Permanente commissie van deskundigen in internationaal vreemdelingen-, vluchtelingen- en strafrecht
Secretariaat postbus 201, 3500 AE Utrecht/Nederland telefoon 31 (30) 297 42 14/43 28 telefax 31 (30) 296 00 50 e-mail
[email protected] http://www.commissie-meijers.nl
Notitie geheime informatie en ambtsberichten in de vreemdelingenrechtelijke procedure
1.
Inleiding
De kwaliteit van ambtsberichten is bij herhaling voorwerp van politiek en maatschappelijk debat. Al in 1997 stelde de Nationale Ombudsman een onderzoek in naar de kwaliteit van individuele ambtsberichten (Rapport 1998/350). Datzelfde jaar werd op verzoek van de Tweede Kamer de commissie Wijnholt ingesteld welke in oktober 1998 een verslag uitbracht over de totstandkoming van algemene ambtsberichten. Aanhoudende commotie rondom de objectiviteit van ambtsberichten vormde de achtergrond van het recent (juli 2006) gepubliceerde advies ‘Transparant en Toetsbaar’ van de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken. In de adviesaanvraag aan de Adviescommissie had de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie gesteld: ‘Niettemin is de informatie over herkomstlanden met enige regelmaat het onderwerp van publiek debat en juridische procedures. Het nagestreefde onomstotelijke karakter wordt door de samenleving niet altijd als zodanig ervaren.’ Hieraan kan worden toegevoegd dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in het recente arrest Salah Sheekh heeft gewezen op tekortkomingen in door het Ministerie van 1 Buitenlandse Zaken opgestelde ambtsberichten betreffende de situatie in Somalië. Inmiddels heeft de Nationale ombudsman bekend gemaakt opnieuw een onderzoek in te stellen naar de kwaliteit van de individuele ambtsberichten. De Permanente Commissie van deskundigen in internationaal vreemdelingen-, vluchtelingen- en strafrecht acht het noodzakelijk om, in aanvulling op het advies van de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ), een nader advies uit te brengen over ambtsberichten waaraan vertrouwelijke gegevens ten grondslag liggen. De Permanente Commissie richt zich in deze notitie met name op de vraag hoe om te gaan met de aan een ambtsbericht ten grondslag liggende vertrouwelijke informatie. Voor het overige hecht de Permanente Commissie er aan te benadrukken dat zij de aanbevelingen van de ACVZ onderschrijft en de voorgestelde instelling van een onafhankelijke toetsingscommissie van algemene ambtsberichten naar het voorbeeld van het Britse ‘Advisory Panel on Country Information’ toejuicht. Niettemin dienen naar het oordeel van de Permanente Commissie verdergaande stappen te worden gezet. De ACVZ beperkt zich in haar advies tot de algemene ambtsberichten. De problemen rond vertrouwelijke informatie en brondocumenten doen zich daarnaast in nog sterkere mate voor bij individuele ambtsberichten. Op het punt van de vertrouwelijkheid van aan ambtsberichten ten grondslag liggende informatie komt het advies van de ACVZ onvoldoende tegemoet aan de eisen die uit de jurisprudentie van het EHRM voorvloeien ten aanzien van de omgang met vertrouwelijke brondocumenten. In dit verband kan worden opgemerkt dat niet slechts de procedure voor het totstandkomen van ambtsberichten bijstelling behoeft, maar ook dat de sterke status van het ambtsbericht in de vreemdelingenrechtelijke procedure noopt tot een versterking van de positie van de vreemdeling in deze procedure. Onderstaand advies richt zich op alle ambtsberichten waarop besluiten van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie worden gebaseerd en waarbij vertrouwelijke informatie niet gedeeld kan worden met de vreemdeling. Het gaat daarbij om algemene ambtsberichten op basis waarvan een landgebonden asielbeleid wordt vastgesteld; individuele ambtsberichten opgesteld door het Ministerie van Buitenlandse Zaken op verzoek van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) naar aanleiding van een specifiek asielverzoek; en ambtsberichten opgesteld door de Algemene- Inlichtingen en Veiligheidsdienst (AIVD) en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD), op basis waarvan een vreemdeling kan worden ongewenstverklaard, zijn verblijfsvergunning wordt ingetrokken of zijn asielverzoek wordt afgewezen.
