogelijkheden van eiseres tot het verrichten van toonvormende arbeid in verband met haar woorden schrijfblindheid beperkt waren. Voorts betwist gedaagde, dat eiseres door het voetletsel arbeidsongeschikt is geworden. De door prof. dr. Nielsen genoemde functionele invaliditeit van 10% voor de gehele mens blijft onder het niveau, waarop men de laagste gedeeltelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering kan ontvangen. Subsidiair betwist gedaagde de hoogte van de schade. Zij betwist het aantal arbeidsuren per week, het aantal jaren, het gestelde bruto-weekloon en de gehanteerde sterftekanscorrectie. Bovendien moet van het nettoloon worden uitgegaan, omdat een schadevergoeding wegens verlies aan arbeidsvermogen fiscaal onbelast is. 8.3. Eiseres voert nog aan dat een uitkering krachtens de AAW thans niet aan de orde is, alleen al omdat de termijn van zeven jaar na het letsel is verstreken. 8.4. De rechtbank oordeelt als volgt: Het patroon, dat vrouwen eerst loonvormende arbeid verrichten, vervolgens huwen en hun betrekking opgeven om zich aan het huishouden en de verzorging en opvoeding van hun kinderen te wijden, doch zodra de kinderen groot of groter zijn geworden en het huishouden eenvoudiger, weer in het

1997 nr 5

arbeidsproces herintreden en een deeltijdbaan aanvaarden, is langzamerhand heel gebruikelijk geworden en zal in de toekomst nog wel gebruikelijker worden. Dan mag men dat patroon ook aan eiseres toeschrijven, tenzij duidelijke indicaties gegeven zouden zijn, dat dit voor haar niet opgaat. Dergelijke indicaties, dat eiseres als zij geen voetletsel opgelopen zou hebben pure huisvrouw zou zijn gebleven, weet gedaagde niet aan te voeren: zij argumenteert vanuit de huidige situatie van eiseres nu zij nog kleine kinderen heeft zonder haar hele leven ook als al haar kinderen groter zijn geworden, te overzien. Als eisers vroeger een betrekking als mannequin-verkoopster heeft gehad - eiseres zal daar meer informatie en bewijs voor moeten verschaffen - mag ervan worden uitgegaan, dat zij zonder haar voetletsel na verloop van tijd ter vervulling van een dergelijke betrekking weer in het arbeidsproces zou zijn heringetreden. Niet bij nog kleine kinderen en niet voor een volledige dagtaak, doch de uitgangspunten van eiseres slechts 15 jaar werkzaam, slechts 15 uur per week en tegen het minimumloon - baseren zich daar ook niet op en zijn zeer gematigd, zodat zij aanvaardbaar zijn. Bij welke zeer bescheiden uitgangspunten eiseresses woorden schrijfblindheid ook geen bewaar hoeven te zijn. In zoverre kan eiseres, mits zij haar berekening nader adstrueert en de sterftecorrectie alsnog toepast, dus worden gevolgd. Iets anders is, of, bij het uitgangspunt van het normale patroon voor moderne vrouwen, niet aangenomen moet worden dat eiseres ook na haar voetletsel te zijner tijd nog een aangepaste werkkring kan en zal aanvaarden. Of dit uitgesloten moet worden geacht, is weer een zaak van voorlichting door een arbeidsdeskundige, zoals bij de kwestie van de huishoudelijke hulp. Ook hierop zullen partijen, als zij zich uitlaten over het aantal en de perso(o)nen van de deskundige(n), dus moeten letten. In dit verband stelt de rechtbank zich voor, de navolgende vragen aan de deskundige(n) voor te leggen: 1) in hoeverre zijn de mogelijkheden van eiseres tot het verrichten van loonvormende arbeid beperkt door de aan haar voetletsel te wijten lichamelijke beperkingen, zoals deze zijn beschreven in de diverse medische rapporten? 2) hebben deze beperkingen tot gevolg, dat eiseres niet meer (volledig) in staat is gedurende 15 uur per week toonvormende arbeid te verrichten?

RECHTSPRAAK

PENSIOEN

3) wenst de deskundige nog nadere opmerkingen in dit verband te maken? Bij de door eisers gehanteerde zeer gematigde uitgangspunten hoeft niet te worden aangenomen dat eiseres, als zij zonder voetletsel een dergelijke bescheiden werkkring zou hebben aanvaard, extra huishoudelijke hulp nodig zou hebben gehad, die haar verdiensten althans gedeeltelijk, weer zou hebben weggenomen. Dat zou pas aan de orde zijn gekomen, als de veronderstellingen meer in de richting van een volledige werkweek zouden zijn gegaan, en in de richting van werkhervatting op een ogenblik dat haar kinderen nog klein waren. Doch dit is niet het geval en nu het om een deeltijdbaan in de toekomst gaat, hoeft evenmin een splitsing tussen reeds geleden en nog te lijden schade te worden gemaakt.

Nr 776 (RN-kort) Hof van Justitie EG 30 januari 1997 (Balestra) NrC-139/95 L. Balestra tegen Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS). Berekening van kredieten van aanvullende pensioenbijdragen, verschil in pensioengerechtigde leeftijd EG-richtlijn 76/207, EG-richtlijn 79/7 Het Hof verklaart voor recht: 'Wanneer een Lid-Staat krachtens artikel 7, lid 1, sub a, van richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid, een naar geslacht verschillende pensioenleeftijd heeft vastgesteld, geeft die bepaling hem ook het recht te bepalen, dat de werknemers van een in staat van crisis verklaarde onderneming recht hebben op een krediet van aanvullende pensioenbijdragen met een maximum van vijf jaar, vanaf het tijdstip waarop zij met vervroegd pensioen gaan tot zij de leeftijd bereiken waarop hun recht op rustpensioen ingaat, namelijk 55 jaar voor vrouwen en 60 jaar voor mannen, omdat het verschil in behandeling naar geslacht in de berekeningswijze van de uitkeringen bij vervroegd pensioen een objectieve en noodzakelijke band heeft niet de vaststelling van een verschillende pensioengerechtigde leeftijd voor mannen en vrouwen.'

Nr 775 (RN-kort) Rechtbank Breda 3 juni 1997 Nr 37135 HA ZA 96-1048 Mrs Poerink, Vrendenbarg, Ides Peeters L, eiseres, advocaat mr J.M. BogaertsTholen tegen Centrafarm services BV, te Etten-Leur, gedaagde, advocaat mr A.J.H. W.M. Versteeg. Gezondheidsrecht, productaansprakelijkheid, (im)materiële schadevergoeding Art. 6:185 e.v. BW De fabrikant van de pil heeft niet op de bijsluiter vermeld dat deze pil niet honderd procent veilig is. Aanvraagster wil de fabrikant aansprakelijk stellen voor de kosten van de verzorging van het kind dat ondanks pilgebruik is geboren. Het kind is blind geboren. De rechter beschouwt het als een feit van algemene bekendheid dat de pil niet honderd procent veilig is en dit hoeft dus niet in de bijsluiter vermeld te worden. Degene die deze kans geheel wil uitsluiten dient naast of in plaats van dit middel andere methoden van anticonceptie te benutten.

Nr777 Rechtbank Amsterdam 26 maart 1997 Nr. H 96.0496; PJ 1997 (mei) Mrs Beukenhorst, Bonga-Sigmond en Van Zutphen G, appellante, procureur mr I. Reinders Folmer tegen de Stichting Pensioenfonds voor de Grafische Bedrijven te Amsterdam, geïntimeerde, procureur mr R. Stra'ter.

Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw.

Pensioenrechten, voltijd-franchise, onderscheid in uitkering Artikel 119 EEG-verdrag, Barber-protocol Appellante komt in hoger beroep van het vonnis van de Kantonrechter

10

Amsterdam van 19 oktober 1995. Daarin werd de eis, om vanaf 1978 een hogere pensioenaanspraak toe te kennen aan deeltijders vanwege het ongeoorloofd hanteren van een ongedifferentieerde loondrempel (franchise) voor voltijders en deeltijders, afgewezen. De rechtbank oordeelt dat de pensioenregeling deeltijders niet uitsluit van de regeling. Weliswaar benadeelt de loondrempel de hoogte van de uitkering voor deeltijders, maar het vormt daarmee een element dat betrekking heeft op de uitkering. Discriminaties aangaande de uitkering worden bestreken door de tijdsbeperking uit het Barberprotocol. Volgt afwijzing van de grieven en bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter. (...) Gronden van de beslissing (...) 6. G voert aan dat door het Pensioenfonds onderscheid werd gemaakt tussen enerzijds voltijdwerknemers en deeltijdwerkers die het normale aantal uren per dag werkten maar minder dagen per week en anderzijds deeltijdwerkers die minder dan het normale aantal uren per dag werkten. Die laatste groep - waartoe G behoorde - wordt nadelig getroffen door het pensioenreglement. Het pensioenreglement zoals dat tot 1 januari 1992 heeft gegolden kent één drempelloon. Volgens G moet hantering van dat drempelloon worden gekwalificeerd als een voorwaarde voor aansluiting bij het Pensioenfonds. Het door het Pensioenfonds gemaakte onderscheid is volgens G in strijd met artikel 119 EG-Verdrag. 7. Het Pensioenfonds verweert zich onder meer door te stellen dat het in de onderhavige zaak niet gaat om gelijkheid bij aansluiting doch om gelijkheid bij uitkeringen. Ook indien daarvan sprake zou zijn kan dit echter volgens het Pensioenfonds niet leiden tot toewijzing van de vorderingen aangezien het zogenaamde Barber-protocol (protocol ad artikel 119 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap) daaraan in de weg staat voorzover die vorderingen betreffen de periode gelegen voor de datum van 17 mei 1990, de datum van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) in de zaak C-262/88^ Barber. Het protocol luidt: 'Voor de toepassing van artikel 119 van het Verdrag worden uitkeringen uit

NEMESIS

RECHTSPRAAK

hoofde van een ondernemings- of sectoriële regeling inzake sociale zekerheid niet als beloning beschouwd indien en voorzover zij kunnen worden toegerekend aan tijdvakken van arbeid vóór 17 mei 1990, behalve in het geval van werknemers of hun rechtverkrijgenden die vóór die datum een rechtsvordering of een naar geldend nationaal recht daarmee gelijk te stellen vordering hebben ingediend.' 8. Indien het standpunt van G, dat in de onderhavige zaak sprake is van een probleem van aansluiting bij het Pensioenfonds, juist is dan moet het Pensioenfonds een beroep op het Barberprotocol worden ontzegd. Omtrent de aan dat protocol toe te kennen betekenis heeft het HvJEG in het arrest van 28 september 1994 (zaak C-57/93, Vroege) overwogen 'dat de beperking in de tijd van de werking van het arrest Barber niet geldt voor het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling en dat het niet mogelijk is, met betrekking tot dat recht een vergelijkbare beperking te voorzien' (rechtsoverweging 32). Voorts heeft het HvJEG in dit arrest overwogen 'dat het protocol door zijn algemene bewoordingen van toepassing is op de uitkeringen uit hoofde van een bedrijfspensioenregeling' (rechtsoverweging 39). Het HvJEG maakt nog een kanttekening (rechtsoverweging 40) die luidt: 'deze vaststelling betreft de uitkeringen en niet het recht op aansluiting bij een ondernemings- of sectoriële regeling inzake sociale zekerheid'. Tenslotte verklaart - voor zover in deze zaak van belang het HvJEG in het arrest Vroege Het volgende voor recht: - 'De beperking in de tijd van de werking van het arrest van 17 mei 1990 (zaak C-262/88, Barber) geldt niet voor het recht op aansluiting bij een pensioenregeling en het is niet mogelijk, met betrekking tot dat recht een vergelijkbare beperking te voorzien.' - 'Het protocol ad artikel 119 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, dat als tweede protocol is gehecht aan het verdrag betreffende de Europese Unie, heeft geen enkele invloed op het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling, dat beheerst blijft door het arrest van 13 mei 1986 zaak (170/84, Bilka).' 9. Onderzocht moet derhalve worden of het in de onderhavige zaak gaat om een recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling als hiervoor in overweging 8 bedoeld. Eerst indien dit het geval is komt G een beroep toe op het arrest Bilka waarin het HvJEG

heeft overwogen (rechtsoverweging 31) en voor recht heeft verklaard: - 'Artikel 119 EEG-Verdrag wordt geschonden indien deeltijdwerknemers worden uitgesloten van de bedrijfspensioenregeling, wanneer die maatregel een veel groter aantal vrouwen dan mannen treft, tenzij de onderneming aantoont dat bedoelde maatregel haar verklaring vindt in factoren die objectief gerechtvaardigd zijn en niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht.' 10. Uit die hiervoor aangehaalde overwegingen van het arrest Vroege volgt dat er eerst sprake kan zijn van schending van artikel 119 EG-Verdrag indien het onderhavige pensioenreglement deeltijdwerknemers als G van deelname aan dat reglement uitsluit. Kent dat reglement een dergelijke uitsluiting dan komt vervolgens, gelet op het arrest Bilka, de vraag aan de orde of sprake is van een uitsluiting die haar verklaring vindt in objectief gerechtvaardigde factoren en die niets van doen heeft met discriminatie op grond van geslacht. 11. Uit de vaststaande feiten blijkt dat van uitsluiting van deelneming aan de in het geding zijnde pensioenverzekering geen sprake is. Zowel voltijdwerknemers als deeltijdwerknemers kunnen deelnemen aan die verzekering. Er is mitsdien geen sprake van discriminatie van G waar het gaat om haar recht op aansluiting. 12. Doof G is nog naar voren gebracht dat zij als deeltijdwerknemer die niet het normale aantal uren per dag werkte is geconfronteerd met een aansluitingsdrempel die haar pensioenrechten nadelig beïnvloedt ten opzichte van de overige deeltijdwerknemers en de voltijdwerknemers. Hoe juist deze conclusie op zich zelf genomen ook moge zijn, het is niet een omstandigheid die verband houdt met het hierboven bedoelde recht op aansluiting. Het gaat immers om de wijze waarop ingevolge de pensioenverzekering waarbij G zich heeft aangesloten door het Pensioenfonds premie wordt geheven en vervolgens - op basis van de geheven premies —uitkeringen worden gedaan. Daarmee is de drempel die door G wordt aangevoerd een element dat betrekking heeft op uitkeringen als bedoeld in voormeld Barber-protocol. De stelling van G dat het hanteren van de drempel een modaliteit is waaronder recht op aansluiting wordt verkregen, wordt derhalve verworpen. Ook echter indien zulks wel als een aansluitingsmodaliteit moet worden opgevat kan de stelling niet

1997 nr 5

slagen nu uit de rechtspraak van het HvJEG moet worden afgeleid dat slechts sprake kan zijn van schending van artikel 119 EG-Verdrag indien deeltijdwerknemers worden uitgesloten van de bedrijfspensioenregeling. Zoals uit het voorgaande blijkt is van een dergelijke uitsluiting geen sprake. 13. Nu vaststaat dat G niet behoort tot de categorie personen die haar vordering reeds voor de datum van het Barber-protocol in rechte aanhangig heeft gemaakt wordt geoordeeld dat de kantonrechter de vorderingen op goede gronden heeft afgewezen. Het vonnis waarvan beroep wordt mitsdien bekrachtigd en G zal als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de procedure in hoger beroep moeten dragen. (...) Noot Inmiddels is de fase van hoger beroep aangebroken als het gaat om de nasleep van het verkrijgen van gelijke pensioenrechten op grond van artikel 119 EEG-verdrag. De meeste zaken betreffen de kwalificatie van het recht op aansluiting naar Nederlands recht en de daaruit voortvloeiende toepasselijke verjaringstermijnen (vijfjaar of twintig jaar, zie ook Rb Den Haag 16 april 1997 en Rb Utrecht 19 maart 1997. Beide uitspraken worden opgenomen in het volgende nummer van Nemesis). De bovenstaande zaak betreft een wat ander, maar aanverwant probleem. Het gaat om de vraag welke discriminaties op grond van artikel 119 nu onder Barber, of zo men wil hetBarfter-protocol, vallen en welke onder Bilka (HvJ EG, Jur 1989, 1607. Bevestigd in: HvJ EG Vroege, RN 1994,424 en HvJ EG Fisscher, RN 1994,425). Zoals inmiddels bekend mag worden verondersteld, leidt de toepasselijkheid van Barber ertoe dat gelijke pensioenrechten alleen over tijdvakken van arbeid vanaf 17 mei 1990 kunnen worden opgeëist. Het onderscheidend criterium dat het HvJ EG heeft aangelegd voor de toepasselijkheid van Barber zal ook bekend zijn: discriminaties op het terrein van dé pensioenüitkering vallen, in tegenstelling tot het recht op aansluiting bij een pensioenreglement, onder de beperking in de tijd van het arrest Barber/Barber-protoco\. Bovenstaande zaak betreft een veel voorkomend onderscheid in pensioenregelingen dat ook na 1990 niet overal is weggenomen, namelijk de toepassing van een franchise of loondrempel gebaseerd op de vooronderstelling van

11

I

RECHTSPRAAK

een voltijdsdienstverband, op zowel voltijders als deeltijders. De franchise is, simpel gesteld, een bepaald vrijlatingsbedrag aan loon waarover geen pensioenrechten worden opgebouwd omdat dit deel van het loon geacht wordt door de Aow-uitkering reeds afgedekt te zijn. De franchise betekent dan ook dat wanneer men niet meer verdient dan de franchise, men niet in de pensioenregeling wordt opgenomen omdat de Aow (mits niet afgeschaft of bevroren) dan voldoende zal zijn om , zeventig procent van het eindloon te garanderen. Wanneer men een vast bedrag hanteert als drempel zal duidelijk zijn dat deeltijders benadeeld worden ten opzichte van voltijders. Dit kan doordat de deeltijder zo weinig uren maakt dat men niet boven de drempel uitkomt en als gevolg geen pensioenrechten opbouwt, of doordat de deeltijder verhoudingsgewijs minder pensioenrechten opbouwt dan de voltijder omdat het vaststaande vrijlatingsbedrag een groter percentage van het immers lagere loon van de deeltijder 'afhaalt' dan het geval is bij de voltijder. Met deze twee varianten van discriminatie is het probleem direct gegeven. Het eerst genoemde gevolg betekent dat men is uitgesloten van de pensioenregeling, waardoor de franchise is aan te merken als een aansluitingsdrempel. Het tweede gevolg betekent geen uitsluiting, maar een nadelige pensioenuitkering. De appellante in deze zaak werkt voldoende uren om boven de loondrempel uit te komen en dus opgenomen te worden in de pensioenregeling. Evenwel benadeelt dit wel de hoogte van haar pensioenrechten ten opzichte van, in ieder geval, voltijders (de casus is nog wat ingewikkelder omdat er ook verschillen bestaan in de opbouw van rechten tussen enerzijds deeltijders die minder dagen per week en, anderzijds, minder uren per dag werken, ik laat dit terzijde). Zowel de kantonrechter als nu ook de rechtbank oordelen, kort gezegd, dat appellante, werkzaam tussen 1978 en 1991, niet uitgesloten is geweest van deelname aan de pensioenregeling. De franchise of drempel is daarmee een element dat betrekking heeft op de (hoogte van de) pensioenuitkering, waarmee de tijdsbeperking van het Barber-pTotoccl van toepassing is. Omdat appellante geen vordering aanhangig heeft gemaakt voor 17 mei 1990 moet haar eis worden afgewezen. Overigens, voorzover uit de beperkte weergave van feiten is op te maken, zou de franchise, strikt genomen, wel

in strijd zijn met artikel 119 over de periode 17 mei 1990 tot en met de datum in 1991 waarop appellante de dienstbetrekking verliet. Dit zou anders zijn indien het pensioenfonds dit gerepareerd zou hebben vanaf 17 mei 1990. Hoewel blijkt dat een nieuwe regeling is vastgesteld die terugwerkt tot 17 mei 1990, is niet duidelijk uit de feiten op te maken of daarin ook de franchise is aangepast. Men kan twisten over de vraag of een loondrempel nu werkt als een aansluitingsvoorwaarde of als een element van de uitkering (ik kom daar nog op terug), maar de rechtbank heeft de jurisprudentie van het HvJ EG mee, al wordt daar niet naar verwezen. In Beune (HvJ EG, C-7/93 28 september 1994, Jur i994,1-4471; RN 1995,454) stond de franchise uit de oude Abp-wet ter discussie, zij het niet met het oog op onderscheid tussen voltijders en deeltijders. In de oude Abp-regeling werd een verschillende franchise gehanteerd voor (getrouwde) mannen en vrouwen. Het Hof zag dit als een directe discriminatie betreffende de uitkering en achtte het Barber-protocol van toepassing. De uitspraak van de rechtbank is hiermee in overeenstemming. Toch is wel enige twijfel mogelijk over de kwaliteit, en daarmee de kansen in de toekomst, van de lijn van redeneren van het HvJ EG. De redenatie kan namelijk zeer arbitrair uitpakken als het gaat om discriminatie van deeltijders bij pensioen. Immers, deeltijders die door de franchise geheel worden uitgesloten kunnen met een beroep op Bilka alsnog een pro rata aanspraak op pen*sioenrechten verkrijgen over tijdvakken voor 17 mei 1990, voorzover nationale verjaringstermijnen dat toelaten. Deeltijders die wel zijn opgenomen in de pensioenregeling, maar geen pro rata aanspraak kunnen ontlenen aan het pensioenreglement, krijgen daarentegen voor tijdvakken van arbeid voor 17 mei 1990 het Barber-piotocol tegengeworpen. In die zin is de deeltijdwerknemer die eerst geheel is uitgesloten, uiteindelijk beter af, wat op zichzelf genomen weer in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

Waar het feitelijk probleem zit, spreekt eigenlijk voor zichzelf. Het hanteren van uitsluitend een voltijdsfranchise heeft een dubbel karakter. Het werkt als aansluitingsvoorwaarde, maar daarna eveneens alsf element van de berekening van de pensioenuitkering. Daarom valt deze vorm van discriminatie niet gemakkelijk onder te brengen in

12

het strikte onderscheid tussen uitkeringen en aansluiting dat het HvJ EG heeft ontwikkeld in Vroege en Fisscher. Het onderscheid tussen aansluiting en uitkering is een duidelijke noodgreep geweest van het HvJ EG om met inachtneming van de algemeen geformuleerde tekst van het Barèer-protocol dat immers tot doel had alle pensioenclaims voorzover het het verleden betreft te voorkomen - toch ook het Bilfaz-arrest overeind te kunnen houden. Omdat het Hof de geit en de kool wilde sparen, onderscheidde het Hof de aansluiting of deelname aan een pensioenregeling, dat niet als zodanig benoemd stond in het Barfter-protocol, van de uitkering. Op voorhand was echter al duidelijk dat dit onderscheid illusoir was. Strikt genomen betekent het immers dat men formeel wordt toegelaten tot de pensioenregeling met terugwerkende kracht, maar dat dit niet tot pensioenuitkering zou kunnen leiden omdat hierop weer het Barber-pmtocol van toepassing is. In Dietz (G435/93 24 oktober 1996, RN 1997, 747) verhelpt het HvJ EG deze onvolkomenheid door te stellen dat: 'Protocol No 2 does not affect the right to join an occupational pension scheme or the right to draw a retirement pension where the worker was excluded from membership of the occupational scheme in breach of Article 119 of the Treaty, those rights being governed by the judgment in Bilka' (dictum, nr. 6, cursivering AV). Toch blijft hiermee het onderscheid gekunsteld wat tot verdere problemen zal leiden, zoals de franchise-problematiek aantoont. In Fisscher en Vroege trekt het HvJ EG in zijn rechtsoverwegingen nog een ander onderscheid dat veel logischer is. Hier gaat het om het onderscheid tussen discriminaties waarvoor de vierde richtlijn (86/378 van 24 juli 1986 oud) voorzag in de mogelijkheid om de doorvoering van het gelijke-behandelingsbeginsel uit te stellen en discriminaties welke terstond opgeheven moesten worden. Alleen voor discriminaties waarvoor een uitzonderingsgrond bestond (o.m. pensioenleeftijden en nabestaandenpensioen) kunnen partijen een gerechtvaardigd beroep doen op het opgewekte vertrouwen dat gelijke behandeling hiervoor niet verplicht was. Dit onderscheid zou inhouden dat alle ongerechtvaardigde discriminaties, zowel in aansluiting als in uitkering, gebaseerd op het onderscheid tussen deeltijd en voltijd (immers geen uitzonderingsgrond in de vierde richtlijn) op grond van Bilka vanaf 8 april 1976

NEMESIS

RECHTSPRAAK

verboden zijn. Deze uitleg zou evenwel strijden met de tekst van het Barberprotocol. Het lijkt er echter op dat het Hof het protocol niet expliciet wilde 'overrulen', omdat in het dictum van Fisscher het bovenstaande onderscheid niet wordt herhaald. Het Hof spreekt op deze plaats nog slechts van een onderscheid tussen aansluiting en uitkering. Bilka, dat in wezen alle ongerechtvaardigde discriminaties op grond van deeltijd uitsloot, laat deze versmalling in principe wel toe omdat de casus inderdaad betrekking had op een geval van uitsluiting. Het gevolg is evenwel dat deeltijddiscriminatie in het geval van gehele uitsluiting van vrouwen wel onder Bilka valt, maar in alle andere gevallen niet meer. Bovendien, zoals het hier besproken vonnis van de rechtbank duidelijk maakt, zijn er situaties denkbaar waar het onderscheid tussen een aansluitingsvoorwaarde en een voorwaarde voor de berekening van de pensioenuitkering, niet strikt te maken valt. Momenteel liggen er al prejudiciële vragen bij het HvJ EG over voorwaarden voor aansluiting die (mede) tot verschillen in de pensioenuitkeringen leiden (C 246/96, M.T. Maggorian and LP. Cunningham v Eastern Health and Social Services Board and Department of Health and Social Services, Pb. C269 d.d. 14 september 1996, p. 16). Het is uiteraard de vraag wat het Hof hiermee gaat doen. Het terugbuigen van het onderscheid tussen aansluiting en uitkering naar het onderscheid tussen de soorten van discriminaties die wel en niet beschermd worden door opgewekt vertrouwen, zou wel eens een stap te ver kunnen zijn. Het zou immers betekenen dat alsnog het Barèer-protocol terzijde moet worden geschoven als zijnde in strijd met het acquis communautaire. Aangezien het hier geen secundaire wetgeving betreft, lijkt dat een (te) revolutionaire stap. Ook de optie om het Protocol anders te interpreteren lijkt gezien de tekst niet eenvoudig. Zou het Hof echter alles bij het oude laten, dan zal dat in wezen toch het terugkomen op Bilka betekenen, met name wanneer men de onderliggende argumentatie van dat arrest nog eens bekijkt. De redenatie dat aansluiting bij een pensioenregeling binnen de werkingssfeer van artikel 119 valt, wordt gegrond op het feit dat in Jenkins (C-96/80 31 maart 1981, Jur 1981, 911) is overwogen dat van indirecte discriminatie in het kader van artikel 119 sprake is wanneer een voorwaarde leidt tot de vaststelling van een lager

uurloon voor deeltijders dan voor voltijders. De weigering om op termijn een bedrijfspensioen uit te keren aan deeltijders is een dergelijke voorwaarde, omdat het totale loon dat de werkgever aan een voltijder betaalt bij een gelijk aantal uren hoger is dan het totale loon dat aan de deeltijder wordt betaald. Op grond van deze argumentatie, die het Hof zelf heeft gegeven, is niet vol te houden dat discriminatie van deeltijders als het gaat om pensioenM/'fkeringen niet onder Bilka zou vallen. Immers, in het geval dat aan de orde was in de bovenstaande uitspraak van de rechtbank, leidt de gehanteerde franchise eveneens tot een loonpraktijk die over het geheel genomen een lager uurloon voor deeltijders vaststelt dan voor voltijders. Cassatie lijkt hierom in bovenstaande casus aanbevelenswaardig, mits men de inconsistentie tussen Bilka, Fisscher en Beune tot vraag van geschil maakt. Indien de zaak Maggorian, die voorligt bij het HvJ EG, nog niet tot een sluitend antwoord heeft geleid, zouden prejudiciële vragen onontkoombaar moeten zijn. Albertine Veldman

RELATIERECHT Gezinsleven Nr 778 Europees Hof rechten van de mens (X,Y,Z) 22 april 1997 Nr 21830/93 Mrs Ryssdal, Bemhardt, Thor Vilhjalmsson, Matscher, Pettiti, Russo, Spielmann, De Meyer, Valticos, Foighel, Sir John Freeland, Baka, Lopes Rpcha, Makarczyk, Gotchev, Jungwiert, P. Kuris, Lohmus, Levits, Casadevall, Petzold, Mahoney, X,Y,Z tegen het Verenigd Koninkrijk. Gezinsleven, transsexualiteit, sociaal ouderschap Art. 8, 14 EVRM X is een transsexueel die van vrouw naar man is veranderd. X woont samen met zijn vriendin Y. Y krijgt door middel van kunstmatige inseminatie een kind Z. X kan in Engeland niet de juridische vader van Z worden. X is van meet af aan betrokken geweest bij de geboorte van Z en heeft in elk opzicht als ouder gehandeld. Op grond van deze omstandigheden

1997 nr 5

overweegt het Hof dat de drie klagers door de facto familiebanden met elkaar verbonden zijn en acht artikel 8 van toepassing. Het Hof overweegt dat geen sprake is van een gemeenschappelijke Europese norm met betrekking tot het toekennen van ouderschapsrechten aan transsexuelen, het recht bevindt zich in een overgangsfase. Aan de aangeklaagde staat moet daarom een ruime beoordelingsvrijheid worden gelaten. Het Hof komt tot de conclusie dat gezien het feit dat transsexualiteit een heel complex van wetenschappelijke, juridische, morele en sociale kwesties doet rijzen, ten aanzien waarvan geen algemene benadering bestaat in de verdragstaten - artikel 8 in deze context niet zo kan worden uitgelegd dat het een verplichting omvat voor de staat om formeel een persoon die niet de biologische vader is van het kind is, te erkennen als de vader van dat kind. Zie ook: Report Europese Commissie rechten van de mens 27 juni 1995, RN 1996, 537, m.nt. Nora Holtrust en Ineke de Hondt. (...) ASTOTHELAW I. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 8 OF THE CONVENTION (...) The Government denied that Article 8 was applicable and, in the alternative, claimed that there had been no violation. A. Existence of 'family life' 33. The applicants submitted that they had shared a 'family life'; within the meaning of Article 8 since Z's birth. They emphasised that, according to the jurisprudence of the Commission and the Court, social reality, rather than formal legal status, was decisive. Thus, it was important to note that X had irrevocably changed many of his physical characteristics and provided financial and emotional support to Y and Z. To all appearances, the applicants lived as a traditional family. 34. The Government did not accept that the concept of 'family life' applied to the relationships between X and Y or X and Z. They reasoned that X and Y had to be treated as two women living together, because X was still regarded as female under domestic law and a complete change of sex was not medically possible. Case-law of the Commission indicated that a 'family'

13

I

RECHTSPRAAK

could not be based on two unrelated persons of the same sex, including a lesbian couple (see the Commission's decisions on admissibility in X. and Y. v. the United Kingdom, application no. 9369/81, Decisions and Reports vol. 32, p. 220 and Kerkhoven v. the Netherlands, application no. 15666/ 89). Nor could X be said to enjoy 'family life' with Z since he was not related to the child by blood, marriage oradoption. At the hearing before the Court, Counsel for the Government accepted that if X and Y applied for and were granted a joint residence order in respect of Z (see paragraph 27 above), it would be difficult to maintain that there was no 'family life' for the purposes of Article 8. 35. The Commission considered that the relationship between X and Y could not be equated with that of a lesbian couple, since X was living in society as a man, having undergone gender reassignment surgery. Aside from the fact that X was registered at birth as a woman and was therefore under a legal incapacity to marry Y or be registered as Z's father, the applicants' situation was indistinguishable from the traditional notion of 'family life'. 36. The Court recalls that the notion of 'family life' in Article 8 is not confined solely to families based on marriage and may encompass other de facto relationships (see the Marckx v. Belgium judgment of 13 June 1979, Series A no. 31, p. 14, par. 31, the Keegan v. Ireland judgment of 26 May 1994, Series A no. par. 290, p. 17, par. 44 and the Kroon and Others v. the Netherlands judgment of 27 October 1994, Series A no. 297-C, pp. 55-56, par. 30). When deciding whether a relationship can be said to amount to 'family life', a number of factors may be relevant, including whether the couple live together, the length of their relationship and whether they have demonstrated their commitment to each other by having children together or by any other means (see, for example, the above-mentioned Kroon and Others judgment, loc.cit.)

the birth (see paragraphs 14-16 above). In these circumstances, the Court considers that de facto family ties link the three applicants. It follows that Article 8 is applicable. B. Compliance with Article 8 1. The arguments as to the applicable general principles 38. The applicants pointed out that the Court had recognised in its Rees v. the United Kingdom judgment (17 October 1986, Series A no. 106, p. 19, par. 47), that the need for appropriate legal measures affecting transsexuals should be kept under review having regard in particular to scientific and societal developments. They maintained that there had been significant development since that decision: in particular, the European Parliamerit and the Parliamentary Assembly of the Council of Europe had called for comprehensive recognition of transsexual identity (Resolution OJ 1989 C256 and Recommendation 1117 29 September 1989 respectively); the European Court of Justice had decided that the dismissal of a transsexual for a reason related to gender reassignment amounted to discrimination contrary to Community Directive 76/207 (P. v. S. and Cornwall County Council, C-13/94, 30 April 1996); and scientific research had been published which suggested that transsexuality was not merely a psychological disorder, but had a physiological basis in the structure of the brain (see, for example, Biological Aspects of Transsexualism, Professor L.J.G. Gooren, Council of Europe document no. CJ-DE/XXIII (93) 5 and A Sex Difference in the Human Brain and its Relation to Transsexuality, Zhou, Hofman, Gooren and Swaab, Nature vol 378, p. 68, 2 November 1995). These developments made it appropriate for the Court to re-examine the principles underlying its decisions in the above-mentioned Rees case and Cossey v. the United Kingdom (27 September 1990, Series A no. 184), in so far as they had an impact on the present problem. The Court should now hold that the notion of respect for family and/or private life required States to recognise the present sexual identity of post-operative transsexuals for legal purposes, including parental rights. •

37. In the present case, the Court notes that X is a transsexual who has undergone gender reassignment surgery. He has lived with Y, to all appearances as her male partner, since 1979. The couple applied jointly for, and were granted, treatment by AID to allow Y to have a child. X was involved throughout that process and has acted as Z's 'father' in every respect since

However, they also emphasised that the issue in their case was very different from that in Rees and Cossey, since X was not seeking to amend his own birth certificate but rather to be

