téma měsíce
listopad 2013
Senátní opatření novelizuje zákon o veřejných zakázkách Senát schválil na návrh vlády tzv. zákonné opatření, kterým se mění zákon o veřejných zakázkách. Důvodem pro postup prostřednictvím opatření je nutnost přijetí novelizace tak, aby byla účinná od roku 2014. Novelizace z velké části odpovídá původnímu návrhu MMR, Senát ale předlohu upravil svými pozměňovacími návrhy. Zákonné opatření musí ještě schválit nová Poslanecká sněmovna na své první schůzi. Co nás tedy v oblasti veřejných zakázek čeká od příštího ledna nového?
JUDr. Mgr. Vlastimil Fidler
N
Předběžné oznámení u zrušených veřejných zakázek
ovela (na základě pozměňovacího návrhu Senátu) vrací limity pro veřejné zakázky malého rozsahu do stavu před 1. 4. 2012. To znamená, že se (staro)nově stanovuje hranice pro veřejné zakázky malého rozsahu na dodávky a služby na 2 mil. Kč, u stavebních prací na 6 mil. Kč. Prakticky to znamená snížení administrativní zátěže a zpružnění zadávání nejmenších zakázek. Lze předpokládat, že dojde ke snížení počtu zadávacích řízení (která reguluje zákon o veřejných zakázkách). Na druhou stranu hrozí riziko snížení konkurence. Pro malé zadavatele jde ale jednoznačně o pokles byrokratické přítěže. Nadále je však zachován limit pro použitelnost zjednodušeného podlimitního řízení u stavebních prací na 10 mil. Kč.
Uveřejnění zadávací dokumentace v užším řízení a jednacím řízení s uveřejněním 4
Nově se mění okamžik pro uveřejnění textové části zadávací dokumentace v užším řízení a jednacím řízení
s uveřejněním. Do konce letošního roku ještě platí povinnost zadavatele uveřejnit zadávací dokumentaci již v tzv. prvním kole, tedy s výzvou k prokázání kvalifikace. Prakticky to znamená omezení flexibility u zadavatele, neboť je nucen k tomu, aby tuto dokumentaci již kompletně připravil v době, kdy to z věcného pohledu není ještě nutné, zákon tak zadavateli dosud ještě zkracuje čas pro přípravu dokumentace.
Od ledna 2014 bude zadavatel uveřejňovat textovou část zadávací dokumentace až s výzvou k podání nabídek, což je již samozřejmě okamžik, kdy dokumentace musí být kompletně zpracována. Další změny v uveřejňování zadávací dokumentace novela nepřináší, i nadále platí obecná povinnost uveřejňovat textovou část zadávací dokumentace na profilu zadavatele.
Ředitel Odboru práva veřejných zakázek a koncesí MMR ČR
Novelizace reaguje na požadavky zadavatelů týkající se nadbytečného opakovaného uveřejňování předběžných oznámení. Pokud zadavatel z nějakého důvodu musí opakovat zadávací řízení a pokud jsou základní parametry nového řízení shodné s předchozím řízením, není již zadavateli uložena povinnost u opakovaného řízení odeslat k uveřejnění nové předběžné oznámení. V současnosti nemá zadavatel povinnost uveřejňovat předběžné oznámení pouze v tom případě, kdy bylo předchozí řízení zrušeno z důvodu, že zadavatel obdržel jednu nabídku či k hodnocení jedna nabídka zbyla. U ostatních důvodů (vedoucích ke zrušení řízení) musel zadavatel opětovně uveřejnit stejné předběžné oznámení, aniž by k tomu byl věcný důvod. Jak už bylo uvedeno, v případě opakované zakázky není zadavatel nucen k tomu, aby uveřejnil předběžné oznámení. Rozhodující tedy není
důvod pro zrušení, rozhodující je ta skutečnost, že jde v zásadě o řízení stejné, které se pouze znovu opakuje.
Smlouva na dílčí veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy
Novela přesněji specifikuje, za jakých okolností musí zadavatel uveřejňovat smlouvu na plnění veřejné zakázky. Nadále je zachována povinnost uveřejňovat na profilu zadavatele všechny uzavřené smlouvy, jejichž hodnota přesahuje 500 tis. Kč. Dosud ale nebylo důsledně dořešeno uveřejňování smlouvy na dílčí veřejnou zakázku zadanou na základě rámcové smlouvy. Od příštího roku platí, že zadavatel povinně uveřejňuje tyto dílčí smlouvy v případě, že jejich hodnota přesahuje 500 tis. Kč. To platí i u smluv na zakázky zadané v dynamickém nákupním systému. Na základě schváleného zpřesnění dojde ke sjednocení režimu pro uveřejňování smluv. Zadavatel má tak důsledně i nadále povinnost uveřejňovat smlouvy s hodnotou nad 500 tis. Kč. Všechny v současnosti účinné výjimky z uveřejňování textu smlouvy jsou zachovány beze změny.
Nové zadávací řízení po zrušení z důvodu jedné nabídky
Předmětem změny je dosud přísné ustanovení o povinnosti zadavatele zrušit zadávací řízení v případě, že obdrží jednu nabídku či k hodnocení jedna nabídka zůstane. Toto ustanovení se dostalo do zákona od 1. 4. 2012 a jeho cílem bylo zabránit zadavatelům, aby veřejnou zakázku připravili konkrétnímu dodavateli na míru. Zadávacích řízení, kde uchazeč podal jednu nabídku či k hodnocení jedna nabídka zbyla, byla v předchozích letech téměř jedna třeti-
na. Lze samozřejmě pouze spekulovat, do jaké míry tak vysoké číslo ovlivnily předchozí nezákonné dohody zadavatele a dodavatele a do jaké míry to bylo způsobeno objektivními okolnostmi či malou prozíravostí zadavatele. Novelizace reaguje na situaci, kdy ze skutečně objektivních důvodů striktní pravidlo prakticky znemožňuje zadat veřejnou zakázku. Mezi tyto objektivní (nicméně špatně předvídatelné) důvody patří jednoznačně momentální situace na trhu. Ačkoli zadavatel nastavil řízení otevřeným způsobem a bez jakékoli diskriminace, může se hypoteticky dostat do situace, že i při opakovaném řízení vždy obdrží jednu nabídku. Jsou to zpravidla takové zakázky, kdy existuje pouze velmi úzké portfolio dodavatelů, nicméně zadavateli nejsou dány podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Od příštího roku bude zákon i v této oblasti pružnější. Pravidlo, podle kterého se v případě jedné nabídky muselo zadávací řízení zrušit, zůstává zachováno, zákon ale upravuje situaci pro opakované řízení. Pokud zadavatel zahajuje nové (opakované) zadávací řízení se stejným předmětem, může toto zadávací řízení dokončit i v případě, že obdrží jednu nabídku nebo jedna nabídka zůstane v řízení.