1
EHRM 11 januari 2006, Salah Sheekh t. Nederland, nr. 1948/04.
• Standing committee of experts on international immigration, refugee and criminal law
• Comité permanent d’experts en droit international de l’immigration, des réfugiés et du droit pénal
• Ständiger Ausschuss von Experten im internationalen Ausländer-, Flüchtlings- und Strafrecht
Permanente commissie van deskundigen in internationaal vreemdelingen-, vluchtelingen- en strafrecht _______________________________________________________________________________________2 De Permanente Commissie is van oordeel dat de huidige vreemdelingenrechtelijke procedure onvoldoende tegemoetkomt aan het vereiste van een zo effectief mogelijke procedure op tegenspraak met toegang (eventueel door een onafhankelijke functionaris) tot alle relevante brondocumenten en een volledige rechterlijke toetsing van algemene en individuele ambtsberichten ingeval van contraire informatie. Hieronder zal kort de Nederlandse procedure terzake worden toegelicht en worden de minimumvereisten opgesomd welke volgen uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en eisen van het EG-recht. Deze vereisten vertaalt de Permanente Commissie in enkele concrete voorstellen noodzakelijk voor het komen tot een voldoende gewaarborgde procedure op tegenspraak.
2.
Ambtsberichten en geheime bronnen in de Nederlandse praktijk
In sommige rechtzaken zijn ambtsberichten essentieel voor de beoordeling van de geloofwaardigheid van een asielzoeker; voor de beoordeling van bewijsmiddelen die de asielzoeker heeft aangedragen; of voor de beoordeling van bezwaren in verband met de openbare orde die tegen een vreemdeling worden aangevoerd. Doorgaans wordt het ambtsbericht als deskundigenadvies aangemerkt waarbij geldt dat van de juistheid ervan 2 wordt uitgegaan. In dergelijke gevallen kan het ambtsbericht zeer wel doorslaggevend zijn voor de uitkomst van de zaak. Het recht op een eerlijk proces dicteert dat al het bewijs overlegd aan een rechter met inbegrip van de daaraan ten grondslag liggende stukken toegankelijk moet zijn voor beide partijen om een procedure op 3 tegenspraak mogelijk te maken. Niettemin komt het regelmatig voor dat, om redenen van bronbescherming, nationale veiligheid of in het belang van nader te verrichten onderzoek, informatie die ten grondslag ligt aan in een ambtsbericht geformuleerde conclusies, niet met de vreemdeling kan worden gedeeld. De vraag die rijst is, in welke mate van het beginsel van wederzijds toegankelijke informatie mag worden afgeweken wanneer vermelding van bronnen of brondocumenten achterwege moet blijven. In het Nederlandse vreemdelingenrecht wordt als volgt met dit probleem omgegaan. Op grond van art. 8:29 lid 1 Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) kan de minister weigeren, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, inlichtingen die ten grondslag liggen aan ambtsberichten te overleggen. Het is aan de rechter om te oordelen of deze gewichtige redenen aanwezig zijn (art. 8:29 leden 3 en 4 Awb). Wanneer dit het geval is, bestaat de mogelijkheid van beperkte kennisneming van deze informatie door uitsluitend de rechtbank, mits de vreemdeling hiervoor toestemming geeft. Wanneer de vreemdeling beperkte kennisneming weigert wordt van de juistheid van het ambtsbericht uitgegaan, tenzij de vreemdeling gemotiveerd de juistheid of volledigheid van het ambtsbericht betwist. Met betrekking tot ambtsberichten vastgesteld op grond van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (Wiv 2002) geldt dat de rechter niet mag oordelen over de vraag of geheimhouding gerechtvaardigd is. Krachtens art. 87, eerste lid, Wiv 2002 blijft art 8:29, derde tot en met vijfde lid, Awb buiten toepassing. De AIVD en de MIVD beslissen dus zelf omtrent de geheimhouding dan wel beperkte kennisneming van de brondocumenten. Wanneer de rechtbank met uitsluiting van de tegenpartij kennisneemt van de onderliggende stukken, dient deze zich volgens