14

named in Z's birth certificate as her father. They submitted that the margin of appreciation afforded to the respondent State should be narrower in such a case and the need for positive action to ensure respect much stronger, having regard to the interests of the child in having her social father recognised as such by law. 39. The Government contended that Contracting States enjoyed a wide margin of appreciation in relation to the complex issues raised by transsexuality, in view of the lack of a uniform approach to the problem and the transitional state of the law. They denied that there had been any significant change in the scientific or legal position with regard to transsexuals: despite recent research, there still remained uncertainty as to the essential nature of the condition and there was not yet any sufficiently broad consensus between the member States of the Council of Europe (see, for example, the Report of the Proceedings of the XXIIIrd Colloquy on European Law, Transsexualism, Medicine and the Law, Council of Europe, 1993 and Another Important Organ, S.M. Breedlove, Nature vol 378, p. 15, 2 November 1995). The judgment of the European Court of Justice in P. v. S. and Cornwall County Council (cited in paragraph 38 above) did not assist the applicants because it was not concerned with the extent to which a State was obliged to recognise a person's change of sex for legal purposes. Like the applicants, they stressed that the present case was not merely concerned with transsexuality. Since it also raised difficult and novel questions relating to the treatment of children born by AID, the State should enjóy a very broad margin of appreciation. 40. The Commission referred to a clear trend within the Contracting States towards the legal recognition of gender reassignment. It took the view that, in the case of a transsexual who had undergone reassignment surgery in the Contracting State and who lived there as part of a family relationship, there had to be a presumption in favour of legal recognition of that relationship, the denial of which required special justification. 2. The Court's general approach 41. The Court reiterates that, although the essential object of Article 8 is to protect the individual against arbitrary interferences by the public authorities,

NEMESIS

RECHTSPRAAK

there may in addition be positive obligations inherent in an effective respect for private or family life. The boundaries between the State's positive and negative obligations under this provision do not always lend themselves to precise definition; nonetheless, the applicable principles are similar. In both contexts, regard must be had to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole, and in both cases the State enjoys a certain margin of appreciation (see, for example, the above-mentioned Rees judgment, p. 14, par. 35 and the above-mentioned Kroon and Others judgment, p. 56, par. 31). 42. The present case is distinguishable from the previous cases concerning transsexuals which have been brought before the Court (see the abovementioned Rees judgment, the abovementioned Cossey judgment and the B. v. France judgment of 25 March 1992, Series A no. 232-C), because here the applicants' complaint is not that the domestic law makes no provision for the recognition of the transsexual's change of identity, but rather that it is not possible for such a person to be registered as the father of a child; indeed, it is for this reason that the Court is examining this case in relation to family, rather than private, life (see paragraph 37 above). 43. It is true that the Court has held in the past that where the existence of a family tie with a child has been established, the State must act in a marmer calculated to enable that tie to be developed and legal safeguards must be established that render possible, from the moment of birth or as soon as practicable thereafter, the child's integration in his family (see for example the above-mentioned Marckx judgment; the Johnston and Others v. Ireland judgment of 18 December 1986, Series A no 112, p. 29, par. 72; the above-mentioned Keegan judgment; and the above-mentioned Kroon and Others judgment, p. 56, par. 32). However, hitherto in this context it has been called upon to consider only family ties existing between biological parents and their offspring. The present case raises different issues, since Z was conceived by AID and is not related, in the biological sense, to X, who is a transsexual. 44. The Court observes that there is no common 'European Standard with regard to the granting of parental rights to transsexuals. In addition, it has not

been established before the Court that there exists any generally shared approach amongst the High Contracting Parties with regard to the marmer in which the social relationship between a child conceived by AID and the person who performs the role of father should be reflected in law. Indeed, according to the information available to the Court, although the technology of medically assisted procreation has been available in Europe for several decades, many of the issues to which it gives rise, particularly with regard to the question of filiation, remain the subject of debate. For example, there is no consensus amongst the member States of the Council of Europe on the question whether the interests of a child conceived in such a way are best served by preserving the anonymity of the donor of the sperm or whether the child should have the right to know the donor's identity. Since the issues in the case, therefore, touch on areas where there is little common ground amongst the member States of the Council of Europe and, generally speaking, the law appears to be in a trahsitional stage, the respondent State must be afforded a wide margin of appreciation (see mutatis mutandis the above mentiöned Rees judgment, p. 15, par. 37 and the abovementioned Cossey judgment, p. 16, par. 40). 3. WhetKer afair balance was struck in the instant case 45. The applicants, with whom the Commission agreed, argued that a number of consequences flowed from the lack of legal recognition of X's role as father. Perhaps most importantly, the child's sense of security within the family might be undermined. Furthermore, the absence of X's name on her birth certificate might cause distress on those occasions when a full-length certificate had to be produced, for example on registration with a doctor or school, if an assurance policy was taken out on her life or when she applied for a passport. Although Z was a British citizen by birth and could tracé connection through her mother in immigration and nationality matters, problems could still arise if X sought to work abroad. For example, he had already had to turn down an offer of employment in Botswana because he had been informed that Y and Z would not have been recognised as his 'dependents' and would not, therefore,

1997 nr 5

have been entitled to receive certain benefits (see paragraph 19 above). Moreover, in contrast to the position where a parent-child relationship was recognised by law, Z could not inherit from X^on intestacy or succeed to certain tenancies on X's death. The possibility of X obtaining a residence order in respect of Z (see paragraph 27 above) did not satisfy the requirement of respect, since this would entail the incurring of legal expense and an investigation by a court welfare officer which might distress the child. In their submission, it was apparent that the legal recognition sought would not interfere with the rights of others or require any fundamental reorganisation of the United Kingdom system of registration of births, since the Human Fertility and Embryology Act 1990 allówed a man who was not a transsexual to be registered as the father of a child bom to his female partner by AID (see paragraph 21 above). 46. The Government pointed out that the applicants were not restrained in any way from living together as a 'family' and they asserted that the concerns expressed by them were highly theoretical. Furthermofe, X and Y could jointly apply for a residence order, conferring on them parental rights and duties in relation to Z (see paragraph 27 above). 47. First, the Court observes that the community as a whole has an interest in maintaining a coherent system of family law which places the best interests of the child at the forefront. In this respect, the Court notes that, whilst it has not been suggested that the amendment to the law sought by the applicants would be harmful to the interests of Z or of children conceived .by AID in general, it is not clear that it would necessarily be to the advantage of such children. In these cireumstances, the Court considers that the State may justifiably be cautious in changing the law, since it is possible that the amendment sought might have undesirable or unforeseen ramifïcations for children in Z's position. Furthermore, such an amendment might have implications in other areas of family law. For example, the law might be open to criticism on the ground of inconsistency if a female-tomale transsexual were granted the possibility of becoming a 'father' in law while still being treated for other legal purposes as female and capable of contracting marriage to a man.

15

RECHTSPRAAK

as Z's father in the social sense. Thus, for example, he lives with her, providing emotional and financial support to her and Y, and he is free to describe himself to her and others as her 'father' and to give her his surname (see paragraph 24 above). Furthermore, together with Y, he could apply for a joint residence order in respect of Z, which would automatically confer on them full parental responsibility for her in English law (see paragraph 27 above). 51. It is impossible to predict the extent to which the absence of a legal connection between X and Z will affect the latter's development. As previously mentioned, at the present time there is uncertainty with regard to how the interests of children in Z's position can best be protected (see paragraph 44 above) and the Court should not adopt or impose any single viewpoint. 52. In conclusion, given that transsexuality raises complex scientific, legal, moral and social issues, in respect of which there is no generally shared approach among the Contracting States, the Court is of the opinion that Article 8 cannot, in this context, be taken to imply an obligation for the respondent State formally to recognise as the father of a child a person who is not the biological father. That being so, the fact that the law of the United Kingdom does not allow special legal recognition of the relationship between X and Z does not amount to a failure to respect family life within the meaning of that provision.

48. Against these general interests, the Court must weigh the disadvantages suffered by the applicants as a result of the refusal to recognise X in law as Z's 'father'. The applicants identify a number of legal consequences flowing from this lack of recognition (see paragraph 45 above). For èxample, they point to the fact that if X were to die intestate, Z would have no automatic right of inheritance. The Court notes, however, that the problem could be solved in practice if X were to make a will. No evidence has been adduced to show that X is the beneficiary of any transmissible tenancies of the type referred to; similarly, since Z is a British citizen by birth and can tracé connection through her mother in immigration and nationality matters, she will not be disadvantaged in this respect by the lack of a legal relationship with X. The Court considers, therefore, that these legal consequences would be unlikely to cause undue hardship given the facts of the present case. 49. In addition, the applicants claimed that Z might suffer various social or developmental difficulties. Thus, it was argued that she would be caused distress on those occasions when it was necessary to produce her birth certificate. In relation to the absence of X's name on the birth certificate, the Court notes, first, that unless X and Y choose to make such information public, neither the child nor any third party will know that this absence is a consequence of the fact that X was born female. It follows that the applicants are in a similar position to any other family whefe, for whatever reason, the person who performs the role of the child's 'father' is not registered as such. The Court does not find it established that any particular stigma still attaches to children or families in such circumstances.

It follows that there has been nö violation of Article 8 of the Convention. II. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 14 OF THE CONVENTION TAKEN IN CONJUNCTION WITH ARTICLE 8 53. In addition, the applicants complained of discrimination contrary to Article 14 of the Convention, which provides: 'The enjoyment of the rights and freedoms set forth in [the] Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national ór social origin, association with a national minority, property, birth or other status.' 54. The applicants did not develop this complaint in their memorial, since they adopted the findings of the Commission (see paragraph 55 below).

Secondly, the Court recalls that in the United Kingdom a birth certificate is not in eommon use for administrative or identification purposes and that there are few occasions when it is necessary to produce a full length certificate (see paragraph 24 above). 50. The applicants werè also concerned, more generally, that Z's sense of personal identity and security within her family would be affected by the lack of legal recognition of X as father. In this respect, the Court notes that X is not prevented in any way from acting

16

However, at the hearing before the Court, their Counsel referred in particular to the fact that had X been born a man he could have been registered as Z's father under the provisions of the Human Fertility and Embryology Act 1990 (see paragraph 21 above). 55. The Government submitted that no separate issue arose in connection with Article 14. In view of its finding of a violation of Article 8 of the Convention, the Commission did not find it necessary to examine this complaint. 56. The Court considers that the complaint under Article 14 is tantamount to a restatement of the complaint under Article 8, and raises no separate issue. In view of its finding in respect of the latter provision (see paragraph 52 above), there is no need to examine the issue again in the context of Article 14. , Accordingly, it is not necessary to consider this complaint. FOR THESE REASONS THE COURT 1. Holds unanimously that Article 8 of the Convention is applicable in the present case; 2. Holds by fourteen votes to six that there has been no violation of Article 8; 3. Holds seventeen votes to three that it is not necessary to consider the complaint under Article 14 of the Convention taken in conjunction with Article 8. (...)

Informatieplicht Nr 779 Hof Amsterdam 5 juni 1997 Nr 1025/96 Mrs Torrenga, Den Ottolander, Koopmann O, de moeder, procureur mr A.C. Oberman tegen W, de vader, procureur mr E.R.S.M. Marres. Informatieplicht Art. 1:377 b lid 1 BW Partijen zijn gescheiden. De vrouw heeft het gezag over hun zoontje van drie jaar. De omgangsregeling is afgewezen. De vader is thans gedetineerd wegens sexueel misbruik van kinderen. De Rechtbank Haarlem heeft geoordeeld dat van de moeder niet kan worden gevergd dat zij de vader schriftelijk of mondeling regelmatig

NEMESIS

RECHTSPRAAK

informeert over de belangrijke feiten betreffende het kind. Wel dient de moeder eenmaal per jaar een recente foto van het kind te sturen. Het hof komt tot het oordeel dat het belang van het kind zich verzet tegen het opleggen van een informatieplicht in die zin dat moeder gehouden zou zijn eenmaal per jaar een recente foto te sturen aan de vader. Wanneer de verhouding tussen ex-echtelieden zodanig is verstoord dat het opleggen van een informatieregeling onrust en spanningen bij de moeder met zich mee zal brengen, kan dit een zodanige weerslag hebben op het kind dat een informatieplicht niet in het belang van het kind wordt geacht. (...) 2. Het geschil in hoger beroep en de feiten en omstandigheden (...) 2.2. In geschil is de informatieplicht, inhoudende dat de moeder de vader éénmaal per jaar een recente foto van D doet toekomen, zoals bepaald bij de beschikking waarvan beroep. Deze beslissing is gegeven op het verzoek van de moeder de beschikking van 9 januari 1996 voornoemd te wijzigen in die zin dat zij geen informatieplicht zal hebben tegenover de vader, en het verzoek van de vader te bepalen dat de moeder éénmaal per kwartaal aan hem een recente en duidelijke foto van D zal opsturen en dat hij eveneens éénmaal per kwartaal schriftelijk danwei mondeling geïnformeerd zal worden over het opgroeien en de ontwikkeling van D. De moeder verzoekt het inleidend verzoek van de vader alsnog af te wijzen en - zakelijk weergegeven - te bepalen dat zij geen informatieplicht tegenover de vader, in welke vorm dan ook, zal hebben. De vader verzoekt de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen. 2.3. Het volgende is gebleken. De vader is in of omstreeks 1996 veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaar en zes maanden wegens ontucht met minderjarigen en verblijft thans in een Penitentiaire Inrichting. Uit het verslag d.d. 14 juni 1996 van een door het onderzoeksbureau RBZ in opdracht van de Raad verricht onderzoek is - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende naar voren gekomen. (...) Vader is onder meer veroordeeld wegens seksueel misbruik van (onder andere) S (9 jaar), de dochter van mevrouw K (hof: de tweede exechtgenote van de vader) uit een eerder

huwelijk. (...) De moeder wil niet het risico nemen dat met D hetzelfde zal gebeuren als met de andere kinderen. Moeder is er niet zeker van dat vader geen seksuele handelingen met D heeft uitgevoerd of zou kunnen uitvoeren. (...) Eigenlijk vindt moeder dat het er niet toe doet of vader D al dan niet misbruikt heeft. Ze vindt het voldoende bewezen dat vader een pedofiel is, die kinderen heeft misbruikt en ze vindt dat je als moeder je kind tegen zo iemand moet beschermen (...) Wanneer het om een omgangsregeling tussen D en vader gaat, lijken echter oprechte zorgen om haar kind voorop te staan niet haat of wraakgevoelens ten aanzien van vader. (...) Gebleken is dat moeder grote moeite heeft met situaties waarin vader al dan niet direct een appèl op haar doet. Ze raakt dan weer in verwarring en voelt zich toenemend onzeker. Zij is dan minder goed in staat pedagogische structuur aan te brengen, waarop D kan reageren met versterkt koppig gedrag. (...) Op grond van het rapport van het PBC (hof: Pieter Baan Centrum te Utrecht) kan gezegd worden dat vader een persoonlijkheidsstoornis heeft (...) en geen vermogen heeft om in relationeel opzicht goed te functioneren. (...) De kans op recidive is niet uitgesloten. Het onderzoeksbureau acht het niet in het belang van D dat er op korte termijn een omgangsregeling wordt vastgesteld. In het advies d.d. 29 augustus 1996 van de Raad te Haarlem aan de rechtbank te Haarlem naar aanleiding van bovengenoemd door de RBZ verricht onderzoek is onder meer het volgende vermeld. (...) Op grond van de door de RBZ uitgebrachte onderzoeksgegevens adviseert de Raad u het verzoek van vader tot een omgangsregeling met zijn zoontje D af te wijzen. (...) Moeder is opgelucht over het raadsadvies. Zij merkt op dat zij regelmatig door vader gedwarsboomd wordt. Is het niet door kaartjes aan D met indirecte boodschappen aan haar erop, dan zijn het wel telefoontjes van vader, althans dat vermoedt moeder heel sterk. Ook kwam zij er een tijd geleden achter dat vader een verhuisbericht aan de PTT heeft opgegeven, waarbij de post bestemd voor D naar het (tijdelijke) adres van vader gestuurd werd. Zo zijn er steeds weer gebeurtenissen waardoor moeder uit haar evenwicht raakt. Enkele weken geleden werd zij door vader telefonisch bedreigd. Hiervan heeft zij aangifte gedaan bij de politie. (...) Ten aanzien van de informatieplicht zijn wij van mening

1997 nr 5

dat dit, gezien de situatie, niet door moeder moet gebeuren. Wel zijn wij van mening dat moeder eenmaal per jaar een recente foto van D aan vader moet opsturen. Voor informatie over D kan vader zelf het kinderdagverblijf benaderen. D dient volgens de moeder in toekomst zelf te beoordelen hoe hij tegenover de vader staat. Zij zegt D thans te willen beschermen. D zou het later vervelend kunnen vinden dat zij de vader foto's van hem heeft toegezonden en haar dat kwalijk kunnen nemen, aldus de moeder. Bovendien zou het zenden van informatie aan de vader bij de moeder zo grote spanningen oproepen dat dientengevolge ook de gemoedsrust van D zou worden verstoord. De moeder zegt thans onder behandeling te zijn van een RIAGG en tweemaal per week hulp te krijgen van Gespecialiseerde Gezinsverzorging. 3. Beoordeling van het hoger beroep 3.1. De feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld in aanmerking nemend, is het hof van oordeel dat het belang van D zich verzet tegen het opleggen van een informatieplicht, in die zin dat de moeder gehouden zou zijn éénmaal per jaar een recente foto van D aan de vader te doen toekomen. De gedragingen van de vader ten opzichte van de moeder na het uiteengaan van partijen mede in aanmerking nemend, is aannemelijk geworden dat het verzenden van een foto van D aan de vader veel onrust en spanningen bij de moeder met zich zal brengen. Nu voorts aannemelijk is dat een en ander zijn weerslag zal hebben op D, wordt bovengenoemde informatieplicht niet in het belang van D geacht. (...) Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw.

Omgang Nr 780 Hof Leeuwarden 9 oktober 1996 Nr 96/173 Mrs Drion, Knijp, Huizinga-Bout. A, de moeder, appellante, procureur mr M. van der Pol tegen D, de gezinsvoogdij-instelling geïntimeerde, belanghebbende B, de vader, advocaat mr I.E.J. Buitenhuis. Omgangsregeling, stelling

ondertoezicht-

17

RECHTSPRAAK

Het achterwege blijven van contacten tussen kind en de ouder zonder gezag kan tot gevolg hebben dat het kind zodanig opgroeit dat de geestelijke belangen van het kind ernstig worden bedreigd. Derhalve kan onder bepaalde omstandigheden het niet tot stand komen van een omgangsregeling voor een kind zo ingrijpend zijn dat daarin voldoende gronden voor een ondertoezichtstelling aanwezig kunnen worden geacht.

voorkeur onder begeleiding van de vader van de vader. 'De vader heeft bezwaar tegen begeleiding van de omgangsregeling door familie-leden. 7. Het hof acht het gewenst dat partijen zullen trachten om, onder begeleiding van een medewerker van de gezinsvoogdij-instelling, te komen tot afspraken omtrent een omgangsregeling. 8. De moeder, die met een eerder benoemde gezinsvoogd geen goed contact heeft gehad, heeft ter zitting toegezegd met de laatstelijk benoemde gezinsvoogdes te zullen praten. 9. Het hof zal, gelet op het voorgaande, de beslissing in deze zaak aanhouden tot de terechtzitting van 20 november 1996, teneinde alsdan te beoordelen of de pogingen om tot een omgangsregeling te komen gestalte hebben gekregen.

(...) 2. Naar de mening van de moeder zijn er niet voldoende gronden om de termijn van de ondertoezichtstelling te verlengen, nu de ondertoezichtstelling alleen wordt gebruikt voor het tot stand brengen van eén omgangsregeling tussen de vader en C. Volgens de moeder is het voornamelijk aan de vader te wijten dat geen omgangsregeling tot stand is gekomen. De doelstelling van de ondertoezichtstelling zoals deze destijds is geformuleerd, zakelijk weergegeven: het brengen van duidelijkheid en rust in de situatie van alle betrokkenen en met gezag tot een vorm van omgang te komen zal, zo stelt de moeder, niet door de ondertoezichtstelling worden verwezenlijkt. 3. De vader verweert zich tegen de stellingen van de moeder. 4. De raad voor de kinderbescherming heeft ter zitting geadviseerd de beslissing omtrent de ondertoezichtstelling aan te houden teneinde te proberen een omgangsregeling op gang te brengen. 5. Het hof is van oordeel dat uitgangspunt is dat contacten tussen een kind en de niet met het gezag belaste ouder van belang zijn voor een evenwichtige ontwikkeling van een kind. Het achterwege blijven van deze contacten kan tot gevolg hebben dat het kind zodanig opgroeit dat de geestelijke belangen van dat kind ernstig worden bedreigd. Derhalve kan naar 's hofs oordeel, onder bepaalde omstandigheden, het niet totstandkomen van een omgangsregeling voor een kind zo ingrijpend zijn dat daarin voldoende gronden voor een ondertoezichtstelling aanwezig kunnen worden geacht. 6. Er is niet gebleken van omstandigheden die pleiten tegen een omgangsregeling tussen de vader en C. Partijen zijn er echter tot op heden niet in geslaagd in gezamenlijk overleg te komen tot een omgangsregeling. De moeder wil dat de omgang onder begeleiding van een derde plaatsvindt, bij

(...)

Nr 781 Hoge Raad 24 januari 1997 Nr 16.181 Mrs Snijders, Mijnssen, Korthals Altes, Neleman» De Savornin Lohman. T, eiser tot cassatie, advocaat mr P. Garretsen tegen H, verweerster in cassatie. Omgangsregeling, dwangsom, verrekening kinderalimentatie Art. 1:377a, 406, 6:2,135 BW. Het hof heeft een omgangsregeling voor de kinderen vastgesteld. De moeder wenst hieraan niet te voldoen. De vader vordert nakoming van de omgangsregeling op straffe van een dwangsom, en deze dwangsom te verrekenen met de kinderalimentatie. De dwangsom van ƒ 500,voor elk weekend zonder maximum wordt toegekend, de verrekening wordt geweigerd door het hof. Hiertegen komt de man in cassatie. De Hoge Raad oordeelt dat de vrouw in persoon tot nakoming van de omgangsregeling is veroordeeld en dat zij derhalve, ingeval zij in gebreke blijft aan die veroordeling te voldoen, ook in persoon de dwangsom verbeurt. Het karakter van een dwangsom als middel om druk uit te oefenen op de persoon van de moeder, gezien in verband met de bestemming van die alimentatie voor de verzorging en opvoeding van het kind, brengt teweeg dat een beroep door de man op de verrekening van

18

die alimentatie met die dwangsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. (...) Beoordeling van het middel 3.1. De man dient alimentatie te betalen ten behoeve van de twee uit het door echtscheiding ontbonden huwelijk van partijen geboren kinderen, die bij de vrouw verblijven. Bij beschikking van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 februari 1995 is op verzoek van de man een omgangsregeling met de kinderen getroffen. 3.2 In het onderhavige kort geding heeft de man, stellende dat de vrouw geen uitvoering aan de omgangsregeling heeft gegeven, gevorderd de vrouw te veroordelen tot nakoming van de omgangsregeling op straffe van een dwangsom, met machtiging om de dwangsommen die de vrouw in geval van niet-nakoming zou verbeuren, te verrekenen met de door hem ten behoeve van de kinderen te betalen alimentatie. Het Hof heeft bij het bestreden arrest de door de President uitgesproken veroordeling van de vrouw om de omgangsregeling na te komen bekrachtigd en, met vernietiging van het vonnis in zoverre, de aan die veroordeling verbonden dwangsom opnieuw vastgesteld. Het heeft de verzochte machtiging evenwel geweigerd; hiertegen richt zich het middel. 3.3. Het Hof heeft zijn oordeel dat de door de vrouw te verbeuren dwangsommen niet voor verrekening met de door de man voor de kinderen te betalen onderhoudsbijdragen in aanmerking komen, hierop doen steunen dat niet is voldaan aan het vereiste van art. 6:127 BW dat partijen wederkerig elkaars schuldenaar zijn, nu de vrouw de kinderalimentatie ontvangt als verzorgster en opvoedster van de kinderen, maar de dwangsommen in privé, dus op persoonlijke titel verbeurt. Het middel bestrijdt deze gedachten*gang uitsluitend op grond van de in het middel naar voren gebrachte opvatting dat de vrouw ook bij het belemmeren van de uitoefening door de man van diens recht op omgang en bij het weigeren de omgangsregeling na te komen, handelt in haar kwaliteit van verzorgster en opvoedster van de kinderen en dat zij in ieder geval daarbij een dubbele hoedanigheid heeft, namelijk 'zowel privé als qq'. Daargelaten of deze opvatting juist is, faalt het middel reeds omdat het miskent dat de vrouw in persoon tot nakoming van de omgangsre-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

geling is veroordeeld en dat zij derhalve, ingeval zij in gebreke blijft aan die veroordeling te voldoen, ook in persoon de dwangsom verbeurt. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of in gevallen dat moet worden aangenomen dat de vrouw zelf rechthebbende op de door de man verschuldigde kinderalimentatie is, het karakter van de dwangsom als middel om druk uit te oefenen op de persoon van de moeder, gezien in verband met de bestemming van die alimentatie voor de verzorging en opvoeding van het kind, teweegbrengt dat een beroep door de man op verrekening van die alimentatie met die dwangsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. (...)

Vaderschapsactie Nr782 Pres. Rb Haarlem 18 maart 1997 Nr34471/KGZA 97-109 Mr du Pon. L, eiseres, procureur mr R.W. Janssen tegen W, gedaagde, procureur mr K. Muller. Bloedproef, biologisch ouderschap, vaderschapsactie De man ontkent de vader van het kind van eiseres te zijn, weigert in eerste instantie aan een bloedproef mee te werken, vervolgens stuurt hij - als hij verplicht wordt door een vaderschapsactie - zeer vermoedelijk een stand-in naar het laboratorium. De vroUw spant een kort geding aan en vordert dat de man op straffe van een dwangsom van ƒ 1000,- per dag binnen twee weken een bloedproef laat doen. De rechter honoreert het verzoek. Zie ook in dit nummer Aanhangige zaken, Wie is de vader? De bewijsproblematiek bij vaderschapsacties, Jantien van den Oord. (...) 3. Beoordeling van het geschil 3.1. Door L is een afschrift in het geding gebracht van het proces-verbaal van de Politie Kennemerland, afdeling

Velsen, welk proces-verbaal is opgemaakt naar aanleiding van de aangifte van L en waarin W als verdachte wordt aangemerkt. 3.2. uit dit proces-verbaal blijkt: - dat de beide bij de bloedafname op 19 februari 1996 betrokken medische analisten onafhankelijk van elkaar na confrontatie met W hebben verklaard dat deze niet de man is bij wie zij op die datum bloed hebben afgenomen; - dat W hevig fysiek verzet heeft gepleegd tegen de opsporingsambtenaren die van hem vingerafdrukken wilden nemen, met als resultaat dat een dergelijke afname niet heeft plaatsgevonden. 3.3. Op grond hiervan bestaat een ernstig vermoeden dat W niet degene is bij wie op 19 februari 1996 bloed is afgenomen ter beantwoording van de vraag of W al dan niet de biologische vader is van C. Dat vermoeden wordt verder versterkt door de omstandigheid dat W ter terechtzitting op desbetreffende vragen van de president geen enkele aannemelijke verklaring heeft kunnen geven voor zijn weigering vingerafdrukken te laten afnemen ter vergelijking met de op 19 februari 1996 geplaatste vingerafdruk. Ook nadat de president W had voorgehouden dat hij door het enkel plaatsen van een vingerafdruk zijn gelijk kan aantonen en daarmede niet alleen de vaderschapsactie tot een einde kan brengen maar ook vrijspraak van de hem telastegelegde (uitlokking van) valsheid in geschrifte kan bewerkstelligen, heeft W verklaard in zijn weigering te zullen volharden zonder daarvoor een deugdelijke reden op te geven. 3.4. Onder deze omstandigheden heeft L een zelfstandig en spoedeisend belang alsnog de beschikking te krijgen over het resultaat van een bloedonderzoek waarvan wèl voldoende vaststaat dat dit met betrekking tot W heeft plaatsgevonden. De omstandigheid dat een dergelijk resultaat mogelijk gevolgen heeft voor de aanhangige bodemprocedure en de lopende strafzaak doet aan dat belang niet af. 3.5. De conclusie uit het vorenstaande is dat de primaire vordering van L toewijsbaar is. De president vindt aanleiding aan de uit te spreken veroordeling ambtshalve enige elementen toe te voegen, welke er toe kunnen bijdragen dat niet andermaal onduidelijkheid zal bestaan omtrent de identiteit van degene van wie bloed zal worden afgenomen. 3.6. W zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de op deze procedure vallende kosten.

1997 nr 5

4. Beslissing De president: 4.1. Beveelt gedaagde om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis op een tenminste vijf dagen tevoren door gedaagde aan de raadsman van eiseres kenbaar te maken tijdstip medewerking te verlenen aan een deskundigenonderzoek uit te voeren door mevrouw G, althans één harer collega's, verbonden aan het Centraal Laboratorium van de Bloedtransfusiedienst van het Nederlandse Rode Kruis, ter beantwoording van de vraag of kan worden vastgesteld dat gedaagde de verwekker van het minderjarige kind van eiseres is of kan zijn; 4.2. Beveelt gedaagde om te gehengen en gedogen dat eiseres en/of haar raadsman (zulks ter keuze van eiseres) onmiddellijk voorafgaand aan de bloedafname in de lokaliteit waar deze zal plaatsvinden aanwezig zal/zullen mogen zijn teneinde zich van de identiteit van degene bij wie bloed zal worden afgenomen te vergewissen; 4.3. Bepaalt, dat gedaagde een dwangsom verbeurt van ƒ 1.000,- (duizend gulden) per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat gedaagde niet aan één of meer van de vorenomschreven bevelen voldoet, zulks tot een maximum van ƒ 100.000,-; 4.4. Bepaalt, dat de kosten van het onderzoek, in afwachting van de beslissing in de reeds aanhangige bodemprocedure, voorlopig ten laste van de Staat komen; 4.5. Veroordeelt W in de kosten van dit geding, tot aan de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van L begroot op ƒ 395,- aan verschotten en op ƒ 1.500,aan salaris van de procureur; 4.6. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. (...)

Nr 783 (RN-kort) Hoge Raad 28 februari 1997 Nr 8870, NJB 1997, 59c Mrs Martens, Mijnssen, Neleman, Heemskerk, Jansen. H, te A., verzoekster tot cassatie, advocaat mr E. Huineman-Lindt tegen de Gemeente S, verweerster in cassatie. Transsexualiteit, verwijdering gegevens uit gemeentelijke basisadministratie Art. 81 Wet GB A, art. 8 EVRM Eiseres is een transsexueel die van man naar vrouw is veranderd. Ver-

19

RECHTSPRAAK

zoekster heeft de gemeente verzocht SEXUEEL GEWELD de gegevens omtrent haar huwelijksverleden, waaruit blijkt dat zij ge- Incest huwd is geweest met een vrouw, uit het bevolkingsregister te verwijdeNr 785 ren. Dit verzoek is afgewezen. Het Hoge Raad hof heeft uit de parlementaire ge7 januari 1997 schiedenis afgeleid dat in geval van Nr 103.165, NJ 1997, nr 361 geslachtsverandering de mogelijkMrs Haak, Keijzer, Koster, Schipper, heid bestaat de gegevens te verwijdeCorstens. ren die daarop direct betrekking A.T.H. hebbenden dat alleen de in artikel 81 Wet GBA genoemde gegevens kunVerkrachting, ontucht, sexueel genen worden verwijderd. weld door hulpverlener Maar klaarblijkelijk heeft, volgens Art. 249 lid 1 Sr de Hoge Raad, de wetgever niet onderkend dat ook uit andere gegevens Ontucht met een stiefkind, zoals is kan worden afgeleid dat een gegeformuleerd in art. 249 lid 1 Sr verslachtsverandering heeft plaatsgeonderstelt een huwelijk en geen convonden. De strekking van de Wet cubinaat. De Hoge Raad is van meGBA brengt, in het licht van art. 8 ning dat een extensieve interpretatie EVRM, mee dat ook andere dan in van 'stiefkind' haar rechtsvormende art. 81 Wet GBA uitdrukkelijk getaak te buiten gaat. noemde gegevens waaruit een geslachtsverandering kan worden af(...) geleid van de persoonslijst behoren 4. Beoordeling van het eerste middel te kunnen worden verwijderd. 4.1. Het middel berust op de stelling kort samengevat - dat er alleen dan sprake kan zijn van een stiefkind in de zin van art. 249, eerste lid, Sr indien de Nr 784 (RN-kort) dader van het aldaar bedoelde feit en de Pres. Rb Groningen ouder van dat kind met elkaar een hu11 december 1996 welijk zijn aangegaan. Nr 23746/KG ZA 96-292, KG 1997,36 Mr De Vries. 4.2. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende voorop te worden B, de man, eiser, procureur mr Th. Kregesteld. De in art. 249, eerste lid, Sr opmers tegen R, de vrouw, procureur mr genomen opsomming van door hun H.A. Jeuring. hoedanigheid ten opzichte van de dader aangeduide minderjarigen met wie het Besnijdenis, biologische vader ple.gen van ontucht in deze bepaling strafbaar wordt gesteld, wordt hierdoor De man is Hindoestaan, de vrouw is gekenmerkt dat die hoedanigheid telMoslim. Partijen hebben een relatie kens een min of meer grote mate van gehad waaruit een kind is geboren. afhankelijkheid van de dader meeDe vrouw heeft de ouderlijke macht brengt, en dat de dader daaraan een zeen wil het kind laten besnijden, de ker overwicht tegenover die minderjaman heeft het kind niet erkend, verrigen kan ontlenen. De strekking van zet zich tegen besnijdenis en vordert evengenoemde bepaling is dan ook bein kort geding een gebod. scherming te verlenen aan minderjariDe vrouw heeft in principe het recht gen, die als gevolg van die afhankelijkhet kind in de door haar gewenste reheid en dat overwicht minder ligie groot te brengen maar daarteweerstand aan de dader bieden dan angenover staat dat het kind veel conderen. tact heeft met de vader, de vader wil juridische stappen nemen om het 4.3.1. Uit de geschiedenis van de totkind te erkennen. Wellicht kiest het standkoming van de Wet van 18 juli kind later voor het geloof van zijn 1936, Stb. 203, waarbij in de delictsvader en een besnijdenis kan niet onomschrijving van art. 249, eerste lid, Sr gedaan worden gemaakt. De rechter is opgenomen het plegen van ontucht kent het verbod voor twee jaar toe; met zijn minderjarig stiefkind, volgt de tijd die nodig is om een uitspraak dat de wetgever daarbij het oog heeft in de bodemprocedure te verkrijgen. gehad op het geval dat de dader gehuwd is (geweest) met de ouder van het desbetreffende kind van wie hij zelf niet de ouder is en niet ook op het geval dat de dader in concubinaat leeft of

20

heeft geleefd met de ouder van het desbetreffende kind (Kamerstukken II, 1935-1936, 85, nr. 2, blz. 3 en het rapport van de Vereeniging voor Strafrechtspraak en van de Nederlandschen Bond tot Kinderbescherming van mei 1934, W. 12 809, blz. 8). 4.3.2. Die uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever noopt, gelet op het bepaalde in art. 1 Sr, tot terughoudendheid bij de uitleg van het begrip 'stiefkind' in art. 249 Sr. Aan de strekking van die bepaling, zoals hiervoor onder 4.2 is uiteengezet, zou niettemin een argument kunnen worden ontleend voor een extensieve interpretatie van dat begrip, die aansluit bij veranderde maatschappelijke opvattingen omtrent samenlevingsvormen en de ontwikkelingen die zich dienaangaande sedert de totstandkoming van art. 249 Sr hebben voorgedaan. Dan zullen evenwel, gelet op de bestaande verscheidenheid aan samenlevingsvormen, bij dé beantwoording van de vraag welke minderjarigen onder 'stiefkind' dienen te worden begrepen, keuzes moeten worden gemaakt, die de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan. Tot een extensieve interpretatie van dat begrip bestaat te minder aanleiding nu in art. 249 Sr, dat immers tevens ziet op een 'aan zijn zorg (...) of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige' en in art. 248ter Sr, voorzover daarin sprake is van 'een uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht', voldoende aanknopingspunten kunnen worden gevonden om een geval als het onderhavige, waarin de minderjarige deel uitmaakt van het samenlevingsverband van diens ouder en de dader, onder het bereik van de strafwet te brengen. 4.4. Het Hof heeft kennelijk, hetgeen niet onbegrijpelijk is, de in de telastelegging voorkomende bewoordingen 'zijn (feitelijk) minderjarig stiefkind' aldus uitgelegd dat daarmee is bedoeld het minderjarig kind van de vrouw met wie de verdachte samenleefde als waren zij gehuwd. Door uit te gaan van die uitleg heeft het Hof, anders dan in het middel wordt betoogd, niet de grondslag van de telastelegging verlaten. Evenmin kan worden gezegd dat het Hof de bewezenverklaring ónder 5 niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. Het Hof heeft immers uitgaande van de hiervoren weergegeven uitleg van de telastelegging voor het onder 5 bewazenverklaarde feit redengevende bewijsmiddelen gebezigd, zoals het op 24 oktober 1994 in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal

NEMESIS

RECHTSPRAAK

nr 22/10/94-31-1-15, voorzover inhoudende als verklaring van het slachtoffer van de verdachte: 'A.T.H, is eigenlijk mijn stiefvader. Bc ben nooit door hem erkend en mijn moeder is nooit met hem getrouwd.' In zoverre faalt het middel dus. 4.5. Aldus heeft het Hof echter tevens vastgesteld dat er geen sprake is van een stiefkind in de door de wetgever bedoelde hiervoor onder 4.3.1 vermelde zin. Het Hof heeft derhalve ten onrechte hetgeen onder 5 is bewezenverklaard gekwalificeerd als 'ontucht plegen met zijn minderjarig stiefkind, meermalen gepleegd'. Dé in het middel besloten liggende klacht hieromtrent is terecht voorgesteld. Nu het onder 5 bewezenverklaarde evenmin bij enige andere wettelijke bepaling is strafbaar gesteld had het Hof de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging dienen te ontslaan. 4.6. Aangezien het Hof op grond van hetgeen in art. 55, eerste lid, Sr is bepaald ter zake van het onder 5 bewezenverklaarde en gekwalificeerde feit geen straf heeft opgelegd, zal de Hoge Raad volstaan met vernietiging van de kwalificatie van hetgeen onder 5 is bewezenverklaard en de verdachte ter zake daarvan van alle rechtsvervolging ontslaan. (...)

