Notarieel procesrecht en executierecht. Deel II. Notarieel executierecht

Prof. dr. Matthias E. Storme & mr. Leen De Keyser

Notarieel procesrecht en executierecht Deel II Notarieel executierecht

1e uitgave (2013)

1

KORTE INHOUDSTAFEL HOOFDSTUK  IV.  Beslag  op  onroerende  goederen  in  het  algemeen  ................................................................  3   AFDELING  A.  Voorwerp  van  onroerend  beslag  ...................................................................................................................  3   AFDELING  B.  Voorwerp  van  verhaalsrecht  van  de  schuldeiser  ....................................................................................  5   AFDELING  C.  Beperkingen  van  beslagbaarheid  uit  de  aard  van  het  goed  ..............................................................  36   AFDELING  D.  Conventionele  onbeslagbaarheid?  ..............................................................................................................  40   HOOFDSTUK  IV.  Bewarend  beslag  op  onroerende  goederen  .........................................................................  40   AFDELING  A.  Vereisten  .................................................................................................................................................................  40   AFDELING  B.  Rechtspleging  .......................................................................................................................................................  44   AFDELING  C.  Rechtsgevolgen  ....................................................................................................................................................  45   AFDELING  D.  Opheffing  bewarend    beslag  ...........................................................................................................................  48   AFDELING  E.  Omzetting  in  uitvoerend  beslag  ....................................................................................................................  48   HOOFDSTUK  V.  Uitvoerend  beslag  op  onroerende  goederen  ........................................................................  49   AFDELING  A.  Vereisten  .................................................................................................................................................................  49   AFDELING  B.  Uitoefening  verhaalsrecht  ...............................................................................................................................  53   AFDELING  C.  Procedure  van  uitvoerend  onroerend  beslag  .........................................................................................  55   HOOFDSTUK  VI.  Bijzondere  gerechtelijke  verkopingen  ................................................................................  124   AFDELING  A.  Inleiding  ...............................................................................................................................................................  125   AFDELING  B.  Verkoop  van  goederen  uit  een  failliete  boedel  ...................................................................................  125   AFDELING  C.  Verkoop  van  goederen  uit  een  collectieve  schuldenregeling  .......................................................  145   AFDELING  D.  Verkoop  in  het  kader  van  overdracht  van  onderneming  onder  WCO  ......................................  152   AFDELING  E.  Verkoop  van  goederen  uit  een  beneficiaire  nalatenschap  .............................................................  158   HOOFDSTUK  VII.  Rangregeling  ...............................................................................................................................  161   AFDELING  A.  Begrip  –  functie  en  belang  ............................................................................................................................  161   AFDELING  B.  Toepassingsgebied  ..........................................................................................................................................  164   AFDELING  C.  Schuldeisers  die  opkomen  in  de  samenloop  en  rangregeling  ......................................................  165   AFDELING  D.  Rechtspleging  ....................................................................................................................................................  173   AFDELING  E.  Notarieel  getuigschrift  ...................................................................................................................................  187  

2

HOOFDSTUK IV. Beslag op onroerende goederen in het algemeen Aanbevolen literatuur: E. DIRIX, Beslagrecht. Kort begrip van het beslag- en executierecht, Acco, 2012, 55-64; E. DIRIX, “Overzicht van rechtspraak – Beslag ( 2002-2007)”, T.P.R. 2007, ; E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag, in Algemene Praktische Rechtsverzameling, Mechelen, Kluwer, 2010, 515-519; C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, Die Keure, 2010, 225-245; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 51-63. AFDELING A. Voorwerp van onroerend beslag

1. Art. 1560 en 1429 GerW j° 1560 GerW Overeenkomstig artikel 1560 GerW kan het uitvoerend beslag zowel gelegd worden op lichamelijke onroerende goederen als op onlichamelijke onroerende goederen voor zover zij zelfstandig zijn (recht van erfpacht, opstal, onroerend vruchtgebruik). Onroerend beslag is mogelijk op elk zelfstandig en overdraagbaar onroerend goed. Onzelfstandige onlichamelijke onroerende goederen volgen de hoofdzaak. Roerende goederen kunnen als dusdanig niet het voorwerp uitmaken van een uitvoerend beslag op een onroerend goed. Deze bepaling staat bij de algemene regels voor het uitvoerend beslag op een onroerend goed (art. 1560 ev GerW), maar is krachtens art. 1429 GerW ook van toepassing op het bewarend beslag behoudens afwijkende regels in de artt. 1429 GerW t.e.m. 1560 GerW. Vermits deze artikels het stilzwijgen bewaren over het voorwerp van onroerend beslag, zijn de artt. 1560 ev GerW van toepassing.

2. Onroerende goederen a. Onroerende goederen uit hun aard Hierin zijn in eerste instantie de onroerende goederen uit hun aard begrepen zoals de gronderven (art. 518 GW), gebouwen en werken die in de grond geïncorporeerd zijn (artt. 518-519 BW) en beplantingen (artt. 520-521 BW).

b. Onroerende goederen door bestemming Onroerend beslag strekt zich van rechtswege uit over de onroerende goederen tot bestemming1, tenzij het beslagexploot daarvan uitdrukkelijk geen gebruik maakt.

1 DIRIX & BROECKX, Beslag nr. 570; vaste rechtspraak, o.a. reeds Hof Brussel 7 augustus 1852, Pas. II 282; V. SAGAERT, "Onroerende goederen door bestemming en beslag", RW 2007-2008, 906

3

Gedurende lange tijd heeft betwisting bestaan over de vraag of een onroerend goed door bestemming ook afzonderlijk in beslag kan worden genomen. Een afzonderlijk onroerend beslag op een onroerend goed door bestemming is niet mogelijk2 (althans zolang het onroerend is door bestemming: door desaffectatie worden ze immers roerend). Volgens de meerderheidsstrekking zou ook een afzonderlijk roerend beslag op de onroerende goederen door bestemming niet mogelijk zijn.3 Volgens een recent arrest van het Hof van Cassatie is het niet mogelijk om afzonderlijk roerend beslag te leggen op een onroerend goed door bestemming. Het Hof handhaaft dus een rigoureuze toepassing van “bijzaak volgt hoofdzaak” door te oordelen dat de goederen die onroerend zijn door bestemming, enkel vatbaar zijn voor onroerend beslag op het gehele erf voor de dienst waarvan zij worden bestemd.4 Wel vallen onroerende goederen door bestemming mee onder een eventueel beslag op de in pand gegeven handelszaak. Zolang er eigendomsvoorbehoud is, vindt er wel geen onroerendmaking door bestemming plaats. Er is dan immers niet voldaan aan de voorwaarde dat de lichamelijke onroerende en roerende goederen eigendom zijn van dezelfde persoon.

c. Onroerende goederen door incorporatie Op onroerende goederen door incorporatie kan geen afzonderlijk beslag worden gelegd los van de grond, tenzij op dat onroerend goed door incorporatie een opstalrecht is gevestigd, waardoor het qua eigendomsrecht afgescheiden is. De uitdeining van de categorie onroerende goederen door incorporatie leidt ertoe dat steeds meer goederen, waarvan men vroeger oordeelde dat ze roerend waren, als onroerend worden gezien. Zo besliste het Hof van Cassatie recent dat ook de beperkte functionele beweeglijkheid van een goed niet verhindert dat dit goed onroerend door incorporatie kan zijn.5

v. 2 Cass. 15 februari 2007, andersluidende conclusies P.g. LECLERCQ, RW 2007-2008, 906 afkeurende noot V. SAGAERT "Onroerende goederen door bestemming en beslag” = RCJB 2010, 58 n. J.-F. ROMAIN = JLMB 2007, 617, besproken door A. SALVÉ, "Immeubles par destination: copropriété et saisie", JLMB 2007, (1456) 1460. Eerder in die zin J. HANSENNE, Les biens, I nr. 68; Ch. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, nr. 74. De andere opvatting werd voordien verdedigd door G. DE LEVAL, "La saisie immobilière", Rép. Notarial 1984, nr. 67; DIRIX & BROECKX, APR tw. Beslag, p. 280 nr. 521. 3 Luik 11 december 2003, R.R.D. 2004, 379; Gent 13 maart 1952, R.C.J.B. 1953, 114, noot F. DUMON; Beslagr. Brugge 28 mei 1985, T. Not. 1986, 159 en T.B.R. 1986, 30; Beslagr. Hoei 10 maart 1980, J.T. 1980, 649; J. Hansenne, “Considérations sur l’immobilisation par destination économique des moyens de transport en particulier”, (noot onder Cass. 11 september 1980), R.C.J.B. 1981, P. 184, nr. 10; K. Vanbeylen, “Beslag op onroerende goederen door bestemming. Kanttekeningen bij recente rechtspraak”, T. Not. 1986, 124. Contra : Beslagr. Kortrijk 8 december 1986, T. Not. 1987, 136. 4 Cass. 15 februari 2007, R.W. 2007-08, 906-909, noot V. SAGAERT. Vanuit rechtseconomisch oogpunt is dat bekritiseerbaar : de onroerende goederen door bestemming wordt aangehaald, maar daardoor worden die goederen ook onttrokken aan de (roerende) handelszaak. Die handelszaak zorgt nochtans voor de daadwerkelijke meerwaarde. 5 Cass. 14 februari 2008, R.W. 2008-09, 456-459, noot V. SAGAERT.

4

d. Rechten van vruchtgebruik, erfpacht en opstal Wanneer een recht van vruchtgebruik, erfpacht en opstal rust op onroerende goederen, kan dit beperkt zakelijk recht worden uitgewonnen. Bij het uitvoerend beslag zal dus niet het onroerend goed waarop het beperkt zakelijk rust worden uitgewonnen maar wel het beperkt zakelijk recht.6

AFDELING B. Voorwerp van verhaalsrecht van de schuldeiser 1. Art. 7 HypW Het is een algemeen beginsel van ons zakenrecht dat goederen beslagbaar (saisissable) zijn. Dit is besloten in art. 7 HypW, dat het heeft over alle goederen, zowel roerende als onroerende7, tegenwoordige als toekomstige (zie over toekomstige zo dadelijk). Krachtens art. 7 HypW (voorheen art. 2092 Code civil) is ieder die persoonlijk verbonden is gehouden zijn verbintenissen na te komen onder het verband van al zijn goederen, zowel de tegenwoordige als de toekomstige. Dit betekent dat schuldvorderingen in beginsel verhaald kunnen worden op het gehele vermogen (alle goederen) van de schuldenaar, met uitzondering van de niet beslagbare goederen (zie infra)8. Het verhaal van de schuldeiser is dus ook niet beperkt tot de goederen die de schuldenaar reeds had bij het ontstaan van de schuld. Wanneer art. 7 HypW stelt dat de schuldenaar ook met zijn toekomstige goederen gehouden is, betekent dit niet dat verhaal kan worden genomen op goederen die ten tijde van het verhaal toekomstig zijn, maar wel dat verhaal kan worden genomen op goederen die bij het ontstaan van de verbintenis nog geen deel uitmaakten van het vermogen van de schuldenaar of nog niet bestonden. We bespreken hieronder achtereenvolgens: - de beperkingen die in beginsel gelden voor de schuldeisers doordat de rechten van de schuldenaar beperkt zijn (2.); - de uitzonderingen waarbij de schuldeiser zich toch op meer kan verhalen dan waar de schuldenaar recht op heeft (3.); - de bijzondere gevallen waarin de schuldeiser zich niet op het hele vermogen kan verhalen maar slechts op een of meer activa (4.).

6 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 16-17. 7 Dit was ten dele een vernieuwing door de Code Napoléon, aangezien in het Ancien régime onroerende goederen grotendeels onbeslagbaar waren. 8 Uitzonderlijk zijn sommige schuldvorderingen niet verhaalbaar op goederen die voor het overige beslagbaar zijn , zie eveneens hoger.

5

2. “In de schoenen van de schuldenaar” a. Beginsel Behoudens de hierna besproken uitzonderingen geldt als regel in ons recht dat de schuldeisers het vermogen van hun schuldenaar moeten nemen in de staat waarin het zich bevindt op het ogenblik waarop ze verhaal nemen c.q. ze geacht worden verhaal te nemen doordat een samenloop ontstaat9. Het recht dat de schuldeisers hebben op de activa van de schuldenaar is immers afgeleid van de rechten van de schuldenaar zelf.

b. Gebondenheid aan zakelijke rechten en kwalitatieve verplichtingen Het gevolg is dat alle op het ogenblik van het beslag bestaande zakelijk werkende beperkingen aan de rechten (goederen) van de schuldenaar, in beginsel ook tegen de schuldeisers van die schuldenaar kunnen worden ingeroepen, ook wanneer zij hun rechten realiseren door middel van een beslag. We bespreken de belangrijkste toepassingen van dit beginsel. Louter obligatoire beperkingen daarentegen gelden niet jegens de beslaglegger, onder voorbehoud van wat geldt bij kwalitatieve verplichtingen. 1° Gelding van zakelijke rechten v. niet-tegenwerpelijkheid obligatoire rechten De schuldeiser is gebonden aan alle op dat ogenblik bestaande zakelijke rechten die op het goed rusten, inbegrepen de zakelijke zekerheidsrechten10. Een conventioneel vervreemdingsverbod of verbod om voor een hogere prijs te verkopen is géén zakelijk recht. In een arrest van 16 april 2009 maakt het hof van Beroep te Gent11 een specieus onderscheid, dat echter niet overtuigt: volgens dat arrest is een vervreemdingsverbod in een aankoopakte (althans een verbod te vervreemden zonder toestemming van de eerdere verkoper) niet tegenwerpelijk aan de boedel omdat het het goed aan het verhaal van de schuldeisers onttrekt, maar een verbod om het goed te verkopen tegen een hogere prijs dan de aankoopprijs wel tegenwerpelijk aan de boedel, ook al heeft het beding geen zakenrechtelijk karakter, omdat het de verkoop niet verhindert (NB. in casu was er noch wederinkoop bedongen noch een uitdrukkelijk ontbindend beding of ontbindende voorwaarde, en had de verkoper blijkbaar ook geen ontbinding gevorderd van de oorspronkelijke verkoop; ook is er geen reden waarom die verbintenis kwalitatief zou zijn en vloeide het verbod ook niet voort uit een wetsbepaling). Nochtans is ook het tweede beding niet tegenwerpelijk aan de boedel. 9 Ook uitgewerkt in o.m. DIRIX & DE CORTE (2006) nr. 21-22 p. 22-24. 10 Dat het goed bezwaard is met een zakelijke zekerheid, belet niet dat andere schuldeisers er beslag op kunnen leggen; de zakelijke zekerheid verschaft geen recht op het goed zelf, maar op de opbrengst ervan (zie verder). Wel zal de verzekerde schuldvordering dus eerst uitbetaald worden uit de opbrengst van het goed. 11 2007/AR/1876

6

Ook een niet-concurrentiebeding is niet tegenwerpelijk aan de boedel; de curator die een handelszaak verkoopt waarbij een concurrentiebeperking geldt, kan niet verplicht deze verplichting ook aan de koper op te leggen. Indien dit wanprestatie uitmaakt (bv. als er een kettingbeding bedongen is door de schuldeiser), zal ook hier de schuldeiser enkel zijn aanspraak op schadevergoeding kunnen indienen in het faillissement.

2° Toepassing bij reeds vervreemde goederen a) Algemeen De schuldeiser dient er zich in beginsel dan ook bij neer te leggen wanneer zijn schuldenaar reeds voor het beslag goederen heeft vervreemd, zodat ze geen deel meer uitmaken van het vermogen, althans zolang dat niet bedrieglijk is gebeurd (voor de aanvechting van bedrieglijke vervreemdingen, zie onder 3.) b) Bijzondere regels voor aanvechting van een verdeling van een gemeenschappelijk vermogen (882 BW)12 Deze beginselen gelden ook wanneer goederen uit het vermogen van de schuldenaar zijn verdwenen doordat zij bij een verdeling aan een andere deelgenoot zijn toebedeeld. Evenwel gelden er daarbij ook een aantal afwijkende en bijzondere regels, in het bijzonder voor de aanvechting van een vereffening of verdeling van een gemeenschappelijk vermogen13. Enerzijds geldt er een bijzonder vereiste om de verdeling te kunnen aanvechten, nl. in beginsel voorafgaand verzet aantekenen, anderzijds kan bij miskenning van zo’n verzet de verdeling die een schuldeiser benadeelt ook aangevochten worden wanneer ze zonder bedrieglijk opzet gebeurde. Die regels gelden zowel bij een partiële als bij een volledige verdeling14, en zowel bij de verdeling s.s. als bij met verdeling gelijkgestelde handelingen15. i) Mogelijkheid van verzet tegen verdeling van een gemeenschappelijk vermogen buiten hun afwezigheid en van tussenkomst (1) Mogelijkheid van verzet tegen verdeling van een gemeenschappelijk vermogen buiten hun afwezigheid Zo er een gemeenschappelijk vermogen is waarin een schuldenaar deelgenoot is, kan elke schuldeiser tot aan de definitieve verdeling ervan verzet aantekenen tegen een verdeling 12 Voor een recente studie zie P.-J. DE DECKER, “Art. 882 BW: schuldeisers binnen de verdeling, zwak of machtig?”, RW 2012-2013, 82. 13 Zowel een nalatenschap als een andere gemeenschap waarop de regel van art. 882 BW krachtens de schakelbepaling van toepassing is, d.w.z elke boedelgemeenschap (zie bv. art. 1430 IV BW voor de huwgemeenschap, art. 55 Wb.Venn. voor de maatschap). Art. 883 BW en dus ook art. 882 BW gelden niet voor de zaaksgemeenschap (zo ook o.m. P.J. DE DECKER, RW 2012-13, (82) 86). 14 Hof Gent 15 februari 2007, T.Not. 2009, 473 n. J. VERSTRAETE; V. SAGAERT, in Artikelsgewijze commentaar, art. 882; P.J. DE DECKER, RW 2012-13, (82) 87. 15 Cass. 9 oktober 2009, Pas. 2208 = R.Not.b. 2010, 54 = RTDF 2010, 738 n. F. TAINMONT; P.J. DE DECKER, RW 2012-13, (82) 88.

7

buiten hun aanwezigheid (art. 882 BW)16. De gemeenschappelijke schuldeisers of schuldeisers van de boedelgemeenschap, die zich op de activa van die gemeenschap als dusdanig kunnen verhalen en de verdeling niet moeten afwachten, kunnen in die hoedanigheid geen verzet aantekenen. Indien zij echter ook schuldeiser zijn van de deelgenoot, kunnen ze dat uit dien hoofde wel (verschil tussen bv. een nalatenschap die zuiver aanvaard werd en een andere) 17. Om verzet aan te tekenen moet men reeds een schuldvordering hebben, maar die moet nog niet opeisbaar zijn (zelfde beginsel als bij de actio pauliana)18. Men moet geen intentie van bedrieglijke benadeling door de deelgenoten aantonen, de maatregel dient om benadeling te voorkomen19. Er zijn geen vormvereisten voor het verzet, maar omgekeerd geldt er ook niet in het algemeen een voorafgaande publiciteit voor de verdeling van een gemeenschappelijk vermogen. Het verzet is mogelijk zodra er een gemeenschappelijk vermogen is en zolang de verdeling niet voltrokken20 is (sinds de afschaffing van de homologatie geldt bij wijziging van een huwelijksgoederenstelsel de bijzondere termijn van 1 jaar uit art. 1319bis GerW niet meer21). Het verzet werkt relatief, d.w.z. enkel ten gunste van die schuldeiser die het aantekent (vgl. eveneens de pauliana). Het verzet heeft tot gevolg dat de verzetdoende schuldeiser betrokken moet worden in de verdeling als belanghebbende derde; daardoor wordt hij een "noodzakelijke partij" bij de verdelingsverrichtingen. Het verzet geldt niet als beslag en schept geen beschikkingsonbevoegdheid voor de deelgenoten (zo zal een bedrigelijke verkoop van een gemeenschappelijk goed door de deelgenoten hierdoor niet getroffen worden; daartoe zal men de gemeenrechtelijke pauliana moeten instellen)22. Anderzijds is de gelding van het verzet niet beperkt in tijd zoals een beslag. (2) Tussenkomst in de verdeling Ongeacht of ze verzet hebben gedaan of niet, kunnen schuldeisers in eigen naam “tussenkomen” in de verdeling van een mede-eigendom om na te gaan of hun rechten daarbij niet worden genegeerd (art. 1561 II GerW). Een schuldeiser die verzet heeft aangetekend moet daartoe wel uitgenodigd worden. Bij miskenning hiervan kan de schuldeiser de 16 Zie uitvoerig P.J. DE DECKER, RW 2012-13, 82 v. 17 P.J. DE DECKER, RW 2012-13, (82) 90-91. 18 P.J. DE DECKER, RW 2012-13, (82) 91. 19 P.J. DE DECKER, RW 2012-13, (82) 92. 20 P.J. DE DECKER, RW 2012-13, (82) 95 argumenteert tegen de heersende leer in dat het nog niet overgeschreven zijn in de hypotheekregisters niet relevant is, maar enkel de vaste datum van de verdelingsovereenkomst: indien de verdeling gebeurt in weerwil van een verzet, is het immers de verdelingsovereenkomst zelf die aangevochten kan worden wordt en niet enkel de toebedeling van een (onroerend) goed. 21 Zie voor de oude regeling K. VAN WINCKELEN, "Kanttekeningen inzake de bedriegelijke benadeling van de rechten van schuldeisers en hun bescherming bij de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel", noot onder Cass. 2 maart 2001, RW 2000-2001, 1596; Hof Gent 28 oktober 2004, NJW 2005, 595; Hof Gent 25 maart 1994, RW 1995-96, 572; Hof Brussel 18 september 1984, Pas. 1985 II 22. 22 P.J. DE DECKER, RW 2012-13, (82) 96.

8

verdeling die hem benadeelt aanvechten zonder enig bedrieglijk opzet te moeten bewijzen (zie de bespreking bij de actio pauliana).

(3) Boedelscheiding De schuldeisers van een nalatenschap (inbegrepen de legatarissen) kunnen ook de boedelscheiding vorderen om de nalatenschap afgescheiden te houden van het vermogen van de erfgenaam (en dus niet in concurrentie te komen met de schuldeisers van de erfgenamen). Deze werd uitvoeriger besproken in een eerder deel van deze cursus. ii) Vereiste van voorafgaand verzet om verdeling te kunnen aanvechten en uitzonderingen Als algemene regel kan een schuldeiser een reeds voltrokken verdeling van een gemeenschappelijk vermogen niet aanvechten: hij kan zich zoals gezegd verzetten tegen een verdeling buiten zijn aanwezigheid en tussenkomen in een procedure van verdeling. Zonder voorafgaand verzet kan een voltrokken verdeling slechts aangevochten worden indien de verdeling bedrieglijk werd voltrokken met het opzet een tijdig verzet door schuldeisers onmogelijk te maken23. Deze inperking geldt slechts als er effectief een verdeling plaatsvindt; worden bij omzetting van een gemeenschap in een scheiding van goederen activa onttrokken aan de kavel van de schuldenaar om ze in de kavel van de andere echtgenoot te leggen, dan kwalificeert de rechtspraak dit als een fictieve verdeling, die kan aangevochten worden als een (vermomde) schenking24 (waarvoor niet aan de vereisten voor een pauliana moet zijn voldaan). De inperking is ook geen regel van dwingend recht25. iii) Aanvechting van een verdeling die ondanks verzet heeft plaatsgevonden Wordt zijn verzet miskend, dan kan hij wel de in weerwil daarvan verrichtte verdeling aanvechten als ze hem benadeelt, ook wanneer dat niet geschiedde met bedrieglijk opzet26. 23 Zie Cass. 3 december 1999, Arr. 1559 = Pas. I 1625 = R.Cass. 2000, 157 n. B. WAÜTERS = RW 1999-2000, 981; V. SAGAERT in Commentaar Erfrecht art. 882, nr. 28; W. PINTENS, “Wijziging van het huwelijksvermogensstelsel. Een commentaar op de wet van 8 juli 2008”, RW 2008-2009, (946) 953 nr. 25; P. DE PAGE & M. VAN MOLLE, JT 2009, (186) 193; P.J. DE DECKER, RW 2012-13, 582) 100-101.. Voor een voorbeeld waarin die onmogelijkheid niet werd aanvaard: Hof Gent 15 februari 2007, T.Not. 2009, 473. Zie eerder Cass. 25 mei 1962, Pas. 1962, I, 1.089; Rb. Brugge 31 juli 1882, Rec. gén. enr. not. 1882, nr. 10.082; Rép. not., v° Traité des hypothèques et de la transcription, X, Boek I, nr. 1.332. Eveneens in die zin in het Franse recht: Cass. Fr. 29 mei 1979, J. des Not. 1980, 858; Cass. fr. 6 maart 1996, Bull.civ. I nr. 125. 24 W. PINTENS, “Wijziging van het huwelijksvermogensstelsel. Een commentaar op de wet van 8 juli 2008”, RW 2008-2009, (946) 953 nr. 25. 25 Cass. 15 november 2007, RW 2010-2011, 870.

9

3° Gelding en terugwerkende kracht van de modaliteiten van verkrijging De schuldeiser is in beginsel ook gebonden aan de modaliteiten waarvan de verkrijging van dat goed door de schuldenaar afhankelijk is, voor zover zij zakelijke werking hebben; dit betreft de “titelgebreken en titelbeperkingen”, zoals daar zijn: - de nietigheid van de verkrijgingstitel, die in beginsel terugwerkt - de ontbindende voorwaarde in de verkrijgingstitel (inbegrepen een ontbindende voorwaarde van vooroverlijden bij een gemeenschappelijke verkrijging, de zgn. “tontine”27), die eveneens terugwerkt - de ontbinding, herroeping of inkorting van de verkrijgingstitel, in beginsel eveneens retroactief, evenwel met een belangrijke uitzondering jegens de schuldeisers; - de niet-tegenwerpelijkheid aan schuldeisers van de vervreemder van de verkrijgingstitel wegens schuldeisersbedrog, eveneens retroactief. a) Een bijzonder geval van ontbindende voorwaarde in de verkrijgingstitel: tontine i) Begrip Tontine-overeenkomsten zijn overeenkomsten waarbij twee of meer personen bepaalde goederen verwerven in eigendom of in een beperkt zakelijk recht (vooral vruchtgebruik) en waarbij de langstlevende na het overlijden van de laatste andere verkrijger titularis wordt van de verkregen onverdeelde rechten op het geheel van deze goederen. Er ontstaat geen onverdeeldheid tussen deze partijen aangezien de langstlevende verkrijgt onder de opschortende voorwaarde dat hij of zij de anderen overleeft en onder de ontbindende voorwaarde van hun vooroverlijden. Bij een aanwasbeding daarentegen wordt niet gewerkt met een ontbindende voorwaarde; deze constructie komt verder aan bod. Doorgaans worden beide bedingen daarbij als volgt onderscheiden, dat: - bij een tontine elk van de verkrijgers afzonderlijk een voorwaardelijk recht verkrijgt van de vervreemder; de verkrijging door de eerstoverledene valt met terugwerkende kracht (ex tunc) weg door de vervulling van een ontbindende voorwaarde28; - terwijl bij een aanwasbeding de verkrijgers gezamenlijke in mede-eigendom verkrijgen en bij het vervullen van de voorwaarde (van vooroverlijden) het mede-eigendomsrecht van de ene wegvalt en zijn aandeel aanwast bij dat van de langstlevende door het eenvoudigweg wegvallen van de rechten van de vooroverledene (ex nunc)29. 26 Hof Luik 31 mei 2006, Not.Fisc.M. 2008, 140, noot S. RENIERS; F. LAURENT, Principes, X, p. 577-578, nr. 534; H. De PAGE, Traité, IX, (1946) p. 837, nr. 1123; D. LEROY en B. VERDICKT, in W. Pintens en J. Du Mongh (eds.), Familiaal Vermogensrecht, Themis 55, p. 105, nr. 93; DEKKER-CASMAN, Handboek Burgerlijk Recht, Deel 4, p. 435; P.J. DE DECKER, RW 2012-13, (82) 98; V. Sagaert, «Art. 882 BW», in Commentaar Erfrecht, p. 69, nr. 24. 27 Of de gebondenheid hieraan ook aan de schuldeisers kan worden tegengeworpen, is betwist; zie V. SAGAERT, in Familiale vermogensplanning, p. (205) 214-217. 28 Zodat de langstlevende geacht wordt rechtstreeks het geheel van de vervreemder te hebben verkregen. Men spreekt ook van de clausule-Defrénois of -Savatier, of wanneer de tontine enkel het vruchtgebruik betreft, de clausule-Raucent. 29 Indien het goed geen deel uitmaakt van een gemeenschap tussen de verkrijgers, is de aanwas bij het

10

De terminologie is evenwel niet constant, en zo vinden we bv. bij De Page onder de naam tontine een definitie van een aanwasovereenkomst30. ii) Betwisting over positie van de schuldeiser Betwisting bestaat over de positie van de schuldeisers ten aanzien van de goederen onder tontine. Volgens de klassieke opvatting dient de mogelijkheid voor schuldeisers om de verdeling te vorderen, te worden uitgesloten.31 Zulks zou betekenen dat het voor de schuldenaar zou volstaan om een goed in tontine aan te kopen ten einde het te onttrekken aan de verhaalsrechten van zijn schuldeiser. Aldus zouden die goederen conventioneel onbeslagbaar worden gemaakt en zou de andere tontinegenoot over een ‘supervoorrecht’ beschikken. Hij zou immers zijn rechten uit het tontinebeding kunnen laten gelden zonder op enigerlei wijze door de andere deelgenoten te kunnen worden gefrustreerd.32 Volgens een recentere zienswijze zouden de schuldeisers zich ook ten aanzien van de goederen in tontine moeten kunnen beroepen op art. 1561 GerW33. Het zou de positie van de schuldeisers in het gedrang brengen indien hun schuldenaar zijn goederen zou kunnen onttrekken aan hun verhaalsrechten door ze in een tontinecontract te verwerven. Bijgevolg kan hiervoor een argument worden gevonden in art. 7-8 HypW.: het volledig vermogen van de schuldenaar vormt het virtuele onderpand van diens schuldeisers, waarop enkel uitzondering wordt gemaakt voor goederen die door de wet onbeslagbaar worden verklaard. Conventioneel kan geen onbeslagbaarheid worden tot stand gebracht (zie infra). Bovendien kan de langstlevende deelgenoot niet zonder wettelijke grondslag een supervoorrecht toegekend krijgen zonder inbreuk te plegen op het wettelijk regime van de voorrechten. Dat zou nochtans wel het resultaat zijn van een dergelijke onbeslagbaarheid. Overigens, indien men de onbeslagbaarheid van de goederen in tontine zou aannemen, dan zou een analoge oplossing zich opdringen bij faillissement van één van de deelgenoten. De zienswijze dat de goederen in tontine evenwel buiten de failliete boedel zouden blijven, komt in strijd met art. 16 FaillW. Volgens deze zienswijze zou een beslag door de schuldeisers enkel kunnen worden uitgesloten door het tontinebeding gepaard te laten gaan met een beding van onverdeeldheid. Deze onverdeeldheid zou dan wel tegenwerpelijk zijn aan de schuldeisers gedurende een periode van vijf jaar (art. 815, tweede lid BW).34 Om de problemen te overlijden van de eerststervende niet declaratief, zodat er voor het aandeel van de vooroverledene een dubbele overdracht plaatsvindt. 30 DE PAGE, Traité V (1975) nr. 54 p. 351. Ook in de eerste bijdrage van F. BOUCKAERT, "Tontine: een rechtsfiguur uit grootvaders tijd", T. Not. 1982, 241, worden beide termen als synoniem gebruikt. 31 In die zin: o.a. C. DE WULF, l.c., p. 114, nr. 187; J.-L. LEDOUX, l.c., 116-117 (die wel pleit voor een wetgevend ingrijpen ten einde de schuldeisers te beschermen); W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, o.c., p. 419, nr. 880; L. WEYTS, l.c., p. 251, nr. 7. 32 Dat is ook de nog steeds geldende zienswijze van de Franse rechtspraak. Zie recent: Cass. fr. 8 januari 2002, Rev. trim. dr. civ. 2002, 542. 33 Rb. Verviers 6 januari 2003, Rec. gén. enr. not. 2003, nr. 25.361 en Rev. not. b. 2003, 179; Rb. Luik 27 januari 1997, J.L.M.B. 1997, 727 en Rev. trim. dr. fam. 1997, 193; F. BOUCKAERT, l.c., p. 615, vn. 3; M. DE BACKER, l.c., p. 205, nr. 15; E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, 1999, p. 24, nr. 24; D. MICHIELS, l.c., p. 974, nr. 18; G. RASSON, l.c., 313. 34 Rb. Verviers 6 januari 2003, Rec. gén. enr. not. 2003, nr. 25.361 en Rev. not. b. 2003

11

vermijden die uit een dergelijke executiemaatregel kunnen voortvloeien, pleit MICHIELS er terecht voor om in het tontinecontract een beding op te nemen luidens welk van rechtswege een einde komt aan de tontine in geval van beslag door een schuldeiser van één der deelgenoten of bij faillissement van een deelgenoot.35 De tontine wordt in de praktijk overigens steeds vaker vervangen door een aanwasregeling (ook verblijvensbeding genaamd). b) Ontbinding of herroeping van de titel wegens wanprestatie In ons recht werkt de ontbinding wegens wanprestatie in beginsel retroactief. Evenwel wordt deze terugwerking bij de vervreemding van onroerend goed (verkoop, ruil, schenking, inbreng, toebedeling uit verdeling) ingeperkt ten gunste van de schuldeisers van de verkrijger. Dat hangt samen met de regels inzake het onroerend voorrecht van de vervreemder. i) Gevallen waarin het voorrecht geldt Wanneer men een onroerend goed36 vervreemdt c.q. er een zakelijk recht op uitgeeft, dan kan men zijn schuldvordering op de tegenprestatie (prijs) verzekeren door middel van een onroerend voorrecht. Dit voorrecht heeft de vervreemder in beginsel van rechtswege in de volgende gevallen: - de onbetaalde verkoper onroerend goed, voor de schuldvordering op de koopprijs (art. 30 HypW); - de ruiler, voor de vordering op opleg of vergoeding bij de ruil (art. 31 HypW); - de schenker, voor de schuldvordering op uitvoering van de last (art. 32 HypW); - de deelgenoot die bij verdeling (bv. van een nalatenschap) recht heeft op een opleg (bij wat hem toebedeeld wordt uit de gemeenschap), voor de schuldvordering op de betaling van de opleg (art. 34 HypW). ii) Behoud door inschrijving Zolang de vervreemding niet wordt overgeschreven, geldt het voorrecht impliciet, vanaf de overschrijving van de vervreemding is publiciteit vereist voor het behoud ervan. Het voorrecht vervalt namelijk bij de overschrijving van de vervreemding, indien ofwel: - niet in de akte wordt aangegeven dat de verzekerde schuldvordering nog verschuldigd is (anders gezegd: indien in de akte kwijting wordt verleend over de verkoopprijs), of - op dat ogenblik afstand wordt gedaan van het voorrecht door de hypotheekbewaarder ontslag van inschrijving te verlenen. Zoniet vindt er een ambtshalve inschrijving door de hypotheekbewaarder plaats, d.i. indien de akte vermeldt dat de prijs, opleg, vergoeding of last nog verschuldigd is en aan de hypotheekbewaarder geen ontslag van inschrijving gegeven (art. 35-36 HypW). (overwegingen); G. RASSON, l.c., 312. 35 D. MICHIELS, l.c., p. 974, nr. 18. 36 Het kan gaan om een onroerend goed door bestemming, doch enkel indien het samen met het erf wordt vervreemd.

12

Het voorrecht kan dan ook behouden worden door de vermelding in de overdrachtsakte dat er nog een verbintenis of last is verschuldigd, in welk geval de hypotheekbewaarder het voorrecht ambtshalve moet inschrijven, tenzij hem daarvan ontslag wordt verleend. Bij een zuiverende verkoop vindt ontslag van ambtshalve inschrijving plaats wanneer de instrumenterende notaris een notarieel getuigschrift in de zin van art. 1653 GerW opmaakt en laat overschrijven37. Zodra de vervreemding of bezwaring gepubliceerd is, gaat het voorrecht teniet indien het niet eveneens gepubliceerd is. Het is dus noch aan derden te goeder trouw noch aan derden te kwader trouw tegenwerpelijk. iii) Gevolgen van het verlies van het voorrecht voor de ontbinding of herroeping van de titel Bij onroerend goed vinden we dit in art. 28 HypW: - zolang het onroerend voorrecht van de vervreemder behouden is, blijft ook het ontbindings- of herroepingsrecht bestaan én is het tegenwerpelijk aan derden. Dat is dus het geval zolang de overdracht nog niet is overgeschreven zowel als wanneer bij de overschrijving het voorrecht behouden is (zie hierboven). - is het voorrecht tenietgegaan, dan is de ontbinding of herroeping niet meer tegenwerpelijk aan de samenlopende schuldeisers (art. 28 HypW38). Het ontbindingsof herroepingsrecht moet dus voor het beslag of intreden van de samenloop worden uitgeoefend. Daartoe is in beginsel vereist dat er voor het tijdstip van beslag of samenloop een kantmelding wordt ingeschreven in de marge van de vervreemdingsakte (zie art. 4 HypW). Ook ten aanzien van derde-verkrijgers is het ontbindings- of herroepingsrecht maar tegenwerpelijk indien het tijdig gepubliceerd is. Bovendien strekt het ontbindings- of herroepingsrecht bij onroerend goed enkel tot zekerheid van de verzekerde schuldvordering: derden hebben een "lossingsrecht" (art. 28 III HypW). Omgekeerd leidt men uit de tekst van art. 27 en 28 HypW af dat de inschrijving van een voorrecht niet mogelijk is voor andere voorwaarden dan de betaling van de prijs en dat de ontbinding wegens andere ontbindende voorwaarden mogelijk blijft ook zonder de inschrijving van een voorrecht. c) Gevolg van de herroeping of inkorting van de (kosteloze) verkrijgingstitel De schenking als verkrijgingstitel is een bijzonder broze titel.39 De titel kan wegens verschillende redenen verdwijnen. Gelet op het causaal stelsel van overdracht, wordt hierdoor ook de overdracht op grond van het beslag aangetast. 37 Zie hierover D. MICHIELS, “Het notarieel getuigschrift”, in Notariële clausules, Liber amicorum Johan Verstraete, 2007, p. 677. 38 Volgens de heersende leer zou dit slechts gelden wanneer er een wettelijke hypotheek is ingeschreven ten gunste van de boedel. 39 Soortgelijke problemen rijzen ook bij een gewone verkoop van een onroerend goed dat werd

13

i) Herroeping van de schenking In volgende situaties kan de schenking worden herroepen: 1° Art. 1096 BW bepaalt dat schenkingen tussen echtgenoten steeds kunnen worden herroepen, tenzij ze bij huwelijkscontract werd gedaan. 2° Op grond van artikel 955 BW kan de schenking ook wegens ondankbaarheid worden herroepen. Deze herroeping werkt echter niet retroactief en doet dus geen afbreuk aan eerdere overdrachten tot zolang de vordering tot herroeping niet wordt gekantmeld (art. 958 BW). 3° Op basis van 954 BW kan de schenking ook herroepen worden wegens niet-vervulling van de voorwaarden40. Deze herroeping heeft wel retroactief effect en doet afbreuk aan eerdere overdrachten. De notaris zal op grond van zijn adviesplicht partijen uitdrukkelijk op de hoogte stellen van de risico’s. In de praktijk zal er worden getracht om de schenker te laten verzaken aan zijn recht tot herroeping.41 Gaat het evenwel niet om een zuivere voorwaarde, maar om een tegenprestatie in de vorm van een last, dan werkt de herroeping niet tegen derde-verkrijgers, inbegrepen de schuldeisers van de begiftigde, indien de schenker zijn voorrecht niet bewaard heeft (zie hoger). ii) Inbreng van de schenking Mede-erfgenamen kunnen inbreng vorderen. De inbreng kan slechts in een beperkt aantal situaties worden gevorderd. 1° Indien de schenker nog leeft op het moment van het beslag, rijst er geen probleem. De inbreng gebeurt bij mindere ontvangst, zodat er geen afbreuk wordt gedaan aan het recht van de koper. (art. 860 BW) 2° Indien de schenker reeds overleden is en de nalatenschap nog niet vereffend en verdeeld is op het ogenblik van beslag, kan nog wel inbreng in natura worden geëist (art. 859 BW). De vereffening en verdeling van de nalatenschap zal moeten worden afgewacht. Een andere mogelijkheid bestaat erin dat alle mede-erfgenamen afstand doen van hun recht op inbreng in natura en akkoord gaan met een inbreng in waarde.42 iii) Vordering tot inkorting De schenking kan worden aangetast door een vordering tot inkorting ingesteld door de reservataire erfgenamen. Gelet op het verbod aan erfovereenkomst en het gevaar tot aantasting van de reserve, kan dit probleem niet worden verholpen zolang de schenker leeft.43 verkregen uit schenking. Zie hierover: H. CASMAN m.m.v. I. GERLO en B. VERMEERSCH, De verkoopakte, Mechelen, Kluwer, 2005, 12-17. 40 Op voorwaarde dat het onroerend voorrecht werd ingeschreven (art. 27,3° HypW j° art. 28 HypW) 41 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 24. 42 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 24; H. CASMAN m.m.v. I. GERLO en B. VERMEERSCH, De verkoopakte, Mechelen, Kluwer, 2005, 1617. 43 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 24; H. CASMAN m.m.v. I. GERLO en B. VERMEERSCH, De verkoopakte, Mechelen, Kluwer, 2005, 16.

14

Wel kan men betogen dat de derde-verkrijger die verkrijgt van iemand die zelf kosteloos heeft verkregen, dit risico moet kunnen inschatten. De enige bescherming die de derde-verkrijger daar heeft is een voorrecht van uitwinning (art. 930 BW); gezien het beginsel van de reserve in natura, zou hij geen lossingsrecht hebben44. Het kan natuurlijk wel zijn dat de erfgenamen afstand hebben gedaan van de inkorting (dit kan slechts na het overlijden dan wel in de vormen van art. 918 BW). Het is m.i. ten onrechte dat deze bepaling enkel wordt toegepast bij vervreemding in volle eigendom, en niet bij vestiging van zakelijke rechten ten gunste van een derde (andere dan hypotheek, waarvoor art. 930 BW in ieder geval niet geldt). Het is onlogisch om zowel de verkrijger in eigendom te beschermen als de verkrijger van een schuldvordering op het goed (bv. de huurder), maar niet de verkrijger van een beperkt zakelijk recht erop. d) Gevolg van de nietigheid van een eerdere overdracht door een gefailleerde (art. 16 FaillW) Overeenkomstig art. 16 FaillW is een beschikking door de gefailleerde na de faillietverklaring niet-tegenwerpelijk aan de boedel, ongeacht de goede of kwade trouw van de verkrijger aan wie de gefailleerde heeft vervreemd (Cass. 6 maart 200945), en de verkrijger wordt dus niet beschikkingsbevoegd (althans niet in verhouding tot de boedel). Dat arrest heeft zich echter niet uitgesproken over de volgende vraag, namelijk of een volgende (onder)verkrijger te goeder trouw tegen die beschikkingsonbevoegheid die voortvloeit uit de niettegenwerpelijkheid van de vorige titel beschermd wordt. Daarover zegt art. 16 FaillW nog niets. Indien men de regel toepast die traditioneel wordt aanvaard bij nietigheid, wordt de derde-verkrijger niet beschermd, en dat is wat in die zaak uiteindelijk werd beslist46; maar men zou ook de regel kunnen toepassen die geldt bij de niet-tegenwerpelijkheid van art. 17 FaillW, in welk geval de derde-verkrijger te goeder trouw wel voorgaat indien zijn titel is overgeschreven voor de kantmelding van een eis tot niet-tegenwerpelijkverklaring op grond van art. 16 FaillW of minstens indien zijn titel is overgeschreven voor de inschrijving van de wettelijke hypotheek van de boedel door de curator47.

Elke mogelijke conventionele oplossing riskeert ofwel een verboden pactum te zijn ofwel de reserve aan te tasten. 44 Anders C. SLUYTS, in Vereffening-verdeling van de nalatenschap; T. DE LOOR, TPR 1997, p. (50) 62 nr. 27. 45 Cass. 6 maart 2009, AR nr. C.07.0373.N, faill. Stuer t. Krevobex e.a., verbreking van Hof Gent 5 maart 2007, http://jure.juridat.just.fgov.be/pdfapp/download_blob?idpdf=N-20090306-2= RW 20082009, 934 = Cass. 2009-2010, 360 n. R. JANSEN "Het complexe samenspel van samenloop, beschikkingsonbevoegdheid en derdenbescherming" = Jaarverslag cassatie 2009, 29 = TGR-TWVR 2009, afl. 5, 332. 46 Hof Antwerpen 15 september 2011, rolnr. 2010/AR/526, mr. D’Hooge q.q. faill. Stuer t. Krevobex e.a. Het arrest gaat nogal kort door de bocht en verwart nietigheid en beschikkingsonbevoegdheid: “de nietigheid van de inbreng van het onroerend goed in krevobex heeft ook de nietigheid tot gevolg van de daarop volgende rechtshandelingen m.b.t. het goed”; terwijl het tweede natuurlijk geen nietigheid is maar een beschikkingsonbevoegdheid; op de vraag van de derde-verkrijger te goeder trouw kan beschermd worden, gata het arrest gewoon niet in. 47 In de zaak die tot het arrest van 2009 leidde was op het ogenblik van die doorverkoop door de curator van het faillissement nog steeds géén inschrijving genomen op het onroerend goed, zoals voorgeschreven door de FaillW.

15

e) Gevolg van de niet-tegenwerpelijkheid van de verkrijging aan schuldeisers van de eerder vervreemder (aanvechting van de verkrijgingstitel wegens schuldeisersbedrog) Dit wordt infra besproken vanuit het omgekeerde perspectief van de schuldeiser die een vevreemding door zijn schuldenaar aanvecht. Als een dergelijke aanvechting slaagt en de vevreemding niet-tegenwerpelijk is aan de schuldeiser van de vervreemder, werkt dat evenwel ook tegen de schuldeisers van de verkrijger. 4° Bijzondere situatie van de schuldeiser die verhaal wil nemen op de rechten van zijn schuldenaar in een onverdeelde zaak Bijzondere regels gelden wanneer het recht van de schuldenaar bestaat uit een onverdeeld aandeel in een gemeenschappelijke zaak. Gaat het om een recht in een afgescheiden vermogen, dan gelden ten dele andere regels die onder 4° worden besproken. a) Goederen in onverdeeldheid Een schuldeiser kan beslag leggen op een onverdeeld aandeel van zijn schuldenaar. Uitvoerend beslag kan echter niet worden voortgezet voor de verdeling of de veiling van de beslagen goederen. De schuldeiser zal dus eerst een vordering tot vereffening-verdeling moeten aanhangig maken bij de bevoegde rechter. Na de verdeling zullen de schuldeisers kunnen executeren op hetgeen aan de beslagen schuldenaar is toegewezen. (art. 1561 GerW) Hoewel deze vordering vroeger door sommigen als een uitoefening van een zijdelingse vordering (art. 1166 BW)48 werd beschouwd, wordt thans aanvaard dat de schuldeiser die voorafgaandelijk beslag heeft gelegd ook een persoonlijk recht heeft om de verdeling uit te lokken.49 De uitoefening van dit recht kan niet afhankelijk gemaakt worden van de omvang van het aandeel van de schuldeiser die de verdeling vordert, noch van de omvang van het onroerend goed.50 De schuldeiser heeft dus een eigen recht op verdeling of veiling, zij het dat zij zich een overeenkomst om de onverdeeldheid te handhaven voor een termijn van vijf jaar moeten laten tegenwerpen (art. 1561 GerW j° 815 BW). Bij onroerende goederen moeten deze overeenkomsten overgeschreven zijn om te kunnen tegenwerpen aan de schuldeiser. De procedure vermeld in art. 1561 GerW geldt enkel voor niet–gemeenschappelijke schuldeisers. Indien de schuldenaars hoofdelijk gehouden zijn, is artikel 1561 GerW niet van toepassing.51 De uitkomst van de latere verdeling is dan irrelevant, vermits de schuldeiser iedere schuldenaar voor de totaliteit kan aanspreken.52 Sommige auteurs zijn van mening dat dit ook geldt bij een deelbare vordering53, voor zover de deelgerechtigheid in de 48 Rb. Verviers 17 juni 1908, Rev. prat. not. 1908, 536; in dezelfde zin A. SCHIKS, l.c., p. 34, nr. 1. 49 H. DE PAGE, Traité, IX, nr. 1112; E. GENIN, l.c., p. 211, nr. 1331; Rép. not, v° Saisie immobilière, XIII, I. II, nrs. 90-91. 50 Cass. 29 juni 1893, Pas. 1893, I, 275 en Rev. prat. not. 1893, 628; Brussel 14 januari 1959, Pas. 1959, II, 211; Luik 21 december 1892, Rev. prat. not. 1893, 266; A. SCHIKS, l.c., p. 34, nr. 1; H. VANDENBERGHE, o.c., p. 27, nr. 14; contra F. LAURENT, Principes, XVI, nr. 394. 51 Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 79. 52 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 28. 53 A.P.R., tw. Beslag, 525, nr. 854: “Art. 1561 is niet van toepassing wanneer alle mede-eigenaren

16

onverdeeldheid dezelfde is als de gehoudenheid in de schuld54 zo niet zouden sommige deelgenoten voor meer uitgewonnen worden dan hun verbintenisrechtelijke gehoudenheid. b) Hypotheekrecht op een onverdeeld aandeel In de praktijk rijzen vaak vragen over de gevolgen van de verkoop voor de schuldeisers die een hypotheek hadden op een onverdeeld aandeel van een deelgenoot. Drie hypothesen kunnen alsdan worden onderscheiden: i) Het goed wordt toebedeeld aan de hypotheekgever. Het Gerechtelijk Wetboek besteedt geen aandacht aan de hypothese waarin het onverdeeld goed na verdeling terechtkomt in de kavel van de deelgenoot die zijn aandeel met een hypotheek bezwaard heeft. De voorwaarde waaronder de hypotheek is gevestigd, realiseert zich in dat geval, waardoor dat goed reeds ab initio wordt geacht toe te behoren aan de debiteur.55 Na verdeling dient de schuldeiser zijn hypotheek dus ten uitvoer te leggen op het onroerend goed zelf. Gezien de onroerende aard van het nieuwe onderpand, behoudt de hypothecaire schuldeiser niet enkel zijn recht van voorrang, maar ook zijn volgrecht op het goed.56 Er bestaat echter controverse over de omvang van deze hypotheek. De meerderheidsopvatting moet worden gevolgd dat het onderpand van de hypotheek zich beperkt tot het proportioneel aandeel waarop de hypotheek werd gevestigd.57 Er bestaat uiteraard geen beletsel dat – eenmaal de verdeling heeft plaatsgevonden – de debiteur de hypotheek uitbreidt tot het volledige goed. De omvang van de hypotheek hangt ook af van de formulering in de akte van hypotheekvestiging. Van een continuïteit van de voorafgaande hypotheek, zoals bij zaakvervanging, is in dat geval evenwel geen sprake. Het gaat om een uitbreiding van de oorspronkelijke hypotheek, zodat een nieuwe inschrijving noodzakelijk is, en de hypotheek voor dat gedeelte slechts rang neemt vanaf die nieuwe inschrijving. Bovendien zal ook rekening moeten worden gehouden met de regel dat een zekerheid verschaft tijdens de verdachte periode voor een vroeger aangegane schuld niet tegenstelbaar is aan de failliete boedel (art. 17, 3° Faill. W.).

ook schuldenaar zijn.” 54 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 28; R. JANSEN, Beschikkingsonbevoegdheid, nrs. 351-352. Dit is zo bij bv. Een nalatenschap zodat de schuldeiser van de nalatenschap beslag kan leggen op de onverdeelde goederen van de nalatenschap, zonder de procedure van art. 1561 Gerw te volgen: Cass. 18 september 1958, Pas. 1959, I, 60. 55 P. L’HOEST, l.c., 69; Pand. b., v° Expropriation forcée, nr. 277; Rép. not., XIII, boek II, v° La saisie immobilière, nr. 102; F. T’ KINT, o.c., p. 288, nr. 561. 56 Pand. b., v° Expropriation forcée, nr. 277. 57 E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, p. 422, nr. 615; A. KLUYSKENS, Beginselen, VI, nr. 238; F. LAURENT, Principes, X, nr. 404; Rép. not., v° Traité des hypothèques et de la transcription, X, Boek I, nr. 1.333; A. SCHICKS, l.c., 36; F. T’ KINT, o.c., p. 288, nr. 561; J. VAN DE VORST, “Des inconvénients du prêt hypothécaire sur part indivise”, Rev. prat. not. 1938, p. 419, nr. 4. Zie evenwel andere auteurs die de hypotheek op het volledige goed laten overgaan: H. DE PAGE, Traité, VII, p. 406, nr. 483; E. MARTOU, Des privilèges, III, nr. 971; Luik 15 juli 1887, Pas. 1888, II, 19; Rb. Gent 11 augustus 1847, B.J. 1847, 1162.

17

ii) Verkoop van het goed aan een derde Indien alle mede-eigenaars hun aandeel in het onroerend goed hebben gehypothekeerd, kan de verkoop van het onverdeelde goed aan een derde (d.w.z. een andere dan de onverdeelde mede-eigenaars) het hypotheekrecht niet in het gedrang brengen. Het hypotheekrecht heeft in dat geval rechtstreeks betrekking op het goed en, aangezien het gaat om een minnelijke verkoop58, kan de hypotheek uitgewonnen worden uit handen van de derde-verkrijger, die zijn toevlucht zou moeten nemen tot de procedure van hypotheekzuivering.59 Indien de hypotheek echter slechts door één deelgenoot is gevestigd, is de situatie verschillend. De voorwaarde waaronder de hypotheek is toegestaan, realiseert zich niet, zodat de hypotheek komt te vervallen.60 De hypothecaire schuldeiser is er toe gehouden om handlichting te geven van de hypotheek.61 De hypotheek blijft voortbestaan op het gedeelte van de verkoopprijs dat in de kavel van de hypotheekgever terechtkomt. Het gaat om een toepassing van zakelijke subrogatie.62 Een moeilijk probleem van rangregeling betreft het conflict tussen de hypothecaire schuldeisers en de boedelschuldeisers. Stel: A heeft een aandeel van 1/3 in een onverdeeld goed en een schuld van 500€ tegenover de boedel. Vervolgens gaat A een lening aan van 1000€ bij B, die een hypotheek verkrijgt op A’s onverdeeld aandeel. Naderhand wordt A failliet verklaard. Het onverdeelde goed wordt daarna verkocht aan een derde voor 2250€. Dient het evenredig aandeel van A in de prijs (750€) bij voorrang aangewend te worden voor de betaling van zijn schulden tegenover de massa of kan B bij voorrang aanspraak maken op die opbrengst? Het Franse Hof van Cassatie heeft dienaangaande een omwenteling gemaakt: terwijl het Hof aanvankelijk voorrang toekende aan de hypothecaire schuldeiser van de deelgenoot63, oordeelt het Hof in een bekend arrest van 5 december 1907 dat de verkoopprijs bij voorrang moet worden aangewend om de schulden van de deelgenoot tegenover de onverdeeldheid af te lossen. Het Hof verwijst daarbij naar art. 830 BW, dat bepaalt dat “de mede-erfgenamen aan wie de inbreng verschuldigd is, een gelijk deel vooraf uit de massa van de nalatenschap nemen.” Het Hof oordeelt dat zulks ook geldt voor het aandeel in de koopprijs: “la créance du prix entre dans l’actif à partager pour y être soumise, comme l’aurait été l’immeuble qu’elle 58 Komt de koper zijn verplichtingen niet na, dan kan de schuldeiser niet zijn toevlucht zoeken tot een rouwkoop volgens art. 1600-1606 Ger. W., behalve indiens zulks uitdrukkelijk is bedongen (H. DE PAGE, Traité, IX, nr. 1381; F. LAURENT, Principes, X, nr. 421). 59 H. DE PAGE, Traité, VII, p. 409, nr. 485; F. LAURENT, Principes, X, nr. 420. 60 In de rechtsleer wordt vaak gesproken van een hypotheekzuivering (A. SCHICKS, l.c., p. 39, nr. 9; F. T’ KINT, o.c., p. 289, nr. 563; J. VAN BIERVLIET, l.c., p. 270, nr. 17; J. VAN DE VORST, l.c., p. 420, nr. 6). Aangezien de hypotheek evenwel niet rechtstreeks betrekking had op het goed, maar wel op het aandeel, is er van een eigenlijke zuivering geen sprake. 61 Gent 27 mei 1902, Pas. 1903, II, 59; Rb. Antwerpen 1 december 1897, Pas. 1899, III, 125 en Rev. not. b. 1899, 576, noot; H. DE PAGE, Traité, nr. 483. 62 H. DE PAGE, Traité, VII, p. 409, nr. 485; F. LAURENT, Principes, X, p. 440, nr. 419; F. T’ KINT, o.c., nr. 563. 63 Cass. fr. 17 februari 1892, D. 1892, I, 191.