de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) terughoudend op te stellen. De rechter dient zich te beperken tot een oordeel over de zorgvuldigheid van de wijze waarop het onderzoek dat ten grondslag ligt aan het ambtsbericht is verricht en of de in het ambtsbericht opgenomen conclusies niet onbegrijpelijk zijn, zonder zelf na te gaan of de informatie opgenomen in het ambtsbericht juist 4 is. Voor het overige zal het aan de vreemdeling zijn om gronden aan te voeren welke aanleiding zijn voor twijfel aan de juistheid van het ambtsbericht. Vooropgesteld zij dat het ontbreken van kennisname van onderliggende stukken de vreemdeling in een moeilijke bewijspositie brengt. Aanwijzingen dat fouten zijn gemaakt in het onderzoek zijn moeilijk te leveren zonder volledige inzage in brondocumenten. Daarnaast bevatten individuele ambtsberichten vaak in algemene termen verwoordde conclusies en classificaties van gedragingen welke moeilijk zijn te weerleggen zonder kennis van informatie waarop deze conclusies zijn 2
O.a. ABRvS 12 oktober 2001, RV 2001, 12 m.nt. Terlouw, JV 2001/325, ABRvS 23 december 2003, JV 2004/78. Zie meer uitvoerig Opinion no 8 prov. (2006) of the Consultative Council of European Judges (CCJE), para. 28 en Committee of Ministers of the Council of Europe, Rec(2004)20, para B.4. 4 ABRvS 13 november 2003, JV 2004/22; ABRvS 5 september 2003, 200303012/1; ABRvS 18 september 2006, JV 2006/407 3
Permanente commissie van deskundigen in internationaal vreemdelingen-, vluchtelingen- en strafrecht _______________________________________________________________________________________3 gebaseerd. De enkele ontkenning van conclusies getrokken in het ambtsbericht, maar overigens ook het overleggen van contraire rapportages van bijvoorbeeld non-gouvernementele organisaties, of het feit dat strafvervolging in een eerder stadium niet opportuun werd geacht, wordt doorgaans niet gezien als concreet 5 aanknopingspunt voor twijfel aan juistheid of volledigheid van het ambtsbericht. Daarenboven geldt dat ook het besluit dat de Minister op basis van een ambtsbericht neemt, marginaal getoetst dient te worden. In het ambtsbericht opgenomen conclusies moeten in redelijkheid hebben kunnen leiden tot het ingenomen standpunt van de minister; waarbij de vreemdelingenrechter uitdrukkelijk niet het 6 eigen oordeel in de plaats van dat van de minister mag stellen. Het systeem van – al dan niet – beperkte kennisname onder art. 8:29 Awb en de marginale toetsing in het bestuursrecht staat in schril contrast met de strenge vereisten die gelden in het strafrecht. Hier is het zo dat onomstotelijk de schuld van verdachte dient te zijn vastgesteld en geldt daarenboven dat AIVD-rapporten op 7 zichzelf onvoldoende grond bieden voor een strafrechtelijke veroordeling. Het verschil in toetsingssystematiek heeft geleid tot meerdere zaken waarbij een vreemdeling waartegen onvoldoende grond was om vervolging in te stellen, of waarbij deze werd vrijgesproken in een strafrechtelijke procedure, op basis van 8 vergelijkbare AIVD-informatie niettemin kon worden ongewenstverklaard. De Permanente Commissie hecht er waarde aan op te merken dat ongewenstverklaringen, evenals de afwijzing van een asielverzoek of intrekking van een verblijfsvergunning, verstrekkende maatregelen zijn die nadrukkelijk ingrijpen in het leven van de vreemdeling. De Permanente Commissie meent dat de huidige vreemdelingenprocedure onvoldoende waarborgen biedt tegen een arbitraire rechtsgang en constateert dat de Nederlandse vreemdelingenrechter in feite een dubbele marginale toets hanteert, zowel met betrekking tot het ambtsbericht en de daaraan ten grondslag liggende bronnen, als met betrekking tot het door de Minister genomen besluit op basis van dat ambtsbericht. Niet alleen is deze praktijk onwenselijk, de Permanente Commissie is evenzeer van mening dat hiermee onvoldoende wordt tegemoetgekomen aan procedurele vereisten van EG-recht en het EVRM.