Nr 786 Rechtbank Leeuwarden 2 juli 1997 NrH 105/96 Mr Dijkstra-de Vries. M, tegen S, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, procureur mr. W. Bottenburg. Ontucht, verkrachting Eiser is van medio 1966 tot 1974 door zijn stiefvader sexueel misbruikt. In 1985 heeft de stiefvader het misbruik toegegeven. Hij is in september begonnen met maandelijks ƒ 250,- te betalen, totaal ƒ 25.500,-. Daarnaast heeft de stiefvader op grond van een tweetal veroordelingen door de president van de rechtbank eiser ƒ 57.500,- betaald. Eiser vordert van zijn stiefvader ƒ 8.207,51 aan deskundigenkosten, ƒ 160.000,- aan smartengeld, ƒ 50.000,- materiële schadevergoeding en ƒ 1.526.725,vergoeding voor het verlies aan verdiencapaciteit. De rechtbank kent eiser de volgende vergoedingen toe: ƒ 996.890,-

voor verlies aan verdiencapaciteit, ƒ 35.000,- smartengeld, ƒ 50.000,materiële schadevergoeding en ƒ 8.207,51 voor deskundigenkosten. (...) Rechtsoverwegingen 1. De vordering in conventie en reconventie 1.1. De vordering van M strekt er - na wijziging van eis - toe dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: - de (wettelijke) erfgenamen van wijlen S veroordeelt om aan M een geldbedrag, althans een geldbedrag dat de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met veroordeling van de (wettelijke) erfgenamen van S in de kosten van het geding. 1.2. S heeft tegen de vordering verweer gevoerd met conclusie tot afwijzing van de vordering en tot veroordeling van M in de kosten van het geding. 1.3. In reconventie strekt de vordering van S er toe dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: - voor recht verklaart dat S als voorschot op de schadevergoeding die hij aan M verschuldigd is wegens onrechtmatig handelen, in de periode vanaf september 1987 tot 1 maart 1996 middels betalingen van ƒ 250,- per maand in totaal ƒ 25.500,- aan M heeft voldaan en te verstaan dat S gerechtigd zal zijn het laatstgenoemd bedrag te verrekenen met de (nader vast te stellen) schadevergoeding, die hij aan M verschuldigd is wegens voormeld onrechtmatig handelen, met veroordeling van M in de kosten van het geding. 1.4. M heeft tegen de vordering in reconventie verweer gevoerd met conclusie tot afwijzing van de vordering en tot veroordeling van S in de kosten van het geding. In conventie en reconventie De vaststaande feiten 2. Tussen partijen staat als gesteld en niet of onvoldoende betwist, alsmede op grond van de niet-bewiste inhoud van de overgelegde producties onder meer het volgende vast: - op 3 juli 1958 is M geboren uit het huwelijk tussen C.M. en A.K. - Op 8 juli 1964 is de scheiding tussen de ouders van M uitgesproken. - Vanaf die periode dateert de relatie tussen de moeder van M en S. - De moeder van M en S, die feitelijk

1997 nr 5

als stiefvader functioneerde, hebben achtereenvolgens in S en IJ gewoond. - Vanaf medio 1966 tot 1974 heeft S M seksueel misbruikt, welk misbruik bestond uit ontucht met een sado-masochistische inslag. Nadien heeft het seksueel misbruik nog incidenteel plaatsgevonden en dan met name in het najaar van 1978 en 1979. - Op 1 juli 1983 zijn de moeder van M en S in het huwelijk getreden. - In het voorjaar van 1985 heeft S aan M het seksueel misbruik toegegeven. - In september 1987 is M met een studie psychologie begonnen. - Vanaf september 1987 tot 1 maart 1996 heeft M maandelijks een bedrag van ƒ 250,- ontvangen. In totaal heeft M aldus een bedrag van ƒ 25.500,- ontvangen. - Op 15 februari 1990 heeft S schriftelijk zijn excuses aangeboden. - Op 19 maart 1990 heeft S zich schriftelijk bereid verklaard de door M als gevolg van zijn onrechtmatig handelen geleden schade te vergoeden. In deze schriftelijke verklaring heeft S gesteld dat hij tot dusver geweigerd heeft schade te vergoeden. - Op 20 maart 1990 heeft S als voorschot op de schadevergoeding aan M een bedrag van ƒ 100,- voldaan. - Bij vonnis van de president van de rechtbank Amsterdam van 20 juni 1991 is S veroordeeld om aan M een bedrag van ƒ 7.500,- te betalen ter delging van de kosten die verbonden zijn aan nader onderzoek door deskundigen naar de omvang van de materiële en immateriële schade van M. Dit bedrag heeft S aan M voldaan. - Op 16 november 1995 is door Drs. F, klinisch psycholoog-psychoanalyticus een expertise-onderzoek betreffende M uitgebracht. - Bij vonnis van de president van de rechtbank Leeuwarden van 6 maart 1996 is S veroordeeld om aan M een bedrag van ƒ 50.000,- te voldoen als voorschot op de door M door S' toedoen geleden materiële en immateriële schade. Dit bedrag heeft S eveneens aan M betaald. - Op 17 juni 1996 heeft Drs. H, psychiater, een psychiatrisch rapport omtrent M uitgebracht. - Bij arbeidsdeskundigenrapport van 10 oktober 1996 heeft de registerarbeidsdeskundige W van het Bureau voor Arbeidsgeschiktheidsvraagstukken Terzet de schade als gevolg van het onrechtmatig handelen door S begroot. - Op 5 december 1996 is S te IJ overleden. - Er heeft geen betekening van dit

21

I

RECHTSPRAAK

overlijden vanwege de belanghebbenden aan M plaatsgehad.

- reis- en verblijfkosten in .verband met activiteiten van hulporganisaties en verwerking van het seksueel misbruik; - telefoonkosten in verband met het opbellen naar hulpverlenende instanties; - continu gebrek aan geld, gekoppeld aan psychisch disfunctioneren, hetgeen heeft geleid in een achterstand van tandheelkundige verzorging; - kosten wegens aangeschafte literatuur over sexueel misbruik; - kosten wegens therapieën, medische kosten etc. 3.5. Het verlies aan verdiencapaciteit begroot M op een bedrag van ƒ 1.526.725,-. Hij stelt hiertoe dat hij zeker in staat zou zijn geweest een academische studie af te ronden. Gelet op het rapport van de arbeidsdeskundige moet het verlies aan verdiencapaciteit dan ook op dit bedrag gesteld worden.

3. het standpunt van M In conventie 3.1. Hij baseert zijn vordering op voormelde vaststaande feiten. Doordat hij jarenlang door S - zijn stiefvader- seksueel is misbruikt, heeft hij schade geleden. Op grond van dit onrechtmatig handelen vordert hij schadevergoeding. Hij specificeert deze schade alsvolgt:' deskundigenkosten immateriële schade materiè'le schade verlies aan verdiencapaciteit

ƒ 8.207,51 ƒ 160.000ƒ 50.000,ƒ 1.526.725,ƒ 1.744.932,51

Af: betaling van 20 maart 1990 vonnis van 20 juni 1991 vonnis van 6 maart 1996 totaal

ƒ

100-

ƒ

7.500-

ƒ

50.000,-

In reconventie 3.6 De betalingen van ƒ 250,- per maand moeten worden gezien als een studietoelage afkomstig van de moeder van M. Deze betalingen kunnen zeker niet gezien worden als een voorschot onder algemene titel waar het de materiële en immateriële schade betreft.

ƒ 1.687.332,51

3.2. Aan deskundigenkosten om de schade vast te stellen heeft hij in totaal een bedrag van ƒ 8.207,51 moéten betalen. Hierop dient in mindering te strekken het door de president van de rechtbank Amsterdam (vonnis 20 juni 1991) toegewezen voorschot op de deskundigenkosten. 3.3. De immateriële kosten (smartengeld) begroot M op eèn bedrag van ƒ 160.000,-. De aspecten die in dit verband genoemd kunnen worden zijn: - het totale isolement waarin M is geraakt; - zijn onvermogen op seksueel en intiem gebied; - het niet kunnen leggen danwei vasthouden van relaties; - een ingrijpende verstoring van dagen nachtritme, uitmondend in ernstige slaapstoornissen; - het ontbreken van enig toekomstperspectief etc. 3.4. De materiële schadevergoeding (ƒ 50.000,-) is verschuldigd omdat M allerlei extra kosten heeft moeten maken en nog zal moeten maken. De volgende uitgaven heeft hij hierbij op het oog: - extra kosten door studievertraging wegens het niet meer ontvangen van studiefinanciering; - kosten wegens vervoer naar hulpverlenende instanties;

4. Het standpunt van S In conventie 4.1. Hij betwist niet dat hij jegens M onrechtmatig heeft gehandeld. Ten aanzien van de door M gevorderde schade bestrijdt hij wel dat alleen het seksueel misbruik oorzaak is van het maatschappelijk disfunctioneren van M. Dit maatschappelijk disfunctioneren kan volgens hem ook het gevolg zijn van het slechte huwelijk van de ouders van M en van hun echtscheiding. 4.2. Hij betwist voorts dat door het onrechtmatig handelen M geen academische studie heeft kunnen afronden. Ook de broer van M disfunctioneert maatschappelijk min of meer, terwijl ook de vader van M geen enkele studie heeft voltooid. Het onvermogen van M om een academische studie af te maken, zo hij daar intellectueel al toe in staat is, kan derhalve ook andere oorzaken hebben dan het onrechtmatig handelen van hemzelf. 4.3. Tenslotte beroept hij zich op matiging van de schadevergoeding, daar toewijzing van het door M gevorderde bedrag - gelet op zijn draagkracht - tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. In reconventie 4.4. Vanaf september 1987 tot 1 maart

22

1996 heeft S in termijnen van ƒ 250,per maand, in totaal ƒ 25.500,- betaald als voorschot op de schadevergoeding. Nu M betwist dat dit bedrag als voorschot op de schadevergoeding is betaald, heeft S belang bij een verklaring voor recht dat dit bedrag als voorschot op de schadevergoeding is betaald. 5. Beoordeling van het geschil In conventie 5.1. Ten aanzien van het verweer van S dat het causale verband tussen het seksuele misbruik en het maatschappelijk disfunctioneren van M onvoldoende is aangetoond overweegt de rechtbank het navolgende. 5.2. Drs. F, klinisch psycholoog-psychoanalyticus heeft na psychologisch onderzoek de resultaten hiervan in zijn rapport van 16 november 1995 als volgt samengevat: 'M komt in het psychologisch onderzoek naar voren als een intelligente, depressieve en zeer geïsoleerde man met veel achterdocht, wraakgevoelens en grote moeite met aanpassing aan de maatschappij. Hij houdt zich geforceerd staande door zijn intellectuele belangstelling en beredenerende benadering van vragen over de realiteit en vragen over zijn eigen psyche. Hij doet zich niet mooier voor dan hij is en ook anderszins zijn er geen aanwijzingen dat hij in enig deel van het onderzoek gelogen zou hebben.' Voorts zijn aan Drs. F de volgende vragen gesteld. ' 1 . Kunt u na uw onderzoek aangeven welke direkte en indirekte psychische gevolgen M heeft ondervonden (of nog ondervindt) van genoemde traumatische jeugdervaringen? 2. Kunt u aangeven in welke mate de onder 1. genoemde psychische problematiek heeft geleid tot een disfunctioneren op maatschappelijk (errein, met name waar het betreft de school- en studieprestaties, vervolgopleiding en het functioneren in reguliere arbeid: dit afgezet tegen de potentiële mogelijkheden die M heeft gezien zijn intellectueel vermogen?' Drs. F heeft het navolgende geconcludeerd: 'Er is bij genoemde onderzochte sprake van sterk gefixeerde stoornissen in het psychisch dat wil zeggen emotioneel en intellectueel functioneren alsmede in het sociaal dat wil zeggen maatschappelijk en opleidingsmatig functioneren. Deze kunnen worden aangeduid als chronische vormen van i depersonalisatie en derealisatie. Onderzochte gaat gebukt onder een pathologische ontwikkeling van de gewetensfuncties en van de agressie-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

regulatie die gefixeerd is geworden in morele zelfbestraffing. Als gevolg van' door het seksueel misbruik geïntroduceerd seksueel geheim is er een rem ontstaan in zijn intellectuele ontwikkeling, die een gevolg is van de intense chronische schaamte. Deze schaamteproblematiek is debet aan zijn gestagneerde sociale en relationele ontwikkeling waarin het verlammende isolement dat dit intrapsychisch moet afweren nog steeds niet doorbroken is. Een kleiner deel van de bij onderzochte levende neurotische conflicten hebben te maken met het verlies van zijn eigen vader door de scheiding van zijn moeder op jonge leeftijd. Een veel groter deel van de stoornissen die in mate van psychopathologie veel ernstiger zijn dan deze neurotische conflicten staan in sterk verband met de hierboven aangeduide gevolgen van seksueel misbruik.' 5.3. Aan Drs. H , psychiater, die op 17 juni 1996 een psychiatrisch rapport heeft uitgebracht, zijn dezelfde vragen gesteld als aan Drs. F zijn gesteld. Hij beantwoordt deze vragen als volgt: 'Vraag 1. De directe gevolgen van wat M heeft meegemaakt zijn een viertal: 1. overstimulatie op seksueel gebied als kind; 2. geheimhouding over wat er binnen de familie plaatsvond; 3. breuk met zijn familie en isolement, nadat hij het misbruik aan de orde stelde; 4. stagnatie in de ontwikkeling door bovengenoemde factoren en daaruit voortvloeiende depressies. De indirecte gevolgen vloeien voort uit de bovengenoemde directe gevolgen: 1. een vastlopen op het gebied van de studie en werk door de angst zich bloot te geven, sociaal isolement en verhoogde stress, maar ook door hoog opgelopen conflicten met ouders over wat in het verleden plaatsvond en over de ondersteuning van zijn studie; 2. het niet kunnen aangaan van blijvende en stabiele heteroseksuele relaties door de door seksuele overstimulatie verstoorde normale seksuele ontwikkeling. Vraag 2. M heeft ongetwijfeld een goede aanleg wat zijn intellectuele capaciteiten betreft. Daaraan hoeft niet te worden getwijfeld. Zijn prestaties ten tijde van de middelbare school zijn misschien niet optimaal geweest, maar hij heeft met maar één jaar verlies zijn VWO examen gehaald. Het is pas daarna misgegaan wat betreft zijn school en studieprestaties. Het is de eenzaamheid en het onvermogen sociaal te functio-

neren en zich van zijn familie los te maken, wat zijn studie in het eerste jaar heeft doen mislukken, maar wellicht de belangrijkste factor was toen het opnieuw beginnen van de seksuele contacten met zijn stiefvader. Hij heeft meer dan anderen een veilige en steunende omgeving nodig om goed te kunnen functioneren. Vanuit zijn neurotische problematiek echter zal hij moeite hebben in zo'n omgeving 'zichzelf' te zijn en zich op zijn gemak te voelen. Wat voor studie geldt, geldt m.i. in sterkere mate voor reguliere arbeid. Het is dan ook niet verwonderlijk dat zijn pogingen om in 1985 opnieuw de studie te hervatten zijn vastgelopen. Dit mislukken werd nog meer in de hand gewerkt door de toen hevig oplaaiende conflicten over financiële ondersteuning en de gevolgen van het naar buiten brengen, wat er in het verleden omtrent het seksueel misbruik had plaatsgevonden.' 5.4. De rechtbank is op grond van deze rapporten in onderling verband en samenhang beschouwd tot de conclusie gekomen dat het causale verband tussen het seksuele misbruik en het maatschappelijk disfunctioneren van M voldoende aannemelijk is geworden. Het door S gestelde kan niet dienen om af te doen aan het causale verband tussen het seksuele misbruik en het maatschappelijk disfunctioneren van M. 5.5. Ook het door S gevoerde verweer dat ook de broer van M, die niet seksueel is misbruikt, min of meer maatschappelijk disfunctioneert en dat ook de vader van M geen enkele studie heeft voltooid, kan — gezien deze rapporten - niet aan het causale verband afdoen. 5.6. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat S wegens zijn onrechtmatig handelen jegens M schadeplichtig is geworden. 5.7. S heeft voorts de hoogte van de gevorderde schadevergoeding bestreden. Omtrent de hoogte van de toe te wijzen schadevergoeding overweegt de rechtbank het navolgende. 5.8. Aan de arbeidsdeskundige was de vraag gesteld vast te stellen welke schade, materieel en immaterieel M heeft geleden en nog zal lijden, waaronder voor de toekomst de verdiencapaciteit. In zijn rapport heeft de deskundige onder andere gesteld: 'Teneinde een antwoord te kunnen geven op de gestelde vragen zal eerst duidelijk moeten worden of betrokkene geschikt kan worden geacht zowel op dit moment, in het verleden en in de

1997 nr 5

toekomst om loon- danwei inkomstvormende arbeid te verrichten. Betrokkene geeft aan zowel loondienstfuncties als functies in zelfstandigheid te kunnen overwegen indien hij in een betere toestand komt. De lange ontwenning op de arbeidsmarkt maakt dat deze man zeer moeilijk aan werk zal kunnen komen zeker in een tijd waarbij ziektewet en WAO voor werkgevers en werknemers niet meer het vangnet bieden als voorheen. Na een lange periode van arbeidsontwenning is het dan ook vaak dat er uitsluitend een keuze voor een zelfstandige beroepsuitoefening overblijft. Evenwel blijkt uit onderzoek dat dit niet altijd de beste keuze is. Veel van deze zogenaamde gedwongen starters behoren vervolgens tot de groep waarbij het bedrijf geen levensvatbaarheid blijkt te hebben. Er spelen aan deze zaak dus meerdere aspecten. Het is dus niet zozeer alleen maar de weging belasting/belastbaarheid of op basis hiervan betrokkene geschikt kan worden geacht voor de arbeidsmarkt alsook de reden waarom hij tot op heden, behoudens een beperkte periode van uitzendbureaus, geen arbeidservaring heeft opgedaan. Voor intreden op de arbeidsmarkt heeft hij een relatief hoge leeftijd. Dit betekent dan ook dat potentiële werkgevers, ook als ze uit zouden kunnen gaan van een minimumloonsituatie, daarin, gezien zijn leeftijd, al snel op de hoogste loonwaarde terechtkomen. Dit geeft hem een achterstelling ten opzichte van jonge kandidaten. Helaas is het zo dat tegen een periode van arbeidsontwenning op basis van psychische problematiek in Nederland totaal anders wordt aangekeken dan bij andere redenen van het niet deelnemen c.q. niet deelgenomen hebben aan het arbeidsproces. Deze factor wordt extra versterkt door de manier waarop thans wordt omgegaan met aanstellingskeuringen ondanks het feit dat bekend is dat de voorspellende waarde daarvan gering is. Ondernemers móeten meer en meer overnemen dat wat voorheen door de sociale verzekeringswetgeving werd gedragen. Dit maakt dat ondernemers bij dit soort kandidaten een duidelijk meer afwachtende houding aannemen dan bij andere kandidaten.' 5.9. Ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid overweegt de deskundige onder meer het navolgende: 'Alvorens de materiële schade te kunnen behandelen dient helder te zijn of en in hoeverre betrokkene arbeidsongeschikt dient te worden geacht. De be-

23

I

RECHTSPRAAK

tastbaarheid van betrokkene is beperkt. De psychiater H. geeft aan: 'Hij heeft meer dan anderen een veilige en steunende omgeving nodig om goed te kunnen functioneren. Vanuit zijn neurotische problematiek echter zal hij moeite hebben om in zo'n omgeving 'zichzelf' te zijn en zich op zijn gemak te voelen. Wat voor de studie geldt, geldt mijns inziens in sterkere mate voor reguliere arbeid. Het is dan ook niet verwonderlijk dat zijn pogingen om in 1985 opnieuw de studie te hervatten zijn vastgelopen. Dit mislukken werd nog meer in de hand gewerkt door de toen hevig oplaaiende conflicten over financiële ondersteuning en de gevolgen van het naar buiten brengen, wat zich in het verleden omtrent het seksueel misbruik had plaatsgevonden.'

zet tegen het huidig inkomen uit de Algemene bijstandswet (eventueel nog vermeerderd met toeslag). De arbeidsdeskundige is daarbij van drie opties uitgegaan, te weten het geval dat M het minimumloon zou verdienen, dat hij in het onderwijs werkzaam zou zijn en dat hij als academicus werkzaam zou zijn. Vervolgens heeft de arbeidsdeskundige rekening gehouden met de sterftekans van betrokkene, met een gemiddelde inflatie van 3% en een gemiddelde rente van 6%. Hij komt dan tot de volgende bedragen. carrière min. loon onderwijs max.

min. (l)lmax. (2) ƒ 434.246,-//513.826,ƒ 996.890,-// 1.076.470,ƒ 1.447.144,-// 1.526.725,-

(1) = ABW + toeslag (2) = ABW zonder toeslag

De psycholoog-psychoanalyticus drs. F geeft aan dat: 'Er is bij genoemde onderzochte sprake van sterk gefixeerde stoornissen in het psychisch dat wil zeggen emotioneel en intellectueel functioneren alsmede in het sociaal dat wil zeggen maatschappelijk en opleidingsmatig functioneren.' Indien ik uitga van voornoemde gegevens en op dit moment moet beoordelen op lage loonfuncties (functieniveau ARBI1 tot en met 3) dan betekent een en ander dat betrokkene vooral in productiewerk terecht komt. Dit betekent dat hij onder zijn psychisch denkvermogen functioneert hetgeen op termijn leidt tot overbelasting (onderbelastirig leidt tot overbelasting). Als ik functies wil duiden op het niveau van zijn intellectuele capaciteiten, dan loop ik eveneens vast op de door de deskundigen genoemde belastbaarheid. Functies op dit niveau doen een appel op creativiteit, vastberadenheid, zelfverzekerdheid, doorzettingsvermogen en dadingskracht. Werkgevers die lonen betalen behorende bij hogere functieniveaus willen daartegenover duidelijke prestaties zien. Met andere woorden: er zal geen sprake zijn van een 'veilige en steunende omgeving'.

5.12. De rechtbank is van oordeel dat het rapport van de arbeidsdeskundige blijk geeft van een gedegen onderzoek. Zij zal de inhoud van het rapport, behoudens ten aanzien van het hierna te behandelen smartengeld, dan ook aan haar beslissing ten grondslag leggen. De rechtbank zal het bedrag aan verlies van verdiencapaciteit vaststellen op een bedrag van ƒ 996.890,-. De rechtbank overweegt hiertoe dat niet kan worden uitgegaan van een zeer grote mate van waarschijnlijkheid dat M een academische studie zou hebben afgerond. Het feit dat hij in de zomer van 1977 met goed gevolg eindexamen Atheneum A heeft gedaan, wil nog niet zeggen dat hij een academische functie zou hebben gekregen. Wèl acht de rechtbank het waarschijnlijk dat hij met succes in het onderwijs, althans op gelijkwaardig niveau, zijn inkomsten zou hebben kunnen verdienen. De rechtbank gaat voorts uit van een huidig inkomensniveau op basis van de Algemene bijstandswet met toeslag. Gelet op de zeer bijzondere omstandigheden van M met betrekking tot zijn huidig functioneren in de maatschappij, zou hij zeker hierop aanspraak hebben kunnen maken.

5.10. De deskundige concludeert vervolgens dat hij op grond van de huidige psychiatrische en psychologische expertise voor betrokkene op de huidige arbeidsmarkt geen reële kansen ziet. 5.11. Vervolgens heeft arbeidsdeskundige aan de hand van de in het rapport genoemde uitgangspunten het verlies aan verdiencapaciteit berekend. Kort samengevat komen deze uitgangspunten er op neer dat berekend is wat het verlies aan verdiencapaciteit is tussen het 23e en 65e levensjaar van M, afge-

5.13. Met betrekking tot de gevorderde immateriële schade, een bedrag van ƒ 160.000,- is de rechtbank van oordeel dat het gevorderde haar bovenmatig toekomt. Anders dan de arbeidsdeskundige in zijn rapport heeft betoogd, kan het ondergane leed niet gelijkgesteld worden met het leed van personen, bijvoorbeeld met een dwarslaesiepatiënt, waarbij ook een onherstelbare schade aan de orde is die elke dag weer

24

forse consequenties met zich brengt en door de betreffende persoon zelf niet kan worden beëindigd. M heeft nog enigszins mogelijkheden en het moet zelfs niet onwaarschijnlijk geacht worden dat hij in de toekomst voor zichzelf in het dagelijks leven betere perspectieven zal hebben. De rechtbank zal het bedrag aan smartengeld vaststellen ex aequo et bono - op een bedrag van ƒ 35.000,-. 5.14. De vordering met betrekking tot de overige materiële schade, een bedrag van ƒ 50.000,- als in het rapport van de arbeidsdeskundige weergegeven, komt de rechtbank redelijk en billijk voor. Zij zal dit bedrag dan ook toewijzen. 5.15. Met betrekking tot de wijziging van eis overweegt de rechtbank dat het geding nog niet in staat van wijzen was toen S overleed. Het overlijden van S is niet door de erven S als belanghebbenden conform artikel 256 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan M betekend. Het geding moet daarom geacht worden te zijn voortgezet ten name van S, ook al is na diens overlijden geen conclusie aan zijn zijde meer genomen. Dit brengt mee dat de veroordeling tot betaling ten name van S zal moeten luiden. 5.16. Rekening houdend met de reeds door S verstrekte voorschotten ten bedrage van ƒ 57.600,- zal S veroordeeld worden tot betaling van een bedrag van ƒ 1.032.497,51. 5.17. Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal S veroordeeld worden in de kosten van het geding. In reconventie 5.18. De vordering van S met betrekking tot de verklaring voor recht dat hij al een bedrag van ƒ 25.500,- als voorschot op de schadevergoeding heeft voldaan, zal de rechtbank afwijzen. S heeft niet aannemelijk gemaakt dat de maandelijkse betalingen ten titel van schadevergoeding zijn betaald. Gezien het feit dat M in september 1987 met een studie aanving en dit het tijdstip is waarop de betalingen zijn aangevangen, althans tot welke datum zij met terugwerkende kracht zijn verricht, lijkt het voor de hand te liggen dat deze betalingen als studietoelage zijn bedoeld. Bovendien kan uit de schriftelijke verklaringen van S van 19 maart 1990, inhoudende dat hij tot dusver geweigerd heeft schade te vergoeden en thans bereid is de uit zijn gedrag voortvloeiende schade te vergoeden, worden afgeleid dat voorheen van schadevergoeding nóg geen sprake was.

NEMESIS

RECHTSPRAAK

5.19. Als de in het ongelijk te stellen partij zal S veroordeeld worden in de kosten van het geding. Beslissing De rechtbank In conventie veroordeelt S tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot betaling aan M een bedrag van ƒ 1.032.497,51 (zegge: één miljoen tweeëndertigduizend vierhonderdzevenennegentig gulden en eenenvijftig cent), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 januari 1996 tot aan de dag der voldoening; verwijst S in de proceskosten, tot aan deze beslissing aan de zijde van M in totaal begroot op ƒ 1842,96; (...)

Verkrachting Nr787 Hoge Raad 18 februari 1997 Nr 103.608 Mrs Hermans, Davids, Keijzer, Van Erp Taaiman Kip-Nieuwenkamp, Corstens. B, tegen OM. Verkrachting, ontucht, sexueel geweld door hulpverlener Art. 242 en 249 lid 2 onder 3 Sr Verdachte is veroordeeld voor verkrachtingen en ontucht tot een gevangenisstraf van 24 maanden, waarvan acht maanden voorwaardelijk. De Hoge Raad oordeelt dat het hof terecht het op dwingende toon gebieden gebukt te staan, aanmerkt als een feitelijkheid in de zin van artikel 242 Sr. Tevens oordeelt de Hoge Raad dat het hof terecht heeft geconstateerd dat in casu de verdachte een hulpverleningsrelatie had met het slachtoffer en dat hij terecht is veroordeeld op grond van artikel 249 lid 2 onder 3 Sr. (...) 5: Beoordeling van het tweede middel 5.1. Ten laste van de verdachte is, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, overeenkomstig de telastelegging bewezen verklaard dat: 5. Hij op 24 oktober 1992 door een feitelijkheid W heeft gedwongen tot het ondergaan van een handeling die bestond uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die W, hebbende verdachte in zijn spreekkamer zijn pe-

nis in haar anus gebracht en bestaande die feitelijkheid hierin dat verdachte die W op dwingende toon gebood gebukt te gaan staan. 5.2. Het Hof heeft een blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep door de raadsman gevoerd verweer als volgt weergegeven en verworpen: De raadsman heeft voorts een, beroep gedaan op de nietigheid van de inleidende dagvaarding ten aanzien van feit 5, omdat de feitelijke omschrijving, met name de zinsnede 'op dwingende toon gebieden gebukt te gaan staan' geen geweld of feitelijkheid oplevert als bedoeld in art. 242 van het Wetboek van Strafrecht. (...) Het hof is - anders dan de raadsman van oordeel dat de zinsnede 'op dwingende toon gebieden gebukt te staan' aangemerkt dient te worden als een feitelijkheid als bedoeld in artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat het optreden van verdachte voor W een zodanige psychische druk opleverde dat zij aan zijn op dwingende toon uitgesproken gebod geen weerstand heeft kunnen bieden. 5.3. In aanmerking genomen dat de verdachte, naar het Hof blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft vastgesteld, het slachtoffer W als patiënt in zijn huisartsenpraktijk had is 's Hofs oordeel dat het in het middel bedoelde optreden van de verdachte - te weten dat hij die W in zijn spreekkamer op dwingende toon gebood gebukt te gaan staan — op haar een zodanige psychische druk opleverde dat zij daaraan geen weerstand kon bieden, niet onbegrijpelijk. Door uitgaande van dat oordeel dat optreden aan te merken als een feitelijkheid als bedoeld in art. 242 Sr heeft het Hof geen blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting. Voorzover het middel zulks miskent faalt het. 5.4. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of van de rechtsontwikkeling. 5.5. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld. 6. Beoordeling van het derde middel 6.1. Ten laste van de verdachte is, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, overeenkomstig de telastelegging bewezenverklaard:

1997 nr 5

4. Hij op 27 juni 1992 werkzaam zijnde in de gezondheidszorg, te weten als huisarts, ontucht heeft gepleegd met W, die toen patiënt bij hem was, bestaande die ontucht hierin, dat hij gemeenschap met haar had. 6.2. Het Hof heeft, blijkens de hiervoor onder 1 weergegeven kwalificatie, geoordeeld dat het aldus bewezenverklaarde oplevert een bij art. 249, tweede lid onder 3° Sr strafbaar gesteld feit. 6.3. Het middel bevat de klacht dat het Hof de bewezenverklaring ontoereikend heeft gemotiveerd, althans een onjuiste uitleg heeft gegeven aan genoemde wetsbepaling. 6.4. Bij de Wet van 9 oktober 1991 tot wijziging van de artikelen 242 tot en met 249 van het Wetboek van Strafrecht (Stb. 1991, 519) is aan het tweede lid van art. 249 Sr onder 3° toegevoegd de strafbaarstelling van 'degene die, werkzaam in de gezondheidszorg of maatschappelijke zorg, ontucht pleegt met iemand die zich als patiënt of cliënt aan zijn hulp of zorg heeft toevertrouwd'. Daarmede werd blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II1988-1989,20 930, nr 3, blz. 7/8) beoogd ook strafrechtelijke bescherming te bieden tegen sexuele benadering van de zijde van de genoemde hulpverleners. Naar aanleiding van in het Voorlopig Verslag (nr. 4) opgenomen vragen over de reikwijdte van deze strafbaarstelling wordt in de Memorie van Antwoord (nr 5, p. 18) opgemerkt: 'Zowel de leden van de fractie van de P.v.d.A als de leden van de fractie van D66 vroegen of het absolute verbod niet de wel gewenste contacten tussen hulpverlener en cliënt bijvoorbaat uitsluit. Men moet deze bepaling zo lezen, dat het verbod betrekking heeft op ontucht in de relatie hulpverlener-patiënt/cliënt. Het heeft natuurlijk geen betrekking op handelingen tussen een hulpverlener bijv. een arts, die zijn vrouw of vriendin als patiënt in behandeling heeft. Er is dan ook geen sprake van "ontucht".' 6^5. Uitgangspunt moet zijn dat de strafbaarstelling in art. 249 , tweede lid onder 3°, Sr, gelet op de strekking daarvan, zoals die uit het hiervoor onder 6.4 overwogene blijkt, geldt voor alle gevallen waarin tussen de betrokkenen een relatie als in deze wetsbepaling bedoeld bestaan en dat in zodanig geval slechts dan geen sprake is van 'ontucht plegen', wanneer die relatie bij de sexuele handelingen geen rol speelt, in die zin dat bij de patiënt of cliënt sprake is van vrijwilligheid en daarbij enige vorm van afhankelijkheid, zoals die

25

I

RECHTSPRAAK

SOCIALE ZEKERHEID

in de regel bij een dergelijke functionele relatie in meerdere of mindere mate bestaat, niet van invloed is geweest. 6.6. Het Hof heeft door de gebezigde bewijsmiddelen vastgesteld dat de verdachte op 27 juni 1992 met het slachtoffer W sexuele gemeenschap heeft gehad, dat zij toen nog steeds zijn patiënte was, dat zij in die tijd een uitkering krachtens de Ziektewet ontving, dat zij net een slechte relatie achter de rug had, geïsoleerd was en niemand had om op terug te vallen, dat de verdachte haar dagelijks opbelde, dat hij een psychisch overwicht op haar had en zij geheel in zijn macht verkeerde, dat de verdachte voor 27 juni 1992 al op de hoogte was van haar psychische problemen en dat zij van hém niet met haar psychiater over haar relatie met de verdachte mocht spreken.