18

remplace aux règles ordinaires du partage.” Aldus speelde zakelijke subrogatie een belangrijke rol bij de overwegingen van dit arrest: de verkoopprijs moet worden toegewezen volgens dezelfde regelen als het onverdeelde goed zou moeten toegewezen zijn indien het tot een verdeling was gekomen.64 Diezelfde oplossing geldt naar Belgisch recht. Er moet immers verhinderd worden dat de hypothecaire schuldeiser van een onverdeelde mede-eigenaar bij de verdeling meer aanspraken zou kunnen laten gelden dan de betrokken mede-eigenaar zelf. Bovendien volgt zulks uit de algemene bewoordingen van art. 1561, tweede lid GerW65 iii) Toewijzing van het goed aan een andere deelgenoot Wordt het goed toegewezen aan een andere deelgenoot dan de hypothecaire schuldenaar, dan dooft de hypotheek volgens het gemeen recht uit. De voorwaarde waaronder de hypotheek is aangegaan, nl. de toewijzing aan de hypotheekgever, realiseert zich niet. De hypotheekvestiging zou derhalve geen gevolgen mogen hebben.66 Toch wordt aan de hypotheekhouder ook in deze hypothese een bescherming verleend: uit de algemene bewoordingen van art. 1561, derde lid GerW wordt afgeleid dat het hypotheekrecht ook in dat geval overgewezen wordt op het aandeel van de schuldenaar in de prijs.67 5° Beschikkingsgebondenheid bij een afgescheiden vermogen De schuldeiser is ook gebonden aan alle interne (doch extern werkende) vormen van beschikkingsgebondenheid van goederen die een afzonderlijk vermogen vormen (bv. maatschap, huwgemeenschap e.d.m.), en in beginsel ook van goederen onder een aanwasregeling. a) Algemeen (niet-huwgemeenschap) i) Beschikkingsgebondenheid ook voor de schuldeisers

64 Cass. fr. 5 december 1907, D. 1908, I, 114, concl. Proc. Gen. BAUDOUIN en noot A. COLIN en S. 1908, I, 5, noot C. LYON-CAEN. Over het belang van zakelijke subrogatie bij dit arrest: A. PONSARD, l.c., nr. 30; R. SAVATIER, noot onder Cass. fr. 2 februari 1925, D. 1926, I, 57-58; G. WICKER, o.c., p. 334, nr. 358. Dit kwam nog duidelijker tot uiting in de conclusie van Proc. Gen. BAUDOUIN: “Le prix, c’est la valeur exprimée en numéraire de la chose. C’est l’équivalent de la chose vendue; c’est sa représentation même; c’est ce qui prend, dans le patrimoine du vendeur, la place de l’objet vendu. […] C’est cette idée qu’exprimait jadis la maxime fameuse: in judiciis universalibus, res succedit in loco pretii et pretium in loco rei.” (D. 1908, I, 118). Sommige auteurs hebben deze zienswijze bekritiseerd omdat ze zou ingaan tegen art. 1220 BW De deelgenoot die de hypotheek heeft toegestaan wordt, vanaf het ogenblik van de verdeling, schuldeiser van zijn evenredig aandeel in de prijs. Derhalve zouden, luidens de redenering van die auteurs, de andere onverdeelde mede-eigenaars enkel concurrente schuldeisers zijn voor (hun aandeel in) de verschuldigde inbreng zodat de hypothecaire schuldeiser zou primeren (A. WAHL, “Du sort des hypothèques consenties pendant l’indivision vis-à-vis des héritiers créanciers de rapports”, Rev. trim. dr. civ. 1906, 795 e.v.). 65 Luik 22 april 1891, Pas. 1891, II, 320; Pand. b., v° Expropriation forcée, nr. 278; J. VAN BIERVLIET, l.c., p. 309, nr. 28. Zie evenwel Rb. Brugge 26 mei 1891, Pas. 1892, III, 294; P. L’HOEST, l.c., 71. 66 A.P.R., tw. Beslag, nr. 828. 67 A.P.R., tw. Beslag, nr. 828. In het Nederlandse recht: F. MOLENAAR, Algemene bepalingen, p. 29, nr. 11.

19

Een afgescheiden vermogen impliceert "beschikkingsgebondenheid": de persoon die bevoegd is het vermogen te besturen (zij het de eigenaar, zij het een bewindvoerder) is niet bevoegd om over die goederen te beschikken voor eigen rekening (d.i. op rekening van zijn privévermogen), maar enkel voor rekening van dat vermogen. Er is een gebondenheid aan het doel en de bestemming van het vermogen en aan de gemeenschappelijke bestemming van de goederen. De gebondenheid van de schuldeisers hieraan impliceert hoofdzakelijk het volgende. Schulden van één van de deelgenoten, die geen gemeenschapsschulden zijn (de “eigen schulden”) kunnen niet op één of meer gemeenschapsgoederen als dusdanig worden verhaald, ook niet op een aandeel in een dergelijk goed dat zou overeenstemmen met het aandeel van de deelgenoot-schuldenaar. Men kan dit afleiden uit de regel dat de deelgenoten zelf niet bevoegd zijn om voor eigen rekening over die goederen te beschikken, en hun schuldeisers in beginsel niet meer kunnen dan zijzelf68 (uitg. bv. de actio pauliana). Ten aanzien van de afzonderlijke goederen hebben de schuldeisers van de afzonderlijke mede-eigenaars geen verhaalsrechten. Om beslag te kunnen leggen op de goederen, moet de gemeenschap eerst ontbonden worden, volgens de daarvoor geldende regels. Aangezien de gemeenschapsschulden daarentegen wel kunnen worden verhaald op de gemeenschapsgoederen, houdt dit in dat op de gemeenschapsgoederen de gemeenschapsschulden voorrang hebben boven de eigen schulden van de deelgenoten69. De schuldeiser van een afgescheiden vermogen is dus bevoordeeld daar hij eerst wordt betaald, met voorrang op de niet-gemeenschappelijke schulden70. Hetgeen nadien overblijft, komt terecht in het vermogen van de deelgenoten. Het aandeel van een deelgenoot (dat tevens tot onderpand strekt van zijn “eigen schulden”) kan daarom een "netto-aandeel" worden genoemd, namelijk bruto min gemeenschapsschulden: een aandeel in het geheel der baten min het geheel van de op die baten verhaalbare schulden (dit zijn de gemeenschapsschulden). Voor de schuldeisers van de deelgenoten rijzen voornamelijk twee vragen: - Kunnen zij zich nu verhalen op het aandeel in de gemeenschap als geheel ? - Kunnen zij de verdeling vorderen ? ii) Kunnen de schuldeisers van de deelgenoten zich op het aandeel in de gemeenschap als geheel verhalen ? Dit verhaalsrecht hangt af van de vraag of het aandeel overdraagbaar is of niet, dus of de gemeenschap intuitu personae is of intuitu pecuniae. Wanneer het aandeel overdraagbaar is, is het normaal ook beslagbaar, anders niet. - Indien het aandeel dat de schuldenaar bezit in zo’n vermogen niet vrij overdraagbaar is (gebonden gemeenschap intuitu personae), zal eerst dat vermogen moeten ontbonden en 68 Zo J. VANANROYE, in Knelpunten van dertig jaar vennootschapsrecht, (205) 275 nr. 87; ASSER-MAEIJER, 5-V, nr. 171; H.J.M.N. HONEE, in Van vennootschappelijk belang, Opstellen aan J.M.M. Maeijer, Tjeenk Willink Zwolle 1988, 97 v.; M.J.A. VAN MOURIK, De personenvennootschap, 4e uitg. Tjeenk Willink Zwolle 1993, nr. 26 p. 72. 69 Dit werd reeds opgemerkt door L. VAN BIERVLIET, “Les sujets collectifs en droit privé”, R.Prat.Not.B. 1912, p. (1) 9.

20

vereffend worden. De schuldeisers zijn in beginsel gebonden aan de interne gebondenheid (huwgemeenschap, maatschap). Zij kunnen zich slechts verhalen op de goederen die aan hun schuldenaar worden toebedeeld. - Bij een gebonden gemeenschap intuitu pecuniae (bv. een openbaar beleggingsfonds) daarentegen is beslag én executie op het aandeel als dusdanig mogelijk (bv. een aandeel in een beleggingsfonds kan in beslag worden genomen en geëxecuteerd). iii) Kunnen schuldeisers van de deelgenoten de verdeling vorderen ? De vraag of de medegerechtigde de verdeling kan vorderen van het vermogen, en wat de gebonden gemeenschappen betreft, daartoe voorafgaandelijk de ontbinding kan vorderen, wordt ook bepaald door de interne verhouding. Voor de nalatenschap geldt een dwingende beperking in tijd aan bedingen om in onverdeeldheid te blijven (art. 815 BW), en deze geldt naar analogie ook voor andere ontbonden gemeenschappelijke vermogens (zoals de ontbonden maatschap, ontbonden huwgemeenschap, ontbonden vereniging). Bij een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid worden de gronden van ontbinding limitatief opgesomd in art. 39 W. Venn., zodat daarbuiten geen verdeling kan worden gevorderd (de verdeling zou tevens de ontbinding van de vennootschap tot gevolg hebben). b) Huwelijksgemeenschap Het huwelijksvermogensrecht bepaalt voor welke schuldvorderingen verhaal kan worden genomen op welk vermogen (huwgemeenschap c.q. eigen vermogen van de ene en van de andere echtgenoot). De vraag naar de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers ten aanzien van het gemeenschappelijk vermogen tussen echtgenoten, is dus mede te beantwoorden in het licht van de aard van de schuldvordering waarvoor beslag wordt gelegd. i) Volkomen gemeenschappelijke schulden Volkomen gemeenschappelijke schulden zijn verhaalbaar op de drie vermogens. Hij hoeft hierbij niet een bepaalde volgorde in acht te nemen. Het volstaat dat hij over een uitvoerbare titel beschikt tegen de schuldenaar. De uitwinning geschiedt: 1. ten laste van de echtgenoot wiens eigen goederen worden uitgewonnen. 2. Indien een gemeenschappelijk goed wordt uitgewonnen. Traditioneel werd daar aanvaard dat de vervolging gebeurde ten laste van de echtgenoot-debiteur indien het gemeenschappelijk vermogen wordt uitgewonnen, maar in dat geval dient wel de andere echtgenoot op de hoogte te worden gebracht. Bij onroerende goederen zal het nuttig zijn om de beschikking tot aanstelling van de notaris aan beide echtgenoten te betekenen, waardoor de termijn voor derdenverzet onmiddellijk begint te lopen. Na verloop van deze termijn is de beschikking onaantastbaar en kan de echtgenoot niet-schuldenaar de beschikking niet meer aanvechten door b.v. het gemeenschappelijke karakter van de schuld te betwisten. Sinds de Wet van 29 mei 2000 moet de uitwinning tegen beide echtgenoten worden vervolgd (nieuw art. 1562 GerW).

70 Uitdrukkelijk in die zin bv. kh. Tongeren 12 februari 2004, TBH 2006, 854.

21

ii) Onvolkomen gemeenschappelijke schulden Onvolkomen gemeenschappelijke schulden (bv. beroepsschulden) kunnen enkel worden tenuitvoergelegd op het eigen vermogen van de echtgenoot/schuldenaar en op het gemeenschappelijk vermogen, doch niet op het eigen vermogen van de niet-contracterende echtgenoot (art. 1414 tweede, derde lid BW). iii) Eigen schulden van de echtgenoot Eigen schulden van de echtgenoot kunnen enkel worden tenuitvoergelegd op het eigen vermogen van de echtgenoot/schuldenaar en op diens inkomsten (ook al behoren die tot het gemeenschappelijk vermogen (art. 1409 BW)). Onder “inkomsten” dient te worden verstaan: de inkomsten uit arbeid of kapitalen, zolang deze geïndividualiseerd (en dus identificeerbaar) zijn71. Van zodra deze inkomsten dus vermengd worden met andere gemeenschapsgelden of geïnvesteerd worden in roerende of onroerende goederen, zijn zij niet meer voor beslag vatbaar om een eigen schuld van een echtgenoot te recupereren. iv) Bijzondere regel bij faillissement Verder is er nog een specifieke uitzondering in het faillissementsrecht, waar de schuldeisers verhaal nemen op alle goederen van de huwgemeenschap van de gefailleerde (art. 96 FaillW), ook voor schulden die krachtens de gewone regels (art. 1409 v. BW) niet of slechts beperkt op de huwgemeenschap kunnen worden verhaald. Om die reden zullen handelaars normaal kiezen voor een huwelijksstelsel van scheiding van goederen (zie in dit verband ook art. 12 tot 15 WvK in verband met de publiciteit te geven aan van het wettelijk stelsel afwijkende huwelijksvoorwaarden van handelaars).

v) Bescherming van gezinswoning door art. 215 BW Doorgaans wordt aangenomen dat deze regelen niet worden doorkruist door artikel 215 BW: deze bepaling beschermt de ene echtgenoot enkel tegen de rechtshandelingen van de andere echtgenoot, maar niet tegen de uitoefening van verhaalsrechten door schuldeisers. Betreffende roerende goederen geldt het principe dat de schuldeiser alle roerende lichamelijke goederen in beslag kan nemen, met toepassing van art. 2279 BW. De echtgenoot niet-schuldenaar kan: 3. Ofwel de gemeenschappelijkheid van het goed inroepen 4. Ofwel het goed revindiceren, indien hij aanvoert dat het zijn persoonlijke eigendom is. c) Mede-eigendom met aanwas- of verblijvensregeling Of bij het overlijden of anderszins uitscheiden van één van de mede-eigenaars diens aandeel aanwast bij dat van de anderen, hangt af van de interne verhouding. In een maatschap kunnen partijen een aanwasbeding overeenkomen, krachtens hetwelk het aandeel van de

71 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 197-199.

22

uitgescheiden vennoot aanwast bij dat van de anderen. Maar een aanwasbeding kan ook bestaan buiten een huwgemeenschap of maatschap om. i) Aard van de mede-eigendom voor het tijdstip van aanwas Wordt het goed verkregen voor een gemeenschappelijk vermogen, dan volgt het de regels die gelden voor dat vermogen. Hier bespreken we dus enkel het geval waarin een of meer afzonderlijk goederen buiten een huwgemeenschap (of ander gemeenschappelijk vermogen) om worden aangekocht met een aanwas- of verblijvensbeding. In dat geval ontstaat er voor elk afzonderlijk goed een zaaksgemeenschap (mede-eigendom van een afzonderlijk goed)72 van een bijzondere aard. Het beding kan géén betrekking hebben op een (juridische) algemeenheid zoals bv. het geheel van de roerende goederen, omdat het dan wel degelijk om een verboden erfovereenkomst gaat, alsook omdat een medeeigendom van een geheel van goederen enkel kan gebeuren in de wettelijke vormen (zoals huwgemeenschap, maatschap e.d.)73. ii) Gebonden mede-eigendom (geen recht op verdeling) Op de eerste plaats is het een gebonden mede-eigendom (de verdeling kan niet ten allen tijde worden gevorderd). De mede-eigendom die op deze wijze ontstaat is een conventionele mede-eigendom, waarop art. 815 I BW niet van toepassing is, aangezien die bepaling onverzoenbaar is met de aanwasregeling en dus impliciet door partijen is uitgesloten74 (wat bij conventionele medeeigendom kan krachtens art. 577-2 BW)75. 72 Dat het om een mede-eigendom gaat wordt in overgrote meerderheid aanvaard, onder meer in de verschillende publicaties van D. MICHIELS, o.m. “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, NFM 2001, 221; L. WEYTS, "Tontine voor alle roerende goederen: een toverformule of een flop"', TPR 2004, p. 983 v.; V. SAGAERT, in Familiale vermogensplanning, p. (205) 211 (wat de aanwas betreft, niet de tontine s.s.); G. RASSON, "Tontine aspects civil et fiscal", R.Not.b. 1990, 286 v.; L. BARNICH, "Les clauses daccroissement en usage sont-elles à l'abri de toutsoupçon ?", R.Not. 2003, 592 v.; S. BRAT & A.Ch. VAN GYSEL, " La copropriété et l'union libre - les rapports des concubins entre parties et avec les tiers", in Les copropriétés, Bruylant Brussel 1999, p. 301; Y.H. LELEU, "Clause de tontone ou d'accroissement temporaire ou renouvelable: une grande complication inutile ?" R.Not. 2001, p. 84-85; J.F. ROMAIN, "De quelques questions pratiques en matière de tontine", Div. act. 2003, 21; N. VERHEYDEN-JEanmart, "Le ménage de fait", RPDB Compl. VIII, nr. 472-473; D. STERCKX, "Tontines et clauses c'accroissement. le dur désir d'en sortir", JT 2006, 794; H. CASMAN, “Conventions entre titulaires de droits réels”, in De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 235; J.-M. DEBOUCHE, “Synthèse des connaissances actuelles en matière de tontine”, RNB 1995, 145; W. PINTENS, “Vrijgevigheden tussen concubanten” in Concubinaat, Leuven, Acco, 1992, 199; Rb. Antwerpen 28 juni 2002, bevestigd door Hof Antwerpen 24 december 2003, in “Overzicht van rechtspraak tontine & aanwas”, CABG, 2006/6, p. 36 c.q. 40, noot D. MICHIELS. Bij de tontine veronderstelt een mede-eigendom in beginsel dat beide partijen de helft verkregen hebben onder opschortende voorwaarde en de andere helft onder ontbindende voorwaarde, dus niet de klassieke-clausule Defrénois, maar de variante-Bael, uiteengezet in J. BAEL, "De tontinebedingen en de bedingen van aanwas in het licht van de het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen", Liber amicorum Christian Dewulf, Die Keure Brugge 2003, p. 24 nr. 66 v. 73 Zo ook o.m. L. WEYTS, "Tontine voor alle roerende goederen: een toverformule of een flop"', TPR 2004, p. 983 v.; D. MICHIELS, “Aanwas of erfenis ? Over aanwasbedingen met optie”, NFM 2007, 133. 74 Onder meer Hof Brussel 21 oktober 2006, JT 2006, 793 n. D. STERCKX, verbroken (doch om aan

23

Nochtans gaat men ervan uit dat de termijn van 5 jaar wel kan ingeroepen worden door de schuldeisers die verhaal willen nemen op het goed; zij zouden de ontbinding kunnen vorderen. iii) Een bijzondere vorm van mede-eigendom; aanwas als gevolg daarvan; keuzebedingen Uit de rechtspraak kan ook worden afgeleid dat het ook in andere opzichten geen gewone zaaksgemeenschap is, maar deze mede-eigendom kenmerken heeft van de mede-eigendom van een gemeenschappelijk vermogen: de partijen hebben tijdens de periode van tontine of aanwas immers geen aandeel in het goed, maar zijn elk eigenaar voor het geheel. Wanneer iemand vooroverlijdt, gaat zijn recht teniet en wast het in de zin aan bij dat van de andere(n), niet krachtens erfrecht maar door het wegvallen van het recht van de vooroverledene (dat dus ook niet in diens nalatenschap terechtkomt) (dat volgt reeds uit een cassatie-arrest van 183376). Die toebedeling is niet translatief maar declaratief: de uiteindelijke exclusieve eigenaar heeft zijn recht geheel verkregen van de oorspronkelijke vervreemder, en niet ten dele van de medebegiftigden. Die toebedeling vergt ook geen nieuwe rechtshandeling, maar gebeurt van rechtswege; dit sluit niet uit dat het onder omstandigheden nuttig kan zijn hiervan een (declaratieve) akte te laten opmaken (en deze over te schrijven indien het om onroerend goed gaat)77. NB. 1. Omdat de verkrijging door aanwas in sommige gevallen fiscaal minder interessant is dan de verkrijging door erfenis, voorzien aanwasovereenkomsten soms een optiebeding78; dat geeft dan met name aan de langstlevende de optie om zich al dan niet op de aanwasovereenkomst te beroepen, dan wel er afstand van te doen indien men het goed sowieso krachtens erfenis of legaat verkrijgt en dit (fiscaal) voordeliger is (in het bijzonder andere reden) door Cass. 2 april 2009, nr. C.07.0112.F; D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, NFM 2001, 221 nr. 17; M. DE BACKER, "De tontine en het beding van aanwas en de mogelijkheid van vereffening-verdeling", NFM 1997, 205 nr. 14; V. SAGAERT, in Familiale vermogensplanning, p. (205) 211; F. BAUDONCQ & V. GUFFENS, "Bouwen op andermans grond in het specifieke geval van concubinaat", T.Not. 2003, p. (318) 325. Anders S. BRAT & A.Ch. VAN GYSEL, " La copropriété et l'union libre - les rapports des concubins entre parties et avec les tiers", in Les copropriétés, Bruylant Brussel 1999, p. 304 v.; Rb. Verviers 6 januari 2003, R.Not. 2003, 179 n. D.S. 75 Zie bv. Hof Gent 3 september 1999, T.Not. 2001, 609 n. F. BOUCKAERT; Hof Brussel 18 oktober 2006, JT 2006, 793 n. D. STERCKX; Hof Luik 23 januari 2008, JT 2008, 272; Hof Antwerpen 19 maart 2008, RW 2008-09, 1436, n. D. MICHIELS; J. KOKELENBERG, Enige verdeelde bedenkingen omtrent onverdeeldheid", TBBR 1999, 243 v.; G. RASSON, "Tontine aspects civil et fiscal", R.Not.b. 1990, 286 v. 76 Cass. 27 maart 1833, Pas 68, dat besliste dat het in hoofde van de vervreemder (in casu schenker en geen verkoper) niet om een erfstelling over de hand ging, maar om een schenking onder voorwaarde. 77 Zie verder D. MICHIELS, "De verklaring van aanwas en de fiscale gevolgen", T.Not. 2008, 319 v., die m.i. evenwel ten onrechte stelt dat door de aanwas de langstlevende rechten verkrijgt die deze voordien niet had, wat civielrechtelijk niet juist is (al kan het fiscaal wel zo behandeld worden). 78 De zogenaamde clausule-Taymans, naar F. TAYMANS, "Clauses commentées. Faut-il encore faire des convention de tontine ?", R.Not.B. 2003, 263 v.; zie verder o.m. J. BAEL, "Bedingen van aanwas met optie", T.Not. 2005, 50 v.; J. BAEL, "De bedingen van aanwas en de tontinebedingen", in KFBN, Familie op maat, Kluwer Mechelen 2005, 119 v.; D. MICHIELS, “Aanwas of erfenis ? Over aanwasbedingen met optie”, NFM 2007, 133 v.; S. MAES, NjW 2008, (378) 392 nr. 92 v. Kritisch daarentegen F. BOUCKAERT, "Clauses d'accroissement alternatives" in Notamus 2003/3, 48. Zie ook J. VERSTRAETE, "Verblijvingsbeding en keuzebedingen onder last", in Liber amicorum Paul Delnoy, Larcier Brussel 2005, 549 v.

24

w.b. de gezinswoning). Men kan ook bepalen dat de langstlevende bijkomend nog de keuze heeft om te opteren voor een aanwas in eigendom of in vruchtgebruik of in blote eigendom79. Best is het beding zo opgesteld dat de optie voor de aanwas binnen een bepaalde termijn wordt uitgeoefend en bij niet-handelen de optie niet gelicht wordt en men terugvalt op de verkrijging krachtens erfenis of legaat80 (en niet omgekeerd). 2. Net zoals een verblijvingsbeding in een huwelijkscontract kan men de uitwerking van het aanwasbeding koppelen aan de aanwezigheid of afwezigheid van afstammelingen bij het vooroverlijden van een van beide mede-eigenaars. iv) Gronden voor voortijdige beëindiging Gezien er geen recht is om uit onverdeeldheid te treden, dienen partijen in hun overeenkomst/beding zelf de eventuele ontbindingsgronden op te nemen, op grond waarvan ze uit onverdeeldheid zouden kunnen treden (bv. beëindiging van de samenwoning in een geval van aanwas of tontine tussen samenwoners). Deze vraag rijst ook meer algemeen, bv. bij verblijvingsbedingen in huwelijkscontracten, waar het gebruikelijk is dat bedongen wordt dat deze maar volle uitwerking hebben zolang de echtgenoten niet gescheiden zijn81. Soms aanvaardt de rechtspraak wel dat er impliciet is overeengekomen dat de gebondenheid eindigt of althans opzegbaar is bij het beëindigen van de relatie tussen de mede-eigenaars82 voor zo'n stilzwijgende gemeenschappelijke bedoeling moeten er toch voldoende aanwijzingen zijn -, of althans dat er sprake is van rechtsmisbruik als men de beëindiging weigert bij echtscheiding of andere scheiding83 of wanneer het vooroverlijden het gevolg is van een (in casu weliswaar niet toerekenbare) doodslag door de andere partij84. 79 Dit laatste is nuttig wanneer de langtslevende gebeurlijk kan genieten van het nultarief voor de successierechten voor het vruchtgebruik (en enkel het vruchtgebruik) op de gezinswoning. 80 Uitvoerige modellen zijn te vinden bij D. MICHIELS, “Aanwas of erfenis ? Over aanwasbedingen met optie”, NFM 2007, (133) 135 v. 81 Sinds de wijziging van art. 299 BW in 2007 vervallen overigens alle huwelijksvoordelen bij echtscheiding, tenzij anders overeengekomen. 82 Bv. Rb. Brussel 12 september 1997, JLMB 1999, 1018 n. Y.-H. LELEU; Rb. Brugge 16 januari 2004, T. Not. 2005, 415, n. F. BOUCKAERT; Rb. Gent 18 april 2006, T. Not. 2006, 539; Ph. DE PAGE, “Les clauses de réversion et d’accroissement portant sur un usufruit ou une rente”; R.Not.b. 2006, 71; R. BARBAIX, RW 2008-2009, (1666) 1677 nr. 26; Rb. Brugge 14 juni 2004, T.Not. 2005, 415; Rb. Brussel 14 juni 2004, in «Overzicht van rechtspraak tontine & aanwas», Cahiers ABG, 2006/6, p. 47, noot D. MICHIELS. Verworpen door o.m. Hof Brussel 28 juni 2002, R.Not.B. 2002, 845; Rb. Antwerpen 28 juni 2002 bebvestigd door Hof Antwerpen 24 december 2003, Cahiers ABG 2006/6, p. 36 c.q. 40 n. D. MICHIELS "Over de onmogelijkheid tot uit onverdeeldheidtreding bij de tontine"; Hof Antwerpen 19 maart 2008, RW 2008-09, 1436, met op dit punt afkeurende noot D. MICHIELS "De beëindiging van aanwasbedingen"; Hof Antwerpen 30 november 2009, kamer 1 bis AR nr. 2009/157; H. CASMAN, "Recente ontwikkelingen in het familiaal vermogensrecht: beëindiging van de relatie tussen ongehuwde samenwoners", in F. Moeykens (red.), De Praktijkjurist, X, Story Gent 2006, 6, 83 Hof Gent 24 maart 2005, T. Not. 2005, 403, n. F. BOUCKAERT, in bevestiging van Rb. Gent 2 september 2003, T. Not. 2005, 409; Rb. Gent 18 april 2006, T.Not. 2006, 542; beiden met als argument dat het misbruik van recht is om na echtscheiding de handhaving van de tontine te eisen; F. BOUCKAERT, "Hoe tontine- en aanwasbedingen kunnen worden beëindigd", T.Not. 2005, 387 v.; Rb. Hasselt 17 april 2007, RW 2008-09, 376; Vastgoed Info 2009, 3, noot D. DHAENENS (uitvoering eisen van een overeenkomst die zijn bestaansreden heeft verloren is rechtsmisbruik) maar hervormd door Hof Antwerpen 19 maart 2008, RW 2008-09, 1436, n. D. MICHIELS. Eveneens verworpen door Hof Antwerpen 30 november 2009, kamer 1 bis AR nr. 2009/157. 84 Rb. Gent 18 april 2006, T.Not. 2006, 539.

25

Wat indien uitdrukkelijk bepaald is dat elke partij eenzijdig de onderlinge overeenkomst kan opzeggen (zonder nadere ontbindingsgrond)? Dat betreft dan een potestatieve ontbindende voorwaarde, die - anders dan een louter potestatieve opschortende voorwaarde - in beginsel geldig is voor zover het om een handeling onder bezwarende titel gaat (wat het geval is bij een kansovereenkomst, zie hoger)85. Volgens bepaalde rechtspraak zou het dan echter weer gaan om een beding over een niet opengevallen nalatenschap en zou die bepaling (d.i. het recht eenzijdig uit onverdeeldheid te treden) om die reden nietig zijn – waarbij volgens sommige rechtspraak het beding van aanwas zelf blijft bestaan (zonder de opzegmogelijkheid)86 en volgens andere enkel de onverdeeldheid blijft bestaan87; deze rechtspraak gaat ervan uit dat door die potestatieve voorwaarde partijen zich tot niets verbinden en enkel eventuele rechten toekennen; deze stelling is evenwel sterk bekritiseerd88 - partijen gaan wel degelijk verbintenissen aan tot behoud van het goed die minstens duren zolang de samenwoning duurt en willen helemaal niet dat hun nalatenschap nog zou gebonden zijn als zij dat niet meer zijn89. Om die rechtspraak te pareren wordt aangeraden de clausule zo te formuleren dat de ontbinding van de mede-eigendom niet louter eenzijdig kan geschieden. Wanneer ze gekoppeld wordt aan de beëindiging van een veelomvattende relatie, wordt vandaag doorgaans aanvaard dat de voorwaarde overigens niet potestatief is omdat die beëindiging veel meer omvat dan enkel het wegvallen van die overeenkomst90. 85 Zie algemeen Cass. 18 januari 1993, Arr. 54, en voor de toepassing op deze voorwaarde en kwalificatie ervan als een ontbindende voorwaarde onder meer M. COENE, T.Not. 2007, (262) 269 v., met onder meer het argument a contrario uit art. 943 v. BW inzake schenkingen. 86 Rb. Antwerpen 28 juni 2002, T.Not. 2007, 291. 87 In die zin Hof Gent 16 december 2004, T.Not. 2006, 126 n. F. BOUCKAERT “Oppassen geblazen voor aanwasbedingen: kanttekeningen bij het arrest van het Hof van Beroep te Gent van 16 december 2004” = CABG 2006/6, 12 n. D. MICHIELS; Rb. Mechelen 26 oktober 2005, T.Not. 2006, 418 n. L. WEYTS “Laat uw fantasieën niet te zeer gaan bij tontine- en aanwasclausules: artikel 1130 tweede lid BW ligt op de loer”; Rb. Mechelen 7 mei 2008, T.Not. 2009, 240. 88 Onder meer door M. COENE, T.Not. 2007, (262) 268-269. 89 Een overeenkomst mét opzegbeding werd geldig geacht en bindend door Rb. Gent 12 april 2011, RW 2012-13, 226. 90 Zo Hof Antwerpen 3 juni 2009, RW 2010-2011, 627. Eveneens voor de geldigheid van deze voorwaarde N. COPPENS, «Tontine et pratique notariale. Tontine et pactes sur successions futures», in KONINKLIJKE FEDERATIE VOOR BELGISCHE NOTARISSEN (red.), De notaris met u, nu en morgen. Notariële dagen 1992, Louvain-la-Neuve, Academia-Bruylant, 1992, 248; M. GRÉGOIRE en L. ROUSSEAU, «Contrats et actes pouvant assurer la protection du survivant», in J.L. RENCHON en F. TAINMONT (red.), Le couple non marié à la lumière de la cohabitation légale, Louvain-la-Neuve, Academia-Bruylant, 2000, 221; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2002, 420; J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Proefschrift, U.Gent, 2002, p. 458-459 en 464-467; Contra: Y.-H. LELEU, o.c., in Eigenzinnig familiaal vermogensrecht. Le droit patrimonial de la famille sans préjugés, p. 90-91 en Y.-H. LELEU, «Des clauses d‘accroissement et de tontine plus solides que le couple?», in KONINKLIJKE FEDERATIE VOOR BELGISCHE NOTARISSEN (red.), Familie op maat. Famille sur mesure. Verslagboek Notarieel Congres Knokke-Heist 22-23 september 2005, Mechelen, Kluwer, 2005, 300-301. Vgl., eveneens voor de geldigheid. inzake dergelijke voorwaarden bij schenkingen: M. PUELINCKXCOENE, in Familiale vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003- 2004, 156; M. PUELINCKX-COENE, T. Not. 2007, 269-270; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, 2008, 473 v. nr. 552 v.; M. PUELINCKX-COENE, «Schenkingen onder potestatieve voorwaarde», H.E.P. 2/93, 2009, 486.

26

Een alternatief is om omgekeerd te voorzien dat de regeling vervalt na een bepaalde termijn, behoudens uitdrukkelijke of stilzwijgende verlenging91; gezien de stilzwijgende verlenging zou het nog altijd om een kanscontract gaan waarvan de kansen dienen te worden beoordeeld bij het aangaan van de overeenkomst92. NB. Zolang de mede-eigendom loopt, hebben de mede-eigenaars gelijke rechten op gebruik en genot; komt dat slechts aan een der partijen toe, is deze een vergoeding verschuldigd aan de andere93. De zgn. retro-activiteit van de toebedeling doet hieraan geen afbreuk. v) Lot bij vervreemding van het goed Een andere onduidelijkheid is of bij (gezamenlijke) vervreemding van het goed onder aanwas de aanwasregeling overgaat op de bekomen verkoopprijs94. vi) Gevolgen van beëindiging van de aanwasregeling Indien deze beëindigd wordt, ontstaat er een gewone onverdeelheid tussen partijen, elk volgens hun aandeel. Aangezien het doel van de mede-eigendom een einde heeft genomen, kan elk van de partijen vanaf dat ogenblik wel de beëindiging van de onverdeeldheid vragen95. Voor het overige blijven de regels van art. 577-2 BW van toepassing. 6° Kwalitatieve verplichtingen. In het algemeen is een beslaglegger ook gebonden aan de reeds bestaande zgn. kwalitatieve verplichtingen. Deze zijn in beginsel tegenwerpelijk zijn aan de overige schuldeisers (bv. de verplichting om in onverdeeldheid te blijven, uitdrukkelijk tegenwerpelijk volgens art. 1561 I GerW; de huur met vaste datum e.d.m.). Bij onroerend beslag gelden er echter wel enkele bijzondere regels, in het bijzonder betreffende huur.

c. Geen gebondenheid aan geveinsde rechten

91 D. MICHIELS adviseert een beding met een duur van 2 jaar en stilzwijgende verlenging bij gebreke aan opzegging door een der partijen ("De beëindiging van aanwasbedingen", RW 2008-2009, (1439) 1440 nr. 3). Zie verder H. CASMAN, "Convetnions entre titulaires de droits actuels", in De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen Louvain-la-neuve, Bruylant & Academia 1992, 236-237; J.-F. TAYMANS, "Le sort de l'immeuble acquis en commun dans le cadre de l'union libre", in L'union libre, Bruylant Brussel 1992, p. 194-195., 92 D. MICHIELS, "De beëindiging van aanwasbedingen", RW 2008-2009, (1439) 1440 nr. 3; Y.H. LELEU, "Clause d'accroissement renouvelable - Moment de l'appréciation de l'aléa", Verslagen en debatten van het CSW 1999-2000, Bruylant Brussel 2001, p. 331 dossier nr. 1980; Y.H. LELEU, "Clause de tontone ou d'accroissement temporaire ou renouvelable: une grande complication inutile ?" R.Not. 2001, p. 84-85. 93 Zie bv. Hof Antwerpen 19 maart 2008, RW 2008-09, 1436, n. D. MICHIELS. 94 Niet volgens Rb. Gent 30 maart 2004, T.Not. 2006, 523, bevestigd door Hof Gent 27 oktober 2005, maar m.i. ten onrechte. 95 O.m. D. MICHIELS, "De beëindiging van aanwasbedingen", RW 2008-2009, (1439) 1442 nr. 6; Rb. Brussel 18 april 2005, Cahiers ABG 2006/6 p. 54 n. D. MICHIELS; Hof Gent 3 september 1999, T.Not. 2001, 609; Rb. Brussel 12 september 1997, JLMB 1999, 1018; Rb. Dendermonde 2 november 1992, TGR 1993, 18.

27

Geveinsde vervreemdingen of beperkingen daarentegen verhinderen het verhaalsrecht van de schuldeisers niet, en zij kunnen steeds vorderen dat een gesimuleerde handeling geveinsd wordt verklaard en zich op de ontveinsde rechtstoestand beroepen (eis in geveinsdverklaring, Fr. action en déclaration de simulation) om aan te tonen dat bepaalde activa wel degelijk deel uitmaken van het vermogen van hun schuldenaar (vgl. ook omgekeerd de mogelijkheid zich op de geveinsde handeling te beroepen; de specifieke problematiek van de naamlening en middellijke vertegenwoordiging, die in beginsel géén vormen van simulatie zijn, komt in dit bestek niet ter sprake). Een voorbeeld vinden we in een arrest van het Hof van beroep te Antwerpen96 betreffende twee kredietnemers die een lening aangaan om een bungalow te kopen en vervolgens die bungalow op naam van hun minderjarige kinderen kopen; het op naam van de kinderen stellen werd als simulatie gekwalificeerd, zodat de kredietverlener verhaal kon nemen op het onroerend goed als deel uitmakende van het vermogen van de ouders-kredietnemers. Aangezien het hier niet om een pauliana gaat, moet geen bedrog van de verkoper bewezen worden.

d. Geen gebondenheid aan oudere maatregelen van collectief geacht verhaal Rechten die bepaalde schuldeisers reeds zouden verkregen hebben, maar slechts een collectief en geen individueel karakter hebben, verhinderen niet het verhaal door andere schuldeisers of juister: het mee delen van andere schuldeisers in de opbrengst. 3. Uitbreiding verhaalsrecht schuldeiser a. Algemeen Op de grondregel in ons recht dat de schuldeisers het vermogen van hun schuldenaar moeten nemen in de staat waarin het zich bevindt op het ogenblik waarop ze verhaal nemen c.q. een samenloop ontstaat, zijn er verschillende soorten uitzonderingen, waarbij de schuldeisers toch in zekere mate als “derden” beschermd worden (al leiden zij hun rechten zoals gezegd af van hun schuldenaar). b. Schijn- of vertrouwensleer Een eerste categorie van mogelijke uitzonderingen berust op de gebeurlijke toepassing van de regels van derdenbescherming uit het zakenrecht. 1° Achtergrond: de regels inzake bescherming van derde-verkrijgers te goeder trouw In het zakenrecht worden verkrijgers onder bijzondere titel mits vervulling van nadere vereisten beschermd tegen oudere zakelijke rechten. Het gaat om gevallen waar de vervreemder zijn beschikkingsbevoegdheid te buiten gaat, maar de goederen wel vervreemd worden aan een wederpartij te goeder trouw door middel van een “levering” krachtens een 96 Hof Antwerpen 26 mei 2008, NjW 2008, 928 noot M. DAMBRE.

28

(geldige) titel. Met andere woorden, aan alle vereisten voor een geldige overdracht (of vestiging van een zakelijk recht) is voldaan, behalve de beschikkingsbevoegdheid. Ondanks die beschikkingsonbevoegdheid wordt in sommige gevallen de verkrijger van onroerend goed die eerst zijn titel heeft gepubliceerd (art. 1 HypW) beschermd. Deze regels gelden ook voor de verkrijging van individuele zakelijke zekerheden, zoals pandrechten en hypotheekrechten; ook deze kunnen, in beginsel met vervulling van dezelfde vereisten, verkregen worden van een beschikkingsonbevoegde (er zijn wel enkele verschillen; ook kan het rechtsmisbruik zijn om eerst verhaal te nemen op goederen die niet aan de schuldenaar toebehoren en waarover hij niet beschikkingsbevoegd was). 2° Mogelijke toepassing van de regels inzake bescherming van derde-verkrijgers te goeder trouw ten gunste van de beslagleggende schuldeiser. De vraag rijst of een schuldeiser die beslag legt, en bij uitbreiding, een schuldeiser die opkomt in een samenloop, als verkrijger van een “collectief pandrecht” over dezelfde bescherming beschikt als een derde-verkrijger van eigendom of een individueel pandrecht, en zich om die reden ook zou kunnen verhalen op goederen die slechts schijnbaar aan zijn schuldenaar toebehoren (doctrine of reputed ownership). We beantwoorden die vraag hier enkel voor onroerend goed. Op de eerste plaats worden de verhaal nemende schuldeisers beschermd doordat oudere zakelijke rechten van derden, die enkel een zekerheidsrecht zijn, hen inderdaad niet tegenwerpelijk zijn indien niet voldaan is aan de publiciteitsvereisten voor zo’n zekerheidsrecht, bv. een oudere niet-ingeschreven hypotheek. Voor oudere zakelijke rechten van derden die geen zekerheidsrechten zijn, worden bij onroerend goed de schuldeisers in samenloop in beginsel beschermd zoals een verkrijger te goeder trouw en kunnen ze dus verhaal nemen op goederen die in de hypotheekregisters onaangetast97 ingeschreven staan op naam van de schuldenaar. Anders dan bij roerende zaken worden de samenlopende schuldeisers bij onroerend goed in beginsel dus wel behandeld zoals een derde-verkrijger, die krachtens art. 1 HypW beschermd wordt tegen niet-overgeschreven onroerende beschikkingen. Het is een aloude en vaste rechtspraak98 dat onder "derden die te goeder trouw gecontracteerd hebben", die door art. 1 Hyp.W. worden beschermd bij niet97 Daarmee bedoel ik dat die inschrijving op naam van de schuldenaar ook niet aangevochten is door middel van een eis die gekantmeld is (eis tot nietigverklaring of herroeping, actio pauliana, enz.), en niet onderworpen is aan een door middel van een voorrecht verzekerd ontbindingsrecht. 98 Onder meer Cass. 8 mei 1856; Cass. 5 juli 1901, Cass. 21 januari 1932, Pas. I 42; Cass. 23 maart 1956, Pas. 612, Jacobs t. van Caeckenberghe (dat uitdrukkelijk van samenloop spreekt); Cass. 5 maart 1982, Arr. 837 nr. 393 = Pas. 1982 I 803 = RGEN 1986, 141; kh. Brugge 24 oktober 1991, T.Not. 1992, 173; kh. Gent 27 oktober 1994, TGR 1995, 21; Hof Luik 17 maart 1995, R.G.E.N. 1998, nr. 24.772; Hof Antwerpen 13 februari 1996, RW 1996-97, 1161 noot E. DIRIX, Hof Brussel 15 juli 1998, JT 1999, 558; Kh. Hasselt 9 november 2000, RW 2002-2003, 270 met verwijzing naar Cass. 26 januari 1989, JLMB 574 (kh. Hasselt besliste wel ten onrechte dat ook de koop zelf niet tegenwerpelijk is aan de boedel, terwijl dit enkel het eigendomsrecht betreft); kh. Ieper 27 mei 2002, RW 2003-2004, 271: Rb. Namen 10 februari 2003, J.L.M.B. 2003, 1230. Zie ook DIRIX & DE CORTE, Zekerheden p. 111 nr. 135; A. VERBEKE & J. BYTTEBIER, "Onroerende en hypotheciare publiciteit", RW 199798, 1122.

29

overschrijving van een titel (van overdracht, vestiging e.d.m.), ook de samenlopende schuldeisers worden begrepen. Na overschrijving kunnen de samenlopende schuldeisers er zich niet meer op beroepen dat het goed zich in het vermogen van hun schuldenaar zou bevinden. Maar zolang niet werd overgeschreven op het kantoor van de Hypotheekbewaarder is de overdracht noch aan derden met een conflicterend recht, noch aan schuldeisers in samenloop tegenstelbaar. Wordt het beslag gelegd vooraleer de beschikking van de beslagen schuldenaar ten gunste van een derde werd overgeschreven, dan heeft het beslag voorrang99. Zodra schuldeisers in samenloop zijn hebben zij volgens de rechtspraak een "concurrerend recht" met (andere) zakelijke rechthebbenden op dit goed en dus een recht met een zekere zakelijke werking. De formaliteit die zij moeten vervullen om voorrang te krijgen is wel niet de overschrijving van een titel van verkrijging, maar wel de formaliteiten van het onroerend beslag (met inbegrip van de overschrijving van het beslagexploot) of andere wettelijke formaliteiten voor het ontstaan van een samenloop (b.v. faillissementsvonnis, invereffeningstelling, e.d.m.). De schuldeisers worden op gelijkaardige wijze beschermd tegen de ontbinding of herroeping door een oudere vervreemder, wanneer de bevoegdheid daartoe niet is bewaard door de bewaring van het onroerend voorrecht (art. 28 HypW). Volgens de heersende leer geldt dit wel slechts voor de schuldeisers wiens zakelijk recht gepubliceerd werd - wat bij samenloop betekent dat die bescherming slechts geldt indien er een wettelijke hypotheek van de boedel werd ingeschreven voor de eis tot ontbinding100. Bovendien worden samenlopende schuldeisers traditioneel steeds als te goeder trouw beschouwd in de zin van art. 1 HypW. Of liever: volgens de klassieke leer is de goede trouw niet vereist in hoofde van beslagleggende of anderszins in samenloop komende schuldeisers wordt doorgaans ontkend. De reden is dat men zou moeten aantonen dat alle schuldeisers te kwader trouw zijn, wat normaal gezien onmogelijk is101. Nu zal het zelden voorkomen dat men de kwade trouw van alle schuldeisers kan aantonen, maar wat als dit toch gebeurt ? Volgens de zeldzame rechtspraak die zich hierover uitspreekt102 kunnen die zich dan niet op het gebrek aan overschrijving van een verkoop (door de gefailleerde gedaan voor het faillissement) beroepen. Anderen hebben gepleit voor een normatieve beoordeling van de goede trouw van schuldeisers: nl. wat normale schuldeisers over het algemeen behoren te weten103. Men kan dus op goederen van een derde beslag leggen nadat het verkocht is aan een derde indien men beschikt over een zekerheidsrecht (bv. hypotheek of onroerend voorrecht) dat met een volgrecht is uitgerust (art. 96 e.v. HypW.) of nog niet aan de voorwaarden voor de tegenwerpelijkheid van die overdracht is voldaan (overschrijving voor onroerende goederen 99 Dit geldt ook indien de verkrijgingstitel van de beslagene zelf nog niet is overgeschreven. Dat verhindert niet dat diens schuldeisers reeds beslag kunnen leggen; enkel zal de beslaglegger géén voorrang hebben op de vervreemder (verkoper) en diens schuldeisers. Zie Hof Gent 21 december 1993, RW 1994-1995, 824 noot M.E. STORME. 100 In die zin LAURENT, Principes XXX nr. 138 v.; DE PAGE VIII nr. 406, B.4. 101 Zie hierover A. VERBEKE & J. BYTTEBIER, RW 1997-98, (1099) 1123 nr. 110 en 111. 102 Cass. 5 maart 1982, Arr. 837 nr. 393 = Pas. 1982 I 803 = RGEN 1986, 141; Hof Brussel 10 november 1999, RW 2000-2001, 243, , Fare Act. 2001/1, 3 noot B. MAILLEUX. 103 E. DIRIX, in Het zakenrecht, absoluut niet een rustig bezit.

30

(art. 1577 Ger. W.). In principe kan de derde-bezitter uitgaven en verbeteringen terugvorderen ten belope van de meerwaarde die uit de verbetering is ontstaan, en is hij ook aansprakelijk voor de waardevermindering die door zijn fout is ontstaan. Volgens het Hof van Cassatie is een opstalhouder niet te beschouwen als een derde-bezitter. Indien op een stuk grond een hypotheek toegestaan en ingeschreven is vooraleer een opstalrecht wordt overgeschreven, strekt de hypotheek zich van rechtswege tot de door de opstalhouder opgerichte gebouwen uit. De opstalhouder kan geen vergoeding vorderen voor de door hem aangebrachte verbeteringen, aangezien hij niet als derde-bezitter te beschouwen is.104

3° Wordt de derde-verkrijger beschermd door de vertrouwensleer wanneer er een schijn is gewekt dat het oudere recht niet bestaat ? - occulte titelgebreken a) Beginsel In beginsel wordt de derde-verkrijger te goeder trouw buiten de verjaring om, niet beschermd tegen (de beschikkingsonbevoegdheid die voortvloeit uit) andere titelgebreken met terugwerkende kracht van een vorige overdracht, zoals nietigheden of inkorting105. Nochtans gaat het meestal om gebreken die niet uit de registers zijn af te leiden en waarover de derdeverkrijger ook niet elders informatie kan inwinnen. In de hypotheekregisters vindt men van de gebreken die de vorige overdracht kunnen treffen slechts een mogelijke uitdrukkelijke ontbindende voorwaarde of een mogelijk vervreemdingsverbod (zie art. 1253 sexies Ger.W.). Door de afschaffing van het vereiste om akten in hun geheel over te schrijven (wijziging van art. 1 Hyp.W. door art. 1 W. 9 februari 1995) ontstaat wel het risico van bijkomende occulte titelgebreken, zoals ontbindende voorwaarden. b) Nietigheid eerdere titel De regel geldt op de eerste plaats voor alle nietigheden (behalve bij vennootschappen, waar de nietigheidsgrond slechts tot ontbinding ex nunc leidt). In sommige gevallen beschikt de derde-verkrijger over een lossingsrecht, bv. in geval van vernietiging wegens benadeling (art. 1681, lid 2 BW - behouden van het goed mits bijbetaling). Daarbuiten kan een soortgelijke, doch zeer belangrijke bescherming worden geboden aan de derde-verkrijger onder bezwarende titel, door het recht op terugbetaling van de prijs in geval van nietigverklaring van de vorige overdracht te beschouwen als een accessorium (kwalitatief 104 Cass. 15 juni 2001, Arr. Cass. 2001, 1183, RW 2001-02, 308, noot V. SAGAERT 105 Voor de niet-bescherming van de derde-hypotheekverkrijger bij nietigheid van de titel van de hypotheekgever o.m. DE PAGE, Traité, VII ((2)1957) nr. 452 v. en II ((3) 1964) nr. 829; GENIN, Traité des hypothèques et de la transcription, nr. 1276, ’T KINT, Sûretés (2000)nr. 555; Hof Gent 27 mei 1957, T.Not. 1958, 15, ook besproken door LIMPENS & VANDAMME, “Examen de jurisprudence 1956 à 1959 Les obligations”, RCJB 1960, p. 355 nr. 33.

31

recht) dat mee is overgegaan met het recht zelf binnen de grenzen van de prijs die men zelf heeft betaald. Uiteindelijk is dit immers gelijkaardig aan het vrijwaringsrecht, waarvan algemeen wordt aanvaard dat het in beginsel overgaat op de opvolgende verkrijger. Zo kan de derde-verkrijger minstens tegen de insolvabiliteit van de tweede hand worden beschermd. Een gelijkaardige bescherming wordt reeds geboden aan de derde-verkrijger van een zakelijk zekerheidsrecht door middel van subrogatie in de schuldvordering op terugbetaling van de prijs, mits men art. 28 lid 4 Hyp.W. ook toepasselijk acht in geval van nietigverklaring (en niet alleen van ontbinding) van de vorige overdracht106 (zij krijgen dan een pandrecht op die schuldvordering in ruil voor het verlies van hun onderpand). Of de derde-verkrijger hiermee ook beschermd wordt tegen de insolvabiliteit van de eerste hand, hangt daarvan af of men een retentierecht erkent (geval waarin de derde in het bezit is van de zaak en die weigert af te geven zolang de prijs van de nietige overdracht niet wordt terugbetaald). Voor de nietigheid op grond van art. 1422 BW en 1283 Ger.W. (sinds de wijziging bij W. 20 mei 1997) zou men wel kunnen betogen dat de derde-verkrijger te goeder trouw wordt beschermd. Immers, zelfs de tweede hand, d.i. de medecontractant van de echtgenoot (echtgenote) wordt beschermd indien hij te goeder trouw is (zij het met omkering van de bewijslast). Dit moet a fortiori het geval zijn voor de derde hand.

c. Uitbreiding van het verhaalsrecht door aanvechting van handelingen uit de “verdachte periode” en van bedrieglijke handelingen Een volgende categorie van uitzonderingen bestaat daarin dat eerdere handelingen van de schuldenaar waardoor de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers zijn verminderd '"verhaalsbenadeling") – en in het bijzonder activa zijn vervreemd - door diens schuldeisers (of de bewindvoerder die voor hun rekening optreedt) in bepaalde gevallen (abnormale dan wel bedrieglijke handelingen) kunnen worden aangevochten (Fr. attaqué) en aldus niet tegenwerpelijk kunnen worden verklaard. 1° Pauliaanse vordering a) Begrip Dit aanvechtingsrecht (art. 1167 BW spreekt van "opkomen tegen", de originele Franse tekst van "attaquer") vinden we geregeld in art. 1167 BW en 20 FaillW107 (actio Pauliana,). Het gaat om een aanvechtingsrecht en niet om een aanspraak tot vergoeding van schade (weze het in natura) wegens onrechtmatige daad. Dit sluit niet uit dat de gedraging van de derde-partij tegelijk een onrechtmatige daad kan vormen, waarvoor deze schadevergoeding kan verschuldigd zijn108. 106 Zo DE PAGE, Traité, III, nr. 829 A; Corr. Gent 21 januari 2008, RW 2008-2009, 619. 107 Vgl. verder DE PAGE, Traité III nr. 203-260; VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, p. 141-143; DEKKERS, Handboek II, nr. 402-414; KLUYSKENS, Verbintenissen (1948), nr. 94-99, KRUITHOF e.a., "Overzicht", TPR 1994, 171 v.; D. DEVOS, RCJB 1995, 317. 108 Voor een voorbeeld waar de schuldeiser gekozen heeft voor een schuldvordering tot schadevergoeding en geen pauliana, zie Rb. Mechelen 5 februari 1997, RW 1997-98, 983 noot K. VAN RAEMDONCK,"Inbreng in natura in een vennootschap en (deelneming aan) bedrieglijk

32

Het gaat om een aanvechtingsmogelijkheid voor elke schuldeiser afzonderlijk en niet enkel voor de schuldeisers gezamenlijk. Ze is vooral nuttig voor schuldeisers van niet-handelaars (die in ons recht niet failliet kunnen worden verklaard) of voor schuldeisers van handelaars wiens bedrog niet binnen de 6 maanden heeft geleid tot een faillissement (en dus buiten de verdachte periode blijft vallen). De precieze regels zijn grotendeels niet in de wet te vinden, maar door de rechtspraak uitgewerkt op basis van de traditie (die ouder is dan het BW)109. Voor de aanvechting van bepaalde rechtshandelingen uit het erfrecht en huwelijksvermogensrecht gelden bijzondere regels, die krachtens art. 1167 II BW voorrang hebben op de algemene regel. b) Vereisten Uit de rechtspraak volgen er een reeks vereisten, die in 6 punten kunnen worden geordend (behoudens negatieve vereisten zoals het niet verjaard zijn van de actio, geen rechtsmisbruik e.d.). Vereist is dat: - de schuldeiser die een rechtshandeling van de schuldenaar (a) wil aanvechten een schuldvordering heeft die (b) in beginsel ouder is dan de aangevochten handeling en (c) opeisbaar ten tijde van de aanvechting een schuldvordering, waarvoor (d) de verhaalsmogelijkheden zijn verminderd door de aangevochten handeling en verbeterd kunnen worden door de aanvechting ervan; (e) de schuldenaar bedrieglijk handelde; en (f) indien er een wederpartij betrokken is en de aangevochten handeling in diens hoofde onder bezwarende titel is, ook de erbij betrokken wederpartij bedrieglijk handelde. c) Mogelijke werkwijze van de schuldeiser De actio pauliana is in wezen gericht tegen de derde-wederpartij (en niet tegen de eigen schuldenaar). Het zijn diens door de aangevochten rechtshandeling verkregen rechten waarvan men de niet-tegenwerpelijkheid wil bekomen. De schuldeiser hoeft de pauliana niet vooraf in te stellen om verhaal te nemen op de betroffen goederen; hij kan: - indien hij een uitvoerbare titel heeft tegen de schuldenaar, verhaal nemen op de activa alsof ze zich nog in het vermogen van de schuldenaar bevinden (bij een frauduleus gecedeerde schuldvordering door derdenbeslag te leggen onder de gecedeerde schuldenaar110); - indien hij nog geen uitvoerbare titel tegen zijn schuldenaar heeft, bewarend beslag leggen op grond van art. 1167 BW (pauliaans beslag)111, mits toestemming van de beslagrechter (bij onvermogen". 109 Een uitdrukkelijk beroep op de traditie als rechtsbron vinden we in Cass. 9 januari 1890, Pas. I 59; LAURENT, XVI nr. 433. 110 En bij een frauduleus gecompenseerde schuldvordering door derdenbeslag te leggen onder de voormalige schuldenaar, zie bv. Hof Antwerpen 22 mei 2007, AR nr. 2006/3263, W De N t. Min. Financiën, RW 2009-2010, 928 = RABG 2007, 1197 n. S. VANCOLEN, in bevestiging van kh. Antwerpen24 oktober 2005, RW 2006-2007, 1650. 111 E. DIRIX, RW 1992-1993, 331; K. BROECKX, "Ter inleiding: enkele topics uit het beslag- en executierecht", in Beslag en collectieve schuldenregeling, p. (1) 12; C. VAN HEUVERSWYN, “Paulianabeslag op onroerend goed en pauliaanse vordering”, noot onder Hof Gent, 16 december

33

onroerend goed zal dit geweigerd worden omdat de kantmelding van de eis de facto hetzelfde effect heeft als een bewarend beslag112). Wanneer de wederpartij-eigenaar zich dan tegen dat verhaal (beslag) verweert (meer bepaald een revindicatie instelt), zal de schuldenaar vervolgens de pauliana door middel van een tusseneis uitoefenen113. Voor het uitoefenen van de pauliana is zelf geen uitvoerbare titel vereist, maar de executie van het goed vereist dat wel. Wanneer de schuldeiser failliet is, kan de pauliana door de curator van zijn faillissement worden uitgeoefend114. Indien de aanvechting betrekking heeft op een aan overschrijving (art. 1 HypW) onderworpen rechtshandeling, dan dient de schuldeiser zijn eis te kantmelden (zie art. 3 I HypW). Dit is vereist: - om te vermijden dat een opvolgende verkrijger het goed te goeder trouw zou verkrijgen vooraleer de niet-tegenwerpelijkheid wordt uitgesproken; - maar ook voor de tegenwerpelijkheid van de actio pauliana aan de wederpartij115. Bestaat het bedrog van de schuldenaar erin zich te laten veroordelen jegens een derdewederpartij, dan zal de aanvechting dienen te geschieden door een derdenverzet tegen dat veroordelend vonnis116 (tenzij men reeds voordien in het geding is tussengekomen). 2° Aanvechtingsrechten betreffende rechtshandelingen uit de verdachte periode Aangezien in ons recht enkel handelaars ("kooplieden"117) failliet kunnen gaan, betreft deze uitbreiding (anders dan de actio pauliana, zie hierboven) enkel de verhaalsmogelijkheden van een schuldeiser van een handelaar. Art. 17 FaillW bevat een “zwarte lijst”118 en art. 18 een “grijze lijst” van aanvechtbare rechtshandelingen c.q. aanvechtingsmogelijkheden. De aanvechting kan hier enkel gebeuren door de curator, niet door een individuele schuldeiser

1995, T.Not. 1996, 229. Bv. Hof Antwerpen, 6 oktober 2004, P & B 2005, 85; Hof Antwerpen, 4 januari 1993, RW 1993-94, 199, n.; Hof Gent 22 juni 1993, RW 1993-94, 204. 112 Hof Gent 19 december 1995, T.Not. 1996, 230 n. C. VAN HEUVERSWYN, “Paulianabeslag op onroerend goed en pauliaanse vordering”. 113 Hof Gent 21 juni 1994, RW 1994-95, 717; Beslagr. Gent 26 mei 2009, TGR 2010, 338; R. DEMOGUE, Traité des obligations, VII, 474 nr. 1090; DIRIX & BROECKX, Beslag p. 19 nr. 26; E. DIRIX, RW 1992-1993, 331. 114 Bv. kh. Brugge 6 juni 2011, RW 2012-13, 671. 115 Zie Cass. 25 oktober 2001, RW 2002-2003, 940 = Pas. 2001 I 1706. 116 LAURENT XVI nr. 472; DE PAGE III nr. 215. 117 Zoals gedefinieerd in art. 1 v W.Kh. 118 Een lijst van handelingen die per se ongeldig zijn, d.i. zonder nadere voorwaarden, wordt vaak een zwarte lijst genoemd.