Zadavatel může tedy v opakovaném zadávacím řízení i s jednou nabídkou pokračovat, pokud: 1. zrušil předchozí zadávací řízení s obdobným předmětem podle § 84 odst. 1 písm. e), tedy z důvodu jedné nabídky (na jiný způsob zrušení se tento postup nevztahuje), 2. v oznámení o zahájení nového zadávacího řízení identifikoval předchozí zadávací řízení (to učiní prostřednictvím odkazu v novém formuláři) a 3. v oznámení nového zadávacího řízení označil změny zadávacích podmínek (jak upravil nové zadávací podmínky, např. změnil kvalifikaci nebo lhůty). Zadavatel pro tento postup musí naplnit všechny uvedené podmínky a odměnou je skutečnost, že nemusí opakované zadávací řízení již rušit. Uvedená procedura se ale neuplatní z povahy věci u opakovaného zjednodušeného podlimitního řízení, neboť to se nezahajuje oznámením o zahájení. Pokud tedy zadavatel chce navázat na zjednodušené podlimitní řízení, musí zahájit otevřené podlimitní řízení.
téma měsíce
listopad 2013
Osoba se zvláštní způsobilostí + osoba s odbornou způsobilostí
Novela z roku 2012 uzákonila podmínky pro vznik a pro funkci osoby
5
Petr Rafaj: Soudy zruší nejvýše dvě procenta z rozhodnutí ÚOHS Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Ing. Petr Rafaj stojí v jeho čele již více než čtyři roky. Zažil proměny zákona o veřejných zakázkách i několikanásobný nárůst objemu návrhů i podnětů, které Úřad musí řešit. Jaké jsou jeho dnešní priority? Především zkrácení délky správních řízení, realizace plné elektronizace správního spisu a další odhalování zakázaných dohod mezi uchazeči, tedy bid riggingu. Přečtěte si také, jaká je aktuálně úspěšnost rozhodnutí ÚOHS před soudem.
PhDr. Eva Bláhová
Jak osobně vnímáte celkový vývoj v oblasti veřejných zakázek u nás v posledních několika letech, tedy vývoj legislativy, objemy finančních prostředků ve veřejných zakázkách či problematiku korupce…? Veškeré dění týkající se veřejných zakázek mám v posledních čtyřech letech samozřejmě pevně spojeno s pohledem Úřadu. Tedy mým převažujícím dojmem je, že jsme doslova zavaleni obrovským množstvím návrhů a podnětů, které dostáváme. A že se jejich počet každoročně zvyšuje i o desítky procent. Za loňský rok jsme zahájili 650 prvostupňových řízení, v roce 2008 to bylo 245. Vydali jsme 1 049 rozhodnutí, o čtyři roky dříve to přitom bylo jen 386. Nárůsty jsou tam tedy mezi 200 a 300 procenty. Lze to považovat za jakousi reflexi vývoje veřejných zakázek v České republice, neboť se stále nekončící ekonomickou krizí a útlumem hospodářského růstu se veřejné zakázky staly vzácným zbožím. Firmy nyní neváhají bojovat o zakázky, a to i ty
Jaký je váš názor na tolik diskutovanou „transparenční“ novelu z roku 2012? Novela je v poslední době podrobována kritice v podstatě ze všech stran. Gestorem v oblasti veřejných zakázek je Ministerstvo pro místní rozvoj, my s nimi spolupracujeme. Faktem je, že zákonem se prostě musíme řídit bez ohledu na to, jaký je. V každém případě novela přinesla více transparentnosti díky povinnosti zveřejňovat smlouvy, celkově uhrazenou cenu a subdodavatele, avšak s tím je spojena i vyšší administrativní náročnost pro zadavatele. V případě velké novely jsem měl určité výhrady, především ke snižování limitů. Bylo vhodné se zamyslet nad účelností přezkumu zakázek za jeden milion korun, když u nás správní řízení vyjde na více než 100 000 Kč. Dojde k úspoře nějakých veřejných prostředků, pokud musíme prověřovat i takto malé zakázky? Jsem přesvědčen, že nikoliv. Na novele je kritizována řada dalších věcí, například nutnost rušit zadávací řízení při
relativně malé, všemi prostředky a návrh k Úřadu patří mezi jeden z nich. Není překvapivé, že za této situace se veřejné zakázky staly v podstatě celospolečenským tématem, které je však vnímáno podle mého názoru až přehnaně negativně. I z toho důvodu se velice často setkávám s dotazy právě na korupci ve veřejných zakázkách, přitom zákon o veřejných zakázkách, a tedy i role ÚOHS jako orgánu přezkumu veřejných zakázek, jsou v tomto ohledu poměrně omezené. Zákon nastavuje především transparentní a nediskriminační vztah mezi zadavateli a uchazeči a právě z tohoto aspektu zadávací řízení kontrolujeme. Odhalujeme hlavně pochybení často způsobená neznalostí, nikoliv úmyslem. Naše pravomoci jsou dány pouze zákonem o veřejných zakázkách. Šetření korupce je naopak výhradně věcí policie a orgánů činných v trestním řízení, které disponují mnohem efektivnějšími vyšetřovacími nástroji. S policií v této oblasti samozřejmě spolupracujeme.
Šéfredaktorka
Foto: archiv ÚOHS
exkluzivní host 8
listopad 2013
Kdo je Petr Rafaj Narodil se 23. 6. 1961 ve Valašském Meziříčí. Vystudoval Hornicko-geologickou fakultu na Vysoké škole báňské v Ostravě. Nejprve pracoval v soukromém sektoru; v roce 1998 se stal místostarostou Frýdku-Místku. Od roku 2002 byl členem Poslanecké sněmovny PČR, působil mj. v rozpočtovém výboru a byl předkladatelem zákona o zneužití významné tržní síly. Od 9. července 2009 je předsedou Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže se sídlem v Brně. obdržení pouze jediné nabídky nebo údajného hodnocení pouze podle nabídkové ceny. Zde si musíme uvědomit, co od veřejných zakázek požadujeme. Novela měla za cíl zvýšit transparentnost zadávání a to se, mimo jiné i díky ustanovení o rušení při jediné nabídce, podařilo. Jenomže toto opatření zase jde proti rychlému a bezproblémovému zadávání. Musíme najít přiměřenou hranici mezi transparentností, kterou u zakázek požaduje veřejnost a politici, a jednoduchostí a rychlostí, kterou zase chtějí zadavatelé a podnikatelé. Jak se přesvědčujeme v praxi, vyvážit tato dvě hlediska je velice obtížné. Jak v tomto světle vnímáte opatření novely tzv. technické, účinné od příštího roku? Přináší mj. nezrušení výběrového řízení při jediné nabídce za určitých podmínek... Jak jsem již řekl, my jsme zde od toho, abychom zákon aplikovali, ať už je jakýkoliv. Senát schválil zákonné opatření týkající se technic-
ké novely před několika málo dny a oproti navrhovanému zachování statu quo u limitů, tedy jeden milion, resp. tři miliony korun, šel ještě dále a vrátil se až před dubnovou novelu, což znamená dva miliony u dodávek zboží a služeb a šest milionů pro stavební práce. Uvidíme, zda v této podobě zákon projde i novou Poslaneckou sněmovnou. V současné době dopady tohoto kroku analyzujeme, takže o něm nebudu hovořit podrobněji. Jinak technická novela zmírní, nikoliv zcela odstraní i ustanovení o jediné nabídce, což přivítají někteří zadavatelé. Pro nás je také zásadní, že novela nám částečně připravuje cestu pro elektronizaci spisu, kterou chystáme.
vela v tomto ohledu nic nezměnila a zadavatelé mají stále možnost hodnotit i podle celkové ekonomické výhodnosti nabídky, kdy mohou použít také kritéria kvality. Jde samozřejmě o komplikovanější postup. Pokud se zadavatel obává, že jej nezvládne, pak ať hodnotí podle ceny, ale současně nastaví kvalifikační předpoklady takovým způsobem, aby si vybíral pouze z kvalitních dodavatelů. Pojistit se pak samozřejmě musí i dostatečnými smluvními pokutami a zejména jejich důsledným uplatňováním, pokud je plnění nekvalitní nebo se protahuje. Opět se vracíme k vyváženosti mezi transparentností a přívětivějším zadáváním.