Aaw Nr 788 Centrale Raad van Beroep 6 november 1996 Nr AAW 1992/71, USZ 1997, 3 Mrs Grendel, Zwart, POSÏ Z, eiseres, vertegenwoordigd door mr Desloover tegen het bestuur van de DETAM, gedaagde. Indirecte discriminatie, reparatiewet Aaw Art. IV Reparatiewet Aaw, art. 4 EGrichtlijn 79/7, art. 26 BuPo-verdrag, art. 14 EVRM, art. 11 VN-vrouwenverdrag Art. IV Reparatiewet is niet in strijd met art. 26 BuPo-verdrag noch met de derde EG-richtlijn of de communautaire rechtsbeginselen. Art. IV is niet in strijd met art. 14 EVRM, het recht op een Aaw-uitkering kan niet worden beschouwd als een 'possession' in de zin van art. 1 lid 1 Eerste Protocol. Art. IV is niet in strijd met art. 11 VN-vrouwenverdrag doordat dit verdrag pas op 22 augustus 1991 in werking is getreden. Daarnaast heeft de inkomensvoorwaarde (in art IV) een toereikende rechtvaardiging ten aanzien van het vermoeden van indirecte discriminatie naar geslacht. Niet aannemelijk is dat art. 11 VNvrouwenverdrag een verdergaande bescherming biedt dan de EG-richtlijn 79/7.

6.7. In aanmerking genomen dat het Hof kennelijk en in het licht van het hiervoor onder 6.6. overwogene niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat zich de hiervoor onder 6.5 bedoelde uitzonderingssituatie niet heeft voorgedaan, heeft het Hof door het bewezenverklaarde feit te kwalificeren als hiervoor onder 6.2. vermeld geen blijk gegeven van miskenning van art. 249, tweede lid onder 3°, Sr. Gelet op de hiervoor onder 6.6 weergegeven vaststellingen van het Hof is de bewezenverklaring, ook in het licht van het door de verdachte gevoerde verweer dat hij ten tijde van het plegen van het feit een andere dan een functionele relatie had met het slachtoffer W, toereikend gemotiveerd, wat er ook zij van de in de toelichting op het middel weergegeven overwegingen van het Hof naar aanleiding van dit verweer.

(...) II Motivering Met ingang van 1 januari 1994 is de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in werking getreden en de Beroepswet gewijzigd. De in dit kader gegeven wettelijke regels van overgangsrecht brengen echter mee dat op het onderhavige hoger beroep moet worden beslist met toepassing van het procesrecht zoals dat luidde vóór 1 januari 1994, behoudens wat betreft de mogelijkheid van vergoeding van proceskosten als geregeld in artikel 8:75 van de Awb. Gedaagde heeft bij beslissing van 28 februari 1990 aan eiseres met ingang van 2 mei 1988 een uitkering ingevolge de AAW toegekend naar een arbeidsongeschiktheid vafl 80 tot 100%, van welke ongeschiktheid de aanvangsdatum is gesteld op 1 januari 1974. Bij de bestreden beslissing van 28

6.8. Uit het voorafgaande volgt dat het middel in beide onderdelen faalt. (...) 10. Beslissing De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat de strafoplegging betreft; Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan; Verwerpt het beroep voor het overige. (...)

26

maart 1991 heeft gedaagde vervolgens dé AAW-uitkering met ingang van 1 juli 1991 ingetrokken, op de grond dat eiseres in het jaar voorafgaande aan het intreden van haar arbeidsongeschiktheid geen inkomen uit of in verband met arbeid heeft verworven. Deze beslissing berust op artikel IV van de Wet van 3 mei 1989„ Stb 126, zoals gewijzigd bij Wet van 4 juli 1990, Stb. 386, op grond van welke bepaling ten aanzien van degene wiens arbeidsongeschiktheid is ingetreden vóór 1 januari 1979 met betrekking tot het behoud van de aanspraak op uitkering vanaf 1 juli 1991 de voorwaarden gelden als bepaald in artikel 6 van de AAW, zoals dat artikel luidde door inwerkingtreding van de Wet van 20 december 1979, Stb. 708. Tussen partijen is niet in geschil, en ook de Raad neemt aan, dat de arbeidsongeschiktheid van eiseres is ingetreden op of omstreeks 1 januari 1974 en dat zij niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 6 van de AAW als zojuist vermeld. In geding is de vraag of de beslissing van gedaagde om de uitkering van eiseres met toepassing van artikel IV van de Wet van 3 mei 1989 in te trekken anderszins aantastbaar is. De Raad beantwoordt die vraag ontkennend. In zijn uitspraak van 15 mei 1996 in de zaak AAW 1992/825, gepubliceerd in Rechtspraak Sociale Verzekering 1996/170, waarin eveneens de toepassing van artikel IV, voormeld, aan de orde was, heeft de Raad, mede in aanmerking genomen het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 1 februari 1996 in de zaak C-280/94 (gepubliceerd in RSV 1996/169), geoordeeld dat dit artikel IV niet in strijd is met bepalingen van supra- of internationaal recht, met name niet met artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, artikel 4, lid 1, van de EG-richtlijn 79/7 en met communautaire rechtsbeginselen. Tevens heeft de Raad in die uitspraak als zijn oordeel uitgesproken dat de toepassing van artikel IV van de Wet van 3 mei 1989 niet met een beroep op enige geschreven of ongeschreven bepaling van nationaal recht aantastbaar is. De Raad legt de overwegingen van die - aan partijen bekende - uitspraak ten grondslag aan zijn oordeel in het onderhavige geding. Met betrekking tot de overige van de zijde van eiseres opgeworpen stellingen overweegt de Raad nog het volgende.

NEMESIS

I Aangevoerd is, dat de intrekking van de AAW-uitkering op grond van artikel IV van de Wet van 3 mei 1989 in strijd is met artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), in verbinding met artikel 1, lid 1, van het eerste Protocol bij dat verdrag, omdat het recht op die uitkering moet worden beschouwd als een 'possession' in de zin van laatstgenoemde bepaling. De Raad kan eiseres in dit betoog niet volgen. In navolging van de Europese Commissie voor de rechten van de mens (zie RSV 1990/171) neemt de Raad, onder verwijzing naar (o.m.) zijn uitspraak, gepubliceerd in RSV 1992/138, aan dat het recht op AAWuitkering niet kan worden beschouwd als een 'possession' als zojuist aangegeven. Een beroep op artikel 14 EVRM is derhalve niet mogelijk, nu de AAWuitkering ook overigens niet kan worden aangemerkt als één van de rechten en vrijheden van het Verdrag. Ook het beroep op artikel 11 van het VN-Vrouwenverdrag (Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, aangenomen door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties op 18 december 1979) dient naar het oordeel van de Raad te worden verworpen. Allereerst moet worden vastgesteld, dat dit verdrag voor Nederland in werking is getreden op 22 augustus 1991 (Stb. 1991, 355), zodat het op de datum hier in geding nog geen effect kon sorteren. Voorts heeft de Raad in zijn hierboven vermelde uitspraak van 15 mei 1996, in navolging van het EG-hof, aangenomen dat de inkomensvoorwaarde zoals deze voortvloeit uit artikel IV van de Wet van 3 mei 1989 een toereikende rechtvaardiging heeft ten aanzien van een op grond van de toepassing van die bepaling rijzend vermoeden van (indirecte) discriminatie naar geslacht. Niet aannemelijk is, dat artikel 11 van het VN-Vrouwenverdrag op dit punt een verdergaande bescherming biedt dan de EG-richtlijn 79/7, die aan de orde was in de zojuist vermelde uitspraak van de Raad en het arrest van het EGhof, mede gelet op artikel 23 van het Verdrag en de memorie van toelichting bij het voorstel van wet tot goedkeuring van het Verdrag. Het beroep, tenslotte, op de zogenoemde EG-voltooiingsrichtlijn, .welk beroep kennelijk doelt op een voorstel voor een richtlijn tot voltooiing van de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en

RECHTSPRAAK

vrouwen in de wettelijke en beroepsregelingen inzake sociale zekerheid, kan niet slagen aangezien een dergelijke richtlijn tot heden niet is vastgesteld. (...)

Aww Nr 789 Centrale Raad van Beroep 18 december 1996 Nr 95/8560 AWW, USZ 1997,13 Mrs Haverkamp, Grendel, Zwart. Het bestuur van de sociale verzekeringsbank, appellant tegen V, gedaagde, advocaat mr H.H.M, van Dijk. Aww, ombrengen echtgenoot Art. 14 lid 1 sub d Aww De vrouw is in het strafproces ontslagen van alle rechtsvervolging voor het ombrengen van haar echtgenoot op grond van noodweer. De SVB kent haar op grond daarvan geen Aww-uitkering toe. Art. 14 lid 1 sub d Aww heeft tot doel te voorkomen dat een uitkering wordt toegekend in gevallen waarin sprake is van opzettelijke beïnvloeding van het verzekerbare risico, al dan niet in het kader van misbruik of oneigenlijk gebruik van die verzekering. De wetgever heeft aan deze bedoeling vormgegeven door aan te sluiten bij de tekst van de art. van het Wetboek van Strafrecht waarin het opzettelijk van het leven beroven van een ander strafbaar wordt gesteld. Dit kan echter niet zo beperkt worden opgevat dat geen verband zou bestaan met andere strafrechtelijke bepalingen welke in het gegeven geval de strafbaarheid opheffen. (...) II. Motivering Gedaagde heeft bij appellant een aanvraag om een pensioen of een tijdelijke uitkering ingevolge de AWW ingediend wegens het overlijden van haar echtgenoot op 25 september 1993. Deze aanvraag is bij besluit van 23 december 1994 afgewezen op de grond dat gedaagdes echtgenoot opzettelijk door haar van het leven was beroofd. Gedaagde heeft tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend, waarna appellant zonder dat gedaagde is gehoord het bestreden besluit heeft genomen, waarin het eerdere besluit wordt gehandhaafd. (...) Het bestreden besluit berust op artikel 14, lid 1, aanhef en sub d van de

1997 nr 5

AAW, waarin het volgende is bepaald: 'Geen recht op weduwenpensioen, noch op tijdelijke weduwenuitkering heeft de weduwe (...) wier echtgenoot door haar of met haar medeplichtigheid opzettelijk van het leven is beroofd'. Appellant heeft zijn besluit met name hierop gegrond, dat bij strafvonnis van de rechtbank van 15 november 1994 bewezen is verklaard dat gedaagde haar echtgenoot opzettelijk van het leven heeft beroofd. Geen aanleiding om anders te beslissen heeft voor appellant gevormd de omstandigheid dat gedaagde bij hetzelfde vonnis is ontslagen van alle rechtsvervolging wegens noodweer. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak op dit punt overwogen, kort samengevat, dat de situatie als bedoeld in artikel 14, lid 1, aanhef en sub d van de AWW zich in casu niet voordeed, aangezien gedaagde niet onrechtmatig handelde en de wetgever niet heeft bedoeld een persoon als gedaagde in geval van rechtmatig handelen en zonder de aanwezigheid van misbruik van de verzekering te straffen door het niettoekennen van de uitkering. De Raad oordeelt als volgt. Artikel 14, lid 1, aanhef en sub d van de AWW heeft, beoordeeld naar zijn kennelijke strekking tot doel te voorkomen dat uitkering wordt toegekend in gevallen waarin sprake is van opzettelijke beïnvloeding van het verzekerde risico, al dan niet in het kader van misbruik of oneigenlijk gebruik van die verzekering. De wetgever heeft aan genoemde bedoeling vormgegeven door bewoordingen te bezigen die aansluiten bij de tekst van enkele artikelen uit het Wetboek van Strafrecht (de artikelen 287 e.v.), waarin het opzettelijk van het leven beroven van een ander strafbaar wordt gesteld. De aldus gelegde verbinding met het strafrecht kan naar het oordeel van de Raad echter niet zo beperkt worden opgevat dat geen verband zou bestaan met die - andere - strafrechtelijke bepalingen welke in het gegeven geval de strafbaarheid opheffen. Met name is de Raad van oordeel dat de wetgever met de onderhavige bepaling niet kan hebben beoogd het recht op weduwenpensioen te ontzeggen in die gevallen waarin, zoals in casu, naar het oordeel van de strafrechter terzake van het gepleegde feit de strafbaarheid ontbreekt op grond van noodweer. Dit brengt mee dat op dit punt het oordeel van de rechtbank dient te worden gevolgd, zodat de aangevallen uitspraak in stand moet blijven. (...)

27

I

WETGEVING

WETGEVING

naamd Sociaal Protocol, dat niet voor het Verenigd Koninkrijk gold. Het protocol werd aan het verdrag gehecht in plaats van er in geplaatst, zodat de onderwerpen die onder het protocol vielen alleen tussen veertien in plaats van de vijftien lidstaten geregeld konden worden. Door de politieke omslag in het Verenigd Koninkrijk van afgelopen mei, is ook het Verenigd Koninkrijk akkoord met de opname van het Sociaal Protocol in het verdrag. Dit betekent dus dat nu alle lidstaten aan het Sociaal Protocol gebonden zijn. In de volgende paragraaf zal iets uitgebreider worden ingegaan op de technische aspecten rondom de toetreding van het Verenigd Koninkrijk tot het protocol.

Gelijke kansen voor mannen en vrouwen tijdens het Nederlands voorzitterschap Tijdens de eerste helft van 1997, van januari tot 1 juli 1997, is Nederland voorzitter van de Europese Unie geweest. In deze periode zijn een aantal zaken op het terrein van gelijke behandeling voor mannen en vrouwen geregeld. In het kader van de Sociale Raad is overeenstemming bereikt over de richtlijn Bewijslast en is de impasse doorbroken over het Commissievoorstel tot wijziging van de richtlijn inzake de gelijke behandeling voor mannen en vrouwen voor de toegang tot onder andere de arbeidsmarkt (Kalanke). Daarnaast is in het kader van de Intergouvernementele Conferentie (IGC) het artikel 119 inzake de gelijke belo* ning voor mannen en vrouwen uitgebreid.

Het nieuwe Sociale Hoofdstuk zal behalve het Sociaal Protocol, ook delen uit het oude sociale hoofdstuk, alsmede drie nieuwe toevoegingen bevatten. Deze nieuwe onderdelen betreffen onder andere een uitbreiding van artikel 119 inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Hieronder volgt een kort overzicht van de resultaten van het afgelopen half jaar-

Toetreding van het Verenigd Koninkrijk tot het Sociaal Protocol De Europese Raad heeft conclusies aangenomen met betrekking tot de wens van het Verenigd Koninkrijk om tot het Sociaal Protocol en de Overeenkomst betreffende de Sociale Politiek toe te treden. De Europese Raad heeft besloten dat vóór de ondertekening van het Verdrag van Amsterdam rechtsgevolg gegeven moet worden aan de bereidheid van het Verenigd Koninkrijk de richtlijnen te aanvaarden die op grond van de Overeenkomst zijn aangenomen of worden aangenomen. Het gaat dan om de twee reeds bestaande richtlijnen (de richtlijnen 'Europese ondernemingsraad' en 'ouderschapsverlof') alsmede andere richtlijnen die mogelijkerwijs nog aangenomen kunnen worden zolang het Verdrag van Amsterdam nog niet in werking is getreden en dus de Overeenkomst nog geldt.

De IGC Tijdens de Europese Raad van 16 en 17 juni jongstleden hebben de Europese regeringsleiders onder Nederlands Voorzitterschap overeenstemming bereikt over de herziening van het verdrag van Maastricht. De resultaten worden neergelegd in het verdrag van Amsterdam. De onderhandelingen over het nieuwe verdrag vonden plaats in het kader van de IGC die anderhalf jaar heeft geduurd. Het verdrag betreffende de Europese Unie (het verdrag van Maastricht) voorzag in het houden van een IGC in 1996, ter voorbereiding van de Europese Unie op de uitbreiding met landen uit Midden- en Oost-Europa en Cyprus. Op 2 oktober van dit jaar zal het Verdrag van Amsterdam ondertekend worden door de regeringsleiders. Pas nadat alle lidstaten het Verdrag van Amsterdam geratificeerd hebben, zal het verdrag in werking treden. Dit zal vermoedelijk nog een paar jaar in beslag nemen.

Het probleem zal worden opgelost door gebruik te maken van een zogenaamde 'mantel-richtlijn'. In een dergelijke richtlijn, die gebaseerd zal worden op artikel 100 EG-verdrag (inzake de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechterlijke bepalingen van lidstaten betreffende de werking van de interne markt), zullen de reeds aangenomen richtlijnen worden uitgebreid tot het Verenigd Koninkrijk. Deze richtlijnen zullen dan alleen de noodzakelijke technische aanpassingen bevat-

Als gevolg van Britse tegenstand kon in'1991, tijdens de onderhandelingen over het verdrag van Maastricht, geen overeenstemming worden bereikt over een nieuw sociaal hoofdstuk. Daarom werd een Overeenkomst gesloten waarbij de tekst van het nieuwe hoofdstuk werd neergelegd in een zoge-

28

ten, zodat de inhoud van de huidige richtlijnen ongewijzigd blijft. Dezelfde oplossing zal ook worden gebruikt voor andere voorstellen (toekomstige richtlijnen) die nu nog op basis van de Overeenkomst kunnen worden aangenomen. Artikel 119 Naast een nieuw artikel 119 is in de Beginselen van het verdrag (art. 2 en 3 EG-verdrag; doelstellingen en middelen) het streven van de gemeenschap naar de gelijkheid tussen mannen en vrouwen opgenomen, waardoor de gelijkheid tussen mannen en vrouwen een gemeenschapsbevoegdheid wordt. In het verdrag, in artikel 119, wordt deze bevoegdheid verder uitgewerkt. Het nieuwe artikel 119 inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen is in feite het oude artikel 6 Sociaal Protocol met enkele uitbreidingen. Er zijn twee paragrafen aan artikel 119 toegevoegd. De eerste nieuwe paragraaf betreft een besluitvormingsmodaliteit die de Raad de bevoegdheid geeft maatregelen te nemen ten aanzien van gelijke behandeling. Voorheen werden besluiten gebaseerd op het artikel 100 EGverdrag. Het aantal terreinen waarop gelijke behandeling van toepassing was, is in deze paragraaf ook uitgebreid. Zo geldt gelijk loon niet alleen meer voor gelijk werk, maar ook voor werk van gelijke waarde. Ook is gelijke behandeling niet alleen meer van toepassing op beloning, maar geldt het principe van gelijke behandeling voor mannen en vrouwen ook op de terreinen arbeid en beroep. Hiermee is in feite de reeds bestaande jurisprudentie gecodificeerd. Het Hof heeft artikel 119 in het verleden meermalen extensief uitgelegd, zodat de scope van artikel 119 de facto al uitgebreid was naar deze terreinen (nu dus ook dejure). De tweede nieuwe paragraaf betreft een aangepaste versie van het oude artikel 6 lid 3 van het Sociaal Protocol, waar lidstaten de mogelijkheid krijgen een positief actiebeleid te voeren voor het ondervertegenwoordigd geslacht. De Nederlandse regering heeft herhaaldelijk pogingen ondernomen om positieve actie te beperken tot 'vrouwen' en dus niet uit te breiden naar 'ondervertegenwoordigd geslacht'. Het opnemen van het begrip 'ondervertegenwoordigd geslacht' zou het Nederlandse voorkeursbeleid (alleen gericht op vrouwen) onder druk kun-

NEMESIS

I nen zetten. In Nederland heeft een voorkeursbeleid voor zowel mannen als vrouwen in de jaren tachtig geleid tot ongewenste ontwikkelingen, zelfs strijdig met het emancipatiestreven. De maatregelen bleken in sectoren waar mannen ondervertegenwoordigd waren goed uit te pakken, maar in sectoren waar het omgekeerde het geval was juist niet. Per saldo verslechterde daardoor de positie van vrouwen ten opzichte van mannen op de arbeidsmarkt als geheel. Het voorkeursbeleid is daarom sinds 1989 uitsluitend gericht op vrouwen. In de onderhandelingen stond Nederland echter alleen. Met name de Scandinavische lidstaten, die een voorkeursbeleid hebben dat gericht is op zowel vrouwen als mannen, oefenden druk uit om dit te handhaven. Om aan Nederlandse bezwaren tegemoet te komen, is er bij het nieuwe artikel 119 een Verklaring opgenomen waarin is bepaald dat lidstaten vrij zijn om positieve actie te beperken tot vrouwen. Met de aanpassing van artikel 119 is in feite de wijziging van de richtlijn 76/207/EEG (COM(96) 93 def.) inzake de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen naar aanleiding van de Hof uitspraak Kalanke in het kader van de Raad van de baan (zie ook paragraaf Kalanke). Non-discriminatie Ook het beginsel van non-discriminatie heeft een plaats in het verdrag gekregen. In het algemene deel van het verdrag is een bepaling opgenomen op grond waarvan de Raad maatregelen kan nemen om discriminatie op grond van geslacht, raciale of etnische afkomst, religie of geloof, handicap, leeftijd of sexuele geaardheid te bestrijden. Het artikel bevat niet een juridisch afdwingbaar discriminatieverbod, maar biedt veeleer een basis voor actie op Europees niveau. Het is een competentiebepaling, hetgeen betekent dat er eerst een voorstel van de Commissie moet liggen, waar de Raad vervolgens met unanimiteit over kan besluiten. Zo zou de Raad bijvoorbeeld een richtlijn inzake leeftijdsdiscriminatie op het terrein van arbeid en beroep kunnen aannemen. De sociale raad Bewijslast Dit agendapunt betrof een voorstel van

WETGEVING

de Europese Commissie (Com (96) 340 en Com (97) 202) voor een richtlijn van de Raad betreffende de verdeling van de bewijslast op het gebied van gelijke beloning voor en de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. De Commissie beoogt met dit voorstel een grotere doeltreffendheid van de door de lidstaten getroffen maatregelen ter implementatie van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Het richtlijnvoorstel bepaalt dat de bewijslast over de eiser en de gedaagde verdeeld moet worden; de eiser moet aannemelijk maken dat er van sexediscriminatie sprake is, waarna de gedaagde moet bewijzen dat hij niet gediscrimineerd heeft, of dat hij objectieve redenen heeft om op een bepaalde manier te handelen. Op dit voorstel kon tijdens de Sociale Raad van afgelopen juni een gemeenschappelijk standpunt worden bereikt. De weinige nog resterende voorbehouden werden ingetrokken, waarna de Raad akkoord is gegaan. Het voorstel is gebaseerd op de procedure van het Sociaal Protocol en zou dus in principe maar voor veertien lidstaten gelden. Doordat het Verenigd Koninkrijk heeft ingestemd met opname van het Sociaal Protocol in het verdrag, is de richtlijn met instemming van het Verenigd Koninkrijk aangenomen. De rechtszekerheid is met deze codificatie van de basis-jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie toegenomen. Daarnaast blijft de boven de richtlijn uitstijgende nationale jurisprudentie van kracht (zo heeft Nederland al een vergevorderde jurisprudentie op dit gebied). De definitieve besluitvorming in de Sociale Raad over deze richtlijn zal pas na een tweede lezing door het EP kunnen plaatsvinden. Kalanke De zaak Kalanke betreft een uitspraak van het Europese Hof van Justitie over de richtlijn 76/207/EEG inzake de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding, de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden. Het Hof heeft in deze zaak gesteld dat het verlenen van absolute en onvoorwaardelijke voorrang bij aanname of promotie aan vrouwen niet is toegestaan (in de deelstaat

1997 nr 5

Bremen werd zulke voorrang wel aan vrouwen gegeven; hiertegen is dhr. Kalanke in beroep gekomen). De Commissie was van mening dat er door de uitspraak van het Hof grote onduidelijkheid was ontstaan over de interpretatie van de richtlijn. Volgens de Commissie heeft het Europese Hof duidelijk gemaakt dat een nationale regeling die vrouwen automatisch bij aanstellingen of promoties absoluut en onvoorwaardelijk voorrang verleent, verder gaat dan een bevordering van gelijke kansen. Daarmee worden de grenzen van de richtlijn overschreden. De Commissie achtte het nodig de tekst van de richtlijn zodanig te wijzigen dat het duidelijk wordt welke vormen van positieve actie zijn toegestaan, oftewel dat de tekst van de bepaling precies die soorten positieve actie toestaat die het arrest-Kalanke ongemoeid laat. Daarom heeft de Commissie een voorstel tot wijziging van de richtlijn ingediend. In haar poging de richtlijn in overeenstemming met de Hof-uitspraak te brengen, heeft de Commissie voorgesteld de term 'bijzondere omstandigheden in een individueel geval' in de richtlijn op te nemen, opdat alle vormen van positieve actie worden toegestaan, mits zij ruimte bieden om bijzondere omstandigheden van elk individueel geval mee te wegen. Een ander punt was dat de Commissie en passant de term 'vrouwen' die in de huidige richtlijn staat, wilde vervangen door de term 'ondervertegenwoordigd geslacht'. Nederland heeft zich tegenstander van de wijziging van de richtlijn getoond. De belangrijkste overweging hierbij was dat er geen noodzaak is de richtlijn te wijzigen naar aanleiding van het arrest Kalanke. Immers, de Hof uitspraak heeft de richtlijn niet ter discussie gesteld. Het enige dat uit de uitspraak van het Hof kan worden afgeleid is dat de nationale regeling die in de zaak Kalanke ter discussie stond, niet verenigbaar is met de bepaling van de richtlijn. In het bijzonder heeft Nederland zich tegen het opnemen van de term 'bijzondere omstandigheden in een individueel geval' getoond, omdat het kan leiden tot een beperking van de mogelijkheden voor positieve actie (kostwinnerschap kan bijvoorbeeld als bijzondere omstandigheid worden aangemerkt). Daarnaast heeft Nederland zich ook tegen de term 'ondervertegenwoordigd geslacht' uitgesproken. Het arrest spreekt niet over 'ondervertegenwoordigd geslacht' en dus staat

29

I

WETGEVING

de term 'vrouwen' uit de richtlijn niet ter discussie. Het wijzigen van het begrip vrouwen door ondervertegenwoordigd geslacht is een autonome aanvullende wijziging, welke, zoals in de paragraaf over artikel 119 al is gezegd, het huidige Nederlandse voorkeursbeleid onder druk kan zetten.

vities, sustainable and non-inflationary growth respecting the environment, a high degree of convergence of economie performance, a high level of employment and of social protection, [equality bétween men and women], the raising of the Standard of living and quality oflife, and economie and social cohesion and solidarity among Member States.

De discussie over het voorstel van de Commissie verliep erg moeizaam, hoewel wel bleek dat alle lidstaten vóór de mogelijkheid van het voeren van een voorkeursbeleid zijn. In de IGC is de patstelling over de wijziging van de richtlijn doorbroken door de toevoeging van het nieuwe lid 4 aan artikel 119. In de tekst van artikel 119 lid 4 is bepaald dat lidstaten maatregelen mogen handhaven of nemen waarbij specifieke voordelen worden ingesteld om de uitoefening van een beroepsactiviteit door het ondervertegenwoordigd geslacht te vergemakkelijken of om nadelen in de beroepsloopbaan te voorkomen of te compenseren. Daarnaast is zoals reeds hierboven is gezegd, in het verdrag zélf bepaald dat voorkeursbeleid mogelijk is voor het ondervertegenwoordigd geslacht, maar dat lidstaten wel de vrijheid hebben om voorkeursbeleid te beperken tot vrouwen. De wijziging van de richtlijn 76/207 is daarmee van de baan.

Artikel 3 EG-verdrag In all the activities referred to in this Article, the Community shall aim to eliminate inequalities, and to promote equality, beween men and women. Artikel 119 1. Each Member State shall ensure that the principle of equal pay for male and female workers for equal work [or work of equal value] is applied. 2. For the purpose of this Article, 'pay' means the ordinary basic or minimum wage or salary and any other consideration, whether in cash or in kind, which the worker receives directly or indirectly, in respect of his employment, from his employer. Equal pay without discrimination basedon sexmeans: (a) that pay for thê same work atpiece rates shall be calculated on the basis of the same unit ofmeasurement; (b) that pay for work at time rates shall be the same for the same job. [3. The Council, acting in accordance with the procedure referred to in Article 189b, and after consulting the Economie and Social Committee, shall adopt measures to ensure the application of the principle of equal opportunities and equal treatment of men and women in marters of employment and occupation, including the principle of equal pay for equal work or work of equal value. 4. With a view to ensuring full equality in practice between men and women in working life, the principle of equal treatment shall not prevent any Member State from maintaining or adopting measures providing for specific advantages in order to make it easier for the underrepresented sex to pursue a vocational activity or to prevent or compensate for disadvantages in professional careers.]

Frija ten Velde en Alieke Koopman Internationale Zaken/Buitenlandse zaken, Ministerie SZW

Selectie artikelen EG-verdrag VvA = Verdrag van Amsterdam, Juni 1997. Ontwerptekst van 19 Juni 1997 (CONF/4001/97). Note: The Treaty of Amsterdam has not yet entered into force. In the text below amendments and changes to the TEC (Treaty establishing the European Economie Community) by the Treaty of Amsterdam are indicated in several ways (brackets, no italics and/or ótherwise) Artikel 2 EG-verdrag (tekst tussen haakjes is toegevoegd bij VvA) The Community shall have as its task, by establishing a common market and an economie and monetary union and by implementing the common policies or actiyities referred to in Articles 3 and 3a, to promote throughout the Community a harmonious and balanced development of economie acti-

[Declaration to the Final Act on Article 119(4) When adopting measures referred to in Article 119(4), Member States should in the flrst instance, aim at improving the situation of women in working life.]

30

Artikel 6 Sociaal Protocol 1. Each Member State shall ensure that the principle of equal pay for male and female workers for equal work is applied. 2. For the purpose of this Article, 'pay' means the ordinary basic or minimum wage or salary and any other consideration, whether in cash or in kind, which the worker receives directly or indirectly, in respect of his employment, from his employer. Equal pay Without discrimination based on sex means: (a) that pay for the same work atpiece rates shall be calculated on the basis of the same unit of measurement; (b) that pay for wprk at time rates shall be the same for the same job. 3. This Article shall not prevent any Member State from maintaining or adopting measures providing for specific advantages in order to make it easier for women to pursue a vocational activity or to prevent or compensate for disadvantages in their professional careers.

