ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
601 56 Brno, Joštova 8
ROZHODNUTÍ
Č.j.: S 589-R/03-726/140/OŠ V Praze dne 30.10.2003 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 12.9.2003 ve smyslu ustanovení § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., na základě návrhu uchazeče KAPSCH TELECOM spol. s r.o., se sídlem Opletalova č.p. 1015, 110 00 Praha 1, Nové Město, za kterou jedná jednatel Ing. Karel Feix na přezkoumání rozhodnutí zadavatele – Česká republika – Ministerstvo vnitra, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7, jejímž jménem jedná ministr Mgr. Stanislav Gross o vyloučení uchazeče z další účasti ve veřejné zakázce ze dne 11.8.2003 č.j. ZM - 171/VZ 2003 na „výstavbu komunikačních uzlů PČR“, zadané obchodní veřejnou soutěží podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., vyhlášené v Obchodním věstníku č. 25/03 dne 25.6.2003 pod značkou 173584-25/03,
rozhodl takto: rozhodnutím zadavatele Česká republika – Ministerstvo vnitra, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 ze dne 11.8.2003 č.j. ZM - 171/VZ-2003 o vyloučení uchazeče KAPSCH TELECOM spol. s r.o., se sídlem Opletalova č.p. 1015, 110 00 Praha 1, Nové Město, nedošlo k porušení zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 a zákona č. 517/2002 Sb., a proto se podle ustanovení § 60 písm. a) cit. zákona návrh uchazeče KAPSCH TELECOM spol. s r.o., se sídlem Opletalova č.p. 1015, 110 00 Praha 1, Nové Město, za kterou jedná jednatel Ing. Karel Feix, ze dne 9.9.2003 zamítá.
Odůvodnění Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7, jejímž jménem jedná ministr Mgr. Stanislav Gross (dále jen „zadavatel“), vyhlásil dne 25.6.2003 v Obchodním věstníku č. 25/03 pod značkou 173584-25/03 obchodní veřejnou soutěž na „výstavbu komunikačních uzlů PČR“ podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona
S 589-R/03-726/140/OŠ
č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen „zákon“). Jak vyplývá z „Protokolu o otevírání obálek s nabídkami“ ze dne 7.8.2003, zadavatel obdržel v soutěžní lhůtě tři nabídky uchazečů a komise vyřadila nabídku uchazeče KAPSCH TELECOM spol. s r.o., se sídlem Opletalova č.p. 1015, 110 00 Praha 1, Nové Město, za kterou jedná jednatel Ing. Karel Feix (dále jen „uchazeč“). Zadavatel vyloučil z další účasti ve veřejné zakázce uchazeče svým rozhodnutím ze dne 11.8.2003 č.j. ZM - 171/VZ-2003. V rozhodnutí „o vyloučení nabídky – sdělení“ uvedl tyto důvody: a) bankovní záruka na požadovanou jistotu má platnost pouze do 4.12.2003, b) u nabídky není doložen ŽL na projekční činnost, c) nabídka neobsahuje integraci navržených ústředen do stávajícího systému dohledu dle požadavku bodu č.1. a) inzerátu, d) nabídka neobsahuje zajištění kompatibility navržených ústředen do stávajících sítí na úrovni ABC-F2 linky dle požadavku bodu č. 1. c) inzerátu e) chybí certifikáty na FR zařízení a ATM přepínače dle požadavku bodu č. 4. B) g) inzerátu. Uchazeč obdržel rozhodnutí o vyloučení dne 14.8.2003. Proti rozhodnutí zadavatele podal uchazeč dne 22.8.2003 námitky, které statutární orgán zadavatele přezkoumal a svým rozhodnutím ze dne 1.9.2003 č.j. EKO-788/04-2003 jim nevyhověl. V rozhodnutí o námitkách mimo jiného uvedl: 1. Rozhodnutí o vyloučení nabídky se mění na rozhodnutí o vyloučení uchazeče. 2. Rozhodnutí o vyloučení uchazeče z další účasti v soutěži č.j. ZM-171/VZ-2003 ze dne 11.8.2003 se v částech c) a d) zrušuje. 3. Rozhodnutí o vyloučení uchazeče z další účasti v soutěži č.j. ZM-171/VZ-2003 ze dne 11.8.2003 se v částech a), b) a e) potvrzuje. Zároveň poučil uchazeče o možnosti podat návrh na zahájení správního řízení u orgánu dohledu. Toto rozhodnutí převzal uchazeč dne 3.9.2003. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel dne 12.9.2003 návrh uchazeče na přezkoumání rozhodnutí zadavatele. Tímto dnem bylo zahájeno správní řízení ve smyslu ustanovení § 57 odst. 1 zákona. Účastníci správního řízení ve smyslu § 58 zákona: a) Česká republika – Ministerstvo vnitra, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7, jejímž jménem jedná ministr Mgr. Stanislav Gross, b) KAPSCH TELECOM spol. s r.o., se sídlem Opletalova č.p. 1015, 110 00 Praha 1, Nové Město, za kterou jedná jednatel Ing. Karel Feix. Uchazeč v návrhu uvádí: k důvodu vyloučení pod písm. a) že doba, po níž má být poskytnutá jistota platná je v Podmínkách obchodní veřejné soutěže (dále jen „OVS“) stanovena nejasným způsobem, který zákon nedovoluje. Zadavatel požadoval, aby poskytnutá jistota byla platná až do uzavření smlouvy. Smlouva přitom může být uzavřena s uchazečem, jehož nabídka byla vyhodnocena jako nejvhodnější v době, ve které je ještě jistota poskytnutá uchazečem platná.