3.
Vereiste van een effectief rechtsmiddel; procedure op tegenspraak
De Permanente Commissie is van oordeel dat de wijze waarop het huidige vreemdelingenrecht omgaat met ambtsberichten waaraan vertrouwelijke bronnen ten grondslag liggen niet voldoet aan de vereisten van een effectief rechtsmiddel zoals deze volgens artikel 13 EVRM dienen te worden gegarandeerd. In Al-Nashif stelde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens: “Even where an allegation of a threat to national security is made, the guarantee of an effective remedy requires as a minimum that the competent independent appeals authority must be informed of the reasons grounding the deportation decision, even if such reasons are not publicly available. The authority must be competent to reject the executive's assertion that there is a threat to national security where it finds it arbitrary or unreasonable. There must be some form of adversarial proceedings, if need be through a special representative after a security clearance. Furthermore, the question whether the impugned measure would interfere with the individual's right to respect for family life and, if so, whether a fair balance is struck between the public interest involved and the individual's rights must be 9 examined.” Ook heeft het EHRM in uitzettingszaken waarbij artikel 8 (recht op privé- en gezinsleven) in geding is, nadrukkelijk overwogen dat de rechter zich, ook wanneer een mogelijk gevaar bestaat voor de nationale veiligheid, niet mag beperken tot een louter formeel onderzoek. Uitzettingsbeslissingen moeten immer zijn onderworpen aan wettelijke waarborgen tegen willekeur (art. 8 lid 2 EVRM). In de zaak Lupsa oordeelde het Hof over een Joegoslaaf die uit Roemenië was gezet op grond van ‘voldoende en ernstige inlichtingen dat 5
Bv ABRvS 5 september 2003, JV 2003/480; Rb Amsterdam 10 maart 2006, JV 2006/259; ABRvS 4 juli 2006, JV 2006/346, m.nt. Olivier; ABRvS 10 juli 2006, JV 2006/348; ABRvS 18 september 2006, JV 2006/407. 6 O.a. ABRvS 27 januari 2003, RV 1974-2003, 57 m.nt. Spijkerboer, JV 2003/103 m.nt. Olivier. 7 Hoge Raad 5 september 2006, Nr. 01422/05. 8 ABRvS 10 juli 2006, JV 2006/348; ABRvS 18 september 2006, JV 2006/407. 9 EHRM 20 juni 2002, Al-Nashif t. Bulgarije, Appl. 50963/99, r.o. 137 (cursivering toegevoegd).