34

d. Occulte hypotheek/ algemeen voorrecht en borg voor successierechten op alle goederen van de nalatenschap Op grond van artikel 84 I W.Succ. strekt het algemeen voorrecht voor de successierechten tot zekerheid van alle uitstaande successierechten zich uit over alle roerende goederen van de nalatenschap en niet enkel van deze die nog verschuldigd zijn door de eigenaar van het roerend goed. De occulte hypotheek van de fiscus op elk van de onroerende goederen van de nalatenschap geldt voor alle uitstaande successierechten en niet enkel voor deze die nog verschuldigd zijn door de eigenaar van het onroerend goed119. Daarnaast zijn de erfgenamen en algemene legatarissen ook borg voor de successierechten verschuldigd door de andere verkrijgers uit een nalatenschap (art. 70 II W.Succ.).

4. Gehoudenheid met slechts één of meer bepaalde goederen

a. Begrip De uitdrukking “persoonlijk verbonden“ in art. 7 HypW zou verwijzen naar de mogelijkheid dat iemand bij wijze van uitzondering niet met heel zijn vermogen instaat voor een bepaalde schuld maar slechts met een enkele zaak. Dan heet het dat hij niet persoonlijk verbonden is, maar slechts zakelijk. Indien dit zo is overeengekomen met de schuldeiser, is het inderdaad mogelijk dat men slechts gehouden is met één of meer bepaalde goederen, d.w.z. dat de schuldeiser slechts op dat ene goed of die goederen verhaal kan nemen. Dit doet zich ook voor bij elke andere gerechtigde tot een goed die daardoor tot verbintenissen gehouden is waarvan hij bevrijd is door afstand te doen van het goed.

b. Toepassingsgevallen 1° Zakelijke borg De zakelijke borg is een derde die een goed in hypotheek of pand geeft tot zekerheid van de voldoening van andermans schuld. De zakelijke borg staat dan in voor die schuld enkel met zijn eigen vermogen. Het gaat om een ‘sûreté mixte’, aangezien deze zowel kenmerken van een persoonlijke als van een zakelijke zekerheid heeft: aan de ene kant wordt een bijkomend verhaalsvermogen gecreëerd, aan de andere kant is de derde enkel gehouden met betrekking

119 Het Arbitragehof oordeelde in arrest 72/2007 van 26 april 2007 dat deze regel niet strijdig is met het grondwettelijk discriminatieverbod, zie http://www.grondwettelijkhof.be/public/n/2007/2007072n.pdf.

35

tot het goed dat hij in hypotheek of pand heeft gegeven (‘proper rem’), en niet met zijn volledige vermogen 2° Derde-bezitter van een gehypotheerd goed 3° Erfgenamen Erfgenamen zijn ook met de erfgoederen onderworpen aan verhaal voor het geheel der successierechten en niet enkel tot diegene die ze persoonlijk verschuldigd zijn.

AFDELING C. Beperkingen van beslagbaarheid uit de aard van het goed De regels inzake wettelijk onbeslagbare goederen in het GerW betreffen omzeggens uitsluitend roerende goederen en komen daarom hier niet aan bod. Wel zijn er nog enkele andere beperkingen relevant voor onroerende goederen. 1. Rechten intuitu personae Zakelijke rechten of goederen die verbonden zijn aan de persoon van de schuldenaar kunnen niet in beslag worden genomen. Zo de zakelijke rechten van gebruik en bewoning (art. 631 en 634 BW.) en het wettelijk vruchtgenot van ouders op de goederen van hun kinderen (art. 384 BW). Deze rechten worden geacht intuitu personae te zijn toegekend. Vermits een uitvoerend beslag tot een gedwongen uitvoering leidt, kunnen deze goederen niet voor beslag vatbaar zijn.120 2. Eenheidsbeginsel Het zakenrechtelijk eenheidsbeginsel houdt in dat de onderdelen van een zaak zakenrechtelijk het statuut volgen van het geheel, anders gezegd dat zakelijke rechten slechts dingen betreffen die een eenheid vormen, en geen onzelfstandige delen (behoudens bepaalde gevallen waarin zakelijke rechten betrekking hebben op een heel vermogen). Wanneer een zaak of recht als een bijzaak wordt beschouwd, leidt zij zakenrechtelijk geen eigen leven, maar volgt zij noodzakelijkerwijze de hoofdzaak. Op grond hiervan zijn de goederen in gedwongen mede-eigendom ten titel van bijzaak (bijvoorbeeld de grond waarop het appartementsgebouw is gebouwd) (art. 577-2, §9, tweede lid BW) en erfdienstbaarheden niet afzonderlijk beslagbaar. Deze goederen vormen een accessorium van een ander onroerend goed. Een beslag op de bijzaak zonder beslag op de hoofdzaak is onmogelijk.121 Ingevolge “accessorium sequitur principale” strekt het beslag op de hoofdzaak zich uit tot beslag op de bijzaak.

120 APR, v° Beslag, 524, nr. 851 ; DEKKERS – DIRIX, Handboek burgerlijk recht, II, 249, nr. 628; Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 64; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 19. 121 APR, v° Beslag, 524, nr. 851 en 527, nr. 857 ; Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 64.

36

3. Zaken buiten de handel: goederen van publiekrechtelijke rechtspersonen (art. 1412 bis, ter en quater GerW)122 a. Begrip Zaken zijn buiten de handel indien of zolang zij niet vatbaar zijn voor private eigendom (daarnaast zijn er nog een reeks goederen waarvan de overdraagbaarheid beperkt is, maar die niet buiten de handel zijn in enge zin). 1° Onbeslagbaar Niet beslagbaar zijn in beginsel: - de goederen van Belgische publiekrechtelijke rechtspersonen (art. 1412bis GerW), - deze van de instellingen van de EU (Protocol van 8 april 1965 op de voorrechten en immuniteiten van de EG) en - deze van buitenlandse staten (art. 23 Verdrag van Bazel van 16 mei 1972 over de immuniteit van staten), en volkenrechtelijke organisaties (bv. wat de NAVO betreft, Verdrag van Ottawa van 20 september 1951 nopens de rechtspositie van de NAVO) - de cultuurgoederen die eigendom zijn van buitenlandse mogendheden (inb. deelgebieden, geledingen, lokale besturen) of publiekrechtelijke internationale organisaties, en zich in België bevinden met het oog op een openbare en tijdelijke tentoonstelling op dit grondgebied (art. 1412ter GerW, zie de wettekst voor details); - de goederen bestemd voor de Belgische internationale samenwerking en voor de overige Belgische officiële ontwikkelingshulp (art. 11 bis W. 25 mei 1999 betreffende de Belgische internationale samenwerking123). 2° Beslagbaar Beslagbaar zijn de goederen die voorkomen op de door die overheid opgestelde lijst van beslagbare goederen; is er zo geen lijst of is ze ontoereikend, dan zijn de goederen beslagbaar die voor deze rechtspersonen kennelijk niet nuttig zijn voor de uitoefening van hun taak of voor de continuïteit van de openbare dienst124. De overheid heeft steeds het recht de in beslag genomen goederen ter vervangen door andere in België gelegen goederen die ze zelf aanbiedt (en waarvan de opbrengst volstaat), maar heeft volgens de rechtspraak125 niet de plicht dat te doen om een beslag op te heffen.126 122 Art. 1412bis bepaalt ook enkele afwijkende procedureregels. Over enkele aspecten daarvan deed het GwH uitspraak in arrest nr. 63/2012, http://www.const-court.be/public/n/2012/2012-063n.pdf (geen ongrondwettigheid). 123 Zoals ingevoegd bij Wet van 6 april 2008. Voor een kritische bespreking, zie A. HANSEBOUT, “De wet van 6 april 2008: over onbeslagbaarheid en aasgierfondsen”, RW 2008-2009, 595. 124 Van rekeningtegoeden wordt aangenomen dat zij altijd nuttig zijn: Hof Brussel 7 september 1999, RW 2000-2001, 1203 noot Stan BRIJS. Strenger voor de overheid: Beslagr. Brussel 20 december 1990, RW 1991-92 noot VAN VOLSEM & VAN HEUVEN (gelden niet noodzakelijk voor dagelijkse, lopende verplichtingen van een gemeente, zijn wel beslagbaar). 125 Hof Brussel 7 september 1999, RW 2000-2001, 1203 noot Stan BRIJS. 126 Een KB van 5 april 1995 bevat nadere regels voor de verklaring of lijst. Evenwel is er in al die tijd geen enkele overheid die zo’n verklaring heeft gepubliceerd; wel heeft de Vlaamse regering een aantal

37

4. Niet-beslagbaarheid gezinswoning voor professionele schulden

a. Art. 72 v. Wet 25 april 2007 Een bijzonder beslagbeperking vinden we in art. 72 en v. van de Wet Diverse bepalingen van 25 april 2007, met uitwerking sedert 8 juni 2007127. De zakelijke rechten van een zelfstandige in hoofdberoep op zijn woning (onroerend goed dat de hoofdverblijfplaats is) kunnen door die persoon niet vatbaar voor beslag verklaard worden. Voor een zelfstandige bestaat de mogelijkheid om door de inschrijving op het hypotheekkantoor van een daartoe strekkende notarieel verleden verklaring de zakelijke rechten op de gezinswoning onbeslagbaar te maken door zuiver professionele schulden die na die inschrijving ontstaan (art. 72 v. Wet 25 april 2007).

b. Ratio Om het risico van ondernemerschap van een zelfstandige te beperken, wordt de mogelijkheid geboden om zijn zakelijke rechten op het onroerend goed, waarin hij zijn hoofdverblijfplaats gevestigd heeft, niet vatbaar voor beslag te verklaren. Aldus wordt het onderscheid tussen een zelfstandige die als natuurlijke persoon zijn beroep uitoefent en de zelfstandige die dat doet via een rechtspersoon, verkleind128. Deze mogelijkheid ligt vervat in art. 72 e.v. van de Wet van 25 april 2007 houdende diverse bepalingen129. Over het nut van deze regeling (gekopieerd uit een Franse wet van 1 augustus 2003130) bestaat er grote twijfel.

c. Voorwaarden De zelfstandige kan ten overstaan van een notaris een verklaring afleggen waarin hij zijn zakelijke rechten, andere dan het gebruiksrecht en het recht van bewoning, op het onroerend goed waar hij zijn hoofdverblijfplaats gevestigd heeft, niet vatbaar voor beslag verklaart. Deze verklaring moet een aanduiding bevatten van de eigen, gemeenschappelijke of onverdeelde aard van de zakelijke rechten. De notaris kan de verklaring enkel verlijden nadat hij de instemming van de echtgenoot van de zelfstandige heeft gekregen. Die onbeslagbaarheid betreft enkel schulden die uitsluitend beroepsmatig zijn (betrekking hebben nadere maatregelen genomen voor de vastlegging van kredieten in geval van beslag door een schuldeiser (BVR van 1 september 2006, B.S. 17 november 2006). 127 Literatuur o.m. A. COPPENS, "Niet-beslagbaarheid woning zelfstandige", NjW 2007, 914. 128 Al kan een zaakvoerder of een bestuurder (“mandataris”) van een vennootschap ook van deze regeling genieten: zie toevoeging laatste lid aan artikel 72 van deze wet via de Wet van 6 mei 2009 houdende diverse bepalingen. 129 B.S. 8 mei 2007 (3e editie). Over de nieuwe wet: zie A. COPPENS, “Niet-beslagbaarheid woning zelfstandige”, NjW 2007, 914-920. 130 Door L. 2003-721 pour l'initiative économique, art. 8, ingevoegd in de Code de Commerce boek V; S. PIEDELIEVRE, "L'insaisissabilité de la résidence principale de l'entrepreneur individuel", SJ éd. G. 2003 D. I, 165, 1717.

38

op de zelfstandige beroepsactiviteit131) en ontstaan nadat een daartoe strekkende verklaring van de zelfstandige is ingeschreven in een hiertoe bestemd register, op het kantoor van de hypotheekbewaarder van het arrondissement waar het goed gelegen is (art. 77 I). Voor die inschrijving is vereist dat de verklaring eerst verleden wordt in een notariële akte (art. 74). Uitgesloten zijn naast privéschulden of gemengde schulden ook schulden uit een misdrijf en schulden waarvoor de zelfstandige aansprakelijk wordt gesteld krachtens art. 265 § 2, 409 § 2 of 530 § 2 Wb.Venn. (art. 77 II en III).

d. Gevolgen Deze verklaring brengt geen vermogenssplitsing met zich mee: de goederen blijven beslagbaar door de privé-schuldeisers van de betrokkene, enkel de verhaalsrechten van zijn professionele schuldeisers worden beperkt. Bovendien kunnen anterieure schuldeiser eveneens hun verhaalsrechten blijven uitoefenen. In geval van gemengd gebruik van een woning, moeten er verschillende hypothesen worden onderscheiden: 5. In principe moet in de verklaring een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen het gedeelte dat gebruikt wordt als hoofdverblijfplaats en het gedeelte dat gebruikt wordt voor beroepsdoeleinden. De beschrijving vermeldt de oppervlakte van elk gedeelte. 6. Indien de oppervlakte die gebruikt wordt voor beroepsdoeleinden minder dan 30 % beslaat van de totale oppervlakte van het onroerend goed, kunnen de rechten op het hele onroerend goed niet vatbaar voor beslag worden verklaard. 7. Indien de oppervlakte die gebruikt wordt voor beroepsdoeleinden 30 % of meer beslaat van de totale oppervlakte van het onroerend goed, kunnen alleen de rechten op het gedeelte dat als hoofdverblijfplaats gebruikt wordt niet vatbaar voor beslag worden verklaard mits men vooraf statuten van mede-eigendom opstelt. Bij vervreemding van het onroerend goed kan de onbeslagbaarheid behouden blijven op een van de koopsom afkomstig rekeningtegoed en vervolgens overgaan op de nieuwe woning, mits wederbelegging binnen één jaar en naleving van de daarbij voorgeschreven formaliteiten en de som intussen op een kwaliteitsrekening bij de notaris geblokkeerd blijft (art. 81). De onbeslagbaarheid vervalt ex tunc bij overlijden (art. 80) en bij afstand (art. 78). Bij verlies van de hoedanigheid van zelfstandige (inb faillissement) vervalt ze ex nunc. e. Dwingend karakter Na de inwerkingtreding van deze wettelijke regeling inzake onbeslagbaarheid van de gezinswoning, namen veel Belgische banken in hun algemene kredietvoorwaarden de verplichting op dat de zelfstandige er zich toe verbond om in de toekomst geen verklaring van onbeslagbaarheid van zijn gezinswoning af te leggen. De wetgever heeft hierop gereageerd 131 Bij wet van 6 mei 2009 werd art. 72 aangevuld met een ruimere omschrijving van “zelfstandige in hoofdberoep” die bv. ook bestuurdersmandaten in rechtspersonen omvat.

39

door te bepalen dat dergelijke verbintenis absoluut nietig is132. Men kan dus geen verbintenis aangaan om in de toekomst géén dergelijke verklaring af te leggen (art. 73 zoals aangevuld bij Wet 6 mei 2009).

AFDELING D. Conventionele onbeslagbaarheid? Partijen kunnen bij overeenkomst bedingen dat goederen onvervreemdbaar of onbeslagbaar zijn. Een dergelijke overeenkomst is wel bindend voor de partijen bij die overeenkomst. Dergelijke bedingen kunnen, wanneer ze betrekking hebben op onroerend goed niet worden tegengeworpen worden aan derden133.

HOOFDSTUK IV. Bewarend beslag op onroerende goederen Aanbevolen literatuur: E. DIRIX, Beslagrecht. Kort begrip van het beslag- en executierecht, Acco, 2012, 55-64; E. DIRIX, “Overzicht van rechtspraak – Beslag ( 2002-2007)”, T.P.R. 2007, ; E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag, in Algemene Praktische Rechtsverzameling, Mechelen, Kluwer, 2010, 515-519; C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, Die Keure, 2010, 225-245; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 51-63. AFDELING A. Vereisten 1. Begrip, functie en belang a. Begrip Bewarend beslag is een gerechtelijke procedure die de bewaring van de onroerende goederen van de schuldenaar regelt. De procedure beoogt de bewaring en “bevriezing” van de onroerende goederen van de schuldenaar om te vermijden dat goederen waarop de schuldeiser een onderpand heeft uit het vermogen van zijn schuldenaar zouden verdwijnen. Vaak gebeurt dit in afwachting van een tegelde making in het kader van de uitvoerende beslagprocedure (cfr. Hoofdstuk VI). De bijzondere rechtspleging van beslag op een onroerend goed wordt geregeld in art. 1429 GerW tot en met 1444 GerW. De algemene bepalingen voor het bewarend beslag worden vermeld in de artikels van 1413 GerW tot en met 1421 GerW. b. Functie

132 Nieuw laatste lid van artikel 73 van de Wet van 25 april 2007 houdende diverse bepalingen. 133 Hetzelfde geldt voor roerende zaken. Anders kan het zijn indien ze betrekking hebben op schuldvorderingen, maar ook dan niet als het enkel onbeslagbaarheid betreft. Schuldeisers moeten schuldvorderingen immers nemen in de toestand waarin ze deze aantreffen, met inbegrip van de beperkingen die er inherent aan zijn, maar een beding dat enkel de beslagbaarheid beperkt, is nietig.

40

De gerechtelijke procedure heeft een preventief bewarende functie. Net zoals bij de procedure tot verzegeling heeft het bewarend beslag dat de beschikkingsbevoegdheid van de eigenaar met betrekking tot de beslagen goederen wordt beperkt. c. Belang Aangezien de notaris er steeds dient over te waken dat een onroerend goed “vrij en onbelast” wordt overgedragen, verdient het bewarend beslag van onroerende goederen bijzondere waakzaamheid van de notaris. 2. Vereisten Om bewarend beslag te kunnen leggen, moet er in beginsel urgentie voorhanden zijn (art. 1413 GerW) (a), moet de schuldeiser/beslaglegger een vaststaande en zekere opeisbare schuldvordering bezitten (art. 1415 GerW) (b) en moet er een rechterlijke machtiging, een veroordelend vonnis uitvoerbaar bij voorraad of een uitvoerbare titel bestaan (c). a. Urgentie Er is sprake van urgentie wanneer op basis van objectieve maatstaven de financiële positie van de schuldenaar gevaar loopt. De vereiste van spoedeisendheid wordt niet beperkt tot de gevallen waarin de schuldenaar zijn onvermogenheid tracht te bewerkstelligen.134 De schuldeiser zal hiervan het bewijs moeten leveren. De spoedeisendheid moet zowel op het ogenblik van het beslag als op het moment waarop de rechter oordeelt over de handhaving van het beslag bestaan.135 b. Vaststaande en zekere opeisbare schuldvordering 1° Vaststaand (of vatbaar voor raming) Dit vereiste houdt in dat men beslag moet leggen voor een welbepaald bedrag. Dit heeft voor gevolg dat men doorgaans enkel beslag zal kunnen leggen voor verbintenissen om iets te geven en meer in het bijzonder verbintenissen met het oog op betaling. 2° Zekere Een schuldvordering is “zeker” wanneer wordt aangetoond dat ze bestaat. Een toekomstige136 of eventuele vordering volstaat niet. Er bestaat discussie over of een voorwaardelijke

134 E. DIRIX, Beslagrecht. Kort begrip van het beslag- en executierecht, Acco, 2012, 57, nr. 102. 135 Cass. 22 juni 2000, RW 2000-2001, 1166. 136 Een toekomstige vordering is een vordering die verbintenisrechtelijk nog niet bestaat omdat niet voldaan is aan de constitutieve vereisten voor het ontstaan van verbintenissen. Een ‘eventuele’ vordering is een toekomstige vordering waarvan een aantal constitutieve vereisten zijn vervuld; H. DE PAGE, Traité, I, 170-171, nrs. 171-172.

41

schuldvordering volstaat. Het heersende standpunt is dat de schuldvordering bestaat maar dat de uitvoerbaarheid is opgeschort tot de vervulling van de voorwaarde.137 3° Opeisbaar Een schuldvordering moet tevens “opeisbaar” zijn. De schuldvordering moet definitief zijn en dus reeds vervallen schulden betreffen. Artikel 1415, tweede lid BW bepaalt evenwel dat ook voor te vervallen periodieke inkomsten kan worden gelegd, wanneer de vereffening daarvan gevaar loopt. Men denke aan huurinkomsten, onderhoudsgelden, enz. Dit wordt ruim geïnterpreteerd waardoor soms zelfs bewarend beslag wordt toegestaan voor een nog niet opeisbare niet-periodieke vordering.138 In tegenstelling tot uitvoerend beslag, kan bewarend beslag kan dus niet enkel gelegd worden voor reeds vervallen schulden (art. 1494 II GerW).

c. Titel op grond waarvan bewarend beslag kan worden gelegd Om over te gaan tot bewarend dient de beslaglegger ook over een titel te beschikken. Deze titel kan behalve uit een uitvoerbare titel ook bestaan bestaan uit een machtigingsbeschikking of een ook niet uitvoerbaar vonnis ten gronde139: 1° Uitvoerbare titel De belangrijkste uitvoerbare titels zijn: a) uitvoerbare rechterlijke uitspraken (in de vorm van een uitgifte of grossen bij uiterste noodzakelijkheid eventueel ‘op de minuut’ (origineel) – zowel binnenlandse uitspraken als die uitspraken uit andere EU-landen die een “EET” (europese executoriale titel) vormen. Dit zijn diegene die ofwel uitvoerbaar zijn bij voorraad (d.i. ondanks een rechtsmiddel), ofwel niet meer vatbaar voor verzet of hoger beroep. Voor buitenlandse uitspraken is een exequatur nodig (met voor uitspraken uit andere EU-landen een vereenvoudigde procedure, volgens Verordening 2001/44), behalve in het bijzondere geval van gewaarmerkte uitspraken voor niet-betwiste schuldvorderingen, afkomstig uit een ander EU-land (toepassing van de Verordening 2004/805 tot invoering van een Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen). b) de uitgifte (grosse) van een notariële akte (art. 19 Organieke Wet Notariaat) De beslaglegger kan zich eveneens baseren op een notariële akte om over te gaan tot bewarend beslag voor zover voldaan is aan de hierboven vermelde urgentievereiste. In het 137 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 14. 138 Voorbeeld van een ruime interpretatie bij Gent 21 november 1995, AJT 1996-87, 13, noot S. SNAET; APR, v° Beslag, 318, nr. 459; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 9. 139 Scheidsrechtelijke uitspraken die beantwoorden aan het bepaalde in art. 1703 moeten eveneens als “vonnissen” worden beschouwd in de zin van art. 1414 (E. DIRIX, Beslagrecht. Kort begrip van het beslag- en executierecht (2012), p. 60.)

42

geval van een bewarend beslag zonder voorafgaandelijke machtiging kan de beslagene de beslaglegger dagvaarden voor de beslagrechter om het beslag te doen opheffen (art. 1420 GerW.). c) uitvoerbare administratieve akten De overheid kan zichzelf in de door de wet bepaalde gevallen éénzijdig een uitvoerbare titel verschaffen (zgn. privilège du préalable)140 waaronder ook het fiscaal dwangbevel, het parafiscaal dwangbevel (vanwege een inningsinstelling voor sociale bijdragen, art. 40 RSZWet) en het niet-fiscaal dwangbevel van o.m. gemeenten en provincies141. Bij de inkomstenbelastingen is het dwangbevel een akte van tenuitvoerlegging van het belastingkohier, dat de primaire uitvoerbare titel vormt; het moet een uittreksel uit het kohierartikel betreffende de belastingschuldige en een afschrift van de uitvoerbaarverklaring van het kohier bevatten.142 Bij BTW is het dwangbevel zelf de uitvoerbare titel, na de uitvoerbaarverklaring ervan door de gewestelijke directeur of een aangewezen ambtenaar (zie art. 85 § 1 WBTW). d) uitvoerbaar verklaarde arbitrale beslissingen (art. 1710 e.v. GerW) e) uitvoerbaar verklaarde gehomologeerde bemiddelingsbeslissingen (art. 1733 in fine GerW) f) buitenlandse rechterlijke beslissing of authentieke akte na exequatur. Na erkenning van buitenlandse titels (art. 27,1 WIPR) kan aan deze titels uitvoerbare kracht worden verleend door de exequaturprocedure (art. 27,2 WIPR). Doorgaans wordt door rechtspraak en rechtsleer aanvaard dat ook op basis van buitenlandse vonnissen een bewarend beslag kan worden gelegd, ook al werd geen exequatur werd verleend143. 2° Rechterlijke machtiging a) Begrip De beslaglegger dient in principe over een rechterlijke machtiging te beschikken alvorens tot het leggen van onroerend bewarend beslag over te gaan (art. 1413 GerW). De beslagrechter zal een beschikking vellen. Indien hij de beschikking toestaat, vermeldt de beschikking op straffe van nietigheid:

140 Zie met name art. 94 Wet Rijkscomptabiliteit. 141 Zie onder meer art. 94, 2° Vlaams gemeentedecreet 2005 en art. 90 Vlaams provinciedecreet 2005. 142 Cass. 17 november 2006, nr. F.05.0071.N, http://jure.juridat.just.fgov.be/pdfapp/download_blob?idpdf=N-20061117-6 = Pas. 2006, 2423. Het kohier is krachtens art. 393 § 2 WIB alvast voor de inkomstenbelastingen ook uitvoerbaar tegen de personen die mede gehouden zijn tot de belastingschuld, ook als ze er niet nominatim in zijn opgenomen. 143 E. DIRIX, Beslagrecht. Kort begrip van het beslag- en executierecht, Acco, 2012, 60.

43

1. het bedrag in hoofdsom, interest en kosten waarvoor het beslag is toegestaan 2. De onroerende goederen waarop beslag wordt gelegd, met kadastrale aanduiding (art. 1431 GerW) b) Procedure tot het bekomen van rechterlijke machtiging De schuldeiser zal hiervoor een eenzijdig verzoekschrift aan de bevoegde beslagrechter richten (art. 1417 GerW). Dit verzoekschrift dient behoudens de in art. 1026 GerW voorgeschreven vermeldingen volgende elementen te bevatten: 1. de titel, de oorzaken en het bedrag of de raming van de schuldvordering 2. van de goederen waarop beslag moet worden gelegd 3. de naam, voornamen en woonplaats van de schuldenaar Volgende bijlagen moeten samen met het verzoekschrift worden ingediend: 1. uittreksel uit de kadastrale legger van de goederen waarop beslag wordt gelegd 2. een hypothecair getuigschrift met eventuele vermelding van alle bestaande inschrijvingen en alle overschrijvingen van een bevel of een beslag betreffende die goederen (art. 1430 GerW) c) Geldingsduur De beschikking behoudt slechts haar geldigheid voorzover zij binnen een maand door een beslagexploot wordt gevolgd dat binnen acht dagen na afgifte van het beslagexploot werd overgeschreven op het bevoegde hypotheekkantoor (art. 1433 GerW). 3° Veroordelend vonnis uitvoerbaar bij voorraad Daarnaast kan de beslaglegger ook nog bewarend beslag leggen krachtens art. 1414 GerW. zonder voorafgaandelijke machtiging van de beslagrechter, op basis van een vonnis ten gronde ook al is het niet uitvoerbaar bij voorraad niettegenstaande verzet of hoger beroep. Uit dit vonnis moet evenwel het zekere, vaststaande en opeisbare karakter van de schuldvordering blijken.

AFDELING B. Rechtspleging

a. Rechtspleging 1° Geen voorafgaande procedure De procedure van minnelijke schikking zoals geregeld in artikel 59 § 1 Wet Hypothecair krediet is niet van toepassing bij bewarend beslag.144 Deze bijzondere procedure dient enkel te worden gerespecteerd in het kader van het onroerend uitvoerend beslag (zie Hoofdstuk VI). Het beslagexploot moet evenmin worden voorafgegaan door een bevel om te betalen (art.1432 – eerste lid GerW). 144 Rép.Not, v° La saisie immobilière, nr. 148 en nr. 150.

44

2° Beslaglegging Het bewarend beslag wordt gelegd via gerechtsdeurwaardersexploot. Indien het bewarend beslag werd toegestaan door de beslagrechter in een machtigingsbeschikking, dient deze beschikking binnen de maand aan de beslagene via een gerechtsdeurwaardersexploot te worden betekend. Dit gerechtsdeurwaardersexploot dient binnen de termijn van 1 maand te worden overgeschreven op het hypotheekkantoor zoniet wordt de beschikking als onbestaande beschouwd (art. 1433 GerW). Indien het bewarend beslag zonder voorafgaand machtigingsvonnis is verkregen is er geen termijn voorzien binnen de welke het gerechtsdeurwaarderexploot moet worden betekend. Het beslagexploot dient evenwel binnen vijftien dagen te worden overgeschreven (art. 1429 j° art. 1569 GerW)145 Binnen 24u na de betekening van het beslagexploot zendt de aangestelde gerechtsdeurwaarder bij ter post aangetekende brief, twee exemplaren van een bericht aan de ontvanger van belastingen in wiens ambtsgebied de eigenaar of de vruchtgebruiker van het goed zijn woonplaats heeft of zijn hoofdverblijfplaats, alsmede aan de ontvanger van belastingen van de plaats waar het goed gelegen is. (art. 1432, derde lid GerW.) Indien de gerechtsdeurwaarder deze verplichting van melding in het register van beslagberichten niet zou naleven, kan hij er persoonlijk toe gehouden zijn de gewaarborgde belastingen te betalen. b. Geldingsduur Net zoals ieder bewarend beslag bedraagt de geldigheidsduur van het bewarend beslag op onroerende goederen drie jaar (1436 GerW). Na deze termijn houdt het beslag van rechtswege op gevolg te hebben. Het beslag is hernieuwbaar (1438 GerW). De schuldeiser moet hiertoe wel gegronde redenen aantonen en dient zijn verzoek tot vernieuwing minstens 15 dagen voor het verstrijken van de oorspronkelijke termijn van drie jaar tot de bevoegde beslagrechter te richten (art.1437 GerW). De nieuwe termijn van drie jaar gaat in op de dag van de overschrijving van de hernieuwing. Het is mogelijk dat het bewarend beslag meerdere keren wordt hernieuwd146.

AFDELING C. Rechtsgevolgen 1. Algemeen Het bewarend beslag heeft als finaliteit om het vermogen van de schuldenaar te fixeren teneinde het onderpand van de schuldeiser te verzekeren. Hieruit volgt dat het bewarend 145 E. GENIN, Traité des hypothèques et de la transcription, ed. 1988, nr. 701 ; F. GEORGES, Les saisies, art. 1433, 271 ; R. JANSEN en A. MICHIELS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 55, nr. 75. 146 Beslagr. Eupen 18 april 2006, JLMB 2007, 1574; APR, v° Beslag, 309 nr. 444.

45

beslag leidt tot een relatieve beschikkingsonbevoegdheid (art. 1444 GerW). De beslagen schuldenaar wordt onbevoegd om nog ten nadele van de beslagleggende schuldeisers te beschikken over de beslagen goederen(zie hierna 2). Bewarend beslag verschaft echter geen voorrang in hoofde van de schuldeiser bij de uiteindelijke rangregeling (zie hierna 3). Hieruit volgt ook dat het mogelijk is om bewarend beslag na een bewarend beslag te leggen (zie hierna 4). De schuldenaar behoudt evenwel nog het genot van zijn goederen en kan obligatoire gebruiksrechten toestaan (zie hierna 5). Hierdoor verdwijnen de goederen immers niet uit het vermogen van de schuldenaar. 2. Relatieve beschikkingsonbevoegdheid a. Beschikkingsonbevoegdheid Het bewarend beslag wijzigt niets aan het eigendomsrecht of het bezit van de goederen, maar maakt de beslagene relatief beschikkingsonbevoegd. Deze regel is vervat in artikel 1444 GerW dat bepaalt dat vanaf de datum van de overschrijving van het bewarend beslagexploot geen daad van vervreemding of hypotheekvestiging nog kan worden tegengeworpen aan de beslaglegger (artikel 1444, eerste lid GerW). Onder “daden van vervreemding” worden verstaan: gevallen die de overdracht van het eigendomsrecht voor gevolg hebben: koop, ruil, inbreng of schenking maar ook andere rechtshandelingen die leiden tot de vestiging van zakelijke (zekerheids)rechten zoals erfpacht, opstal, hypotheek, erfdienstbaarheid, vruchtgebruik, gebruik en bewoning.147 Hetzelfde geldt voor een vervreemding/hypotheekvestiging die aan het beslag voorafging maar die op het moment van het beslag nog niet was overgeschreven/ingeschreven in het hypotheekregister met uitzondering van de drie hypothecaire inschrijvingen waarvan sprake in art. 1444, laatste lid: - de vernieuwing van een nog niet vervallen hypotheek ( toepassing van art. 90, eerste lid in fine Hyp.W): - de wettelijke hypotheek voor de successierechten (toepassing van art. 86 W.Succ); - de wettelijke hypotheek ter waarborg van invordering van directe belastingen (art. 1432 III GerW). Andere wettelijke hypotheken zullen dus het bewarend beslag moeten eerbiedigen. b. Niet-tegenwerpelijkheid Indien een schuldenaar toch een daad van beschikking zou stellen nadat het bewarend beslag ter goeder trouw werd overgeschreven, is deze daad niet-tegenwerpelijk aan de beslaglegger.148 Dit heeft tot gevolg dat een schuldeiser die bewarend beslag heeft gelegd en nadien tot uitwinning overgaat, geen rekening dient te houden met de vervreemding die na het bewarend beslag werd overgeschreven in het hypotheekkantoor. De schuldeiser mag zich beroepen op een fictie dat het goed zich nog steeds in het vermogen van zijn schuldenaar 147 R. JANSEN en A. MICHIELS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 59, nr. 81. 148 Cass. 7 november 2005, RW 2005-06, 1662, noot R. JANSEN. Dit betreft een verkoop na uitvoerend beslag maar de principes gelden evenzeer voor een situatie van bewarend beslag; R. JANSEN en A. MICHIELS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 60, nr. 82.

46

bevindt. Dit kan tot voordeel van de schuldeiser strekken indien de derde-verkrijger failliet wordt verklaard. De bewarende beslaglegger zal niet dienen mee op te komen in de samenloop van het vermogen van de derde-verkrijger. Het beslagen goed wordt voor de beslaglegger geacht nooit deel te hebben uitgemaakt van het vermogen van de derdeverkrijger. Het bewarend beslag doet geen volgrecht ontstaan ten gunste van de beslaglegger. c. Relatieve werking Deze beschikkingsonbevoegdheid is slechts relatief, d.w.z. ze geldt enkel ten gunste van de beslaglegger149. Enkel de beslaglegger zal zich dus op de bescherming vervat in art. 1444 GerW kunnen beroepen. Dit heeft voor gevolg dat indien een hypothecaire schuldeiser een inschrijving neemt tussen twee bewarende beslagen, de hypothecaire inschrijving niettegenwerpelijk zal zijn aan de eerste beslaglegger maar wel tegenwerpelijk zal zijn aan de tweede beslaglegger. 3. Geen recht van voorrang Het bewarend beslag doet geen voorrang ontstaan ten voordele van de beslagleggende schuldeiser (1442 GerW). Andere schuldeisers kunnen dus nog een bewarend beslag leggen. Zij kunnen ook een bevel tot betalen of een beslagexploot laten betekenen. De schuldeiser die als eerste bewarend beslag gelegd heeft zal dus mee in de samenloop opkomen. Indien de individuele beslaglegger bevoorrecht is, geeft het beslag hem natuurlijk wel betere kansen om zijn voorrecht daadwerkelijk te kunnen uitoefenen. 4. Saisie sur saisie vaut Het bewarend beslag verhindert noch een tweede bewarend beslag (art. 1435, eerste lid GerW.) noch een uitvoerend beslag (art. 1442 GerW). De regel “saisie sur saisie ne vaut” geldt slechts bij uitvoerend beslag. Hoewel het leggen van een bewarend beslag geen voorrang voor de beslaglegger verschaft, kan de beslaglegger toch belang hebben om zelf een bewarend beslag te leggen. Uit de hierboven uiteengezette principes blijkt immers dat bewarende beslag een relatieve beschikkingsbevoegdheid met zich meebrengt. De eventuele daden van vervreemding zullen dus enkel niet-tegenwerpelijk zijn tegen de schuldeisers die bewarend beslag hebben gelegd. Indien de schuldeiser zich tegen dergelijk risico van vervreemding wil beschermen, kan het aanbevelenswaardig zijn om bewarend beslag te leggen. 5. Genot van de goederen De schuldenaar behoudt het genot van zijn goederen. Hij mag het genot verder uitoefenen zoals een goede huisvader. Hij mag alle daden van beheer verrichten en over de vruchten beschikken. Indien het genot van de in beslag genomen goederen het wezen ervan kan veranderen, kan een sekwester worden aangesteld. De schuldenaar mag enkel overgaan tot houtkapping mits machtiging van de beslagrechter (art. 1443 GerW).

149 E. DIRIX, Beslagrecht. Kort begrip van het beslag- en executierecht, Acco, 2012, 98

47

De schuldenaar kan nog steeds overeenkomsten treffen met betrekking tot het genot van het goed. Artikel 1444 GerW spreekt immers enkel over vervreemdingen of vestigingen van hypotheek. In tegenstelling tot de regeling bij uitvoerend beslag werd er immers geen uitdrukkelijk huurverbod voorzien (art. 1575 GerW). Bovendien hindert het toestaan van huurovereenkomsten niet het doel dat met een bewarend beslag wordt beoogd. Het goed blijft immers behoren tot het vermogen van de schuldenaar.150

AFDELING D. Opheffing bewarend beslag Het beslag wordt opgeheven wanneer de beschikking die het beslag toestaat wordt ingetrokken of gewijzigd (bv. omdat geoordeeld wordt dat de vereisten niet vervuld waren of niet meer vervuld zijn). Een vonnis over de grond van de zaak waarin de schuldvordering ongegrond wordt verklaard houdt nog geen automatische opheffing in, tenzij die uitdrukkelijk wordt verleend (zoniet moet ze bij gebrek aan vrijwillige opheffing door de beslaglegger, aan de beslagrechter gevraagd worden)151. De beslagene kan het bewarend beslag opheffen door het bedrag (in hoofdsom, rente en kosten) van de schuldvordering waarvoor beslag is gelegd (eventueel meerdere beslagen, of een beslag waarna door een andere schuldeiser verzet is aangetekend) te kantonneren (art. 1403 GerW152). Bij wettelijk kantonnement in de Deposito- en consignatiekas gaan de rechten van de schuldeisers (en de onbeschikbaarheid) over op het gekantonneerde bedrag (zakelijke subrogatie)153. De beslagene kan ook toestemming aan de rechter vragen om het bewarend beslag op de goederen door een zekerheid te vervangen (dit zal toegestaan worden indien de weigering door de schuldeiser om akkoord te gaan disproportioneel en dus abusief is)154. In geval van vrijwillige opheffing betekent de beslaglegger de opheffing van het beslag, door hem ondertekend, aan de hypotheekbewaarder, die dan de doorhaling van de overschrijving verricht tegen afgifte van het beslagexploot (1441 GerW). AFDELING E. Omzetting in uitvoerend beslag Zodra de beslaglegger beschikt over een uitvoerbare titel kan hij het bewarend beslag omzetten in uitvoerend beslag door de loutere betekening van de titel samen met een bevel tot betalen (art. 1491 GerW). Dit bevel heeft dezelfde gevolgen als een exploot van uitvoerend beslag en dient overgeschreven te worden binnen de 15 dagen (1497 GerW). Indien dit bevel niet binnen de 15 dagen wordt overgeschreven, heeft dit de nietigheid van de procedure van 150 R. JANSEN en A. MICHIELS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 62-63, nr. 85. 151 DIRIX, Beslagrecht, nr. 122. 152 Voor de uitzonderingen op het recht te kantonneren, zie art. 1404 GerW. De uitzondering voor alimentatieschulden werd grondwettig bevonden door het GwH nr. 64/2011 van 5 mei 2011, RW 2011-2012, 953. 153 Strikt genomen gaat het wel niet om een beslag; de procedure van omzetting van bewarend in uitvoerend beslag is daarom niet van toepassing, en de rechten van schuldeisers die een uitvoerbare titel hebben verkregen worden geregeld door art. 1405 GerW (Besl. Brussel 12 januari 2012, JLMB 2012, 1966) 154 Vgl. F. GEORGES, “Cantonnements et consignations”, JT 2004, (125) 127 nr 11.

48

omzetting tot gevolg155. Dit wordt dan eveneens opgenomen in het Centraal beslagberichtenbestand (art. 1497 GerW).

HOOFDSTUK V. Uitvoerend beslag op onroerende goederen Aanbevolen literatuur E. DIRIX, Beslagrecht. Kort begrip van het beslag- en executierecht, Acco, 2012, 110 p; E. DIRIX, “Overzicht van rechtspraak – Beslag ( 2002-2007)”, T.P.R. 2007, ; E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag, in Algemene Praktische Rechtsverzameling, Mechelen, Kluwer, 2010, 519-616; C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, Die Keure, 2010, 260-342; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 317 p.; D. MICHIELS, “Actuele problemen inzake onroerend beslag” in, X., Beslag- en executierecht - Naar een collectief beslagrecht, Eds E. DIRIX, P. TAELMAN, Intersentia, Antwerpen, 2001, 67-155; V. SAGAERT, "Onroerende goederen door bestemming en beslag", RW 2007-2008, 906. AFDELING A. Vereisten 1. Begrip, functie en belang a. Begrip Uitvoerend beslag is een gerechtelijke procedure die de gedwongen uitvoering op de goederen van de schuldenaar regelt. De procedure beoogt de tegeldemaking van de goederen van de schuldenaar ter delging van de schulden van de schuldenaar ten aanzien van zijn schuldeiser. De bijzondere rechtspleging van beslag op een onroerend goed wordt geregeld in art. 1560 GerW tot en met 1638 GerW. b. Functie De gerechtelijke procedure heeft twee functies. Enerzijds een executoire (uitvoerende) functie en anderzijds een regulerende functie. De procedure voorziet de mogelijkheid en wijze waarop een schuldeiser zijn verhaalsrechten kan voeren op het vermogen van zijn schuldenaar. Anderzijds garandeert de procedure waarborgen voor de inbreuk op het eigendomsrecht dat de schuldenaar heeft ten aanzien van zijn goederen. c. Belang Onder de vroegere wet van 15 augustus 1854 bestond de procedure van dadelijke uitwinning voor de hypothecaire schuldeiser, wat betekende dat het aan de hypotheekhouder was toegestaan om te bedingen dat hij het met hypotheek bezwaarde goed kon doen verkopen bij wanprestatie vanwege de debiteur. Het Gerechtelijk Wetboek van 1967 heeft die mogelijkheid van dadelijke uitwinning evenwel afgeschaft, omdat de procedure van onroerend beslag werd 155 Rb. Hoei 6 februari 1984, JT 1985, 114.

49

vereenvoudigd en er door de vereenvoudiging van de procedure van onroerend beslag geen behoefte meer aan bestond. Het recht op “parate executie” – d.w.z. zonder de wettelijk voorgeschreven procedure met tussenkomst van de rechter te volgen - kan enkel door de wet worden toegekend; een daartoe strekkende overeenkomst is relatief nietig (bv. art. 1626 GerW). Meer algemeen kan de schuldenaar geen afstand doen van de bescherming die de beperkende regels van het executierecht bieden, behalve nadat de schuld opeisbaar is geworden (de schuldenaar kan dan immers ook steeds instemmen met een inbetalinggeving)156. 2. Voorwaarden Om uitvoerend beslag te kunnen leggen volgens de regels van gemeen recht157 moet de schuldeiser wel beschikken over: 1° een vaststaande en zekere opeisbare schuldvordering (art. 1494 GerW) (zie hierna a) 2° een uitvoerbare titel (zie hierna b) a. Vaststaande en zekere opeisbare schuldvordering Hier geldt dezelfde voorwaarde als voor bewarend beslag met dien verstande dat uitvoerend beslag enkel kan gelegd worden voor reeds vervallen schulden (art. 1494 GerW). De uitzonderingsregel vervat in artikel 1415 GerW geldt hier niet. Hiervoor kan verwezen worden naar Hoofdstuk V – Afdeling A – 2.b. b. Uitvoerbare titel 1° Begrip Gelet op de inbreuk die het uitvoerend beslag op het eigendomsrecht van de schuldenaar maakt, is een uitvoerbare en onaantastbare titel158 vereist. Een authentieke akte geldt als uitvoerbare en onaantastbare titel. Voor een opsomming van de belangrijkste uitvoerbare titels zie H V – Afdeling A – 2. c. 2° Inhoudelijke vereisten a) Precisering van de schuld De uitvoerbare titel moet de opgelegde verplichting nauwkeurig aangeven en de reële executie uitdrukkelijk machtigen159. De notariële akte moet de hoegrootheid van de schuld ondubbelzinnig vermelden ofwel door uitdrukkelijke precisering van de schuld ofwel door 156 E. DIRIX, Beslagrecht, nr. 3. 157 Afwijkende regels gelden ten dele in fiscale zaken. 158 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 10. 159 DIRIX, Beslagrecht, nr. 9.

50

vermelding naar elementen op basis waarvan de hoegrootheid kan worden bepaald.160 Indien een notariële akte waarin een hypotheek wordt gevestigd geen betalingsverbintenis bevat dan is dit geen uitvoerbare titel.161 b) Uitdrukkelijk De notariële akte kan uitdrukkelijk de hoegrootheid van de betalingsverplichting vermelden. Hierdoor wordt elke discussie omtrent de precieze omvang van de schulden vermeden. c) Bepaalbaar Wanneer de hoegrootheid van de schuld dient te worden bepaald op basis van de onderhandse kredietvoorwaarden, dienen deze voorwaarden aan de notariële akte te worden gehecht en dient er uitdrukkelijk naar deze voorwaarden te worden verwezen.162 De notaris moet ook voor deze bijlage de vormelijke vereisten van de Organieke Wet naleven door vermelding te maken van de voorlezing, toelichting en ondertekening.163 Zoniet zal de bijlage geen authenticiteit verkrijgen en dus niet uitvoerbaar zijn. Het is ook mogelijk dat de onderhandse bijlage(n) een zogenaamd “boekenbeding” bevat(ten). Dit is een beding op basis waarvan de schuld kan worden bewezen aan de hand van de gegevens uit de boeken (boekhouding) van de kredietverlener.164 3° Actueel De uitvoerbare titel dient actueel te zijn op ieder ogenblik in de procedure van uitvoering.165 Het is mogelijk dat er zich sinds het ontstaan van de titel veranderingen in de rechtsverhoudingen tussen partijen hebben voorgedaan. Deze vereiste is zeer belangrijk voor de notariële praktijk. In het kader van een uitvoerend beslag mag een notaris slechts gevolg geven aan een verzoek van een schuldeiser voor zover zijn titel actueel is. Een betaling door de schuldenaar kan immers tot gevolg hebben dat de titel van de schuldeiser niet langer actueel is en dat een uitvoering op grond hiervan niet langer gerechtvaardigd is. De bevoegdheid om de actualiteit van de titel te beoordelen komt evenwel exclusief toe aan de rechter (art. 1498 GerW). Op grond van zijn adviseringsplicht en

160 Zie bv. Beslagr. Brussel 15 maart 1994, R.W. 1994-95, 506; een bindende derdenbeslissing door de notaris voldoet aan de vereisten van art. 1494 GerW; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 13. 161 Beslagr. Doornik 15 maart 2002, JLMB 2005, 850. 162 Gent 19 oktober 2006, R.W. 2007-2008, 320; Luik 30 juni 2005, JT 2006, 96; Brussel 25 februari 2000, AJT 1999-2000, 890; Antwerpen 7 maart 1994, R.W. 1994-95, 503, noot E. DIRIX. Zie eveneens Cass. 17 november 1988, Arr. Cass. 1988-89, 330, Pas. 1989, 303, R.W. 1988-89, 1168, T.Not. 1989, 360. 163 Rép.not., v° L’acte notarié, ed. 2002, nrs. 571 en 729. 164 Luik 30 juni 2005, JT 2006, 96; Rb. Gent 6 juni 2006, R.W. 2006-07, 1531; D. MICHIELS, “Onroerend beslag, rangregeling en collectieve schuldenregeling”, T.Not. 2002, 414, nr. 7; zie ook over boekenbeding in algemeen: E. DIRIX, “Het ‘boekenbeding’ en de parate executie’” (noot onder Beslagr. Antwerpen 2 december 1993), T. Not. 1994, 379. 165 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 14.

51

zijn rol als bewindvoerder, lijkt het aangewezen dat de notaris partijen op deze mogelijkheid wijst om een procedure aanhangig te maken bij de bevoegde rechter. 4° Gericht tegen de beslagene a) Principe De titel is slechts uitvoerbaar tegen diegenen die in de titel als schuldenaar staat vermeld. Er zal niet kunnen worden uitgewonnen tegen een derde die obligatoir mede-schuldenaar is indien hij niet als schuldenaar in de titel is vermeld.166 b) Uitzonderingen Op dit principe gelden vier uitzonderingen: i) Door hypothecaire schuldeiser De hypothecaire schuldeiser kan met de titel tegen de hoofdschuldenaar ook vervolgen tegen een derde-bezitter.167 De derde-bezitter is de eigenaar van een onroerend goed waarop nog een hypothecaire inschrijving rust ten laste van één van zijn rechtsvoorgangers met betrekking tot dit goed zonder dat hij zichzelf persoonlijk tot de hypothecaire schuld verbonden heeft. ii) Door de fiscus De fiscus kan het kohier ook uitvoeren tegen anderen die gehouden zijn tot de fiscale schuld ook indien zij niet in het kohier worden vermeld (art. 393, § 2 WIB 1992) iii) Tegen echtgenoten Er dient geen aparte titel ten aanzien van de echtgenoot/niet-schuldenaar te worden verkregen. Het volstaat dat de schuldeiser over een uitvoerbare titel tegen de echtgenoot/schuldenaar beschikt om op een gemeenschappelijk goed uit te winnen. De procedure moet wel tegen beide echtgenoten worden vervolgd (art. 1562 GerW). iv) Tegen rechtsopvolgers De titel is ook uitvoerbaar tegen de erfgenamen (zij het na betekening aan de erfgenamen, art. 877 BW, zie verder).

166 E. DIRIX, “Overzicht van rechtspraak – Beslag ( 2002-2007)”, T.P.R. 2007, (2039) 2104, nr. 120. 167 Gent 19 oktober 2006, R.W. 2007-08, 320.

52

AFDELING B. Uitoefening verhaalsrecht

1. Beginsel: Keuzerecht bij verhaal Uit het principe dat het vermogen van de schuldenaar het virtuele onderpand van zijn schuldeisers uitmaakt, volgt ook dat de schuldeiser het keuzerecht heeft uit de goederen waarop hij beslag legt. Op dat uitgangspunt gelden evenwel diverse beperkingen.

2. Uitzonderingen 1° Rechtsmisbruik De schuldeiser mag geen misbruik maken van zijn executierechten (‘rechtsmisbruik’). De leer van het rechtsmisbruik wordt verschillend toegepast bij bewarend beslag dan bij uitvoerend beslag. Bij uitvoerend beslag beschikt de schuldeiser over een uitvoerbare titel. Bij bewarend beslag geldt dat niet, zodat rechtsmisbruik daar sneller aan de orde kan komen. De rechtspraak dient zich terughoudend op te stellen bij het erkennen van een misbruik van beslagrecht, aangezien de schuldeiser die tot beslag overgaat doorgaans reeds veel geduld aan de dag heeft moeten leggen, en er moet worden verhinderd dat hij meewerkt aan een verdere frustratie van diens verhaalsrechten. Aldus kan uit het loutere feit dat beslag gelegd wordt voor een geringe schuldvordering op waardevolle goederen niet worden afgeleid dat de beslaglegger zich schuldig maakt aan rechtsmisbruik. Er is sprake van beslagmisbruik indien het beslag onmogelijk enige voldoening kan geven aan de schuldeiser. Te denken valt aan de hypothese waarin: 8. beslag wordt gelegd op goederen waarvan de verkoopwaarde te gering is om zelfs nog maar de kosten van tenuitvoerlegging te delgen; of 9. een chirografaire schuldeiser weigert om zijn beslag op te heffen wanneer vaststaat dat de volledige opbrengst van het goed zal besteed worden aan de hypothecaire schuldeisers.168 2° Art. 1563 GerW – uitwinning door hypothecaire schuldeiser Een hypothecaire schuldeiser moet zijn door hypotheek gewaarborgde schuldvordering allereerst tenuitvoerleggen op het gehypothekeerde goed, en mag slechts het saldo op de andere goederen verhalen. Deze bepaling is evenwel niet van openbare orde of dwingend recht, zodat er in de akte van hypotheekvestiging kan worden van afgeweken.169 Het mag dan ook niet verwonderen dat de afwijking van deze bepaling opduikt in de modelakten van

168 Beslagr. Bergen 21 oktober 1993, JLMB 1994, 697. 169 Cass. 3 mei 1985,Arr. Cass. 1984-85, 1192, concl. E. KRINGS, R.W. 1985-86, 175,concl. E. KRINGS, T. Not. 1985, 133. Voor een recente toepassing : Luik 30 oktober 2007, RRD 2007, 308, TBH 2008, 886.

53

hypotheekvestiging van zowat alle Belgische banken. De derdenwerking van dergelijke afwijking is echter betwijfelbaar. 3° Art. 1619 GerW – keuzerecht van de schuldenaar a) Begrip Indien slechts een gedeelte van de goederen die van eenzelfde bedrijf afhangen, in beslag genomen is, kan de schuldenaar vragen dat het overige in dezelfde toewijzing wordt begrepen. (art. 1619 GerW). Dit recht komt ook toe aan elke wettelijke bewindvoerders over andermans goederen (art. 1620 GerW). b) Ratio De achterliggende reden is ingegeven vanuit het motief om de verkoopsopbrengst te maximaliseren door de goederen als geheel te verkopen om te vermijden dat de verkoop van slechts een gedeelte van het goed een minwaarde zou opleveren.170 De opbrengst zal dan worden verdeeld tussen de beslagene en de schuldeisers, alvorens de som te verdelen via de rangregeling.171

170 APR, v° Beslag, 530, nr. 862; Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 118. 171 Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 120.

54

AFDELING C. Procedure van uitvoerend onroerend beslag

1. Algemene opmerkingen a. Basisprocedure van gedwongen tenuitvoerlegging Het Gerechtelijk Wetboek en andere bijzondere wetten voorzien in verschillende procedures van gedwongen tenuitvoerlegging op onroerende goederen. De regeling van het uitvoerend beslag op onroerende goederen met de openbare verkoop (artt. 1560-1654 GerW) vormt de “gemene basisprocedure” van gedwongen tenuitvoerlegging. De andere procedures bouwen hierop voort doch wijken hiervan gedeeltelijk af: - collectieve schuldenregeling (art. 1675/14 bis, § 1 in fine GerW) - faillissement (art. 1190 GerW e.v. ; art. 100 FaillW) - Wet Continuïteit Ondernemingen (art. 60-65 Wet Continuïteit Ondernemingen) - penaal beslag (art. 35 bis GerW) Dat is de reden waarom deze procedure als eerste wordt behandeld in deze cursus. In het volgende hoofdstuk zullen de procedures in het kader van een collectieve schuldenregeling, faillissement en Wet Continuïteit Ondernemingen worden besproken. Het penaal beslag valt evenwel buiten het bestek van deze cursus. b. Onderscheiden proceshandelingen van de “basisprocedure” De “basisprocedure” bestaat in hoofdzaak uit zes stappen. Het beslag op onroerend goed wordt eigenlijk reeds gelegd door de betekening van een zgn. voorafgaand bevel tot betaling, al heet dat nog geen beslag. Wanneer een poging tot minnelijke schikking verplicht is, moet die vooraf plaatsvinden. Volgende proceshandelingen kunnen worden onderscheiden: 1. Voorafgaande verzoeningspoging (enkel indien verplicht) (hierna 2) 2. Betekening van een bevel tot betalen en overschrijving ervan (hierna 3) 3. Betekening van beslagexploot en overschrijving ervan (hierna 4) 4. Verzoekschrift aan de beslagrechter tot aanstelling van een notaris m.h.o. openbare verkoop (hierna 5) 5. Verzoekschrift aan de beslagrechter tot aanstelling van een notaris m.h.o. onderhandse verkoop (hierna 6) 6. Opstelling en aanmaning van verkoopsvoorwaarden, evenals gemeenmaking van het beslag door kantmelding (hierna 7b) 7. Openbare verkoping (hierna 7c) Hierna worden deze handelingen één voor één besproken (2 t.e.m 7)

55

Daarna zal de notaris de rangregeling opstellen. 2. Verzoeningspoging voorafgaandelijk aan de rechtspleging a. Art. 59 Wet Hypothecair Krediet 1° Regel Door de Wet Hypothecair Krediet (4 augustus 1992) wordt nog een voorafgaande verplichting ingevoerd. In beginsel is een poging tot minnelijke schikking niet verplichtend (art. 731 Ger. W.). In afwijking daarvan bepaalt artikel 59 W.H.K. dat elke tenuitvoerlegging of beslag krachtens een vonnis of een andere authentieke akte, in het kader van deze wet, op straffe van nietigheid wordt voorafgegaan door een poging tot minnelijke schikking, die op het zittingsblad wordt aangetekend, voor de beslagrechter. Bovendien kan de debiteur vragen om een termijn van respijt (art. 59, tweede lid W.H.K.). 2° Toepassingsgebied Deze verplichting geldt enkel onder het regime van de WHK. Het moet bijgevolg gaan om een hypothecair krediet dat wordt verstrekt aan een fysieke persoon die handelt buiten zijn beroepswerkzaamheid.172 Ze is enkel van toepassing bij uitvoerende beslagen, niet bij bewarende beslagen. De poging tot minnelijke schikking moet plaatsvinden vóór het bevel, aangezien dat de eerste daad van tenuitvoerlegging is. Het is betwist zaak of deze verplichting ook toepassing vindt bij tenuitvoerlegging door een hypothecaire schuldeiser op een ander dan het gehypothekeerde goed. Sommige rechtspraak en rechtsleer verdedigt terecht dat dit wel het geval is: de wetgever zou, volgens deze zienswijze, getracht hebben om een globaal evenwicht tot stand te brengen tussen de kredietgever en de kredietnemer, zodat alle executierechten van de schuldeisers aan banden worden gelegd. Een ruime opvatting verdient dan ook de voorkeur.173 3° Procedure Het initiatief moet door de schuldeiser worden genomen. Partijen worden door de griffier, daarom verzocht door de schuldeiser, opgeroepen. Daagt de schuldenaar niet op, dan wordt geacht geen minnelijk akkoord tot stand te zijn gekomen. De schuldeiser zelf kan het minnelijk akkoord niet onmogelijk maken door niet te verschijnen. Komt een akkoord tot stand, dan wordt dat geacteerd in een proces-verbaal, waarvan de uitgifte wordt uitgerust met een formulier van tenuitvoerlegging. Op straffe van het in het gedrang brengen van zijn

172 Gent 25 januari 1994, R.W. 1994-95, 196 en T. Not. 1994, 530. 173 Luik 30 oktober 2007, R.R.D. 2007, 308, T.B.H. 2008, 886.