Pokud jde o praxi jako takovou, co je podle vás největším problémem veřejných zakázek u nás, který trápí zadavatele i uchazeče? Je to třeba soutěžení „na cenu“? Hodnocení pouze podle nejnižší nabídkové ceny vypadá podle ohlasů v médiích jako jeden z největších problémů dneška. Přitom je to v podstatě mýtus. No-
Podle statistik se v posledních letech počet podání přijatých ÚOHS meziročně stále zvyšuje. Jaká je efektivita Úřadu při jejich vyřizování – zvládáte nápor podnětů a stíháte je vyřizovat v „rozumné“ lhůtě? Nárůst agendy ÚOHS v oblasti veřejných zakázek je opravdu enormní. Oproti roku 2009, kdy
exkluzivní host
listopad 2013
9
z legislativy
listopad 2013
Problémy veřejných zakázek na stavební práce a jejich řešení Ani při nejlepší vůli nebylo realistické očekávat, že rozsáhlá novela zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jež nabyla účinnosti na začátku dubna loňského roku, zbaví zadávání veřejných zakázek na stavební práce všech problémů, jako je otázka posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny nebo přípustnost zadávání tzv. víceprací. Naopak, absence relevantní rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže přináší problémy nové, vyplývající z nejasného výkladu novelizovaných ustanovení zákona. Následující článek vás s nimi ve stručnosti seznámí.
P
osouzení nabídkové ceny z hlediska toho, zda se nejedná o cenu mimořádně nízkou, upravené v § 77 zákona o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“ či „zákon“), je prostředkem, který má zadavateli umožnit identifikovat nabídky vzbuzující podezření, že za nabídnutou cenu nemůže být předmět veřejné zakázky v požadovaném rozsahu a kvalitě realizován.
Posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny
12
V praxi však posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny představuje institut doprovázený řadou problémů, a proto není jeho potenciál ze strany zadavatelů zcela využit. Zhotovitelé jsou si této situace vědomi, a nezřídka tak předkládají nabídky s cenou, při níž nedosahují zisku, nebo která je dokonce dumpingová. Toto chování je důsledkem trvajícího útlumu ve stavebnictví a jeho účelem je zpravidla snaha
eliminovat nebo poškodit konkurenci, případně je důvodem fakt, že realizace stavby za „podnákladovou“ cenu je pro zhotovitele ekonomicky méně ztrátová než nečinnost vyvolaná nerealizací příslušné veřejné zakázky a neschopností obstarat další. Příčinu nedostatečné ochoty zadavatelů využívat zákonných možností při eliminaci nabídek s nereálnou nabídkovou cenou je třeba spatřovat ve stávající procesní úpravě posouzení nabídkových cen, která je pouze rámcová, a dává tak hodnoticí komisi volnost nejen v samotném rozhodování, zda je ta či ona nabídková cena mimořádně nízkou, ale též ve volbě způsobu, jakým mají uchazeči o veřejnou zakázku své mimořádně nízké nabídkové ceny objasnit. Ruku v ruce s touto volností hodnoticí komise jde její odpovědnost (a v konečném důsledku pak odpovědnost zadavatele) za dodržení základních zásad zadávacího řízení dle § 6
JUDr. Vilém Podešva, LL.M. Mgr. Lukáš Sommer AK Rowan Legal
odst. 1 ZVZ při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny. Ustanovení § 77 ZVZ především nedává hodnoticí komisi návod, jak lze dospět k závěru o mimořádně nízké nabídkové ceně, pouze ukládá povinnost posoudit nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Nabízí se tak porovnání cen v nabídkách uchazečů s předpokládanou hodnotou veřejné zakázky. Ta bývá v případě stavebních prací zpravidla určena oceněním výkazu výměr projektové dokumentace veřejné zakázky prostřednictvím cenových soustav. Tyto cenové soustavy však nemusí zohledňovat aktuální konkurenční prostředí jak mezi zhotoviteli staveb, tak mezi dodavateli stavebnin apod. Stejně tak může být při posuzování výše nabídkové ceny relevantní rozdíl mezi cenou v posuzované nabídce a v ostatních nabídkách, pak ovšem zůstává otázkou, kde leží hranice rozdílu,
který je ještě možné považovat za obvyklý a přípustný, a rozdílu, jenž implikuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu.
Shledá-li hodnoticí komise cenu jako mimořádně nízkou, stojí před dalším problémem, jímž je identifikace těch částí nabídky, které jsou pro stanovení nabídkové ceny podstatné. Výkazy výměr ve veřejných zakázkách na stavební práce zahrnují desetitisíce položek včetně položek se značně neurčitým obsahem, zejména v kapitole vedlejší a ostatní náklady. Následně musí komise vymezit doklady a informace, které bude požadovat k objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Teprve po obdržení těchto dokladů a informací stojí před konečným rozhodnutím, zda jsou dány důvody pro vyřazení nabídky, protože obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu (nevyužije-li komise práva dle § 77 odst. 3 ZVZ a nepřizve uchazeče k vysvětlení), či nikoliv. Jakýsi „návod“ k procesu posuzování nabídkových cen je možné dovodit až z tuzemské rozhodovací praxe, která ponechává v souladu se ZVZ závěr ohledně mimořádně nízké nabídkové ceny zcela na hodnoticí komisi (s poznámkou v následujícím odstavci), přičemž tento závěr může být učiněn jak na základě srovnání s ostatními nabídkami, tak na základě srovnání s předpokládanou hodnotou zakázky. Dospěje-li hodnoticí komise k závěru, že by se mohlo jednat o mimořádně nízkou nabídkovou cenu, je povinna v žádosti o zdůvodnění označit podstatné části nabídky, z nichž svůj závěr dovozuje, konkrétním způsobem uvést rozsah
požadovaných dokladů a současně konkretizovat, z čeho vyplývají její pochybnosti. Stejně tak je nutné zachytit ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek odůvodnění konečného rozhodnutí ve věci posouzení nabídkové ceny dle § 77 ZVZ. Zanedbání či opomenutí výše uvedených kroků může vést Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“ či „Úřad“) ke konstatování porušení zásady transparentnosti při posuzování výše nabídkových cen. Zadavatelům lze jedině doporučit, aby byly případné žádosti o zdůvodnění formulovány co nejpodrobněji (zejména prostřednictvím požadavků na předložení konkrétních typových označení jednotlivých položek výkazu výměr a požadavků na podrobnou kalkulaci těchto položek, tak aby žádost o zdůvodnění neumožňovala dodavatelům reagovat pouze obecným a nicneříkajícím způsobem – typicky se objevují odpovědi typu „Roli sehrálo vědomí o společenské poptávce po snižování výdajů“ apod.).