Permanente commissie van deskundigen in internationaal vreemdelingen-, vluchtelingen- en strafrecht _______________________________________________________________________________________4 betrokkene betrokken was bij staatsgevaarlijke activiteiten’: “However, a person subject to a measure based on national security considerations must not be deprived of all guarantees against arbitrariness. He must, among other things, be able to have the measure in question scrutinised by an independent and impartial body competent to review all the relevant questions of fact and law, in order to determine the lawfulness of the measure and punish a possible abuse by the authorities. Before that supervisory body the person concerned must have the benefit of adversarial proceedings in order to present his point of view and refute the arguments of the 10 authorities.” Eveneens dient de beoordelende rechter zich in dergelijke zaken actief op te stellen, wat onder andere inhoudt dat hij zich ervan vergewist dat betrokkene daadwerkelijk een gevaar voor de nationale veiligheid oplevert: “The Court attaches weight to the fact that the Bucharest Court of Appeal confined itself to a purely formal examination of the order of the public prosecutor’s office. In that connection the Court observes that the public prosecutor’s office did not provide the Court of Appeal with any details of the offence of which the applicant was suspected and that that court did not go beyond the assertions of the public prosecutor’s office for the purpose of verifying that the applicant really did represent a danger for 11 national security or public order.” In uitzettingszaken waarbij in het land waarnaar wordt uitgezet een mogelijke schending van artikel 3 EVRM dreigt, reikt de rechterlijke plicht om indringend te toetsen of er een reëel risico op mishandeling bestaat zo nodig nog verder: “In such cases, given the irreversible nature of the harm that might occur if the risk of ill-treatment materialised and the importance the Court attaches to Article 3 (art. 3), the notion of an effective remedy under Article 13 (art. 13) requires independent scrutiny of the claim that there exist substantial grounds for fearing a real risk of treatment contrary to Article 3 (art. 3). This scrutiny must be carried out without regard to what the person may have done to warrant expulsion or to any perceived threat 12 to the national security of the expelling State.” In de zaak Chahal stelde het Hof bovendien dat zoveel mogelijk gezocht moet worden naar procedurele oplossingen die het belang van nationale veiligheid met een eerlijke procesgang kunnen verenigen: “The Court recognises that the use of confidential material may be unavoidable where national security is at stake. This does not mean, however, that the national authorities can be free from effective control by the domestic courts whenever they choose to assert that national security and terrorism are involved (see, mutatis mutandis, the Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom judgment of 30 August 1990, Series A no. 182, p. 17, para. 34, and the Murray v. the United Kingdom judgment of 28 October 1994, Series A no. 300-A, p. 27, para. 58). The Court attaches significance to the fact that, as the intervenors pointed out in connection with Article 13 (art. 13) (see paragraph 144 below), in Canada a more effective form of judicial control has been developed in cases of this type. This example illustrates that there are techniques which can be employed which both accommodate legitimate security concerns about the nature and sources of intelligence information and yet accord 13 the individual a substantial measure of procedural justice.” De Permanente Commissie is van oordeel dat uitzonderingen op het vereiste van een procedure op 14 tegenspraak, in zaken waar geheime informatie een rol speelt, niet verder mogen gaan dan strikt nodig is. 10
EHRM 8 juni 2006, Lupsa t. Roemenië, Appl. 10337/04, r.o. 38 (cursivering toegevoegd). Ibid, r.o. 41. 12 EHRM 15 november 1996, Chahal t. Verenigd Koninkrijk, Appl. 22414/93, r.o. 131; ook de Hoge Raad is van oordeel dat wanneer wordt opgekomen tegen een uitlevering wegens mogelijke strijd met artikel 3, de toets aan artikel 3 een volledige dient te zijn; HR 15 september 2006, r.o. 3.4.4, JV 2006/395. 13 Ibid, r.o. 131 (cursivering toegevoegd). 14 Zoals het EHRM het formuleerde in de van Mechelen zaak, 18 maart 1997 (nrs 21363/93, 21364/93, 21427/93 en 22056/93) r.o. 58: “Having regard to the place that the right to a fair administration of justice holds in a democratic society, any measures restricting the
11