Moeders en de eer van het vaderschap Emancipatie-effectrapportage Wetsvoorstel herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie (Tweede kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 649), Miek Laemers, Theo Miltenburg, Instituut voor Toegepaste Sociale Wetenschappen (ITS) van de Stichting Katholieke Universiteit te Nijmegen. Onderzoek verricht in opdracht van het Ministerie van Justitie, Wetenschappen lijk Onderzoek- en Documentatiecentrum/Extern Wetenschappelijke Betrekkingen. (Hier volgt de tekst van hoofdstuk 5 van het rapport) 5 Effecten wetsvoorstel In dit hoofdstuk worden de verwachte effecten van het wetsvoorstel - in vergelijking met de huidige situatie - samengevat en worden enkele aandachtspunten voor de wetgever beschreven. Tenslotte wordt stilgestaan bij de beperkingen waarbinnen deze EER is uitgevoerd. 5.1 Reikwijdte van de effecten I Ontkenning De regeling van de ontkenningsmoge-

NEMESIS

WETGEVING

lijkheid is slechts van toepassing voor door huwelijk ontstaan vaderschap. Alleen wanneer de vader op het tijdstip van de geboorte was gehuwd met de vrouw uit wie het kind is geboren, of wanneer het huwelijk is ontbonden door zijn dood binnen 306 dagen voor de geboorte, kan ontkenning aan de orde zijn. Niet langer hoeft het vaderschap ontkend te worden van het kind dat vóór de 307de dag na de ontbinding van het huwelijk is geboren, omdat de vroegere echtgenoot niet meer automatisch de juridische vader is. Dit wordt algemeen als een goede zaak beschouwd. Het aantal situaties waarin behoefte bestaat om te ontkennen zal erdoor afnemen. Of per saldo vaker ontkend zal worden, omdat vrouwen nu ook de mogelijkheid hebben, is moeilijk te voorspellen. Omgekeerd immers moest in het huidige recht vaak door vaders ontkend worden omdat de echtscheidingsbeslissing enige tijd kan duren en vervolgens pas definitief wordt door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand. De inschrijving kan pas als zeker is dat geen hoger beroep wordt ingesteld (2 maanden). Welke situaties doen zich dan voor in de praktijk? Moeder heeft de echtscheidingsbeslissing van de rechter. Ze wordt zwanger van de nieuwe vriend. Naar huidig recht gaan de 306 dagen pas tellen na de definitieve inschrijving. Pas bij de burgerlijke stand komt men erachter dat het kind nog geacht wordt van de ex-echtgenoot te zijn. Rechter krijgt bericht van 'vergeten' kind en roept ambtshalve de ouders op (moeder en ex-echtgenoot) om te beslissen over het ouderlijk gezag. De rechter raadt vader aan om een ontkenningsprocedure te starten. Exacte aantallen zijn niet te geven. De meeste zaken komen niet verder dan de burgerlijke stand, pas als het daar mis gaat komen zaken bij de rechter in eerste aanleg. Aangezien het veel gaat om casuïstiek, waarvoor de rechter in de afgelopen jaren via artikel 8 EVRM een oplossing gevonden heeft, is doortrekking van die lijn te verwachten. Voor de vrouw zal ontkenning veelal aan de orde zijn wanneer zij de wens heeft de biologische vader te laten erkennen. Hoewel erkenning geen vereiste is, is de verwachting dat na ontkenning doorgaans erkenning plaats zal vinden. Er kan zich wel een probleem voordoen als de echtgenoot inmiddels family life heeft gekregen met het kind in het jaar dat de moeder voor

haar ontkenningsactie ter beschikking staat. Ook als ontkenning niet gevolgd wordt door erkenning heeft dat gevolgen voor het kind op het gebied van erfrecht, nationaliteit en geslachtsnaam. II Toestemming De regeling van de vervangende toestemming is slechts van toepassing voor de verwekker van het kind in geval de moeder (of het kind) haar (zijn) toestemming weigert. De moeder heeft voor die weigering haar redenen, die in geval van vervangende toestemming echter niet het gewenste effect voor haar en de bescherming van haar privéen gezinsleven hebben. Door een geraadpleegde advocaat wordt dit zo geuit: 'Het gaat niet aan een vrouw die haar leven ingericht heeft met de zorgen van het kind te confronteren rnet een man die claimt te kunnen erkennen omdat hij de verwekker is. Dit klemt temeer daar er van zijn kant geen enkele verplichting tegenover staat'. Het effect van vervangende toestemming bij erkenning is dat er een afstammingsrelatie wordt gevestigd tussen de erkenner en het kind, welke gevolgen kan hebben voor de nationaliteit, het erfrecht en de naamgeving van het kind. De vaststelling van het vaderschap beïnvloedt tevens de positie van de moeder: zij kan indirect een relatie met een man opgedrongen krijgen, ook als zij niets met de man te maken wil hebben. Het enkele feit dat er een afstammingsrelatie wordt gevestigd kan een ingrijpende (relationele) verandering in de leefomgeving van een jong kind te weeg brengen. Een door continuïteit en stabiliteit gekenmerkte leefsituatie, waarin het jonge kind veiligheid en geborgenheid ervaart kan worden gezien als een belangrijke voorwaarde voor een evenwichtig verloop van de kinderlijke ontwikkeling.1 Als de leefsituatie van het kind 'verstoord' wordt door erkenning heeft dit negatieve effecten vbor moeder en kind. Met betrekking tot erfrecht worden niet veel effecten verwacht: 'de meeste zaken spelen in situaties waar niets te halen valt'. Zo denkt Holtrust (1993,282) er ook over: 'Het hebben van erfrechtelijke betrekkingen betekent slechts bij uitzondering dat er een mooie erfenis valt te verwachten en kan ook nadelige financiële consequenties hebben.' Het naamrecht is nog niet definitief geregeld. Naar de huidige stand van zaken kunnen bij aanneming van de voorgestelde Wet op het naamrecht ouders

1997 nr 5

kiezen welke naam zij wensen voor hun kind. Komen ouders er niet samen uit, dan prevaleert - volgens de laatste wijziging - de naam van de vader. Onder de huidige regeling werd het naamsgevolg als een geldige reden voor weigering van toestemming tot erkenning beschouwd. In de toekomst behoudt het kind de naam van de moeder bij erkenning en vervalt dus het bezwaar van de naamsverandering. Een mogelijk gevolg op het terrein van nationaliteit is dat het kind een dubbel paspoort krijgt. Het risico dat het kind door de erkenner ontvoerd wordt, wordt door een der geraadpleegde deskundigen reëel geacht. Erkenning vergroot de kansen op succes voor de vader in volgende procedures bijvoorbeeld in Verband met omgangsregeling of ouderlijk gezag. In de lijn van de toename van het aantal toekenningen omgangsregelingen in het omgangsrecht valt een toename van het aantal erkenningen te verwachten. Mogelijk dat de daar gehanteerde norm wordt doorgetrokken naar het afstammingsrecht. De erkenningsmögelijkheden voor de man worden verruimd: ook de gehuwde man kan erkennen, c.q. de vervangende toestemming van de rechter vragen. De echtgenote van de man hoeft niet in de erkenning van een kind bij een andere vrouw gekend te worden. Immers, 'in de toekomst zal deze erkenning niet tot naamswijziging hoeven te leiden, zodat hierdoor de schok binnen het bestaande huwelijk minder groot kan zijn'.2 De toenemende belangstelling voor de rol en de positie van de vader heeft mogelijk effect op de wens van de verwekker om zijn positie te formaliseren. Het recht van de verwekker en niet het recht van de moeder - zoals in de huidige regeling - is primair. Er wordt niet expliciet een relatie gelegd met mogelijke zorgfuncties, evenmin wordt expliciet rekening gehouden met het feit dat vrouwen overwegend de zorg voor kinderen op zich nemen. Alhoewel aan erkenning langs de weg van vervangende toestemming niet automatisch gevolgen op het terrein van ouderlijk gezag en omgang verbonden zijn, bestaat de vrees dat erkenning de eerste stap is op wég naar een verdergaande bemoeienis van de erkenner met de door de moeder gewenste leefsituatie. Eén van de geraadpleegde deskundigen stelde nadrukkelijk dat het in sommige situaties beter is dat er rust heerst in het gezin en moeder en kind

31

I

WETGEVING

dus niet voortdurend geconfronteerd worden met conflictsituaties en procedures die vaak alleen maar onrust wekken. Is er toch een procedure gestart tot verkrijging van rechterlijke toestemming tot erkenning, dan is - anders dan in eerdere voorstellen voor het afstammingsrecht — een aparte grond opgenomen op basis waarvan vervangende toestemming kan worden geweigerd: het belang van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind.

gende werking voor de verwekker en derhalve een toename van het aantal erkenningen zonder toestemming van de moeder tot gevolg. Öf en zo ja, hoe vaak de rechter zal moeten reageren op een mogelijk verweer van de moeder, inhoudend dat de erkenner weliswaar de biologische vader is, maar niet de verwekker (en derhalve niet ontvankelijk in zijn verzoek om vervangende toestemming) kan thans evenmin worden beantwoord.

5.2 Weging van effecten ten opzichte van de huidige situatie

Thans gelden voor vrouwen uiteenlopende argumenten om hun toestemming te onhouden aan de man die wenst te erkennen, zoals: - zij wenst geen inbreuk in haar privéen gezinsleven; - zij wenst haar leven naar eigen inzicht in te richten, zonder inmenging van de verwekker; - zij wenst haar financiële situatie in eigen hand te houden; - zij heeft bezwaar tegen naamsverandering ten gevolge van erkenning; - zij acht erkenning niet in het belang van het kind; - zij vreest verdere acties nadat de man de erkenning gerealiseerd heeft. In de 'gebruikelijke situatie' maken deze argumenten thans grote kans om gehonoreerd te worden. In de situatie van het wetsvoorstel zullen ze (m.u.v. het naamsgevolg dat niet langer een argument is) in de belangenafweging betrokken worden en is de uitkomst onzeker. Samenvattend zal er op het punt van ontkenning een verbetering optreden voor de positie van vrouwen, op het punt van de vervangende toestemming wordt hun positie minder sterk. Dat roept de vraag op of er een alternatief is voor het huidige voorstel op dit punt.

Aan de herverdeling van betaalde en onbetaalde arbeid leveren beide bepalingen hooguit indirect een bijdrage. Er worden geen effecten verwacht die de combinatie van werken zorgtaken vergemakkelijken. Wanneer vrouwen door te ontkennen in een financieel slechtere positie komen, zal de noodzaak om deel (te gaan) nemen aan het arbeidsproces wellicht groter worden. Om te komen tot daadwerkelijke deelname is nog een groot aantal andere factoren van belang, terwijl juist in veel gevallen het hebben van een kind en het ervoor moeten zorgen arbeidsparticipatie bemoeilijkt. Hiervoor is al aangegeven dat de praktijk en de jurisprudentie de huidige voorstellen tot verandering al gedeeltelijk zijn vooraf gegaan: het huwelijksvereiste na ontkenning/erkenning is door de rechter niet gerechtvaardigd bevonden en de vervangende toestemming door de rechter blijkt via de weg van het aantonen van misbruik van bevoegdheid ook al in zekere zin praktijk. Met name de uitspraken van het Europese Hof nopen tot aanpassing van de huidige wet. ~De sekse-verschillen zullen als gevolg van het wetsvoorstel verandering ondergaan. De verdeling van en toegang tot hulpbronnen wordt positief beïnvloed waar het gaat om de uitbreiding van de ontkenningsmogelijkheden van de gehuwde vrouw. Waar het gaat om vervangende toestemming bij erkenning is er sprake van een versterking van de positie van de vader: er komt méér recht voor de vader zonder dat daar voor de moeder een - door sommigen gewenste — compensatie tegenover staat. Anderen vragen zich echter af of de huidige situatie van het vetorecht een juiste situatie is, en of compensatie (nog) wel nodig is. Mogelijk heeft de formulering van het wetsvoorstel op het punt van vervangende toestemming een drempelverla-

32

5.3 Aandachtspunten voor de wetgever Vanuit het perspectief van deze emancipatie-effectrapportage worden geen negatieve effecten verwacht waar het gaat om de verruiming van de mogelijkheid tot ontkenning van het vaderschap. Waar het gaat om de vervangende toestemming door de rechter, ligt dit anders. Deze verruiming van de wetgeving leidt tot een versterking van de positie van mannen. Alhoewel aan een dergelijke juridische actie geen rechtstreekse juridische gevolgen verbonden zijn - met uitzondering van die op het terrein van nationaliteit en erfrecht

- wordt de vrees geuit dat dit de eerste stap kan zijn in een Verder door de vrouw ongewenste indringing in haar leefsituatie. Erkenning fungeert als paspoort voor verdere toegang in het leven van kind en moeder. Bedacht moet worden dat het - blijkens de jurisprudentie - veelal ingewikkelde en nare situaties zijn die de moeder ertoe brengen haar toestemming te onthouden. Waarmee overigens niet gezegd is dat de erkenning wensende verwekker daaraan altijd debet is. Anderzijds is - mede gelet op de jurisprudentie - niet vol te houden dat toetsing door de rechter niet plaats zou dienen te vinden. De vraag is uiteraard wel op welke criteria toetsing plaats dient te vinden. Ter bescherming van de positie van de vrouw is in het wetsvoorstel in een afweging van de belangen van moeder en kind en hun onderlinge relatie voorzien. Te overwegen valt een verdere beperking van de mogelijkheid om vervangende toestemming te vragen tot expliciet omschreven situaties. Gedacht kan worden aan: - Het vragen van vervangende toestemming te binden aan een termijn van bijvoorbeeld .9 maanden na dé verwekking + 1 jaar (deze laatste toevoeging naar analogie van het jaar dat bij ontkenning geldt). Argument voor deze beperking kan zijn dat ook op verwante terreinen van mannen verlangd wordt dat zij een grotere verantwoordelijkheid nemen voor hun sexueel gedrag. - Mocht er geen termijn worden verbonden aan het vragen van vervangende toestemming door de man dan dient de vrouw ten allen tijde de mogelijkheid te hebben om gerechtelijke vaststelling van het vaderschap te vragen. Nu is dat beperkt tot een periode van vijfjaar. - Vervangende toestemming kan alleen gevraagd worden als family life gedurende een periode van tenminste x maanden/jaren in de periode van zwangerschap en na geboorte aangetoond kan worden. Het bepalen van de termijn voor het vragen van vervangende toestemming zal hiermee in overeenstemming gebracht moeten worden. Een voordeel van een nadere omschrijving van het begrip family life vanuit de positie van vrouwen bezien, kan zijn dat een verder oprekken van dit begrip middels jurisprudentie wordt tegengegaan.

NEMESIS

I 5.4 Aandachtspunten voor het gebruik van het model van de EER Dit is de eerste toepassing van een emancipatie-effectrapportage op het terrein van het Ministerie van Justitie. Dat roept de vraag op hoe bruikbaar dit model is. Rekening houdend met het beperkte karakter van deze studie willen we hierover enkele opmerkingen maken. Het door Verloo en Roggeband ontwikkelde model voor een EER is nuttig omdat het schetst langs welke hoofdlijnen een analyse kan worden ingericht. De gehanteerde begrippen geven tevens een kader om de machtsposities van mannen en vrouwen met elkaar te vergelijken. Per toepassing dient men zich af te vragen in hoeverre aanpassing van het model aan het specifieke terrein gewenst is. Wat het stappenplan betreft, is het voordeel van de EER-systematiek dat het gehele terrein gedegen in kaart wordt gebracht. Als EERS via dit model worden aangepakt, vergemakkelijkt dit ook vergelijkingen tussen verschillende beleidsterreinen. Tegelijk is deze minutieuze aanpak ook het nadeel: het leidt tot een minder efficiënte werkwijze. Om dit nadeel te ondervangen kan overwogen worden om te kiezen voor specifieke aandachtsgebieden waarvan de meeste positieve dan wel negatieve effecten verwacht worden. Daarbij dient men wel bedacht te blijven op het voorkomen van onbedoelde effecten. Tenslotte is van belang om bij de toekomstige toepassingen van de EER méér mogelijkheden te bieden om toekomstige veranderingen in het gedrag te onderzoeken van degenen die met de wet te maken hebben: de rechterlijke macht, de advocatuur en de justitiabelen. In het kader van deze EER was dat slechts in beperkte mate mogelijk. 5.5 Tot slot: kanttekeningen bij de , begrenzingen van deze EER Deze EER kent twee beperkingen: a. de EER is gericht op twee onderdelen van het wetsvoorstel herziening afstammingsrecht en adoptie. b. de keuze van de wetgever om bij dit wetsvoorstel uit te gaan van het 'klassieke' afstammingsrecht is bij deze twee onderdelen niet ten principale aan de orde gesteld. De argumenten voor deze beperkingen zijn in het eerste hoofdstuk genoemd.

WETGEVING

Dit heeft ertoe geleid dat een principiële benadering van de gekozen uitgangspunten van het afstammingsrecht niet uitvoerig aan de orde is gekomen. Toch willen we aan het slot van deze rapportage kort ingaan op verschillende benaderingen van het afstammingsrecht, zoals die in de literatuur naar voren komen en zullen we de kritiek signaleren zoals die tijdens de raadpleging door een aantal deskundigen naar voren is gebracht. We wijzen er op dat bij deze opmerkingen door anderen weer kritische kanttekeningen geplaatst kunnen worden. Dat maakt in ieder geval duidelijk dat het debat over de wijze waarop juridisch vorm wordt gegeven aan afstammingsrelaties en ouderschapsrelaties nog volop gaande is. Er lijkt wel overeenstemming te bestaan over de wenselijkheid om uiteenlopende typen van ouderschapsrelaties juridisch te verankeren. Het gaat in het kader van deze beperkte studie echter veel te ver om een analyse en een afgewogen beschouwing over de verschillende mogelijke varianten hier op te nemen. Anderzijds willen we de lezer deze kanttekeningen niet onthouden. Globaal gaat het om drie opvattingen, die als volgt te typeren zijn: 1. De benadrukking van 'de biologie': afstamming is uitsluitend biologische afstamming. Fictief vaderschap wordt niet gehanteerd, ontkenning is derhalve niet aan de orde, evenmin als vervangende toestemming bij weigering door de moeder. Deze benadering impliceert een beperking van het huidige afstammingsrecht. Pleitbezorger voor deze benadering is ondermeer Van Wamelen. In een variant wordt bepleit om andere gevolgen te verbinden aan het afstammingsrecht en daarmee biologische afstamming en ouderschap van elkaar los te koppelen. 2. Sociaal ouderschap dient in het afstammingsrecht geregeld te worden. Deze benadering impliceert een uitbreiding van het huidige afstammingsrecht. Deze opvatting en een combinatie van 1. en 2. worden binnen 'Vrouwenstudies' gehoord. 3. Sociaal ouderschap dient buiten het afstammingsrecht (wettelijk) geregeld te worden. Deze benadering impliceert beperking noch uitbreiding van het huidige afstammingsrecht. De wetgever heeft gekozen voor de onder 3. vermelde benadering. Dat impliceert dat - met argumenten - voorbij gegaan is aan de beide andere benaderingen (1. en 2.). Ter toelichting van de

1997 nr 5

andere mogelijke uitgangspunten dienen de volgende opmerkingen. Afstammingsrecht dient gebaseerd te zijn op de biologische werkelijkheid, is een ondermeer door Van Wamelen3 naar voren gebrachte visie. Zij baseert haar alternatief op een afstammingsrecht dat een waarheidsgetrouwe afspiegeling van de biologische werkelijkheid beoogt te zijn en dat optimaal streeft naar een gelijke behandeling van man en vrouw, gehuwd of ongehuwd en van alle kinderen. Dat betekent ondermeer dat geen onderscheid wordt gemaakt naar de burgerlijke staat van de verwekker, gelijke behandeling van man en vrouw bereikt wordt doordat zowel voor de moeder als voor de vader het juridisch ouderschap van rechtswege ontstaat en de macht van de moeder inzake het vaderschap wordt ingeperkt. Dat betekent een vereenvoudiging van het afstammingsrecht: een vaderschap dat niet op fictieve bloedbanden berust, behoeft ook geen cor-, rectie op grond van het feit dat de man niet de biologische vader van het kind is. Het wetsvoorstel beoogt volgens de wetgever het afstammingsrecht aan te passen aan de eisen van deze tijd. Dat betekent in de eerste plaats dat rekening moet worden gehouden met de betekenis van het recht op eerbiediging van het familie-en gezinsleven zoals in art. 8 EVRM verwoord. Van Wamelen stelt echter dat de eisen van deze tijd vragen om meer: ten principale zou 'het afstammingsrecht zich moeten beperken tot de juridisering van het biologisch ouderschap (de afstamming) en zich moeten onthouden van fictieve regelingen inzake het vaderschap (Van Wamelen 1996, 1099). Het slotakkoord van het artikel waarin Van Wamelen haar standpunt ontvouwt, citeren we: 'Het voorgestelde afstammingsrecht (bedoeld is het hier aan de orde zijnde wetsvoorstel, ML) blijft de afstamming problematiseren. Mijn voorstel problematiseert het vrije seksuele verkeer met de one-night-stand. Mannen èn vrouwen zullen zich realiseren, dat zij zich - meer dan onder het huidige en het voorgestelde recht - terdege moeten bezinnen op de vraag of zij een kind van en met de ander willen. Dat is dan mooi meegenomen, want een kind heeft niet alleen recht op openheid en voorlichting over zijn afstamming, maar bovenal het recht te worden geboren als gewenst kind binnen een bestendige affectieve relatie.'

33

I

WETGEVING

Aanhangers van de onder 2. vermelde opvatting vinden het onterecht dat in het onderhavige wetsvoorstel een beperking tot het klassieke afstammingsrecht wordt gehanteerd. 'Je kunt immers niet voorbijgaan aan de vragen naar wat er speelt, wat de inhoud van afstamming moet zijn en waar de discussie al die jaren over is gegaan'. Zij wijzen op het resultaat van de Studiedag over sociaal ouderschap (Den Haag, 1991), waar de Raad voor het Jeugdbeleid, Nederlandse Gezinsraad en Emancipatieraad unaniem van oordeel waren dat het sociaal ouderschap geregeld moest worden. Daar kan tegen ingebracht worden dat consensus over de noodzaak tot regeling van sociaal ouderschap, regeling van dat onderwerp in een ander dan het onderhavige wetsvoorstel niet uitsluit (opvatting 3.). De wetgever beoogt om in vier afzonderlijke wetsvoorstellen met deze ontwikkeling rekening te houden. Consensus over de noodzaak tot regeling van sociaal ouderschap impliceert tot heden nog geen consensus over de wijze waarop dit geregeld moet worden. De thans aanhangige wetsvoorstellen op dit terrein zijn naast het Wetsvoorstel Herziening Afstammingsrecht (24 649): het Wetsvoorstel Geregistreerd Partnerschap (23 761), het Wetsvoorstel Gezamenlijk Gezag (23 714) en het Wetsvoorstel Herziening Naamrecht.

zag over en van de omgang met minderjarige kinderen (Stb.1995, 240) in werking getreden. Gezag heeft betrekking op de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte. In de huidige regeling wordt het uitgangspunt gehanteerd dat de ouders gedurende hun huwelijk het gezag over hun minderjarige kinderen gezamenlijk uitoefenen. Zijn de ouders niet (meer) met elkaar gehuwd dan kan er ook sprake zijn van gezamenlijke gezagsuitoefening door de ouders. Voorwaarde is steeds het juridisch ouderschap: beide ouders moeten in familierechtelijke betrekking tot het kind staan. Ouderlijk gezag kan ook door één ouder alleen - van rechtswege of na rechterlijke uitspraak - worden uitgeoefend. De toeziende voogdij is afgeschaft. De voogdij is uitsluitend gereserveerd voor het gezag over minderjarigen door meerderjarigen die niet in een afstammingsrelatie staan tot het kind of de jongere. Voogdij wordt echter alleen aangewend als beide ouders of de alleenstaande ouder zijn overleden, dan wel ontheven van of ontzet uit het ouderlijk gezag. Thans is in behandeling een op 10 mei 1994 ingediend wetsvoorstel tot wijziging van, ondermeer, Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met invoering van medevoogdij en gezamenlijke voogdij (Tweede Kamer 19931994, 23 714). Na de behandeling van de notitie Leefvormen (22 700, nr. 5) op 25 maart 1996 heeft de regering een nota van wijziging bij dit wetsvoorstel ingediend, waarbij de medevoogdij is gewijzigd in een gezamenlijk gezag van twee personen. Gezamenlijk gezag kan worden uitgeoefend door een ouder en een ander dan een ouder, die in nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat. Tevens worden de bepalingen die op het ouderlijk gezag betrekking hebben, van toepassing op dit gezamenlijk gezag door een ouder en een niet-ouder. De voorgestelde wijzigingen leiden tot een versterking van de positie van de partner van de juridische/verzorgende ouder van een kind, doordat het gezag van de ander onafhankelijk is van die van de juridische ouder en door de uitbreiding van mogelijke rechtsgevolgen gekoppeld aan het gezamenlijk gezag op het gebied van naamrecht en successie. Voor het toekennen van gezamenlijk gezag is als eis gesteld dat de ouder en zijn partner bewijzen dat zij gedurende 1 jaar voor

Met het standpunt dat er een onterechte beperking tot het klassieke afstammingsrecht is, hangt de kritiek, inhoudend dat er sprake is van versnipperde aanpak van het personen- en familierecht, samen. Er wordt geen recht gedaan aan de ontwikkelingen door het afstammingsrecht zo geïsoleerd te behandelen, zo luidt het commentaar. Waar de een vindt dat 'voor de juridisering van sociaal ouderschap de thans voorgestelde regeling van de adoptie voldoet' (Van Wamelen 1996, 1099) vindt een ander het ontbreken van de juridische status van de co-ouder een probleem. We gaan daar kort op in, evenals op enkele andere elementen die samenhangen met deze opvatting. Juridische status co-ouder Het ontbreken van een juridische status voor de volwassene die geen afstammingsrelatie heeft met het kind dat hij samen met de ouder opvoedt, kan thans nog problemen geven op het terrein van ouderlijk gezag. Op 2 november 1995 is de nieuwe regeling van het ge-

34

de aanvraag de feitelijke zorg voor het kind hebben gehad. De ongelijkheid tussen paren van ongelijk en gelijk geslacht is daarmee overigens niet opgeheven. De partner van gelijk geslacht van de biologische ouder kan immers niet de juridische ouder worden (omdat de wetgever wil dat 'de aansluiting bij de natuurlijke afstamming bewaard blijft'), terwijl bij paren van verschillend geslacht ook de niet-biologische vader door erkenning juridische ouder kan worden.4 Niet de biologische waarheid blijkt hier de norm, maar heteroseksualiteit.5 De Hondt en Holtrust6 zijn van mening dat 'er belangrijke kansen worden gemist door (in het wetsvoorstel over afstamming en adoptie, ML) niet tegelijkertijd het ouderschap in homoseksuele relaties te regelen'. Boor7 acht het, met het oog op toekomstige ontwikkelingen in leefvormen en kunstmatige voortplantingstechnologie, beter om definitief de knoop tussen afstammingsrecht en juridisch ouderschap door te hakken. Juridisch ouderschap dient aan te sluiten bij zorgrelatie Het belangrijkste debat binnen juridische vrouwenstudies gaat over de integratie van zorg in het familierecht.8 De factor zorg is geen onbekende in de familierechtspraak. De Hoge Raad maakte in afstammingszaken een onderscheid tussen moeders in gebruikelijke en niet-gebruikelijke situaties. Moeders van de eerste categorie, die dagelijks voor hun kinderen zorgen, hebben méér rechten dan moeders wier kinderen uit huis zijn geplaatst of die bijvoorbeeld vanwege studie de zorg aan vader overlaten. In jlmi 1996 verscheen een Special van Nemesis over 'zorg in het familierecht'. In vijf artikelen wordt de stand van zaken geïnventariseerd, de mogelijke rol van zorg in verschillende onderdelen van het familierecht geëvalueerd en een voorstel gedaan voor juridische operationalisering van zorg door 'het recht op eerbiediging van een zorgrelatie' te introduceren en een wettekst voor te stellen. Rechten moeder en rechten kind De rechten van de moeder en die van het kind hoeven niet per se in eikaars verlengde te liggen. Welke vormen van ouderschap en welke afstammingsrelaties in het belang van kinderen zijn is niet voorwerp van deze studie. Andere instanties zoals de Raad voor het Jeugdbeleid hebben over dit onderwerp geadviseerd.9 De grote nadruk die er

NEMESIS

I komt te liggen op het belang van het kind om een familiebetrekking met zijn (biologische) vader te hebben kan een conflictsituatie opleveren voor de moeder. Voor sommigen prevaleert het 'recht op rust' boven het recht op erkenning van de verwekker. Een ander voorstel luidt dat man en vrouw samen maar een contract moeten maken rond het tijdstip van de verwekking van het kind waarin vastgelegd wordt of er erkend wordt of niet. 'Het is belangrijk voor een kind te weten van wie het afstamt, maar daarvoor is erkenning niet nodig. Het is heel vervelend dat er nu een regeling komt waardoor de verwekker méér rechten krijgt op een tijdstip dat het mis gaat.' (advocaat). Zij vindt dat vrouwen op grond van het feit dat ze het grootste deel van de reproductie leveren ook best méér rechten mogen hebben dan de mannen. De nieuwe wetgeving gaat te veel uit van de gelijkheid tussen man en vrouw, en is juist daarom antivrouw. De alimentatiewetgeving is daar ook een voorbeeld van: 'die is prima, als je er van uitgaat dat mannen 50 procent van de reproductie doen, hetgeen echter lang niet het geval is'. Een ander voorbeeld van feitelijke ongelijkheid ondanks 'gelijke behandeling' kan zich voordoen op het terrein van de pensioen-verevening, waar als vervolg op het arrest Boon-Van Loon (HR 27 november 1981, NJ 1982, 503, m.nt. EAAL en WHH) de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding tot stand is gebracht. Op 1 mei 1995 trad deze wet in werking. Ingevolge deze wet heeft de ene echtgenoot bij scheiding recht op de helft van het door de andere echtgenoot tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen. Wanneer gescheiden mannen verevening van pensioenrechten van hun (hoogopgeleide) vrouwen vragen, terwijl hun aandeel in de verzorging van de kinderen minimaal geweest is, treden effecten op die niet door de wetgever bedoeld zijn.

Noten 1. Raad voor het Jeugdbeleid 1988, p. 22. 2. MvT, p.12 geciteerd door De Hondt en Holtrust 1996, p. 752. 3. Van Wamelen 1996, p. 1101. 4. Aldus de PvdA-fractie in het Nader verslag, vastgesteld 29 juli 1996 (Tweede Kamer, vergaderjaar 19951996, 23 714, nr. 10). 5. Verloo en Roggeband 1994, p. 131. 6. De Hondt en Holtrust 1996, p. 754. 7. Boor 1996, p. 74.

LITERATUUR

8. Boor 1996, p. 71. 9. Bijvoorbeeld: Raad voor het Jeugdbeleid, Ouderschap zonder onderscheid; Een beleidsadvies over de belangen van kinderen bij verantwoord ouderschap en kunstmatige voortplanting (1988) en Afstamming, adoptie en sociaal ouderschap (1990).

LITERATUUR Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

Geweld/vrouwenhandel Dirk J. Korf e.a. Economische kosten van thuisgeweld tegen vrouwen Utrecht, Stichting Vrouwenopvang Nederland, 1997, 95 p., ISBN 9090107282 Wat kost vrouwenmishandeling de samenleving in economische termen? In dit rapport wordt beoogd een mogelijk overzicht te geven van de bekende en geschatte kosten. Smartengeld: uitspraken van de Nederlandse rechter over de vergoeding van immateriële schade Den Haag, ANWB, 1997,179 p. Verzameling van ongeveer 900 uitspraken per letselsoort gerubriceerd en voorzien van een omschrijving van de zaak. Hieronder letsel tengevolge van verkrachting en incest. De jurisprudentie wordt voorafgegaan door een letselcategorie-indeling met de corresponderende bandbreedte van smartengeldbedragen. Bevat een beknopt overzicht van de smartengeldsituaties in de verschillende Europese landen. Marjan Wijers en Lin Lap-Chew Trafficking in women forced labour and slavery-Iike practices: in marriage domestic labour and prostitution Utrecht, Foundation Against Trafficking in Women (STV), 1997, 323 p., ISBN 9080362018 This report presents the result of an international investigation on trafficking in women, forced labour and slaverylike practice in the contexts of marriage, domestic labour and prostitution. A preliminary version of the report was presented to the United Nations Special Rapporteur on Violence against Women, Mrs. Radhika Coomaraswamy, in November 1996, in order to inform her of the current situation and the discussions on the various issues pertaining to this phenomenon.

1997 nr 5

Elaine A. Whiteford Adapting to change: Occupational pension schemes, women and migrant workers Den Haag, Kluwer Law International, 1996, 374 p., ISBN 9041103511 In this book, occupational pension schemes in the UK, the Netherlands and Germany are examined from the perspective of their ability to provide women and international migrant workers with adequate levels of retirement income. Andreas Mittman Gleichbehandlung von Frauen und Mannern im niederlandischen und deutschen Arbeitsleben, Ein Rechtsvergleich auf EU-rechtlicher Grundlage Sinzheim, Pro Universitate Verlag, 1997, 251 p., ISBN 3930747944 Rechtsvergelijking met betrekking tot de gelijke behandeling van vrouwen en mannen bij de arbeid in Nederland en Duitsland. H.F. de Vries en E.C. van Hoorn Emancipatie in arbeidsorganisaties Den Haag, Arbeidsinspectie, 1997, 56 PInventarisatie van afspraken omtrent emancipatie die door sociale partners in cao's zijn gemaakt. Onderzocht is of en op welke wijze bedrijven een emancipatiebeleid ontwikkelen (of ontwikkeld hebben) ter bevordering van de arbeidsparticipatie van vrouwen in hun organisaties. Een viertal hoofdthema's komen aan bod: gezinsuitbreiding (bevalling en adoptie), zorg, sexuele intimidatie en instroom, doorstroom en uitstroom van vrouwen. Annual report from the Commission Equal Opportunities for Women and Men in the European Union 1996 Luxembourg, Official Publication of the European Communities, 1997, 126 p. Commission of the European Communities COM(96) 650 final This reader offers information concerning several subjects related to equal opportunities. lts structure broadly reflects the Fourth Community Action Programme on equal opportunities and deals' with five main themes: building partnership in a changing society, women and men in a changing economy, reconciling work and family life, promoting balanced participation in deci-. sion making and enabling women to exercise their rights.

35

I

LITERATUUR

Tijdschriften

F. Bergman en E. Poelmann Enige fiscale aspecten van co-ouderschap In: MBB. Jrg. 66 (1997) nr 5 (mei), p. 181-184 Bespreking van de fiscale gevolgen van co-ouderschap in de inkomstenbelasting ten aanzien van buitengewone lastenaftrek, rentevrijstelling en tariefgroepindeling. Daarbij wordt stilgestaan bij de regelingen in de Algemene kinderbijslagwet, waaronder het in 1995 ingevoerde art. 5a Samenloopbesluit, betreffende uitbetaling van kinderbijslag in geval van co-ouderschap.

Yale Journal of Law and Feminism. Jrg. 8 (1996) nr. 2 - Bridging the gap between the rules of evidence and justice for victims of domestic violence, Lisa Marie De Sanctis - Minor disregard: the legal construction of the fantasy that gay and lesbian youth do not exist, Teemu Ruskola - Confronting expectations: wornen in the legal academy, Christine Haight Farley Canadian Journal of Women and the Law. Jrg. 8 (1995) nr. 2 - Hanging out at the gap: a dialogue reading of experiences of survivors of domestic violence with legal representation, Nan Seuffert - Women and the Canada health and social transfer: ensuring gender equality in federal welfare reform, Martha Jackman - Work and/or motherhood: the ideological construction of women's options in Canadian child care policy debates, Katherine Teghtsoonian - Pay equity strategy and feminist legal theory: challenging the bounds of liberalism, Jan Kainer

Ann Shola Orloff Gender and the welfare state Madrid, Centro de Estudios Avanzados en Ciencias Sociales, 1996, 51 p. The goal of this paper is to summarize the current state of understanding about The varying effects of welfare states on gender relations and vice versa. Ann Shola Orloff Gender in the liberal welfare states: Australia, Canada, the United Kingdom and the United States Madrid, Centro de Estudios Avanzados en Ciencias Sociales, 1996, 83 p. An analysis of the gendered effects of income maintenance programs in four countries.