Vymezení předmětu veřejné zakázky na stavební práce
Novelizace § 44 odst. 4 ZVZ, stanovící pravidla pro způsob vymezení
předmětu veřejné zakázky, přispěla mimo jiné i k možné identifikaci částí nabídky podstatných pro stanovení výše nabídkové ceny. Ve snaze posílit transparentnost řízení reagovala novela na dosavadní nejasné představy o podrobnosti tzv. tendrové dokumentace a odpovídajícího soupisu prací a výkazu výměr a nově odkázala na prováděcí vyhlášku (následně přijatou pod č. 230/2012 Sb.), v níž je vymezena požadovaná podrobnost projektové dokumentace pro účely zadávací dokumentace veřejné zakázky na stavební práce. Ustanovení § 1 odst. 3 této vyhlášky stanoví, že „pro všechny stavby je příslušnou dokumentací projektová dokumentace pro provádění stavby“; vyhláška tak odkazuje na prováděcí předpisy ke stavebnímu zákonu. Vyhláška dále stanoví požadavky na obsah a členění soupisu prací a výkazu výměr. Výkaz výměr musí obsahovat popis postupu výpočtu celkové výměry s odkazem na příslušné textové či grafické části projektové dokumentace, tak aby byla umožněna kontrola celkové výměry. K zajištění porovnatelnosti a efektivní kontroly nabídek navíc § 12 a n. uvedené vyhlášky ukládají zadavateli sestavit elektronickou verzi soupisu prací v editovatelném datovém formátu.
z legislativy
listopad 2013
13
optimální nákup
listopad 2013
Subdodavatelé veřejných zakázek a související rizika Subdodavatelem je osoba, jejímž prostřednictvím má dodavatel plnit určitou část veřejné zakázky nebo která má dodavateli poskytnout k plnění veřejné zakázky určité věci či práva. Tak zní definice subdodavatele podle zákona o veřejných zakázkách. Následující text vám objasní, jaká práva, povinnosti a rizika se k této osobě vážou v průběhu zadávacího řízení a poté při realizaci samotné veřejné zakázky. Budete překvapeni, jak různorodá opatření lze ve vztahu k subdodavatelům uplatnit.
V
18
ezmeme-li v úvahu, že subdodávky je možné chápat jako jistá „zadní vrátka“ do světa veřejných zakázek, která vám umožní získat zkušenosti, nezanedbatelný podíl z veřejných prostředků a zejména nezbytné reference, je problematika subdodavatelů v zadávacích řízeních opravdu velkým tématem. Mnoho firem raději zůstává v pozici subdodavatele i poté, co by se již mohly o plnění některých veřejných zakázek ucházet samostatně. Jde bezpochyby o strategické rozhodnutí, ve kterém je třeba zvážit mnohá „pro“ a „proti“. Zákon k tomuto tématu upravuje několik obecných zásad a pravidel. Rozhodující slovo však tradičně náleží zadavateli. Je tedy třeba prostudovat konkrétní zadávací podmínky a analyzovat, která z následujících pravidel se zadavatel rozhodl uplatnit pro konkrétní zadávací řízení.
Zuzana Fridrichová, BEM Kancelář projektového managementu
Čtyři úrovně subdodavatelů
blematiku subdodávek nijak neošetřuje, tj. nepožaduje přehled zamýšlených subdodavatelů, případně požaduje jejich přehled (což lze s ohledem na povinnost dle § 85 odst. 2 písm. c) ZVZ jedině doporučit), ale nevyhradil si žádná práva v souvislosti s jejich pozdější změnou. Tyto firmy se mohou podílet na plnění veřejné zakázky zcela svobodně, z jejich účasti v zadávacím řízení neplynou žádné povinnosti vůči zadavateli ani vůči zákonu. Zajištění těchto Subdodavatelům kategorie A subdodávek může vítěznebo B nevznikají vůči zadavateli ný dodavatel fakticky začít vyjednávat až po podžádné povinnosti pisu smlouvy. Pokud je tento druh subdodávek sjednán již ve fázi zprapozornost by tomuto tématu měli cování nabídky, je třeba doplnit, že dle mého názoru věnovat i členové z pozice subdodavatele a zadavatele není pozdější účast konkrétního hodnoticích komisí zadavatele. subdodavatele na plnění veřejné zakázky nijak vymahatelná. Nejprve se na problém podívejme optikou samotného subdodavatele. Orientace v pravidlech zadávacích řízení se vždy zlepší, pokud si konkrétní firma vyjasní svou vlastní pozici. Zákon o veřejných zakázkách (dále jen „zákon“ nebo „ZVZ“) tedy chápe subdodavatele ve čtyřech úrovních, pro které platí různá pravidla, což může být zdánlivě matoucí. Zvláštní
Kategorie subdodavatele A
O nejvolnější kategorii subdodavatelů se jedná v případě, že zadavatel v rámci zadávacích podmínek pro-
Kategorie subdodavatele B
Jestliže zadavatel požaduje, aby uchazeč o veřejnou zakázku před-
ložil v rámci své nabídky i seznam zamýšlených subdodavatelů, a zároveň si v rámci obchodních podmínek vyhradí právo schvalovat jejich pozdější změny, pak je povinností uchazeče tento seznam zpracovat a při pozdější realizaci veřejné zakázky je tímto seznamem vázán. Pochopitelně může svůj záměr posléze přehodnotit a určitou část veřejné zakázky, kterou chtěl původně plnit prostřednictvím subdodavatele, bez omezení plnit prostřednictvím vlastních zaměstnanců. Složitější je však pozdější výměna subdodavatelů, kterou lze provést pouze se souhlasem zadavatele. Zadavatel tím nezískává pravomoc „udržet“ konkrétního subdodavatele, ale může efektivně bránit „přistoupení“ některého nového, „nežádoucího“ subdodavatele. K této kategorii subdodavatelů je již dostupná judikatura, která ukládá uchazeči o veřejnou zakázku povinnost zamýšlené subdodavatele informovat, že budou figurovat v jeho nabídce na plnění konkrétní veřejné zakázky. Je zřejmé, že ani z této pozice není pozdější účast subdodavatele na plnění veřejné zakázky vymahatelná. Důležité je však zmínit,
že v kategorii subdodavatelů A i B může být jedna firma oficiálním subdodavatelem více uchazečů o plnění jedné veřejné zakázky.