56

aansprakelijkheid, dient de notaris het bewijs van de voorafgaande poging tot minnelijke schikking te vragen vooraleer de procedure van tenuitvoerlegging voort te zetten. 4° Sanctie: relatieve nietigheid De sanctie voor de niet-naleving van deze verplichting is de (relatieve) nietigheid van de verdere tenuitvoerlegging. Zonder voorafgaande poging tot minnelijke schikking kan de procedure in beginsel geen voortgang vinden. De schuldenaar moet deze nietigheid opwerpen, en moet overeenkomstig de algemene regel van art. 861 Ger. W. belangenschade aantonen. De rechter zal beoordelen of, gezien de gedragingen van de partijen, het normdoel werd gerealiseerd.

3. Bevel tot betalen Zoals elk uitvoerend beslag, wordt ook een onroerend beslag voorafgegaan door een bevel tot betalen (art. 1564 Ger. W.). a. Begrip en inhoud Het bevel is een gerechtsdeurwaardersexploot en eerste daad van tenuitvoerlegging. Het bevel bevat volgende verplichte vermeldingen (art. 1564 Ger. W.): 1. een afschrift van de titel.174 De plaats waar dat afschrift wordt opgenomen, speelt geen rol, niettegenstaande de bewoordingen van art. 1564 Ger. W. Een afschrift van de titel is niet vereist wanneer de betekening van de titel minder dan drie jaar voordien plaatsvond of wanneer het gaat om een authentieke akte waarbij een hypotheek werd gevestigd. In beide gevallen wordt de debiteur immers geacht de titel te kennen (art. 1564, tweede lid B.W.). 2. keuze van woonplaats in het arrondissement van de bevoegde rechter. Is de schuldeiser in dit arrondissement gevestigd, dan geldt zijn woonplaats als gekozen woonplaats. 3. de mededeling dat bij gebreke aan betaling beslag zal worden gelegd op de onroerende goederen van de schuldenaar. Deze goederen moeten niet ut singuli worden aangegeven. Weliswaar is een dergelijke specificatie nodig indien men het bevel wil laten overschrijven, maar een dergelijke overschrijving is facultatief. Het nietaanduiden van de goederen heeft bijgevolg niet de nietigheid van het bevel tot gevolg. 4. de mogelijkheid voor de beslagene om aan de beslagrechter een aanbod tot verkoop uit de hand ter kennis te brengen. de naam, voornamen, het beroep, de woonplaats en datum van geboorte van de schuldenaar. b. Aan wie?

174 Het loutere verwijzen naar de titel is onvoldoende (A.P.R., tw. Beslag, nr. 843).

57

1° Algemene regel Het bevel tot betalen moet worden betekend aan degene wiens goederen zullen worden uitgewonnen. Zijn meerdere personen solidair gehouden, maar wordt een goed van één van hen vervolgd, dan moet het bevel enkel aan deze worden betekend. Indien de uitwinning gebeurt op het goed van een derde, moet het bevel ook aan die zakelijke borg worden betekend. Indien onverdeelde goederen worden uitgewonnen, dient het bevel aan elk van de deelgenoten te worden betekend. 2° Uitwinning op gemeenschappelijke goederen van echtgenoten Indien gemeenschappelijke goederen van echtgenoten worden uitgewonnen, moet sinds de Wet van 29 mei 2000 het bevel aan beide echtgenoten worden betekend (art. 1562 GerW). Hoewel het volstaat dat de schuldenaar een uitvoerbare titel heeft tegen één van de echtgenoten, dienen alle proceshandelingen (bevel, beslagexploot, beschikking tot aanstelling van de notaris, verkoopsvoorwaarden, enz.) ook aan de echtgenoot die niet schuldenaar is in de uitvoerbare titel te worden verricht. Indien deze vormvereisten niet werden nagekomen, zal de notaris veiligheidshalve aan de advocaat verzoeken om de hele procedure ab initio te herbeginnen en ditmaal aan beide echtgenoten.175 Er bestaat ook de mogelijkheid om op het moment dat het vormgebrek wordt vastgesteld alle proceshandelingen apart te betekenen aan de echtgenoot - niet schuldenaar.176 Artikel 1562 GerW vermeldt immers niet dat de procedure gelijktijdig moet verlopen ten aanzien van beide echtgenoten. 3° Uitwinning van derde-bezitter door hypothecaire schuldeiser In geval een hypothecaire schuldeiser op een goed van een derde-bezitter uitwint, moet het bevel betekend worden aan de oorspronkelijke schuldenaar. De derde-bezitter wordt aangemaand om de opeisbare schuld te betalen of van het erf afstand te doen (art. 99 HypW). In de aanmaning aan de derde-bezitter wordt de mogelijkheid vermeld om binnen de acht dagen na de betekening, een koopaanbod uit de hand aan de beslagrechter over te maken. Ten aanzien van de derde-bezitter gelden de regels zoals bepaald in artikels 96 e.v. HypW. Deze regels gelden naar analogie bij de uitwinning van de zakelijke borg met dien verstande evenwel dat de zakelijke borg zich niet op de regeling van de zuivering van art. 110 GerW zal kunnen beroepen.177 In tegenstelling tot de derde-bezitter heeft de zakelijke borg immers zijn toestemming verleend met de inschrijving van het zakelijk recht van de hypothecaire schuldeiser. 175 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 72, nr. 94. 176 Zie C. ENGELS, “Het opgeheven artikel 1562 van het gerechtelijk Wetboek” in Liber Amicorum E. Krings, Brussel, Story-Scientia, 1991, (553), 560-565, nrs. 21-34. Vgl. echter Luik 27 april 2006, Rev.not.b. 2006, 664. Dit arrest oordeelt dat de hele procedure nietig is op grond van art. 1622 GerW. Artikel 1563 GerW wordt evenwel niet opgesomd in artikel 1622 GerW waardoor dit arrest niet vrij is van kritiek. 177 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 7677, nr. 98.

58

c. Geldigheidsduur De geldigheidsduur van een bevel tot betalen is zes maanden (art. 1565, derde lid GerW). Binnen deze termijn dient het onroerend beslag te worden gelegd, niet noodzakelijk overgeschreven, zoniet dan houdt het bevel van rechtswege op gevolg te hebben (art. 1567 GerW). De termijn raakt evenwel niet de openbare orde, zodat de schuldenaar de schuldeiser kan vrijstellen van de verplichting om opnieuw een bevel te betekenen. d. Overschrijving van het bevel Het bevel tot betalen kan, maar moet niet worden overgeschreven. Indien het wordt overgeschreven, is de geldigheidsduur van de overschrijving beperkt tot zes maanden en tot de termijn waarvoor het bevel uitwerking heeft. De schuldeiser kan om de vernieuwing van de overschrijving vragen (art. 1565, tweede lid GerW). e. Gevolgen van betekening van het bevel 1° Algemeen Het bevel heeft diverse gevolgen die verschillen al naar gelang het bevelexploot wordt overgeschreven op het hypotheekkantoor van de plaats waar de goederen gelegen zijn. Hierna worden onder 2° eerst de gevolgen besproken in geval dat het bevel werd betekend maar niet wordt overgeschreven. In punt 3° worden de gevolgen van de overschrijving van het bevel bestudeerd. 2° In geval van niet-overgeschreven bevel Het bevel heeft, behoudens dat het dient als eerste handeling in de uitwinningsprocedure, nog andere gevolgen: 1. Het bevel geldt als ingebrekestelling. Ze doet derhalve de moratoire interesten lopen, verlegt het risico indien de betaling een bepaalde zaak betreft, enz. 2. Het bevel stuit de verjaring. 3. Het bevel beperkt de verhuurbevoegdheid van de debiteur: huurcontracten voor langer dan negen jaar en kwijtingen van ten minste drie jaar huur zijn niet tegenwerpelijk aan de schuldeiser die het bevel heeft doen betekenen, ongeacht of het bevel werd overgeschreven (art. 1575 in fine GerW.). Er bestaat binnen de rechtsleer betwisting over de vraag of de lange huurovereenkomsten moeten worden ingekort tot een termijn van negen jaar178, dan wel of de huurovereenkomst in haar geheel niet tegenwerpelijk is aan de beslaglegger179. 178 Y. MERCHIERS, “De tegenwerpelijkheid van het huurcontract aan de koper van het onroerend goed” in Liber Amicorum F. Dumon, Antwerpen, Kluwer, 1983, I, 194, nr. 6. 179 Rép.not., v°, La saisie immobilière, nr. 311 ; RPDB, v° Saisie immobilière, compl. VIII, nr. 176 ; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 78, nr.

59

3° In geval van overgeschreven bevel a) Algemeen Aan de facultatieve overschrijving van het bevel zijn een aantal bijkomende gevolgen verbonden die een aanvullende bescherming verlenen aan de schuldeiser. De overschrijving van het bevel leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de schuldenaar (zie hierna b). De beslagene blijft in principe in het bezit van het goed maar moet voor het goed zorgen als een goed huisvader180 en een sekwester. Het beslag treft niet enkel het onroerend goed, maar ook de natuurlijke en burgerlijke vruchten van het onroerend goed (‘accessorium sequitur principale’). (zie hierna c) De wet breidt deze niet-tegenwerpelijkheid uit tot een bepaalde soort persoonlijke rechten, nl. het verlenen van huurrechten. Het leidt tot afwijkende regels inzake de rechten en plichten uit huur van het beslagen goed (zie art. 1575 GerW). (zie hierna c). Het bevel krijgt in dit geval dus een bewarende functie die identieke gevolgen oplevert als het beslagexploot (zie ook hierna 4). b) Relatieve beschikkingsonbevoegdheid (1577 I GerW) Het belangrijkste gevolg van de overschrijving is de beschikkingsonbevoegdheid van de beslagene. Het beheer over de beslagen goederen komt in het teken te staan van de kleine samenloop die kan ontstaan. De schuldenaar blijft eigenaar van de in beslag genomen goederen, maar de eigendomsbevoegdheden van de beslagene worden in zekere mate beperkt: hij mag niets meer ondernemen wat de beoogde vereffening zou bemoeilijken, tot bescherming van de beslaglegger. Hij kan zijn bevoegdheid enkel nog doelgebonden uitoefenen, nl. in het belang van de schuldeisers. Die beschikkingsonbevoegdheid heeft een relatief karakter, d.w.z. dat zij enkel geldt ten gunste van de volgende personen (zie art. 1577 iuncto 1575 GerW): - de beslaglegger, - de op het goed ingeschreven schuldeisers (hypotheekhouder, onroerend voorrecht), - de (latere) koper van het goed, de schuldeiser die op het goed bewarend beslag liet leggen en overschrijven181, en - de schuldeiser die ten aanzien van het goed een bevel tot betaling liet overschrijven. Zij geldt niet ten gunste van de andere schuldeisers. Derhalve kan de beslagen debiteur na de overschrijving van het bevel nog hypotheken toestaan, maar deze zullen rang nemen na – 100. 180 APR, v° Beslag, Mechelen, Kluwer, 2010, 548, nr.896. 181 APR, v° Beslag, 555, nr. 906.

60

m.a.w. niet tegenwerpelijk zijn aan – de schuldeisers die anterieur beslag hebben gelegd of zich bij een anterieur beslag hadden aangesloten, zelfs al had hun schuldvordering een louter chirografair karakter. Uitzondering dient te worden gemaakt voor de occulte hypotheek zoals bepaald in art. 86 W. Succ. In tegenstelling tot de regeling bij bewarend beslag, zal de wettelijke hypotheek ten voordele van de directe belastingen niet meer tegenwerpelijk zijn. De regel geldt ook tegen de schuldeiser die op het ogenblik van de overschrijving van het beslag reeds over een hypothecaire volmacht beschikte, wanneer de hypotheekakte om dat mandaat om te zetten in een hypotheek nog niet verleden was, omdat er dan nog geen zakelijk recht was gevestigd. Deze niet-tegenwerpelijkheid van latere beschikkingen als sanctie van de overschrijding van de beschikkingsbevoegdheid is zeer gelijkaardig aan het volgrecht van de hypotheekhouder jegens de derde-verkrijger van het onroerend goed, behoudens enkele verschillen182. Eén van die verschillen is niet onbelangrijk: de oudere beslaglegger moet namelijk de verrijkingsvordering van de derde-bezitter wegens kosten die tot een meerwaarde hebben geleid, niet laten voorgaan. In die zin is de niettegenwerpelijkheid radicaler dan het volgrecht van de hypotheekhouder.

c) Bescherming tegen niet gepubliceerde eerdere beschikkingen (1577 II GerW) Net zoals bij bewarend beslag zijn ook anterieure beschikkingshandelingen, die evenwel slechts bekendgemaakt zijn na de overschrijving van het bevel, niet tegenwerpelijk aan de beslagleggende schuldeiser. Vraag is of de beslaglegger ook te goeder trouw moet zijn; gezien het collectief karakter van het beslag wordt dit ontkend. De beslaglegger behoudt het recht op uitwinning van het in beslag genomen goed ook tegen een verkrijger, die verkregen heeft voor het beslag maar wiens titel niet was overgeschreven voor de overschrijving van het bevel voorafgaand aan beslag. De derde heeft de keuze de oorzaken van het beslag te betalen (minstens te consigneren) of de uitwinning te ondergaan (zie art. 1578 GerW)183. Hetzelfde geldt voor een hypotheek die reeds voor de overschrijving het beslag zou zijn gevestigd (bij authentieke akte) maar nog niet ingeschreven. d) Op het vlak van genot en gebruik i) Gebruik van het goed

182 Aangegeven door R. JANSEN "Over volgrechten en niet-tegenwerpelijkheden", RW 2005-2006, 1663-1665 nr. 4 en 6-8. 183 Cass. 7 november 2005, Imperium, roln. C.04.0230.N, http://jure.juridat.just.fgov.be/pdfapp/download_blob?idpdf=N-20051107-4 = RW 2005-2006, 1662 n. R. JANSEN "Over volgrechten en niet-tegenwerpelijkheden". De consignatie moet zonder uitstel gebeuren en moet voldoende zijn voor betaling in kapitaal en toebehoren van de opeisbare bedragen, verschuldigd aan de ingeschreven schuldeisers, alsook aan de beslagleggers en aan elke andere schuldeiser die naar behoren de in artikel 1565 bepaalde overschrijving heeft gedaan.

61

Is het onroerend goed niet verhuurd, dan blijft de beslagene als gerechtelijk sekwester in het onroerend goed, tot op het ogenblik van de verkoop. Hij staat in voor de bewaring van het onroerend goed als een bonus pater familias. De rechter kan evenwel, indien hij dit niet opportuun acht, anders oordelen (art. 1572 GerW). ii) Vruchten van het goed Wat de natuurlijke vruchten betreft, blijft de beslagene in principe in het bezit van de vruchten, voorzover ze uiteraard niet verhuurd of verpacht zijn, tot aan de verkoop van de goederen. In tegenstelling tot de procedure bij bewarend beslag, zal hij deze functie niet enkel als een goed huisvader maar ook als een sekwester dienen uit te voeren (art. 1572 en 1576 GerW). Door het onroerend beslag worden de natuurlijke vruchten voor onroerend gehouden (art. 1573 GerW). De beslagene kan de vruchten als een sekwester tegeldemaken. De schuldeisers kunnen ook mits machtiging van de beslagrechter alle wortelvaste vruchten verkopen bij opbod of op een andere door beslagrechter bepaalde wijze. De opbrengst zal samen met de prijs van de onroerend goederen worden verdeeld volgens de rang der hypotheken (art. 1572 en 1573 GerW). iii) Huur-en pachtgelden (1) Onroerendmaking (art. 1576 I GerW) Huur- en pachtgelden worden “onroerend” door het beslag op het verhuurde goed (art. 1576 GerW). Huurgelden worden geacht van dag tot dag te zijn verkregen (art. 586 BW). De huuropbrengst zal voor de lopende maand dus pro rata temporis worden berekend vanaf de overschrijving van het bevel. Enkel de te vervallen huurgelden worden onroerend. Reeds vervallen maar nog niet betaalde huurgelden blijven “buiten” het beslag. Zij worden beschouwd als "burgerlijke vruchten" van het onroerend goed184. Het begrip huur-en pachtgelden wordt strikt geïnterpreteerd. Schadevergoedingen en onteigeningsvergoedingen vallen hier niet onder.185 Door onroerendmaking van huurgelden vallen zij ook niet meer onder een later derdenbeslag Indien er voordien reeds een derdenbeslag op de huurvorderingen rustte, wordt het derdenbeslag zonder voorwerp vanaf de overschrijving van het bevel.187 Door de overschrijving van het bevel of de betekening van het beslagexploot zijn de huurvorderingen immers onroerend geworden.

186.

184 Aan die kwalificatie mag niet teveel belang worden gehecht: zo is de hypotheekhouder voor het onroerend beslag niet gesubrogeerd in de huurprijsvorderingen. Zie DE PAGE, Traité, VII, p. 444-445 en 531-532 nr. 516, 2° a en 590. 185 APR, v° Beslag, 550, nr. 897 in fine. 186 Beslagr. Antwerpen 21 juni 1999, T.Not. 2002, 152. 187 APR, v° Beslag, 457, nr. 723 in fine en 550, nr. 897.

62

Betwist is of dit ook geldt voor huurvorderingen die reeds zijn gecedeerd of in pand gegeven vooraleer er op het onroerend goed beslag is gelegd, maar volgens de meerderheidsopvatting geldt de regel zelfs in dat geval188. (2) Inning van huurgelden (art. 1576 II GerW) In beginsel int de beslagene de huurgelden. Hij zal nadien als een sekwester hiervan rekenschap afleggen. De beslaglegger kan echter ook verzet doen in handen van de huurder of de pachter door een exploot te richten aan de huurder of pachter.189 Dit is een vereenvoudigde vorm van derdenbeslag.190 De huurder of pachter zal dan ook een verklaring van derdenbeslage overeenkomstig artikel 1452 GerW dienen af te leggen. Deze kan nadien niet meer bevrijdend betalen in handen van de beslagene, maar dient de huur- en pachtgelden te storten in de Deposito- en consignatiekas. (art. 1576 Ger. W.). Sommige beslagleggers vragen aan de notaris om in hun naam dit verzet te doen op de huurgelden en te betalen in handen van de notaris.191 Rekening houdend met de letterlijke tekst van de wet en het feit dat de notaris ook in de beslagprocedure als onafhankelijk en onpartijdig optreedt, dient een voorzichtige notaris dit te weigeren en de beslaglegger te adviseren de wettelijke procedure te volgen, tenzij de notaris door de beslagrechter wordt gemachtigd de huur te innen voor rekening van wie het behoort. iv) Huurovereenkomsten (art. 1575 GerW) Zoals hierboven aangestipt, breidt de wet de niet-tegenwerpelijkheid uit tot een bepaalde soort persoonlijke rechten, nl. het verlenen van huurrechten: krachtens art. 1575 GerW. zijn enkel huurovereenkomsten met een vaste dagtekening van vóór de overschrijving van het bevel tegenwerpelijk. Huurovereenkomsten zonder vaste dagtekening op het ogenblik dat het bevelexploot werd overgeschreven zijn niet-tegenwerpelijk aan de beschermde personen (art. 1575 GerW): - de ingeschreven schuldeiser, - de schuldeiser die het bevel heeft doen overschrijven, - de beslaglegger, en - de koper. Deze bepaling is van dwingend recht. Partijen mogen er dus niet van afwijken vóór het ontstaan van hun recht (dus wel mogelijk voor de beslaglegger na de overschrijving van het bevel of beslagexploot, voor de koper na de verkoop)192. De koper kan uitdrukkelijk of stilzwijgend de huurovereenkomst erkennen, bijvoorbeeld door zonder enig voorbehoud 188 Onder meer Hof Gent 5 november 1993, RW 1993-94, 1029 kritische noot E. DIRIX “Beslag breekt huurprijsvordering”; A. VERBEKE, in Overdracht en inpandgeving van schuldvorderingen, p. (39) 98. 189 APR, v° Beslag, 550, nr. 898; Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 303. 190 Antwerpen 20 december 1994, T. Not. 1996, 183, noot D. MICHIELS. 191 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 86, nr. 114. 192 Cass. 16 november 1990, Arr. Cass. 1990-91, 321, R.W. 1990-91, 1090, JT 1991, 564; APR, v° Beslag, 557-558, nr. 911.

63

huurgelden te innen na de definitieve datum van toewijzing. Bovendien kan de (niettegenwerpelijke) huurovereenkomst worden vermeld in de verkoopsvoorwaarden, maar de schuldeisers kunnen in dat geval tegenspraak voeren m.b.t. de verkoopsvoorwaarden. Doen zij dat niet, dan is de huurovereenkomst tegenwerpelijk aan de koper. De huurovereenkomsten die wel vaste dagtekening hebben voor het bevel werd overgeschreven, behouden hun tegenwerpelijkheid. Een huurovereenkomst voor langer dan negen jaar afgesloten zal wel moeten zijn overgeschreven in de registers van de Hypotheekbewaarder (art. 1 HypW).

f. Rechtsmiddelen tegen bevel i) Beginsel De schuldenaar kan verzet doen tegen het bevel bij de beslagrechter (art. 1567 GerW), die wordt gevat bij dagvaardingsexploot (art. 1395 GerW). ii) Grieven Dit verzet kan gegrond zijn op verschillende hierna vermelde grieven193 die enerzijds de regelmatigheid van het bevel betreffen (zie hierna (1)) en anderzijds de rechtmatigheid van het bevel betreffen (zie hierna (2)). (1) Regelmatigheid van het bevel De schuldenaar kan verzet aantekenen op basis van vormgebreken van het bevel tot betalen zelf (art. 1564 GerW). (2) Rechtmatigheid van het bevel Daarnaast kan de schuldenaar zijn verzet ook funderen op volgende gronden: 1. Gebreken van de titel waarvan een afschrift in het bevel is bijgevoegd. Ook indien de titel niet meer actueel is, bv. omdat er intussen reeds betaling is tussengekomen, is een verzet mogelijk. 2. Indien het bevel plaatsvindt op basis van een authentieke akte, kan de schuldenaar verzoeken om respijttermijnen. Dit verzoek dient op straffe van verval te worden ingediend binnen de vijftien dagen na betekening van het bevel (art. 1334 GerW). Het feit dat een poging tot minnelijke schikking krachtens art. 59 WHK is mislukt, staat er niet aan in de weg dat de schuldenaar nog respijttermijnen kan vragen. Die respijttermijnen (art. 1244, tweede lid jo. art. 38 WCK) zijn immers van openbare orde. 193 APR, v° Beslag, 536-537, nrs. 873-874 en R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 79, nr. 101.

64

3. Wanneer het bevel is overgeschreven en de waarde van de goederen de waarde van de schuldvordering overtreft, kan de schuldenaar de beperking van de vervolging tot een aantal van deze goederen vragen (art. 1565 II GerW). 4. Het verzet kan ook steunen op een procedure van collectieve schuldenregeling (art. 1567 II GerW). iii) Gevolgen De gevolgen van het verzet zijn verschillend naar gelang de grieven de regelmatigheid van de procedure (zoals de vormgebreken) dan wel de rechtmatigheid van de procedure betreffen.194 (1) Regelmatigheid van het bevel Indien het verzet de regelmatigheid van het bevel betreft, wordt de geldigheidsduur van het bevel niet geschorst.195 (2) Rechtmatigheid van het bevel Daarentegen schorst het verzet wel de geldigheidsduur van het bevel indien het verzet betrekking heeft op de rechtmatigheid van het bevel (art. 1567 GerW).196 Hierbij dient opgemerkt dat de schorsing van de geldigheidsduur van het bevel niet automatisch de verlenging van de geldigheidsduur van de overschrijving van het bevel met zich meebrengt.197 Niettegenstaande dit verzet kan de schuldeiser de uitvoering op het onroerend goed voortzetten, weliswaar op eigen risico.198 Het verzet op een bevel heeft geen schorsende werking.199

4. Het beslagexploot a. Begrip en inhoud

194 APR, v° Beslag, 538, nrs. 875 en R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 81-82, nr. 105. 195 APR, v° Beslag, 538, nr. 875. 196 Beslagr. Hoei 16 juni 1986, Jur. Liège 1986, 505. 197 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 82, nr. 105. 198 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 82, nr. 105. 199 APR, v° Beslag, 538, nr. 875; Chr. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 160, nr. 210; Rép.not., “La saisie immobilière”, nr. 267; Luik 28 juni 1984, Jur. Liège 1984, 541.

65

Het beslagexploot is een gerechtsdeurwaardersexploot waarmee de tweede daad van tenuitvoerlegging in een uitvoerend beslag wordt gesteld. Het beslag bevat naast de in artikel 43 GerW en art. 1389 GerW voorgeschreven vermeldingen (art. 1568 GerW.): 1. De vermelding van de uitvoerbare titel (art. 1389, 3° GerW). 2. De aanduiding van de in beslag genomen goederen overeenkomstig artikel 141 HypW. 3. De vermelding van de rechter die zal beschikken over het verzoekschrift tot aanstelling van een notaris overeenkomstig artikel 1580 GerW (art. 862, §1, 4° en art. 1622 GerW) 4. De mogelijkheid voor de beslagen debiteur om binnen de acht dagen na de betekening van het beslagexploot aan de beslagrechter een aankoopbod uit de hand ter kennis te brengen (art. 1568, 4° GerW). 5. De aanduiding van de identiteit van de beslagene overeenkomstig artikels 139 en 140 HypW.200 De beslagrechter ziet toe op de naleving van deze verplichte vermeldingen.201 Bij nietvermelding van de uitvoerbare titel kan de uitwinning geen voortgang vinden tot een geldig beslagexploot wordt betekend. Het gebrek aan vermelding van de rechter ex art. 1580 leidt tot de absolute nietigheid van het beslagexploot. De schuldeiser zal bijgevolg opnieuw een beslagexploot moeten betekenen en de indeplaatsstelling moeten vragen. 202 b. Betekening 1° Regel Het beslagexploot moet worden betekend ten vroegste 15 dagen na het betekenen van het bevel (wachttermijn) (art. 1566 GerW), en ten laatste zes maanden nadien (vervaltermijn) (art. 1567 GerW). Door de wachttermijn van vijftien dagen wordt aan de schuldenaar zo voldoende tijd gelaten om alsnog te betalen of respijttermijnen aan te vragen zoals bepaald in artikel 1334 GerW, terwijl hij door de vervaltermijn van zes maanden toch niet te lang in het ongewisse wordt gelaten.203 Er dient aangestipt dat de wet de termijnen voor betekening in het buitenland inzake beslag niet verlengt (art. 55 GerW). 2° Sanctie Indien de wachttermijn van vijftien dagen niet wordt nageleefd, is het beslag nietig (art. 1622 GerW). Deze nietigheid strekt zich niet uit tot het voorafgaande bevel. Het volstaat dus om een nieuw beslagexploot te laten betekenen uiteraard voor zover het bevelexploot nog geldig is.204 200 APR, v° Beslag, 540, nr. 880. 201 APR, v° Beslag, 540, nr. 881. 202 APR, v° Beslag, 540, nr. 881; V. SAGAERT, Notarieel proces-, zekerheden- en executierecht, Acco, Leuven, 2011, 132. 203 APR, v° Beslag, 539-540, nr. 879. 204 Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 286; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 81, nr. 104.

66

Indien het beslagexploot niet binnen een termijn van zes maanden werd betekend, is het bevel niet langer geldig. Betwist is of een nieuw bevel moet worden betekend.205 Sommigen zijn van oordeel dat een laattijdige betekening toch geldig is omdat de nietigheidssanctie van artikel 1622 GerW hierop niet van toepassing zou zijn. Het beslag zal evewel slechts gevolgen met zich meebrengen na de overschrijving van het beslagexploot.206 Indien die opvatting correct is, dient geen nieuw bevel te worden betekend.

c. Overschrijving 1° Regel (art. 1569 I GerW) Het beslagexploot moet uiterlijk binnen 15 dagen na de betekening worden overgeschreven op het hypotheekkantoor waar de goederen zijn gelegen (art. 1569 I GerW). De overschrijving dient niet noodzakelijk te gebeuren binnen een termijn van zes maanden na het betekenen van het bevel.207 Indien het beslag méér dan zes maanden na het bevel tot betaling wordt betekend, bestaat wel het risico dat intussen de beslagen schuldenaar reeds beschikt heeft over de goederen. Een notaris dient zijn medewerking te weigeren aan de verkoop van een onroerend goed indien daar meer dan zes maanden en vijftien dagen geleden een bevel tot betaling op werd betekend en overgeschreven.208 2° Sanctie Het nalaten om het beslag binnen 15 dagen na de betekening van het beslagexploot over te schrijven, heeft de nietigheid van het beslag tot gevolg (art. 1569 iuncto 1622 GerW). 3° Geldigheidsduur (art. 1569 II & III GerW) De overschrijving geldt voor een termijn van drie jaar (art. 1569, tweede lid Ger. W.) te rekenen vanaf de dag van aanbieding van het exploot ter overschrijving (art. 1570 GerW). Zijn de beslagen goederen binnen deze termijn niet verkocht of is van de toewijzing geen kantmelding gemaakt, dan houdt het beslag van rechtswege op enig gevolg te hebben (art. 1569, tweede lid GerW). Indien nadien nog een daad van tenuitvoerlegging wordt verricht, is deze nietig.209 De beschikkingsonbevoegdheid vervalt en de destijds niet-tegenwerpelijk overdracht op grond van art. 1575 en 1577 GerW, zal wel tegenwerpelijk worden aan de in voormelde artikels beschermde schuldeisers.210 Volgens de cassatierechtspraak is de 205 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 81, nr. 104. 206 Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 288; RPCB, v° Saisie immobilière, compl. VIII, nr. 160. 207 APR, v° Beslag, 541, nr. 883; Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 290. 208 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 83, nr. 107. 209 Rb. Hoei 21 juni 1983, Pas. 1984, III, 11, Rec.gén.enr.not. 1986, 31; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 82, nr. 106. 210 Luik 9 januari 2003, Rev.not.b. 2004, 426; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel

67

toewijzing evenwel ook geldig indien de toewijzing binnen de genoemde termijn is gebeurd, maar de kantmelding na het verstrijken van de termijn is gebeurd.211 Na het verstrijken van deze termijn van de overschrijving kan de hernieuwing worden aangevraagd bij verzoekschrift aan de hypotheekbewaarder overeenkomstig artikel 1569, derde lid GerW.

d. Gevolgen van de overschrijving van het beslagexploot De overschrijving van het beslagexploot leidt tot dezelfde gevolgen als de overschrijving van het bevelexploot, met dien verstande dat bij gebreke van overschrijving van het bevel de gevolgen pas ingaan vanaf de overschrijving van het beslagexploot (dit is dus in de hypothese dat voordien geen bevelexploot werd overgeschreven). Hier wordt dus verwezen naar de uiteenzetting van de gevolgen van de overschrijving van het bevelexploot (zie Hoofdstuk VI – Afdeling C – 3.e.). De gevolgen treden al in vanaf de betekening van het beslagexploot. De beschikkingsonbevoegdheid geldt ten aanzien van een latere derde verkrijger slechts vanaf de overschrijving van het beslagexploot.212 e. Saisie sur saisie ne vaut 1° Eenheid van beslag a) Beginsel: initiatiefrecht tot vervolging rust uitsluitend bij de eerste beslaglegger In tegenstelling tot het bewarend beslag geldt bij het uitvoerend beslag het beginsel van eenheid van beslag (‘saisie sur saisie ne vaut’)(art. 1571 GerW). De hypotheekbewaarder zal weigeren om het beslagexploot over te schrijven indien er reeds een eerder beslag op hetzelfde onroerend goed werd overgeschreven. Hij zal wel een certificaat overhandigen aan de tweede beslaglegger met de gegevens van het eerste beslag zodat hij zich in verbinding kan stellen met de schuldeiser-beslaglegger om zonodig indeplaatsstelling te vorderen (zie hierna 3°).213 b) Situaties waarin de latere beslaglegger ook (initiatief)recht tot vervolging verkrijgt De “tweede/latere beslaglegger” (correcter: een schuldeiser die nadat al een beslagexploot werd overgeschreven een ander beslagexploot aanbiedt ter overschrijving van het zelfde executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 90, nr. 117; R. JANSEN, Beschikkingsonbevoegdheid, nr. 625. 211 Cass. 11 februari 1999, Arr. Cass. 1999-2000, 79, Pas. 1999, I, 79, R.W. 1999-2000, 261, Rev.not.b. 1999, 300, noot J.-L. LEDOUX. 212 APR, v° Beslag, 547, nr. 895. 213 Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 324; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 83, nr. 108.

68

bevoegde hypotheekkantoor) beschikt evenwel over een aantal mogelijkheden om toch een initiatiefrecht tot vervolging in deze beslagprocedure te bekomen. Dit recht kan hij verkrijgen vanaf de gemeenmaking van de beslagprocedure door betekening van de verkoopsvoorwaarden mits hij over een uitvoerbare titel beschikt (art. 1584 GerW) (zie infra) of door verzet op de prijs te doen bij de rangregeling (art. 1642 GerW) (zie infra). Tot aan de betekening van de verkoopsvoorwaarden kan de tweede beslaglegger dit recht ook verkrijgen door zich te beroepen op de procedure van indeplaatsstelling (art. 1610 GerW) (zie hierna 2°) of op de samenvoegingsprocedure (art. 1607 e.v. GerW) (zie hierna 3°). Na doorhaling van het eerste beslag kan een latere schuldeiser alsnog zijn beslag laten overschrijven (art. 1612 GerW) (zie hierna 4°). 2° Indeplaatsstelling a) Procedure Een latere “beslaglegger” kan op ieder ogenblik van de procedure bij verzoekschrift aan de rechter vragen om in de plaats te worden gesteld van de eerste beslaglegger in drie gevallen: - wanneer de eerste beslaglegger een formaliteit of een proceshandeling (vb. art. 1580 GerW: verzoekschrift tot aanstelling van notaris) niet heeft vervuld binnen de voorgeschreven termijn214 (artikel 1610 GerW). - wanneer er bedrog, verstandhouding of nalatigheid bestaat in hoofde van de eerste be slaglegger (art. 1610 GerW) - wanneer de eerste beslaglegger in gebreke blijft het hem aangezegde tweede beslag te vervolgen (art. 1609 GerW) (zie ook hierna 3°). De tweede beslaglegger draagt de bewijslast van deze gronden en zal het bestaan van één van die redenen moeten aantonen. Hoewel dit verzoekschrift op elk ogenblik van de procedure kan worden ingediend, is het voor vanaf de gemeenmaking van de procedure niet echt nuttig (zie infra de bespreking van die “gemeenmaking” door kantmelding van de aanmaning van inzage der verkoopsvoorwaarden).215 Indeplaatststelling is slechts mogelijk zolang het eerste beslag geldig is. Indien de geldigheidsduur van (de overschrijving van) het beslag is verstreken of de schuldvordering niet meer actueel is of de overschrijving van het beslag werd doorgehaald, zal subrogatie niet meer mogelijk zijn.216 De beslaglegger beschikt dan over andere mogelijkheden (zie hierna 4°).

214 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 144, nr. 176. 215 APR, v° Beslag, 600, nr. 982; Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 551; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 144, nr. 176. 216 APR, v° Beslag, 600, nr. 982; Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 551; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 145-146, nr. 179.

69

Het verzoekschrift dient vergezeld te zijn van volgende documenten: - de uitvoerbare titel; - het uittreksel uit de kadastrale legger; - het origineel van het bevel; - beslagexploot met verklaring van de hypotheekbewaarder.217 In de praktijk zal tegelijkertijd met dit verzoekschrift een verzoekschrift tot aanstelling van notaris worden ingediend onder opschortende voorwaarde van indeplaatsstelling. Sommige rechtspraak aanvaardt dat dit zelfs in één verzoekschrift gebeurt doch in dat geval zal de tweede beslaglegger erover dienen te waken dat hij de nodige documenten zoals vereist overeenkomstig artikel 1580, tweede lid GerW aan alle betrokken partijen heeft bezorgd.218 Tegen deze beschikking kan geen hoger beroep worden aangetekend tenzij de eis is ingesteld wegens verstandhouding of bedrog (art. 1624, tweede lid GerW). De eerste beslaglegger kan derdenverzet aantekenen tegen deze beschikking. Het verdient dan ook aanbeveling om de beschikking te betekenen.219 b) Minnelijke indeplaatsstelling Het is ook mogelijk om minnelijk tot indeplaatststelling over te gaan. Dit zal vaak het geval zijn wanneer een latere beslaglegger beter in staat is om het beslag te vervolgen. Zo heeft de eerste beslaglegger die beslag heeft gelegd op een onverdeeld aandeel van een onroerend goed er belang bij dat een latere beslaglegger (doorgaans hypothecaire schuldeiser) die op het volledige goed kan uitvoeren omdat hij schuldeiser is van beide deelgenoten zich in de plaatststelt. De eerste beslaglegger moet overeenkomstig artikel 1561 GerW immers de uit onverdeeldheidtreding vorderen alvorens hij zijn schuldvordering verder kan uitwinnen (zie H IV- Afd B.2.b.4°b). De latere beslaglegger kan echter onmiddellijk de uitvoeringsprocedure voortzetten zonder dat artikel 1561 GerW dient te worden nageleefd.220 c) Gevolgen Deze subrogatie brengt enkel gevolgen teweeg met betrekking tot de procesrechtelijke positie van de tweede beslaglegger. Wat de procedure betreft, komt de latere beslaglegger volledig in de plaats van de eerste beslaglegger. Eventuele procedurele onregelmatigheden blijven bestaan en worden niet geheeld door de subrogatie.221 Materieelrechtelijk verandert er niets voor de verzoekende partij.222 Een hypothecaire schuldeiser die via indeplaatststelling de 217 APR, v° Beslag, 601, nr. 983; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 145, nr. 178. 218 Beslagr. Brussel 29 juni 1993, JLMB 1994, 175; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 145, nr. 178. 219 APR, v° Beslag, 600, nr. 982; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 145, nr. 178. 220 Beslagr. Gent 3 januari 2012, NjW 2012, 554-555; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 144-145, nr. 176. 221 APR, v° Beslag, 601-602, nr. 984; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 144, nr. 177. 222 APR, v° Beslag, 601-602, nr. 984; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht,

70

procedure verder vervolgt, behoudt in geval van later faillissement de separatistenpositie van art. 100 FaillW.223 3° Samenvoeging mits toepassing van artikel 1608 GerW a) Hypothese Artikel 1608 GerW viseert de situatie waarin er twee afzonderlijke beslagprocedures werden ingeleid maar waarbij een tweede beslagexploot ruimer is en ook meer goederen omvat dan het eerste beslagexploot.224 Het beginsel van eenheid van beslag heeft tot gevolg dat de latere beslaglegger zijn beslagexploot niet kan laten overschrijven voor de goederen die reeds in het eerste beslagexploot werden vermeld. Het tweede beslagexploot zal dus wel worden overgeschreven voor de goederen die niet in het eerste beslag zijn begrepen. b) Procedure en gevolgen De tweede beslaglegger dient dit tweede beslag aan te zeggen. Deze aanzegging leidt van rechtswege tot de samenvoeging van beide procedures tot één enkele procedure. De eerste beslaglegger zal de procedure voortzetten maar de tweede beslaglegger blijft wel partij in de procedure.225 Indien de procedures in gelijke staat zijn, zal de eerste beslaglegger onmiddellijk verder vervolgen. Zoniet zal hij het eerste beslag schorsen totdat de tweede procedure in dezelfde staat is (art. 1608 GerW). Zoals hoger vermeld kan de tweede beslaglegger subrogatie vorderen bij stilzitten van de eerste beslaglegger (art. 1609 GerW). c) Artikel 1607 GerW Voor de volledigheid wordt hier ook artikel 1607 GerW vermeld. Dit artikel heeft betrekking op de situatie waarin verschillende afzonderlijke beslagprocedures op verschillende goederen van de schuldenaar worden vervolgd voor dezelfde beslagrechter.226 Hier stelt zich geen probleem van eenheid van beslag. De hypotheekbewaarder kan probleemloos de verschillende beslagexploten overschrijven. Omwille van proceseconomische redenen kan men er evenwel voor kiezen om de afzonderlijke beslagprocedures tot één procedure samen te voegen. De wijze waarop deze samenvoeging gebeurt en de gevolgen hiervan zijn duidelijk uitgelegd in artikel 1607 GerW. 4° Overschrijving na doorhaling/ handlichting van het oorspronkelijk beslag

Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 144, nr. 177. 223 Kh. Brussel 18 januari 1996, T. Not. 1996, 201, noot D. MICHIELS. 224 APR, v° Beslag, 602, nr. 985; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 147, nr. 181. 225 Rép.not., v° La saisie immobilière, nr. 544; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 148, nr. 183. 226 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 147, nr. 182.

71

a) Artikel 1612 GerW Zoals hierboven aangehaald kan geen subrogatie meer plaatsvinden van zodra het beslag opgehouden heeft te bestaan. Een latere beslaglegger kan op dat ogenblik wel gebruik maken van de bijzondere regel in artikel 1612 GerW. Op basis hiervan kan de meest gerede partij zijn beslag laten overschrijven. Dit dient binnen de vijftien dagen (de termijn van artikel 1569 GerW) na de doorhaling te gebeuren.227 De beslissende rechtshandeling die deze vervaltermijn doet lopen, is dus niet de betekening maar wel de doorhaling. Dit is het begin van een nieuwe procedure.228 Alle proceshandelingen zullen dus opnieuw moeten worden doorlopen vanaf de overschrijving van het beslagexploot.229 In de praktijk zal het voor de latere beslaglegger niet altijd evident zijn om deze procedure toe te passen. Behalve de hypothese waarin de geldigheidsduur van de overschrijving van het beslag is verstreken, is het voor de latere beslaglegger zeer moeilijk om te achterhalen wat de stand van zaken van de eerste procedure is.230 Het zal dus raadzaam zijn dat de schuldeiser zich na de ontvangst van het certificaat met de hypotheekbewaarder zich in verbinding stelt met de advocaat van de eerste beslaglegger met het verzoek om op de hoogte te worden gehouden van de stand van zaken. b) Bijzonder geval: handlichting zonder doorhaling Een bijzonder probleem rijst wanneer de beslaglegger akkoord tot handlichting heeft verleend maar de overschrijving van het beslag nog niet is doorgehaald. De vraag stelt zich of in dit geval een latere beslaglegger zich nog kan beroepen op artikel 1610 GerW en subrogatie kan aanvragen. In de rechtsleer was hierover lange tijd onzekerheid totdat het Hof van Cassatie heeft beslecht dat zolang de doorhaling niet is gebeurd, subrogatie mogelijk is.231 Hiermee heeft het Hof van Cassatie gekozen voor de rechtszekerheid verbonden aan de publicatie van de handlichting. De stelling die voorhield dat het akkoord tot handlichting het beslag heeft opgeheven waardoor subrogatie niet meer mogelijk was, werd niet gevolgd.232

227 C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 315, nr. 482; Rép.not., v° La saisie immobilière, nr. 567, RPDB, Compl. VIII, v° La saisie immobilière, nrs. 767-768; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 144, nr. 177. 228 Rép.not., v° La saisie immobilière, nr. 565. 229 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 145-146, nr. 179. 230 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 145-146, nr. 179. 231 Cass. 30 januari 2009, R.W. 2009-10, 488, instemmende noot S. MOSSELMANS; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 146-147, nr. 180. 232 A. MICHIELSENS, “Uitvoerend onroerend beslag” in Verslagen en debatten Comité voor studie en wetgeving 1999-2000, Brussel, Bruylant, 2001, 763 e.v.; Rép.not., v° La saisie immobilière, nr. 568; RPDB, Compl. VIII, v° La saisie immobilière, nr. 404.

72

5. Verzoekschrift en beschikking tot aanstelling van een notaris met het oog op de openbare verkoop a. Vooraf De laatste fase van de procedure van onroerend beslag voor de (openbare) verkoop bestaat in het indienen van een verzoekschrift tot aanstelling van een notaris voor de openbare verkoop en de rangregeling m.b.t. het onroerend goed (zie hierna 5b ev). De notaris moet de rol waarnemen van neutrale bewindvoerder in de ‘kleine samenloop’ die is ontstaan. Er bestaat ook de mogelijkheid om in het verzoekschrift de aanstelling van een notaris te vorderen met het oog op de verkoop uit de hand (zie hierna 6). b. Verzoekschrift tot aanstelling van notaris 1° Termijn Krachtens artikel 1580, eerste lid GerW zou dit verzoekschrift moeten worden ingesteld binnen de maand na de overschrijving van het beslag, doch deze termijn is niet op straffe van nietigheid voorgeschreven. Indien de beslaglegger evenwel lang talmt met het verzoekschrift tot aanstelling van een notaris, kunnen de andere schuldeisers de indeplaatsstelling vorderen overeenkomstig artikel 1610 GerW (zie supra). 2° Bevoegdheid rechter a) Territoriale bevoegheid Het verzoekschrift moet worden ingediend voor de beslagrechter van de plaats waar het goed is gelegen. Indien verschillende onroerende goederen worden uitgewonnen, dan heeft de beslaglegger de keuze en is de rechter die gevat wordt, krachtens de regelen van samenhang, bevoegd voor het geheel. De beslagrechter zal in de diverse arrondissementen telkens één notaris aanstellen voor de verkoop van de in zijn arrondissement gelegen onroerend goed en het opstellen van de rangregeling. b) Discretionaire bevoegdheid m.b.t. aan te stellen notaris De keuze van de aan te stellen notaris komt uitsluitend toe aan de beslagrechter, wat niet belet dat de beslaglegger in zijn verzoekschrift een voorstel kan doen.233 De beslagene kan de keuze van de notaris aanvechten door middel van een derdenverzet, bijvoorbeeld indien de onpartijdigheid van de notaris in vraag wordt gesteld. De notaris is een neutrale bewindvoerder die aan het hoofd staat van het te vereffenen goed.234 233 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 92, nr. 121; Rép.not., v° La saisie immobilière, nrs. 336-340. 234 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 94,

73

Wordt de notaris opgevolgd in de loop van de procedure, dan wordt de in opvolging benoemde notaris belast met de gerechtelijke opdrachten van zijn rechtsvoorganger, onverminderd het recht van de betrokken partij of de Procureur des Konings om een andere notaris te laten aanstellen (art. 54, tweede lid Wet Notarisambt). Indien de notaris zijn ambt niet kan verlenen, kan aan de beslagrechter worden gevraagd om in zijn vervanging te voorzien. De termijn van zes maanden van artikel 1587 GerW begint dan opnieuw te lopen vanaf deze nieuwe beschikking. c) Controlebevoegdheid m.b.t. regelmatigheid en rechtmatigheid De beslagrechter controleert de regelmatigheid en de rechtmatigheid van de procedure. De regelmatigheid heeft betrekking op de naleving van de procedurele vormvereisten (zie hierna i), terwijl de rechtmatigheid de naleving van de materiële inhoudelijke vereisten nagaat (zie hierna ii). i) Regelmatigheid van de procedure De controle van de regelmatigheid houdt verband met de formele aspecten van de procedure van tenuitvoerlegging. Aldus zal de beslagrechter nagaan of de termijnen in de procedure zijn gerespecteerd. ii) Rechtmatigheid van de procedure De controle van de rechtmatigheid houdt in dat hij moet onderzoeken of de schuldeiser beschikt over een uitvoerbare titel voor een vaste en zekere schuldvordering. De controle van de rechtmatigheid van het beslag omvat ook een controle van de actualiteit van de titel. Een uitvoerend beslag kan enkel worden gelegd op grond van een uitvoerbare titel (cf. supra). Die geeft evenwel enkel de materieelrechtelijke positie tussen de partijen weer op het ogenblik van zijn ontstaan. Het is mogelijk dat die verhouding door latere omstandigheden is gewijzigd. Te denken valt aan twee omstandigheden: (1) De schuldvordering is verdwenen uit het vermogen van de schuldeiser De schuldvordering is gecedeerd, is betaald door een derde met subrogatie. Vereist is wel dat de overdracht tegenwerpelijk is aan de gecedeerde schuldenaar, d.w.z. aan hem ter kennis is gebracht. Zolang dat niet is gebeurd, blijft de cessie voor hem een res inter alios acta. (2) De opeisbaarheid van de schuldvordering is opgeschort

nr. 123; Beslagr. Brugge 22 oktober 1985, T.Not. 1986, 60, Rec.gén.enr.not. 1986, 329; APR, v° Beslag, 545546, nr. 892; C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 207, nr. 283.

74

Dt is het geval indien een afbetalingsregeling tussen de partijen is tot stand gekomen na het beslag. Zolang de afbetalingsregeling regelmatig wordt nagekomen, mag de schuldeiser het beslag niet verder tenuitvoerleggen. (3) De schuldvordering is (geheel of gedeeltelijk) uitgedoofd. Dit kan het geval zijn: - Door betaling. Het kan zowel gaan om een betaling na het ontstaan van de uitvoerbare titel als om een betaling voorafgaand aan de uitvoerbare titel, voor zover die niet aan het oordeel van de bodemrechter werd onderworpen. - Door verjaring. Enkele voorbeelden van verjaringstermiinen: de gewone verjaringstermijn voor contractuele aanspraken is 10 jaar; periodieke schuldvorderingen, zoals alimentatievorderingen, verjaren na verloop van vijf jaar (art. 2277 BW; zowel contractuele alimentatievorderingen als deze die opgelegd worden bij rechterlijke uitspraak); de actio judicati, d.i. de aanspraak op tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak, verjaart na verloop van tien jaar (art. 2262bis BW). - Door schuldvernieuwing: Indien tussen de partijen door schuldvernieuwing een nieuwe lening is ontstaan kan de eerdere notariële akte tot vastlegging van een hypothecair krediet, niet meer als uitvoerbare titel worden aangewend. c. Beschikking 1° Inhoud van de beschikking Het beschikkend gedeelte van de beschikking bevat een aantal specifieke bepalingen die van bijzonder belang zijn voor de notaris. Zo wordt uitdrukkelijk bepaald dat de openbare verkoop binnen een termijn van zes maanden dient te gebeuren (art. 1587, eerste lid GerW) (zie hierna a). Daarnaast bevat de beschikking ook de machtiging voor de notaris om zich toegang tot het verkopen onroerend goed te verschaffen (art. 1580, derde tot zesde lid GerW) (zie hierna b). a) Termijn van toewijzing Overeenkomstig artikel 1587 GerW dient de zitdag te geschieden binnen zes maanden na de datum van de beschikking tot aanstelling van de notaris op straffe van nietigheid (art. 1622 GerW). Het volstaat dat de zitdag binnen die termijn is vastgesteld. Het is niet nodig dat de toewijzing op dat ogenblik reeds definitief is. De termijn wordt overeenkomstig het gemeenrecht berekend (art. 52-54 GerW). De dies a quo wordt niet meegeteld, de dies ad quem wel. Indien de dies ad quem een zater-, zon- of feestdag is, wordt de vervaldag naar de eerst volgende werkdag verplaatst.235 Ook hier worden de termijn niet verlengd indien de beslagene zijn (gekozen) woon- of verblijfplaats in het buitenland heeft (art. 55 GerW).

235 Beslagr. Brugge 1 juni 1982, T.Not. 1982,333. Een aanstelling op 21 januari houdt in dat de openbare verkoop ten laatste 21 juli dient te gebeuren. Gelet op de wettelijke feestdag verstrijkt de termijn pas op de eerste volgende werkdag (art. 53, tweede lid GerW).

75

Indien de zitdag niet binnen de wettelijke termijn van zes maanden werd vastgesteld, dient de hele procedure opnieuw te worden herbegonnen. Het is evenwel mogelijk om een nieuw verzoekschrift in te dienen met het oog op een nieuwe aanstelling van een notaris. Dit verzoekschrift kan maar worden ingediend na het verstrijken van de zes maanden.236 Uiteraard is dit slechts mogelijk voorzover de geldigheidstermijn van de overschrijving van het beslag nog niet is verstreken.237 Als voorzichtige notaris is het evenwel aan te raden om tijdig aan de beslaglegger te verzoeken om een verlenging van de aanstelling van de notaris aan te vragen indien de eerste zitdag niet binnen zes maanden na de beschikking kan worden vastgesteld. Dit gebeurt ook door een verzoekschrift waarin de redenen worden vermeld waarom het niet mogelijk is om binnen de termijn van zes maanden de veiling te houden. In dat geval blijft de gerechtelijke opdracht van de notaris behouden.238 b) Toegang tot het onroerend goed Indien de schuldenaar zijn verplichtingen als een goed huisvader en sekwester niet nakwam, moest de schuldeiser of de notaris vóór de wet van 18 mei 1998 de beslagene krachtens art. 1395 GerW te dagvaarden voor de beslagrechter met het oog op het nemen van de passende maatregelen (afgifte van de sleutels, verandering van de sloten, verbod om aanwezig te zijn bij bezichtigingen, aanstelling van een derde als sekwester, enz.). Sinds de invoeging van een nieuw wetsartikel 1580, derde lid GerW, is de notaris gemachtigd om in geval van afwezigheid of tegenwerking van de beslagene toegang te krijgen tot het onroerend goed. In voorkomend geval kan hij zelfs een beroep doen op de hulp van de openbare macht die bijgestaan wordt door een slotenmaker. Niettegenstaande de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is, kunnen de werkzaamheden slechts worden aangevat nadat de beschikking werd betekend aan de beslagene (art. 1495 GerW). Wanneer de beslagene geen derdenverzet aantekent binnen een termijn van één maand na de betekening, kan de beslagene zich op geen enkel rechtsmiddel meer beroepen om de notaris de toegang tot de onroerende goederen te ontzeggen.239 Is het onroerend goed wel verhuurd, dan kan de notaris zich eveneens toegang verschaffen tot het onroerend goed op basis van artikel 1580, derde lid GerW. Hier stelt ook het probleem van de tegenwerpelijkheid van de beschikking. Nergens uit de wettekst blijkt dat de beschikking ook aan de derde-bewoner dient te worden betekend doch dit is ten zeerste aan te bevelen. Gelet op het feit dat de beschikking uitvoerbaar is bij voorraad, kan de notaris de werkzaamheden zelfs voortzetten hangende een verzet, evenwel op eigen risico. 2° Mededeling van de beschikking

236 Cass. 7 januari 1993, Arr. Cass. 1993, 18, Pas. 1993, I, 17, Rec.gén.enr.not. 1995, 211. 237 Luik 21 februari 2008, JLMB 2008, 1642 ; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 95, nr. 124. 238 Beslagr. Brugge 1 juni 1982, T.Not. 1982,333; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 95, nr. 124. 239 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 97, nr. 126.

76

a) Aan de notaris Artikel 1581 I GerW stelt dat een uitgifte van de beschikking aan de benoemde notaris ter hand wordt gesteld binnen een termijn van 15 dagen na de beschikking, tegen eenvoudig ontvangstbewijs. Dit is geen vervaltermijn. Bovendien komt deze taak niet toe aan de griffier maar aan de beslaglegger. In de praktijk is het dus mogelijk dat de notaris pas op de hoogte wordt gesteld van de aanstelling wanneer de termijn waarbinnen de openbare verkoop dient te worden gehouden bijna of reeds is verstreken.240 Artikel 1581, III GerW bepaalt verder dat de griffier de naam van de aangewezen notaris vermeldt in de beslagberichten. Hierdoor wordt publiciteit verschaft aan de aanstelling van de notaris. Deze publiciteit is vooral van belang voor andere schuldeisers zodat zij kunnen kennis nemen tot welke notaris zij zich voor eventuele inlichtingen dienen te richten. De notaris is voor de kennisname van zijn aanstelling nog steeds aangewezen op de vervolgende partij. De notaris mag immers slechts berichten consulteren in het centraal register voor beslagberichten “op naam van de personen wier goederen het voorwerp moeten uitmaken van een handeling die tot hun ambt behoort”. b) Aan de beslagen schuldenaar De wet legt niet de verplichting op241 om de beschikking ter kennis te brengen aan de beslagen schuldenaar, maar niettemin kan zulks aangewezen zijn om de termijn van één maand na de kennisgeving voor het derdenverzet te doen ingaan. Zolang de beschikking niet aan de beslagene werd betekend, kan hij te allen tijde derdenverzet aantekenen en de onrechtmatigheid van de procedure betwisten (art. 1034 GerW).242 In de praktijk wordt de betekening van de beschikking doorgaans met de betekening van de verkoopsvoorwaarden gecombineerd. 3° Rechtsmiddelen tegen de beschikking Tegen de beschikking tot aanstelling van een notaris staat hoger beroep open voor de verzoekende of tussenkomende partij. Dit beroep moet worden ingesteld binnen de maand na de kennisgeving (art. 1031 Ger. W.). Indien de beslagen debiteur niet is tussengekomen in de procedure, kan hij derdenverzet doen binnen één maand na de betekening. Ook andere belanghebbenden (mede-eigenaar, echtgenoot, enz.) kunnen derdenverzet aantekenen. De notaris dient niet mee in de verzetsprocedure te worden betrokken, maar hij moet wel in kennis worden gesteld van het derdenverzet. Hij is geen partij in de procedure die tot de beschikking aanleiding heeft gegeven. 240 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 93, nr. 122. 241 Rb. Brussel 5 juni 1986, Rev.not.b. 1986, 549; APR, v° Beslag, p. 546, nr. 893. 242 Luik 28 april 2003, JT 2003, 483, Rev.not.b. 2004, 496; Rb. Brussel 17 april 2000, Rev.not.b. 2000,401; APR, v° Beslag, p. 546, nr. 893; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 95, nr. 123.