Permanente commissie van deskundigen in internationaal vreemdelingen-, vluchtelingen- en strafrecht _______________________________________________________________________________________5
Inmiddels stelt ook het EG-recht eisen aan de asielprocedure. Op 10 oktober 2006 is de implementatietermijn 15 van de definitierichtlijn verstreken en op 1 december 2007 verstrijkt deze van de asielprocedurerichtlijn. Uit art. 4 leden 1 en 3 definitierichtlijn en art. 8 lid 2 procedurerichtlijn volgt dat openbaarheid en samenwerking met de asielzoeker moeten worden betracht, dan wel dat de objectiviteit en betrouwbaarheid van ambts- en deskundigenberichten te toetsen moeten zijn. Dit betekent dat het in ieder geval tot de plicht van de Minister van Vreemdelingenzaken en Integratie behoort om zich, ingeval van contraire informatie of tegenwerpingen van de vreemdeling, ervan te vergewissen dat de ambtsberichten juist zijn opdat deze een rol mogen spelen bij de beoordeling van het asielverzoek. Hoewel art. 16 lid 1 procedurerichtlijn een systeem van beperkte kennisname toestaat, zal het gebruik hiervan mede moeten voldoen aan het vereiste van een effectief rechtsmiddel (art. 39 procedurerichtlijn). Bij de beoordeling of aan dit vereiste wordt voldaan geldt dat nauw 16 wordt aangesloten bij door het EHRM geformuleerde principes. Ook art. 47 van het EU Handvest van de Grondrechten erkent het recht op een effectief rechtsmiddel en in preambule no. 8 van de Asielprocedurerichtlijn wordt expliciet naar dat Handvest verwezen. Uit het bovenstaande leidt de Permanente Commissie af dat beroepsprocedures tegen ongewenstverklaringen, uitzettings- of afwijzingsbeslissingen, die genomen zijn – mede – op basis van vertrouwelijke brondocumenten, ten minste aan de volgende eisen dienen te voldoen:
4.
1.
De rechter moet in alle gevallen bevoegd zijn zelf te oordelen over de vraag of er sprake is van een belang van nationale veiligheid dat geheimhouding rechtvaardigt.
2.
De rechter moet toegang hebben tot alle informatie die aan het bestreden besluit ten grondslag ligt.
3.
Het beginsel van een procedure op tegenspraak (adversarial procedure) mag niet verder worden ingeperkt dan nodig is. Voor zover er sprake is van zo een beperking moeten daarom compenserende maatregelen die mogelijk zijn, zoals het creëren van een daartoe aangewezen functionaris die namens het betrokken individu toegang krijgt tot alle relevante brongegevens en bevoegd is deze aan nader onderzoek te onderwerpen, als noodzakelijk worden aangemerkt.
4.
De rechter dient, ofwel op basis van door de vreemdeling aangevoerde gronden, ofwel ambtshalve, te onderzoeken of uitzetting gerechtvaardigd is, waarbij alle relevante feiten en omstandigheden moeten worden meegewogen. De rechter mag zich uitdrukkelijk niet beperken tot een formeel of marginaal onderzoek.
Inpassing procedurele waarborgen in het Nederlandse vreemdelingenrecht
Naar aanleiding van de uitspraak in Chahal heeft het Verenigd Koninkrijk de eigen vreemdelingenprocedure aangepast door de instelling van Special Advocates. Dit zijn speciaal daartoe benoemde advocaten die namens de vreemdeling toegang krijgen tot alle vertrouwelijke brondocumenten en in een niet openbare zitting – zonder aanwezigheid van de vreemdeling of advocaat van de vreemdeling – in staat worden gesteld de vertrouwelijke informatie tegen te spreken, evenwel zonder de mogelijkheid getuigen op te roepen of ruggespraak te voeren met de vreemdeling. Het systeem van Special Advocates zoals opererend in het Verenigd Koninkrijk is gemodelleerd naar een soortgelijk stelsel als toentertijd opererend in Canada. Naar het oordeel van de Permanente Commissie noopt het vereiste van het zoveel mogelijk streven naar een procedure op tegenspraak ook in Nederland tot het zoeken naar mogelijkheden van introductie van een dergelijke rechtsfiguur. Uit een uitvoerige evaluatie door de Commissie Constitutionele Zaken van het Britse Lagerhuis (3 april 2005) blijkt enerzijds dat het systeem van Special Advocates werkt, maar anderzijds dat er nog wel enkele problemen zouden moeten worden opgelost om het systeem beter te laten functioneren. Allereerst is de pool van speciaal gescreende advocaten wel heel erg klein en heeft appellant geen invloed op de toewijzing van een Special Advocate. De Commissie Constitutionele Zaken beveelt aan de pool aanzienlijk rights of the defence should be strictly necessary. If a less restrictive measure can suffice then that measure should be applied.” 15 Richtlijnen 2004/83/EG en 2005/85/EG. 16 GvEA EG 12 december 2006, Organisatie van Volksmujahedeen van Iran t. Raad van de Europese Unie, zaak T-228/02, m.n. r.o. 156-158.