Kategorie subdodavatele C
Pokud není uchazeč o plnění veřejné zakázky schopen prokázat splnění určité části profesních nebo technických kvalifikačních předpokladů samostatně, může tyto části požadované kvalifikace splnit s pomocí subdodavatele. Tento druh ujednání je třeba doložit písemnou smlouvou mezi dodavatelem (uchazečem o plnění veřejné zakázky) a zvoleným subdodavatelem, jehož prostřednictvím bude dodavatel prokazovat splnění části kvalifikačních předpokladů. Je zřejmé, že podíl na skutečném plnění takové veřejné zakázky z pozice subdodavatele je vymahatelný pouze v rozsahu, který je zapracován do smlouvy. Na druhou stranu je vyloučeno, aby tento subdodavatel zároveň podal vlastní nabídku do stejného zadávacího řízení. Komplikace s uplatněním § 69 ZVZ nastávají v případě zjednodušeného podlimitního ří-
zení, ve kterém uchazeči prokazují splnění kvalifikace pouze čestným prohlášením. V tomto případě nelze předejít situaci, kdy v rámci poskytnutí součinnosti před podpisem smlouvy vyjde najevo, že vybraný uchazeč prokazuje část kvalifikace pomocí jiného uchazeče v tomtéž zadávacím řízení. Zvláště složitá je tato situace v případě, že zadavatel hodnotil nabídky pouze těchto dvou uchazečů. Subdodavateli v této kategorii nevzniká žádný závazek vůči zadavateli. Zadavatel by však měl v tomto případě zkoumat avizovaný podíl subdodavatele na plnění veřejné zakázky v porovnání s rozsahem kvalifikace, která je prostřednictvím tohoto subdodavatele prokazována. Je třeba upozornit, že pozdější výměna takového subdodavatele v průběhu plnění zakázky by měla být vždy upravena v obchodních podmínkách. V případě veřejných zakázek na stavební práce jde dokonce o povinnost zadavatele, kterou upravuje příslušný prováděcí předpis. Kromě toho může být zdánlivá spolupráce na této úrovni nástrojem nekalého konkurenčního boje. Existuje zde totiž reálná možnost, že se subdodavateli v rámci této spolupráce podaří uchazeče úplně vyloučit z trhu veřejných zakázek až na dobu tří let. Jestliže subdodavatel poskytne uchazeči informace či doklady pro splnění některé části kvalifikace pro účast v zadávacím řízení, a přitom tyto podklady neodpovídají skutečnosti, jedná se o správní delikt uchazeče bez ohledu na skutečnost, zda šlo o úmysl, nebo omyl subdodavatele. Postih v rámci zákona dopadne výhradně na uchazeče, neboť správního deliktu se dopustí ten, kdo dokumenty zadavateli předloží.
Kategorie subdodavatele D
Má-li být předmět veřejné zakázky plněn více dodavateli, mohou
optimální nákup
listopad 2013
19
Kontrola ve veřejném zadávání
listopad 2013
Kontrola zadávacích podmínek ze strany dodavatelů V praxi se stává, že zadavatel při přípravě zadávacích podmínek neuvede některou jejich podstatnou náležitost či vysvětlení, některou záležitost v nich osvětlí nedostatečně či neurčitě nebo po uchazečích požaduje něco, k čemu není podle zákona oprávněn. Zákon o veřejných zakázkách na takovou situaci pamatuje, když dává i uchazeči (dodavateli) určité možnosti se proti takovému jednání zadavatele bránit. Následující článek vás se zmíněnými možnostmi seznámí.
Z
adávacími podmínkami se ve smyslu zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále také „ZVZ“ nebo „zákon“), rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.
Zadávací podmínky
24
Zadávací podmínky musí být v souladu se zákonem, měly by vytvářet jednotný celek a neodporovat si. Zadavatel nese odpovědnost za správnost a úplnost údajů uvedených v zadávací dokumentaci. Zadávací podmínky veřejné zakázky jsou obsaženy v zadávací dokumentaci, návrhu smlouvy, v případě veřejných zakázek na stavební práce v projektové dokumentaci, soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr a v dalších dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.
Zákon uchazečům nedává až tak mnoho možností a prostředků, jak kontrolovat zákonnost zadávacích podmínek a jak se proti nezákonným podmínkám bránit, ale přece jenom nějaké má. Jak již bylo zmíněno výše, zadavatel odpovídá za správnost, úplnost zadávacích podmínek a dále za to, že veškeré jím vyžadované požadavky a podmínky jsou v souladu se zákonem. V případě nejasností zadávacích podmínek může dodavatel po zadavateli požadovat dodatečné informace k zadávacím podmínkám. Dalším nástrojem, který může uchazeč v případě nejasností, rozpornosti či nezákonnosti zadávacích podmínek využít, jsou námitky proti zadávacím podmínkám a při nevyhovění námitkám uchazeče může tento podat návrh na přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále též jen „ÚOHS“). Níže se budeme věnovat uvedeným nástrojům kontroly zákonnosti zadávacích podmínek, které má uchazeč (dodavatel) podle ZVZ k dispozici.
JUDr. Dušan Ružič, Ph.D. AK Ružič & partneři
Dodatečné informace k zadávacím podmínkám
Jak bylo uvedeno výše, zadavatel odpovídá za to, že jsou zadávací podmínky vymezeny v souladu se zákonem. V případě nejasností v zadávacích podmínkách mohou
Podání písemné žádosti o dodatečné informace lze dodavatelům doporučit v případech nejasností zadávacích podmínek. Žádost o dodatečné informace slouží k tomu, aby došlo k vyjasnění nejistoty dodavatele ohledně srozumitelnosti zadávacích podmínek a k podání bezvadné nabídky z jeho strany. Pro úplnost je třeba zmínit, že zadavatel může uvést osvětlující informace k zadávacím podmínkám také sám, dobrovolně – z vlastní iniciativy, a to s dostatečným předstihem před koncem lhůty pro podání nabídek.
ZVZ možnost či způsob změny zadávacích podmínek nijak detailně neupravuje. Nicméně například z ust. § 40 odst. 3 věty 1. ZVZ, která mimo jiné říká, že „provede-li veřejný zadavatel úpravy zadávacích podmínek, je povinen současně přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek, a to podle povahy provedené úpravy“, nebo z ustanovení § 111 odst. 6 ZVZ, dle kterého „zjistí-li zadavatel v průběhu zadávacího řízení, že některým úkonem porušil zákon, přijme opatření k jeho nápravě i v případě, kdy proti takovému úkonu námitky neobdržel“, lze dovodit, že při dodržení zákona je možné za určitých okolností provést i úpravu (změnu) zadávacích podmínek. dodavatelé požadovat po zadavateli dodatečné informace. Žádost o poskytnutí dodatečných informací musí dodavatel podat písemně a tato musí být zadavateli doručena nejpozději šest pracovních dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Jedná-li se o zjednodušené podlimitní řízení a užší řízení u podlimitní veřejné zakázky, je dodavatel povinen doručit písemnou žádost nejpozději pět pracovních dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Zadavatel je povinen odeslat dodatečné informace ve lhůtě stanovené zákonem (tj. do čtyř, resp. tří pracovních dnů po doručení žádosti) nejen žadateli, ale současně i všem dodavatelům, kteří požádali o poskytnutí zadávací dokumentace nebo jimž byla zadávací dokumentace poskytnuta. Zároveň zadavatel vždy uveřejní dodatečné informace včetně přesného znění žádosti stejným způsobem, jakým uveřejnil textovou část zadávací dokumentace či kvalifikační dokumentaci.