2
S 589-R/03-726/140/OŠ
Je v rozporu se zákonem, když není lhůta postavena najisto nebo alespoň určitým počtem dnů po uplynutí zadávací lhůty. Uchazeč zde zvolil platnost jistoty takovou, aby odpovídala předpokládanému a nejobvyklejšímu vývoji OVS, tj. že po výběru bude uzavřena smlouva s uchazečem, jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější. K důvodu vyloučení pod písm. b) je uchazeči vytýkána absence živnostenského listu na projekční činnost. I přes konzultaci zadavatele s pracovníky Ministerstva průmyslu a obchodu je nutné konstatovat, že konkrétně toto živnostenské oprávnění není k prokázání kvalifikačních předpokladů potřeba, protože tyto práce v této veřejné zakázce lze provést v rámci předmětu podnikání - Montáž a opravy telekomunikačních zařízení s výjimkou činností uvedených v § 2/2h živ. zákona, a to zejména vzhledem k charakteru plnění této veřejné zakázky. Pod písm. e) pak byla připuštěna náhrada požadovaného potvrzení čestným prohlášením o tom, že uchazeč uhradí veškeré případné náklady spojené s porušením záručních podmínek stávajících zařízení. Toto čestné prohlášení bylo podepsáno jednatelem uchazeče a bylo součástí nabídky. S touto námitkou se zadavatel ve svém rozhodnutí vypořádal zcela obecně a nedostatečně. Navíc celé zadání veřejné zakázky bylo koncipováno tak, že účast na veřejné zakázce byla fakticky omezena pouze na subjekty, s nimiž již v minulosti byla uzavřena smlouva na provedení digitální technologie komunikačních uzlů popř. na subjekty, které mají možnost poskytnout jednu konkrétní technologii, navíc způsobem, který zadavatel zvolil, a doložit k tomu potvrzení, které není obecně přístupné. Teoreticky, dle zadání bylo možné i jiné řešení, a nabídku mohl podat každý zájemce o veřejnou zakázku, avšak reálnou šanci na výběr své nabídky jako nejvhodnější mají pouze uchazeči, kteří již na základě dřívějších smluvních vztahů s objednatelem prováděli srovnatelné zakázky pro zadavatele. Tyto podmínky jsou takového rázu, že diskriminují některé uchazeče. I v Evropských Společenstvích se za diskriminační praktiky považuje byť i jen nepřímé zvýhodňování např. prostřednictvím technických specifikací, stanovením jednoho možného způsobu realizace, i když je možno užít různých metod, a i jen faktické znepřístupnění veřejné zakázky těm subjektům, které používají odlišné způsoby či technologie. Dále uchazeč uvádí, že zadavatel zcela záměrně omezoval a omezuje možnost podání námitek a koneckonců i tohoto podání tím, že jako adresu pro styk s uchazeči uvádí poštovní schránku, takže není možný styk se zadavatelem například přes podatelnu zadavatele, což je nepřípustné při tak krátkých lhůtách, které jsou stanoveny v zákoně. Zadavatel tak skrytě znemožňuje zachování lhůty např. osobním doručením či doručením messengerem. Uchazeč se při podání námitek snažil doručit námitky osobně na podatelnu zadavatele a v první reakci mu bylo při jeho telefonickém dotazu, který byl uskutečněn v 9:50 hod. v poslední den lhůty, kdy se uchazeč zeptal v kolik zavírá podatelna, bylo ze strany pracovníka zadavatele odpovězeno, že v deset hodin. Zadavatel by neměl tímto způsobem ztěžovat styk uchazečů s ním. Na základě uvedených skutečností uchazeč namítá neplatnost Rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče – sdělení, a to v celém jeho obsahu i rozsahu. Svým návrhem uchazeč dále upozorňuje na skutečnost, že byl porušen zákon a žádá, aby Úřad řádně přezkoumal zadání předmětné veřejné zakázky dle § 57 odst. 1 v souvislosti s § 60a a to v celém obsahu a ve všech souvislostech a poté konstatoval, že byl porušen zákon a zadání veřejné zakázky zrušil.