Canadian Journal of Women and the Law. Jrg. 9 (1997) nr. 1 - Definingthefactsofrape:theusesof medical evidence in sexual assault trials, Georgina Feldberg - Discriminatory uses of personal records in sexual violence cases, Karen Busby - ' You must be crazy if you think you were raped': reflections on the use of complainants' personal and therapy records in sexual assault trials, Katherine D. Kelly - The little foxes that spoil the vine: revisiting the feminist critique of female circumcision, L. Amede Obiora

C.J.J.M. Stolker en D.I. Levine Eén onrechtmatig bestaan in Nederland: een stand van zaken In: A&V (Aansprakelijkheid en Verzekering). 1997 nr. 2 (april) , p. 38-45 Nederland kent zijn eerste wrongful life-claim: een meisje dat zich in rechte erop beroept dat zij niet geboren had mogen worden. In dit artikel wordt een overzicht gegeven van de stand van zaken, nationaal en internationaal. G. Jehoel-Gijsbers en S. Serail Vrouwen in de bijstand: premies, prikkels en participatie: Onderzoek naar het premie- en uitstroombeleid van gemeenten Den Haag, Emancipatieraad, 1997,117 P- . Onderzoek naar het premie- en uitstroombeleid van gemeenten, waarbij specifieke aandacht wordt gegeven aan de consequenties van dit beleid voor vrouwen. Daarbij ging de interesse zowel uit naar het beleid zoals dat door gemeenten formeel is vastgelegd als naar de resultaten van dit beleid.

36

NEMESIS

I

EEN VALSE START

van mannelijkheid en vrouwelijkheid geïdentificeerd. Heterosexualiteit is regel in Nederland: het is het automatisch toegepaste interpretatiekader, dat bovendien positiever gewaardeerd wordt dan alles wat ervan afwijkt. Mannelijkheid en vrouwelijkheid worden erdoor geconstrueerd als fundamentele onderscheidingscategorieën en zij krijgen betekenis als eikaars complement. Dat mannen en vrouwen alleen voor elkaar de enige 'ware' kunnen zijn, heeft vorm gekregen in een heel stelsel van sociaal-culturele betekenissen waarin vrouwelijkheid datgene is wat mannelijkheid niet is: afwachtend in plaats van ondernemend, zorgzaam in plaats van egocentrisch of roekeloos, concreet en praktisch versus abstract en logisch. Telkens worden daarbij vrouwelijke en mannelijke eigenschappen verschillend gewaardeerd. Aan mannelijke eigenschappen wordt een hogere maatschappelijke waardering toegekend die tot uiting komt in zaken als status en beloning. Aan deze complementaire verdeling van eigenschappen is ook de hele arbeidsdeling naar sexe opgehangen. Het probleem van de organisatie van intimiteit heeft dus niet alleen met regels over gender te maken maar als gevolg daarvan ook met de verdeling van en de toegang tot hulpbronnen, ook al is deze relatie indirect. Het wetsvoorstel heeft vooral betrekking op hulpbronnen in relatie tot kinderen, door het wegvallen van het onderscheid tussen natuurlijke, wettige en onwettige kinderen. Hieraan is geen genderaspect verbonden. Daarnaast heeft het wetsvoorstel betrekking op de verdeling van rechten tussen mannen als vaders en vrouwen als moeders. De mogelijkheid tot ontkenning van het vaderschap wordt gelijkgetrokken voor de vader en de moeder. Mannen krijgen meer mogelijkheden om een kind te erkennen tegen de wens van de moeder in. Haar belangen als persoon zijn niet aan de orde, alleen 'haar belangen bij een ongestoorde relatie met het kind'. In hoeverre de belangen van een moeder als persoon te onderscheiden zijn van haar belangen als moeder blijft daarbij een vraag. Impliciet wordt haar 'moederschap' wel, en haar 'persoonschap' niet gehonoreerd, een verlies aan persoonlijke autonomie. In hoeverre haar belangen en haar rechten als persoon tegenstrijdig kunnen zijn met haar belangen en rechten als moeder is door deze formulering eveneens buiten de orde, en buiten de afweging door de rechter geplaatst. Het wetsvoorstel bevat indirect regels over gender via het uitgangspunt van heterosexualiteit. Heterosexualiteit als 'regel', als juridische interpretatie van de enige 'te regelen' werkelijkheid is te vinden in het uitgangspunt van de natuurlijke afstamming en in het selectief rekening houden met maatschappelijke ontwikkelingen. Met de 'natuurlijke afstamming' wordt bedoeld het via geslachtsgemeenschap tussen een man en een vrouw verwekken van een kind, dat op deze wijze een eenduidige biologisch-genetische vader en een eenduidige biologisch-genetische moeder heeft. Het nieuwe voorstel wil op grond daarvan geen juridisch ouderschap regelen voor andere dan man/vrouwrelaties. Maatschappelijke ontwikkelingen Maatschappelijke ontwikkelingen waarmee in het voorstel rekening gehouden wordt zijn het stijgend aantal niet-huwelijkse heterorelaties, en de stijgende 1997 nr 5

MlEKE VERLOO

frequentie van medisch-technisch ingrijpen waardoor de biologisch-genetische vader alleen een leverancier van zaadcellen is en geen (beoogd) partner van de moeder, noch (beoogd) sociale vader van het kind. Maatschappelijke ontwikkelingen waarmee in het voorstel geen rekening gehouden wordt zijn het stijgend aantal homosexuele ouders, en medisch-technisch ingrijpen waardoor de biologische moeder (zij die het kind baart), niet de genetische moeder is (zij die de eicel geleverd heeft), en ook niet de (beoogde) sociale moeder: draagmoederschap. Argument voor het niet rekening houden met homosexueel ouderschap is de grondslag van de natuurlijke afstamming, argument voor het niet rekening houden met draagmoederschap is het ongewenste karakter van deze ontwikkelingen. Concreet bestaande situaties worden niet als reden gezien om de wettelijke regelingen aan te passen. Deze ontwikkelingen worden daarmee impliciet afgekeurd. Het uitgangspunt dat de biologische vader zoveel mogelijk ook de juridische vader moet zijn, geldt niet voor een homosexuele man die via een draagmoeder zijn kinderwens realiseert. Daarnaast bevat het wetsvoorstel ook regels over het primaat van het biologische over het sociale. Biologisch vaderschap is een belangrijke grond voor juridisch vaderschap. Hiervan wordt alleen afgeweken indien er sprake is van een huwelijk (en moeder en kind ermee instemmen), en indien de man toestemming heeft gegeven voor substitutie door KI of anderszins. Ook deze regels hebben in hun uitwerking een indirecte verbinding met gender. Zij vormen namelijk de basis voor het ontvankelijk verklaren van de wens van een man om een kind te erkennen: die basis is het 'verwekkerschap'. Was het voorheen zo dat een man uitsluitend via het huwelijk of via toestemming van de moeder een kind kon erkennen (waarbij het al dan niet verwekker zijn in feite niet relevant was), in de voorgestelde regeling wordt een impliciet recht op vaderschap voor verwekkers ingesteld (mits binnen de context van heterosexualiteit). Dit recht is voor mannen maar in zeer beperkte mate gekoppeld aan sociale c.q. zorgverplichtingen. De plichten beperken zich tot het bijdragen in de kosten van het levensonderhoud van het kind, waarmee het vaderschap als kostwinnerschap opnieuw een wettelijke bevestiging krijgt. Dit wordt erg duidelijk waar gesteld wordt dat aan de vrouwelijke partner van de moeder geen onderhoudsplicht kan worden opgelegd 'omdat zij weliswaar evenals de mannelijke partner van de moeder kan hebben ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, maar daarmee nog niet gelijk kan worden gesteld aan de verwekker' (MvT, p. 24-25). Lesbische mee-moeders hebben alleen een onderhoudsplicht als en in zoverre zij de mede-voogdij over het kind uitoefenen. Als gevolg van het accent op mannen dat gekoppeld is aan het primaat van het biologische in engere zin is er ook geen recht van vrouwen op 'ontkenning van het moederschap' ingebouwd. Het gevolg van deze regels is ongelijkheid tussen mannen en vrouwen in de toegang tot het juridische ouderschap. De autonomie van mannen is veel groter dan die van vrouwen. Mannen worden vader indien ze binnen een contract (huwelijk) een kind verwekken. Indien zij geen contract hebben, hebben zij op basis van verwek-

169

I

kerschap te allen tijde de mogelijkheid juridisch vaderschap (en via deze weg omgang met het kind) te claimen, als zij dat willen. Zij kunnen niet verplicht worden tot vaderschap. Een vrouw die een kind baart, heeft, of dit kind al dan niet door haar gewenst was of al dan niet voor haar zelf bedoeld, geen mogelijkheid het juridisch moederschap te ontlopen. Zij kan bovendien niet autonoom beslissen of zij een tweede ouder naast zich wil. Indien de door haar gewenste tweede ouder een vrouw is, is voor deze partner het moederschap/vaderschap niet mogelijk. Indien deze tweede ouder een man is, is zij afhankelijk van zijn instemming om het juridisch ouderschap te regelen. Indien zij geen tweede ouder wil en er wel sprake van een verwekker is, dan kan haar autonome besluit om alleen ouder te zijn, overruled worden door de wens van de verwekker via de vervangende toestemming van de rechter. Er zijn geen wettelijke mogelijkheden om vooraf met de verwekker af te spreken dat deze het juridisch vaderschap niet zal claimen (parallel aan de wettelijke mogelijkheid via een huwelijk het juridisch vaderschap vooraf vast te leggen). Moeders zijn in zekere zin vogelvrij. Ten allen tijde kan door de verwekker in haar leven ingebroken worden. De heterosexuele norm die aan het gehele wetsvoorstel ten grondslag ligt is hiervan de oorzaak, via de vooronderstelling dat een kind altijd beter af is met twee ouders, die van verschillend geslacht dienen te zijn. Dit wordt het duidelijkst vastgelegd in de regeling van adoptie, die kan geschieden 'op verzoek van twee personen van verschillend geslacht tezamen of op verzoek van één persoon alleen' (art. 227, lid 1).

Een maatschappelijke ontwikkeling waarmee in het voorstel geen rekening gehouden wordt is het stijgend aantal homosexuele ouders Via afstammingspolitiek wordt dus tevens de heterosexuele paarrelatie en daardoor heterosexualiteit als normatieve grondslag van de maatschappij opnieuw bevestigd. Daardoor heeft het wetsvoorstel 24649 een bredere relevantie dan de rechten van de homosexuele medemens. Door het instandhouden van de heterosexuele norm wordt namelijk tevens de betekenis van gender (mede)bepaald, en worden niet alleen de mogelijkheden voor lesbische vrouwen ingeperkt, maar worden ook de mogelijkheden voor alle vrouwen om autonoom vorm te geven aan hun leven ingeperkt. Relatie met andere wetsvoorstellen Hoe is nu de relatie van het wetsvoorstel over de herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie tot de beide andere genoemde wetsvoorstellen? In het wetsvoorstel 23714 wordt de mogelijkheid geopend voor sociale ouders om - ongeacht hun eigen geslacht of dat van hun partner - het medegezag over kinderen te krijgen op grond van bestaande (langdurige) zorgrelaties. In het wetsvoorstel over geregistreerd partnerschap zal naar verwach-

170

MIEKE VERLOO

EEN VALSE START

ting een mogelijkheid worden geschapen voor partners van gelijk geslacht om een soortgelijk contract te sluiten als het huwelijk, met uitzondering van de regeling van afstammingsrelaties en de naamgeving van de registratie. In samenhang bezien sluiten deze wetten/wetsvoorstellen slecht op elkaar aan, doordat zij verschillende uitgangspunten hanteren. In het wetsvoorstel 23714 is het uitgangspunt de concrete werkelijkheid van sociaal ouderschap waarin ook paren van gelijk geslacht voor kinderen zorgen. In het wetsvoorstel over geregistreerd partnerschap wordt op symbolisch niveau heterosexualiteit als norm in stand gehouden door de verschillende naamgeving van de registratie, gekoppeld aan de feitelijke imitatie van de huwelijkse regeling in de partnerschapsregeling. In het wetsvoorstel 24649, dat in dit artikel centraal staat, is de heterosexuele norm het meest prominent aanwezig, en is mede daardoor het verlies aan autonomie van vrouwen het grootst. Conclusie Zoals een beleidsvoornemen evenzeer kan worden beoordeeld op wat het niet regelt als op wat het wel regelt, zo wordt ook de kwaliteit van een emancipatieeffectrapportage evenzeer bepaald door zijn inperkingen als door zijn uitwerkingen. Hoewel de door Laemers en Miltenburg uitgevoerde emancipatieeffectrapportage goed is uitgewerkt als het gaat over de verdeling van hulpbronnen (rechten), is het een valse start. Als we terug kijken naar de opzet van de emancipatie-effectrapportage, dan worden daarin twee aan elkaar gerelateerde structuren geschetst: de arbeidsdeling naar sexe en de organisatie van intimiteit. Er worden twee aan elkaar gerelateerde mechanismen beschreven die de problematische sexeverhoudingen in stand houden: de verdeling van hulpbronnen en de regels over gender. Doordat de onderzoekers zich te weinig hebben gehouden aan de concrete deelvragen, maar vooral door de gehanteerde inperkingen, blijft één van de structuren en één van de mechanismen buiten beschouwing. Er is geen aandacht voor de organisatie van intimiteit (terwijl het wetsvoorstel daar over gaat!), en nauwelijks aandacht voor regels over mannelijkheid en vrouwelijkheid. Dat is een wezenlijk probleem, waardoor de kwaliteit van de uitgevoerde emancipatie-effectrapportage onder de maat blijft. Gezien de discussies over het wetsvoorstel 24649, waarin (homo)sexualiteit de hoofdrol speelt, wekt vooral de beperking tot 'de gevolgen voor heterorelaties' bevreemding, zeker waar die ertoe leidt dat heterosexualiteit niet in de analyse wordt betrokken. Een emancipatie-effectrapportage hoort immers te gaan over de effecten op de machtsverhoudingen tussen de sexen, en in het theoretisch kader daarvan is vastgelegd dat heterosexualiteit als normatieve grondslag een van de belangrijkste problematische structuren van de machtsverhoudingen, namelijk de huidige organisatie van intimiteit (mede) bepaalt. De keuze voor deze inperking is dan ook theoretisch zeer ongelukkig, en zelfs onverantwoord. De achtergrond ervan laat zich slechts raden. Het zal, op basis van het gestelde in de vorige paragraaf, duidelijk zijn dat zonder die inperking de conclusie zou zijn geweest dat de uitsluiting van homosexueel juridisch ouderschap tevens de

NEMESIS

MlEKE VERLOO

EEN VALSE START

machtsverhoudingen tussen de sexen bestendigt. Wilde men deze conclusie uit de weg gaan? Of had men onvoldoende kennis van de materie om deze verbinding te doorzien? Het doordenken van de consequenties van homosexueel juridisch ouderschap had wellicht conclusies met zich meegebracht die de politieke steun voor het wetsvoorstel in gevaar hadden kunnen brengen. Het instrument van de emancipatie-effectrapportage is echter ontworpen om de machtsverhoudingen tussen de sexen op de politieke agenda te plaatsen, en niet om deze problematiek onder tafel te doen verdwijnen. Het blijft een vraag waarom de onderzoekers, waarom de Stuurgroep Justitie Emancipatie Stimulering zich voor een dergelijke inperking geleend hebben. En het is te hopen dat komende emancipatie-effectrapportages niet alleen preciezer en vollediger, maar vooral ook zonder politieke schroom zullen worden uitgevoerd. Literatuur Miek Laemers & Theo Miltenburg 1996, Moeders en de EER van het vaderschap. Emancipatie-effectrapportage op het Wetsvoorstel herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie (TK 95-96, 24649), Tandem Felix: Ubbergen.

M. Mossink & T.Nederland z.j., Beeldvorming in beleid. Een analyse van vrouwelijkheid en mannelijkheid in beleidsstukken van de rijksoverheid, VUGA: Den Haag. Selma Sevenhuijsen 1987, De orde van het vaderschap, politieke debatten over ongehuwd moederschap, afstamming en huwelijk in Nederland 18701900, Stichting Beheer IISG: Amsterdam. Urvashi Vaid 1995, Virtual Equality. The mainstreaming of gay & lesbian liberation, Doublé Day Anchor Books: New York. Mieke Verloo & Conny Roggeband 1994, Emancipatie-effectrapportage: theoretisch kader, methodiek en voorbeeldrapportages, VUGA: Den Haag. Mieke Verloo 1995, Emancipatie-effectrapportage. Over de mogelijkheden van een nieuw beleidsinstrument, in: Mieke de Wit (red.), Politieke vernieuwing en sexe, Instituut voor Publiek en Politiek: Amsterdam.

BERICHTEN Conferentie Naleving van het VN-vrouwenverdrag Vrijdag 17 oktober 1997 De conferentie zal beginnen met een korte introductie op het rapport Groenman en een inleiding waarin het plan van aanpak voor de conferentie wordt toegelicht. Daarna gaan de deelnemers in vier werkgroepen uiteen. In ieder van deze deelsessies buigt men zich over een thematisch gebundeld aantal aanbevelingen van de Commissie Groen-

In de werkgroepen zal men zich allereerst moeten beraden over eventuele elementen in de aanbeveling. De bedoeling is voorts dat binnen de deelsessies voor de aanbevelingen prioriteiten worden gesteld, een tijdpad voor actie wordt aangegeven en de vraag wordt beantwoord wie voor het ondernemen van actie de meest gerede partij is.

1997 nr 5

In een plenaire, afsluitende bijeenkomst worden de resultaten voorgelegd aan een panel. Aan de panelleden wordt gevraagd om vanuit hun maatschappelijke positie een reactie te geven op het zo ontstane plan voor implementatie van het Vrouwenverdrag. Met name wordt hen gevraagd aan te geven of zij zich in de prioriteitsstelling kunnen vinden, of zij het geschetste tijdpad realistisch vinden en of zij van mening zijn dat de verantwoordelijkheden voor naleving van het verdrag op de onderscheiden punten daar gelegd worden waar zij dienen te liggen. Tijd: 17 oktober 1997, 12.00- 18.00 uur Plaats: KU Nijmegen Organisatie: KU Nijmegen i.s.m. Ministerie van SZW Centrum voor Postdoctoraal Onderwijs (CPO) Thomas van Aquinostraat 8, 6525 GD Nijmegen

tel: 024-3612256/024-3612022, fax: 024-3615838 e-mail: [email protected]

171

I

ARTIKEL

RENÉE KOOL S KATINKA LÜNNEMANN

René Kool is universitair docent Strafrecht, Rotterdam; Katinka Lunneman is universitair docent Juridische Vrouwenstudies Utrecht

Geweld tegen vrouwen strafrechtelijk bekeken

Kroniek Strafrecht en civiele schadevergoeding

In deze kroniek passeert een groot aantal onderwerpen de revue. Zowel de rechtstheoretische ontwikkelingen als de formeel- en materieelrechtelijke kwesties binnen het strafrecht worden behandeld. Daarnaast wordt ingegaan op de civiel-rechtelijke schadevergoedingsperikelen, zoals de verjaring, de aansprakelijkheid van gedaagde en van de instelling, en de hoogte van de schadevergoeding. Eén - grove - beperking is aangebracht, alleen de rechtspositie van de vrouw als slachtoffer wordt beschreven. De positie van de vrouw als dader zal in de volgende kroniek over het strafrecht uitgebreid aan de orde komen.

De ontwikkelingen op het gebied van het strafrecht %a vrouwen staan vooral in het teken van geweld tegen vrouwen en kinderen. De school blijkt niet altijd een veilige plek te zijn voor jeugdigen, in het naburige België tartte de affaire-Dutroux de grenzen van de menselijke verbeelding en slapende vrouwen blijken zich uitdrukkelijk te moeten verzetten tegen ongewenste sexuele handelingen. In deze kroniek beperken we ons tot de belangrijkste strafrechtelijke onderwerpen. Het penitentiaire recht komt bijvoorbeeld niet aan bod. De opbouw is als volgt: eerst wordt ingegaan op een tweetal rechtstheoretische kwesties, namelijk de problematiek van rechtsbescherming en de straftoemetingskwestie. Vervolgens wordt ingegaan op de materieelrechtelijke onderwerpen verkrachting, sexueel misbruik van kinderen, kinderporno, het bordeelverbod en vrouwenmishandeling. Daarna richten we onze aandacht op het formele recht, waar we ons beperken tot het bewijsrecht. Tot slot gaan we in op de schadevergoedingsperikelen en komen tot een afronding. Rechtstheorie Rechtsbescherming: slachtoffer versus dader? Het afgelopen jaar is opnieuw veel geschreven over de positie van het slachtoffer in het strafproces. De discussie over de relatie tussen slachtoffers van delicten en de strafrechtspleging, die een eerste aanzet vindt in de jaren zeventig1, krijgt in de jaren tachtig een rechtstheoretische onderbouwing in publicaties van Groenhuijsen en Schalken2, gevolgd door 't Hart in de jaren negentig.3 De idee wint terrein dat niet alleen verdachten, maar ook slachtoffers jegens de overheid aanspraak moeten kunnen maken op rechtsbescherming.4 Het slachtoffer moet worden gezien als autonoom rechtssubject, dat uit hoofde van haar/zijn grondrechten zelfstandige aanspraken heeft op rechtsbescherming jegens de overheid. Haaks hierop staat de (meer traditionele) gedachte, waarin de belangen van het individuele slachtoffer worden geacht te zijn verdisconteerd in de strafrechtelijke afdoening vanwege het openbaar ministerie en de strafrechter. De kern van het strafproces is een conflict tussen verdachte en rechtsgemeenschap. Het slachtoffer dient daarom te worden geweerd uit het strafproces. Buruma verwoordt dit anno 1996 scherp in zijn oratie: 'De rechter kan het zich echter nauwelijks veroorloven zelf bijzondere aandacht aan het slachtoffer te besteden. Die aandacht demoniseert de verdachte, (...) het gaat er niet om dat een slachtoffer 1. L.C.Hulsman, Slachtoffers van delicten, DD, 1977, nr.7; S.A.M. Stolwijk, Het slachtoffer in het strafproces, DD, 1977, nr. 9. 2. M.S. Groenhuijsen, Schadevergoeding voor slachtoffers van delicten in het strafgeding, Ars Aequi, Nijmegen, 1985; T.M. Schalken, Het strafrecht als systeem van rechtsbetrekkingen, oratie, Gouda Quint, Arnhem, 1987. Zie ook: T.M. Schalken, De positie van het slachtoffer in het systeem van strafprocesrechtelijke rechtsbetrekkingen, AA, 1989, nr. 4. 3. A.C. 't Hart, Straf, recht en waarden, in: M. Moerings (red.), Hoe punitief is Nederland? Gouda Quint, Arnhem 1994, p. 31-44. 4. J.Naeyé, De reikwijdte van fundamentele rechten in strafzaken, preadvies Nederlandse Juristen Vereniging, W.E.J.Tjeenk Willink, Zwolle, 1994, p. 223-302; E. Myjer, Slachtoffers van zedendelicten en Straatsburgse rechtsbescherming, NJB, 1996, p. 437-442.

172

NEMESIS

I

GEWELD TEGEN VROUWEN STRAFRECHTELIJK BEKEKEN

iets is aangedaan (een ordinaire onrechtmatige daad), als wel dat iets is gebeurd dat bijzonderlijk door de gemeenschap wordt verworpen. En dat is een zaak tussen de gemeenschap en de verdachte.'5 De kritiek van Buruma raakt - afgezien van de toonzetting daarvan - een fundamenteel punt, namelijk de vrees dat het toekennen van 'rechten' aan slachtoffers in het kader van het strafproces afbreuk doet aan de zorgvuldig opgebouwde rechtsbescherming van de verdachte. Ook Kelk waarschuwt hiervoor.6 Het recht op een eerlijke procesvoering voor de verdachte behoort immers tot een van de eerste eisen van de rechtsstaat. Dit laat echter onverlet dat zowel de verdachte als het slachtoffer dienen te worden gezien als autonoom rechtssubject, met daaruit voortvloeiende aanspraken op rechtsbescherming jegens de overheid. Dit kan soms leiden tot conflicterende belangen, en de kwaliteitseisen van artikel 6 EVRM stellen dan de grens, maar in andere gevallen gaat het eerder om partiteit van rechten, en niet om prioriteit van rechten.7 Groenhuijsen verwoordt de spanning tussen de aanspraak op rechtsbescherming door slachtoffers tegenover die van verdachten treffend waar hij spreekt van 'morality of aspiration' tegenover 'morality of duty'.8 Het denken over rechtsbescherming en het slachtoffer is uitgewerkt in de dissertatie van Lünnemann over het vrouwelijk slachtoffer van relationeel geweld.9 Centraal staat de idee van het recht als verhaalsstructuur: bij de beoordeling van de feiten dient de strafrechter oog te hebben voor de specifieke positie van het slachtoffer, in dit geval het vrouwelijke slachtoffer van geweld in de privésfeer, en deze af te wegen tegen die van de mannelijke verdachte.10 Het gaat niet zozeer om een versterking van de strafprocessuele positie van het slachtoffer, maar om een meeromvattende oriëntatie op de uitgangspositie van het vrouwelijke slachtoffer in de privésfeer, waarbij men binnen de strafrechtspleging oog dient te hebben voor de machtsverhoudingen tussen de sexen.11

RENÉE KOOL 8t KAT1NKA LÜNNEMANN

gewoed over de vraag of slachtoffers zeggenschap moeten hebben over de straftoemeting (de zogenaamde Victim Impact Statements).12 In Nederland wordt doorgaans een directe vorm van inspraak voor slachtoffers op de straftoemeting afgewezen. Niet alleen omdat het een inbreuk vormt op de grondbeginselen van het strafrecht, maar ook omdat het de positie van het slachtoffer kan verzwakken in plaats van versterken; de kwetsbaarheid van het slachtoffer neemt toe.13 Dit sluit aan bij de bevindingen van Wemmers, die in haar proefschrift schrijft over het justitiële slachtofferbeleid. Zij merkt op dat slachtoffers geen 'decision making power' wensen.14 Daarnaast waarschuwt zij voor het gevaar van verlies van legitimiteit door gebrekkige uitvoering van het huidige slachtofferbeleid.15 Groenhuijsen wijst er daarentegen op dat de groeiende erkenning van het slachtoffer als rechtssubject niet duidt op een verlating van de bestaande grondslagen van het straf(proces)recht, maar moet worden begrepen als uitkomst van een maatschappelijk veranderend denken.16

In Nederland wordt doorgaans een directe vorm van inspraak voor slachtoffers op de straftoemeting afgewezen.

De straftoemetingskwestie: Victim Impact Statements? Met name in de Verenigde Staten heeft een hevig debat

Geen zeggenschap van het slachtoffer over de straftoemeting, maar slachtoffer-gerelateerde omstandigheden dienen wel te worden meegewogen door de rechter bij het bepalen van de strafmaat.17 Niet als een 'extra' leedtoevoeging - zoals bijvoorbeeld in het leerstuk van de 'punitive damages' -, maar als 'een' onderdeel van de straftoemeting. Om de strafrechter daartoe in staat te stellen dient het slachtoffer in de gelegenheid te worden gesteld informatie te verstrekken aan de strafrechter over de aard en omvang van de schade. De mening van het slachtoffer over de op te leggen straf behoort geen rol te spelen.18 De koppeling tussen de

5. Y. Buruma, De aandacht van de strafrechter, oratie, Gouda Quint, Deventer, 1996, p. 41. Zie ook: Y. Buruma, Victimalisering van het strafrecht, in: M. Moerings (red.), Hoe punitief 'is Nederland, Gouda Quint, Arnhem, 1994, p. 211-234. 6. C. Kelk, Daders èn slachtoffers, DD, 1996, p. 97-103. 7. M.S. Groenhuijsen, Mensenrechten van slachtoffers van delicten en verdachten in het strafproces, in: C. Kelk (red.), Er is meer, (Swart-bundel), Gouda Quint, Deventer, 1996, p. 169-180. Groenhuijsen meent dat er sprake is van een 'paradoxale situatie'. Hij doelt hiermee op het feit dat de rechten die het slachtoffer in het kader van het strafproces claimt moeten worden gezien als 'minimumnormen' waaraan de praktijk van de strafrechtspleging zou moeten voldoen; tegelijkertijd bestaat er geen realistisch perspectief op een praktijk waarin schending van deze minimumnormen uitzondering is. 8. Groenhuijsen, Mensenrechten van slachtoffers, 1996, p. 178. 9. K.D. Lünnemann, Vrouwenmishandeling, strafrechtelijk afgedaan? Strafrechtelijke regulering van mannelijk geweld tegen vrouwen in de privésfeer, Gouda Quint, Deventer 1996. 10. Lünnemann, Vrouwenmishandeling, strafrechtelijk afgedaan?, 1996, hoofdstuk 1 & 6. 11. Zie hierover ook: Suzian van der Maas in haar annotatie onder Rb Amsterdam 28 juli 1995, RN 1996, 607 en Rb Maastricht 22 augustus 1995, RN 1996,608. 12. Zie voor een overzicht van deze discussie: E. Erez, Victim parti-

cipation in sentencing: and the debate goes on ..., International Review of Victimology, 1994, p. 17-32. 13. M.S. Groenhuijsen, Straftoemeting en de consequenties van een delict voor het slachtoffer, DD, 1996, 605-613; Lünnemann, Vrouwenmishandeling, strafrechtelijk afgedaan?, 1996, p. 230-235. 14. J-A.M. Wemmers, Victims in the criminal justice system, WODC, Kugler Publications, Amsterdam/New York, 1996. 15. Zie ook: J-A. Wemmers, Evaluatie Terwee. Slachtofferonderzoek Wet en Richtlijnen Terwee, 's Gravenhage, Centrale Directie Wetenschapsbeleid en Onderzoek, 1994. En: J. Morgan e.a., Protection of and compensation for victims of crime, in: Ph. Fenell e.a. (eds.), Criminal justice in Europe. A comparative study, Clarendon Press, Oxford 1996, p. 301-318. 16. M.S. Groenhuijsen, Het juridisch tekort in het strafrecht, NJB, 1996, p. 1527-1538. 17. Dat slachtoffer-gerelateerde omstandigheden een rol spelen is op zich niet nieuw. In het geldende strafrecht is het gangbaar om deze omstandigheden te aanvaarden als factoren die medebepalend zijn voor de op te leggen sanctie, zoals bij gekwalificeerde delicten of speciale strafbepalingen voor kwetsbare slachtoffers. Ook op het terrein van de causaliteit en strafrechtelijke aansprakelijkheid spelen slachtoffer-gerelateerde omstandigheden een rol. Groenhuijsen, Straftoemeting, DD, 1996, p. 607-611. 18. Groenhuijsen, Straftoemeting, DD, 1996, p. 607-611.