Dodatečné informace představují institut, který má vyjasňující a upřesňující charakter; zadavatel může v dodatečných informacích upřesnit nejasnost zadávacích podmínek, ale nemůže zhojit jejich nedostatky. Tím se podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ČR (dále též „NSS“) ze dne 12. 5. 2008, č. j. 5 Afs 131/2007-131, rozumí například to, že zadavatel mohl v do-
Kontrola ve veřejném zadávání
listopad 2013
Změna zadávacích podmínek
Ve shora citovaném rozhodnutí se NSS zabýval i touto záležitostí. Zadavatel přes výše uvedené přece jen nějakou omezenou možnost provedení změny v zadávací dokumentaci má, musí ale naplnit určité předpoklady. Změny v zadávací dokumentaci lze provést, pokud jsou dodržena předem daná pravidla, tj. pokud si zadavatel předem vyhradí právo Za správnost a úplnost údajů jejich možné změny uvedených v zadávací dokumentaci a po změně dostatečně prodlouží lhůtu pro odpovídá zadavatel podání nabídek, která dodavatelům umožní na nové podmínky zadatečných informacích upřesnit, co reagovat (to znamená přizpůsobit chápe termínem zhoršené povětr- svou nabídku změněným zadávanostní podmínky. Tzn. že v rámci cím podmínkám). Ani v takovém případě však dodatečných informací lze kupříkladu vysvětlit pojmy, jež zadáva- zadavatel nemůže provádět tak cí dokumentace blíže nerozvádí podstatné změny zadávacích podanebo které nejsou terminologicky mínek, které by měly za následek jednoznačné. Pomocí dodatečných v podstatě zadání úplně nové zainformací však není v zásadě mož- kázky (např. zadavatel by původně né měnit předmět veřejné zakázky, vyhlásil zakázku na stavební práce ani třeba jen částečně modifikovat na domov pro seniory s 50 lůžky, následně by změnil předmět zazadávací podmínky.
25
judikatura
listopad 2013
Aktuality z rozhodovací praxe českých soudů IV. V dalším dílu našeho seriálu z prostředí českého soudnictví, který vás seznamuje s vybranými rozhodnutími soudu v oblasti zadávání veřejných zakázek z uplynulých týdnů, se budeme věnovat například otázce podmínek pro vydání opravného rozhodnutí, rozdělování stavebních zakázek na dílčí plnění, pravomocem ÚOHS při přezkoumání postupu hodnoticích komisí, uvedení konkrétního způsobu hodnocení nabídek podle dílčích hodnoticích kritérií v zadávací dokumentaci či označení veřejné zakázky CPV kódem.
R
ozsudky popisované v následujícím textu vydal v uplynulém období Krajský soud v Brně a Nejvyšší správní soud se sídlem tamtéž.
Kdy lze vydat opravné rozhodnutí?
30
První z rozsudků Krajského soudu v Brně (dále též „KS“ či „soud“) se věnoval otázce podmínek pro vydání opravného rozhodnutí (rozsudek č. j. 62 Af 74/2012-95 ze dne 9. 9. 2013) ve smyslu ustanovení § 70 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále též „správní řád“). Toto ustanovení umožňuje správnímu orgánu po vydání rozhodnutí opravit zjevné nesprávnosti. Taková oprava pak probíhá buď prostřednictvím opravného rozhodnutí (tj. v případě, kdy se nesprávnost nachází v samotném výroku), anebo opravného usnesení (v ostatních případech). Oprava pak může být iniciována samotným účastníkem řízení, či může proběhnout z moci úřední.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“ či „ÚOHS“) v popisovaném případě rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu, jelikož rozdělil plnění veřejné zakázky tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod stanovené finanční limity. Jednalo se o rozdělení zakázky na řadu dílčích plnění, přičemž část těchto dílčích plnění byla zadávána za účinnosti zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále též „předchozí ZVZ“), a část již za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále též „ZVZ“). Spáchání správního deliktu bylo Úřadem konstatováno ve dvou samostatných výrocích podle toho, který z výše uvedených zákonů o veřejných zakázkách byl pro jejich posouzení rozhodný. Každý z výroků pak obsahoval výčet plnění, jež měla být součástí jediné veřejné zakázky. Chyba v obou výrocích o vině pak spočívala v tom, že některá z díl-
Mgr. Pavel Skalka Asistent předsedkyně senátu Nejvyššího správního soudu
Mgr. et Mgr. Helena Bartáková Odbor druhostupňového rozhodování I, ÚOHS
čích plnění byla uvedena ve výroku vztahujícím se k ZVZ, přičemž správně měla být uvedena ve výroku vztahujícím se k předchozímu ZVZ. Další oprava spočívala ve specifikaci jednání, kdy v původním rozhodnutí Úřadu bylo uvedeno, že zadavatel „neprovedl zadávací řízení“, a v opravném rozhodnutí pak, že zadavatel „neprovedl příslušné zadávací řízení“. Soud poukázal na to, že ustanovení § 70 správního řádu slouží pouze pro opravu zjevných omylů, u nichž je správné znění jednoznačně patrné a podložené, nikoliv k tomu, aby správní orgán mohl zpětně modifikovat obsah rozhodnutí či napravovat jeho věcné či právní nedostatky. V posuzovaném případě došlo podle KS ke změně právní kvalifikace jednání, neboť dvě dílčí plnění byla v opravném usnesení posuzována dle jiného zákona než původně. Podle soudu je zde nerozhodné, že oba zákony upravovaly shodnou materii, neboť popis skutku a jeho právní kvalifikace jsou klíčovým prvkem rozhodnutí o správním deliktu. Obdobný názor zastával
ti, které by mohly rozdělení zakázky ospravedlnit.
soud i u druhé opravy, tj. u doplnění slova „příslušné“. KS je přesvědčen, že doplněním tohoto slova došlo ke změně popisu skutku, jelikož „neprovedení zadávacího řízení“ může znamenat také to, že zadavatel neprovedl vůbec žádné zadávací řízení. V podstatě se tedy také jednalo o opravu věcných a právních nedostatků rozhodnutí Úřadu, nikoliv o opravu zřejmých nesprávností ve smyslu ustanovení § 70 správního řádu.