3
S 589-R/03-726/140/OŠ
Statutární orgán zadavatele ve stanovisku k návrhu uchazeče ze dne 22.9.2003 č.j. EKO-901/04-2003 odkazuje na své odůvodnění v rozhodnutí o námitkách a k nové námitce uvedené až v návrhu sdělil, že pokud chtěl uchazeč podat námitky osobně mohl tak učinit na adrese uvedené v bodě 8. zveřejněných podmínek soutěže po telefonickém ohlášení na telefonním čísle z vrátnice zadavatele. Toto číslo bylo zveřejněno v bodě 10. vyhlášených podmínek. Rovněž tak mohl využít faxového spojení, které rovněž bylo uvedeno ve zveřejněných podmínkách, a to v bodě 11. Na základě výše uvedeného statutární orgán zadavatele doporučuje, aby byl návrh orgánem dohledu zamítnut, neboť zadavatel svým rozhodnutím o vyloučení uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži, ani jiným postupem neporušil zákon. Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 57 a násl. zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, dokumentů předložených zadavatelem i uchazečem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel vyloučením uchazeče neporušil zákon. K jednotlivým námitkám uvedeným v návrhu uchazeče Úřad uvádí: Předmět plnění veřejné zakázky zveřejněn v podmínkách OVS zní: „1. Vymezení předmětu veřejné zakázky je sedm komunikačních uzlů PČR, které zadavatel požaduje vybavit digitální telekomunikační technologií. K tomu je nutné zpracovat návrh řešení, realizační technologický projekt, dodat příslušná zařízení, provést instalaci digitální ústřednové technologie, přenosové a datové technologie i souvisejících zařízení včetně jejich oživení, uvedení do provozu, začlenění do integrované telekomunikační sítě MV a předání v provozuschopném stavu zadavateli“. Uchazeč ve své nabídce předložil mimo jiné: 1. Živnostenský list č.j. ŽIO/T/7541/Tra/Z3 ze dne 29.8.2001 na předmět podnikání „Montáž, údržba a servis telekomunikačních zařízení“. 2. Výpis z obchodního rejstříku vedeného Městským soudem v Praze oddíl C, vložka 8707 ze dne 10. dubna 1992. Tyto dokumenty spolu se zadáním OVS a žádosti o posouzení splnění kvalifikačních předpokladů uchazečem Úřad zaslal Ministerstvu průmyslu a obchodu odbor živností. Ve vyjádření Ministerstva průmyslu a obchodu ze dne 7.10.2003 č.j. 46542/03/4410 je uvedeno, že z předloženého vymezení veřejné zakázky je zřejmé, že je nutné zpracovat i návrh řešení a realizační technologický projekt. Na pokrytí shora uvedených činností veřejné zakázky je dle názoru Ministerstva průmyslu a obchodu, odboru živností nutné mít dvě živnostenská oprávnění a sice: živnostenské oprávnění na živnost vázanou „Montáž, údržba a servis telekomunikačních zařízení“, které uchazeč předložil a dále (zejména pro zpracování návrhů řešení a realizačního technologického projektu) živnostenské oprávnění na živnost ohlašovací volnou „Příprava a vypracování technických návrhů“ (obor č. 104 obsažený v nařízení vlády č. 140/2000 Sb., kterým se stanoví seznam oborů živností volných).