Permanente commissie van deskundigen in internationaal vreemdelingen-, vluchtelingen- en strafrecht _______________________________________________________________________________________6 uit te breiden en appellant het recht te geven uit deze pool zelf te kiezen welke Special Advocate hem zal vertegenwoordigen. Een tweede probleem betreft de volstrekt onvoldoende ondersteuning van de Special Advocates om het vaak omvangrijke geclassificeerde materiaal in te zien en te bestuderen, laat staan dat de Special Advocate een beroep kan doen op specifieke deskundigheid. De Commissie Constitutionele Zaken is van mening dat de Special Advocates moeten kunnen beschikken over voldoende gescreende deskundige medewerkers. Een derde probleem betreft het contact tussen de appellant en de Special Advocate. Dit contact is alleen mogelijk zolang de Special Advocate het geclassificeerde materiaal nog niet heeft ingezien. Daarna is ieder contact uit den boze. De Commissie Constitutionele Zaken beveelt de regering aan dit uitgangspunt te heroverwegen en ook contacten na inzage toe te staan op een manier die de nationale veiligheid niet in gevaar brengt. Contacten na inzage zijn om twee redenen aangewezen: allereerst om te bepalen of het geclassificeerde materiaal kan worden weerlegd met materiaal waarover de appellant niet beschikt en ten tweede om met de rechthulpverlener(s) van de appellant een coherente strategie te kunnen bepalen. Het is duidelijk, dat invoering van “special advocates” in het Nederlandse rechtsstelsel een ingrijpend wetgevingstraject zal vergen. Dat is op zich geen reden om ervan af te zien, maar het is naar de mening van de Permanente Commissie wél zinvol om ook te kijken naar aanpassingen die sneller zouden kunnen worden ingevoerd en verder reiken dan de voorstellen gedaan in het advies 'Transparant en Toetsbaar' van de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken. Immers, de voorstellen van de ACVZ wijzigen niet het uitgangspunt dat aan art. 8:29 Awb ten grondslag ligt en waarbij de rechter volgens vaste jurisprudentie aan een volledige toetsing van het ambtsbericht niet toekomt. Daarenboven is de Permanente Commissie hoe dan ook van mening dat het stelsel waarbij de AIVD en de MIVD zelf beslissen omtrent de geheimhouding dan wel beperkte kennisneming van de brondocumenten dient te worden aangepast. De commissie van toezicht betreffende de inlichtingen- en veiligheidsdiensten mag zich dan wel in haar toezichtrapporten over de door de AIVD en MIVD uitgebrachte ambtsberichten in de periode van januari 2004 tot januari 2006 op het standpunt stellen dat ‘de vaststelling van de betrouwbaarheid van de informatie die ten grondslag ligt aan het ambtsbericht met voldoende waarborgen is omkleed’, iedere vorm van rechterlijke toetsing daarop ontbreekt. De Permanente Commissie is dan ook van oordeel dat de buiten toepassing verklaring van art. 8:29, derde tot en met vijfde lid, Awb in art. 87 Wiv 2002 in ieder geval de toetsing aan de hiervoor genoemde jurisprudentie van het EHRM niet kan doorstaan. De wetgever dient dan ook de uitzondering van art. 87, eerste lid, Wiv op het systeem van art. 8:29 Awb ongedaan te maken.