Rozdělování stavebních zakázek
Krajský soud se kromě otázky opravného rozhodnutí věnoval také vlastnímu přezkumu rozhodnutí Úřadu (rozsudek č. j. 62 Af 75/2012-76 ze dne 3. 10. 2013), tj. otázce, zda Úřad správně vyhodnotil to, že jednotlivá dílčí plnění (zde stavební práce) tvoří součást jediné veřejné zakázky, a zda se řádně vypořádal s otázkou uložení pokuty. Soud vycházel ze zásady jednoty předmětu plnění, místa a času. Konstatoval, že veškerá dílčí plnění byla součástí jediného záměru a jediného funkčního celku – výstavby komplexu sportovišť pro pořádání konkrétní sportovní akce. Přestože se jednotlivá plnění týkala nejen zpracování projektové dokumentace, ale také výkonu inženýrských činností, byla všechna
plnění součástí jediného jednoticího záměru. Zadavatel je dle soudu povinen zadávat taková související plnění v rámci jednoho zadávacího řízení, i když předem neví, jaký bude výsledek územního a stavebního řízení či zda získá prostředky pro navazující fáze projektu, například v podobě dotací. Tato rizika by měl zadavatel ošetřit v rámci smluvního vztahu s vybraným dodavatelem, nikoliv rozdělováním veřejné zakázky. Žalobce (zadavatel) se také snažil dovodit, že časová souvislost mezi jednotlivými plněními byla přerušena změnou právní úpravy, tj. nabytím účinnosti ZVZ. Tuto argumentaci soud jednoznačně odmítl, neboť jednotlivá plnění na sebe bezprostředně navazovala a změna právní úpravy nemůže bránit „řádnému vymáhání práva veřejných zakázek“, zejména v situaci, kdy oba předpisy vycházejí z obdobných principů. Místní souvislost pak byla podle soudu dána bez ohledu na to, že výstavba probíhala ve dvou sportovních areálech, jelikož se jednalo o areály náležející do jediné geografické lokality. Veškeré uvedené skutečnosti pak byly dle soudu umocněny tím, že všechna plnění realizoval jediný vybraný dodavatel. Z toho soud dovodil, že k provedení jednotlivých dílčích plnění nebyly potřeba žádné specifické schopnos-
judikatura
listopad 2013
Potud se tedy Krajský soud s názorem Úřadu ztotožnil. V otázce uložení pokuty však shledal řadu procesních pochybení, která založila nepřezkoumatelnost výroku o trestu. Úřad se totiž podle soudu v druhostupňovém rozhodnutí nevypořádal se všemi námitkami zadavatele, které se objevily v rozkladu. Soud proto shledal odůvodnění druhostupňového rozhodnutí ve vztahu k uloženému trestu jako neúplné, a tím i nepřezkoumatelné, neboť správní orgán má povinnost v odůvodnění vypořádat všechny námitky účastníka řízení. Kdo může podat žalobu proti rozhodnutí Úřadu
Krajský soud se také vyjadřoval k otázce aktivní legitimace (rozsudek č. j. 62 Af 91/2012-125, ze dne 3. 10. 2013), tj. k tomu, kdo je oprávněn podat žalobu proti rozhodnutí správního orgánu (Úřadu). V posuzovaném případě totiž žalobu nepodal účastník řízení. Správní řízení bylo zahájeno z moci úřední, a jelikož se jednalo o možné spáchání správního deliktu, byl jeho účastníkem pouze zadavatel, kterému byla za jeho jednání uložena pokuta. Žalobu však podal vítězný dodavatel, s nímž zadavatel uzavřel smlouvu. Soud poukázal na to, že ustanovení § 65 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále též „SŘS“), nespojuje aktivní legitimaci k podání žaloby s postavením účastníka řízení, ale pouze s tvrzením, že žalobce byl rozhodnutím správního orgánu zkrácen na svých právech. Pokud z tvrzení žalobce není zcela zjevné, že k žádnému zkrácení na právech dojít nemoh-
31
zkušenosti z praxe
listopad 2013
Nový pohled na (ne)platnost smlouvy uzavřené v rozporu se ZVZ Lze říci, že otázka případné neplatnosti smlouvy na plnění veřejné zakázky pro její rozpor se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, byla, pokud jde o stávající právní úpravu, dosud považována za vyjasněnou. Novela č. 417/2009 Sb. začlenila do zákona ustanovení § 118 odst. 5, podle kterého se smlouva stává neplatnou z důvodu nedodržení postupu podle ZVZ pouze v případech, kdy Úřad pro ochranu hospodářské soutěže uloží zákaz smlouvy podle § 118 odst. 2 ZVZ.
J
46
edná se v rámci současného práva o konstrukci sice poměrně zvláštní, kdy platnost či neplatnost smlouvy závisí na rozhodnutí správního orgánu (byť ten sám o ní nerozhoduje a určit ji případně musí až soud), nicméně v praxi obecně akceptovanou a z pohledu právní jistoty smluvních stran i vítanou. U smluv na plnění veřejných zakázek uzavřených před 1. lednem 2010, tedy před účinností již zmíněné novely č. 417/2009 Sb., totiž nezřídka panovaly pochybnosti, do jaké míry může pochybení zadavatele v zadávacím řízení (tedy v rámci postupu, který vedl k uzavření dané smlouvy) ovlivnit její platnost s ohledem na skutečnost, že podle obecné občanskoprávní úpravy jsou smlouvy uzavřené v rozporu se zákonem neplatné (§ 39 občanského zákoníku). Jelikož případná neplatnost podle § 39 občanského zákoníku je absolutní, a tudíž působí bez časového omezení, jde i v dnešní době o otázku relevantní, neboť se stále lze setkat se soudními řízeními o ža-
lobách na určení neplatnosti smluv na plnění veřejných zakázek zadaných podle právní úpravy účinné do 1. 1. 2010.
Poměrně nedávno vydal Nejvyšší soud ČR rozhodnutí, které se sice přímo netýkalo přezkumu postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky, nicméně v něm zazněly pozoruhodné závěry, které se podle mého soudu výrazně odchylují od obecně přijímaného pohledu na problematiku právního režimu veřejných zakázek i koncepce neplatnosti smluv na jejich plnění, a to jak před 1. lednem 2010, tak i poté. Přestože závěr, který Nejvyšší soud učinil ohledně platnosti smlouvy v daném případě, je podle mého soudu nepochybně správný, dospěl k němu na základě argumentace, s níž lze v mnohých ohledech polemizovat.