77

4° Gevolgen Vanaf de beschikking tot benoeming van een notaris heeft het overlijden of de wijziging van de staat van de schuldenaar geen invloed meer op het verdere verloop van de uitwinning (art. 1618 Ger. W.).

6. Verzoekschrift en beschikking tot aanstelling van een notaris met het oog op de verkoop uit de hand a. Vooraf Op grond van artikel 1580 I en 1580ter GerW beschikt de schuldeiser over de mogelijkheid om de aanstelling van een notaris te vorderen met het oog op een verkoop uit de hand naast de hierboven uiteengezette optie van de openbare verkoop (zie infra 5). De verkoop uit de hand kan ook zijn grondslag vinden in een rechterlijk bevel (art. 1580bis GerW.). Deze mogelijkheden werd ingevoerd met de Wet van 5 juli 1998 die tevens de collectieve schuldenregeling in het leven riep. Hierna wordt eerst de achtergrond van de verkoop uit de hand in het kader van een uitvoerende beslagprocedure besproken (zie hierna 6b) en het verschil met de openbare verkoop toegelicht (zie hierna 6c). Vervolgens worden de procedures van artikel 1580ter GerW (zie hierna 6d) en artikel 1580bis GerW (zie hierna 6e) behandeld. Tenslotte wordt de mogelijkheid nagegaan of er van de procedure van openbare verkoop naar de verkoop uit de hand kan worden omgeschakeld en omgekeerd (zie hierna 6f). b. Achtergrond Hoewel de regeling binnen het wettelijk kader van de collectieve schuldenregeling ontstond, is de procedure van de verkoop uit de hand een algemene mogelijkheid, die ook buiten dat kader kan worden geolgd243. In vergelijking met de openbare verkoop, heeft de verkoop uit de hand een aantal voordelen die een keuze voor de verkoop uit de hand kunnen rechtvaardigen. Zo garandeert de verkoop uit de hand een hogere verkoopsopbrengst onder andere door het verdwijnen van de kosten van openbare verkoop (inclusief de hieraan verbonden publiciteit). Het behoud van de huisvesting van de beslagene is ook één van de doelstellingen die met deze procedure wordt bereikt.244 De beslagrechter gaat bij de belangenafweging na of deze procedure in het belang van partijen is.245

c. Vergelijking met procedure van de openbare verkoop

243 APR, v° Beslag, p. 560, nr. 915; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 175, nr. 215. 244 R. JANSEN, De onderhandse verkoop bij het uitvoerend beslag op onroerende goederen noot onder Cass. 6 mei 2011, RW 2011-12, 1258, nr. 1; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 175-176, nr. 215-217. 245 K. BROECKX, “Artikel 1580ter Ger.W. ” in Comm.Ger., p.13, nr 35.

78

1° Vooraf De verkoop uit de hand heeft net als de openbare verkoop zuiverende werking, zodat de rechten van de schuldeisers overgaan op de prijs (art. 1326, I GerW). Naast deze gelijkenis zijn er evenwel een aantal belangrijke verschilpunten te signaleren. Voor het overige zijn de regels zoals uitgewerkt voor de openbare verkoop van toepassing op de verkoop uit de hand. 2° Ontstentenis van verplichte keuze door onbetaalde verkoper Wat het recht van de onbetaalde verkoper betreft, is niet artikel 1583 GerW maar het gemeen recht van toepassing. De onbetaalde verkoper wordt niet gedwongen te kiezen tussen de ontbinding of de uitoefening van het roerend voorrecht. De notaris dient erover te waken dat deze verkoper verzaakt aan zijn ontbindingsrecht.246 3° Ontstentenis aan gemeenmaking Bij gebrek aan betekening van de verkoopsvoorwaarden en dus ook aanmaning hiervan treedt er geen gemeenmaking op (zie hierna 7). Na betaling kan de beslaglegger dus het akkoord geven tot doorhaling van de bezwarende inschrijving die in zijn voordeel werden genomen. Het akkoord van de andere schuldeisers is ten aanzien van die doorhalingen dus niet vereist. Deze schuldeisers worden op basis van artikels 1580bis III GerW en 1580ter II GerW in de procedure opgeroepen en/of gehoord. Dit laat de schuldeisers toe om hun opmerkingen met betrekking tot de opportuniteit en wettelijkheid van de openbare verkoop te laten gelden.247 4° Geen recht van hoger bod (m.u.v. art. 1580bis V en 1580ter V GerW) Buiten de mogelijkheid geboden in art. 1580bis V en 1580ter V GerW is het recht van hoger bod uitgesloten. Deze artikelen bepalen dat de beslagrechter de mogelijkheid heeft om een minimumprijs op te leggen. Elke mogelijke derde beschikt evenwel ook over het recht om via derdenverzet een hogere prijs te bieden.248 De regeling van hoger bod zoals bepaald in artikel 1592 GerW is immers niet van toepassing.249 5° Ontstentenis van de procedure van rouwkoop De regeling betreffende rouwkoop zoals geregeld in artikel 1596 GerW blijft buiten toepassing. Die wordt daarom enkel hierna in het kader van de openbare verkoop behandeld.

246 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 177, nr. 219. 247 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 177, nr. 219. 248 Cass. 20 oktober 2000, Arr. Cass. 2000, 1633, RW 2003-04, 1474. 249 C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, Die Keure, 2010, p. 301, 155; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 177, nr. 219.

79

6° Ontstentenis aan gerechtelijke commandverklaring De regeling van gerechtelijke commandverklaring is evenmin van toepassing (artikel 1590 GerW).

d. Artikel 1580 ter GerW Artikel 1580ter GerW legt het initiatief tot het verzoek tot de aanstelling van een notaris met het oog op een verkoop uit de hand bij de schuldeiser, terwijl artikel 1580bis GerW deze mogelijkheid ook aan andere belanghebbende partijen biedt. 1° Verzoekschrift a) Op verzoek van beslaglegger De beslaglegger kan aan de beslagrechter de machtiging vragen om tot onderhandse verkoop te kunnen overgaan (art. 1580ter I GerW). b) Termijn Dit verzoekschrift moet gebeuren binnen een termijn van één maand vanaf de overschrijving van het beslag, maar op deze termijn staat geen sanctie (art. 1580 I GerW). c) Inhoud en bijlagen In het verzoekschrift worden de redenen opgegeven waaruit blijkt dat de verkoop uit de hand het belang van schuldeisers en schuldenaar dient. Anders dan artikel 1580bis GerW moet geen bijzondere rekening worden gehouden met het behoud van woongelegenheid van de schuldenaar.250 De rechter dient vooral na te gaan of de verkoopprijs de beste prijs is. In tegenstelling tot de regeling zoals uitgewerkt bij faillissement dient geen schattingsverslag te worden overgemaakt (art. 1193ter GerW). Aangezien de rechter zich dient uit te spreken over de vraag of deze vorm van verkoop leidt tot optimalisatie van de verkoopsopbrengst, lijkt dergelijk schattingsverslag echter toch noodzakelijk251. De wet bepaalt wel dat het verzoekschrift vergezeld dient te worden van een notariële ontwerpakte (art. 1580ter I GerW). Deze ontwerpakte bevat de verkoopsvoorwaarden met uitdrukkelijke vermelding van de clausule van overwijzing van de prijs (art. 1326 GerW) en de hypothecaire staat van het goed. Dit laatste is van belang voor de oproeping van de schuldeisers overeenkomstig art. 1580ter II GerW. Er bestaat betwisting of in de ontwerpakte de identiteit van de koper, de verkoopsprijs en de betalingswijze kan worden opgenomen.252 250 K. BROECKX, “Artikel 1580ter Ger.W. ” in Comm.Ger., p.3, nr. 2. 251 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 184, nr. 227. 252 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 184, nr. 227;

80

De wet verbiedt niet dat de beslaglegger het onroerend goed waarop beslag werd gelegd uit de hand van de beslagene koopt (art. 1591 GerW en art. 8 Organieke Wet notariaat). Hij kan dus als koper optreden.253 2° Beschikking a) Inhoud Om tot verkoop uit de hand over te gaan, is een rechterlijke machtiging vereist. De rechter kan daarbij bepaalde voorwaarden opleggen, zoals een minimumprijs (artikel 1580bis V en 1580ter V GerW), een termijn voor totstandkoming (doorgaans vier maanden), enz. Hij kan zelfs de machtiging verlenen met aanwijzing van de koper wanneer één bepaalde koper zowel voor de belangen van de beslagleggers als voor de belangen van de schuldenaar de meeste perspectieven biedt. In de beschikking stelt de rechter een notaris aan. Dit kan een andere notaris zijn dan diegene die met de openbare verkoop werd belast.254 De rechter kan ook het verzoek weigeren. De rechter beschikt op dat punt over een discretionaire bevoegdheid. b) Gevolgen Door de machtiging komt nog geen verkoop tot stand. De machtiging biedt enkel de mogelijkheid om, in plaats van door een openbare verkoop, het onroerend goed te gelde te maken via een verkoop uit de hand. De verkoop komt tot stand indien de instemming van de beslaglegger en de koper wordt bereikt. De beslagene blijft buiten het vizier. Hij kan uiteraard mee de akte ondertekenen doch indien hij zijn medewerking weigert, komt de onderhandse verkoop tot stand op louter verzoek van de beslaglegger.255 Op basis van de dwangvertegenwoordiging kan de notariële akte zelfs zonder tussenkomst van de beslagene worden verleden.256 De beslaglegger beschikt voor deze dwangvertegenwoordiging over een eigen recht krachtens de wet. Er is geen conventionele volmacht vereist.257 Alle nietigheden die een voorgaande procedurehandeling zouden aantasten worden gedekt door de beschikking (art. 1580ter VII GerW).

Dit is onmogelijk volgens C. ENGELS, “De verkoop uit de hand van de in uitvoerend beslag genomen onroerende goederen”, l.c., (1443) 1448, nr. 25. 253 C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, Die Keure, 2010, p 297, nr. 147; C. ENGELS, “De verkoop uit de hand van de in uitvoerend beslag genomen onroerende goederen”, l.c., (1443) 1448, nr. 25. 254 K. BROECKX, “Artikel 1580ter Ger.W. ” in Comm.Ger., p.3, nr. 2; C. ENGELS, “De verkoop uit de hand van de in uitvoerend beslag genomen onroerende goederen”, l.c., (1443) 1449, nr. 32; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 185, nr. 228. 255 C. ENGELS, “De verkoop uit de hand van de in uitvoerend beslag genomen onroerende goederen”, l.c., (1443) 1449, nr. 32; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 186, nr. 229. 256 Beslagr. Brugge 9 oktober 2002, T.Not. 2003, 77; APR, v° Beslag, 561, nr. 915; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 186, nr. 229. 257 K. BROECKX, “Artikel 1580ter Ger.W. ” in Comm.Ger., p.5, nr.10; C. ENGELS, “De verkoop uit de hand van de in uitvoerend beslag genomen onroerende goederen”, l.c., (1443) 1449, nr. 32.

81

c) Rechtsmiddelen De beschikking is niet vatbaar voor verzet of hoger beroep (art. 1580bis VIII en 1580ter VIII GerW). Derdenverzet (art. 1122 ev GerW) en voorziening in cassatie (art. 1073 ev GerW) blijven mogelijk. Indien de beslagene zelf de procedure heeft opgestart, of behoorlijk opgeroepen of gehoord werd, kan hij geen derdenverzet doen.258 Het is mogelijk om derdenverzet aan te tekenen tot aan de overschrijving van de notariële akte in het register van de hypotheekbewaarder.259

e. Artikel 1580 bis GerW Artikel 1580bis GerW biedt ook aan andere belanghebbende partijen de mogelijkheid tot een verkoop uit de hand. Deze procedure is sterk gelijkaardig aan artikel 1580ter GerW doch er zijn een aantal belangrijke verschilpunten die hierna worden toegelicht. 1° Verzoekschrift a) Verzoekende partijen De rechter kan op eigen initiatief de verkoop uit de hand bevelen. Dat zal doorgaans het gevolg zijn van een verzoek in die zin dat tot hem gericht wordt door de beslagen debiteur nadat hem daarop gewezen is in het bevel en in het beslagexploot. Ook anderen kunnen zo’n verzoek tot de rechter richten (schuldeiser, de koper wiens titel nog niet is overgeschreven, een andere schuldeiser dan diegene die de uitwinning vervolgt, de schuldbemiddelaar).260 De rechter kan ook “ambtshalve” dergelijke machtiging geven.261 b) Termijn Er wordt geen termijn opgelegd waarbinnen dit verzoekschrift moet worden ingediend. Indien het verzoekschrift wordt neergelegd door de beslagene, geldt er wel een vervaltermijn van acht dagen vanaf de betekening van het van het beslagexploot (bevelexploot ingeval van omzetting van bewarend beslag naar uitvoerend beslag) (art. 1568,4° GerW en art. 1564, laatste lid GerW). Wanneer de beslagene niet tijdig het aankoopbod heeft ingediend, kan dit evenwel worden opgevangen doordat de kandidaat koper een verzoekschrift bij de rechter kan indienen op grond van artikel 1580bis GerW.

258 C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, Die Keure, 2010, p 297, nr. 146. 259 Kh. Charleroi 1 oktober 1991, JLMB 1992, 1108. 260 APR, v° Beslag, 562, nr. 916; K. BROECKX, “Artikel 1580ter Ger.W. ” in Comm.Ger., p.9, nr. 21; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 187, nr. 231. 261 Uiteraard voor zover dit kadert binnen een eis die correct aanhangig werd gemaakt voor de beslagrechter op grond van art. 1580bis GerW; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 187, nr. 230.

82

c) Inhoud en bijlagen De aanvraag moet worden ingediend bij eenzijdig verzoekschrift en dient een concreet koopaanbod te bevatten. In tegenstelling tot bovenstaande procedure van artikel 1580ter GerW en de andere vrijwillige openbare verkopingen (art. 1193bis en 1193ter GerW) moet er geen ontwerpakte worden voorgelegd. Het aankoopbod moet enkel de prijs en de identiteit van de koper bevatten.262 Over de overige voorwaarden kunnen de beslagene en de koper verder onderhandelen (inclusief over het behoud van de woongelegenheid).263 Civielrechtelijk is het onmogelijk om een onderhandse verkoopsovereenkomst op te stellen en te ondertekenen onder opschortende voorwaarde van de machtiging van de beslagrechter.264 De toestemming van de rechter maakt hier immers een essentieel bestanddeel van de toestemming uit. De toestemming kan nooit onder opschortende voorwaarde worden gegeven. Er is dus steeds een eenzijdige aankoopbelofte vanwege de derde-koper vereist.265 2° Beschikking a) Inhoud In tegenstelling tot artikel 1580ter GerW dient de rechter bij de beoordeling van de gemeenschappelijke belangen ook in het bijzonder rekening houden met het behoud van de woongelegenheid van de beslagene (art. 1580bis II GerW). De rechter mag de voorkeur geven aan een onderhandse verkoop met een lagere verkoopsopbrengst mits de koper aan de beslagene het recht geeft om zijn hoofdverblijfplaats aldaar te behouden.266 Naast de voorwaarden die hierboven reeds werden vermeld, kan de rechter in de beschikking ook voorwaarden opleggen voor de huurovereenkomst aan de beslagene. Wat de tegenwerpelijkheid aan de beslagleggende schuldeisers van door de beslagene gesloten huurovereenkomsten betreft, heeft het Hof van Cassatie recent beslist dat dit geregeld wordt door artikel 1575 GerW ook al vindt de verkoop plaats overeenkomstig de artikel 1580bis en 1580ter van het Gerechtelijk Wetboek.267 b) Gevolgen Ook hier schept de beschikking van de rechter slechts de toelating om een verkoop uit de hand te verlijden. De rechter kan partijen uiteindelijk niet verplichten om zo’n verkoop af te sluiten.268 Hoewel het uit de wettekst niet duidelijk blijkt, wordt aangenomen dat het hier

262 A. MICHIELSENS en F.WUYTS, “Het beslagrecht gewijzigd”, Not.Fisc.M. 1999, (8), 16, nr. 23. 263 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 179, nr. 221. 264 K. BROECKX, “Artikel 1580ter Ger.W. ” in Comm.Ger., p.10, nr.26 265 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 179, nr. 221. 266 Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 1073/11, p. 118-119; K. BROECKX, “Artikel 1580ter Ger.W. ” in Comm.Ger., p.11, nr.27; A. MICHIELSENS en F.WUYTS, “Het beslagrecht gewijzigd”, Not.Fisc.M. 1999, (8), 16, nr. 22. 267 Cass. 24 september 2010, C.10.0050.N/3. 268 Beslagr. Luik 4 oktober 2000, JLMB 2000, 1667; APR, v° Beslag, 560, nr. 915; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 177, nr. 218.

83

geen gedwongen verkoop betreft.269 De medewerking van de beslagene zal essentieel zijn. De belanghebbende derde beschikt krachtens de wet niet over dwangvertegenwoordiging zoals de beslaglegger.270 Wanneer de verkoop uit de hand niet wordt ondertekend, kan op basis van artikel 1580quater GerW alsnog worden overgegaan tot de openbare verkoop (zie hierna). De vraag stelt zich of een verandering naar de procedure van artikel 1580ter GerW soelaas kan bieden. In die hypothese zou de derde zich kunnen wenden tot de beslaglegger met het verzoek om de beslagrechter te adieren overeenkomstig artikel 1580ter GerW om nadien als dwangvertegenwoordiger de verkoop uit de hand te ondertekenen. Dan blijven immers de voordelen van de verkoop uit de hand behouden (lage verkoopskosten, snellere afwikkeling van de procedure, …). Alle nietigheden die een voorgaande procedurehandeling zouden aantasten worden eveneens gedekt door de beschikking (art. 1580bis VII GerW). Zo kan het feit dat de beslagene niet tijdig een aankoopbod heeft ingediend, na de beschikking niet meer worden aangevochten wegens absolute nietigheid.271

f. Verandering van de verkoop uit de hand naar de openbare verkoop (en vice versa)? Tijdens de procedure kan het om diverse redenen aangewezen zijn om van de procedure van verkoop uit de hand te veranderen naar een openbare verkoop (zie hierna 1°) of omgekeerd (zie hierna 2°). Hierna wordt onderzocht of dit mogelijk is en zo ja onder welke voorwaarden. 1° Verandering van de verkoop uit de hand naar de openbare verkoop (art. 1580quater GerW) a) Uitdrukkelijke optie Artikel 1580quater II GerW voorziet uitdrukkelijk in de mogelijkheid om hangende de procedure van verkoop uit de hand over te schakelen naar de procedure van openbare verkoop. Zowel in de hypothese dat het verzoek uitgaat van belanghebbende partijen of de rechter als in de hypothese waar de schuldeiser de spilfiguur is. De zaak blijft immers tot aan het verlijden van de notariële akte ingeschreven op de rol. Bij moeilijkheden kan de zaak opnieuw voor de rechter worden gebracht mits neerlegging of verzending van een verzoekschrift aan de bevoegde griffie (art. 1580quater I GerW). Gelet op de vervaltermijn van acht dagen (art. 1564, VI GerW en art. 1568, 4° GerW) zal het verzoek evenwel nooit kunnen uitgaan van de beslagene.

269 A. MICHIELSENS en F.WUYTS, “Het beslagrecht gewijzigd”, Not.Fisc.M. 1999, (8), 19, nr. 29; . JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 187, nr. 232. 270 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 187, nr. 232. 271 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 178, nr. 220.

84

b) Geen verplichting Hierbij dient opgemerkt dat het feit dat de verkoop uit de hand (nog) niet heeft plaatsgevonden, geen argument is voor de rechter om automatisch de openbare verkoop toe te staan. De rechter is hier enkel toe verplicht indien de verkoop uit de hand onmogelijk zou zijn.272 De rechter kan ook nieuwe voorwaarden voor de verkoop uit de hand opleggen.273 Op basis van gegronde redenen kan de rechter een nieuwe termijn voor de ondertekening van de verkoopakte toestaan. Bijvoorbeeld indien door omstandigheden niet tijdig bepaalde attesten werden verkregen zodat de ondertekening van de verkoopakte niet kon doorgaan274. Er dient opgemerkt dat een verkoop uit de hand in het kader van een beslagprocedure nà het verstrijken van de toegestane termijn in de beschikking geen overwijzing van de prijs en zuiverende werking met zich meebrengt.275 De aansprakelijkheid van de notaris kan dan ernstig in het gedrang komen. c) Oproeping en horen van schuldeisers Hoewel artikel 1580quater GerW dit niet uitdrukkelijk vermeldt, dient de rechter de ingeschreven hypothecaire of bevoorrechte schuldeisers, degenen die een bevel of een exploot van beslaglegging hebben laten overschrijven, de beslagene en de derde houder (die in andere wetsbepalingen derde-bezitter wordt genoemd) te horen of bij gerechtsbrief behoorlijk op te roepen.276 Hiermee sluit het Hof van Cassatie aan bij de formaliteiten van artikels 1580bis III GerW en 1580ter II GerW277. Deze artikels bepalen dat de schuldeisers moeten worden opgeroepen bij gerechtsbrief en moeten worden gehoord. Indien deze regel niet wordt nageleefd, dreigt later in de procedure nog een derdenverzet te worden aangetekend.278 De voorziening in cassatie kan ook worden ingesteld.279 2° Verandering van de openbare verkoop naar de verkoop uit de hand a) Op verzoek van de schuldeiser(s) Over de omgekeerde weg, namelijk of men na de aanstelling van een notaris met het oog op een openbare verkoop nog kan opteren voor een procedure van verkoop uit de hand bestaat discussie voor zover het initatief uitgaat van de schuldeisers. Sommigen zijn van oordeel dat 272 Cass. 26 september 2003, Arr.Cass. 2003, 1763, nr. 458, JT 2004, 28 en JLMB 2003, 1705;APR, v° Beslag, 559-561, nr. 915; R. JANSEN, De onderhandse verkoop bij het uitvoerend beslag op onroerende goederen noot onder Cass. 6 mei 2011, RW 2011-12, 1260, nr. 8; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 177, nr. 218. 273 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 177, nr. 218. 274 De feiten die aan de basis liggen van Cass. 6 mei 2011, RW 2011-12, 1258, nr. 2. 275 R. JANSEN, De onderhandse verkoop bij het uitvoerend beslag op onroerende goederen noot onder Cass. 6 mei 2011, RW 2011-12, 1259, nr. 4. 276 Cass. 6 mei 2011, RW 2011-12, 1257-1258. 277 R. JANSEN, De onderhandse verkoop bij het uitvoerend beslag op onroerende goederen noot onder Cass. 6 mei 2011, RW 2011-12, 1259, nr. 6. 278 K. BROECKX, “Artikel 1580ter Ger.W. ” in Comm.Ger., p.12, nr.31. 279 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 181, nr. 223.

85

de gekozen weg onherroepelijk is (una via selecta, non datur recursus ad alteram).280 Anderen staan evenwel open voor een koerswijziging hangende de procedure, uiteraard voorzover dit de belangen van alle partijen dient.281 Hiervoor voeren zij aan dat de wettekst dit niet uitdrukkelijk verbiedt. Het loutere feit dat artikel 1580 GerW een keuze tussen beide procedures inhoudt voor de schuldeiser, impliceert geen onherroepelijkheid. Deze laatste stelling verdient m.i. navolging, zeker vanuit praktische overwegingen. De notaris moet wel bijzonder voorzichtig hiermee om te springen – zeker nadat de verkoopsvoorwaarden werden aangemaand. Gelet op de gemeenmaking zal het verzoekschrift tot machtiging van de verkoop uit de hand moeten uitgaan van alle schuldeisers.282 b) Op verzoek van de belanghebbende partij – m.u.v. de beslagene Artikel 1580bis GerW legt geen vervaltermijn op binnen dewelke het verzoekschrift tot verkoop uit de hand kan worden ingediend. Het is mogelijk om dit verzoekschrift in te dienen nadat reeds een notaris was aangesteld met het oog op de openbare verkoop of zelfs nadat de verkoopsvoorwaarden werden opgesteld. Gelet op de niet-gedwongen aard van de verkoop zal de rechter evenwel slechts overgaan tot machtiging mits het voorafgaand akkoord van de beslagene.283 Zoals hierboven beschreven, beschikt de beslagene niet over deze mogelijkheid rekening houdend met de vervaltermijn.

7. Procedure van openbare verkoping (veiling) a. Vooraf In de procedure van “openbare verkoop” of veiling dient eerst het juridisch kader van de verkoop te worden vastgelegd. Dat gebeurt door het opstellen van de verkoopsvoorwaarden. Hierna worden eerst de verkoopsvoorwaarden besproken (zie hierna 7b). Vervolgens behandelen we het verloop van de veiling (zie hierna 7c), de bijzondere procedure van rouwkoop (zie hierna 7d),de formaliteiten na de toewijzing (zie hierna 7e), de gevolgen van de “toewijzing” (zie hierna 7f) en de vordering tot onttrekking (zie hierna 7g).

b. Verkoopsvoorwaarden

280 Beslagr. Charleroi 17 maart 2005, onuitg., gecit. in Rép.not., v° La saisie immobilière, nr. 403404, noot 2 ; K. BROECKX, “Artikel 1580ter Ger.W. ” in Comm.Ger., p.4, nrs 5 en 8; C. ENGELS, “De verkoop uit de hand van de in uitvoerend beslag genomen onroerende goederen”, l.c., (1443) 1448, nr. 27. 281 A. MICHIELSENS en F. WUYTS, “Het beslagrecht gewijzigd”, Not.Fisc.M. 1999, (8) 15, nr. 18; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 183, nr. 226; Rép.not., v° La saisie immobilière, nr. 403-404, noot 2 (in verdekte termen); P. TAELMAN, “Uitvoerend beslag op onroerend goed” in Rechtskroniek van het notariaat, 4, Brugge, die Keure, 2004, (65) 88-89, nr. 39 en noot 189. 282 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 184, nr. 226. 283 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 101, nr.129.

86

1° Begrip Het begrip verkoopsvoorwaarden wordt in twee betekenissen (materieel en formeel) gebruikt. Materieelrechtelijk bepalen de verkoopsvoorwaarden de rechtsverhouding tussen de beslagene en diens schuldeisers en de uiteindelijke koper284. Formeel wordt het begrip verkoopsvoorwaarden gebruikt voor de notariële akte die de inhoudelijke (materiële) verkoopsvoorwaarden omvat. 2° Rol van de notaris In deze akte treedt enkel de notaris op. De akte moet niet worden ondertekend door de beslagleggers of de beslagene.285 De verkoopsvoorwaarden komen niet tot stand door overleg tussen beslaglegger en beslagene. Ze zijn inhoudelijk het resultaat van de belangenafweging door de notaris die als neutraal bewindvoerder de belangen van alle partijen behartigt.286 Behoudens tegenspraak door de partijen, zijn deze vermeldingen definitief, zodat ze niet meer eenzijdig door de notaris (al dan niet op verzoek van één van de partijen) kunnen worden gewijzigd. De notaris moet hiertoe uit eigen beweging overgaan. De notaris die door de rechter wordt aangesteld om een onroerend goed te verkopen moet die onderhandse of openbare verkoop organiseren met inachtneming van de belangen van de partijen bij de procedure en hen daartoe alle raad en informatie geven.287 3° Inhoud De verkoopsvoorwaarden bestaan in de praktijk bijna steeds uit twee akten. Een akte die de algemene verkoopsvoorwaarden bevat en een andere akte die de bijzondere verkoopsvoorwaarden omvat. a) Algemene verkoopsvoorwaarden De algemene verkoopsvoorwaarden zijn in principe toepasbaar zijn op elke openbare verkoop. In die akte worden onder meer volgende bepalingen opgenomen: eigendomsoverdracht, ingenottreding, wijze van bieding, formaliteiten van hoger bod, formaliteiten inzake sterkmaking, commandverklaring, kostenbarema’s, betalingstermijnen van de verkoopprijs en de kosten, verwijlinteresten, middelen van tenuitvoerlegging, … Elk provinciaal genootschap van notarissen beschikt in principe over uniforme algemene verkoopsvoorwaarden. Die worden slechts eenmaal op elk hypotheekkantoor overgeschreven en werken op die manier kostenbesparend. Er zijn nationale verkoopsvoorwaarden in wording maar hierover werd er nog geen eensgezindheid bereikt tussen alle genootschappen.

284 APR, v° Beslag, 565, nr. 919; Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 349. 285 Rép.not.,v° La saisie immobilière, nr. 348 ; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 101-102, nr.130. 286 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 101-102, nr.130. 287 Cass. AR C.07.0520.F, 16 april 2009.

87

b) Bijzondere verkoopsvoorwaarden i) Begrip en beginsel De bijzondere verkoopsvoorwaarden verschaffen enkel informatie die specifiek op de openbare verkoop van het onroerend goed in kwestie van toepassing is. Er kunnen twee luiken in die akte worden onderscheiden. Enerzijds de bepalingen die betrekking hebben op de openbare verkoop. Deze vermeldingen hebben een verplicht karakter op straffe van nietigheid (zie hierna ii). Anderzijds zijn er de bepalingen die betrekking hebben op het te verkopen onroerend goed (zie hierna iii). In de bijzondere verkoopsvoorwaarden verwijst de notaris dan naar de algemene verkoopsvoorwaarden die, behoudens afwijkingen in de bijzondere verkoopsvoorwaarden, van toepassing worden verklaard. Er wordt bedongen dat de bijzondere verkoopsvoorwaarden in geval van tegenstrijdigheid voorrang hebben op de algemene verkoopsvoorwaarden. De inhoud van de verkoopsvoorwaarden wordt mede bepaald door de notariële praktijk.

ii) Vermeldingen met betrekking tot de openbare verkoop (art. 1587 GerW) Een aantal vermeldingen hebben specifiek betrekking op het verloop van de openbare verkoop zoals: 1. De precieze dag van de verkoop (eerste zitdag en eventuele zitdag na hoger bod). Deze dag moet zijn bepaald binnen een termijn van zes maanden na de beschikking tot aanstelling van een notaris (art. 1587 I GerW en 1592 GerW). 2. De overwijzing van de prijs (art. 1587 II GerW). 3. De maatregelen die zullen worden genomen voor de bekendmaking van de verkoop (art. 1582, II GerW). Het volstaat te bepalen dat de bekendmaking gebeurt volgens de lokale gebruiken. De beslagene of de schuldeisers kunnen hieromtrent tegenspraak voeren. Om tegenspraak hieromtrent te vermijden doet een voorzichtige en diligente notaris er goed aan om redelijke maatregelen te bepalen. 4. De wijze van toewijzing. Sinds de wetswijziging van 15 mei 2009 wordt er toegewezen op één zitdag, met mogelijkheid van hoger bod. In de verkoopsvoorwaarden kan worden voorzien dat (in bepaalde omstandigheden) van het recht op hoger bod wordt afgeweken. (zie hierna mee bij 7c). 5. De organisatie van de bezichtiging van het onroerend goed (art. 1580 GerW). Een gedetailleerde regeling is hier ten zeerste aanbevolen om eventuele discussies hierover later te vermijden. 6. Het vermelden van de termijn voor het betalen van de kosten uit artikel 1585 GerW (art. 1596 GerW). Deze termijn is ook van belang voor de betekening van de akte van toewijzing (art. 1595 GerW), de procedure van nietigheid voor de proceshandelingen ivm de toewijzing (art. 1622, III GerW) en de opmaak van de rangregeling (art. 1643 GerW).

88

Het ontbreken van de vermeldingen van 1 t.e.m. 4 worden gesanctioneerd met nietigheid (art. 1622 GerW). Deze sanctie geldt niet bij gebrek aan gedetailleerde regeling voor de bezichtiging van het goed en een termijn voor het betalen van de kosten.288 In de praktijk wordt in het begin van de akte zeer vaak een beknopt overzicht gegeven van alle reeds verrichte proceshandelingen en de hypothecaire toestand van het goed. Hoewel dit niet verplicht is, is dit ten zeerste aan te bevelen. Dit is een geheugensteun voor de notaris om zich ervan te verzekeren dat alle schuldeisers in de procedure werden betrokken (deze blijken uit de hypothecaire staat) en voor een controle van de voorgaande proceshandelingen op hun eventuele nietigheid. De verkoopsvoorwaarden mogen niet bepalen dat het gaat om een gedwongen verkoop (art. 1582 II GerW). De bedoeling van dit wettelijke verbod bestaat erin geïnteresseerden niet af te schrikken. Dit houdt echter niet in dat een notaris op een vraag van een geïnteresseerde niet zou mogen bevestigen dat het om een beslagprocedure gaat.289

iii) Vermeldingen omtrent het onroerend goed (1) Algemeen Het tweede luik van de akte bestaat uit clausules die meer in het bijzonder betrekking hebben op het te verkopen goed zoals: - de beschrijving van het goed, - de beschikbaarheid van het goed (ev. tegenwerpelijkheid van huurovereenkomst, eerbiedingsbeding en uitzettingsbeding), - (conventionele, wettelijke) voorkooprechten, - opname van persoonlijke verbintenissen ten laste van de koper, - bodemtoestand, - stedenbouwkundige toestand, - publiciteit, - allerhande keuringsattesten, - fiscale verklaringen, - instelprijs, premie, - BTW-optie,… Voor de clausuleringen hiervan wordt verwezen naar het clustervak. Hieronder worden exemplatief een aantal clausules besproken: (2) Huurovereenkomst Duidelijke informatie en stellinginname 288 APR, v° Beslag, 566, nr. 920. 289 C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 215, nr. 295; D. MICHIELS, “Onroerend beslag, rangregeling en collectieve schuldenregeling”, l.c., (410) 427, nr. 31; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 106, nr.135.

89

Een regeling omtrent het lot van de huurovereenkomst, zoals de bepaling dat de huurovereenkomst tegenwerpelijk is aan de beslaglegger, ook al was die nog niet overgeschreven en/of had die nog geen vaste dagtekening op dat ogenblik. Het is voor de koper van belang om te weten of het onroerend goed al dan niet verhuurd is. De notaris dient dan ook duidelijke informatie te verschaffen en standpunt in te nemen met betrekking tot de al dan niet tegenwerpelijkheid van de huurovereenkomsten290.

Doctrinale tegenstellingen Van de notaris wordt echter niet verwacht dat hij stelling neemt inzake doctrinale betwistingen.291 Zo bestaat er discussie of de hierboven uitgezette regel van art. 1575 GerW primeert op de bijzondere huurregimes die een specifieke bescherming bieden voor een huurder/pachter in geval van verkoop van het verhuurde/verpachte goed. In afwijking van de gemeenrechtelijke regel van artikel 1743 BW waarbij de huur zonder vaste dagtekening niet tegenwerpelijk is aan de koper, voorzien artikel 12 Handelshuurwet, artikel 55 Pachtwet en artikel 9 Woninghuurwet in een bijzondere bescherming voor een huurder zonder vaste dagtekening. Hieronder volgen de bespreking van deze bijzondere huurregimes en hun verhouding tot artikel 1575 GerW. De notaris moet immers wel standpunt over deze overeenkomsten innemen. In geval van betwisting na tegenspraak door partijen is het uiteindelijk de rechter die het geschil beslecht.292 Artikel 12 Handelshuurwet Artikel 12 van de Handelshuurwet bepaalt dat de huurder die het goed sinds ten minste 6 maanden in gebruik heeft, ook al heeft de huurovereenkomst geen vaste dagtekening, slechts door de nieuwe eigenaar uit het goed kan worden gezet in de gevallen vermeld in artikel 16, 1° t.e.m. 4° mits naleving van een opzegtermijn van drie maanden en binnen drie maanden na de verkrijging. Dient de koper in het kader van een uitvoerend beslag rekening te houden met deze bijzondere beschermingsregel? Sinds het arrest van het Hof van Cassatie van 19 juni 2003293 bestaat hierover duidelijkheid. In dit arrest werd de meerderheidsstrekking bevestigd dat de handelshuurder waarvan de 290 Partijen kunnen succesvol tegenspraak voeren tegen verkoopsvoorwaarden wanneer deze te weinig informatie bevatten over de huurtoestand van het onroerend goed: Beslagr. Charleroi 20 december 1994, Rev.not.b. 1997, 355; Beslagr. Tongeren10 maart 1994, Not.Fisc.M. 1997, 150, noot D. MICHIELS; Beslagr. Luik 8 maart 1993, TBBR 1994, 433; Beslagr. Luik 24 september 1990, JLMB 1991, 195; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 110, nr.141. 291 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 110, nr.141; D. MICHIELS, “Onroerend beslag, rangregeling en collectieve schuldenregeling”, l.c., (410) 429, nr. 35. 292 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, p. 110, nr.141. 293 Cass. 19 juni 2003, JLMB 2003, 1700.

90

huurovereenkomst geen vaste datum heeft op het ogenblik van de overschrijving van het beslagexploot, kan uitgedreven worden zonder dat de voorschriften van artikel 12 van de Handelshuurwet moeten nageleefd worden (Cass. 19 juni 2003, JLMB 2003, p. 1700). Artikel 55 Pachtwet Op grond van artikel 55 Pachtwet treedt de verkrijger in alle rechten en verplichtingen van de verpachter. Er is dus niet vereist dat de pachtovereenkomst vaste dagtekening heeft om tegenwerpelijk te zijn aan de koper. Het Hof van Cassatie heeft in een arrest van 12 oktober 1979 geoordeeld dat artikel 55 Pachtwet primeert op het beslagrecht.294 Pachtovereenkomsten zijn dus te allen tijde tegenwerpelijk, dus ook zonder vaste datum op voorwaarde evenwel dat ze werden afgesloten vóór de overschrijving van het exploot (art. 55 Pachtwet).295 Artikel 9 Woninghuurwet Binnen de Woninghuurwet bepaalt art. 9 dat de huurovereenkomst toch moet worden geëerbiedigd indien de huurder het goed sinds meer dan zes maanden betrekt, ook al heeft de huur op dat ogenblik nog geen vaste dagtekening. Nu bestaat onenigheid in de rechtspraak en rechtsleer296 over de vraag of de huurder van het onroerend goed dat hem en zijn gezin tot voornaamste gezinswoning dient, krachtens artikel 9, tweede lid Woninghuurwet al dan niet kan worden verontrust indien hij op het ogenblik van de toewijs het goed gedurende meer dan 6 maanden betrekt, ook al heeft zijn huurovereenkomst geen vaste dagtekening (op voorwaarde uiteraard dat de huurovereenkomst werd aangegaan voor het overgeschreven bevel of beslag). (3) Uitzettingsbeding Een uitzettingsbeding, d.i. een beding dat bepaalt wanneer de beslagene het uitgewonnen goed moet ontruimd hebben. Als dit beding is opgenomen in de verkoopsvoorwaarden geeft de verkoopakte een uitvoerbare titel voor uitzetting van de beslagene. Het beding is bijgevolg in beginsel vatbaar voor reële executie, d.w.z. dat de koper de beslagene kan uitzetten zonder zich tot de rechter te moeten wenden. Die reële executie is evenwel niet mogelijk indien het goed wordt bewoond door een huurder of andere derde voor wie de verkoopsvoorwaarden een res inter alios acta zijn. Zij kunnen slechts uitgezet worden na machtiging door de

294 APR, v° Beslag, p. 559, nr. 914; Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 313. 295 Cass. 12 oktober 1979, Arr. Cass. 1979-80, 195, R.W., 1979-80, 2577, R.C.J.B., 1982, 165, noot Y. MERCHIERS; Luik 20 februari 2007, Rev.not.b. 2008, 179, RRD 2007, 307; Rb. Doornik 11 april 1997, JLMB 1997, 934, T.Agr.R. 1997, 349; Rép.not., v° La saisie immobilière, nr. 313. Cass. 12 oktober 1979, Arr. Cass. 1979-80, 195, R.W., 1979-80, 2577, R.C.J.B., 1982, 165, noot Y. MERCHIERS. 296 Rb. Luik 15 mei 1992, JLMB 1992, 1181; Adv. Gen. X. DE RIEMACKER, concl. Bij Cass. 19 juni 2003, Arr.Cass. 2003, nr. 363; Rép.not. v° La saisie immobilière, nr. 312; RPDB, Compl. VIII, v° Saisie immobilière, nr. 182; Beslagr. Tongeren 10 april 1994, Rev. Not.b. 1997, noot ; APR, v° Beslag, 558, nr. 912 ; M. DE CLERCQ, “De (handels)huurovereenkomst zonder vaste datum en de verkoop op beslag”, RW 2004-05, (227) 228, nr. 11; D. MICHIELS, “De huurovereenkomst bij vervreemding van het verhuurde goed”, RW 1991-92, (657) 663, nr. 19; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 89, nr. 116.

91

bevoegde vrederechter. Aan hen zijn de verkoopsvoorwaarden slechts tegenwerpelijk indien ze hem waren betekend zodat door hen tegenspraak kon worden gevoerd. (4) Voorkooprecht Het bestaan van een voorkeurrecht, d.i. een beding dat de verkoop plaatsvindt onder de opschortende voorwaarde van de niet-uitoefening van een (wettelijk of conventioneel) recht van voorkoop dat het onroerend goed bezwaart. Een conventioneel voorkooprecht is een persoonlijk recht uitsluitend inroepbaar tegen de verkopende eigenaar.297 Dit conventioneel voorkooprecht heeft geen zakelijke werking en is dus niet tegenstelbaar aan de schuldeisers van de eigenaar-beslagene.298 Indien dergelijke clausule in de verkoopsvoorwaarden worden opgenomen, kan hier succesvol tegenspraak tegen worden gevoerd.299 Miskenning van dit conventioneel voorkeurrecht kan wel contractuele aansprakelijkheid met zich meebrengen.300 De wettelijke voorkooprechten zoals bijvoorbeeld artikel 51 Pachtwet dienen te worden nageleefd in het kader van de openbare verkoop. (5) Kettingbeding Indien het gaat om de verkoop van een appartement, kunnen twee bijzondere bedingen worden opgenomen. Aldus wordt in dergelijk geval doorgaans een kettingbeding opgenomen, d.i. het beding dat de statuten en het reglement van mede-eigendom ook oplegt aan de rechtsverkrijger onder bijzondere titel van een appartement. Dit is nodig omdat de overschrijving van de statuten nog niet tot gevolg heeft dat de persoonlijke rechten en verplichtingen aan de koper tegenwerpelijk zijn. (6) Solidariteitsbeding Ten tweede kan in de koop ook een solidariteitsbeding te worden opgenomen, d.i. een beding luidens welk de nieuwe eigenaar samen met zijn rechtsvoorganger gehouden is om de nog openstaande schulden tegenover de vereniging van mede-eigenaars te voldoen. Zonder zo’n beding in de verkoopsvoorwaarden kan de koper daartoe niet gehouden zijn, ook niet op grond van een beding in de statuten, van de mede-eigendom, omdat art. 577-11 BW dwingend beperkingen inhoudt van wat zodner diens toestemming van de koper kan worden gevorderd. Wel kan bij een vrijwillige verkoop de verkoper bedingen dat de koper deze schulden overneemt. 297 R. JANSEN en A. MICHIELS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 122, nr. 153. 298 APR, v° Beslag, 568, nr. 923; J. BYTTEBIER, “Het conventioneel voorkeur- en voorkooprecht in de notariële praktijk” in Facetten van ondernemingsrecht. Liber amicorum F. Bouckaert, Leuven, Universitaire Pers, 2000, (119) 124; J. BYTTEBIER en F. BOUCKAERT, Beslag en rangregeling, p. 143-144, nr. 81; P. LOGGHE, “Juridische contouren van voorkooprechten bij onroerende goederen”, Not. Fisc. M. 2000, (135) 158; Anders Rép.not., v° La saisie immobilière, nr. 356. 299 Het verzet van de schuldeisers werd aanvaard in: Antwerpen 9 mei 1994, ter bevestiging van Beslagr. Turnhout 25 februari 1994, beide in T. Not. 1994, 410, noot A. VAN DEN BOSSCHE, Beslagr. Marche-en-Famenne 18 april 1995, Act. Dr. 1996, 373, noot G. DE LEVAL; Rb. Bergen 11 september 1992, RRD 1993, 41. 300 R. JANSEN, Beschikkingsonbevoegdheid, nrs. 686-700, met verdere verwijzingen.

92

Bij een gedwongen openbare verkoop daarentegen zou het in beginsel niet mogen (de verkoopsvoorwaarden moeten immers onpartijdig worden opgemaakt en niet van de normale regeling afwijken ten gunste van één en ten nadele van andere schuldeisers)301. Tegen een solidariteitsbeding kunnen de andere schuldeisers dus met succes in tegenspraak komen. Aan een dergelijk beding kan immers geen zakelijke werking worden verleend, aangezien dergelijke opvatting aan de vereniging van mede-eigenaars een supervoorrecht zou toekennen. I.t.t. in andere landen (zoals Frankrijk) komt in België aan de vereniging van mede-eigenaars geen wettelijk voorrecht toe. Wel geldt er nu sinds 1 september 2010 een soort inhoudingsrecht op de koopprijs tot beloop van de achterstallen van de verkoper. Art. 57711/1 bepaalt namelijk (na kleine wijzigingen bij W. 15 mei 2012): "Bij de ondertekening van de authentieke akte moet de optredende notaris de door de overdrager verschuldigde achterstallen op gewone en buitengewone lasten van de prijs van de overdracht afhouden. De optredende notaris betaalt echter eerst de bevoorrechte, de hypothecaire schuldeisers of de schuldeisers die hem kennis hebben gegeven van een derdenbeslag of een overdracht van schuldvordering. Indien de overdrager deze achterstallen betwist, brengt de optredende notaris binnen drie werkdagen na het verlijden van de authentieke akte ter vaststelling van de overdracht de syndicus daarvan bij een ter post aangetekende brief op de hoogte. Bij ontstentenis van kennisgeving van een bewarend of van een uitvoerend beslag binnen twaalf werkdagen na het verlijden van voormelde akte, kan de notaris rechtsgeldig het bedrag van de achterstallen aan de overdrager betalen". Het gaat dus om een soort voorlopig derdenbeslag dat men in zekere mate kan vergelijken met een fiscale notificatie. De regel verleent de VME evenwel geen voorrecht op de prijsvordering. Als andere schuldeisers van de overdrager zich eveneens verhalen op de prijsvordering (of op de kavel met overwijzing op de prijsvordering) komt de VME met hen in samenloop. (7) Lotenvorming en recht van hoger bod bij onroerende goederen door bestemming In geval van onroerende goederen door bestemming wordt vanuit de notariële praktijk voorgesteld dat de verkoopsvoorwaarden melding kunnen maken van twee loten, zijnde de onroerende goederen uit hun aard en de onroerende goederen door bestemming, met mogelijkheid van massavorming, indien dit economisch voordeel kan opleveren.302 Er kunnen voor deze onderscheiden kavels verschillende voorwaarden worden voorzien.303 Die ‘kavelvorming” zou geen einde maken aan de onroerendmaking. Om de economische eenheid

301 B. VAN DAMME, “Het lot van de achterstallige gemeenschappelijke kosten van mede-eigendom bij uitvoerend beslag”, T.Not. 2000, 427 v. Nr. 20. 302 D. MICHIELS, “Onroerend beslag, rangregeling en collectieve schuldenregeling”, T. Not. 2002, (410) 437, nr. 52; K. VANBEYLEN, l.c., 125; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 134, nr. 162. 303 E. DIRIX, “Overzicht van rechtspraak – Beslag ( 2002-2007)”, T.P.R. 2007, 2114, nr. 145.

93

te bewaren, kan daarbij worden bepaald dat, in geval van hoger bod op één der loten, de beide loten opnieuw zullen worden opgeroepen bij de definitieve toewijzing. 4° Aanmaning tot inzage van de verkoopsvoorwaarden a) Termijn De notaris moet tenminste een maand vóór de verkoop (art. 1582 III GerW) verschillende personen bij gerechtsdeurwaardersexploot (art. 1584 GerW) aanmanen om inzage te nemen van de verkoopsvoorwaarden en om aanwezig te zijn bij de toewijzing. Deze termijn is op straffe van nietigheid (art. 1622 GerW). Hierbij dient opgemerkt dat deze nietigheid evenwel kan worden gedekt (zie hierna art. 1622, II GerW). b) Aan wie? Deze aanmaning moet gebeuren aan: 1. de beslaglegger indien deze geen vrijstelling heeft gegeven304. 2. de schuldeisers die titularis zijn van een ingeschreven voorrecht (incl. pandrecht) of hypotheek. De notariële praktijk is in die zin gevestigd dat de betekening moet gebeuren ongeacht of de schuldvordering reeds opeisbaar is305; 3. andere schuldeisers die een bevel hebben laten overschrijven (of beslag hebben gelegd op het goed); 4. de beslagen debiteur, derde-bezitter of zakelijke borg306 wiens goederen worden uitgewonnen, hun eventuele echtgeno(o)t(e) (met toepassing van art. 1562 GerW) en hun wettelijke vertegenwoordigers307; 5. de schuldeisers die hun bewarend beslag lieten overschrijven (zelfs meer dan drie jaar geleden (art. 1444 GerW)308; 6. eventueel aan andere personen (huurder, pachter, bruiklener, bezetter ter bede, enz.). Zij kunnen dan tegenspraak doen. Aangezien zij geen partij zijn, zijn zij evenwel niet verplicht om tegenspraak te voeren. Zij kunnen ook nadien nog hun rechten doen gelden. Indien zij nagelaten hebben tegenspraak te voeren, zal dit in een latere procedure allicht niet tot hun voordeel strekken bij het bepleiten van hun eis.309 304 D. MICHIELS, “Onroerend beslag, rangregeling en collectieve schuldenregeling”, T. Not. 2002, (410) 452, nr. 70. Zie bv. Beslagr. Antwerpen 11 mei 2005, T.Not.2005, 609: de beslaglegger kan de notaris vrijstellen van de aanmaning. 305 Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 362 ; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 134, nr. 162; Sommigen zijn van oordeel dat de aanmaning enkel dient te gebeuren aan schuldeisers met een opeisbare schuldvordering. C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 220, nr. 312 maar aangezien een dergelijk onderscheid niet in de wettekst is ingeschreven en art. 1582 GerW met nietigheid wordt gesanctioneerd, moet een voorzichtig notaris iedereen bij de procedure betrekken. 306 APR, v° Beslag, 571, nr. 929; D. MICHIELS, “Onroerend beslag, rangregeling en collectieve schuldenregeling”, T. Not. 2002, (410) 451, nr.67. 307 R. JANSEN en A. MICHIELS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 134, nr. 162. 308 APR, v° Beslag, 571, nr. 929; D. MICHIELS, “Onroerend beslag, rangregeling en collectieve schuldenregeling”, T. Not. 2002, (410) 451, nr.67; Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 361 ; R. JANSEN en A. MICHIELS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 134, nr. 162. 309 D. MICHIELS, “Onroerend beslag, rangregeling en collectieve schuldenregeling”, T. Not. 2002,

94

Hoewel artikel 1582 III GerW geen letterlijke opsomming bevat, gaat men ervan uit dat alle schuldeisers met zakelijke zekerheidsrechten of beslagrechten op het goed dienen te worden aangemaand. Schuldeisers met een algemeen voorrecht zoals de Fiscus en de inningsinstellingen van de sociale zekerheid, beschikken niet over een zakelijk zekerheidsrecht. Zij worden pas op het moment van de rangregeling in de procedure betrokken. Zoals bij een “gewone” verkoop moet de notaris de ontvanger der belastingen verwittigen van de verkoop, en dit ten vroegste drie maanden en uiterlijk twaalf werkdagen vóór de verkoop. Dit bericht moet deels elektronisch (voor directe belastingen en onroerende voorheffing) en deels in tweevoud per aangetekende brief (voor gemeente- en provinciebelastingen) verzonden worden naar de ontvanger van de woonplaats van de beslagen debiteur en van de plaats waar het onroerend goed is gelegen (art. 434 W.I.B.). Dit moet aan de fiscale administratie toelaten om haar aanspraken te doen gelden. c) Scharnierfunctie van het aanmaningsexploot Deze aanmaning is een vertrekpunt voor een aantal vervaltermijnen: i) Eis tot nietigverklaring Alle vorderingen tot nietigverklaring van de procedure dienen binnen de acht dagen na de aanmaning te worden opgeworpen (art. 1622, II GerW). Het betreft volgende vorderingen: - Het vereiste van een voorafgaand bevel tot betalen en de daarmee gepaard gaande vormvoorschriften (art. 1564 GerW); - De wachttermijn van vijftien dagen tussen betekening van bevel en beslag (art. 1566 GerW); - De vormvereisten in verband met de vermeldingen in het exploot van beslaglegging (art. 1568 GerW); - De verplichting van tijdige overschrijving van het beslag in de hypothecaire registers (art. 1569 GerW); - De vereisten in verband met de verkoopsvoorwaarden en de aanmaning tot inzage daarin (art. 1582 GerW). Deze nietigheidsvorderingen worden beperkt door de vereiste van belangenschade (art. 861 Ger. W.) en de opwerping van de nietigheden in limine litis. Dergelijke vordering dient, op straffe van onontvankelijkheid, te worden gekantmeld (art. 3 Hyp. W.). De rechter moet deze exceptie ambtshalve opwerpen. Na verloop van deze termijn zijn alle onregelmatigheden waarmee de procedure tot dan toe was aangetast, gedekt.310 Artikel 1622, II GerW viseert enkel procedurehandelingen en geen rechterlijke uitspraken. (410) 451, nr.68; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 135, nr. 163. 310 Cass. 21 november 1986, Arr. Cass. 1986-87, 394, Pas. 1987, I, 364, RW 1986-87, 1823, T. Not. 1987, 204: wordt de nietigheid opgeworpen bij de tegenspraak tegen de rangregeling, dan is de nietigheid gedekt; art. 1622, derde lid GerW is niet van toepassing.

95

Rechterlijke uitspraken kunnen krachtens art. 20 GerW enkel worden vernietigd door de wettelijk bepaalde rechtsmiddelen.311 De rechtelijke beschikkingen dienen met de gemeenrechtelijke rechtsmiddelen te worden aangevochten zoals hoger beroep, (derden)verzet. De beslagene die derdenverzet wil aantekenen tegen de beschikking waarbij de beslagrechter een notaris aanstelt om over te gaan tot de veiling van een in beslag genomen onroerend goed en tot rangregeling, heeft daartoe dan ook, overeenkomstig art. 1034 Ger. W., één maand vanaf de betekening van de bedoelde beschikking.312 ii) Tegenspraak tegen verkoopsvoorwaarden (1) Vervaltermijn van tegenspraak Er ontstaat een termijn van acht dagen om tegenspraak te voeren tegen de verkoopsvoorwaarden (art. 1582 IV GerW). Het gaat om een vervaltermijn. De termijn wordt zo berekend dat de opmerkingen binnen die termijn door de notaris moeten zijn ontvangen.313 De verkoopsvoorwaarden worden definitief van zodra de vervaltermijn van acht dagen zijn verstreken.314 (2) Voorwerp van tegenspraak: inhoud van verkoopsvoorwaarden De tegenspraak kan betrekking hebben op alles wat de inhoud van de verkoopsvoorwaarden betreft (bv. datum van de verkoop315, plaats van de verkoop316, uren van bezichtiging317, publiciteitsmaatregelen318, erkenning van een niet-tegenwerpelijke huurovereenkomst319 of solidariteitsbeding), de mogelijkheid tot het vormen van loten320, een uitzettingsbeding tegen de beslagene321, enz.

311 De algemene regels inzake de nietigheid van proceshandelingen (artt. 860 -867 GerW) zijn op deze gevallen bovendien van toepassing; Rb. Bergen 29 november 1996, Rev.not.b. 1997, 346 ; APR, v° Beslag, 597, nr. 976; Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 509. 312 Cass. 4 oktober 2007, R.W. 2008-09, 1599; E. DIRIX,“Overzicht van rechtspraak – Beslag 20022007“, (2039) 2125, nr. 168. 313 D. MICHIELS, “Onroerend beslag, rangregeling en collectieve schuldenregeling”, T. Not. 2002, (410) 456, nr.76; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 140, nr. 172. 314 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 140, nr. 172 315 Luik 27 juni 1986, J.L. 1986, 497. 316 Beslagr. Brussel 15 mei 1984, Rev.not.b. 1984, 605. 317 Beslagr. Antwerpen 18 juni 1996, T.Not. 1996, 544. 318 Beslagr. Brussel 8 december 2008, JLMB 2009, 850; Beslagr. Charleroi 20 december 1994, Rev.not.b. 1997, 355; Beslagr. Luik 24 september 1990, JLMB 1991, 95. 319 Beslagr. Brussel 8 december 2008, JLMB 2009, 850; Beslagr. Charleroi 20 december 1994, Rev.not.b. 1997, 355; Beslagr. Luik 8 maart 1993, JLMB 1993, 1473; Beslagr. Luik 24 september 1990, JLMB 1991, 95. 320 Brussel 24 december 1996, Rev.not.b. 1997, 377. 321 Beslagr. Bergen 22 december 1994, Act.dr. 1996, 357; Beslagr. Bergen 15 juni 1989, JLMB 1990, 502.