1997 nr 5

173

I


'objectieve' ernst van het delict en de strafmaat blijft zo behouden; in het rechterlijk oordeel over de straftoemeting ligt een objectivering van de subjectieve slachtofferervaring besloten. De vraag is of de stijging van de duur van de opgelegde vrijheidstraffen onder andere is terug te voeren op het feit dat de zittende magistratuur in haar straftoemetingsoordeel in toenemende mate de gevolgen van het strafbare feit voor het slachtoffer is gaan betrekken. De werkgroep Lange straffen is die mening toegedaan en vindt dit een aanvaardbare ontwikkeling.19 Groenhuijsen wijst de verharding van het strafklimaat als gevolg van een meer slachtoffer-georiënteerde straftoemeting af. Hij hecht belang aan sanctiedifferentiatie. Dit biedt tevens een mogelijkheid om de op te leggen straf aan te laten sluiten bij de belangen van het slachtoffer.20 Materieel strafrecht Verkrachting Na de inwerkingtreding van de herziene zedelijkheidswetgeving heeft de Hoge Raad in 1994 een einde gemaakt aan de verschillende interpretaties van 'sexueel binnendringen' door te kiezen voor een ruim verkrachtingsbegrip; iedere vorm van gedwongen penetratie met een sexuele strekking wordt als verkrachting aangemerkt.21 Overigens blijft de grens tussen verkrachting en aanranding niet scherp. Bovendien kunnen bepaalde vormen van aanranding gewelddadiger en traumatiserender zijn dan bepaalde vormen van sexueel binnendringen. Het huidige onderscheid lijkt niet aan te sluiten bij de maatschappelijke werkelijkheid.22 Ruimte voor verschil in interpretatie blijft bestaan over de middelen waarmee kan worden gedwongen, met name wanneer sprake is van een 'feitelijkheid'. Leek de toevoeging van 'een feitelijkheid' tot een versterking van de positie van slachtoffers van sexuele dwang te leiden, uit de rechtspraktijk blijkt dat juist deze term de nadruk legt op het breken van de weerstand in plaats van de inbreuk op de wilsvrijheid.23 De uitspraak betreffende 'verkrachting tijdens de slaap' is hier een voorbeeld van.24 De casus betrof een slapende vrouw die in haar bed werd 'verrast' door een nachtelijke indringer. Deze man deed zich voor als haar vriend en pleegde vervolgens met de halfslapende vrouw geslachtsgemeenschap. De rechtbank sprak de man vrij van verkrachting omdat er geen sprake was van 'dwingen' in de zin van art. 242 Sr; niet is gebleken dat 19. Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, Werkgroep Lange straffen (Makkinga), Aanbeveling 26-11-1996, p. 9. 20. Groenhuijsen, Straftoemeting, DD, 1996, p. 607-611. 21. HR 22 februari 1994, NJ 1994,379. (Hof Amsterdam 2 juli 1993, NJ 1993, 565.) 22. Lünnemann, Vrouwenmishandeling, strafrechtelijk afgedaan?, 1996, p. 110-114; H. Verrijn Stuart, Jacht op het onzegbare, Nemesis, 1993, p. 141-148. 23. HR 29 november 1994, NJ 1995, 201 & RN 1995, 504; HR 13 juni 1995, RN 1995,516; HR 11 juni 1996, NJ 1996,762. 24. Hof Leeuwarden 10 maart 1997, RN 1997, 721 (met noot Lünnemann & Zeegers). Het Hof bekrachtigt de uitspraak van Rechtbank Leeuwarden 4 april 1996, RN 1996, 593. Ontucht met een slapend meisje leidde tot veroordeling op grond van art. 247 lid 1 Sr. Rb Arnhem, 12 juni 1997, RN 1997,751. 25. D.H. de Jong & J.L. van der Neut, List, onmacht en verkrachting,

174

RÈNÉE KOOL & KAT IN KA LÜNNEMANN

de weerstand is gebroken door het uitoefenen van dwang. Het hof bevestigt dit. Ook De Jong en Van der Neut achten 'dwang' afwezig. Omdat zij dit als onrechtvaardig beschouwen, bepleiten zij wetswijziging.25 Daarentegen kan de handelwijze van de man ook als het gebruik van een feitelijkheid in de vorm van een list worden beschouwd. 'De vrouw kon door deze feitelijkheid geen tegenstand bieden noch kon zij haar wil kenbaar maken.'26 Dit sluit aan bij de wetgeving in België, waar list als een van de dwangmiddelen tot verkrachting wordt benoemd (art. 375 Sw). Overigens is door het openbaar ministerie tegen de vrijspraak cassatie ingesteld. De vraag is of het verstandiger zou zijn geweest bij het opstellen van de telastelegging subsidiair overtreding van art. 243 Sr op te nemen (sexueel binnendringen bij iemand die in staat van lichamelijke onmacht verkeert). Principieel gezien is de wijze van telasteleggen correct en in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever van 1991, die de inbreuk op de wilsvrijheid centraal heeft gesteld. De uitspraak doet dan ook geen 'recht', aan de maatschappelijke realiteit van de bestaande man/vrouw-verhoudingen, noch aan de bedoeling van de wetgever. Sexueel misbruik van kinderen Een aantal geruchtmakende affaires van sexueel misbruik van minderjarigen kenmerkt 1996. In eigen land speelde de problematiek van sexueel misbruik door onderwijzend personeel. Dit heeft voorlopig geleid tot het beleidsvoornemen te komen tot de invoering van een meldplicht terzake van sexueel misbruik voor scholen. In buurland België regeerde de affaire Dutroux de politiek. De terzake ingestelde parlementaire onderzoekscommissie heeft in april jongstleden haar eindrapport uitgebracht, waarin wordt bevestigd dat de Belgische politie en justitie in deze zaak ernstig hebben gefaald.27 In eigen land bracht de minister ijlings een beleidsbrief uit, waarin zij een inventarisatie gaf van bestaande beleidsvoornemens ter bestrijding van sexueel misbruik.28 Dit beleidsstuk lag overigens al gereed met het oog op de in augustus 1996 te Stockholm gehouden non-gouvermentele wereldconferentie ter bestrijding van commerciële sexuele exploitatie.29 Opnieuw wordt vastgesteld dat het strafrechtelijk beleid onderdeel uitmaakt van een interdepartementaal beleid, waarbij afstemming moet plaatsvinden op preventie- en zorgvoorzieningen; strafrechtelijk ingrijpen vormt het sluitstuk.30 Over het vervolgingsbeleid merkt Sorgdrager op dat handhaving van de zedelijkNJB, 1997, p. 1067-1073. 26. Zie noot Lünnemann en Zeegers bij Hof Leeuwarden 10 maart 1997, RN 1997,721, p. 23. Zie ook: H.M. Verrijn Stuart, Verkrachting op het breukvlak van twee eeuwen, Nemesis, 1996, p. 97-98; Remmelink, aantekening op art. 242 Sr van het wetboek van strafrecht. 27. Onderzoekscommissie Dutroux, rapport van 15 april 1997; zie Internet: http://www.vum.be/cduth. 1 .html 28.BHTK 1996-1997,25078, nr. 1, Bestrijding van seksueel geweld en misbruik. 29. Zie hierover: S. Meuwese, Het jaar van het beest, FJR 1996, nr. 10; Meuwese beschrijft het optreden van minister Sorgdrager in termen van 'moraalridderij en 'niet terzake kundig'. 30. Zie ten deze: BHTK 1995-1996, 24.885, nrs. 1-2, Beleidskader Preventieve en Curatieve Jeugdzorg 1997-2000.

NEMESIS


heidswetgeving prioriteit heeft. Tegelijkertijd signaleert ze dat het stijgend aantal aangiftes terzake van sexueel misbruik en de ernst van sommige zaken in de praktijk hebben geleid tot capaciteitsproblemen bij de politie en het openbaar ministerie.31 Het belang van een specialisme jeugden zedenpolitie wordt onderkend.32 De beleidsvoornemens hieromtrent staan vermeld in de Beleidsbrief Politievoornemens en bevatten: een 24-uurs-bereikbaarheid en aanspreekpunt per regio, algemene procedure-afspraken over opvang en doorverwijzing en basisvereisten aan kennis en deskundigheid. Als sluitstuk wordt een zogenoemd cliëntvolgsysteem ontwikkeld, waarbinnen informatie kan worden uitgewisseld tussen politie, openbaar ministerie en de Raden voor de Kinderbescherming.33

Vernieling, diefstal en afpersing door de echtgenoot is nog steeds niet vervolgbaar.

Specifieke beleidsvoornemens die worden genoemd in de beleidsbrief inzake de bestrijding van sexueel geweld en misbruik zijn: het opstarten van een onderzoek naar het functioneren van het klachtrecht in de herziene zedelijkheidswetgeving34 (met een eventueel daaraan verbonden verhoging van de leeftijdsgrens van twaalf naar veertien jaar35), de strafbaarheid van exploitatie van minderjarige prostitué(e)s in het kader van de voorgenomen opheffing van het bordeelverbod36, het oprichten van een databank voor DNA-profielen en het op verzoek overnemen van in het buitenland opgestarte strafvervolgingen tegen Nederlanders terzake van sextoerisme.37 Wat betreft het klachtvereiste is bovendien van belang dat de sanctie van formele nietigheid op het niet-nale31. BHTK 1996-1997,25.078, nr. 1, p. 12-13. 32. Zie: BHTK 1994-1995, 24.131, nr. 1-3, Effecten en doelbereiking van de nieuwe zedelijkheidswetgeving. Dit wil niet zeggen dat er een aparte afdeling Jeugd- en Zedenpolitie zou moeten zijn, BHTK 25.016, nr. 25, p. 3, 9. Zie over het wegvallen van de jeugden zedenpolitie als specialisatie: J. de Savornin Lonman e.a., Betere en adequatere bescherming door de nieuwe zedelijkheidswetgeving: Evaluatieonderzoek naar de effecten en doelbereiking van de nieuwe zedelijkheidswetgeving, Verwey-Jonker Instituut, Utrecht, 1995. 33. BHTK 1996-1997, 25.016, nr. 1, p. 3-4. 34. Zie: BHTK 1994-1995, 24.131, nr. 1-3, Effecten en doelbereiking van de nieuwe zedelijkheidswetgeving. Voor het evaluatieverslag: J. De Savornin Lohman e.a., Betere en adequatere bescherming door de nieuwe zedelijkheidswetgeving, 1995. 35. Zie hierover: M. Boelrijk, Wetswijziging leeftijdsgrens seksuele delicten,NJB, 1996, p. 1672-1673. 36. BHTK 1995-1996, 21.027, nrs. 1-2. 37. Rechtbank 's-Gravenhage 8 oktober 1996, RN 1997, 689 m.nt. Stan Meuwese; Rb 's Gravenhage 10 januari 1997 (RN-kort) RN 1997, 754. 38. Wet vormverzuimen, inwerkingtreding 2 november 1995, Stb. 1995,441. 39. Resp. Stbl. 1996,575 en Stcnt 1996,236. 40. BHTK 1993-1994, 23.682, nr. 3, p. 3. 41. Zie voor een bespreking van deze wetswijziging: J. Schuijer, Schieten op bewegend doel: de nieuwe kinderpornowet, DD, 1997, p. 443-453.

1997 nr 5

RENÉE KOOL & KATINKA LÜNNEMANN

ven daarvan is komen te vervallen met de inwerkingtreding van de wet op de vormverzuimen.38 Kinderpornografie Op 1 februari 1996 is de wet inzake de Kinderpornografie in werking getreden, gevolgd door de daarbij behorende richtlijn van het openbaar ministerie.39 Centraal staat de bescherming van minderjarigen beneden de zestien jaar tegen sexueel misbruik. Daartoe is artikel 240b Sr gewijzigd: de strafmaat is opgehoogd naar resp. vier en zes jaar, met een maximumgeldboete van ƒ 100.000,-. Hiermee valt overtreding van art. 240b Sr binnen het bereik van de zogenaamde 'Pluk ze'-wetgeving en behoort het opstarten van een strafrechtelijk financieel onderzoek met als doel voordeelsontneming tot de mogelijkheden.40 Daarnaast is het in voorraad hebben van kinderpornografisch materiaal strafbaar gesteld, indien er sprake is van op verspreiding of openlijke tentoonstelling gerichte handelingen.41 De bestrijding van de handel in zonder toestemming gemaakte, video-opnames van blote kinderen, is ook punt van discussie.42 In de - hierboven besproken beleidsbrief Bestrijding sexueel geweld en misbruik meldt de minister voornemens te zijn het openbaar ministerie een proefproces te laten voeren op grond van overtreding van de Auteurswet.43 Interessant is nog het voorstel van Meuwese om te komen tot een zelfstandige strafbaarstelling van de kinderprostituant in de vorm van een nieuw in te voeren art. 248quater Sr.44 Het opheffen van het bordeelverbod Wetswijziging is (opnieuw) voorgesteld om het bordeelverbod op te heffen (art. 250bis Sr).45 Exploitatie van prostitutie is nog steeds strafbaar, omdat het wetsvoorstel het bordeelverbod af te schaffen op het allerlaatste moment in de Eerste Kamer is gestrand. De wetswijziging zal leiden tot het schrappen van het 'absolute' bordeelverbod en het soutenage-artikel uit de strafwet. De strafbaarheid van de exploitatie van 42. Zie ook: Schuijer, Schieten op bewegend doel, DD, 1997, p. 451. 43. BHTK 1996-1997,25.078, nr. 1, p. 7; minister van Justitie Sorgdrager wijst hier de suggestie van de Commissie Heroverweging Instrumentarium Rechtshandhaving (Korthals Altes) van de hand dat het openbaar ministerie een afzonderlijke bevoegdheid zou moeten worden toegekend om privaatrechtelijk op te kunnen treden ter handhaving van de strafwet. Zie ook: Commissie Heroverweging Instrumentarium Rechtshandhaving (Korthals Altes), Het recht ten uitvoer gelegd. Oude en nieuwe instrumenten van rechtshandhaving, ministerie van Justitie, 's-Gravenhage, 1995, p. 94. Voor de mogelijkheden van het openbaar ministerie om als civiele partij op te kunnen treden: A. Knigge, Het Openbaar Ministerie als procespartij in een civiele procedure, Trema, 1996, nr. 5. 44. Meuwese, Het jaar van het beest, FJR, 1996, nr. 10. Het voorgestelde art. 248 quater Sr luidt: 'Hij die door giften of beloften van geld of goed, misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of misleiding een minderjarige wiens minderjarigheid hij kent of redelijkerwijs moet vermoeden, opzettelijk beweegt ontuchtige handelingen, die kunnen bestaan of mede kunnen bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, met hem te plegen of zodanige handelingen te dulden, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.' 45. In de justitiebegroting 1996-1997 wordt dit aangekondigd (25.000, VI, nr. 2, p. 51) en 1 juli is het wetsontwerp aan de Tweede Kamer aangeboden. Volkskrant 2 juli 1997; Actualiteiten: Nieuwe prostitutiewetgeving,NJB, 1997, p. 1252.

175

I


prostitutie zal worden beperkt tot gevallen van dwang door geweld, misleiding of misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht. Je kunt je overigens afvragen of de exploitatie van prostitutie nog afzonderlijk strafbaar moet worden gesteld, nu het delict vrouwenhandel (art. 250ter Sr) door de rechter inmiddels breed wordt uitgelegd.46 Een specifieke problematiek betreft de positie van de prostituees van buiten de EU. De wijze waarop haar arbeid juridisch gestalte moet krijgen als exploitatie van prostitutie niet meer strafbaar is, wijkt af van de positie van de Nederlandse en EU-prostituées. Zowel een absoluut verbod als een toepassing van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) leveren problemen op. Haveman e.a. gaan in op deze problematiek, en komen met een tussenoplossing in de sfeer van de uitzendconstructie.47 Vrouwenmishandeling Een van de juridische knelpunten bij de strafrechtelijke afhandeling van zaken van geweld tegen vrouwen in de privésfeer is het niet strafbaar zijn van bepaalde vormen van geweld binnen het huwelijk. Verkrachting binnen het huwelijk is sinds 1991 strafbaar, maar vernieling, diefstal en afpersing door de echtgenoot begaan is nog steeds niet vervolgbaar, en door de van tafel en bed gescheiden echtgenoot alleen op klacht (art. 353, 316, 319 Sr). Zeker in de periode dat de vrouw weggaat bij de man en een echtscheidingsprocedure wil starten is de kans groot dat de man huisraad en persoonlijke bezittingen van de vrouw vernielt of meeneemt. De vrouw ontbeert op zo'n moment strafrechtelijke bescherming. Een ander knelpunt betreft de bevoegdheid tot inverzekeringstelling. De ernst van het geweld wordt mede bepaald door het structurele karakter van het geweld in een context van dreiging en angst, maar het incident betreft vaak een zogenaamd eenvoudig delict (mishandeling, vernieling en/of huisvredebreuk). In het belang van het onderzoek en ter voorkoming van herhaling zou de man moeten kunnen worden meegenomen naar het politiebureau, maar hiertoe ontbreekt buiten heterdaad de bevoegdheid. Tot slot heeft het feit dat het geweld tegen de vrouw door haar partner of ex-partner vaak wordt gekwalificeerd als een eenvoudig delict tot gevolg dat veel zaken van vrouwenmishandeling op het parketsecretariaat binnenkomen en gestandaardiseerd worden afgedaan.48 Daarnaast is er geen strafrechtelijk beleid wat betreft geweld tegen vrouwen in de privésfeer. Wel zijn er 46. Zie noot Haveman bij Rb 's-Heitogenbosch 3 januari 1996, RN 1997, 698. 47. Zie voor deze problematiek: R. Haveman e.a., Bemiddeling buitenlandse prostituees, Nemesis, 1996, p. 156-162. Zie ook: R. Haveman, Prostitutie; bemiddeling, exploitatie en het strafrecht, Justitiële Verkenningen, 1996, nr. 1. 48. Zie verder: Katinka Lünnemann, Vrouwenmishandeling, strafrechtelijk afgedaan? 1996. 49. Zie bijvoorbeeld: D.W. van der Ent & Th.D. Evers, Vrouwenmishandeling: een zorg voor de politie, Politie Regio Utrecht 1996; S. ter Harmsel, Interventie bij huiselijk geweld: afspraken tussen politie en justitie, Algemeen Politieblad, 1995, nr. 6, p. 6 & 23. 50. Lünnemann, Vrouwenmishandeling, strafrechtelijk afgedaan?, 1996; K. Lünnemann, Een specifieke aanpak van vrouwenmishandeling, Proces, 1997, p. 43-47. 51. R.S.B. Kool, Het EVRM en de slachtoffer-getuige, Nemesis,

176


lokaal verschillende projecten of initiatieven die een verbeterde aanpak door de politie van gevallen van vrouwenmishandeling tot doel hebben (Utrecht, Leiden, Apeldoorn, Amsterdam en Rotterdam).49 Gezien deze knelpunten wordt door Lünnemann een specifieke aanpak bepleit in geval van geweld in de privésfeer en een aparte titel in het wetboek van strafrecht 'Geweld in de privésfeer' ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van kinderen, vrouwen en mannen.50 Formeel strafrecht Het bewijsrecht: de positie van de slachtoffer-getuige Het formele strafrecht is eveneens aan verandering onderhevig als gevolg van het veranderend denken over slachtoffers. Dit komt met name tot uitdrukking in jurisprudentie over de positie van de slachtoffergetuige die in 1996 (en eerder) is verschenen.51 Hoewel het, gelet op het casuïstische karakter van de Straatsburgse jurisprudentie, niet goed mogelijk is om te generaliseren, lijkt de Europese Commissie, resp. het Europese Hof, het slachtoffer te erkennen als autonoom rechtssubject met de daaraan verbonden aanspraken op rechtsbescherming. We behandelen hier alleen die zaken die slachtoffers van zedenzaken betreffen. In Europees verband gaat het om de uitspraken in de zaken Baegen en Finkensieper.52 Het recht op directe ondervraging van de verdachte uit hoofde van art. 6 EVRM wordt in deze twee uitspraken afgewogen tegen de rechten die het slachtoffer kan ontlenen aan de artikelen 3, 5 en 8 EVRM. Er wordt een uitzondering gemaakt op de regel dat het bewijs ten overstaan van de verdachte op een openbare terechtzitting moet worden overlegd, gezien het feit dat: 'Such proceedings are of ten conceived as an ordeal by the victim'.53 Er wordt geacht te zijn voldaan aan de waarborgen gesteld in art. 6 EVRM wanneer de verdediging op enig moment de gelegenheid heeft gehad vragen (te doen) stellen aan de (anonieme) getuige. De Straatsburgse rechter gaat echter, in gezelschap van de nationale rechter, nog verder: ook wanneer de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen kan zo'n getuigenverklaring in principe voor het bewijs worden gebruikt. Voorwaarde is dan wel dat de bewezenverklaring niet hoofdzakelijk steunt op de betreffende getuigenverklaring, en dat deze op onderdelen steun vindt in de overige bewijsmiddelen.54

1996, p. 176-182; E. Myjer, Slachtoffers van zedendelicten, NJB, 1996, p. 437-442. 52. EHRM 27 oktober 1995, Series A, nr. 327-B, RN 1996, 628; ECRM 30 november 1994, nr. 19525/92 en ECRM 17 mei 1995, RN 1996, 627. E. Myjer, Slachtoffers van zedendlicten en Straatsburgse bescherming, NJCM, 1996, nr. 3. Wat betreft vrouwenmishandeling kan genoemd worden: Unterpertinger, EHRM 24 november 1986, Serie A 110 & NJ 1988, 745: Asch, EHRM 26 april 1991, Serie A 203 & RN 1993,340, m.nt. Lünnemann. 53. Baegen, ECRM 27 oktober 1995, Series A, nr. 327-B, overweging 66. 54. HR 1 oktober 1991, NJ 1992, 197, met noot Schalken (Finkensieper). Voor het nationale recht is in het arrest van 1 februari 1994, NJ 1994,427 een nadere uitwerking gegeven aan de regels omtrent de oproeping van getuigen en het gebruik van het getuigenbewijs.

NEMESIS


(Overigens geldt deze rechtspraak ook voor getuigen die geen slachtoffer zijn van sexueel geweld.) In het wetsvoorstel Herziening onderzoek ter terechtzitting55 krijgen de officier van justitie en de zittingsrechter de bevoegdheid het verzoek van de verdachte de getuige op te roepen te weigeren als een gegrond vermoeden bestaat dat de gezondheidstoestand van de getuige door het afleggen van een verklaring ernstig in gevaar wordt gebracht (art. 264 en 288 Sv nieuw). In vervolg op Baegen en Finkensieper heeft de Hoge Raad in 1996 een drietal arresten gewezen, waarin het gebruik van de verklaring van een slachtoffer-getuige aan de orde is geweest. Het verschoningsrecht en de bewijskracht van eerder afgelegde verklaringen komen aan de orde in twee arresten.56 In beide zaken beroepen de slachtoffers zich ter terechtzitting op hun verschoningsrecht, terwijl zij in een eerder stadium belastende verklaringen hebben afgelegd; een van de slachtoffers trekt de eerder afgelegde verklaring in en legt een min of meer ontlastende verklaring af. In deze laatste zaak bepleit de verdediging de invoering van een nadere motiveringsplicht inzake het bewijs voor incestzaken.57 De Hoge Raad stelt zich op het - bekende - standpunt dat de waardering van het bewijs een zaak is van de feitenrechter, en oordeelt dat is voldaan aan de voorwaarden gesteld in art. 6 EVRM. Nadere regels worden gesteld ten aanzien van het (directe) ondervragingsrecht van de verdediging in een zaak waar de verdachte wordt gedagvaard voor verkrachting van drie prostituees.58 De verdachte ontkent. Alle drie de slachtoffers worden door de politie verhoord, waarbij in een geval de raadsman van de verdachte aanwezig is. Vervolgens verschijnen de slachtoffers, ondanks herhaalde inspanningen van justitie, niet als getuigen ter terechtzitting. De Hoge Raad oordeelt dat de verklaring van de slachtoffer-getuige die in aanwezigheid van de raadsman door de politie is verhoord gebruikt kan worden voor het bewijs. In samenhang daarmee wordt geaccepteerd dat ook de verklaring van een tweede - niet in aanwezigheid van de raadsman gehoorde - getuige kan worden gebruikt voor het bewijs, gelet op het feit dat deze verklaring inhoudelijk steun vindt in de eerste slachtofferverklaring. Men kan zich de vraag stellen of hier nog sprake is van een evenwichtige afweging tussen de rechtsbescherming van de verdachte (art. 6 EVRM) en die van het slachtoffer, en of hier de 'morality of duty' niet voor moet gaan op de 'morality of aspiration'. Naast een 'recht' om zich als slachtoffer-getuige te kunnen verschonen wegens (geestelijke) gezondheidsredenen, wordt ook een recht op fair hearing bepleit 55. BHTK 1995-1996,24.692, nrs. 1-3. 56. HR 26 september 1995, NJ 1996,41; HR 17 november 1995, NJ 1996,42. 57. HR 26 september 1995, NJ 1996,41, middel 1 onder punt 3: 'Er is veel voor te zeggen in zogeheten 'incestzaken', waar het bewijsmateriaal niet overvloedig is gezaaid en niet zelden qua betrouwbaarheid afhankelijk is van enig inzicht in de diepere, duistere achtergrond van de betrokken getuige, te aanvaarden dat, in het voetspoor van de hierboven genoemde rechtspraak (gerefereerd wordt aan HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427- RK) eveneens een nadere motiveringsplicht aan de rechter wordt opgelegd in die gevallen waarin, zoals in casu, de aanvankelijk belastende verklaringen

1997 nr 5

RENÉE KOOL a KATINKA LÜNNEMANN

voor slachtoffer-getuigen. In vrouwenmishandelingszaken willen vrouwen soms graag getuigen, maar zij zijn vervolgens afhankelijk van de officier van justitie of hun wens wordt gehonoreerd. Een recht op fair hearing houdt in: het recht een verklaring af te leggen als zij dat wenst, een zorgvuldige oproeping om te verschijnen ter terechtzitting en een behoorlijke (open, niet oordelende) manier van ondervragen ter terechtzitting. Zo'n recht op fair hearing komt zowel de kwaliteit van de waarheidsvinding ten goede, als de rechtsbescherming van slachtoffer en verdachte.59

Betekent dit arrest nu een grote ommezwaai voor de bewijslast? Tot slot is het recht van de verdachte op een contraexpertise van het uitgevoerde DNA-onderzoek aan de orde gekomen in de hiervoorgenoemde uitspraak van verkrachting van prostituees (NJ 1996,573). De Hoge Raad oordeelt dat in geval van twijfel over de uitslag de afwijzing van een contra-expertise voldoende gemotiveerd moet worden 'gelet op de grote overtuigingskracht welke aan een deugdelijk uitgevoerd DNA-onderzoek pleegt te worden toegekend.'60 Voor zedenzaken lijkt de waarde van een DNA-onderzoek daarmee enigszins te worden gerelativeerd, in die zin dat slechts, in geval twijfel in voldoende mate is uitgesloten, gebruik mag worden gemaakt van de onderzoeksresultaten. De rol van de deskundige in zedenzaken De waarde van het deskundigenonderzoek komt meer principieel aan de orde in een uitspraak van de Hoge Raad over een civielrechtelijke schadeclaim inzake (im)materiële schadevergoeding als gevolg van sexueel misbruik.61 Deze uitspraak kent raakvlakken met het strafrecht, vandaar dat we er hier op ingaan. Het betreft een vordering in kort geding tot schadevergoeding voor gepleegd sexueel misbruik door de broer van eiseres. Deze broer ontkent. Eiseres overlegt als bewijs verklaringen van verschillende deskundigen, die haar hebben begeleid of behandeld. De vordering in kort geding wordt afgewezen, evenals in hoger beroep op grond van de overweging dat het door het slachtoffer geproduceerde bewijs onvoldoende is, omdat dit uiteindelijk is terug te voeren op dezelfde bron, het slachtoffer. In strafrechtelijke termen zou het gaan om 'de auditu-verklaringen'. De Hoge Raad vernietigt het arrest en overweegt dat een deskundigenworden opgevolgd door ontlastende verklaringen van diezelfde getuigen.' 58. HR 7 mei 1996, NJ 1996,573. 59. Lünnemann, Vrouwenmishandeling, strafrechtelijk afgedaan?, 1996, p. 237-238, 243-245. 60. Terzijde kan worden opgemerkt dat een reeds gesloten zaak niet ex art. 255 Sv. kan worden heropend met een beroep op het feit dat er ten tijde van die strafzaak nog geen DNA-onderzoek mogelijk was. Rb. Rotterdam 21 augustus 1995, NJ 1996,210. 61. HR 17 november 1995, NJ 1996, 666, RN 1996, 542, m.nt. Renée Kool.

177

I


verklaring ten opzichte van de partijverklaring een toegevoegde waarde heeft. Dit laatste moet worden gelezen in verband met art. 213 Rv. Daarin wordt bepaald dat de enkele partijverklaring onvoldoende is voor het bewijs; een deskundigenverklaring kan uit dien hoofde gelden als aanvullend bewijs. Dat de deskundigenverklaring geen bewijskracht zou hebben, omdat deze is afgeleid van verklaringen van het slachtoffer, vindt de Hoge Raad onjuist: 'In het bijzonder in een situatie als hier aan de orde, waarin de gestelde feiten zich naar hun aard in de regel slechts in aanwezigheid van partijen zelf hebben afgespeeld, kan een zodanige opvatting niet worden aanvaard.' (rechtsoverweging 3.1). Betekent dit arrest nu een grote ommezwaai voor de bewijslast? Naar onze mening is dit niet het geval. Het is aan eiseres om voldoende aannemelijk te maken dat de gedaagde het sexueel misbruik heeft gepleegd. Voor het leveren van een deskundigenbewijs moet eiseres zich emotionele inspanningen getroosten. Bovendien worden aan de deskundige kwaliteitseisen gesteld, die op zichzelf al een meerwaarde hebben ten opzichte van de partijverklaring.62 In die zin is er dan ook geen sprake van omkering van de bewijslast.63 Een omkering van de bewijslast dient ook in sexueel misbruik-zaken niet als regel te gelden.64 Het arrest vormt een bevestiging — weliswaar op het hoogste niveau van een reeds bestaande praktijk.65 Een laatste opmerking betreft het feit dat De Boer meent dat uit het arrest kan worden gelezen dat de deskundigenverklaring in civielrechtelijke procedures als volledig bewijs kan worden aangemerkt als het sexueel misbruik van jeugdige slachtoffers betreft. Wij lezen dit niet in het arrest. Het ligt meer voor de hand om de bijzondere verhoorregeling voor jeugdige getuigen, zoals die in het strafrecht gebruikelijk is, analoog in het civiele recht toe te passen.66 Schadevergoedingsperikelen De Wet Terwee Sinds de Wet Terwee op 1 april 1994 landelijk is ingevoerd is er niet veel meer over geschreven.67 Wemmers signaleert in haar eerder genoemde proefschrift dat de uitvoering van de Wet Terwee te wensen overlaat.68 Ook het themanummer van Proces over de invoering van de Wet Terwee en de studiedag 'Wel en wee van de Wet Terwee' geven dit aan.69 Op dit moment is men druk doende de Wet Terwee op het niveau van de politie en openbaar ministerie te imple62. Zie ook de conclusie van de A-G Asser onder 2.10. Wat onder kwaliteit wordt verstaan en hoe kwaliteit gegarandeerd kan worden is een punt van discussie. 63. De Boer is een andere mening toegedaan in zijn noot onder dit arrest. Hij leest in het arrest een onaanvaardbare verlichting van de maatstaven voor het bewijs. 64. Zie conclusie A-G Asser onder 2.3 van dit arrest. 65. Zie ook: Rechtbank Arhnem 27 maart 1996, RN 1997, 662, waarin wordt verwezen naar de uitspraak van de HR van 17 november 1995, RN 1996, 542, m.nt. Renée Kool. 66. Zie hierover: M. Boelrijk, Kinderen als getuigen, Proces, 1996, nr.9. 67. M S . Groenhuijsen, De landelijke invoering van de wet Terwee, Rechtshulp, 1995, p. 3-8; J. Hommes, Wet Terwee landelijk ingevoerd, Nemesis, 1995, nr. 4, Katern nr. 4, p. 23-26. 68. Wemmers, Victims in the criminal justice system, 1996. 69. Proces, 1995, nr. 11/12. Verslag van de studiedag: S. van Ruller

178


menteren.70 Daarnaast is er een begin van jurisprudentie.71 Een ander punt betreft de voeging van slachtoffers in gevoegde zaken, waar de Nationale Ombudsman in het jaarverslag 1995 verslag van doet.72 Aanleiding daartoe vormde de klacht van een slachtoffer wiens zaak niet ter berechting was gevoegd en die zich om deze reden niet had kunnen voegen in de strafzaak. De Nationale Ombudsman bekritiseert de door het openbaar ministerie gehanteerde regel dat in geval van schadevorderingen maximaal vijf zaken ter berechting worden gevoegd; het betreffende slachtoffer was de zesde in rij. De Nationale Ombudsman is van oordeel dat de minister hier de doelmatigheid van het strafproces laat voorgaan ten koste van de belangen van het slachtoffer. Jurisprudentie Een groot aantal slachtoffers van sexueel misbruik en verkrachting heeft zich gewend tot de civiele rechter voor schadevergoeding. Een aantal kwesties kwam (opnieuw) aan de orde. Verjaring De kwestie van de verjaringstermijnen komt aan bod bij Hof 's-Hertogenbosch 8 januari 1996, RN 1996, 555. Gesteld wordt dat de aanvang van de verjaringstermijn uit hoofde van art. 3:310 Bw variabel is, namelijk op het moment dat het slachtoffer 'een zodanige fase van het verwerkingsproces heeft bereikt dat zij tot het nemen van rechtsmaatregelen werkelijk in staat is' (r.o. 4.6). In beginsel wordt de verjaring gekoppeld aan de aangifte. Eerder al had de Rechtbank Maastricht (18 september 1995, RN 1997,691) het moment waarop het slachtoffer zich tot een advocaat wendt als een zodanige rechtsmaatregel aangemerkt. De problemen die zijn ontstaan door het ontbreken van goede overgangswetgeving worden in de geest van de toenmalige wetswijziging opgelost.73 Aansprakelijkheid gedaagde De wijze waarop de aansprakelijkheid van de gedaagde terzake van sexueel misbruik wordt vastgesteld, wordt overzichtelijk uiteen gezet in een achttal punten in de uitspraak van het Hof Amsterdam (2 november 1995, RN 1996, 556). De uitspraak bevestigt opnieuw dat het bestaan van een functionele zorgrelatie, als besloten in een vader/dochter-relatie, een vrijwillige sexuele relatie van de zijde van het slachtoffer ten ene & K. de Graaff, Dus alles zit nu reuze snor, Proces, 1996, nr. 1, p. 34. 70. D. Koster, Invoering Terwee bij de politie: gezamelijk of individueel?, Proces, 1996, nr. 9; zie ook: R. Kool, De Wet Terwee, hoe staat het ermee?, in: J. Blad (red.), Crimineel jaarboek, CoomhertLiga, Ars Aequi Libri, Nijmegen 1996. 71. Rb 's-Hertogenbosch 18 mei 1994, RN 1995, 505 (ƒ 15.000,werd toegewezen) en Hof 's-Hertogenbosch 5 november 1995, RN 1995, 506 (Hof legt i.v.m. ernst van de feiten een hoger bedrag aan schadevergoeding op, nl. ƒ 8200,-). 72. BHTK 1995-1996, 24.635, nrs. 1-2, Jaarverslag Nationale Ombudsman 1995. 73. Wet tot wijziging van de artikelen 71 en 245 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 310 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek (verjarings- en klachttermijnen zedendelicten), Staatsblad 1994, 529.

NEMESIS


male uitsluit.74 Zo'n afhankelijkheidsrelatie bestaat volgens de president van de Rechtbank 's-Gravenhage ook nog, wanneer er tussen het beëindigen van de hulpverlening en daarop volgende sexuele contacten tussen een psychiater en diens ex-patiënte onvoldoende tijd is verstreken.75 Grenzen strafrecht en civielrecht Dat civielrecht en strafrecht ondanks vervagende grenzen nog steeds onderscheiden rechtsgebieden zijn, wordt benadrukt door de president van de Rechtbank Zwolle (29 augustus 1995, RN 1996, 558), waar deze een vordering tot een mishandelingsverbod op straffe van onmiddellijk in te vorderen dwangsom afwijst, omdat deze vordering in feite een strafrechtelijke zaak is. 'Het gaat niet aan de strafrechtelijke omschrijving van mishandeling, waarop bij aangifte door het slachtoffer een strafonderzoek behoort te volgen, door middel van een in kort geding gegeven verbod te koppelen aan een onmiddellijk in te vorderen dwangsom.' Het toegewezen straatverbod moet afdoende bescherming bieden tegen mishandeling door de gedaagde.76 Straatverbod In een andere zaak is een straatverbod opgelegd aan gedaagde, die zich erop beriep aan een ziekte te lijden als gevolg waarvan hij dwangmatig handelde ten opzichte van eiseres. Het argument van de gedaagde dat een straatverbod dit ziektebeeld kan verergeren weegt niet op tegen de belangen van eiseres bij de toewijzing van het (beperkte) straatverbod.77 Aansprakelijkheid instelling Een andere problematiek betreft de aansprakelijkheid van instellingen voor het voorkomen van sexuele intimidatie door mede-patiënten in de vorm van aanranding en verkrachting. Aansprakelijkheid van de instelling voor de verkrachting of aanranding wordt niet altijd aangenomen. In twee zaken is de klacht van eiseressen (slachtoffers van verkrachting) dat gedaagden (resp. een gemeente en een psychiatrische inrichting) tekort zijn geschoten bij het nemen van beveiligingsmaatregelen, waardoor de verkrachtingen plaats konden vinden. Zij worden niet in het gelijk gesteld. In zijn lezenswaardige annotaties onder beide uitspraken hekelt De Jonge de formalistische benadering die hieraan ten grondslag ligt en benadrukt hij dat er voldoende gronden zijn om aansprakelijkheid te construeren.78 Het Hof Arnhem daarentegen acht de psychiatrische inrichting wel aansprakelijk voor het nemen van beveiligingsmaatregelen en wijst een schadevergoeding van ƒ 7500,- toe.79 Ook in een oudere uitspraak van de Rechtbank Amsterdam werd een dergelijke institutionele verantwoordelijkheid aangenomen.80 Vooralsnog

74. In deze zin ook: Rb Alkmaar 14 december 1995, RN 1996, 575; hier speelt de jeugdige leeftijd van eiseres (elf jaar) in samenhang met het leeftijdsverschil met de gedaagde (27 jaar) een rol. 75. Pres. Rb. 's-Gravenhage 24 februari 1995, RN 1996, 557; r.o. 3.5. waar wordt gesproken een 'vrije periode'. 76. Terzijde kan nog worden opgemerkt dat deze stelling de mogelijkheid van een politie-sepot over het hoofd ziet. 77. Pres. Rb Amsterdam 27 juli 1995, RN 1996, 559. 78. Rb Groningen 19 mei 1995, RN 1996, 573 en Rb Zutphen 29 december 1994, RN 1996, 574, m.nt. De Jonge.