4
S 589-R/03-726/140/OŠ
Uchazeč byl z účasti v dalším jednání o veřejné zakázce vyloučen ve smyslu § 2e zákona oprávněně, protože nepředložil živnostenské oprávnění na „Přípravu a vypracování technických návrhů“. V tomto bodě zadavatel neporušil zákon. Statutární orgán zadavatele v rozhodnutí o námitkách uchazeče změnil rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče pod písm. c) a d), čímž částečně uznal připomínky uchazeče uplatněné v námitkách uchazeče. Pod bodem 1. Vymezení předmětu veřejné zakázky zadavatel pod písm. e) uvedl, že v případě nabídky jiného řešení požaduje předložit písemné potvrzení od dodavatelů již provozovaných technologií, že připojení nových zařízení nebude mít vliv na záruční podmínky stávajícího zařízení. Jedná se především o zařízení Alcatel 4400, ATM switche XP 140, FR switche Vanguard. Toto potvrzení lze nahradit čestným prohlášením, že uchazeč uhradí veškeré případné náklady spojené s porušením záručních podmínek stávajících zařízení. Uchazeč toto čestní prohlášení ve své nabídce předložil. Uchazeč ale byl vyloučen pro nedoložení požadovaných certifikátů na zařízení Alcatel 4400, 4760, XP 140 VGD 6455, napájecí zdroj, dohledové PC s OS Linux dle požadavku uplatněného pod bodem č. 4 písm. B) g) podmínek OVS . Bod 4. „Požadavky na jednotné zpracování nabídky a nabídkové ceny B) doklady prokazující kvalifikaci uchazeče: g) zadavatel požaduje, aby uchazeč v nabídce předložil autorizaci společnosti uchazeče od výrobců (nebo autorizovaných distributorů technologií v ČR) k prodeji, instalaci a servisu předmětných zařízení; jedná se o zařízení Alcatel 4400, 4760, XP 140 VGD 6455, napájecí zdroj, dohledové PC s OS Linux, nebo jiná obdobná řešení.“ Uchazeč ve své nabídce žádný další certifikát, kromě požadovaného pod písm. f) ve své nabídce nepředložil, čímž nesplnil podmínku zadavatele. V tomto bodě zadavatel neporušil zákon. Tyto dva důvody, tj. nedoložení živnostenského listu a požadovaného certifikátu byly dostatečné k tomu, aby zadavatel uchazeče vyloučil. K ostatním námitkám, že celá OVS byla zvolena tak, aby umožňovala její splnění pouze jedinému uchazeči, je neopodstatněné, neboť zadavatel v souladu s § 2h odst. 2 zákona, ve všech částech vyhlášených podmínek OVS, kde použil zvláštní označení výrobců, připustil i jiná obdobná řešení. Uchazeč tedy mohl doložit certifikáty od výrobců jim nabízených zařízení, napájecího zdroje a dohledového PC. Uchazeč měl možnost podat námitky osobně i faxem, všechny potřebné údaje byly uvedeny ve zveřejněných podmínkách OVS. K vyloučení uchazeče z důvodu platnosti jistoty Úřad uvádí, že zadavatel požadoval ve zveřejněných podmínkách OVS pod bodem 7., aby poskytnutá jistota byla platná až do uzavření smlouvy s vybraným uchazečem. Uchazeč předložil v nabídce bankovní záruku platnou ode dne 4.8.2003 do 4.12.2003 tj. v délce zadávací lhůty, kterou stanovil zadavatel v bodě. 8. zveřejněných podmínek OVS, v souladu s § 8 odst. 2 zákona na 90 dnů + 30 dnů prodloužení pro uchazeče, jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější do podepsání smlouvy. Uchazeč tedy splnil podmínku zadavatele, aby jistota byla platná až do uzavření smlouvy. Pokud by došlo k podání námitek a tím k prodloužení zadávací lhůty, bylo by
5
S 589-R/03-726/140/OŠ
povinností zadavatele, aby si od uchazečů vyžádal prodloužení bankovní záruky. Pokud by zadavatel požadoval záruku delší, než je výše uvedeno, měl stanovit poskytnutí záruky ve dnech, příp. stanovením data, do kdy má být bankovní záruka platná. Důvod vyloučení uchazeče pro nesplnění požadavku poskytnutí jistoty není v souladu se zákonem. S ohledem na všechny uvedené skutečnosti, které byly prokázány ve správním řízení, Úřad rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.
Poučení o opravném prostředku: Proti tomuto rozhodnutí je možno podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, Joštova 8, 601 56 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel
Rozhodnutí obdrží: 1. Ministerstvo vnitra, Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7, jehož jménem jedná ministr Mgr. Stanislav Gross 2. KAPSCH TELECOM spol. s r.o., Opletalova č.p. 1015, 110 00 Praha 1, Nové Město, za kterou jedná jednatel Ing. Karel Feix
6