96

Betwistingen over de rechtmatigheid en regelmatigheid van de procedure van tenuitvoerlegging (zekere en opeisbare karakter van de schuld, het bevoorrechte karakter van de schuld of de rechtmatigheid van de uitvoerbare titel), komen niet in aanmerking.322 (3) Procedure van tegenspraak Tegenspraak is aan geen enkele vormvereiste onderworpen. Het kan zelfs mondeling bij de notaris gebeuren323, maar het verdient – gezien de gebondenheid aan een vervaltermijn – de voorkeur om een vorm te gebruiken waarin de naleving van de vervaltermijn controleerbaar is. Indien er tegenspraak wordt geformuleerd, dan worden alle verrichtingen geschorst.324 De notaris stelt een proces-verbaal op dat hij neerlegt ter griffie en waarin hij standpunt inneemt m.b.t. het gerezen geschil325 (art. 1582 IV GerW). De rechter bepaalt een terechtzitting waarop alle partijen worden uitgenodigd (art. 1582 V GerW). Er bestaat betwisting of alle partijen die aangemaand zijn dan wel enkel degene die een belang hebben bij het geschilpunt moeten worden opgeroepen. Voorzichtigheidshalve zal in de praktijk doorgaans de eerste zienswijze worden gevolgd. De notaris is in principe geen partij in de procedure, wat niet verhindert dat hij door de beslagrechter kan worden gehoord. De beschikking van de beslagrechter is niet vatbaar voor verzet of hoger beroep (art. 1582 V GerW). Nadat de betwisting is beslecht, rust op de notaris niet de verplichting om na de beschikking van de beslagrechter alle partijen opnieuw aan te manen om kennis te nemen van de gewijzigde verkoopsvoorwaarden en om aanwezig te zijn bij de toewijzing. De notaris moet partijen wel in kennis stellen van de nieuwe zitdag.326 Hiervoor is noch een termijn noch een vorm voorgeschreven.327 Veiligheidshalve lijkt het aangewezen dat men de termijn en de vorm van artikel 1582 GerW naleeft. iii) Verplichte keuze door onbetaalde verkoper (beschermd met onroerend voorrecht) (art. 1583 GerW) De onbetaalde verkoper van het onroerend goed wordt verplicht om een keuze te maken tussen zijn ontbindingsrecht en de (bevoorrechte) schuldvordering tot betaling van de koopprijs (art. 1583 GerW). Hij moet dit doen binnen de vijftien dagen na de aanmaning, op straffe van verval. Kiest hij voor de ontbinding, dan moet hij zulks binnen de termijn ter 322 Beslagr. Namen 16 mei 2008, Rev.not.b 2009, 275, noot G. DE LEVAL; APR, v° Beslag, 573574, nr. 933; D. MICHIELS, “Onroerend beslag, rangregeling en collectieve schuldenregeling”, T. Not. 2002, (410) 454, nr.75; Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 368, litt.d. ; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 142, nr. 173. 323 APR, v° Beslag, p. 511, nr. 904; Rép. not., v°, nr. 237. 324 Tegenspraak tegen de verkoopsvoorwaarden heeft i.t.t. het derdenverzet tegen de beschikking tot aanstelling van een notaris dus wel schorsende werking. 325 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 142, nr. 174. Dit naar analogie met de procedure van gerechtelijke verdeling waar de motiveringsplicht rust op de notaris. 326 D. MICHIELS, “Onroerend beslag, rangregeling en collectieve schuldenregeling”, T. Not. 2002, (410) 460, nr.82; Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 369. 327 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 143, nr. 175.

97

kennis brengen van de notaris, en vervolgens moet binnen de tien dagen de eis tot ontbinding worden ingesteld. Deze eis moet niet bij de beslagrechter, maar wel bij de ratione materiae bevoegde rechter worden gebracht328. De uitwinning wordt geschorst tot op het ogenblik dat de verkoper afstand heeft gedaan van zijn eis tot ontbinding of dat een rechterlijke uitspraak die ontbindingseis heeft afgewezen (art. 1582 III GerW). Wordt de ontbinding toegewezen, dan moet de koper (beslagene) geacht worden nooit eigenaar van het goed te zijn geweest, zodat zulks de beëindiging van de uitwinningsprocedure tot gevolg heeft. Er bestaat betwisting over de vraag of de schuldvordering tot betaling van de koopprijs opeisbaar moet zijn om de ontbinding te kunnen vorderen. Het meerderheidsstandpunt is van oordeel dat artikel 1188 BW moet worden toegepast waardoor de beslagene zich niet op het voordeel van termijn kan beroepen.329 d) Kantmelding van de aanmaning i) Begrip Er moet een kantmelding van de aanmaning om kennis te nemen van de verkoopsvoorwaarden gebeuren binnen de acht dagen, maar deze termijn wordt niet gesanctioneerd.330 ii) Gemeenmaking De kantmelding van de aanmaning heeft de gemeenmaking van het beslag aan alle samenlopende schuldeisers tot gevolg (ook diegene die vrijstelling van aanmaning hadden verleend)331. Waar voorheen de beslaglegger zelf de touwtjes van de procedure in handen hield, verandert dit vanaf de kantmelding. Deze samenloop ontstaat retroactief in die zin dat de beslaglegger geen voorrang krijgt op de later in samenloop opkomende schuldeisers; de verschillende schuldeisers die in het beslag opkomen geacht worden hun rechten gelijktijdig te hebben gerealiseerd (beslag schept dus geen voorrang). Deze gemeenmaking is louter procedureel: materieelrechtelijk verandert er niets aan de onderscheiden posities van de schuldeisers maar ze verkrijgen wel dezelfde uitwinningsrechten (dus zonder de procedure van de indeplaatsstelling).332 Vanaf dat ogenblik is de doorhaling niet meer mogelijk dan met toestemming van alle schuldeisers333 aan wie de verkoopsvoorwaarden moesten worden betekend of krachtens een vonnis tegen hen gewezen (art. 1584 II iuncto 1582 I en III GerW). Evenmin kan vanaf dat 328 APR, v° Beslag, 576-577, nr. 938. 329 APR, v° Beslag, 576, nr. 937; Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 388 ; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 136, nr. 164. 330 Het niet-naleven van deze termijn kan voor de notaris wel zijn aansprakelijkheid in het gedrang brengen (Beslagr. Luik 3 november 1982, J.L. 1983, 17). 331 Gent 9 juni 2009, RW 2010-11, 27; D. MICHIELS, “Onroerend beslag, rangregeling en collectieve schuldenregeling”, T. Not. 2002, (410) 452, nr.70; APR, v° Beslag, 571, nr. 930. 332 APR, v° Beslag, 577-578, nr. 939; Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 401 ; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 137, nr. 165. 333 Dus niet de fiscus die genotificeerd heeft en de sociale inningsinstellingen.

98

ogenblik nog een executie-afspraak tot stand komen, op grond waarvan de procedure van tenuitvoerlegging wordt geschorst. iii) Gevolgen van betaling aan vervolgende schuldeiser De betaling aan de vervolgende schuldeiser voorafgaand aan de kantmelding, heeft tot gevolg dat de uitwinning geen voortgang kan vinden, aangezien de titel is vervallen. De andere schuldeisers zullen dan de indeplaatsstelling moeten vorderen. Indien wel reeds kantmelding is gebeurd, kan de beslaglegger de uitwinning niet meer voortzetten, maar de andere schuldeisers kunnen dit doen zonder de indeplaatsstelling te vorderen.

iv) Overlijden van de vervolgende partij Deze peildatum geldt ook bij overlijden van de vervolgende partij. De andere samenlopende schuldeisers kunnen de vervolging voortzetten zonder indeplaatsstelling te moeten vragen. NB. Bij overlijden van de beslagene geldt een andere peildatum, nl. niet de kantmelding van de aanmaning, maar wel de beschikking tot aanstelling van een notaris. Indien de beslagen debiteur nadien overleden is, dan dient er geen toepassing van art. 877 B.W. te worden gemaakt. Wel moeten de verkoopsvoorwaarden in dat geval worden betekend. Is de beslagen debiteur voordien overleden, dan dient het beslag te worden betekend aan elk der erfgenamen, en dient een wachttermijn van acht dagen in acht te worden genomen.

c. Openbare verkoping (veiling) 1° Termijn De verkoop vindt plaats op de dag bepaald in de verkoopsvoorwaarden, en binnen een termijn van zes maanden na de beschikking tot aanstelling van een notaris. Deze termijn is voorgeschreven op straffe van nietigheid. Deze termijn geldt enkel voor de eerste zitdag.334 Zoals hoger uiteengezet kan aan de rechter op verzoekschrift verlenging worden gevraagd, indien deze termijn dreigt overschreden te worden. Is de termijn reeds verstreken, dan is een nieuw verzoekschrift tot aanstelling van een notaris vereist. Voorwaarde is wel dat de geldigheidsduur van het beslag en de overschrijving nog niet verstreken zijn. Indien de verkoop gebeurt na het verstrijken van de termijn voor de verkoop, gaat het om de verkoop van andermans zaak, zodat art. 1599 B.W. aan de orde komt. 2° Verzoek tot verkoop - initiatiefnemer

334 Gent 3 mei 1985, T. Not. 1988, 251; A.P.R., tw. Beslag, p. 515, nr. 910.

99

De notaris mag niet op eigen gezag overgaan tot verkoop335, maar kan dit slechts doen op gezag van de vervolgende schuldeiser (voor zover zijn titel nog actueel is) of – bij gebreke – van de ingeschreven schuldeiser of een schuldeiser wiens bevel is overgeschreven (art. 1586 Ger. W.). Aangenomen wordt dat ook de beslagene de bevoegdheid heeft om de notaris te verzoeken tot verkoop over te gaan336. Het initiatief is ook mogelijk via zijdelingse vordering337 of mandaat338. 3° Rol van de notaris Er dient aangestipt dat de schuldeiser in deze procedure geen opdrachtgever is van de notaris, maar de notaris louter verzoekt tot het stellen van bepaalde ambtshandelingen.339 De notaris behoudt zijn rol van neutraal bewindvoerder en dient te waken over zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid gedurende de hele afwikkeling van de beslagprocedure. De notaris gelast met een openbare verkoop heeft evenwel een verhoogde informatieplicht ten aanzien van de bieders. Een voorafgaand plaatsbezoek is dus onontbeerlijk. Bovendien zal hij bij alle mogelijke administraties inlichtingen inwinnen omtrent het goed aangezien hij vaak geen beroep kan doen op de beslagene voor het bekomen van deze inlichtingen. Het gaat hierbij om een (verhoogde) inspanningsverbintenis. De biedingen verlopen onder het toezicht en politierecht van de notaris.340 De notaris heeft een discretionaire bevoegdheid bij het toestaan van de biedingen.341 4° Verloop van de zitting a) Openbare voorlezing en aankondiging van de kosten De zitdag vindt afhankelijk van de plaatselijke gebruiken plaats in een lokale herberg of een (provinciale notariële) verkoopzaal. zitting begint met de openbare voorlezing van de verkoopsvoorwaarden en de aankondiging van de kosten die ten laste van de koper zullen vallen (art. 1585 GerW). Verzuim van deze verplichting is niet voorgeschreven op straffe van nietigheid, maar kan wel aanleiding geven tot schadevergoeding342 en tuchtsancties. Bovendien zou hierdoor door de koper incidentele dwaling kunnen wordne ingeroepen. 335 Luik 27 juni 1986, Jur. Liège 1986, 497 ; Beslagr. Bergen 3 november 1995, Rev.not.b. 1997, 359; C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 242, nr. 350. 336 APR, v° Beslag, 579, nr. 942; Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 419. Anders : C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 241, nr. 347; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 152, nr. 187. 337 Beslagr. Brussel 14 januari 1971, Pas. 1971, III, 28. 338 APR, v° Beslag, 536-537, nrs. 873-874; C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 241, nr. 347. 339 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 153, nr. 188. 340 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 155, nr. 190. 341 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 159, nr. 193. 342 APR, v° Beslag, 580, nrs. 943; C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 238, nr.

100

b) Verhaal van de kosten van de koper op vervolgende schuldeiser mogelijk In principe zal de koper de kosten van de procedure ten laste moeten nemen. Betwist is of de notaris ook de vervolgende schuldeiser kan aanspreken indien de koper in gebreke blijft om die kosten te betalen. Lastgeving wordt klassiek vermoed om niet te zijn. Ook indien men aanneemt dat de notaris geen lasthebber is van de vervolgende schuldeiser, maar een wettelijke opdracht vervult, lijkt een dergelijke vordering te moeten worden afgewezen.343 Ook de deontologie zou zich ertegen verzetten dat de notaris een voorschot kan vragen dan wel de werkelijke kosten kan recupereren vanwege de vervolgende schuldeiser. Gelet op de functie van de notaris als neutraal bewindvoerder, zijn de kosten die hij maakt met het oog op de vereffening, wel schulden van de boedel, die hij kan voorafnemen uit de executie-opbrengst. c) Dadelijke uitwinning Problematisch zijn de bedingen waarbij de debiteur aan de schuldeiser het recht verleent om zijn goed te verkopen zonder formaliteiten van het uitvoerend beslag wanneer hij in gebreke blijft zijn schuld te voldoen. Een dergelijk beding druist in tegen art. 1626 GerW, dat verbiedt om op voorhand de dadelijke uitwinning overeen te komen tussen partijen. Indien het beding evenwel is gesloten nadat de schuldenaar in gebreke is gebleven, lijkt aan de ratio legis van die bepaling evenwel te zijn voldaan. Men maakt hiervoor de analogie met art. 2078 BW. Hoewel binnen andere domeinen de wetgever het verbod van dadelijke uitwinning steeds minder streng lijkt in te vullen344, moet toch ook het belang van de andere schuldeisers voor ogen worden gehouden: het moet worden verhinderd dat één schuldeiser het goed kan doen verkopen voor een prijs die weliswaar toestaat om zijn schuldvordering volledig terug te betalen, maar lager ligt dan de marktwaarde van het goed. Indien dergelijke overeenkomst na de randmelding van de aanmaning der verkoopsvoorwaarden is gebeurd, dient de toestemming van de andere schuldeisers te worden verkregen. Een weigering om hieraan mee te werken kan zelfs onrechtmatig zijn (bv. weigering van hypothecaire schuldeiser in tweede rang). d) Instelprijs – premie - afmijning i) Instelprijs (art. 1587 III GerW) (1) Begrip

341; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 154, nr. 189. 343 Beslagr. Brussel 27 januari 1986, Rev. not. b. 1986, 423, kritische noot J. DEMBON. 344 Zie de Wet betreffende de financiële zekerheden van 15 december 2004.

101

Sinds de Wet van 15 mei 2009345 beschikt de notaris over de mogelijkheid om een instelprijs al dan niet in de verkoopsvoorwaarden op te nemen (art. 1587 III GerW). De notaris kan in de voorafgaande publiciteit een instelprijs bepalen, al dan niet op advies van een deskundige346. De notaris moet deze mogelijkheid van instelprijs niet noodzakelijk in de verkoopsvoorwaarden voorzien. De biedingen op de zitdag starten dan vanaf dat bedrag. (2) Boedelschuld? Indien de notaris zich voor deze bepaling laat bijstaan door een deskundige, rijst de vraag over het karakter van deze kost. De wetgever heeft hierover niets bepaald. Het lijkt aangewezen om dit te regelen in de verkoopsvoorwaarden zodat tegenspraak kan worden gevoerd en de rechter uiteindelijk kan trancheren.347 In geval van succesvol verzet, kan deze kost door de beslagrechter als boedelschuld (art. 1597 GerW) worden gekwalificeerd of kan men deze kost als een bijkomende kost ten laste van de koper leggen.348 ii) Afmijning Indien niemand de instelprijs biedt, zal de notaris een lager bod uitlokken (“afmijning”). Dit principe was vóór de wetswijziging uitdrukkelijk verboden. Van zodra een eerste bod is bekomen met de afmijning, gelden opnieuw de klassieke beginselen van de verkoop per opbod.349 iii) Premies (1) Begrip In tegenstelling tot het oude artikel 1587 GerW is thans het toekennen van een premie toegelaten. Het nieuwe artikel 1587 GerW voorziet in twee hypothesen: - enerzijds de verplichte toekenning van een premie in het geval een instelprijs is voorzien (art. 1587 IV GerW); en - anderzijds de facultatieve toekenning ervan wanneer geen instelprijs werd ingesteld (art. 1587, VI GerW). (2) In geval van instelprijs - verplicht

345 Wet van 15 mei 2009 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek wat de openbare verkoop van onroerende goederen betreft, B.S. 24 juli 2009. 346 In de verkoopsvoorwaarden zal dan opgenomen worden dat de kosten van deze deskundige ten laste van de massa vallen, zo niet hebben deze niet het statuut van bevoorrechte gerechtskosten overeenkomstig artikel 17 van de Hypotheekwet. 347 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 156, nr. 191. 348 Zie over de problematiek van de betaliung van de kosten van de deskundige: A. MICHIELSENS, “De openbare verkoping na de wet van 15 mei 2009”, (19) 22-23, nrs. 11-12. 349 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 156, nr. 191.

102

Aan de bieder die als eerste het bedrag van minimum de instelprijs biedt, kan een premie van 1% van het eerste bod toegekend worden. Dit wordt dan opgenomen in de bijzondere verkoopsvoorwaarden. Bedoeling is uiteraard om de bieders ertoe aan te zetten snel een (ernstig) bod uit te brengen. Deze premie zal echter slechts verschuldigd zijn indien de begunstigde ervan ook de finale koper is. (3) Bij gebrek aan instelprijs - facultatief Voorts kan ook een premie van 1% van de hoogst geboden bedrag op het einde van de eerste zitdag toegekend worden aan de hoogste bieder. Bedoeling hierbij is om te verhinderen dat de bieders speculeren op een mogelijke tweede zitdag en hen tot het uiterste te drijven op de (eerste) zitdag. Zo worden de kosten voor een tweede zitdag na hoger bod vermeden en wordt de eerste zitdag opgewaardeerd. Voorwaarde voor het bekomen van de premie is evenwel opnieuw dat deze bieder ook de uiteindelijke koper is. Indien de notaris met deze premie wenst te werken, neemt hij dit voorafgaandelijk op in de bijzondere verkoopsvoorwaarden teneinde tegenspraak hierover mogelijk te maken.350 (4) Bevoorrechte gerechtskost Beide voormelde premies behoren tot de bevoorrechte gerechtskosten, overeenkomstig artikel 17 van de Hypotheekwet, zelfs zonder dat dit expliciet in de verkoopsvoorwaarden dient opgenomen te worden (art. 1587, IV, VI en VII GerW).

350 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 157, nr. 192; A. MICHIELSENS, “De openbare verkoping na de wet van 15 mei 2009”, (19) 26, nr.20.

103

e) Toewijzing i) Begrip De openbare verkoop is een toetredingscontract waarvan de inhoud reeds is vastgelegd door de (algemene en bijzondere) verkoopsvoorwaarden.351 De veiling heeft tot doel de prijs352, evenals de identiteit van de koper te bepalen. Dit gebeurt door de “toewijzing” op de zitdag. Voor de duidelijkheid dient opgemerkt dat het begrip toewijzing in twee betekenissen wordt gebruikt. Enerzijds is er de (zogenaamde) toewijzing in de zin van vaststelling van het hoogste bod en dus de verkoopprijs van het goed en de identiteit van de koper (zie hierna ii). Deze ontstaat op het moment van de derde hamerslag of het uitdoven van de kaars. Anderzijds is er slechts sprake van de eigenlijke toewijzing die de overdracht van het goed tot gevolg heeft na aanvaarding van het hoogste bod door de verkoper/de verzoeker (zie hierna iii)353. ii) De vaststelling van het hoogste bod (“zogenaamde” toewijzing) Tijdens de zitdag gebeurt de veiling door opbod van alle kandidaat-kopers. De veiling gebeurt in principe op één enkele zitdag (art. 1587 GerW). Sinds de wetswijziging van 15 mei 2009354 kan de notaris niet langer een tweede verkoopdag beleggen wanneer hij het nodig acht in het belang van de partijen (geschrapt art. 1588 GerW). Tenzij er in de verkoopsvoorwaarden of op de zitting wegens bijzondere omstandigheden uitdrukkelijk werd afgezien van de procedure van hoger bod (art. 1592 VI GerW), kan er evenwel nog een nieuwe zitdag plaatsvinden na hoger bod (zie hierna 5°). Al naargelang er een instelprijs is bepaald, starten de biedingen vanaf de instelprijs of een bod door de eerste bieder. De biedingen binden de koper, niet de verkoper. Het openbaar te koop stellen wordt niet als een aanbod gekwalificeerd maar slechts als een aanzet om biedingen uit te lokken.355 Zoals hierboven uiteengezet heeft de veiling tot doel om de verkoopprijs vast te stellen en door het hoogste bod het onroerend goed “toe te wijzen” aan de meest biedende356. Het begrip toewijzing heeft hier de betekenis en functie van de authentieke vaststelling van het hoogste bod. Dit brengt niet noodzakelijk de koop tot stand, die maar ontstaat op het moment van de aanvaarding door de verkoper/verzoeker. De toewijzing vindt plaats op de wijze bepaald door het plaatselijk gebruik. De zogenaamde toewijzing gebeurt traditioneel bij de derde hamerslag of bij het uitdoven van de kaars (afhankelijk van het plaatselijk gebruik overeenkomstig artikel 1587 GerW).

351 D. MICHIELS, Hoe definitief is de toewijzing?, RW 2012-13, p. 1143, nr. 3. 352 A. VAN DEN BOSSCHE, “Bedenkingen bij de openbare verkoping”, T. Vred. 2009, 9. 353 D. MICHIELS, Hoe definitief is de toewijzing?, RW 2012-13, p. 1144, nr. 4. 354 Wet van 15 mei 2009 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek wat de openbare verkoop van onroerende goederen betreft, B.S. 24 juli 2009. 355 D. MICHIELS, Hoe definitief is de toewijzing?, RW 2012-13, p. 1144, nr. 4. 356 Artikel 1 van de Wet van 16 maart 1803 tot regeling van het notarisambt.

104

Op dat ogenblik is er slechts “voorlopig” toegewezen en kan het bod nog steeds geweigerd worden, waarna “definitief” kan worden toegewezen aan de vorige bieder (wiens bod aanvaard wordt).357 D. MICHIELS spreekt van “voorlopige” en “definitieve” toewijzing. Vermits deze begrippen ook gehanteerd worden om het onderscheid te maken tussen het al dan niet toewijzen onder opschortende voorwaarde van afwezigheid van hoger bod, wordt in deze cursus de voorkeur gegeven aan “zogenaamde” en “eigenlijke” toewijzing. Om misverstanden te vermijden doet een voorzichtige notaris er goed aan omdat dit te preciseren.358 iii) De “eigenlijke” toewijzing – verificatie van de identiteit van de koper en aanvaarding door de verkoper/verzoeker (1) Cruciaal controlemoment In de praktijk nodigt de notaris na de derde hamerslag of het uitdoven van de kaars, diegene die het hoogste bod heeft uitgebracht uit om het proces-verbaal van toewijzing (al dan niet onder opschortende voorwaarde van afwezigheid van hoger bod) te ondertekenen. Op dat ogenblik controleert de notaris de identiteit van de koper en gaat hij ook na of de koper geldig vertegenwoordigd is. De notaris kan desgevallend ook nog het bod weigeren (art. 1592 GerW) en/of borgstelling vragen. Dit is dus een cruciaal moment waarbij de notaris een belangrijke rol speelt. Hij beschikt in deze over een ruime appreciatiebevoegdheid359. Dit proces-verbaal wordt ook ondertekend door de verkoper / dwangvertegenwoordiger, waaruit de aanvaarding van het aanbod door deze laatste blijkt. Op dat moment ontstaat de koop en dus de eigenlijke toewijzing360. (2) Vaststelling van de identiteit van de koper – controle van geldige vertegenwoordiging Identiteit van de koper Bepaalde personen mogen niet als koper optreden: - de notaris zelf, zijn echtgenoot en zijn bloed- of aanverwanten in de rechte lijn zonder beperking en in de zijlijn tot en met de graad van oom en neef (art. 8 Wet Notarisambt). - leden van het Openbaar Ministerie die in dergelijke zaken zijn opgetreden; - de beslagene zelf (art. 1591 GerW);

357 D. MICHIELS, Hoe definitief is de toewijzing?, RW 2012-13, p. 1144, nr. 4. 358 A. VAN DEN BOSSCHE, “De openbare verkoping. Wegens werken, gelieve de GPS uit te schakelen” in Leuvense Notariële Geschriften (deel 13) – Notariële actualiteit 2010-2011, Brussel, Larcier, 2011, 14. 359 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 159, nr. 193. 360 DEKKERS – VERBEKE, Handboek Burgerlijk Recht, III, Antwerpen, Intersentia 2007, nr. 99; DE PAGE, Traité, II, nrs. 531bis en 531ter; B. TILLEMAN, Verkoop, Deel 1, De totstandkoming en de kwalificatie van de koop in Beginselen van Belgisch privaatrecht, X, Overeenkomsten, Deel 2, Bijzondere overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer, 2000, nr. 147; D. MICHIELS, Hoe definitief is de toewijzing?, RW 2012-13, p. 1144, nr. 4.

105

- de echtgenoot van de beslagene (art. 1591 GerW)361; - de voogd of de curator van de beslagene (art. 1591 GerW). De miskenning hiervan wordt met nietigheid gesanctioneerd (art. 1622 GerW).362 Er moet ook nog worden gewezen op de onverenigbaarheden die gelden bij elke openbare verkoop (art. 1596 GerW): de voogden, lasthebbers en bestuurders mogen niet optreden als koper. Deze algemene onverenigbaarheden worden met relatieve nietigheid gesanctioneerd.363 Controle van geldige vertegenwoordiging Bij de controle van de identiteit kan de koper meedelen dat hij namens iemand anders heeft gekozen. Hiervoor komen verschillende varianten van vertegenwoordiging in het vizier. Gelet op de bijzondere procedure van de openbare verkoop na beslag, kan de notaris enkel toewijzen op voorwaarde dat er absolute zekerheid is dat diegene die koopt, effectief de definitieve koper is zodat de koop bindend is.364 Een koper lasthebber moet dus een geldige authentieke volmacht voorleggen bij de ondertekening van het proces-verbaal van toewijzing. Om diezelfde reden gaat de notaris tevens na of een geldige machtiging voorhanden is van de echtgeno(o)t(e) van een bieder gehuwd onder het wettelijk stelsel of een gemeenschapsstelsel (art. 1418, 1° a) BW).365 Sterkmaking zal slechts worden aanvaard mits persoonlijke verbintenis door de sterkmaker om het goed aan te kopen bij ontstentenis van bekrachtiging.366 Bij aankoop door een administratieve overheid kan in de verkoopsvoorwaarden gestipuleerd worden dat bij gebrek aan een definitief besluit de persoon die zich heeft sterkgemaakt persoonlijk verbonden is.367 Commandverklaring Er kan ook gebruik worden gemaakt van de aanwijzing van lastgever of commandverklaring368. Dit is een verklaring waarbij de persoon die heeft geboden, binnen de 361 De feitelijke samenwoner, de wettelijke samenwoner en de mede-bewoner vallen niet onder dit verbod en kunnen dus wel deelnemen aan de biedingen. 362 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 158, nr. 193. 363 Cass. 7 december 1978, Arr. Cass. 1978-79, 407. 364 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 159, nr. 193. 365 H. CASMAN, De verkoopakte, p. 52; Antwerpen 13 juni 2005, TBBR 2007, 261 waarin werd geoordeeld dat de notaris een bod moest weigeren van een persoon die gehuwd is onder een gemeenschapsstelsel en die zonder toestemming van de echtgenoot heeft gehandeld waarbij hij had moeten weten dat de instelling van de sterkmaking niet betrouwbaar was; D. MICHIELS, Hoe definitief is de toewijzing?, RW 2012-13, p. 1145, nr. 6. 366 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 160, nr. 195. 367 F.DESMET, “De aankoop van onroerende goederen door steden en gemeenten”, Not.Fisc.M. 1999, (244) 245; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 160, nr. 195. 368 Beide termen worden gebruikt als synoniem. Het Gerechtelijk Wetboek gebruikt “aanwijzing van lastgever”, het Wetboek Registratierechten spreekt van “commandverklaring”; R. JANSEN en A.

106

daarvoor bepaalde termijn verklaart dat hij namens een andere persoon heeft gekocht. De verklaring kan op drie wijzen gedaan worden: 1. door opname in het proces-verbaal van toewijzing; 2. door betekening bij gerechtsdeurwaardersexploot aan de notaris uiterlijk de eerste werkdag na het verstrijken van de termijn om een hoger bod uit te brengen (art. 1592 GerW: 15 dagen na toewijzing); 3. of door betekening aan de ontvanger van registratie uiterlijk de eerste werkdag volgend op de definitieve toewijzing naar gemeen recht369(art. 159, 1° W.Reg)370. Deze verklaring heeft tot gevolg dat de lastgever met terugwerkende kracht in diens plaats treedt en koper wordt.371 In het kader van een openbare verkoop na beslag beschikt de hoogste bieder van rechtswege over deze mogelijkheid (art 1590 GerW).372 Of de persoon die een voorkooprecht uitoefent dergelijke verklaring kan doen, hangt af van de aard van het voorkooprecht: indien het een persoonlijk karakter heeft (zoals in beginsel dat van de pachter), kan dit niet373; anders is het als het een overdraagbaar voorkooprecht betreft (voor de vraag in welke mate het voorkooprecht van de pachter ovedraagbaar is, zie art. 47 en 48bis Pachtwet). De commandverklaring biedt aan de koper de mogelijkheid om het gekochte goed geldig splitsen, door de verklaring tot een deel van het goed te beperken374. (3) Aanvaarding of weigering van het bod Aanvaarding door de verkoper / dwangvertegenwoordiger De koop komt pas tot stand na de aanvaarding van het hoogste bod door de verkoper / dwangvertegenwoordiger.375 Er komt dan een koopovereenkomst tot stand tussen de koper en de beslagene, vertegenwoordigd door de notaris als neutraal bewindvoerder376. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 165, voetnoot 569. 369 B. VAN THIELEN, “De notaris en de commandverklaring, de verkiezing van een vriend blijkt vaak een vijand”, T. Not. 2007, (113) 119, nr. 14; F.WERDEFROY, Registratierechten 2008-09, Mechelen, Kluwer, nr. 842; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 166, nr. 202. 370 Deze mogelijkheid staat niet letterlijk in artikel 1590 GerW maar volgt uit de toepassing van art. 159, 1° W.Reg.: C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 254, nr. 372; F.WERDEFROY, Registratierechten 2008-09, Mechelen, Kluwer, nr. 842. 371 Cass. 6 december 1951, Pas. 1952, I, 179; H. DE PAGE, Traité, IV, p. 303, nr. 283 ; C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 253, nr. 371; F.WERDEFROY, Registratierechten 200809, Mechelen, Kluwer, nr. 838. 372 Rép. not., v° La saisie immobilière, nrs. 453 en 455 ; F. WERDEFROY, Registratierechten 200809, nr.842; Aangezien het een wettelijk recht is, kan het ook niet worden uitgesloten in de verkoopsvoorwaarden : C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 253, nr. 370; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 166, nr. 202. 373 Luik 29 mei 1986, Jur. Liège 1986, 549, Rev.not.b. 1987, 91, voor het geval van het wettelijk voorkooprecht van een pachter voor de wetswijziging van 1988; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 166, nr. 202. 374 Gent 17 mei 1988, T.Not. 1988, 192; Rb. Turnhout 12 maart 1980, RW 1980-81, 138, noot C. DE BUSSCHERE; Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 456 ; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 167, nr. 203. 375 DEKKERS – VERBEKE, Handboek Burgerlijk Recht, III, Antwerpen, Intersentia 2007, nr. 99;

107

De verkoper behoudt zijn vrijheid om al dan niet te contracteren in geval hij de koper wantrouwt (vb. bedrog, onvermogen, enz.)377. De vraag rijst of het mogelijk is om het beslagen goed, na een hoger bod, uit de openbare verkoop terug te trekken en dus de zitdag van definitieve toewijzing na hoger bod (art. 1594 GerW) niet te organiseren. Bij de openbare verkoop op uitvoerend onroerend beslag wordt dit aanvaard378 omdat de beslagene eigenaar blijft tot op het ogenblik waarop de termijn voor hoger bod is verstreken dan wel goed definitief is toegewezen na hoger bod.379 Tot op dat ogenblik kan hij nog altijd zijn schulden betalen aan de beslaglegger en aan de schuldeisers aan wie het beslag werd gemeengemaakt.380 Bij een vrijwillige openbare verkoop bestaat hierover geen eensgezindheid.381 Aanvaarding of weigering door de notaris Bij de openbare verkoop mag de notaris een bod weigeren van een persoon die hem onbekend is of van wie de identiteit of de gegoedheid hem niet bewezen voorkomt (art. 1589 I GerW). Die weigering dient niet te worden gemotiveerd.382 In een recent arrest383 oordeelde het Hof van Cassatie dat “de artikel 1587 en 1598 GerW niet uitsluiten dat de notaris bij de toewijzing van het laatste en hoogste bod verklaart de “definitieve” toewijzing afhankelijk te maken van een onmiddellijk en summier onderzoek van de identiteit en de solvabiliteit van de bieder”. Dit moet niet noodzakelijk gebeuren nadat zij een bod respectievelijk een hoger bod doen maar wel bij de uiteindelijke toewijzing.384 De notaris beschikt hier dus over een discretionaire bevoegdheid die hem enkel wordt ontnomen indien alle schuldeisers instemmen met het bod.385

DE PAGE, Traité, II, nrs. 531bis en 531ter; B. TILLEMAN, Verkoop, Deel 1, De totstandkoming en de kwalificatie van de koop in Beginselen van Belgisch privaatrecht, X, Overeenkomsten, Deel 2, Bijzondere overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer, 2000, nr. 147; D. MICHIELS, Hoe definitief is de toewijzing?, RW 2012-13, p. 1144, nr. 4. 376 APR, v° Beslag, 591, nr. 965; R. JANSEN, Beschikkingsonbevoegdheid, nr. 805. 377 D. MICHIELS, Hoe definitief is de toewijzing?, RW 2012-13, p. 1144, nr. 4. 378 D. MICHIELS, Hoe definitief is de toewijzing?, RW 2012-13, p. 1144, nr. 5. 379 APR, v° Beslag, 592, nr. 966. 380 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 164, nr. 200; C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 268, nr. 392. 381 D. MICHIELS, Hoe definitief is de toewijzing?, RW 2012-13, p. 1144, nr. 5; Y. DECHAMPS, “ De la surenchère et du retrait après surenchère”, RNB 1994, 384-388; R. VAN BAEVEGEHEM, “ De beer, zijn vel en de hoogste bieder : het aanbod in de vrijwillige openbare verkoop”, TBBR 2004, (484) 488; A. DELIEGE, Vente publique volontaire d’immeubles in Rép. not., Deel VII, boek II, p. 59; A. VAN DEN BOSSCHE “De openbare verkoping. Wegens werken, gelieve de GPS uit te schakelen” in Leuvense Notariële Geschriften (deel 13) – Notariële actualiteit 2010-2011, Brussel, Larcier, 2011, 16. 382 Dat staat in contrast tot de weigering van een hoger bod, dat wel moet worden gemotiveerd. 383 Cass. 29 maart 2012, RW 2012-13, p. 1142, noot D. MICHIELS. 384 Cass. 15 april 2005, Arr. Cass. 2005, 890, conclusie advocaat-generaal G. Bresseleers, Pas. 2005, 889, RW 2006-07, 96, T.Not. 2005, 591, noot P&B 2005, 218. 385 Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 445 in fine ; Antwerpen 19 december 1983, T.Not. 1984, 378, Rec.gén.enr.not., 1986, nr. 23.363; Brussel 16 februari 1988, Rev.not.b. 1988, 257, noot J. DEMBLON : Tenzij de insolvabiliteit van de koper klaarblijkelijk vaststaat, loopt de notaris geen aansprakelijkheidsrisico als hij toewijst aan een kandidaat die werd goedgekeurd door de aanwezige vervolgende schuldeiser; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 159, nr. 193.

108

De beslagrechter kan a posteriori marginaal de weigering toetsen, zodat de aansprakelijkheid van de notaris slechts bij een kennelijk ongegronde weigering of aanvaarding in het gedrang komt.386 Deze toetsing moet terughoudend gebeuren, aangezien er rekening mee is te houden dat de notaris een delicate beoordeling moet verrichten. Indien de notaris een bod aanneemt van een persoon waarvan de insolvabiliteit hem bekend is, komt zijn aansprakelijkheid in het gedrang.387 De notaris kan eveneens aansprakelijkheid oplopen indien hij kennelijk ongegrond een aanbod weigert.388 De fout van de notaris tast echter geenszins de geldigheid van de verkoop aan.389 Deze regel geldt ook bij toewijzing na hoger bod (art. 1592 V GerW). Een dergelijke onrechtmatige weigering heeft niet de nietigheid van de toewijzing tot gevolg. Aldus kan de notaris in solidum met de rouwkoper aansprakelijk gesteld worden voor het verschil tussen beide bedragen indien de uiteindelijke verkoop minder gunstig uitvalt.390 (4) Borgstelling De notaris kan eisen dat de koper borg stelt (art. 1589 GerW). Deze borgstelling moet niet verward worden met de bepaling in de verkoopsvoorwaarden dat personen slechts toegelaten zijn op de veiling mits het voorleggen van bepaalde kredietfaciliteiten zoals bijvoorbeeld een bankgarantie.391 Of de notaris een borgstelling vordert, moet niet in de verkoopsvoorwaarden worden opgenomen, aangezien hij dat kan laten afhangen van de solvabiliteit van de koper aan wie (voorlopig/zogenaamd) wordt toegewezen. Het bedrag van de borgstelling wordt bepaald voor de notaris, maar tegen de bepaling van dit bedrag kan de koper verhaal halen bij de beslagrechter.392 Weigert de koper de borgstelling, dan heeft dit de nietigheid tot gevolg niet alleen van de toewijzing, maar ook van ieder eerder bod.393 In principe gaat het om een persoonlijke zekerheid, een zakelijke zekerheid (b.v. pand) zou niet kunnen worden gevorderd, maar indien het wordt gevorderd heeft het niet de nietigheid

386 APR, v° Beslag, 586, nr. 954; D. MICHIELS, Hoe definitief is de toewijzing?, RW 2012-13, p. 1145, nr. 7. 387 Luik 12 oktober 1995, JLMB 1996, 486 (willekeurige weigering) ; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 159, nr. 193. 388 Antwerpen 13 juni 2005, RW 2007-08, 740, T. Not. 2005, 584, noot F. BOUCKAERT. In casu aanvaardde de notaris een bod van een man, gehuwd onder het wettelijk stels, die zonder toestemming van zijn echtgenote optrad. Uiteindelijk moest worden overgegaan tot rouwkoop, en werd de notaris aansprakelijk gesteld voor de minderwaarde die op die verkoop werd gerealiseerd. 389 Beslagr. Oudenaarde 25 mei 1994, T.Not.1994, 418, noot J. RENS. 390 V. SAGAERT, Notarieel proces-, zekerheden- en executierecht, Acco, Leuven, 2011, 146. 391 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 108, nr. 138 en 159, nr. 194. 392 APR, v° Beslag, 587, nr. 955; W. VAN STEEN, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 67; VAN LENNEP, VI, 420, nr. 1120. 393 APR, v° Beslag, 587, nr. 955; RPDB, Compl. VIII, Saisie immobilière, nr. 294; VAN LENNEP, VI, 420, nr. 1122.

109

van de toewijzing tot gevolg.394 Omgekeerd heeft de partij die verplicht wordt tot borgstelling, deze vervangen door een gelijkwaarige zakelijke zekerheid (art. 2041 BW) 395. 5° Recht van hoger bod a) Beginsel Gedurende vijftien dagen na de toewijzing heeft eenieder het recht om een hoger bod te doen (art. 1592 GerW). Dit recht biedt de mogelijkheid aan een geïnteresseerde kandidaat-koper om een hoger bod uit te brengen dan de hoogste bieder op de eerste zitdag. De toewijzing gebeurt onder opschortende voorwaarde van afwezigheid van een hoger bod (art. 1587 GerW). Sinds de voormelde recente wetswijziging is het evenwel mogelijk geworden voor de verzoekers om wegens bijzondere omstandigheden hetzij in de verkoopsvoorwaarden te vermelden hetzij ter zitting te beslissen dat men afziet van de mogelijkheid tot hoger bod (nieuw laatste lid van art. 1595 Ger.W.). Deze bijzondere omstandigheden moeten worden gemotiveerd. Met het oog op tegenspraak verdient het aanbeveling om deze bijzondere omstandigheden reeds uitvoerig te vermelden in de verkoopsvoorwaarden maar om het uiteindelijk beslissingsmoment toch aan de notaris op het ogenblik van de zitting te laten. Een bijzondere omstandigheid zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat aan het onroerend goed dringend herstellingswerken behoeft, zonder dewelke de waarde fors dreigt te verminderen.396 Bij een gedwongen openbare verkoop na onroerend beslag zal de notaris evenwel uiterst voorzichtig omspringen met de afstand van hoger bod, mede aangezien er geen minnelijk overleg hierover met alle betrokken partijen mogelijk is. b) Voorwaarden Dit hoger bod is onderworpen aan een aantal voorwaarden qua termijn, bedrag en vorm. i) Termijn Gedurende vijftien dagen na de toewijzing heeft eenieder het recht om een hoger bod te doen (art. 1592 I GerW). Voor de berekening van de termijn gelden de artikels 52 en 53 GerW.397 Deze termijnen zijn niet op straffe van nietigheid maar na het verstrijken van de termijn van vijftien dagen wordt de toewijzing definitief door het ontbreken van een geldig hoger bod.398 Het meer gebodene moet door de bieder op het kantoor van de notaris worden geconsigneerd. Doorgaans wordt aangenomen dat het volstaat dat de bieder een cheque overhandigt aan de notaris voor dat bedrag. Het moet worden betekend aan de notaris bij gerechtsdeurwaardersexploot en tevens aan de koper worden aangezegd. 394 Luik 12 oktober 1995, JLMB 1996, 486. 395 APR, v° Beslag, 587, nr. 955. 396 V. SAGAERT, Notarieel proces-, zekerheden- en executierecht, Acco, Leuven, 2011, 146. 397 APR, v° Beslag, 583, nr. 946; Rép.not., v° La saisie immobilière, nr. 463. 398 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 162, nr. 197.

110

ii) Bedrag Het hoger bod moet steeds minstens 10% hoger zijn dan de aangeboden hoofdprijs maar er is een minimum- en maximumplafond. Het minimumplafond bedraagt 250,00 € hoger dan de eerst aangeboden hoofdprijs met een maximumplafond van 6.200,00 € (art. 1592 II GerW). Onder de hoofdprijs verstaat men de prijs zonder lasten en de kosten.399 Dit is niet voorgeschreven op straffe van nietigheid maar kan desgevallend de aansprakelijkheid van de notaris in het gedrang brengen.400 iii) Vorm Dit hoger bod moet aan de notaris betekend worden via deurwaardersexploot. Dit exploot wordt tevens aangezegd aan de koper. Dit deurwaardersexploot dient te worden vergezeld van een consignatie van het bedrag van hoger bod bij de notaris (art. 1592 III GerW). Een voorzichtige notaris zal erop aandringen dat de consignatie gebeurt ofwel mits contante betaling ofwel via een gecertifieerde cheque (voor sommen boven 10.000,00 €).401 De overhandiging van een gewone cheque is in principe ook toegelaten402 maar kan tot te vermijden complicaties leiden indien deze ongedekt blijkt te zijn. Vermits artikel 1592 GerW niet op straffe van nietigheid is voorgeschreven tast een gewone cheque de geldigheid van het hoger bod niet aan.403 c) Rol van de notaris Door het hoger bod bevinden de partijen zich opnieuw in de situatie die bestond vóór de toewijzing404. De notaris is niet verplicht om het hoger bod te aanvaarden (art. 1592 V GerW). Weigert hij, dan moet hij die beslissing motiveren en een met reden omkleed procesverbaal neerleggen ter griffie. Verwerpt de notaris het hoger bod niet, dan wordt een nieuwe zitdag georganiseerd. d) Publiciteit van hoger bod en aankondiging nieuwe zitdag

399 Er moet dus geen rekening worden gehouden met de lasten en kosten (A.P.R., v° Beslag, 520, nr. 916); R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 162, nr. 197. 400 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 162, nr. 197. 401 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 162, nr. 198. 402 Beslagr. Luik 5 augustus 1987, Rev.not.b. 1988, 111; Beslagr. Tongeren 12 februari 1987, T. Not. 1987, 394; APR, v° Beslag, 584, nr. 948. Vermits artikel 1592 GerW niet op straffe van nietigheid is voorgeschreven tast een gewone cheque de geldigheid van het hoger bod niet aan. 403 Cass. 28 april 1988, Arr.Cass. 1987-88, nr. 527, RW 1989-90, 161, Pas. 1988, I, nr. 527, JT 1989, 277 en Ann.dr. Liège 1989, 185 met noot DE LEVAL. 404 Dit betekent onder meer dat het in theorie zelfs mogelijk is dat er alsnog een vergelijk getroffen wordt tussen de beslagene en alle betrokken schuldeisers, zodat de procedure van openbare verkoop wordt stopgezet.

111

i) Publiciteit van hoger bod Artikel 1593 GerW bepaalt dat de notaris binnen vijf werkdagen na de toewijzing aanplakbrieven dient aan te brengen waarbij het recht om hoger bod te doen wordt bekend gemaakt. De aanplakbrieven bevatten de naam van de aangestelde notaris, de datum en de prijs van de toewijzing, de nauwkeurige omschrijving van het toegewezen goed en de tekst van artikel 1592 GerW. De bekendmaking gebeurt volgens het gebruik bij de vrijwillige verkoop en de verkoopsvoorwaarden. In de publiciteit in de gebruikelijke kanalen moet strikt genomen niet de hele tekst van artikel 1592 GerW worden overgenomen.405 In de praktijk stelt men vast dat een vereenvoudigde versie van de tekst in deze bekendmaking wordt vermeld.406 Hiervoor geldt niet de termijn van vijf dagen. Deze wordt geacht enkel te gelden voor de aanplakbrieven. ii) Aankondiging en organisatie van nieuwe zitdag De notaris dient ten minste 10 dagen voor de nieuwe zitdag bij gerechtsdeurwaardersexploot de zitdag te betekenen aan de beslagen debiteur, de koper, de opbieder, de ingeschreven schuldeisers en de schuldeisers die een bevel lieten overschrijven (art. 1594 II GerW). De toewijzing wordt door het ambt van dezelfde notaris gehouden en op dezelfde wijze als de vorige zitdag (art. 1594, IV GerW). Er is geen termijn bepaald voor de nieuwe zitdag, maar de notaris moet hiertoe “binnen een korte tijdspanne” overgaan.407

d. Rouwkoop (herveiling) i) Begrip Is het goed definitief toegewezen en komt de koper zijn verplichtingen niet na, dan wordt het goed opnieuw geveild. Men spreekt van een zgn. rouwkoop. Dit is een herveiling die geregeld wordt door art. 1600 e.v. GerW. Over de aard van de herveiling bestaat controverse.408 Rouwkoop kan worden beschouwd als een voortzetting van de gedwongen uitvoering409 waarbij een nieuwe toewijzing plaatsvindt maar krachtens de initiële verkoopsvoorwaarden ook al is de termijn van zes maanden waarbinnen de eerste toewijzing moest gebeuren reeds verstreken. Het Hof van Cassatie heeft het over “een bijzondere, vereenvoudigde en snelle vorm van de ontbindende rechtsvordering”.410 Deze vereenvoudigde procedure verhindert evenwel niet de 405 Rép.not., v° La saisie immobilière, nr. 468. 406 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 163, nr. 199. 407 Beslagr. Gent 19 december 1973, T.Not. 1975, 150; binnen de drie maanden na de oorspronkelijke toewijzing; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 164, nr. 200. 408 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 189190, nr. 233. 409 APR, v° Beslag, 584, nr. 950. 410 Cass. 10 januari 1991, Arr.Cass. 1990-1991, 484, RW 1990-1991, 1244, TBBR 1992, 385, noot E. BEYER, T. Not. 1992, 340, noot K. VANBEYLEN.

112

gemeenrechtelijke ontbinding overeenkomstig artikel 1184 BW (art. 1600 in fine GerW).411 Het gaat echter niet zozeer om de “ontbinding” van de oorspronkelijke verkoop, maar wel om de indeplaatsstelling van een nieuwe koper aan de oorspronkelijke, in gebreke blijvende koper412 (eerste koper die de ‘rouwkoper’ wordt genoemd). Er vindt immers een tweede overdracht plaats van de eerste koper (rouwkoper) naar de tweede koper.413 Het goed keert dus niet terug naar het vermogen van de schuldenaar. De rechten van de schuldeisers subrogeren op de prijs uit de herveiling (eventueel vermeerderd met (schade)vergoeding verschuldigd door onfortuinlijke koper). ii) Toepassingsgebied De herveiling is slechts mogelijk in twee hypothesen: 1. indien de koper in gebreke blijft om de kosten bedoeld in art. 1585 Ger. W. te voldoen, of 2. wanneer hij in gebreke blijft om aan de essentiële verkoopsvoorwaarden (nl. betaling van de prijs) te voldoen. Het niet naleven van bijkomende verkoopsvoorwaarden zoals bijvoorbeeld de schending van een erfdienstbaarheid leidt niet tot een herveiling414. Een restrictieve interpretatie415 dringt zich op. iii) Initiatiefrecht De vraag wie het initiatief mag nemen voor deze herveiling is omstreden. Doorgaans wordt dit beperkt tot de schuldeisers aan wie het beslag gemeen is416- voor zover zij uiteraard over een uitvoerbare titel beschikken417, maar een deel van de rechtspraak neemt aan dat ook de beslagen debiteur daarvoor initiatief kan nemen. Ook de beslagen debiteur kan immers belang hebben bij de herveiling.418 Tenslotte zou men zelfs kunnen verdedigen dat de notaris belang kan hebben bij een herveiling, namelijk indien zijn kosten niet worden betaald, en daartoe het initiatief kan nemen. In dat geval kan de notaris echter geenszins optreden als notaris bij de herveiling.419 411 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 189, nr. 233. 412 V. SAGAERT, Notarieel proces-, zekerheden- en executierecht, Acco, Leuven, 2011, 148. 413 Brussel 27 april 2001, JLMB 2001, 1480; Luik 28 juni 1990, Pas. 1991, II, 22, JLMB 1991, 103, RRD 1991, 33; E. GENIN, Traité, I, nrs. 402 en 419 (ed. ‘88); Rép.not., v° La saisie immobilière, nr. 598; RPDB, Compl. VIII, v° Saisie immobilière, nr. 357; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 189, nr. 233. 414 Rép.not., v° La saisie immobilière, nr. 603; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 190, nr. 234. 415 APR, v° Beslag, 586, nr. 952; C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 281, nr. 411; Rép.not., v° La saisie immobilière, nr. 603. 416 In die zin bv. G. BELTJENS, Encyclopédie du droit civil belge, IV, Code de procédure civil annoté, II, Brussel, Bruylant, 1908, “La loi du 15 août 1854”, art. 73-79, nr. 19; SCHIKS en VANISTERBEEK, Traité-formulaire, Brussel, VI, nr. 222. 417 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 190, nr. 234. 418 APR, v° Beslag, 585, nr. 951; C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 286, nr. 416; Rép.not., v° La saisie immobilière, nr. 607; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 190-191, nr. 235. 419 APR, v° Beslag, 585, nr. 951; Rép.not., v° La saisie immobilière, nr. 608; R. JANSEN en A.

113

iv) Tegen wie? (1) Koper – lastgever De procedure van rouwkoop wordt vervolgd tegen de eerste koper. In geval van commandverklaring wordt ze vervolgd jegens de lastgever. De medeverbonden lasthebber zal eventueel kunnen aangesproken worden op basis van zijn garantieplicht.420 (2) Mede-eigenaar? Indien meerdere kopers het goed in onverdeeldheid hebben aangekocht, dient artikel 1561 GerW niet te worden toegepast.421 In dat geval is de herveiling van een deel in medeeigendom toegestaan.422 De andere koper blijft vreemd aan de procedure. In geval van een solidariteitsbeding in de verkoopsvoorwaarden kan die andere mede-eigenaar wel in de procedure kunnen worden betrokken.423 (3) Derde verkrijger Het feit dat het goed ondertussen overgedragen is aan een derde staat de herveiling niet in de weg.424 De derde-verkrijger dient wel in de procedure te worden betrokken.425 v) Procedurele vereisten Art. 1601 Ger. W. onderscheidt zoals gezegd twee hypothesen: 1. Wanneer de koper in gebreke blijft de kosten voor de verkoop te voldoen (artt. 1600 iuncto 1596 GerW), wordt de herveiling gevorderd vóór afgifte van het proces-verbaal van toewijzing. In dat geval moet degene die het initiatief neemt tot de herveiling zich door de notaris een getuigschrift laten afgeven waaruit blijkt dat de koper niet bewezen heeft dat aan de verkoopsvoorwaarden is voldaan.426 Een ingebrekestelling van de koper is niet vereist.427 Elke belanghebbende kan ook in verzet komen tegen de afgifte van het MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 191, nr. 235. 420 Rép.not., v° La saisie immobilière, nr. 609; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 191, nr. 236. 421 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 191, nr. 236. 422Rép.not., v° La saisie immobilière, nr. 610; RPDB, Compl. VIII, v° Saisie immobilière, nr. 363. 423 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 191, nr. 236. 424 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 191, nr. 236. 425 Rép.not., v° La saisie immobilière, nr. 611; RPDB, Compl. VIII, v° Saisie immobilière, nr. 363. 426 C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 290, nr. 426; Rép.not., v° La saisie immobilière, nr. 615; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 191-192, nr. 237. 427 Rép.not., v° La saisie immobilière, nr. 613 met verwijzing naar Pand.b., v° Folle enchère, nr. 49; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 191-192,

114

getuigschrift (art. 1601 I GerW). De rechter kan geen uitstel tot betaling aan de koper verlenen (art. 1604 II GerW). 2. Wanneer de koper de essentiële verkoopsvoorwaarden niet heeft nageleefd, is de eigendomstitel eventueel reeds afgegeven aan de koper. In dat geval moet de vervolgende partij aantonen dat de koper in gebreke werd gesteld. Voor de ingebrekestelling zijn geen formaliteiten voorgeschreven. Een aangetekende brief zal volstaan428 (en zelfs een gewone brief als kan ebwezen worden dat die de bestemmeling heeft bereikt). Ook in deze hypothese kan een belanghebbende verzet aantekenen bij de beslagrechter. Indien de gebrekkige koper bewijst dat hij aan de verkoopsvoorwaarden heeft voldaan en een op verzoekschrift bepaalde som in bewaring heeft gegeven voor de herveilingskosten, kan de beslagrechter de toewijzing verhinderen (art. 1604 I GerW).429 In beide hypothesen zal de herveiling worden gevraagd via een verzoekschrift gericht aan de notaris (art. 1602 II GerW), met bijvoeging van het getuigschrift of de ingebrekestelling. Een voorafgaandelijke rechterlijke machtiging is niet noodzakelijk.430 De notaris bepaalt vrij de datum van de herveiling (art. 1602 I GerW). Zoals hierboven reeds aangestipt moet deze datum dus niet binnen de aanvankelijke termijn van zes maanden na de beschikking te liggen.431 vi) Publiciteit – aankondiging - toewijzing (1) Publiciteit De notaris zorgt voor de publiciteit. De aanplakbrieven dienen minstens 10 dagen voor de toewijzing te worden aangeplakt (art. 1602 II GerW). Overeenkomstig artikel 1602 I GerW dienen de aanplakbrieven en aankondigingen de naam en woonplaats van de gebrekkige koper, het bedrag van de toewijzing en de plaats, de dag en het uur waarop de herveiling volgens de vroegere verkoopsvoorwaarden zal plaatsvinden. De vermelding van de identiteit van de onfortuinlijke koper is opmerkelijk. Rekening houdend met de privacy, rijst de vraag of dergelijke praktijk wel nog gerechtvaardigd is.432 (2) Aankondiging Tussen de aankondiging en de toewijzing moeten tien dagen verlopen zijn (art. 1602 II GerW). Bovendien moeten ten minste vijftien dagen voor de toewijzing de plaats, dag en uur nr. 237. 428 C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 293, nr. 431; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 191-192, nr. 237. 429 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 193, nr. 238. 430 Beslagr. Marche-en-Famenne 17 augustus 1995, Act.dr. 1996, 406; Rép.not., v° La saisie immobilière, nr. 612; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 192, nr. 237. 431 J. BYTTEBIER en F. BOUCKAERT, Beslag en rangregeling, 205, nr. 120. 432 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 193, nr. 238.

115

van de verkoop worden betekend aan de koper, de ingeschreven schuldeisers, de schuldeisers die hun bevel hebben doen overschrijven en de beslagene, (art. 1603 GerW). (3) Toewijzing Indien het door de omstandigheden van de zaak te verwachten is dat er geen kandidaten voor de rouwkoop zullen opdagen, aangezien de rouwkoper de enige kandidaat is die zich in de loop van de procedure heeft aangemeld, dient de rouwkoop toch doorgang te vinden. De prijs die betaald is door de rouwkoper moet bovendien op de aanplakbiljetten worden vermeld, maar het is aangewezen om tegelijk te vermelden dat mindere biedingen als bod zullen worden aanvaard, om alsnog kopers te lokken. Komt er niemand opdagen, dan moet hiervan proces-verbaal worden opgesteld. De notaris kan dan, indien zulks nuttig is, de koper dagvaarden in gedwongen uitvoering van de overeenkomst, of ontbinding van zijn verkoop met schadevergoeding.433 vii) Gevolgen (1) Zakenrechtelijk Hoewel de eigendom overgaat van de rouwkoper naar de nieuwe koper, en dus niet eerst terugkeert naar de beslagene /verkoper, gaat men er toch van uit het goed overgaat in de rechtstoestand waarin het zich bevondt bij de eerste verkoop; rechten die door de rouwkoper zouden zij toegekend zijn niet tegenwerpelijk aan alle rechten aan de nieuwe koper en andere derden434. De rechten van de schuldeisers subrogeren zoals gezegd op de prijs uit de herveiling (eventueel vermeerderd met (schade)vergoeding verschuldigd door onfortuinlijke koper). (2) Verbintenisrechtelijk Diegene aan wie het goed finaal wordt toegewezen, draagt de kosten van de tweede verkoop volgens het bedrag voorzien in de verkoopsvoorwaarden. De in gebreke blijvende rouwkoper blijft aansprakelijk voor: 1. de mindere verkooppprijs, d.i. het verschil tussen de prijs gerealiseerd bij herveiling en de prijs waarvoor het goed was toegewezen, met inbegrip van de interest voor de periode tussen de oorspronkelijke toewijzing en de datum van herveiling (art. 1606 GerW). 2. de kosten van de eerste verkoop 3. De overige kosten verbonden aan de rouwkoopprocedure. De kosten van de eerste verkoop, die ook noodzakelijk waren voor de tweede verkoop (bv. het hypothecair getuigschrift, het kadastraal uittreksel, energieprestatiecertificaat), kunnen

433 V. SAGAERT, Notarieel proces-, zekerheden- en executierecht, Acco, Leuven, 2011, 150. 434 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 194, nr. 240.