Mgr. Tomáš Kruták AK Kruták & Partners
Historický exkurz
Neplatnost právního úkonu zadavatele (tedy nejen smlouvy, ale jakéhokoli úkonu) pro rozpor se zákonem o veřejných zakázkách (dále též jen „ZVZ“) byla výslovně upravena již v předpisech, které předcházely stávajícímu zákonu o veřejných zakázkách. Například ustanovení § 90 odst. 1 předchozího zákona o veřejných zakázkách č. 40/2004 Sb. výslovně stanovilo, že zadavatel nesmí učinit úkon, který svým obsahem nebo účelem tomuto zákonu (tedy zákonu o veřejných zakázkách) odporuje nebo jej obchází anebo se příčí dobrým mravům. Takový úkon prohlašoval zákon č. 40/2004 Sb. za od počátku (tedy absolutně) neplatný. V původním znění stávajícího ZVZ přijatém v roce 2006 zákonodárce obdobné pravidlo již výslovně nezakotvil, neboť bylo považováno za duplicitní s obecnou úpravou neplatnosti pro rozpor se zákonem v § 39 občanského zákoníku. Obecně však panovala shoda v tom, že právě podle § 39 občan-
ského zákoníku, podle kterého je neplatný právní úkon, jenž svým obsahem nebo účelem odporuje zákonu, který zákon obchází anebo se příčí dobrým mravům, bylo až do 31. 12. 2009 třeba posuzovat platnost úkonů zadavatele porušujících zákon o veřejných zakázkách. Obecná shoda však nepanovala v tom, jaké porušení zákona o veřejných zakázkách mohlo před 1. 1. 2010 vést na základě § 39 občanského zákoníku k absolutní neplatnosti smlouvy na plnění veřejné zakázky. Osobně jsem byl vždy přesvědčen, že tomu tak může být jen zcela výjimečně, navzdory tomu, že lze § 39 občanského zákoníku na první pohled vztáhnout na jakékoli protiprávní jednání, a mohlo by se tedy zdát, že jakékoli pochybení zadavatele při zadávání veřejné zakázky by mohlo mít vliv na platnost smlouvy na plnění zakázky. Svůj závěr o tom, že platnost smlouvy na plnění veřejné zakázky (zadané podle právní úpravy před novelou č. 417/2006 Sb.) nebude porušením ZVZ ve většině případů
šen jen jednou ze stran smluvního vztahu (srov. např. rozhodnutí NS ČR 32 Odo 314/2003). V tomto směru je podstatné, že odpovědnost za nastavení pravidel zadávacího řízení a jeho průběh má ze zákona zadavatel (srov. např. § 44 odst. 1 ZVZ) a pouze zadavatel by měl být odpovědný za jeho porušení a nést s tím spojené důsledky. 2) Neplatnost smlouvy podle § 39 občanského zákoníku může založit pouze rozpor se zákonem týkající se obsahu či účelu dané smlouvy, nikoli způsobu či okolností, za kterých byla uzavřena (rozhodnutí NS ČR 25 Cdo 228/2001). Ve vztahu k tomuto závěru Nejvyššího soudu je dobré si uvědomit, že ZVZ upravuje postup vedoucí k výběru budoucího smluvního dotčena, jsem opíral o soudní judi- partnera, nikoli obsah smlouvy katuru (zejména rozsudky Nejvyšší- na plnění zakázky. To samozřejmě ho soudu a nálezy Ústavního soudu nevylučuje, že určité naprosto flaČeské republiky), která určila po- grantní porušení ZVZ může způměrně úzké mantinely, ve kterých sobit, že smlouvu jako „produkt“ je obecně možné aplikovat § 39 ob- zadávacího řízení stiženého závažčanského zákoníku. Žádné z uvede- nou vadou bude možné považovat ných rozhodnutí se sice netýkalo za úkon, který se příčí zákonu svým smluv na plnění veřejných zakázek, účelem (zejména tam, kde by bylo avšak jejich závěry lze na tuto ob- zřejmé, že na závadném postupu aktivně participoval dodavatel). last nepochybně vztáhnout. 3) K vyslovení neplatnosti smlouvy není naléhavý důvod, jestliZVZ upravuje postup vedoucí že právní řád poskytuje k výběru budoucího smluvního v ustanovení jiných předpisů možnost prevenpartnera, nikoli obsah smlouvy tivního zákroku zabrana plnění zakázky! ňujícího absolutní neplatnosti právního úkonu (rozhodnutí NS ČR Zmíněná judikatura Nejvyš- 28 Cdo 1632/2001). Tento závěr šího soudu a Ústavního soudu ČR považuji ve vztahu k veřejným formulovala zejména tato pra- zakázkám za zásadní. Zákon totiž vidla, z jejichž pohledu je pod- zároveň dává komukoli, kdo je dole mého názoru namístě posuzo- tčen domnělým porušením zákovat platnost smluv na plnění ve- na ze strany zadavatele, možnost řejných zakázek, na něž se vztahu- domáhat se ochrany u příslušných orgánů (zejména Úřadu pro ochraje úprava platná do 1. ledna 2010: 1) Je třeba chránit právní jis- nu hospodářské soutěže), přičemž totu a nezpochybnitelnost práv tyto prostředky ochrany též umožnabytých v dobré víře, a to přede- ňují zamezit uzavření smlouvy vším tehdy, pokud byl zákon poru- na plnění veřejné zakázky.
zkušenosti z praxe
listopad 2013
47
dotace z PROSTŘEDKŮ eu
listopad 2013
Obalovny směsí: nečitelné právní prostředí vyústilo v problém V následujícím článku podrobně analyzujeme problematiku požadavku vlastnictví či zasmluvnění obaloven směsí v rámci technických kvalifikačních předpokladů, vývoj právního prostředí i postupy poskytovatelů dotace a auditního orgánu Ministerstva financí. Po jeho přečtení byste si měli dokázat udělat obrázek, zda je tato problematika pouze „nafouknutou bublinou“, či závažným problémem s reálným dopadem na financování projektů s požadavkem na dotace z Evropské unie.
Č
lánek „Kontroly dotací: proč jsou v současné době tak přísné?“ v předchozím čísle představil prostředí kontrol dotací, oblasti zaměření kontrol a důvody někdy až detektivního pátrání po možném porušení zákona či pravidel. Problematika požadavku na vlastnictví či zasmluvnění obaloven směsí (dále jen „dispozice s obalovnami“) se dotýká základního pravidla výběru dodavatele, a to zásady zákazu diskriminace. Tato zásada ve svém důsledku, zjednodušeně řečeno, zakazuje jakkoliv omezit potenciálního uchazeče o zakázku, který by byl schopen kvalitně plnit její předmět.
Kvalifikační kritéria
58
Prostředkem k oddělení uchazečů schopných danou zakázku splnit od těch, kteří toho schopni nejsou, jsou kvalifikační kritéria. Ať už si o těchto kritériích myslíme cokoliv, jsou zákonem daná a je nutné pohybovat se v jejich intencích. Zadavatel má větší či menší mož-
nosti volby, nastavení a variability výběru kvalifikačních kritérií, kdy je pro tento článek stěžejní pouze jedno jediné, a to technické kvalifikační kritérium dle ust. § 56 odst. 3 písm. f ) zákona 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění (dále jen „zákona“), které stanoví, že veřejný zadavatel může požadovat k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky přehled nástrojů či pomůcek, provozních či technických zařízení, jež bude mít tento při plnění veřejné zakázky k dispozici. Při aplikaci tohoto ustanovení je ovšem nutné přihlédnout k ust. § 56 odst. 7 písm. c) zákona, podle něhož je zadavatel povinen vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. Z následující analýzy právního prostředí vyplývá zásadní skutečnost, a sice že výše zmíněný požadavek je svým charakterem sám o sobě diskriminační.
Ing. Milena Smržová Auditorka auditního orgánu Ministerstva financí ČR
Charakteristika kvalifikačního požadavku
Jedním z kvalifikačních požadavků, které se objevují (vnímáno pohledem do nedávné minulosti) v zakázkách na výstavbu, modernizaci/ /rekonstrukci komunikací a mostů, je pro řádné plnění zakázky vlastnictví či zasmluvnění obalovny směsí v dopravní vzdálenosti podle TP 109 „Asfaltové hutněné vrstvy se zvýšenou odolností proti tvorbě trvalých deformací“ maximálně jednu hodinu jízdy při teplotě vzduchu do 15 °C nebo v dopravní vzdálenosti maximálně 1,5 hodiny jízdy při teplotě nad 15 °C od místa realizace zakázky. Při použití homogenizátoru lze dobu přepravy prodloužit na dvě hodiny. Požadavkem na splnění tohoto kritéria bývá vlastnictví obalovny, smlouva o smlouvě budoucí s obalovnou, v omezené míře čestné prohlášení, že uchazeč vlastní / má zajištěnou / disponuje obalovnou směsí. Zkratka „TP“ označuje Technické podmínky Ministerstva dopravy. Jedná se o oborové předpisy vydá-