1997 nr 5


biedt het vraagstuk van de institutionele aansprakelijkheid voor sexueel geweld nog voldoende stof voor toekomstige procedures.81 Hoogte schadevergoeding Als laatste kan worden gewezen op de hoogte van de schadevergoeding, die in kort geding is toegewezen door de president van de Rechtbank Leeuwarden (6 maart 1996, RN 1996,630). Aan eiser is als voorschot ƒ 50.000,- toegewezen. Het verweer van gedaagde dat deze al sinds eenjaar of zes een maandelijkse uitkering betaalt aan het slachtoffer, in afwachting van de uitslag van de bodemprocedure, wordt verworpen met de stelling dat het hier een studie-toelage betreft. Daarnaast heeft gedaagde al uit hoofde van een eerder kort geding een voorschot van ƒ 7500,- betaald met het oog op door eiser te maken kosten in verband met het opstellen van deskundigenrapportages inzake de bodemprocedure. Dit laatste is opmerkelijk, gelet op het feit dat de gedaagde hier in principe voorafgaand wordt veroordeeld voor de te maken kosten voor het te leveren bewijs door de tegenpartij. Van belang is tevens dat matiging van het schadebedrag, gezien de financiële draagkracht van gedaagde, wordt afgewezen; een dreigend faillissement als gevolg van de schadevergoeding staat toewijzing niet in de weg. De uitspraak kan verklaard worden uit het feit dat de gedaagde misbruik heeft gemaakt van de kwetsbaarheid die voor zijn stiefzoon voortvloeide uit de 'scheiding' (de dood?-RK) van diens moeder. Een andere - hypothetische — vraag die zich naar aanleiding van deze uitspraak opdringt is, in hoeverre het feit dat het sexueel misbruik een mannelijk slachtoffer betrof een rol heeft gespeeld. Tot slot De eerste associatie bij het begrip 'vrouwen en strafrecht' is die van beelden over verschillende vormen van sexueel geweld. Zowel wetgeving als beleid besteden hier aandacht aan, voor de ene vorm van sexueel geweld wat meer dan voor de andere vorm. Daarnaast is een tweede associatie die van slachtoffer, in de rol van getuige of benadeelde van een (sexueel) geweldsmisdrijf, of als eiseres in een kort geding. Aan deze onderwerpen hebben wij aandacht besteed. Maar vrouwen en strafrecht betreft ook de vrouwelijke dader. De vrouw die haar partner doodt na jarenlange mishandeling,82 maar ook de drugskoerierster en gedetineerde vrouwen. Op dit laatste onderwerp is Wolleswinkel gepromoveerd in 1997.83 Aan de positie van de vrouw als dader, en aan de uit criminologische hoek verschenen literatuur zullen we in de volgende kroniek aandacht besteden.

79. Hof Arnhem 8 april 1997, RN 1997, 722. 80. Pres. Rb Amsterdam 9 juli 1992, RN 1993, 315, m.nt. Renée Kool. 81. Zie voor deze problematiek: T. Veerman, Sexueel geweld en psychiatrie, Nemesis, 1997, p. 91-97. 82. L.L. Ammons, Battered Women Syndrome, Nemesis, 1996, p. 183-192; R. Römkens, in: R. Römkens & S. Dijkstra, Het omstreden slachtoffer: Geweld van vrouwen en mannen, Baarn, Ambo, 1996. 83. M.W. Wolleswinkel, Gevangen in moederschap. Gedetineerde vrouwen en het recht opfamily Hfe, Gouda Quint, Deventer, 1997.

179

AANHANGIGE ZAKEN WIE

IS DE VADER? DE BEWUSPROBLEMATIEK BIJ

VADERSCHAPSACTIES.

Het onderwerp waarover ik het in dit korte artikel wil hebben is het volgende. Ma bevalt en pa neemt de benen. Hoe zit dat eigenlijk? Van belang is art. 1:394 BW dat op de vader een onderhoudsverplichting legt in het geval van een onwettig niet-erkend kind. Maar dan moet wel het vaderschap komen vast te staan. Wat de bewijslastverdeling aangaat heeft de wetgever het vrouwen niet zo makkelijk gemaakt. In beginsel rust op de vrouw, die een vordering op grond van genoemde artikelen instelt tegen een man, de bewijslast dat hij de verwekker is van haar kind. Immers, hoofdregel van het Nederlandse bewijsrecht is 'Wie stelt, moet bewijzen', zoals blijkt uit art. 177 Rv. Weliswaar heeft de wetgever in lid 3 van art. 1:394 BW een wettelijk vermoeden van vaderschap neergelegd, maar dat vermoeden werkt doorgaans alleen, als de man toegeeft dat hij tijdens het conceptietijdvak gemeenschap heeft gehad met de moeder. Pas dan wordt hij vermoed de vader te zijn. Mannen hebben dus belang bij ontkennen van het vaderschap. En dan zit de vrouw met een bewijsprobleem. Meestal zijn er geen getuigen voorhanden. Hoe in zo'n geval te bewijzen dat de man de vader is. Door middel van bloedonderzoek, zou je zeggen. Maar de vraag is dan of de man daaraan moet meewerken. Dus ook zonder dat de gemeenschap met de man in het conceptietijdvak is komen vast te staan. Kan hij weigeren een bloedproef te ondergaan?

dat de rechter in een vaderschapszaak de medewerking van de als vader gedaagde partij aan een bloedproef inroept.2 Het ging in dit arrest om het volgende geval. Tijdens zijn wintersportvakantie in Oostenrijk in januari 1966 heeft de Amsterdammer X (Kees) een romance met de Oostenrijkse Z (Heidi). In oktober 1966 bevalt Heidi van een zoon. Het Jugendamt, dat de voogdij over het kind heeft, stelt als wettelijk vertegenwoordiger een vordering tot alimentatie in tegen Kees. Krachtens een verdrag uit 1956 is Oostenrijks recht van toepassing. Dit lijkt erg op art. 1:394 BW. Het wettelijk vermoeden van lid 3 hielp niet, want Kees ontkende met Heidi naar bed te zijn geweest. Zodoende kwam de bewijslast op het Jugendamt te liggen. In cassatie ging het om de vraag of Kees een bloedproef, zoals bevolen door het hof, mocht weigeren. De Hoge Raad overweegt dat (...)' het feit dat de bewijslast ter zake van een stelling op een der personen rust, er niet aan in de weg staat dat de rechter, om tot een oordeel over de juistheid van die stelling te komen, gebruik maakt van zijn bevoegdheid om hetzij een comparitie van personen tot het geven van inlichtingen, hetzij een deskundigenbericht (JvdO: zie art. 22 l Rv; in dit geval een bloedonderzoek) te gelasten, en om aan de weigering tot medewerking zulke vermoedens te verbinden als onder de omstandigheden gerechtvaardigd is.'

Verplichte bloedproef

Dit komt dus in feite neer op een plicht tot medewerking aan de bewijsvoering van de gedaagde partij en als gevolg daarvan wordt het bewijsrisico van de eisende partij verlicht. Weigert de man medewerking dan kan de rechter hieruit het vermoeden afleiden dat de man de vader is. Bij vermoedens is tegenbewijs in principe toegestaan (art. 178 lid 2 Rv).3 Het is dan aan de man om bewijs te leveren dat hij niet de vader is. In feite leiden vermoedens dus tot een omkering van de bewijslast. Zo'n medewerkingsplicht, die overigens niet zo bekend is bij praktijkjuristen, wordt op verschillende rechtsterreinen gehanteerd. Vaak heeft dit te maken met het feit dat een partij over gegevens beschikt die voor de procedure van belang zijn of dat een partij beter in staat is bepaalde gegevens te verschaffen.4 Uit genoemde arresten Bloedproef I en II blijkt dat van de partij, die tot medewerking

Een tijdje geleden las ik toevallig een bericht in het Algemeen Dagblad over een recent vonnis van de President van de Rechtbank Haarlem in kort geding die een man in een vaderschapszaak verplicht een bloedonderzoek te ondergaan op straffe van een dwangsom van ƒ 1000,- voor iedere dag dat de man dit weigert.' Op zich natuurlijk een mooie uitspraak, tenminste als je van mening bent dat mannen, die kinderen verwekken, niet hun verantwoordelijkheid zo maar vanwege bewijsproblemen moeten kunnen ontlopen. Ik ben echter nogal verbaasd dat deze uitspraak buiten en ook binnen juridische kring als iets nieuws wordt gepresenteerd. Reeds in 1978 maakte de Hoge Raad immers in het arrest Bloedproef II uit dat geen beginsel van Nederlands procesrecht er zich tegen verzet,

1. Pres. Rb Haarlem 18 maart 1997, nr. 113, Zaaknr. 34471/KG ZA 97van de hoofdregel 'Wie stelt, moet bewijzen'. 109 (RN 1997,782). 4. Zie over de medewerkings- cq mededelingsplicht reeds Meijers in zijn 2. NJ 1979, 104. In dezelfde zin besliste de Hoge Raad al in een eerder noot onder het arrest Batava-Salomonsky, NJ 1996, p. 228; zie ook standaardarrest, ook met betrekking tot een bloedproef, over de medeH.C.F. Schoordijk, Bewijslastverdeling onder het nieuwe bewijsrecht, W P N R werkingsplicht aan de bewijsvoering van de wederpartij in Bloedproef I, 1989, p. 685 v.; A. Hammerstein, Tijdschrift voor Privaatrecht, 1989, p. NJ 1954,61 ntDJV. 1602 v. zie verder het recentelijke verschenen proefschrift van W.A.P.J. 3. Zie over vermoedens W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Monografieënvan den Reek, Mededelingsplichten in het burgerlijk procesrecht, Deventer 1997. Arresten, waarin ook een medewerkingsplicht werd gehanteerd Nieuw BW, 1992, p. 27 v.; Pitlo, Bewijs, bewerkt door T.R. Hidma en zijn onder meer: m.b.t. art, 7a:l638x NBW (aansprakelijheid voor G.R. Rutgers, 1995, p. 30 v. Rechterlijke vermoedens hangen nauw bedrijfsongevallen van de werkgever) NJ 1983,151 (Losgeschoten makesamen met de vrije bewijswaardering (art 179 Rv). De rechter kan aan laar); NJ 1990, 573 (|anssen-Nefabas) en meer recentelijk NJ 1993, 687 alle feiten vermoedens ontlenen, maar verplicht hiertoe is hij niet. In de (Power-Ardross); NJ 1996,271 (Rust-Bataafse Aannemingsmaatschappij huidige Nederlandse regeling van het bewijs worden vermoedens niet BV); NJ 1996, 144 (Babayigit-NKF Kabel BV). Zie verder arresten m.b.t meer expliciet genoemd. Vermoedens worden echter, zoals duidelijk zal medische aansprakelijkheid: NJ 1988,500 nt W.L.H. (Heupoperatie); NJ zijn, nog steeds door rechters gehanteerd. Zowel de wettelijke als de 1994, 368 (Buikoperatie); NJ 1997, 175 (Ziekenhuis De Heel); zie hierrechterlijke vermoedens kunnen worden beschouwd als een relativering

180

NEMESIS

I

WIE IS DE VADER?

is gehouden, ook gegevens kunnen worden verlangd, die bewijs tegen hemzelf (kunnen) verschaffen. Men dient zich zelfs lijfelijk beschikbaar te stellen en mee te werken aan een bloedproef, een ingreep op lijf en integriteit. Dit is mijns inziens alleszins verdedigbaar, aangezien het belang van het kind bij het vastleggen van de onderhoudsplicht van de vader voorop dient te worden gesteld.5 De bescherming die het recht het kind beoogt te bieden, moet niet doorkruist worden door een zwakke bewijspositie. Voldoet de wederpartij niet aan zijn medewerkingsplicht, dan kan dat hem duur komen te staan. Zoals we hierboven al zagen, kan dit leiden tot een vermoeden met als gevolg omkering van de bewijslast.6 Een andere mogelijke, wellicht nog zwaardere, sanctie is dat zijn verweer door de rechter als onvoldoende gemotiveerd terzijde wordt geschoven. Aan het bewijs komt men dan niet meer toe. De wederpartij krijgt dan dus niet eens meer de kans om iets te bewijzen. De stellingen van eiser worden op grond van art. 176 lid I Rv als vaststaand aangenomen en de vordering wordt toegewezen. Bloedproef, op straffe van dwangsom De benadering van de Hoge Raad in het Bloedproef IIarrest biedt een eenvoudige en ook proceseconomisch opzicht verantwoorde oplossing in het kader van de bewijsproblematiek bij vaderschapsacties. Bovendien vind ik deze benadering ook nog elegant. De man wordt een keuze gelaten. Hij kan meewerken aan een bloedproef, hij kan ook weigeren, maar dan moet hij wel voor de consequenties opdraaien. Dat is anders in de hierboven genoemde zaak van de President van de Rechtbank Haarlem. De man heeft natuurlijk nauwelijks keuze als hem een dwangsom van ƒ 1000,voor iedere dag dat hij weigert wordt opgelegd. Daarbij dient echter het eigen karakter van de kort geding-procedure in het oog te worden gehouden. Bovendien doen de omstandigheden hier een duit in het zakje. In deze zaak had de man al in een bodemprocedure erkend gemeenschap te hebben gehad (één keer slechts, edelachtbare) met de vrouw. Hij stelt echter doelbewust door de vrouw misleid te zijn. De Rechtbank Haarlem heeft daarop een bloedonderzoek bevolen. Uit dit onderzoek blijkt dat de man niet de vader is. Echter, volgens de vrouw heeft de

over J.M. van Dunne, De bewqslastyerdeling bij beroepsaansprakelijkheid,

AA 1995, p. 664 v. 5. Recentelijk blijkt de Europese Commissie Rechten van de Mens dezelfde opvatting toegedaan, 11 januari 1994, RN 1995, 501. 6. Het kan echter ook gebeuren dat met het vermoeden de zaak beklonken is in het geval de rechter in een laat stadium van de procedure, als er al bewijs is geleverd, tot de conclusie komt dat het bewijs door vermoedens is geleverd. Meestal is er dan sprake geweest van een te vaag of helemaal geen bewijsaanbod door de wederpartij en ziet de rechter geen aanleiding meer om de wederpartij ambtshalve in de gelegenheid te stellen tegenbewijs te leveren. Zie hierover Asser, 1992, p. 33-34; Van Dunne, 1995, p. 666,673. 7. Overigens zijn de wettelijke regels van het bewijs niet van toepassing bij de procedure in kort geding. Voor de duidelijkheid vermeld ik nog even dat de inzet in deze zaak niet een alimentatievordering is. In dat geval had de President die vordering eenvoudigweg kunnen toewijzen om dezelfde reden als vermeld zonder bloedonderzoek, indien de man

1997 nr 5

JANTIEN VAN DEN OORD

man iemand in zijn plaats gestuurd om bloed te laten afnemen. Aangezien de rechtbank bij tussenvonnis oordeelt dat een nieuw onderzoek niet nodig is, vordert de vrouw in kort geding dat de man alsnog een bloedproef ondergaat op straffe van verbeurte van een dwangsom. De President acht het op grond van een vermoeden, ontleend aan een door de vrouw ingebracht proces-verbaal van de politie (de vrouw had aangifte gedaan van valsheid in geschrifte), aannemelijk dat de man niet degene is wiens bloed is getest bij het door de Rechtbank Haarlem bevolen bloedonderzoek. Dit vermoeden wordt volgens de President versterkt, doordat de man weigert vingerafdrukken te laten afnemen (ter vergelijking van de afdrukken die bij genoemd bloedonderzoek waren afgenomen) zonder daarvoor een deugdelijke reden op te geven. Daarmee zou hij duidelijkheid kunnen verschaffen, zodat een nieuw bloedonderzoek wellicht helemaal achterwege kan blijven. In zo'n geval kan de rechter bij gebrek aan voldoende gemotiveerde ontkenning de vordering toewijzen. Dat ligt bewijstechnisch, althans volgens de wettelijke bewijsregels, voor de hand.7 Hier speelt mee dat er een behoorlijk emotionele situatie (door de houding en handelwijze van de man nog erger dan normaal al het geval is bij vaderschapsacties) is ontstaan. De President verwijst daar uitdrukkelijk naar. Los van eventuele alimentatie wil de vrouw, mede in het belang van haar kind, in deze langslepende procedure nu eindelijk definitief weten of de man de vader is of niet. Onder deze omstandigheden heeft de vrouw een zelfstandig en spoedeisend belang bij een bloedonderzoek van de man volgens de President en hij wijst de vordering toe. Overigens, er is een wet in de maak waarin de rechterlijke vaststelling van het vaderschap wordt geregeld. Dit houdt een codificatie in van de hier besproken jurisprudentie van de Hoge Raad bij vaderschapsacties.8 De vraag is of zo'n wettelijke regeling wel nodig is, daar de Hoge Raad immers een duidelijke regel geeft en daarmee aan lagere rechters voldoende leiding lijkt te geven. Toch luidt mijn antwoord bevestigend, want lagere rechters varen bij vaderschapsacties soms een eigen (en nogal vreemde) koers, zoals blijkt uit een vonnis van het Hof 's-Hertogenbosch.9 Jantien van den Oord

weigert daaraan mee te werken. Het gaat er de vrouw primair om te weten of de man al dan niet de vader is. 8. Wetsvoorstel tot herziening van het afstammingsrecht etc; TK 19951996,23649, nrs. I -2; zie afd. 4, art 207. Zie verder MvT, TK 1995-1996, 24649, nr. 3, in het bijzonder p. 17, tweede alinea en p. 21. 9. Hof 's-Hertogenbosch 28 juli 1994, RN 1995, 503, m.nt Nora Holtrust en Ineke de Hondt. Personen hadden een langdurige liefdesrelatie gehad, waaruit volgens de stellingen van de vrouw het kind, op wie de alimentatievordering betrekking had, geboren was. Na het verbreken van de relatie had de man niets meer voor het kind betaald. In de procedure beweerde de man plotseling niet de verwekker te zijn van het kind, hoewel hij dat tijdens de relatie nooit ter discussie had gesteld. Het Hof wees het verzoek van de vrouw om de man een bloedonderzoek te laten ondergaan af en droeg de vrouw op om met getuigen te bewijzen dat zij, maar liefst elf jaar geleden, gemeenschap had gehad met de man. Een heel bizarre bewijsopdracht die jammer genoeg in cassatie niet meer aan de orde komt.

181

RECHT UIT HET HART PRAGMATISCHE EN SYMBOLISCHE MENSENRECHTEN Mensenrechten kunnen ook maar beter niks te maken hebben met sex, sexe of sexuele gerichtheid. Dat dacht ik tenminste laatst, met het jongste NJCM-Bulletin in de hand. In het redactioneel commentaar werd de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens

had om dit punt nu duidelijk uit te werken, terwijl het Hof er in het verleden wel blijk van heeft gegeven ook de bescherming van de privé-sfeer serieus te nemen. Zou het eigenlijk niet beter zijn om naar aanleiding van dit arrest de discussie te starten of er aanleiding is voor totstand(EHRM) inzake Laskey, Jaggard, Brown vs. Het Verenigd Ko- koming van wetgeving of richtlijnen, in plaats van het ninkrijk (RN 1997, 768) van zeer instemmend commentaar gevaar van ambtelijke willekeur? En wat betekent dat voor voorzien. Het Hof oordeelde dat het Verenigd Koninkrijk bestrijding van sexueel geweld tegen vrouwen en kinderen het recht heeft om sado-masochisten die elkaar ernstige in de privésfeer? verwondingen toebrengen of dat zouden kunnen doen, Beantwoording van dit soort vragen zijn vanuit mensenstrafrechtelijk te vervolgen. Volgens de redactie van het rechtelijk perspectief toch zeker zo interessant? Want wie NJCM-Bulletin - die de SM-ers gemakshalve met hooligans moeten er nu wel en wie niet worden geofferd, op de vergelijkt - is de uitspraak pragmatisch en zeer acceptabel. grens van de permissive soc/'ety? Het was niet de eerste Niet alleen vanwege de bescherming van de gezondheid, keer dat de NJCM-redactie in pragmatisme bleef steken. maar vooral vanwege de bescherming van de menselijke Enige tijd geleden was daar het redactioneel over het waardigheid, die ten grondslag ligt aan alle mensenrechten. homohuwelijk. De NJCM-redactie betoogde gloedvol dat De grenzen van het beginsel van niet-inmengen in de vanuit grondrechtelijk perspectief volledige gelijkstelling privé-situatie zijn bereikt wanneer mensen elkaar in een van homo- en heterosexuele paren in feite de enig mogecultus van geweld leed toevoegen en pijnigen. Ook onze lijke uitkomst is van het nu al jarenlang durende politieke permissive society moet dat volgens de NJCM-redactie niet debat over dit onderwerp. Toch koos de redactie uiteintoestaan. Zonder een heksenjacht te willen ontketenen, delijk, pragmatisch, voor gelijktrekking buiten het huwelijk acht de NJCM-redactie strafrechtelijke vervolging geoorom. 'Zolang het huwelijk voor een grote groep mensen loofd. nog steeds een de juridische aspecten ver overstijgende betekenis heeft, die in hun beleving onlosmakelijk verbonDat klinkt natuurlijk ongelooflijk plezierig, in een periode den is met het huwelijk als een verbintenis tussen een man waarin vooral Dutroux-achtige taferelen het beeld bepalen. en een vrouw, verdient het aanbeveling ook dat zoveel In een sado-masochistisch netwerk zoals dat van de heren mogelijk te respecteren'. Waarmee de redactie in feite Laskey, Jaggard, Brown en hun enige tientallen companen alleen een dikke streep onder de politieke ontwikkelingen zouden zich ook potentiële horror-figuren van formaat tot dusver plaatste en een dikke streep door de formele kunnen bevinden. 'But let's stick to the faas', roepen de aanen symbolische gelijkstelling van homo- en heterosexuele klagers en verdedigers in de Amerikaanse counhouse-thrilparen. Ook de mensenrechten van vrouwen zijn al eens lers voortdurend tegen hun jury's. Dat is in dit geval ook aan NJCM-pragmatisme opgeofferd. Dat was dan omdat best interessant. In het desbetreffende arrest wordt aanzij het recht op passief kiesrecht in alle politieke partijen gegeven dat het er in het SM-clubje behoorlijk hard aan toe gegaan zal zijn. Er zijn daarentegen niet al te veel aan- van Nederland maar moeten vergeten. Juridisch waren er volgens de NJCM-redactie onvoldoende mogelijkheden knopingspunten te vinden voor de opsporingsambtenaren om de SGP aan te pakken. En dat moesten we helemaal zo die de sado-masochisten moeten gaan opsnorren. In dit erg niet vinden. In deze strijd tussen 'elementaire politiegeval had de groep SM-ers zelf het bewijs geleverd van de ke vrijheidsrechten en de gelijke behandeling' moest dat feiten waarvoor ze veroordeeld werden. Al hun uitspatlaatste bij deze gelegenheid het onderspit delven. Ook als tingen hadden ze op videofilm vastgelegd. Maar hoe moet was dat ergerlijk, de NJCM-redactie wilde de prijs wel dat nu als dat bewijs niet zo makkelijk voorhanden is? Wat mag in het kader van de opsporing van deze feiten dan wel, betalen. Zoiets kan uiteraard alleen worden betoogd als het uitoefenen van passief kiesrecht voor alle burgers niet zonder een heksenjacht te ontketenen? Interessant is dat tot 'de elementaire politieke vrijheidsrechten' zou behohet EHRM in een obiter dictum een overweging wijdt aan ren. Het zorgwekkende is naar mijn mening niet alleen dat het feit dat in het kader van het netwerk van deze Britse de NJCM-redactie nu een aantal malen niet verder kwam SM-ers sprake was van een groot aantal betrokkenen, dan het instemmen met reeds voltooide politieke en rechactieve werving van nieuwe leden en van verscheidene terlijke besluitvorming. Inmiddels is er ook een klein lijstzeer goed geoutilleerde SM-kamers. Het Hof overweegt je met mensenrechten, waarbij de rechten van het individat sexuele handelingen binnen een dergelijk kader niet zonder meer onder het begrip private life in de zin van arti- du soms mogen worden opgeofferd aan pragmatisme. Is het toeval dat het hierbij om sex, sexe en sexuele gerichtkel 8 EVRM gebracht kunnen worden, ook al was de voorheid ging? Je kunt je toch niet voorstellen dat dit pragmadeur op slot. Het EHRM werkt deze gedachte niet verder tisme bijvoorbeeld bij rassendiscriminatie zou worden uit omdat partijen elkaar op dit punt niet bestreden. Maar ingezet. Theoretisch lijkt het nergens naar: de argumentawat zou deze overweging in relatie met de rest van het tie is ook echt alleen maar pragmatisch. Pragmatisme bij arrest nu te betekenen hebben? Dat het EHRM alleen het beschermen van mensenrechten lijkt mij gevaarlijk. deelname aan min of meer openbare en vergaande SMHet kan slechts leiden tot nog meer retoriek en tot symorganisaties van enige omvang wil criminaliseren? Hoopt bolische mensenrechten. het Hof de bescherming van de privé-sfeer als bedoeld in artikel 8 EVRM op dit terrein in de toekomst verder uit te werken? Het is immers duidelijk dat het Hof de kans niet

182

Janny Dierx

NEMESIS

RECHT UIT DE KRANT

Miss America mag navel tonen

Saoedi-Arabië, een van de meest conservatieve islamitische landen, heeft de import en productie van sluiers verboden die niet het gehele gezicht van een vrouw bedekken. Dat meldde de Engelstalige Saudi Gazette gisteren.

Revolutie in de wereld van de missverkiezingen. De organisatoren van de wedkamp om de Miss America-titel hebben dinsdag bekendgemaakt dat de blote navel zijn herintrede op het podium mag maken, voor het eerst sinds 1947. Gadegeslagen door miljoenen kijkers over de hele wereld zal de eerste blote navel zijn opwachting hoogstwaarschijnlijk maken op 13 september, bij de 1997-editie van de titelstrijd. Leonard Horn, voorzitter van de organisatie, gaf te kennen dat de kandidaten voor het eerst in de 77-jarige geschiedenis van het evenement zelf hun badkleding mogen uitkiezen. Hij zei ook dat de rechtstreekse tv-uitzending zich ditmaal zal richten op 'het uitbuiten van de mogelijk-

heden die iedere deelneemster heeft om haar individuele persoonlijkheid uit te drukken'. Hiertoe staan haar straks bij het paraderen in badkleding, naast het tonen van de blote navel, ook sandalen ter beschikking. [...] de snit van het tweedelig badpak is grotendeels vastgelegd in de reglementen. Wie verwacht dat de kandidaten in tanga's en met minuscule topjes de lange loper zullen betreden, komt bedrogen uit. De broekjes moeten de bilpartij 'vol tot gematigd' omsluiten en de bovenstukjes dienen 'volledige bedekking' te bieden. Bovendien moeten de bandjes van het bovenwerk minstens 1,25 centimeter breed zijn. (De Volkskrant 23 juli 1997)

Vrouwenschoenen

Durft Malawi in broek en minirok?

Afghaanse vrouwen mogen alleen nog kalm en zachtjes op straat lopen. De Taliban, de heersers in de hoofdstad Kabul, hebben een order uitgevaardigd die het vrouwen verbiedt lawaai te maken met hun schoenen. Het dragen van witte sokjes was al verboden omdat die te veel de aandacht zouden trekken onder het verplichte gesloten gewaad voor vrouwen. Het Departement voor het Stimuleren van Zedelijkheid en het Bestrijden van Zonde heeft verder de internationale hulporganisaties laten weten dat vrouwen die werken in ziekenhuizen de enig toegestane werkplek - zich niet modieus mogen kleden. (De Volkskrant 22 juli 1997)

Het is nog maar enkele jaren geleden dat onwetende toeristes die in broek arriveerden op het vliegveld van Lilongwe, de hoofdstad van Malawi, met het eerstvolgende vliegtuig weer moesten vertrekken. Het dragen van broeken en minirokken was een misdrijf in Malawi en de grenzen bleven gesloten voor een dergelijk 'onnatuurlijk' verschijnsel. De Malawiaanse vrouwen zelf konden niet veel meer doen dan gehoorzamen. Diegenen die met broek aan werden betrapt, zelfs in huis, konden voor jaren in de gevangenis verdwijnen. Het verbod werd in 1993 opgeheven, maar deze liberalisering op kledinggebied is anno 1997 nog steeds niet goed doorgedrongen. De laatste maanden zijn verschillende vrouwen uitgekleed door een woedende menigte kooplui op de markt in Lilongwe, omdat ze een minirok droegen.

Presentatrices te dik voor tv Cairo - De egyptische staatstelevisie heeft twintig zware presentatrices de wacht aangezegd. Als ze niet afvallen, verdwijnen ze van het scherm. De directrice van de tien staatszender, Souheir Atrobi, herinnerde de dames eraan dat ze zich moeten houden aan de fysieke criteria waarop ze destijds zijn aangenomen. Bij de staatstelevisie werken 200 presentatrices. (Algemeen Dagblad 5 augustus 1997)

De kleren werden van het lijf gerukt, in stukken gescheurd en de vrouw in kwestie geheel naakt over de markt gejaagd. Dit heeft de woede opgewekt van een aantal vrouwenorganisaties. Onder de kop Vrouwen gaan naakt demonstreren stond er enige weken geleden een oproep in de krant. 'Als het dragen van een minirok gelijkstaat aan bloot, dan gaan we ook bloot!', was de boodschap. Later bleek dat de hang naar sensatie bij de betreffende journalist de oproep enigszins had vertekend. Vrouwen wilden alleen met ontblote borsten door de straten van de hoofdstad demonstreren. 'Als een vrouw haar borsten ontbloot, is dat een teken van diep verdriet', aldus een woordvoerster. De demonstratieoproep lijkt voorlopig vooral bedoeld als een waarschuwing aan de mannen. (Zuidelijk Afrika, 2/97)

Regina woman dares to go topless in heat wave Regina - Stares, complaints and applause followed a Regina woman yesterday as she rode topless in an open Jeep down this quiet Prairie city's main drag. Dolores Uhren, 44, said she was simply tired of having to wear confining clothes, especially during the current heat wave in southern Saskatchewan. So, on a dare from her boyfriend Bill, who wouldn't give his last name, she doffed her top and he donned her bra before taking a spin. [...] 'Bill had suggested at one point (I should) stay topless. And I said only if he would wear a bra so men out there would know what it really feels like on a hot day like today to be all harnessed up and tied up.' [...] Police took statements, but did not arrest the pair. The matter has been referred to

the Justice Department to decide if a charge of public nudity will be laid against Ms. Uhren. Women have been baring their breasts in public with more frequency this summer since the Ontario Court of Appeal gave women in that province the same rights as men to go topless. Last winter, the appeal court overturned an indecency conviction against an Ontario woman who removed her shirt on a hot day in 1991. Such displays are rare in Saskatchewan, a conservative province where the government is now fighting to uphold its law that bans strippers in outlets that serve alcohol. [...] 'I thought she had totally every right to do that', said Rhiannon Watchman. 'I mean, I don't know why men can do it and we

can't. There's really no difference, the only difference between her and (men) is that hers are bigger and she can f eed with hers.' Ms. Uhren insisted women should be free to choose for themselves whether to go topless. 'Each woman for herself, said Ms. Uhren, whose appearance drew blasts from car horns, shouts and at least one woman' s complaint to police. 'If they feel they would like to do this, hopefully the government would let women be like men or else make men start wearing bras or halter tops.' 'No thanks', said her bra-chafed boyfriend. 'It' s terrible, I' m like a horse all harnessed up, perspiring'. (The Ottawa Citizen, 18 July 1997)

REDACTIONEEL MIES WESTERVELD, FLEXIBEL . . . OP MAAT . . . INDIVIDUEEL . . . WAAROM ART. 2 B PSW OVERWEGEND VROUWONVRIENDELIJK IS

ARTIKELEN MARIAN JOSEPH EN LYD1A LOUSBERG, P E N S I O E N V E R E V E N I N G BIJ SCHEIDING, MOGELIJKHEDEN EN KNELPUNTEN VAN DE WET VEREVENING PENSIOENRECHTEN BIJ SCHEIDING

MlEKEVERLOO, EEN VALSE START, DE EER OVER HET WETSVOORSTEL AFSTAMMINGSRECHT

KRONIEK RENÉE KOOL EN KAT IN KA ÜJNNEMANN, G E W E L D T E G E N V R O U W E N STRAFRECHTELIJK BEKEKEN, KRONIEK STRAFRECHT EN CIVIELE SCHADEVERGOEDING

AANHANGIGE ZAKEN JANTIEN VAN DEN OORD, W I E IS DE VADER? D E BEWIJSPROBLEMATIEK BIJ VADERSCHAPSACTIES

RECHT UIT HET HART JANNY DIERX, PRAGMATISCHE EN SYMBOLISCHE MENSENRECHTEN

ACTUALITEITEN KATERN RECHTSPRAAK ALBERTINE VELDMAN, PENSIOEN EN VERJARING

WETGEVING GELIJKE KANSEN VOOR MANNEN EN VROUWEN TIJDENS HET NEDERLANDS VOORZITTERSCHAP, FRIJA TEN VELDE EN ALIEKE KOOPMAN MOEDERS EN DE EER VAN HET VADERSCHAP, HFD 5 , MLEK LAEMERS EN TON MILTENBURG

LITERATUUR SAMENSTELLING TANJA KRAFT VAN ERMEL

W.E.J.Tjeenk Willink

OKTOBER 1997 PENSIOENEN PENSIOENVEREVENING NA SCHEIDING KEUZEVRIJHEID VERSUS VROUWENRISICO'S KRONIEK STRAFRECHT

Recommend Documents