116

door de rouwkoper die deze betaald heeft, worden teruggevorderd van de tweede koper (evenwel zonder interest). In de verkoopsvoorwaarden kan een beding zijn opgenomen luidens welk een voorschot dat reeds betaald is door de rouwkoper definitief is verworven. Dergelijk beding is geldig, ook al bedraagt het prijsverschil tussen de initiële toewijzing en de herveiling minder dan het voorschot. Het gaat dan om een strafbeding, dat moet worden beoordeeld in het licht van art. 1231 BW.435 In de hypothese dat de herveiling in een hogere prijs resulteert, wordt de hogere prijs volledig verdeeld via een rangregeling onder de schuldeisers. Een eventueel overschot wordt aan de beslagene toebedeeld.436 e. Gevolgen van de toewijzing i) Eigendomsoverdracht (1) Tijdstip van overgang van eigendom De (definitieve) toewijzing moet als koopovereenkomst worden beschouwd, waaraan de beslagene geacht wordt zijn toestemming te hebben verleend (cfr. supra). Door die definitieve toewijzing gaat het eigendomsrecht over op de koper (toepassing van art. 1138 BW), tenzij er nog een opschortende voorwaarde moet worden vervuld. De mogelijkheid van hoger bod (indien er niet wegens bijzondere omstandigheden van afgezien werd door de verzoekers) werkt wel als een opschortende voorwaarde. De toewijzing geschiedt onder de opschortende voorwaarde van de afwezigheid van een geldig hoger bod. Komt er geen hoger bod, dan wordt de verkoop geacht te zijn totstandgekomen op het ogenblik van de toewijzing, met retroactieve werking. (2) Nemo plus iuris transferre quam ipse habet De koper verkrijgt het goed als bijzondere rechtsopvolger van de schuldenaar. Hij heeft dus geen andere rechten dan de beslagene zelf op het onroerend goed had (Nemo plus iuris transferre quam ipse haberet).437 Indien de beslagene dus geen eigenaar van het goed was, zal de koper evenmin eigenaar worden ingevolge het nemo plus-beginsel. ii) Overwijzing van rechten op de prijs Ten gevolge van de toewijzing van het onroerend goed gaan de rechten van de ingeschreven schuldeisers over op de prijs (art. 1326 en 1639 GerW). Door zakelijke subrogatie wordt het 435 APR, v° Beslag, 585, nr. 950; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 194, nr. 240. 436 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 194, nr. 240. 437 APR, v° Beslag, 592, nr. 967; R. JANSEN, Beschikkingsonbevoegdheid, nr. 804-805; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 167, nr. 204; Rép.not., v° La saisie immobilière, nr. 456.

117

goed van zakelijke zekerheidsrechten en beslagrechten gezuiverd door subrogatie in de opbrengstprijs. Het betreft een automatische hypotheekzuivering, zonder dat de bijzondere formaliteiten van art. 109 ev HypW moeten worden nageleefd.438 Krachtens artikel 1653 GerW haalt de hypotheekbewaarder ambsthalve alle bestaande inschrijvingen en overschrijvingen door na voorlegging van een notarieel getuigschrift waarin de notaris verklaart dat de koper bevrijdend heeft betaald.439 De koper verklaart in dit verzoekschrift ook te verzaken aan de toepassing van de persoonlijke subrogatie overeenkomstig artikel 1251, 2° BW.440 Deze doorhaling kan in elke stand van de procedure gebeuren.441 iii) Overgang van risico en kwalitatieve rechten Door de definitieve toewijzing gaat het eigendomsrecht over op de koper. Gevolg hiervan is dat de koper vanaf dat ogenblik het risico draagt voor het verlies van de zaak en dat hij vanaf dat ogenblik recht heeft op de opbrengst van de zaak. Vóór de voormelde wetswijziging van 15 mei 2009, was deze discussie niet zonder praktisch belang. Stel: het in beslag genomen onroerend goed gaat door toeval teniet tussen de eerste en de tweede zitdag. Op de tweede zitdag daagt uiteraard geen kandidaat op die een hoger bod uitbrengt dan het bod dat voorlopig werd toegewezen op de eerste zitdag. Degene aan wie het goed voorlopig is toegewezen, is gebonden door zijn bod. Maar hij kan geen aanspraak meer maken op de verzekeringsuitkering. De schadevergoeding kan enkel toekomen aan de beslagene. De schadevergoeding zou niet kunnen zijn overgedragen aan de koper, aangezien het procesverbaal van toewijzing daaromtrent niets bepaalt.442 Dit kan worden bekritiseerd wanneer men de verzekeringsuitkering als een kwalitatief recht beschouwt, zodat deze moet worden geacht mee te gaan op de verzekeringsuitkering.443 Na deze wetswijziging is geen voorlopige toewijzing meer mogelijk, enkel een definitieve toewijzing of een toewijzing onder opschortende voorwaarde van hoger bod. De voormelde problematiek inzake tenietgaan van het goed speelt dan niet. Immers: indien het goed teniet gaat in afwachting van een hoger bod, is een beroep op zaakvervanging mogelijk. Het eigendomsrecht van de koper gaat over van het goed op de verzekeringsuitkering die er de tegenwaarde van vormt. iv) Andere verbintenisrechtelijke regels uit de koop 438 C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 275, nr. 403; E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, 510, nr. 770; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 172, nr. 211. 439 D. MICHIELS, “Onroerend beslag, rangregeling en collectieve schuldenregeling”, T. Not. 2002, (410) 468-469, nrs.98-100. 440 D. MICHIELS, “Onroerend beslag, rangregeling en collectieve schuldenregeling”, T. Not. 2002, (410) 468-469, nr.101; D. MICHIELS, “ Het notarieel getuigschrift” in Notariële clausules. Liber amicorum J. Verstraete, (677) 691, nr. 17. 441 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 172, nr. 211. 442 Antwerpen 4 april 1984, R.W. 1985-86, 1082. 443 V. SAGAERT, Notarieel proces-, zekerheden- en executierecht, Acco, Leuven, 2011, 152.

118

De overige regels van de koop zijn in beginsel van overeenkomstige toepassing. De wet heeft evenwel in twee afwijkingen hierop voorzien: enerzijds wat de vrijwaring wegens verborgen gebreken betreft en anderzijds de nietigverklaring wegens benadeling. De vrijwaring wegens verborgen gebreken vindt echter geen toepassing bij verkopingen die op gerechtelijk gezag plaatsvinden (art. 1649 BW). De ratio legis van deze regel is dat enerzijds de schuldeisers geen vrijwaring kunnen verschuldigd zijn, aangezien zij niet de verkopers zijn, en anderzijds ook niet de beslagen debiteur, aangezien de verkoop geheel buiten zijn wil om plaatsvindt. Dezelfde oplossing geldt voor de nietigverklaring wegens benadeling voor meer dan 7/12 van de verkoper (art. 1684 BW). Opmerkelijk is dat de vrijwaring voor uitwinning volgens de heersende leer op dezelfde manier geldt als bij een vrijwillige verkoop.444 Dit is merkwaardig, omdat de verbintenissen die door de dwangvertegenwoordiger voor rekening van de vertegenwoordigde (i.c. de beslagene) worden aangegaan, in beginsel enkel verhaalbaar zijn op de afgescheiden boedel (dus i.c. enkel op de (prijs van de) uitgewonnen goederen)445. Anderzijds zal de aanspraak op de verkoper veelal illusoir zijn. Door een gedeelte van de rechtsleer wordt daarom gepleit voor het toekennen van een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking tegen de schuldeisers voor wat ze teveel zouden hebben ontvangen446. Deze zienswijze is evenwel betwistbaar: het gaat om een geval van indirecte verrijking, die zowel in de verhouding tussen A en B als in de verhouding tussen B en C zonder oorzaak moet zijn. In casu heeft de uitbetaling van de schuldeisers natuurlijk wel een rechtsgrond, nl. de (betaling van een) bestaande schuld, en deze rechtsgrond lijkt bovendien de verrijking te rechtvaardigen. Anderzijds kan de verwerping van een aanspraak uit verrijking een optimalisatie van de koopprijs bij openbare verkoop tegengaan447.

f. Formaliteiten na de toewijzing 1° Betaling a) Inhoud van de betalingsverplichting van de koper Na de toewijzing of na het verstrijken van de termijn voor hoger bod zal de notaris aan de koper een bewijs afleveren waarop de bedragen staan vermeld die de koper krachtens de veilingsvoorwaarden gehouden is te betalen: 1. de prijs; 2. de interest; 3. de kosten, rechten en erelonen; 444 Cass. 19 februari 1858, Pas. 1858, I, 72, concl. Adv. Gen. CLOQUETTE. 445 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 168, nr. 205; R. JANSEN, Beschikkingsonbevoegdheid, nr. 804 en noot 2086, met verdere verwijzingen. 446 APR, v° Beslag, 528, nr. 939; H. DE PAGE, Traité, IV, nr; 145; J. LIMPENS, La vente, nr. 318. 447 V. SAGAERT, Notarieel proces-, zekerheden- en executierecht, Acco, Leuven, 2011, 148.

119

4. alle andere bijkomende kosten (art. 1640 GerW). Voor dit document zijn geen vormvereisten voorzien.448 In de praktijk zal de notaris een brief, een fax of een e-mail sturen naar de koper met de duidelijk precisering welke bedragen dienen te worden betaald en tegen welke termijn. De kosten die ten laste van de koper vallen (art. 1585 GerW) moeten worden voldaan binnen de termijn zoals voorgeschreven in de verkoopsvoorwaarden (art. 1596 GerW). In de verkoopsvoorwaarden wordt zeer vaak een verschillende termijn voorzien voor de betaling van de kosten en die van de overige bedragen. Zo zullen de kosten doorgaans binnen een zeer korte termijn na de toewijzing moeten te worden betaald (bv. de kosten na vijf dagen, terwijl de prijs, rechten en erelonen binnen 6 weken moeten worden betaald). Volgens artikel 1596 GerW geeft de notaris kwijting van de door de koper betaalde sommen, hetgeen ofwel in een afzonderlijke authentieke akte kan gebeuren ofwel in een eenvoudig kwijtingsbriefje. In de praktijk is deze regel in onbruik geraakt. De betaling en de bewijsstukken daarvan worden in de boekhouding bewaard.449 b) Bevrijdende betaling Overeenkomstig artikel 1641 I GerW moet de koper de kosten, rechten en erelonen betalen aan de instrumenterende notaris. De prijs, de interest en alle andere bijkomende kosten moeten ofwel aan de aangestelde notaris ofwel in de Deposito- en Consignatiekas worden gestort. De koper kan dus enkel in handen van de notaris (of de Deposito- en Consignatiekas) bevrijdend betalen. Een betaling aan de beslagene zal nooit bevrijding met zich meebrengen. Ingevolge artikel 1639 GerW zijn de rechten van de schuldeisers overgegaan op de koopprijs. Er is bovendien geen enkele garantie dat de beslagene deze gelden zal gebruiken om de ingeschreven schuldeisers te betalen.450 Nadat proces-verbaal van rangregeling of verdeling definitief is geworden (en de rechten van de schuldeiers op de prijs dus definitief vaststaan, zie infra) evenwel is de taak van de notaris vervuld en moet aan de betrokken schuldeiser(s) worden betaald (art. 1641 II GerW)451. In de praktijk komt dit niet voor, omdat de notaris de rangeregeling maar zal afsluiten na volledige betaling van de prijs. 2° Afgifte titel

448 D. MICHIELS, “Onroerend beslag, rangregeling en collectieve schuldenregeling”, T. Not. 2002, (410) 270-271, nr.393. 449 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 169, nr. 206. 450 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 211, nr. 261. 451 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 170, nr. 207.

120

a) Begrip titel aan de koper De notaris moet na de definitieve toewijzing de titel van verkoop afgeven aan de koper. In tegenstelling tot een gemeenrechtelijke verkoop bestaat de titel niet uit een klassieke overeenkomst tussen koper en verkoper maar uit de verkoopsvoorwaarden en het procesverbaal van toewijzing (art. 1595 GerW). In principe moeten er geen andere stukken worden afgegeven, maar de koper kan bijkomende stukken vragen op grond van artikel 23 Wet Notarisambt.452 b) Termijn van afgifte In principe geschiedt de afgifte van de titel pas nadat de koper de kosten bedoeld in art. 1585 GerW heeft betaald en het bewijs levert dat hij de verplichtingen bedoeld in de verkoopsvoorwaarden heeft nageleefd.453 In de praktijk wordt de titel slechts overhandigd na overschrijving ervan in de registers van de bevoegde hypotheekbewaarder.454 3° Hypothecaire publiciteit De verkoopsvoorwaarden, de processen-verbaal van toewijzing en het eventueel procesverbaal van vaststelling van afwezigheid van hoger bod worden overgeschreven in het bevoegde hypotheekkantoor. Artikel 1598 GerW verplicht de hypotheekbewaarder om melding te maken van de definitieve toewijzing op de kant van de overschrijving van het beslag. Tenzij er een notarieel getuigschrift overeenkomstig artikel 1653 GerW gelijktig met de processen-verbaal van toewijzing wordt ingediend, zal de hypotheekbewaarder het onroerend voorrecht van de onbetaalde verkoper ambtshalve inschrijven.455

4° Betekening van uittreksel uit akte van toewijzing aan beslagene a) Begrip en wijze Op de notaris rust de wettelijke verplichting om een uittreksel uit de akte van toewijzing aan de beslagene te betekenen (art. 1598 I GerW). Het uittreksel bevat de volgende vermeldingen: naam, voornaam, beroep en woonplaats van de beslaglegger, van de beslagen debiteur en van de koper; de dag van de toewijzing; de prijs; de naam van de notaris (art. 1598 III GerW).

452 C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 270, 393. 453 APR, v° Beslag, 590, nr. 963; C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 270-271, 395. 454 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 169, nr. 206. 455 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 171, nr. 210.

121

Deze betekening moet ten laatste 15 dagen na het verstrijken van de termijn die in de verkoopsvoorwaarden voor de betaling van de kosten bedoeld in artikel 1585 GerW is gesteld (art. 1598 II GerW). In de praktijk zal deze termijn gerekend worden vanaf de effectieve betaling.456 Deze termijn is niet op straffe van nietigheid voorgeschreven maar kan wel de beroepsaansprakelijkheid van de notaris tot gevolg hebben.457 Het niet eerbiedigen van deze vormvoorschriften leidt niet tot ongeldigheid van de toewijzing.458 De beslagen debiteur kan ook in een authentieke akte afstand doen van de noodzaak aan betekening.459 Voorzichtigheidshalve wordt in deze authentieke akte uitdrukkelijk gestipuleerd dat deze afstand dezelfde rechtsgevolgen heeft als de betekening. 460 De notaris kan de beslagene een akte laten ondertekenen waarin deze verklaart kennis te hebben van de gegevens vermeld in artikel 1598, III GerW.461 In beide gevallen gaat de termijn van de artikelen 1622 en 1623 GerW (waarover hieronder meer) in vanaf de dag van de akte, meer bepaald op de dag na die akte (‘dies a quo non computatur’). b) Gevolgen Die betekening is het vertrekpunt voor drie belangrijke termijnen462 en een tweede scharnierpunt in de procedure: 1. Vertrekpunt voor de termijn voor de procedure van rangregeling zoals infra (hoofdstuk VIII) beschreven (art. 1643 iuncto 1622 GerW) 2. Vertrekpunt voor de (verval)termijn van 15 dagen voor het instellen van nietigheidsvorderingen (art. 1622 III GerW). Betreft de vordering de nietigverklaring van de toewijzing, dan moet naast de vervolgende schuldeiser463 ook de koper464 worden gedagvaard. Dergelijke vordering dient, op straffe van onontvankelijkheid, te worden gekantmeld (art. 3 HypW). De rechter moet deze exceptie ambtshalve opwerpen465.

456 Rép.not., v° La saisie immobilière, nr. 512. 457 APR, v° Beslag, 589-590, nr. 961; Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 510. 458 Luik 16 maart 2001, JLMB 2001, 1476; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 170, nr. 208. 459 APR, v° Beslag, 589, nr. 961; C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 273-274, nr. 399; RPDB, Compl. VIII, v° Saisie immobilière, nr. 336; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 171, nr. 209. 460 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 171, nr. 209. 461 V. SAGAERT, Notarieel proces-, zekerheden- en executierecht, Acco, Leuven, 2011, 151. 462 APR, v° Beslag, 589, nr. 961; Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 513. 463 Als de vervolgende schuldeiser niet de beslaglegger was, dient ook de beslaglegger te worden gedagvaard : Rép.not., v° La saisie immobilière, nr. 528. 464 Beslagr. Charleroi 23 mei 1995, Act.dr. 1996, 385; Beslagr. Brussel 17 december 1986, Réc.gén.enr.not. 1987, 315; APR, v° Beslag, 596, nr. 975; Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 528. 465 Cass. 20 april 2001, Arr. Cass. 2001, 657, Pas. 2001, 650, concl. Adv. Gen THIJS, RW 2002-03, 542, TBBR 2003, 439, noot S. JACMAIN.

122

3. De termijn voor nietigverklaring is ook een wachttermijn voor de eventuele uitdrijving. Na het verstrijken van de termijn voor nietigverklaring, kan de koper de beslagene doen uitdrijven. De akte van toewijzing vormt een titel voor de reële executie. Er is een tendens tot uitbreiding van de uitvoerbare kracht van notariële akten en er lijkt te worden aanvaard dat ook uitvoering in natura op basis van dergelijke akte mogelijk is.466 In het arrest van 23 mei 1991467 oordeelde het Hof van Cassatie dat kon worden overgegaan tot uitdrijving op basis van de uitgifte van de algemene verkoopsvoorwaarden dat bepaalde dat het goed ter vrije beschikking moest komen van de kopers binnen de maand na de betekening van de titel. Indien hij de verkoopsvoorwaarden had willen betwisten, had hij dat binnen de acht dagen na de aanmaning dienen te doen (art. 1582 GerW). De schuldenaar kan wel uitstel vragen voor de uitvoering van deze verbintenis, doch moet dit doen binnen de vijftien dagen na de betekening van de titel (art. 1334 GerW), dat een verbijzondering is van art. 1244 m.b.t. executierecht). Anderen dan de beslagen debiteur kunnen enkel worden uitgezet indien de verkoopsvoorwaarden in die mogelijkheid voorzagen en zij werden aangemaand om inzage te nemen van de verkoopsvoorwaarden. Anders zijn die verkoopsvoorwaarden hen niet tegenwerpelijk.468 Deze stelling wordt evenwel betwist.469

g. Incident hangende de procedure: vordering tot onttrekking 1° Begrip Degene die beweert (mede-)eigenaar te zijn van (het geheel of een gedeelte van) de beslagen goederen kan zijn aanspraken doen gelden door een vordering tot onttrekking voor de beslagrechter470 of door een gemeenrechtelijke revindicatievordering in te stellen471. De artikelen 1613 tot en met 1616 GerW houden een vereenvoudigde procedure in, waardoor de uitwinningsprocedure wordt opgeschort. 472 De eis kan worden ingesteld nadat beslag werd gelegd (inclusief bewarend beslag)473 en voordat het goed via toewijzing wordt verkocht aan een derde-koper.474. 466 APR, v° Beslag, 567-568, nr. 922; Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 354 en vooral 514; RPDB, Compl. VIII, v° Saisie immobilière, nr. 336; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 112, nr. 143. 467 Cass 23 mei 1991, Arr.Cass. 1990-1991, 940. 468 V. SAGAERT, Notarieel proces-, zekerheden- en executierecht, Acco, Leuven, 2011, 151-152. 469 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 113, nr. 144. 470 Deze mogelijkheid komt ook toe aan de niet-betaalde verkoper die met toepassing van art. 1582 Ger. W. de ontbinding heeft verkregen. 471 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 149, nr. 184. 472 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 168, nr. 204. 473 APR, v° Beslag, 594, nr. 971 ; Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 570. 474 APR, v° Beslag, 594, nr. 971.

123

De (mede)eigenaar is daartoe niet verplicht. Hij verliest zijn eigendomsrecht niet indien hij van deze procedure geen gebruik maakt. 2° Procedure a) Vereisten De vordering tot onttreking moet via dagvaarding worden ingesteld tegen zowel de beslagen debiteur als de beslaglegger en de eerst ingeschreven schuldeiser (art. 1613 GerW). Het verzuim om aan deze verplichting te voldoen, heeft niet de nietigheid tot gevolg. Degenen die niet in het geding waren betrokken, kunnen derdenverzet doen. De dagvaarding vermeldt de eigendomsbewijzen (titels, verjaring), die niet mee moeten worden betekend, maar wel moeten worden neergelegd ter griffie (art. 1615 GerW). b) Kennisgeving aan de notaris en gevolgen De eis moet worden ter kennis gebracht van de aangestelde notaris. De notaris moet vanaf dat ogenblik alle verrichtingen schorsen (art. 1614 GerW), althans t.a.v. de goederen waarop de revindicatievordering betrekking heeft. T.a.v. andere goederen dan die waarop de eis betrekking heeft, kan de verkoopprocedure gewoon doorgaan (art. 1616 I GerW). Op vordering van de meest gerede partij kan de beslagrechter de schorsing van het geheel bevelen (art. 1616 II GerW). c) Kantmelding van de eis Het wordt ook aanbevolen om de eis te kantmelden, ten einde derden hiervan te verwittigen (art. 3 HypW).475 De niet-vervulling van dit vereiste heeft enkel de niet-ontvankelijkheid tot gevolg indien de eis afbreuk doet aan een akte die overgeschreven is of voor overschrijving vatbaar is. d) Beschikking De eis wordt behandeld zoals in kort geding. Het vonnis dat de eigendomsaanspraken beslecht, wordt geacht op tegenspraak gewezen te zijn. Het vonnis is niet vatbaar voor hoger beroep of verzet (art. 1613 III GerW).

HOOFDSTUK VI. Bijzondere gerechtelijke verkopingen

Aanbevolen literatuur: E. DIRIX, Grensconflicten tussen beslag en faillissement, (noot onder Gent 29 mei 2002), RW 2004-2005, 1265-1266; DIRIX en K. BROECKX, Beslag, in Algemene Praktische 475 Rép. not., v° La saisie immobilière, nr. 578.

124

Rechtsverzameling, Mechelen, Kluwer, 2010, 603-605; C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, Die Keure, 2010, 351-355, 365-387, 394-411; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 317 p.; R. JANSEN, “De weg bijster in het grensgebied tussen beslag en faillissement” (noot onder Cass. 23 april 2010), RW 2010-2011, 935-938; V. SAGAERT, "Vastgoed in een faillissementsprocedure" in Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen II, Intersentia, Antwerpen 2010, 413-433; V. SAGAERT, Notarieel proces-, zekerheden- en executierecht, Acco, Leuven, 2011, p.93112; A. VAN HOE, Het recht van tenuitvoerlegging van de boedelschuldeisers: the devil in disguise? (noot onder Cass. 20 mei 2011) RW 2011-2012, 1300-1302. AFDELING A. Inleiding 1. Vooraf Dit hoofdstuk heeft als doel om een aantal rechtsplegingen van verkopingen van onroerende goederen te bespreken die enerzijds voortbouwen op de basisprocedure zoals uitgewerkt in het beslagrecht maar die anderzijds op een aantal belangrijke punten van deze “basisprocedure” afwijken. Hierna wordt eerst de verkoop van een onroerend goed in het kader van een faillissement (zie hierna afdeling B) behandeld, vervolgens in het kader van de collectieve schuldenregeling (zie hierna afdeling C), daarna in het kader van de overdracht van een onderneming onder WCO (zie hierna afdeling D), om tenslotte af te ronden met een verkoop van onroerende goederen in het kader van een beneficaire nalatenschap (zie hierna afdeling E). Dit zijn de collectieve procedures met het oog op aanzuivering (d.i. sanering) of vereffening. In deze afdelingen wordt aan de ene kant de formaliteiten van de bijzondere rechtspleging zowel bij een openbare verkoop als een verkoop uit de hand besproken, terwijl aan de andere kant ook de interferentie van een beslagprocedure met bovenvermelde procedures wordt belicht. Bij het onderzoek van deze interferentie wordt enerzijds de reikwijdte nagegaan van het individueel executierecht van een schuldeiser om een uitvoerend beslag in te stellen nadat één van deze procedures werd opgestart (‘separatistentpositie’). Anderzijds wordt onderzocht in welke mate en tot op welk ogenblik een reeds gelegd uitvoerend beslag op later ingestelde collectieve procedures primeert.

2. Verschil Het belangrijkste verschilpunt van deze collectieve procedures van aanzuivering of vereffening met het uitvoerend beslag, is dat deze collectieve procedures niet het gevolg zijn van een individueel initiatief van een schuldeiser (bij uitvoerend beslag: de beslaglegger) maar hun oorsprong vinden in een toestand van samenloop en/of insolventie.476 AFDELING B. Verkoop van goederen uit een failliete boedel

476 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 245.

125

1. Rechtspleging

a. Vooraf 1° Vorm van de verkoop: zowel openbare verkoop als verkoop uit de hand mogelijk Onder de oude Faillissementswet was steeds, zonder mogelijkheid van uitzondering, een openbare verkoop vereist bij de liquidatie van onroerende goederen uit de failliete boedel (art. 564 oude Faill. W.). Deze situatie leidde evenwel tot een verlies van liquidatiewaarde voor de curator, zodat hij vaak zijn toevlucht zocht tot andere oplossingen (dading, enz.). De onderhandse verkoop van het onroerend goed is immers vaak aangewezen wanneer de verkoop gebeurt samen met de verkoop van de handelszaak “going concern”. Curatoren zochten daartoe een kunstmatige opening in art. 492 oude Faill.W., d.i. de dading.477 Om hieraan te verhelpen heeft de wetgever de mogelijkheid van een onderhandse verkoop ingevoerd, zij het dat dit nog steeds de uitzondering is op het principe van de openbare verkoop (art. 1193ter GerW). In beginsel zal enkel indien een hogere netto-opbrengst gewaarborgd is, tot onderhandse verkoop van de onroerende goederen uit de failliete boedel worden overgegaan.478 De procedure van de verkoop uit de hand is vaak ook eerder te verkiezen in geval van verkoop van gronden belast met bodemverontreiniging (zie hierna 1a 2°). Hierna wordt eerst de procedure van de openbare verkoping (zie hierna 1 b) en vervolgens de verkoop uit de hand (zie hierna 1c) besproken. 2° Bijzonder geval: Onroerend goed belast met bodemvervuiling a) Schets van problematiek Er moet steeds rekening mee worden gehouden dat een verkoop van onroerende goederen uit een failliete boedel uitgesloten kan zijn omdat de kosten die de curator zou moeten maken voor de bodemsanering in aanzienlijke mate de waarde van de activa uit de failliete boedel zou overtreffen (goed met negatieve waarde). In dat geval dient men het faillissement te sluiten bij gebreke aan actief.479 Om procedures te vermijden en alsnog tot een verkoop van de goederen over te gaan, werd een protocol uitgewerkt tussen OVAM en de Orde van Vlaamse Balies (OVB) omtrent de financiering van het oriënterend bodemonderzoek. Vroeger was het standpunt van OVAM dat in het kader van een openbare verkoop van dergelijk onroerend goed de kandidaat-kopers een bankgarantie voor de sanering dienden voor te leggen.480 In artikel 148 VLAREBO481 wordt bepaald dat de overdracht van het 477 V. SAGAERT, "Vastgoed in een faillissementsprocedure" in Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen II, Intersentia, Antwerpen 2010, 414, nr. 4. 478 V. SAGAERT, Notarieel proces-, zekerheden- en executierecht, Acco, Leuven, 2011, p. 95. 479 V. SAGAERT, Notarieel proces-, zekerheden- en executierecht, Acco, Leuven, 2011, p. 106. 480 M. VAN PASSEL, Practicum De curator en het Vlaamse Bodemdecreet, Unie der Rechters in Handelszaken van België, Larcier, 2012, 25. 481 Besluit van de Vlaamse regering van 14 december 2007 houdende vaststelling van het Vlaams reglement betreffende de bodemsanering en de bodembescherming, BS 22 april 2008 (VLAREBO)

126

onroerend goed kan plaatsvinden zonder voorafgaande financiële waarborg op voorwaarde dat in de verkoopvoorwaarden wordt gestipuleerd dat de verkoop van rechtswege wordt ontbonden als de koper de financiële waarborg niet binnen 45 dagen na de overdracht heeft gesteld.482 b) Financiering van het oriënterend bodemonderzoek Onder het Bodemsaneringsdecreet moet de curator, indien de gefailleerde een risico-activiteit exploiteerde, binnen de dertig dagen na de faillietverklaring OVAM op de hoogte brengen (‘meldingsplicht’). Bovendien moet er een oriënterend bodemonderzoek worden uitgevoerd dat vervolgens bij OVAM moet worden ingediend en waarvan OVAM tevens de termijn bepaalt (‘onderzoeksplicht’). Er is daarover een protocol ondertekend tussen OVAM en de OVB over de vraag wie dat onderzoek moet financieren. Als de gefailleerde wel eigenaar van de risicogrond(en) is en er nog voldoende middelen beschikbaar zijn, zal de curator machtiging vragen aan de rechter-commissaris om het oriënterend onderzoek uit te voeren. Dit is dan een oplossing voor die gevallen waar er een redelijke zekerheid bestaat dat de realisatie van het goed de kosten van het bodemonderzoek zal dekken. Is dit niet het geval, dan engageren de curatoren zich ertoe na te gaan of de hypothecaire of een andere schuldeiser bereid is om het bodemonderzoek te prefinancieren. Leidt geen van beide voorgaande acties tot resultaat, dan zal de curator aan de rechtercommissaris een machtiging vragen om de OVAM te verzoeken het bodemonderzoek te prefinancieren en om de kost ervan te laten kwalificeren als een boedelschuld. c) Financiering van de sanering Wat de sanering zelf betreft, is een regeling van co-financiering uitgewerkt: degene die de verplichting tot uitvoeren van een beschrijvend onderzoek en/of de saneringswerken overneemt, kan bij de Vlaamse Regering een aanvraag indienen voor een financiële tussenkomst voor een deel ervan. Beslist de curator finaal het goed niet te verkopen, omdat er geen zekerheid is dat de opbrengst de saneringskost zal dekken of omdat niemand wil prefinancieren, dan kan hij machtiging vragen aan de rechtbank van koophandel om het (on)roerend goed uit de hand te verkopen aan de OVAM voor een bedrag van 1 euro vooraleer het faillissement af te sluiten. De kosten van die overdracht vallen ten laste van de OVAM. 3° Voorafgaande machtiging van rechter-commissaris: vereist voor beide procedures a) Rol van de rechter-commissaris

482 M. VAN PASSEL, Practicum De curator en het Vlaamse Bodemdecreet, Unie der Rechters in Handelszaken van België, Larcier, 2012, 25.

127

Bij de vereffening van de failliete boedel dient de curator of een hypothecaire schuldeiser zowel voor de procedure van een verkoop uit de hand als een openbare verkoop van onroerende goederen behorende tot een failliete boedel voorafgaand de machtiging te verkregen vanwege de rechter-commissaris. De rechter-commissaris – of in de praktijk: de griffie - zal tegelijkertijd een notaris aanstellen die wordt belast met de openbare verkoop of de verkoop uit de hand. De rechter-commissaris beschikt net als de beslagrechter in het kader van het uitvoerend beslag over een discretionaire bevoegdheid wat de aanstelling van de bevoegdheid van de notaris betreft.483 Indien de onroerende goederen die in verschillende kantons gelegen zijn samen verkocht worden, is artikel 1191 GerW van toepassing. b) Op verzoek van de curator of een hypothecaire schuldeiser In het kader van de faillissementsprocedure vervult de curator (i.t.t. de notaris in het kader van procedure van uitvoerend beslag) de rol van neutraal bewindvoerder van de boedel, waarbij hij zowel de gefailleerde als de schuldeisers (m.u.v. de separatisten zie hierna) vertegenwoordigd. De separatisten (houders van bijzonder voorrecht of hypotheek) behouden wel hun individuele executierechten (zie hierna).484 4° De (niet-)gebondenheid van de curatoren/notaris) aan de (hoogste) biedingen Het bekomen van de machtiging doet nog geen verkoop ontstaan. Ook eenmaal met machtiging van de Rechtbank verschillende biedingen zijn ingewacht, is de curator er in principe niet toe gehouden om aan de meest voordelige partij te verkopen, ook al zou geen enkele betwisting bestaan over de vraag wie dat is. Indien de curator een oproep doet tot de markt om biedingen te doen, gaat het om een oproep tot aanbiedingen. De geïnteresseerde bieders doen dan een (bindende) bieding en de curator is vrij om al dan niet op die bieding in te gaan. Dat volgt uit de vaste rechtspraak.485 Deze regel geldt in principe zowel bij een openbare als bij een onderhandse verkoopsprocedure. Evenwel moet uitzondering worden gemaakt voor het geval de curator zich er in het kader van een (vaak onderhandse) procedure toe verbonden heeft om de hoogste bieding te weerhouden. In dat geval verbindt de curator zich ertoe om een overeenkomst met een hoogste bieder te sluiten, d.w.z. een verkoopbelofte onder opschortende voorwaarde dat men de hoogste bieding uitbrengt. Indien de voorwaarde zich realiseert, is de verkoop tot stand gekomen en kan de curator niet meer terug. Ook indien de curator heeft aangegeven dat hij van deze machtiging wenst gebruik te maken, is dat echter wel het geval en kan de curator bijgevolg geen andere kandidaat meer verkiezen die een hoger bod uitbracht.486 483 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 253, nr. 313. 484 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 252, nr. 313. 485 Cass. 13 januari 1966, R.W. 1965-66, 1897: “het vrijwillig in openbare verkoop stellen van een onroerend goed, in de regel slechts een oproep tot aanbiedingen is; dat het bod de aanbieding tot koop uitmaakt en dat de verkoop slechts voltooid is wanneer de verkoper de aangeboden prijs aanneemt; Overwegende, anderzijds, dat een eigenaar slechts ertoe gehouden is de zaak, welke het voorwerp van een overeenkomst van voorkeur uitmaakt, af te staan aan de begunstigde van deze overeenkomst, voor zover hij de beslissing zou getroffen hebben ze te verkopen." In dezelfde zin Rb. Brussel 31 mei 1995, TBBR 1996, 68; Kh. Hasselt 8 januari 2001, AJT 2001-02, 432 486 Dat laatste was bv. het geval in Rb. Veurne 2 maart 2000, Fare Act. 2000, afl. 3, 7, noot B.

128

5° Tegenwerpelijkheid van een lopende verkoopsovereenkomst aan de failliete boedel De vraag rijst of de curator een verkoopsovereenkomst die reeds tot stand was gekomen en vaste dagtekening had verkregen maar nog niet was overgeschreven voorafgaand aan het faillissement moet eerbiedigen.487 Hierna wordt eerst de situatie onderzocht waarin de verkoper failliet werd verklaard (zie hierna a). Nadien volgt de hypothese waarin de koper failliet werd verklaard (zie hierna b). a) Verkoper als gefailleerde Indien de verkoper failliet wordt verklaard, bestaat er onenigheid in de rechtsleer. Twee strekkingen kunnen worden onderscheiden. i) Meerderheidsstrekking De meerderheidsstrekking is van oordeel dat de verkoop voorafgaand aan het faillissement aan de samenlopende schuldeisers niet tegenwerpelijk is.488 Ook de rechtspraak sluit hierbij aan. Het feit dat de onderhandse verkoop reeds, in overeenstemming met artikel 1328 BW vaste dagtekening heeft gekregen, wijzigt daaraan niets. De bewindvoering van de curator moet immers steeds worden gezien tegen de achtergrond van de verhaalsrechten van de schuldeisers. Ten aanzien van die schuldeisers is een niet-overgeschreven onroerende transactie in principe niet tegenwerpelijk. Door het faillissement hebben zij hun rechten immers gerealiseerd, waardoor zij derden met een concurrent recht worden in de zin van artikel 1 HypW.489 Uitzondering moet enkel worden gemaakt indien zij allen weet hebben van de onderhandse verkoop, waardoor zij als te kwader trouw zouden moeten worden beschouwd.490 De positie van de failliete boedel spoort aldus met die van de beslagleggende schuldeiser. Ook daar is immers een niet-overgeschreven verkoop van onroerend goed niet tegenwerpelijk aan de beslagleggende schuldeiser van de verkoper (art. 1577 GerW.).491 De koper komt aldus in een risicovolle positie terecht indien hij de prijs of een voorschot erop heeft betaald: hij kan het reeds betaalde slechts als onbeschermde (chirografaire) schuldeiser terugvorderen492 (tenzij hij daarvoor een zakelijke zekehreid heeft verkregen). MAILLEUX. 487 V. SAGAERT, "Vastgoed in een faillissementsprocedure" in Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen II, Intersentia, Antwerpen 2010, 426, nr 26. 488 Zie o.m. Brussel 15 juli 1998, J.T. 1999, 558; Antwerpen 13 februari 1996, R.W. 1996-97, 1161, noot E. DIRIX; Luik 17 maart 1995, Rec. gén. enr. not. 1998, nr. 24.772; Kh. Ieper 27 mei 2002, R.W. 2003-04, 271; Kh. Hasselt 9 november 2000, R.W. 2002-03, 270. 489 A. VERBEKE en J. BYTTEBIER, “Onroerende en hypothecaire publiciteit”, R.W. 1997-98, 1122. 490 Brussel 10 november 1999, R.W. 2000-01, 243, noot; A. VERBEKE en J. BYTTEBIER, l.c., p. 1123, nr. 110. 491 Deze niet-tegenweprlijkheid geldt niet bij de niet-gepubliceerde vervreemding van roerende goederen. Met name de cessie van een schuldvordering die vaste dagtekening heeft verkregen vóór de faillietverklaring van de cedent, is tegenwerpelijk aan de boedel, ook al heeft nog geen kennisgeving van de cessie aan de gecedeerde debiteur plaatsgevonden.. 492 Cass 9 maart 2000, RW 2000-01, p. 480, noot A. De Wilde.

129

Omgekeerd kan de curator ervoor kiezen om, wanneer de prijs nog niet betaald is, op grond van art 46 Faill.W. de verkoopovereenkomst uit te voeren. Dit wordt afgeraden, omdat een dergelijke verkoop, anders dan de hierodner esproken verkoop krachtens de bijzodnere proceduregeles van het GerW, niet met overwijzing van de rechten op de prijs gebeurt (geen zuiverende werking heeft). ii) Minderheidsstrekking Volgens een minderheidsstrekking van de rechtspraak en rechtsleer kan de curator niet beschouwd worden als een derde terzake van de door de gefailleerde gesloten overeenkomsten. Hij moet de boedel nemen met de rechten en verplichtingen die aan dat vermogen kleven en zal dus een verkoop door de gefailleerde moeten honoreren. Bijgevolg zou hij een onderhandse overeenkomst met betrekking tot onroerende goederen of onroerende zakelijke rechten niet terzijde kunnen schuiven om reden dat deze akte niet werd overgeschreven.493 Enkel wanneer de prijs niet of slechts gedeeltelijk werd betaald, zou de situatie verschillend zijn. In dat geval gaat het, nog steeds volgens deze auteurs, om een «lopende overeenkomst». De curator kan dan beslissen om de overeenkomst niet voort te zetten, maar zulks met alle gevolgen vandien op het vlak van de contractbreuk.494 b) Koper als gefailleerde Moeten dezelfde regels gehanteerd worden in geval van faillissement van de koper van het onroerend goed alvorens de overeenkomst is overgeschreven? In dat geval maakt het goed deel uit van de boedel, ook al werd de akte niet overgeschreven. Ook dit spoort gelijk met het beslagrecht: de schuldeisers van de koper kunnen beslag leggen op het onroerend goed, ook al werd de akte nog niet overgeschreven. De positie van de onbetaalde verkoper (zijn voorrecht) kan daardoor echter niet in het gedrang worden gebracht. Zolang de verkoop niet is overgeschreven, hoeft het voorrecht van de onbetaalde verkoper nog niet te zijn ingeschreven om de rechten van de verkoper te bewaren (d.i. zakelijke werking te geven), nl. het voorrecht van de onbetaalde verkoper alsook het recht op ontbinding met zakelijke werking (indien aan de verbintenisrechtelijke vereisten daarvoor is voldaan of indien de verkoper beroep kan doen op een ontbindende voorwaarde of uitdrukkelijk ontbindend beding in het geval van faillissement). Indien de koper (de gefailleerde dus) de koopprijs nog niet of slechts gedeeltelijk heeft betaald, gaat het om een «lopende» overeenkomst waarvan de curator kan beslissen dat zij al dan niet wordt gehonoreerd. De verkoper kan geen nakoming in natura eisen, maar als de curator niet voortzet beschikt de verkoper wel over de andere remedies uit het verbintenissenrecht. In de

493 C. VAN BUGGENHOUT, “De rechtspositie van de curator”, in Handels-economisch en financieel recht, XXIste W. Delva-cyclus, Gent, 1995 (27), 40-41. 494 V. SAGAERT, "Vastgoed in een faillissementsprocedure" in Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen II, Intersentia, Antwerpen 2010, 427, nr. 27.

130

praktijk wil dat zeggen dat de verkoper de overeenkomst zal ontbinden en de eigendom terugkrijgt495. b. Openbare verkoop 1° Beginselen a) Eigen regime van rechtspleging (art. 1190 – 1193 GerW) Het Gerechtelijk Wetboek heeft met de artikels 1190-1193 GerW in een eigen regime voorzien voor de openbare verkopingen in het kader van een faillissement. De procedure is sterk verschillend van de basisprocedure van het uitvoerend onroerend beslag en sluit eerder aan bij de vrijwillige openbare verkopingen (art. 1186 -1189 GerW) waarvoor een gerechtelijke machtiging vereist is.496 b) “Tussenkomst” van de vrederechter Deze verkoop wordt gevoerd ten overstaan van de vrederechter van het kanton waar de onroerende goederen zijn gelegen (art. 1190 GerW). Bij wet van 14 januari 2013 houdende diverse bepalingen inzake werklastvermindering binnen justitie wordt de verplichte aanwezigheid van de vrederechter ingeval van een openbare verkoop conform de artikelen 1186 en 1190 GerW afgeschaft. De vrederechter bevoegd voor het goedkeuren van de verkoopsvoorwaarden beslist voortaan soeverein over zijn aanwezigheid bij een openbare verkoop. Overeenkomstig het nieuwe artikel 1192 GerW kan de rechter de goedkeuring van de verkoopsvoorwaarden verbinden aan bepaalde voorwaarden waaronder zijn aanwezigheid op de toewijzing. Artikel 1192 GerW wordt als volgt vervangen: “Art. 1192 §1 . De door de aangestelde notaris opgestelde verkoopvoorwaarden geven de datum van de verkoop aan en worden vóór de aanvang van de bekendmaking ter goedkeuring voorgelegd aan de vrederechter. De vrederechter waakt over de bescherming van de in artikel 1191 bedoelde belangen. In voorkomend geval kan hij zijn goedkeuring van de verkoopvoorwaarden afhankelijk maken van de vaststelling van bepaalde voorwaarden waaronder in het bijzonder zijn aanwezigheid op de zitting van toewijzing. Weigert de rechter zijn goedkeuring, dan staan tegen zijn beschikking de rechtsmiddelen open als bepaald in de artikel 1031 en 1034. §2. Als er moeilijkheden ontstaan, kan de notaris of elke belanghebbende partij zich tot de vrederechter wenden.” Deze wet treedt in werking op 1 september 2013. Overeenkomstig artikel 1192 II GerW waakt de vrederechter over de bescherming van de in artikel 1191 GerW vermelde belangen. Hieruit volgt dat de toestemming van de vrederechter 495 V. SAGAERT, Notarieel proces-, zekerheden- en executierecht, Acco, Leuven, 2011, p.100. 496 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 252, nr. 313.

131

met het hoogste bod op de openbare verkoop een noodzakelijke voorwaarde is. Bij weigering van de vrederechter zal de notaris het onroerend goed niet kunnen toewijzen en zal hij akte moeten nemen van deze weigering.497 De curator zal dan via een verzoekschrift een beschikking van de vrederechter trachten te bekomen waartegen hij hoger beroep kan aantekenen.498 De griffier zal eveneens het proces-verbaal van veiling moeten ondertekenen.499 2° Vergelijking met de openbare verkoop na uitvoerend beslag Zoals hierboven reeds werd aangekondigd onderscheidt de openbare verkoop in het kader van een faillissementsprocedure zich van de openbare verkoop in het kader van een uitvoerend beslag. Hieronder worden de gelijkenissen en verschilpunten toegelicht. a) Voorafgaande goedkeuring van verkoopsvoorwaarden Net zoals in het kader van een uitvoerende beslagprocedure dient de notaris verkoopsvoorwaarden op te stellen. Waar het initiatiefrecht uitsluitend bij de notaris rustte bij een beslagprocedure, dienen drie actoren betrokken te worden bij het opstellen van de verkoopsvoorwaarden: - Enerzijds vervult de notaris een nog steeds belangrijke rol bij het opstellen van de verkoopsvoorwaarden maar - anderszijds dient ook de verzoekende partij (de curator of de hypothecaire schuldeiser) en - de vrederechter bij het opstellen van de verkoopsvoorwaarden te worden betrokken. De verkoopsvoorwaarden dienen immers acht dagen voorafgaandelijk aan de zitting ter goedkeuring te worden voorgelegd aan de bevoegde vrederechter (art. 1192 II GerW). Bij weigering van de verkoopsvoorwaarden door de vrederechter staan tegen de beschikking de gemeenrechtelijke rechtsmiddelen open (art. 1192 III GerW). Volgens een strikte lezing van het wetsartikel zou kunnen worden afgeleid dat een authentieke akte van verkoopsvoorwaarden moet worden voorgelegd. Uit de praktijk blijkt echter dat een ontwerp van authentieke akte volstaat.500 b) Gebrek aan verplichte aanmaning van schuldeisers tot inzage van verkoopsvoorwaarden De procedureregels bij faillissement leggen niet de verplichting op om de verkoopsvoorwaarden aan de schuldeisers te betekenen met verzoek tot inzage (i.t.t. art. 1582 en 1584 GerW). Er is evenmin een mogelijkheid tot tegenspraak door de schuldeisers (m.u.v. de hypothecaire schuldeiser als hij verzoekende partij is), zoals gekend bij de beslagprocedure. Deze lacune wordt hier gedeeltelijk opgevangen door de voorafgaande

497 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 256, nr. 319. 498 C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, 399, nr. 301. 499 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 257, nr. 319. 500 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 253, nr. 315.

132

raadpleging van de vrederechter en de verzoekende partij (curator of ingeschreven schuldeiser). c) Verplichte uitnodiging van schuldeisers voor de zitdag m.h.o. overwijzing van de prijs De schuldeisers dienen evenwel te worden betrokken bij de procedure op grond van artikel 1326 I GerW zoniet zal de openbare verkoping geen zuiverende werking hebben – ten aanzien van de schuldeiser die niet werd uitgenodigd.501 Deze uitnodiging dient de schuldeisers in staat te stellen om hun rechten te laten gelden door zo nodig zelf te bieden indien zij de realisatieprijs onvoldoende achten.502 De wet bepaalt geen formaliteiten voor deze aanmaning om aanwezig te zijn op de zitting. Belangrijk is dat de wijze waarop de aanmaning gebeurt aan de notaris toelaat om in geval van een geschil te bewijzen dat de schuldeiser hiervan op de hoogte was, bijvoorbeeld, aangetekende zending met ontvangstbewijs, deurwaardersexploot503, uitdrukkelijke brief van schuldeiser waaruit blijkt dat hij hiervan op de hoogte is. d) Verloop van de zitting i) Artikel 1193 GerW De wijze waarop de openbare verkoop geschiedt, wordt geregeld in artikel 1193 GerW. De regeling is hier dezelfde als de openbare verkoop in het kader van een uitvoerend beslag. De verkoop geschiedt in één zitdag onder opschortende voorwaarde van afwezigheid van hoger bod. Ook geldt dezelfde regeling inzake eventuele instelprijs en premie zoals uitgewerkt bij de openbare verkoop op uitvoerend beslag. Daarnaast bepaalt artikel 1193 II GerW uitdrukkelijk dat volgende regels eveneens van toepassing op de openbare verkoop in het kader van een failissement: 1. de aanvaarding of weigering van het bod van niet gegoede personen (art. 1589 I GerW); 2. de mogelijkheid om borgstelling te eisen (art. 1589 II GerW); 3. de mogelijkheid tot commandverklaring (art. 1590 GerW); 4. de rechtspleging inzake hoger bod (art. 1592-1594 GerW). Vanuit een interpretatie a contrario van art. 1193 GerW wordt gesteld504 dat de andere procedureregels inzake de openbare verkoop bij uitvoerend beslag niet van rechtswege van toepassing zijn op de openbare verkoop in het kader van een faillissement, zo bv. de regels 501 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 255, nr. 317; Cass. 4 maart 2010 (Immo Zandvoort), www.cass.be. 502 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 255, nr. 317. 503 C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, 397-398, nr. 300; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 255, nr. 317. 504 C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, 398-399, nr. 301; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 254-255, nr. 316.

133

inzake rouwkoop. Er wordt dan ook aanbevolen om de regeling van dergelijke problemen uitdrukkelijk te regelen in de verkoopsvoorwaarden.505 ii) Aanvaarding van bod Hoewel artikel 1591 GerW niet van toepassing is, zal de notaris niet als kopers aanvaarden506: 1. de onbekwamen en hun wettelijke vertegenwoordigers (art. 1596 aanhef BW), behoudens machtiging: 2. de curator van het faillissement (art. 75 §1 in medio FaillW 1997)507; 3. De rechters, de rechter-commissaris, de leden en de ambtenaren van het Openbaar Ministerie, griffiers en advocaten (art. 1597 BW)508; 4. De onbekenden en blijkbaar ongegoede personen (art. 1589, I GerW); 5. De notaris (art. 6, 4° en 8, I Organieke Wet Notariaat). iii) Op verzoek en mits toestemming van de curator / hypothecaire schuldeiser Zoals bij de procedure van openbare verkoop na uitvoerend beslag, kan de notaris slechts verkopen op voorwaarde dat de curator (of de hypothecaire schuldeiser) als verzoekende partij zijn verzoek handhaaft en akkoord gaat met het bod. Zoniet kan de notaris niet toewijzen, zelfs indien de vrederechter wel zou toestemmen.509 e) Overwijzing van de prijs – bevrijdende betaling Artikel 1326 I GerW leidt ertoe dat de rechten van de ingeschreven hypothecaire en bevoorrechte schuldeisers van rechtswege worden overgewezen op de prijs. Dit geldt echter niét ten aanzien van een hypothecaire of bevoorrechte schuldeiser die niet werd gehoord noch behoorlijk werden opgeroepen. Indien de notaris dus een hypothecair getuigschrift aflevert, waarin geen rekening wordt gehouden met hypothecaire of bevoorrechte schuldeisers die niet correct opgeroepen of gehoord zijn, brengt hij zijn aansprakelijkheid in het gedrang.510 Het is betwist of dit ook geldt ten aanzien van de schuldeisers die bewarend of uitvoerend beslag op het onroerend goed hebben gelegd, maar o.i. geldt hiervoor het zelfde (nl. indien zij behoorlijk werden betrokken in de rangregeling, ook al moeten zij krachtens art. 1193ter

505 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 254255, nr. 316. 506 C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, 398-399, nr. 301 507 C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, 398-399, nr. 301. De curator is wettelijk verplicht om de goederen van het faillissement te gelde te maken teneinde het faillissement te vereffenen door betaling van de schuldeiser. 508 C. ENGELS, Bijzondere overeenkomsten- Syllabus, Brugge, die Keure, 2008, 32-33. 509 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 257, nr. 319. 510 Cass. 4 maart 2010, R.W. 2010-11, 961, noot C. ENGELS.

134

GerW niet in deze fase worden opgeroepen) 511. De zuivering zou niet gelden ten aanzien van penale beslagen512 die op het onroerend goed rusten. De koper betaalt bevrijdend in handen van de notaris en kan op basis van het notarieel getuigschrift overeenkomstig artikel 1653 GerW de zuivering van de bijzondere voorrechten, de hypotheken en de overschrijvingen van bevel of beslag bekomen513. Op dit punt onderscheidt de openbare verkoop in het kader van een faillissement zich dus niet van de openbare verkoop na uitvoerend beslag. f) Onverdeeldheid Indien de gefailleerde geen exclusieve eigenaar is van het onroerend goed, zal de curator in beginsel zoals in de openbare verkoop na uitvoerend beslag ook de verdeling moeten vorderen overeenkomstig artikel 1561 GerW. Artikel 100, voorlaatste lid FaillW, voorziet in een specifieke regeling indien het een onverdeeldheid betreft tussen echtgenoten gehuwd onder het stelsel van scheiding van goederen. In deze hypothese dient de voorafgaande verdeling niet te worden gevorderd maar kan de rechtbank van koophandel de verkoop bevelen.514 Gelet op het uitzonderlijke karakter van deze regel dient deze restrictief te worden geïnterpreteerd. Dit geldt dus niet voor echtgenoten die op een andere wijze onverdeeld eigenaar zijn geworden.515 c. Verkoop uit de hand (art. 1193 ter GerW) 1° Toepassingsgebied De regeling van artikel 1193 ter GerW geldt niet alleen voor de verkoop uit de hand van een volle eigendom, maar ook voor de verkoop met als voorwerp de uitgifte van een beperkt zakelijk recht door de curator, bv. indien hij een tijdelijk vruchtgebruik of erfpachtrecht wil toestaan, het goed gesplitst verkoopt (bv. erfpacht en blote eigendom) of indien hij een onverdeeld aandeel uit een mede-eigendom wil vervreemden.516 Hierna wordt uitgegaan van het gewone geval, nl. de verkoop uit de hand in volle eigendom.

511 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, ; anders: V. SAGAERT, Notarieel proces-, zekerheden- en executierecht, Acco, Leuven, 2011, p.98. 512 Zie voor de doorhaling van een penaal beslag op onroerend goed: C. ENGELS, «La saisie pénale immobilière», in L’endetté, le notaire et l’avocat, Editions du Jeune Barreau de Liège, 2009, (161), p. 178-183, nrs. 16-20 = Rev.not.b. 2009, 549. 513 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 256, nr. 318. 514 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 259, nr. 323. 515 Men denke aan de hypothese waarin de partners een onroerend goed samen in onverdeeldheid aankopen alvorens zij in het huwelijk treden; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 259, nr. 323. 516 Luik 11 mei 2006, JLMB 2007, 1209 (aandeel in mede-eigendom); Antwerpen 30 september 2004, T Not 2005, 39, noot (vruchtgebruik); Kh. Tongeren 2 maart 1998, T Not 2002, 29, noot DEBUCQUOY (aandeel in mede-eigendom).

135

2° Verzoekschrift tot machtiging a) Vormvereisten en inhoud De machtiging moet worden gevraagd bij eenzijdig verzoekschrift. In dit verzoekschrift zal de verzoekende partij de motieven die het belang van een onderhandse verkoop staven moeten staven. (art. 1193 ter I GerW) Volgende bijlagen moeten aan dit verzoekschrift worden gehecht: 1. een dertigjarig hypothecair getuigschrift met vermelding van de bestaande inschrijvingen en alle overschrijvingen van een bevel of een beslag betreffende de te verkopen onroerende goederen. (art. 1193 ter II GerW); 2. een schattingsverslag opgesteld door een deskundige (art. 1193 ter II GerW); 3. een ontwerp van verkoopakte517 (art. 1193 ter I GerW). Het verzoekschrift moet aan de vormvoorschriften van art. 1025 e.v. GerW. beantwoorden, wat o.m. inhoudt dat het door een advocaat moet zijn ondertekend.518 b) Voorafgaandelijk verzoek De machtiging moet op voorhand worden verleend (‘anterioriteitsvoorwaarde’): het is niet toegestaan om een onderhands compromis af te sluiten, zelfs niet onder opschortende voorwaarde dat een machtiging wordt verleend door de rechtbank van koophandel.519 De machtiging is immers geen homologatie maar een essentieel bestanddeel van de wilsuitdrukking van de curator.520 Dit wordt opgelost doordat de notaris een ontwerp van verkoopakte voorgelegd aan de rechtbank, waarmee hij – eenmaal de machtiging bekomen – vervolgens naar de markt kan gaan of door een geïnteresseerde koper een eenzijdige aankoopbelofte (m.a.w. een verkoopoptie) te laten tekenen in afwachting van het bekomen van deze machtiging.521 3° Beschikking van de rechter a) Bevoegde rechter Naast de machtiging aan de rechter-commissaris om over te gaan tot de verkoop, zal tevens een bijzondere machtiging moeten worden gevraagd aan de rechtbank van koophandel om een 517 Ook een akte van het Aankoopcomité kan hieraan voldoen, indien de verkoop aan de overheid gebeurt: Kh. Nijvel 20 augustus 1998, JLMB 1998, 1491. 518 Antwerpen 11 januari 2007, P&B 2007, 280 (het moet door de advocaat worden ondertekend). 519 Bergen 7 september 1998, JT 1999, 195; Gent 8 maart 1989, TBH 1990, 444, noot; Kh. Hasselt 7 januari 1999, RW 1999-00, 751. 520 Brussel 18 maart 2008, RABG 2009, 554; Bergen 7 september 1998, JT 1999, 195; Gent 8 maart 1989, TBH 1990, 445; Luik 13 juni 1986, TBH 1989, 496; Kh. Charleroi 7 maart 1995, TBH 1997, 108. Zie ook Antwerpen 2 april 2001, RW 2001-02, 893: de rechtbank is niet gebonden door een aankoopbod dat aan de curator was gedaan vooraleer machtiging werd verleend; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 258, nr. 321. 521 Kh. Gent (4e k.) 18 juni 2003, TGR 2003, 274.