5.
Voorstel
Er moet wetgeving komen waarin het systeem van de “special advocates” op Nederlandse leest geschoeid wordt ingevoerd. Het spreekt vanzelf dat dit een project van een wat langere termijn is. De Permanente Commissie onthoudt zich in dit stadium van het doen van meer concrete aanbevelingen met betrekking hiertoe. Maar zij is van opvatting dat van een werkelijke procedure op tegenspraak pas sprake kan zijn als een vertegenwoordiger van het getroffen individu zelf inzage in het onderliggende materiaal krijgt en de kans krijgt alle stappen te ondernemen die in het belang van dat individu nodig zijn. Een dergelijk speciaal op één belang gericht optreden kan nu eenmaal niet worden gevergd van een rechter. Met de bevindingen van Commissie Constitutionele Zaken van het Britse Lagerhuis zal terdege rekening moeten worden gehouden. De Permanente Commissie heeft voorts gezocht naar mogelijkheden om reeds binnen de bestaande wetgeving zoveel mogelijk tegemoet te kunnen komen aan de eisen die het EHRM stelt bij inbreuken op een procedure op tegenspraak. Zij meent deze gevonden te hebben in het tot nu toe weinig gebruikte art. 8:12 Awb inzake de rechter-commissaris. Zoals in de wet afgeschermde getuigen waarin de rechter-commissaris in strafrechtelijke procedures de mogelijkheid wordt geboden in een afgeschermde procedure de inhoud van een ambtsbericht te toetsen, zou ook in vreemdelingenrechtelijke procedures, waarin met toepassing van art. 8:29 Awb een beroep wordt gedaan op beperkte kennisneming, de rechtbank het vooronderzoek kunnen opdragen aan een rechter-commissaris. De rechter-commissaris kan dan in het kader van het vooronderzoek de inhoud van een ambtsbericht integraal toetsen en een beslissing nemen over de vraag of het ambtsbericht als bewijs in de vreemdelingenrechtelijke procedure kan dienen. Hoewel de Awb het niet uitsluit, lijkt het wel raadzaam dat de rechter-commissaris niet deelneemt aan het onderzoek ter zitting, omdat hij mogelijk door het
Permanente commissie van deskundigen in internationaal vreemdelingen-, vluchtelingen- en strafrecht _______________________________________________________________________________________7 onderzoek naar het ambtsbericht en de beslissing omtrent de bewijskracht van het ambtsbericht niet langer onbevangen tegen de zaak zal aankijken. Naar het oordeel van de Permanente Commissie zou de inschakeling van de rechter-commissaris bij een beroep op beperkte kennisneming van een ambtsbericht en de daaraan ten grondslag liggende brondocumenten op eenvoudige wijze geregeld kunnen worden in de procesregelingen van de rechtbanken en van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
6.
Aanbevelingen 1.
2.
3.
De wetgever dient, overeenkomstig de vereisten die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens stelt aan de omgang met vertrouwelijke brongegevens, een wetgevingstraject voor invoering in Nederland van een systeem van “special advocates” in werking te zetten. Wanneer een beroep wordt gedaan op geheimhouding van gegevens op basis waarvan een ambtsbericht is opgesteld, en de rechtbank dit verzoek met toepassing van art. 8:29 Awb gerechtvaardigd acht dan wel daaraan op grond van art. 87 Wiv 2002 gehouden is, draagt de rechtbank het vooronderzoek op aan de rechter-commissaris. De rechter-commissaris dient dan op basis van een integrale toetsing van het ambtsbericht en de daaraan ten grondslag liggende stukken een beslissing te nemen over de bewijskracht van het ambtsbericht. De uitzondering van art. 87 lid 1 Wiv 2002 op het systeem van 8:29 Awb dient te worden geschrapt.
Utrecht, maart 2007.