136

onroerend goed uit de hand te mogen verkopen. De rechter-commissaris geeft advies (art. 1193 ter I GerW). b) Inhoud i) Oproepingsplicht en hoorrecht van schuldeiser Artikel 1193 ter II GerW bepaalt dat de schuldeisers met een inschrijving of een kantmelding bij gerechtsbrief worden opgeroepen. Het betreft hier enkel de schuldeisers met een ingeschreven bijzonder voorrecht of hypotheekrecht, alsook de schuldeiser die een pauliaanse vordering heeft laten kantmelden. De schuldeisers die een bevel of een beslag hebben laten overschrijven worden vertegenwoordigd door de curator.522 Zij kunnen van de rechtbank vorderen dat de machtiging van de verkoop uit de hand afhankelijk wordt gesteld van bepaalde voorwaarden zoals een minimumprijs. ii) Motivering De rechtbank zal dit toestaan indien zulks in het belang is van de failliete boedel. In principe betekent dit dat de netto-verkoopwaarde van de onderhandse verkoop de verkoopwaarde van de openbare verkoop te boven moet gaan. Het belang van de boedel reikt niet verder dan de zo volledig mogelijke terugbetaling van de schuldeisers uit de boedel.523 Dit betekent dat in de praktijk, tenzij de rechtbank op basis van andere documenten genoegzaam het belang van de boedel zou kunnen beoordelen, de curator een schattingsverslag zal moeten voegen bij het verzoekschrift.524 Dit houdt niet noodzakelijk in dat men moet verkopen aan de hoogste prijs, ook de snelheid waarmee iets kan worden verkocht, en waardoor niet alleen een rendementsvoordeel wordt geboekt maar ook kostenbesparend wordt opgetreden, kan in aanmerking worden genomen.525 Ook een gezamenlijke verkoop van roerende en onroerende goederen kan in het belang van de failliete boedel wijzen, en dus een onderhandse verkoop rechtvaardigen. 526 Met andere elementen, die niet het belang van de boedel dienen, kan echter geen rekening worden gehouden. Zo zijn de kosten die een kandidaat-koper reeds heeft gemaakt, niet in rekening te brengen voor de toepassing van art. 1193ter GerW.527 In de rechtspraak blijkt evenwel dat men ook rekening houdt met het vrijwaren van de tewerkstelling die door een onderhandse verkoop wordt gewaarborgd, zelfs indien dat een

522 C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, 402, nr. 305; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 259, nr. 322. 523 Bergen 25 november 2004, JLMB 2005, afl. 20, 879 524 Gent 18 december 2006, T Not 2007, 396 . De rechtbank behoudt evenwel zijn appreciatiebevoegdheid, en is niet door het schattingsverslag gebonden: Kh. Gent 9 oktober 2006, TGR - TWVR 2007, 273. 525 Kh. Hoei 25 mei 1994, JLMB 1995, 924 (snelle verkoop van een vervallen woning). Art. 49 Faill. W. voorziet in een uitdrukkelijke regeling voor de hypothese waarin het om bederfbare goederen gaat: Gent 31 januari 2005, RW 2006-07, 408, TRV 2005, 486, noot P. COUSSEMENT. 526 Kh. Namen 29 januari 1992, RRD 1992, 82. 527 Luik 9 februari 1999, T Not 1999, 261.

137

lagere opbrengst zou meebrengen.528 Anderen hebben zich daartegen verzet op grond van het argument dat, zeker sinds de wijzigingen van 1997, het doel van de faillissementsafwikkeling moet bestaan in de maximalisatie van de opbrengst, waaraan het behoud van de tewerkstelling – dat binnen een gerechtelijke reorganisatie primeert – ondergeschikt is. Volgens de heersende mening verzet het faillissementsrecht zich er evenwel niet tegen dat de rechter rekening houdt met de sociale gevolgen van zijn beslissing, voor zover dit de belangen van de schuldeisers niet schaadt.529 iii) Voorwaarden Wanneer de rechtbank overeenkomstig art. 1193ter GerW. de curator machtigt om onderhands te verkopen, kan deze niet enkel een minimumprijs vaststellen, maar tevens andere voorwaarden van de ontwerpakte bepalen.530 Zo kan de rechtbank voorwaarden opleggen in verband met de handhaven van de tewerkstelling of in verband met het inachtnemen van een wachttijd en publiciteit ten einde zoveel mogelijk kandidaten zich kenbaar te doen maken.531 De rechtbank kan echter aan de curator niet de verkoop verbieden of opschorten.532 c) Rechtsmiddelen i) Gemeen recht Art. 1193ter GerW. bepaalt uitdrukkelijk dat de verzoekende schuldeisers hoger beroep kunnen instellen tegen een weigeringsbeslissing van de rechtbank overeenkomstig art. 1031 GerW.533 De schuldeisers die overeenkomstig artikel 1193 ter GerW moeten worden gehoord kunnen de gebruikelijke rechtsmiddelen aanwenden.534 Recent heeft het Hof van Cassatie535 nog geoordeeld dat alle ingeschreven schuldeisers of diegenen met een kantmelding die moeten opgeroepen worden als tussenkomende schuldeisers (art. 1193 ter IV in fine GerW) worden beschouwd. Overeenkomstig dit artikel kunnen zij dus hoger beroep aantekenen ook wanneer zij geen voorwaarden voor machtiging hadden gevraagd en dus niet waren tussengekomen in de zin van artikelen 811 en 814 GerW.

2. Interferentie van de faillissementsprocedure met het uitvoerend beslag a. Vooraf

528 Kh. Ieper 5 januari 1993, TBH 1993, 884. 529 Kh. Nijvel 30 september 1997, TBH 1998, 119. 530 Kh. Dendermonde 16 november 2001, NotFiscM 2001, 300 531 Kh. Brussel 13 februari 1990, TBH 1990, 453, noot. 532 art. 1527 en 1613 GerW zijn niet van toepassing: Voorz. Kh. Tongeren 25 november 1999, TNot 2002, 167. 533 Voor een toepassing: zie Luik 26 juni 1997, TBH 1998, 112, noot. 534 Antwerpen 30 september 2004, TNot 2005, 39; Luik 26 juni 1997, TBH 1998,112; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 259, nr. 322. 535 Cass. 9 februari 2012, C. 11.0175. N/1.

138

Hierna wordt enerzijds nagegaan in welke mate de schuldeiser nog zijn individueel executierecht kan uitoefenen om een uitvoerend beslag in te stellen nadat de faillissementsprocedure werd opgestart (zie hierna b). Anderzijds wordt onderzocht in welke mate en tot op welk ogenblik een reeds gelegd uitvoerend beslag primeert op een faillissementsprocedure die nadien wordt ingeleid (zie hierna c). Een onderscheid moet in dat verband worden gemaakt tussen de mogelijkheden van tenuitvoerlegging door (1) een chirografaire schuldeiser, (2) een niet-eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser en (3) een eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser. Bij de eerste categorie moet enkel artikel 25 FaillW. worden toegepast, voor de twee laatste categorieën moet naar artikel 100 FaillW. worden teruggegrepen.536 Deze laatste bepaling laat aan duidelijkheid echter te wensen over.537 Vooraf dient nog te worden opgemerkt dat de bepalingen inzake de (schorsing van) tenuitvoerlegging van hypothecaire schuldeisers op onroerende goederen ook toepassing moeten vinden op scheepshypotheken. Enkel op die manier kan een grondwetsconforme interpretatie aan die bepalingen worden gegeven.538

b. Uitvoerend beslag nà faillissementsprocedure 1° Chirografaire en algemeen bevoorrechte schuldeisers Voor chirografaire en algemeen bevoorrechte schuldeisers is de regeling bekend: vanaf het faillissement worden zijn verhaalsmogelijkheden verlamd. Artikel 25 van de FaillW. bepaalt dat het vonnis van faillietverklaring elk beslag doet ophouden dat ten verzoeke van de algemene schuldeisers en deze met een algemeen voorrecht werd gelegd. Bijgevolg zal het ook niet mogelijk zijn om een uitvoerende beslagprocedure na een faillietverklaring op te starten. 2° Een niet-eerst ingeschreven hypothecaire of bijzonder bevoorrechte schuldeiser De regeling van artikel 25 FaillW. is, zoals in de aanhef van die bepaling blijkt, enkel van toepassing op de chirografaire en algemeen bevoorrechte schuldeisers. Zij is dus niet van toepassing op de bijzonder bevoorrechte en hypothecaire schuldeisers.539 Wat de niet-eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser betreft, moet een onderscheid worden gemaakt tussen de hypothese waarin de tenuitvoerlegging reeds een aanvang had genomen vóór het faillissement, en de hypothese waarin dat niet het geval was. 536 Zie bv. Kh. Hasselt 4 mei 1998, Bank Fin. 1998, 515, noot J. BUYLE, R.W. 1998-99, 575, noot J. BYTTEBIER, T.B.H. 1999, 214, noot C. VAN BUGGENHOUT. 537 V. SAGAERT, "Vastgoed in een faillissementsprocedure" in Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen II, Intersentia, Antwerpen 2010, 419, nr. 12; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 199, nr. 249. 538 Grondwettelijk Hof nr. 129/2008, 1 september 2008, B.S. 1 oktober 2008. 539 Zie o.a. Kh. Hasselt 4 mei 1998, R.W. 1998-99, 575, noot J. BYTTEBIER, Bank Fin. 1998, 515, noot J. BUYLE en T.B.H. 1999, 214, noot C. VAN BUGGENHOUT.

139

De niet-eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser die de tenuitvoerlegging nog niet was gestart op het ogenblik van de faillietverklaring, verliest deze mogelijkheid vanaf het faillissement (art. 100, I FaillW). 3° De eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser Indien de eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser vóór 1998 tot tenuitvoerlegging wenste over te gaan tegen het faillissement in, ondervond hij onder het vroegere recht geen enkele hinder van de samenloopprocedure.540 Die positie van de eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser wordt sinds de Faillissementswet van 8 augustus 1997 beknot door art. 100 Faill. W. Er is, naar analogie met de positie van de pandhoudende schuldeiser, in een wachttermijn tot op het ogenblik van neerlegging van het eerste proces-verbaal van verificatie voorzien. De eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser behoudt een aparte positie, die in artikel 100, tweede alinea FaillW. wordt geregeld. De curator kan in elk geval, indien er nog geen tenuitvoerlegging was ingezet, een bijkomende schorsing vragen voor een maximale periode van één jaar. De middelen van tenuitvoerlegging van de eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser worden geschorst tot op het ogenblik van het proces-verbaal van verificatie van schuldvorderingen. In principe kan de eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser overgaan tot de verkoop van het onroerend goed na het proces-verbaal van verificatie van schuldvorderingen overeenkomstig de artikelen 1560 tot 1626 GerW., d.i. volgens de regels van gemeen recht die van toepassing zijn op de uitwinning van onroerende goederen.541 Bovendien kan de curator nog om een bijkomende schorsing verzoeken, namelijk in het belang van de boedel én op voorwaarde dat kan worden verwacht dat de hypothecaire schuldeisers niet worden benadeeld (art. 100 tweede lid FaillW.). De rechtbank kan hierbij bijvoorbeeld rekening houden met het belang van het onroerend goed voor de gefailleerde.

c. Reeds opgestart uitvoerend beslag 1° Chirografaire en algemeen bevoorrechte schuldeisers a) Principe : art. 25 I Faill W Voor chirografaire en algemeen bevoorrechte schuldeisers is de regeling bekend: vanaf het faillissement worden zijn verhaalsmogelijkheden verlamd. Artikel 25 van de FaillW. bepaalt dat het vonnis van faillietverklaring elk beslag doet ophouden dat ten verzoeke van de 540 De executierechten van de eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser werd op absolute wijze ingevuld: Cass. 21 september 1984, Arr. Cass. 1984-85, nr. 61, R.W. 1985-86, p. 318, noot). 541 A. CUYPERS, Kredieten en zekerheden bij faillissement en gerechtelijk akkoord, Antwerpen, 1998, p. 75, nr. 72.

140

algemene schuldeisers en deze met een algemeen voorrecht werd gelegd. Dat is de regel dat de kleine samenloop van het beslag opgeslorpt wordt door de grote samenloop van het faillissement. De schuldeisers zullen m.a.w. de uitwinning niet meer kunnen voortzetten. Deze opschorting geldt voor de volledige duur van het faillissement, tot bij de afsluiting ervan.542 b) Uitzondering: art. 25 II en III FaillW Indien er reeds een beslagprocedure was ingezet, zal de beslagleggende schuldeiser deze procedure derhalve moeten stopzetten. Hierop voorziet artikel 25 FaillW. echter in één uitzondering: indien de verkoopdag op het ogenblik van het faillissement reeds was vastgesteld, kan de openbare verkoop doorgaan voor rekening van de failliete boedel. De verkoopprijs zal dus onder alle schuldeisers in de boedel moeten worden verdeeld, zodat de beslagleggende schuldeiser zelf vaak weinig opbrengst aan zijn diligentie zal overhouden. In zoverre de procedure niet tijdig werd afgerond omwille van het feit dat het faillissement is voorgevallen vóór de vaststelling van de verkoopdag, maken de door hem gemaakte kosten een last uit van de vervolgende schuldeiser en zijn deze niet bevoorrecht.543 De curator kan tot de rechtbank een verzoek richten tot uitstel of afstel van de openbare verkoop. Wanneer het belang van de boedel het vereist, kan de rechter-commissaris op verzoek van de curator dergelijk uitstel of afstel van de verkoop toestaan. (art. 25 III GerW). Volgens een traditionele opvatting is het beslag slechts definitief afgesloten, zodat de opbrengst niet meer kan opgaan in het faillissement, wanneer het ontwerp van rangregeling definitief is geworden. Het Hof van Cassatie oordeelde echter in een arrest van 23 april 2010 in verband met een derdenbeslag dat het feit dat het ontwerp van evenredige verdeling definitief geworden is, niet tot gevolg heeft dat de “gelden” die nog niet onder de aantredende schuldeisers zijn verdeeld, niet aan de curator zouden moeten worden afgegeven.544 Dit arrest is op kritiek onthaald. 545 Het arrest heeft het ten onrechte over de "in beslag genomen gelden", die nog niet uitbetaald zouden zijn, terwijl het na de inning van de in beslag genomen schuldvorderingen door de gerechtsdeurwaarder niet meer om gelden gaat, maar om een door de gerechtsdeurwaarder qualitate qua aangehouden rekeningtegoed546, en de gelden ten eerste 542 E. DIRIX, “Posities van schuldeisers en hun zekerheidsrechten”, in Faillissement & Gerechtelijk Akkoord:Het nieuwe recht, H. BRAECKMANS, E. DIRIX en E. WYMEERSCH (ed.), Antwerpen, Kluwer, 1998, p. 388-389, nrs. 31-34. 543 Luik 4 juni 2009, Rev.not.b 2010, 207, noot G. DE L. 544 Cass. 23 april 2010, R.W. 2010-11, noot R. JANSEN, 935-938. 545 Zo, ten onrechte, Cass. 23 april 2010, nr. C.08.0604.F., http://jure.juridat.just.fgov.be/pdfapp/download_blob?idpdf=F-20100423-2 = RW 2010-2011, 935 afkeurende n. R. JANSEN (“De weg bijster in het grensgebied tussen beslag en faillissement”), verwerping voorziening tegen Hof Luik 26 juni 2008, JLMB 219. Terecht anders dus onder meer Hof Gent 2 juni 2009, RW 2009-2010, 1647. Het arrest Cass. 4 mei 2000, C.97.0344.N, Arr. 842 nr. 270 = Pas. 2000 I nr. 270 = RW 1000-2001, 1134 = T.Not. 2001, 321 n. K. VERBEYLEN & G. DEBOODT = Rec.Cass. 2001, 196 n. F. BOUCKAERT, deed nog niet echt uitspraak over dit geschilpunt; het betrof immers een derdenbeslag door fiscale notificatie, dat op dat ogenblik slechts gold als een bewarend (derden)beslag, zodat de afgifteplicht van de notaris niet opwoog tegen een intussen (d.i. voor de betaling) tussengekomen faillissement van de belastingschuldenaar. 546 Zo ook R. JANSEN, “De weg bijster in het grensgebied tussen beslag en faillissement”, RW 2010-

141

nooit aan de beslagen schuldenaar hebben toebehoord (maar wel aan de derde-beslagene) en ten tweede eigendom zijn van de rekeningvoerende financiële instelling. 2° Een niet-eerst ingeschreven hypothecaire of bijzonder bevoorrechte schuldeiser a) Bevel tot betaling reeds betekend maar nog niet overgeschreven De hypothecaire schuldeisers die wel reeds de tenuitvoerlegging waren begonnen, maar waarvan het bevel op het ogenblik van de faillietverklaring nog niet was overgeschreven, kunnen evenmin hun uitvoering “doorzetten”.547 Overeenkomstig artikel 100 I FaillW heeft de curator dan immers de uitsluitende bevoegdheid tot vereffening van de onroerende goederen van de gefailleerde.548 De curator of een hypothecaire schuldeiser richten hiervoor een verzoek tot de rechter-commissaris. Deze zal de verkoop van het onroerend goed bevelen, indien dit het belang van de boedel dient. b) Bevel tot betaling reeds overgeschreven Indien de vervolging tot uitwinning reeds is aangevat door een hypothecaire schuldeiser en het bevel reeds is overgeschreven op het hypotheekkantoor, is artikel 100 vierde lid FaillW. van toepassing. De curator kan te allen tijde de tenuitvoerlegging in het belang van de boedel stuiten (art. 100, IV FaillW.).549 Het is een bevoegdheid die aan de curator werd verleend, maar waarvan hij niet verplicht is om gebruik te maken. De bedoeling van de wetgever bij het toekennen van die keuzevrijheid bestond erin aan de curator de mogelijkheid te bieden om uit de hand te verkopen wanneer daardoor een beter resultaat kan worden bereikt.550 Ook bij inertie van de schuldeiser die de tenuitvoerlegging heeft aangevat, zou het belang van de boedel met een dergelijke stuiting kunnen gediend worden. Daarvoor dienen, ter bescherming van de schuldeiser, wel een aantal procedurele voorschriften te worden in acht genomen. De verkoop door de curator kan enkel worden toegestaan met machtiging van de rechtbank van koophandel, na oproeping van de gefailleerde. Ook bij deze verkoop dienen de vormen van artikel 1190 e.v. GerW. in acht te worden genomen. Tenslotte moet de curator ten minste acht dagen vooraf, plaats, dag en uur van de verkoping betekenen aan de vervolgende schuldeiser en de gefailleerde. Deze betekening moet ook gebeuren aan alle ingeschreven schuldeisers aan de woonplaats die ze in het inschrijvingsborderel hebben gekozen (art. 100 IV FaillW.). 3° De eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser

2011, (935) 937 nr. 7. 547 Zie A. DE WILDE, “Artikel 100 Faill. W.”, in Comm. Voorr. & Hyp., Antwerpen; E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, Antwerpen, Kluwer, 2006, p. 48, nr. 57. 548 E. DIRIX, “Posities van schuldeisers en hun zekerheidsrechten”, in Faillissement & Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1998, p. 391, nr. 39 549 In die zin Kh. Brussel 14 augustus 1998, R.W. 1998-99, 786, noot, err. , R.W. 1998-99, 896. 550 Parl. St. Kamer, 1991-92, nr. 631/13, 263.

142

Over de draagwijdte van de separatistenpositie van de eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser, en dus de interpretatie van artikel 100, vierde lid FaillW. bestaat evenwel betwisting. Zo is er grote onduidelijkheid over de hypothecaire schuldeiser die wel reeds de tenuitvoerlegging had aangevat. Drie opvattingen kunnen worden onderscheiden.551 Een eerste opvatting gaat ervan uit dat de curator de mogelijkheid heeft om met machtiging van de rechtbank van koophandel zelf tot verkoop over te gaan.552 Aldus zou de vrees kunnen worden opgevangen dat de hypothecaire schuldeiser de onderneming zou ontmantelen of zich met een te lage verkoopprijs tevreden zou stellen. Deze opvatting wordt evenwel bekritiseerd omdat ze ertoe leidt dat een hypothecaire schuldeiser die de uitwinningsprocedure reeds had aangevat vóór de faillietverklaring in een nadeligere positie zit dan een schuldeiser die nog geen uitwinningsprocedure had aangevat. Een tweede opvatting past art. 100, tweede lid FaillW. toe, zoals in de hypothese waarin nog geen uitwinning was aangevat. Alsdan zal er een schorsing optreden tot aan de sluiting van het proces-verbaal van verificatie van schuldvorderingen, in voorkomend geval een bijkomende schorsing van één jaar.553 Het is – in die opvatting – van geen belang of reeds voorafgaandelijk aan het faillissement een verkoopdag is bepaald om de executierechten van de eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser te achterhalen. Het is tevens onverschillig of daardoor de rechten van de borgen of van de eerste hypothecaire schuldeiser zouden worden geschaad en de rechten van de boedel niet gebaat. Deze opvatting vindt overigens ook steun in de parlementaire voorbereiding van de Faillissementswet 1997.554 Een derde stelling oordeelt dat de aangevatte vervolging nog kan voortgezet worden als ware er geen faillissement.555 Deze opvatting moet worden goedgekeurd, aangezien beperkingen aan de separatistenposities restrictief dienen te worden opgevat. Bovendien komt ze het kredietwezen ten goede. Verder is in het algemeen belang dat het hypothecair krediet wordt beschermd. Sommige auteurs verdedigen deze opvatting, maar laten toch de mogelijkheid open voor de curator om in het belang van de failliete boedel en zonder de hypothecaire schuldeisers te benadelen, de schorsing te kunnen vragen.556 551 Zie daarvoor: E. DIRIX en R. DE CORTE, o.c., p. 49-50, nr. 57; A. DE WILDE, “Artikel 100 Faill. W.”, in Comm. Voorr.&Hyp., Antwerpen, Kluwer; J. BYTTEBIER, “Het nieuwe art. 100 Faill.W.: “Welke houding moeten voortaan de hypothecaire schuldeiser, de notaris en de curator aannemen bij een onroerend uitvoerend beslag gevolgd door een faillissement?”, RW. 1998-99, 577580. 552 In die zin F. HERINCKX, “Le droit d’initiative d’un créancier hypothécaire ou privilégié inscrit en cas de faillite du débiteur”, Rev. not. b. 1998, p. 606, nr. 21; A. MICHIELSENS, « De verkopingen na faillissement », in K.F.B.N. (ed.), Zekerheden, beslag- en faillissementsrecht in de notariële praktijk, Brugge, Die Keure, 1998, 37-40. 553 Kh. Hasselt 4 mei 1998, R.W. 1998-99, 575, noot J. BYTTEBIER, Bank Fin. 1998, 515, noot J. BUYLE en T.B.H. 1999, 214, noot C. VAN BUGGENHOUT. 554 Vanaf het vonnis van faillietverklaring worden alle middelen van tenuitvoerlegging geschorst. Dat geldt ook voor de middelen van tenuitvoerlegging op de onroerende goederen, zelfs indien ze op initiatief van de hypothecaire schuldeiser tot stand werden gebracht. De bedoeling is immers om alleen aan de curator de hoedanigheid toe te kennen om de activa te gelde te maken, met uitsluiting van iedere schuldeiser, zelfs de houders van zekerheden.» (Gedr.St., Kamer, 1995-96, nr. 330/10, p. 9.) 555 Kh. Hasselt 16 oktober 2001, R.W. 2002-03, 1553, noot, T.B.H. 2002, 401; zie ook E. DIRIX en R. DE CORTE, o.c., p. 49, nr. 57. 556 Zie P. VAN DEN EYNDE en E. BEGUIN, “Le concordat judiciaire et la faillite », Rev. not. b. 1998, p. 345, nr. 58

143

De notaris zal er goed aan doen om contact op te nemen met de curator. Indien de curator immers instemt met een openbare verkoop, zal de notaris een datum voor de eerste verkoopsdag en de gebeurlijke tweede verkoopsdag vastleggen nà de neerlegging van het eerste proces-verbaal van verificatie. Indien de vervolging wel reeds was begonnen, dient volgens sommigen per analogiam art. 100, vierde lid te worden toegepast, zoals bij de niet-eerst ingeschreven hypothecaire schuldeisers. Het gevolg van deze stelling zou zijn dat de schuldeiser die wel reeds de vervolging had aangevat in een minder goede positie zou staan dan degene die de vervolging nog niet had aangevat. Deze rechtspraak en rechtsleer gaat ervan uit dat het feit dat deze opvatting in sommige gevallen tot absurde situaties leidt, geen reden is om ze niet toe te passen.557 Een bijkomende schorsing kan slechts na een aanvraag op verzoekschrift van de curator door de rechtbank worden bevolen, nadat de eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser bij gerechtsbrief werd opgeroepen. Het komt er voor de notaris dus op aan om contact op te nemen met de curator om te weten wanneer het proces-verbaal van verificatie van schuldvorderingen wordt opgesteld, en of de curator van plan is om een bijkomende schorsing aan te vragen.558

557 Kh. Hasselt 4 mei 1998, RW. 1998-99, 575, noot J. BYTTEBIER, Bank Fin. 1998, 515, noot J. BUYLE en T.B.H. 1999, 214, noot C. VAN BUGGENHOUT 558 J. BYTTEBIER, “Het nieuwe art. 100 Faill.W.: “Welke houding moeten voortaan de hypothecaire schuldeiser, de notaris en de curator aannemen bij een onroerend uitvoerend beslag gevolgd door een faillissement?”, RW 1998-99, p. 578, nr. 6.

144

AFDELING C. Verkoop van goederen uit een collectieve schuldenregeling

1. Vooraf Precies zoals in het kader van de faillissements- en uitvoerend beslag procedure beschikt de verzoeker (in dit geval de schuldenaar – i.t.t. de schuldeiser bij uitvoerend onroerend beslag en de curator of hypothecaire schuldeiser bij faillissement) in het kader van een collectieve schuldenregeling over de mogelijkheid om zijn goederen ofwel via openbare verkoop ofwel uit de hand te verkopen. Hieronder wordt eerst de rechtspleging besproken waarbij de algemene regel van artikel 1675/14bis GerW centraal staat (zie hierna 2). Nadien wordt de interferentie van de collectieve schuldenregeling met de procedure van het uitvoerend onroerend beslag behandeld (zie hierna 3). Men houde daarbij voor ogen dat er bij collectieve schuldenregeling vanaf de beschikking waarbij de schuldenaar toegelaten wordt tot de regeling, een samenloop ontstaat, alsook dat er drie mogelijke situaties zijn: - de observatie- of onderhandelingsfase; - de uitvoering van een minnelijke aanzuiveringsregeling; - de uitvoering van een gerechtelijke aanzuiveringsregeling (met daarbinnen nog 2 varianten). In tegenstelling tot de uitvoerende beslagprocedure is de bevoegde rechter niet de beslagrechter maar de arbeidsrechtbank.559 Ook rust het initiatief van de verkoop in het kader van een minnelijke schuldenregeling bij de schuldenaar in plaats van de schuldeiser560, zij het dat van de precieze situatie afhangt of dit de schuldenaar zelfs is dan wel diens schuldbemiddelaar (zie hieronder). 2. Rechtspleging a. Rechtspleging vóór de wetswijziging van 13 december 2005 Betreft het een minnelijke aanzuiveringsregeling, dan gaat ging men er vóór 2005 van uit dat het niet om een gedwongen maar om een vrijwillige verkoop ging, omdat deze zijn grondslag vindt in een overeenkomst. Inhoudelijk is de minnelijke aanzuiveringsregeling een overeenkomst die wordt beheerst door het gemeen verbintenissenrecht (art. 1675/10 GerW.), terwijl het formeel gaat om een vonnis waarop de regels inzake gerechtelijke beslissingen van toepassing zijn. Dit had een aantal onpraktische gevolgen:

559 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 251, nr. 310. 560 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 250, nr. 310.

145

1. Er kon slechts tot verkoop worden overgegaan mits toestemming van de verzoeker/schuldenaar. Hij moest bijgevolg verschijnen bij de akte en deze ondertekenen. 2. Aangezien het niet om een gedwongen verkoop ging, had de verkoop – zo werd overwegend aangenomen – geen zuiverende werking. Er bestond bijgevolg discussie over de vraag of aan de verkoop zuiverende werking van rechtswege toekwam.561 Indien men geen zuivering aanvaardde, kon enkel tot verkoop worden overgegaan indien de ingeschreven hypothecaire en bevoorrechte schuldeisers hun medewerking verleenden. De Wet van 13 december 2005 heeft op verschillende vlakken gepoogd om het regime van de minnelijke aanzuivering meer te stimuleren. Het principe van de overwijzing van de prijs werd ingeschreven in artikel 1675/14bis § 2 GerW dat nu een algemene regel bevat voor de zuiverende werking van verkopingen in het raam van een minnelijke of gerechtelijke aanzuiveringsregeling toe.

b. Rechtspleging nà de wetswijziging van 13 december 2005 1° Algemene regel van artikel 1675/14bis GerW a) Artikel 1675/14bis GerW Art. 1675/14bis, §1 GerW bevat sinds de wet van 13 december 2005 een duidelijke regeling inzake de wijze waarop de verkoop moet worden georganiseerd: “Wanneer tijdens de uitwerking of de uitvoering van de regeling roerende of onroerende goederen te gelde moeten worden gemaakt, hetzij op grond van art. 1675/7, §3 GerW hetzij op grond van de minnelijke of gerechtelijke aanzuiveringsregeling, heeft die verkoop, die openbaar of uit de hand gebeurt, plaats overeenkomstig de regels van de gedwongen tenuitvoerlegging, zonder voorafgaande betekening van een bevelschrift of een beslag.” b) Toepassingsgebied en verzoekende partij in de diverse hypotheses i) Onderhandelingsfase Hoewel dit door de wetgever niet beschouwd wordt als de normale werkwijze, kan het zijn dat reeds tijdens de “uitwerking” van een mogelijke aanzuiveringsregeling er activa verkocht worden. De verkoop geschiedt in beginsel op verzoek van de schuldenaar, maar een schuldeiser kan aan de arebidsrechtbank vorderen deze verkoop reeds te bevelen. 561 Zie over deze discussie: C. ENGELS, l.c., 580. Ook in geval van gerechtelijk akkoord (oude stijl) heeft het Hof van Cassatie zuivering aanvaard in een geval waarin de wet het niet uitdrukkelijk had voorzien, nl. bij de overdracht van onderneming: Cass. 13 mei 2005, RW 2005-06, 1138, noot V. SAGAERT: “Uit de aard en de strekking van art. 41 e.v. Wet Gerechtelijk Akkoord moet worden afgeleid dat de rechten van de schuldeisers bij de overdracht van de onderneming in het gerechtelijk akkoord overgaan op de overnameprijs en de overdracht een zuiverende werking heeft. Bijgevolg moet de notaris een rangregeling opstellen, overeenkomstig art. 1639 Ger. W.”

146

ii) Minnelijke aanzuiveringsregeling De schuldenaar blijft handelingsbekwaam562 (art. 1675/7 GerW.) en kan mits machtiging van de arbeidsrechtbank nog de overdracht van een onroerend goed ondertekenen c.q. de openbare verkoop benaarstigen. In de minnelijke regeling is het dan ook de schuldenaar zelf die jegens de notaris optreedt als verzoeker op, en niet, zoals bij beslag, de vervolgende schuldeiser563. iii) Gerechtelijke aanzuiveringsregeling De verkoop van een onroerend goed kan ook aan de orde komen in het kader van een gerechtelijke aanzuiveringsregeling op basis van art. 1675/12 GerW. De arbeidsrechtbank kan de verkoop namelijk opleggen als begeleidende maatregel in de zin van art. 1675/12, §3 GerW. Indien de schuldenaar de verkoop niet benaarstigt, kan men zich tot de arbeidsrechtbank richten om deze uit te voeren. Bij een gerechtelijke aanzuiveringsregeling met kwijtschelding in kapitaal (art. 1675/13 of art. 1675/13bis GerW) moeten alle voor beslag vatbare goederen van de schuldenaar ten gelde worden gemaakt. Dienen bij een gerechtelijke aanzuivering met kwijtschelding alle goederen te worden verkocht, ook al heeft geen van de schuldeisers daar belang bij?564 Sommige auteurs oordelen dat de beslagrechter in dat geval in het belang van de boedel moet kunnen beslissen dat een goed niet moet worden te gelde gemaakt. Het saneringsdoel van de collectieve schuldenregeling zou daaraan ten grondslag liggen. De tegeldemaking van de onroerende goederen moet gebeuren overeenkomstig de regelen inzake gedwongen tenuitvoerlegging (art. 1675/13, §1 GerW). Een oproeping in verzoening (poging tot minnelijk akkoord) moet evenwel niet gebeuren, aangezien de beschikking van toelaatbaarheid noodzakelijkerwijze inhoudt dat men niet in staat is om zijn schulden te betalen. In deze hypothese gaat het om een gedwongen verkoop, zodat de schuldbemiddelaar zonder medewerking van de schuldenaar als verzoeker kan optreden565. Er zal niet langer een voorafgaand verzoek van de schuldenaar vereist zijn.

562 D. MICHIELS, “Onroerend beslag, rangregeling en collectieve schuldenregeling”, T. Not. 2002, (410) 502, nr.145. Op voorwaarde dat hij voordien handelingsbekwaam was. Indien de schuldenaar voordien reeds aan een bewind was onderworpen, blijft het regime van dat bewind voortduren. Zie Beslagr. Brussel 24 november 2004, RW 2004-05, 1632, T.Not. 2005, 369 ; E. DIRIX, “Overzicht van rechtspraak – Beslag en collectieve schuldenregeling ( 2002-2007)”, T.P.R. 2007, (2039) 2150, nr. 218; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 247, nr. 306. 563 C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, Die Keure, 2010, p. 352, 326; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 251, nr. 310. 564 B.v. de schuldenaar woont in een woning, waarop beperkte maandelijkse mensualiteiten van de hypothecaire lening moeten worden bepaald en te vrezen valt dat de opbrengst van liquidatie niet zal volstaan om de hypothecaire schuldeiser integraal terug te betalen. 565 Rép.not., v° Le règlement collectif de dettes, nr. 240; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 251, nr. 311.

147

2° Openbare verkoop (veiling) Voor de organisatie van de openbare verkoop is de regeling van de openbare verkoping in het kader van het uitvoerend beslag van toepassing. Behalve dat - zoals gezegd - de verzoeker de schuldenaar is dan wel diens schuldbemiddelaar, zijn er nog enkele belangrijke verschilpunten: - De verkoopsvoorwaarden moeten worden opgesteld overeenkomstig art. 1582 GerW; - Er zal geen gemeenmaking ten voordele van de schuldeisers gebeuren overeenkomstig artikel 1584 GerW, aangezien er reeds een samenloop is van alle schuldeisers. Aangezien er geen beslag is overgeschreven zou er overigens ook geen kantmelding kunnen gedaan worden van de aanmaning566; Voor het overige geldt onverkort de basisprocedure van het uitvoerend beslag (regels van nietigheden, wijze van de openbare verkoop, rouwkoop, enz.).567 3° Verkoop uit de hand In beginsel worden de onroerende goederen openbaar verkocht, maar bij toepassing van art. 1580bis GerW568 kan aan de bevoegde arbeidsrechtbank569 machtiging worden gevraagd om uit de hand te verkopen. Gelet op het feit dat het initiatiefrecht bij de schuldenaar of diens schuldbemiddelaar rust, is de regeling van artikel 1580ter GerW niet echt geschikt.570 Indien nog geen notaris in de beschikking van toelaatbaarheid is aangesteld, kan de schuldbemiddelaar rechtstreeks de aanstelling van een notaris vorderen. 4° Gevolgen a) Overwijzing van de prijs Overeenkomstig artikel 1675/14bis § 2 brengt de verkoop van het onroerend goed van rechtswege overwijzing van de prijs met zich mee ten voordele van de schuldeisers. De prijs waarop de rechten van de ingeschreven schuldeisers ten gevolge van de toewijzing overgaan,

566 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 250, nr. 310. 567 C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, Die Keure, 2010, p. 353, 236; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 251, nr. 310. 568 E. DIRIX, “Overzicht van rechtspraak – Beslag en collectieve schuldenregeling ( 2002-2007)”, T.P.R. 2007, (2039) 2153-2154, nrs. 225 en 229; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 249, nr. 309. 569 Rép.not., v° La saisie immobilière, nr. 403-8. Vgl. Echter Rép.not., v° Le règlement collectif de dettes, nr. 200 ; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 249, nr. 309. 570 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 249, nr. 309.

148

is de tegenwaarde van het toegewezen goed. Daarin is niet begrepen het bedrag van de BTW dat door de koper is gestort en in handen is gebleven van de notaris.571 b) Rangregeling De notaris zal ook de rangregeling opmaken. Er dient aangestipt dat de arbeidsrechtbank bevoegd is om in geval van geschillen hiervan kennis te nemen.572 Gaat het om onroerende goederen, dan moet de notaris eerst de hypothecaire en bijzonder bevoorrechte schuldeisers uitbetalen, en het saldo afdragen aan de schuldbemiddelaar (art. 1675/14 bis § 3 GerW). Of bij een minnelijke aanzuiveringsregeling de rechten van bevoorrechte schuldeisers behouden blijven, hangt af van de inhoud van die regeling. Bij een gerechtelijke aanzuiveringsregeling moeten de bestaande zakelijke zekerheden op de bestaande activa geëerbiedigd worden. Wel geldt dat bij collectieve schuldenregeling de loop der interest is geschorst (art. 1675/7 § 1 GerW), en dit wordt zo begrepen dat ook de interest op hypothecaire schuldvorderingen niet loopt vanaf de beschikking van toelaatbaarheid en dus niet op het onderpand kan worden verhaald. Die schorsing blijft duren tot er ofwel een verwerping is van elke aanzuiveringsregeling, ofwel tot het einde van de aanzuiveringsregeling tenzij deze laatste anders bepaalt. c) Bevrijdende betaling – notarieel getuigschrift Deze betaling aan de schuldeisers in uitvoering van de rangregeling is bevrijdend voor de notaris. Ter bescherming van de koper geldt hetzelfde voor de betaling die de koper aan de notaris in overeenstemming met art. 1641 GerW. heeft gedaan. De koper zal een notarieel getuigschrift kunnen aanvragen overeenkomstig art. 1653 GerW. Ook als de rangregeling nog niet is opgesteld.573 De verklaring dat de koper bevrijdend betaald heeft in handen van de notaris kan ook in de verkoopakte worden vermeld. Hierdoor zal de hypotheekbewaarder dan ook geen ambtshalve inschrijving nemen voor het voorrecht van de onbetaalde verkoper.574

3. Interferentie van de collectieve schuldenregeling met het uitvoerend onroerend beslag a. Uitvoerend beslag na toelating tot collectieve schuldenregeling Overeenkomstig artikel 1675/7 § 2 GerW worden alle middelen van tenuitvoerlegging in beginsel geschorst. In tegenstelling tot de regeling bij de faillissementsprocedure wordt er 571 Cass. 20 oktober 1988, Arr.Cass. 1988-89, 208. 572 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 251, nr. 310. 573 Rép.not., v° Le règlement collectif de dettes, nr. 200 ; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 250, nr. 309. 574 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 250, nr. 309.

149

geen onderscheid gemaakt tussen de chirografaire en algemeen bevoorrechte schuldeisers en de separatisten.575 De separatisten kunnen geen beroep doen op een uitzonderingsregeling.576 Er dient aangestipt dat het uitvoerend beslag nog steeds kan worden uitgeoefend ten aanzien van een derde-bezitter of een zakelijke borg door een hypothecaire schuldeiser wiens (verbintenisrechtelijke) schuldenaar toelating heeft gekregen tot de collectieve schuldenregeling.577 b. Reeds opgestart uitvoerend beslag 1° Beginsel: art. 1675/7 § 1 en §2 GerW In beginsel gaat het beslag, als kleine samenloop op in de grote samenloop die ontstaat door de collectieve schuldenregeling. Op dat beginsel bestaat evenwel uitzondering indien reeds een datum voor de verkoop was bepaald en bekendgemaakt. De reeds gelegde beslagen behouden evenwel hun bewarende werking (art. 1675/7 §2 GerW). Dit kan zijn belang hebben omdat de schuldenaar – afhankelijk van het stadium van de procedure- door de collectieve schuldenregeling niet volledig beschikkingsonbevoegd wordt.578 2° Reeds afgesloten rangregeling Indien reeds voor de opening van de procedure (toelatingsbeschikking) de verkoop heeft plaatsgevonden en de rangregeling definitief is geworden, geldt dezelfde regeling als hierboven uiteengezet in het kader van een interferentie met een faillissement.579 De beslagprocedure blijft op dat ogenblik vreemd aan de samenloop.580 3° Reeds aangeplakte verkoop Indien een schuldeiser onroerend beslag heeft gelegd en de dag van de gedwongen verkoop van de in beslag genomen goederen reeds voor de beschikking van toelaatbaarheid was bepaald en door aanplakking bekend gemaakt, geschiedt deze verkoop voor rekening van de boedel (art. 1675/7, §2 II GerW.).581 Het komt aan de beslaglegger toe om op de verkoopdag 575 R. JANSEN, Beschikkingsonbevoegdheid, nr. 256. 576 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 207, nr. 256. 577 Rép.not. v° La saisie immobilière, nr. 279 B. Er wordt immers uitgewonnen op een ander vermogen. De zakelijke borg of derde-bezitter is immers propter rem gehouden; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 207, nr. 256. 578 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 207, nr. 256. 579 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 207, nr. 256; Vgl. D.MICHIELS, “Onroerend beslag, rangregeling en collectieve schuldenregeling, Not Fisc M 2002, (410) 485, nr. 127. 580 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 207, nr. 256. 581 Bewust werd ervoor geopteerd om geen uitzondering in te voegen in het belang van de boedel, zoals bij faillissement (supra).

150

de notaris te verzoeken om tot de toewijzing over te gaan, niet aan de schuldbemiddelaar. De verkoop wordt voortgezet volgens de regels van het uitvoerend beslag, aangeziend at soweiso de regel is bij verkoop uit collectieve schuldenregeling, zij het met de afwijkingen die daarbij gelden (hierboven besproken). De verkoopprijs moet aan de notaris worden overhandigd, die een rangregeling zal moeten opmaken.582

582 V. SAGAERT, Notarieel proces-, zekerheden- en executierecht, Acco, Leuven, 2011, p. 107.

151

AFDELING D. Verkoop in het kader van overdracht van onderneming onder WCO 1. Vooraf Net zoals bij de hiervoor besproken procedures heeft de verzoekende partij de keuze tussen een openbare verkoop of een verkoop uit de hand. De procedure is verschillend afhankelijk of de overdracht al dan niet “onder gerechtelijk gezag” geschiedt (zie hierna 2). Tenslotte wordt de interferentie met de procedure van het uitvoerend onroerend beslag onder de loep genomen (zie hierna 3). 2. Rechtspleging a. Geen overdracht “onder gerechtelijk gezag” 1° Gemeen recht In de hypothese waarin de schuldenaar wel van de gerechtelijke opschorting geniet maar een onroerend goed buiten de procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag wenst te verkopen, gelden de gemeenrechtelijke regels van de vrijwillige openbare verkoop en de verkoop uit de hand.583 De gerechtelijke organisatie leidt immers noch tot een samenloop noch tot een daarmee verbonden beperking van de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar.584 De verkoop brengt geen overwijzing van de prijs van rechtswege mee. 2° Aandachtspunten voor de notaris mho eventuele nakende faillissementsprocedure Gelet op het feit dat de mogelijkheid bestaat dat de gerechtelijke organisatie in een faillissementsprocedure uitmondt doet een voorzichtige notaris er goed aan aandachtig te zijn voor een eventuele toepassing van de (faillissements)pauliana en de daarmee gepaarde gevolgen (niet-tegenwerpelijkheid van de overdracht aan de schuldeisers). De notaris zal er bijzonder over dienen te waken dat de authentieke akten met betrekking tot de ontstane zekerheidsrechten naar aanleiding van de verkoop (bv. hypotheek ten voordele van kredietverlener, ev. voorrecht van onbetaalde verkoper) binnen vijftien dagen na de overdracht worden ingeschreven teneinde de sanctie van artikel 19 II Faill.W te vermijden.585

b. Overdracht “onder gerechtelijk gezag” De rechtspleging is grondig verschillend indien de overdracht kadert binnen de procedure “onder gerechtelijk gezag”. De procedure wordt geregeld in artikel 59 ev. WCO. Hierbij dient 583 C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, 382-383, nrs. 276-278 en 386, nr. 283; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 261, nr. 326. 584 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 261, nr. 326; APR, v° Beslag, 112, nr. 143. 585 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 262, nr. 327.

152

opgemerkt dat artikels 62, 64 en 65 door de nieuwe Wet van 2013 tot wijziging van verschillende wetgevingen inzake de continuïteit van de ondernemingen werden gewijzigd. 1° Initiatiefrecht Het initiatief om over te gaan tot de overdracht van een onroerend goed kan enerzijds komen van de schuldenaar (art. 59 § 1 WCO) maar anderzijds kunnen ook de procureur des Konings, een schuldeiser of een belanghebbende derde in volgende gevallen hierom verzoeken (art. 59 § 2 WCO): 1. Wanneer de schuldenaar zich in staat van faillissement bevindt zonder een procedure van gerechtelijke organisatie te hebben aangevraagd. (art. 59 § 2, 1° WCO); 2. Wanneer de rechtbank de vordering tot het openen van de procedure van gerechtelijke organisatie heeft verworpen, het vroegtijdig heeft beëindigd of het reorganisatieplan intrekt (art. 59 § 2, 2° WCO); 3. Wanneer de schuldeisers het reorganisatieplan niet goedkeuren (art. 59 § 2, 3° WCO); 4. Wanneer de rechtbank het reorganisatieplan weigert (art. 59 § 2, 4° WCO). 2° Rechtspleging m.h.o aanvraag van voorafgaande machtiging Vooraleer te kunnen overgaan tot de overdracht van het onroerend goed is een machtiging van de rechtbank van koophandel vereist (art. 64 WCO). De aangewezen gerechtsmandataris is hierbij een spilfiguur. De gerechtsmandataris kiest de wijze waarop de overdracht (openbaar of uit de hand) geschiedt (nieuw art. 62 III WCO). Hij werkt ontwerpen van gelijktijdige of opeenvolgende verkopingen uit (art. 62 IV WCO – nieuw art. 62 VI WCO) en dient het verzoekschrift bij de bevoegde rechter in (art. 63 III WCO). a) Cruciale rol van de gerechtsmandataris Op de gerechtsmandataris rust de verplichting om “offertes” in te winnen. In functie van de verkoopswijze zal de gerechtsmandataris in zijn offerteaanvraag de door de bieders te volgen procedure vaststellen met vermelding van de uiterste termijn(nieuw art. 62 III WCO). Afhankelijk van de keuze van de gerechtsmandataris van de wijze waarop de biedingen zullen gebeuren, vindt de overdracht plaats door een openbare verkoop of een verkoop uit de hand. Voor zover dit uiteraard ook zo gemachtigd wordt door de bevoegde rechter. In de rest van het (nieuw) artikel 62 WCO wordt bepaald waaraan de offertes moeten voldoen. b) Hoorrecht Artikel 63 II WCO bepaalt dat alle personen die beschikken over een inschrijving of kantmelding op het betrokken goed moeten gehoord worden. Het is niet duidelijk wie deze partijen moet horen en wanneer dit dient te gebeuren. Het lijkt ook aanbevelenswaardig om de

153

personen met een overgeschreven recht (bv. beslaglegger wiens recht geschorst is) te horen.586 c) “Tegenspraak” Deze personen kunnen bij verzoekschrift aan de rechtbank vragen om bepaalde voorwaarden aan de verkoop te verbinden zoals het bepalen van een minimumverkoopprijs (art. 63 IV WCO). Hierdoor verkrijgen de schuldeisers de mogelijkheid om “tegenspraak” te voeren tegen de verkoopsvoorwaarden. Het is opmerkelijk dat de “tegenspraak” tegen een ontwerp kan gebeuren dat niet noodzakelijk door de rechter zal worden weerhouden.587 d) Verzoekschrift Via een tegensprekelijk verzoekschrift vraagt de gerechtsmandataris de machtiging aan (art. 62 laatste lid WCO). Aan dit verzoekschrift hecht de gerechtsmandataris zijn ontwerpen (die hij minstens 2 dagen voorafgaand aan de zitting aan de schuldenaar heeft bezorgd), de ontwerpakte opgesteld door de notaris, een schattingsverslag, een hypothecair getuigschrift588 (art. 63 I WCO). Hoewel de wettekst niet echt duidelijk is589, zal een voorzichtig notaris een volledig hypothecair getuigschrift met vermelding van alle in- en overschrijving en kantmeldingen aanvragen.590 3° Beschikking Op verslag van de gedelegeerd rechter zal de rechtbank van koophandel al dan niet de machtiging met de verkoop toestaan (art. 64 §1 WCO). Ook hier dient opgemerkt dat de verkoop niet gesloten wordt onder opschortende voorwaarde van de machtiging van de rechtbank. De machtiging maakt immers een essentieel bestanddeel van de toestemming uit.591 Er bestaat betwisting over de vraag of de rechter ambtshalve bijkomende voorwaarden mag opleggen. De wet hult hieromtrent in stilzwijgen. Sommigen zijn om deze reden van oordeel dat de rechter dus niet over die mogelijkheid beschikt.592 Anderen zijn de mening toegedaan

586 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 264, nr. 331. 587 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 264, nr. 331. 588 Hoewel de wettekst niet echt duidelijk is, zal een voorzichtig notaris een volledig hypothecair getuigschrift met vermelding van alle in- en overschrijving en kantmeldingen aanvragen. 589 Art. 63 I vermeldt een getuigschrift met vermelding van in- en overschrijvingen. Artikel 63 II spreekt van inschrijving of kantmelding. 590 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 264, nr. 331. 591 C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, 390, nr 289; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 264, nr. 330. 592 K. BYTTEBIER en M. GESQUIERE, “De overdracht onder gerechtelijk gezag” in Gerechtelijke reorganisatie, (207) 247-248, nr. 50.

154

dat omwille van de analogie met artikel 1580bis GerW het verdedigbaar is dat de rechter ambtshalve bijkomende modaliteiten kan opleggen.593 4° Gevolgen a) Dwangvertegenwoordiging bij ondertekening De overdracht wordt verwezenlijkt door een gerechtsmandataris die in naam en voor rekening van de schuldenaar-verkoper optreedt (art. 60 I WCO). Hoewel er betwisting bestaat over de rol van de gerechtsmandataris wordt er aanvaard dat de gerechtsmandataris als dwangvertegenwoordiger optreedt.594 b) Overwijzing op de prijs en rangregeling Overeenkomstig artikel 66 WCO gaan de rechten van de schuldeisers over op de prijs. Door het nieuwe artikel 65 WCO wordt de opbrengst van het onroerend goed door de aangestelde notaris geïnd en verdeeld krachtens de artikelen 1639 ev. GerW. Het saldo dat overblijft na voldoening van de hypothecaire inschrijvingen wordt aan de gerechtsmandataris overgemaakt. Hierdoor spoort de WCO voortaan met de gemeenrechtelijke beslagregeling. De taak van het innen en verdelen van de verkoopsopbrengst komt dus niet langer toe aan de gerechtsmandataris. Deze nieuwe regeling verhelpt aan een aantal praktische problemen die onder de oude wet waren vastgesteld595 zoals de betalingsverplichting van de fiscale en sociale notificaties door de notaris. c) Doorhaling van de inschrijvingen De wet heeft niet in een specifieke wetsbepaling voorzien die regelt hoe de bezwarende in- en overschrijvingen dienen te worden doorgehaald. Voor doorhaling van de overschrijving naar aanleiding van het beslag kan door de wetswijziging beroep worden gedaan op het notarieel getuigschrift zonder dat de notaris over een mandaat van de gerechtsmandataris dient te beschikken om zelf voor deze betalingen in te staan.596 Voor de doorhaling van de andere bezwarende in- en overschrijvingen kan gebruik worden gemaakt van artikel 92 HypW. 3. Interferentie van de WCO met het uitvoerend onroerend beslag a. Uitvoerend beslag na opschorting krachtens de Wet Continuïteit Ondernemingen

593 C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, 388, nr 287; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 265, nr. 331. 594 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 262, nr. 328. 595 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 265266, nr. 333. 596 C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, 392, nr. 295; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 266, nr. 334;

155

Krachtens artikel 31 WCO I kan tijdens de opschorting voor schuldvorderingen in de opschorting geen enkel beslag worden gelegd. Ook hier wordt geen onderscheid gemaakt tussen de chirografaire en algemeen bevoorrechte schuldeisers en de separatisten.De separatisten kunnen zich evenmin als in het kader van een collectieve schuldenregeling beroepen op een uitzonderingsregeling.597

b. Reeds opgestart uitvoerend beslag 1° Beginsel: art. 30 I WCO - 31 II WCO Artikel 30 I WCO bepaalt dat geen enkel middel van tenuitvoerlegging op onroerende goederen van de schuldenaar kan worden voortgezet tijdens de duur van opschorting. Zelfs indien de openbare verkoop werd aangeplakt zal uitvoerend beslag in deze periode onmogelijk zijn.598 Overeenkomstig artikel 31 II WCO behouden de reeds eerder gelegde beslagen hun bewarend karakter maar kan de rechtbank naar gelang van de omstandigheden er handlichting van verlenen. Deze handlichting zal slechts kunnen worden verleend na verslag van gedelegeerd rechter en de schuldeiser en de schuldenaar te hebben gehoord en voor zover de handlichting geen beduidend nadeel aan de schuldeiser bezorgd. De beoordeling van dit nadeel zal gebeuren in functie van het voorwerp waarop het beslag betrekking heeft. Het handhaven van een beslag op een bankrekening is moeilijker verzoenbaar met de continuïteitsgedachte dan een beslag op een onroerend goed. 599 Bij een uitvoerend beslag zullen er toch bijzondere omstandigheden voorhanden moeten zijn opdat de rechter de opheffing zal toestaan.600 2° Bijzondere situatie: openbare verkoop reeds voltrokken Indien in het kader van de uitvoerende beslagprocedure de openbare verkoop reeds heeft plaatsgevonden, rijst de vraag aan wie de notaris de gelden ter beschikking moet stellen. Gelet op het algemene moratorium en het gebrek aan samenloop zal de notaris ertoe gehouden zijn om de verkoopprijs, na aftrek van de kosten, ter beschikking te stellen van de schuldenaar601, 597 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 207, nr. 256. 598 E. DIRIX en R. JANSEN, “De positie van schuldeisers en het lot van lopende overeenkomsten” in Gerechtelijke Opschorting. De Wet Continuïteit gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, (157) 165-164, nr. 11; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 208, nr. 257. 599 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 208, nr. 257. 600 E. DIRIX, “De opheffing van beslagen onder gelding van de Wet Continuïteit Ondernemingen”, noot onder Antwerpen 10 september 2009), RW 2009-10, (498) 500; E. DIRIX en R. JANSEN, “De positie van schuldeisers en het lot van lopende overeenkomsten” in Gerechtelijke Opschorting. De Wet Continuïteit gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, (157) 165, nr. 11; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 208, nr. 257. 601 E. DIRIX en R. JANSEN, “De positie van schuldeisers en het lot van lopende overeenkomsten” in Gerechtelijke Opschorting. De Wet Continuïteit gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, (157) 165-166, nr. 13; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 208, nr. 257.

156

al is de vraga of dat door de wijziging van art. 65 niet anders is. Net zoals in de andere gevallen van samenloop, wordt verdedigd dat het moratorium een afgesloten rangregeling niet meer kan doorbreken.602

602 E. DIRIX en R. JANSEN, “De positie van schuldeisers en het lot van lopende overeenkomsten” in Gerechtelijke Opschorting. De Wet Continuïteit gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, (157) 165-166, nr. 13; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 208, nr. 257.

157

AFDELING E. Verkoop van goederen uit een beneficiaire nalatenschap 1. Vooraf Het initiatief voor de overdracht van onroerende goederen uit een beneficiaire nalatenschap ligt ofwel in handen van de erfgenaam of de curator die overeenkomstig artikel 803bis BW werd aangesteld. Zoals in de hierboven besproken procedures behoort ook bij de verkoop van onroerende goederen uit een beneficiaire nalatenschap zowel een openbare verkoop dan wel een verkoop uit de hand tot de mogelijkheden (zie hierna 2). In het laatste onderdeel gaat de aandacht naar de interferentie van de procedure van de beneficiaire aanvaarding met de procedure van het uitvoerend onroerend beslag (zie hierna 3).

2. Rechtspleging a. Algemeen geldende beginselen voor beide procedures 1° Voorafgaande machtiging De beneficiair aanvaardende erfgenaam kan de onroerende goederen uit de nalatenschap verkopen mits machtiging van de rechtbank van eerste aanleg van de plaats waar de nalatenschap is opengevallen (art. 1189 II GerW en artikel 1193bis I GerW.). Ook hier dient de machtiging aan de verkoop vooraf te gaan.603 De toestemming van de bevoegde rechter maakt een essentieel bestanddeel van de toestemming uit zodat het ondertekenen van een verkoopsovereenkomst onder opschortende voorwaarde van machtiging niet is toegelaten.604 2° Overwijzing op de prijs Er is van rechtswege overwijzing van de prijs in hun voordeel zodat de schuldeisers in volgorde van rang worden uitbetaald (art. 1326 GerW). Het onroerend goed is bevrijd van alle bezwarende inschrijvingen zelfs al is de opbrengst onvoldoende om alle hypothecaire schuldeisers te voldoen.

b. Openbare verkoop (art. 1189 GerW) 1° “Gemeenschappelijke” rechtspleging in het kader van faillissement en een beneficiaire nalatenschap De rechtspleging voor de openbare verkoop wordt geregeld in artikel 1189, 1191, 1192 en 1193 GerW. Voor de precieze beschrijving van de procedure kan worden verwezen naar de uiteenzetting van de openbare verkoop in het kader van de faillissementsprocedure (zie 603 Rb. Namen 24 juli 1998, Rev not b 1999, 304, noot HERINCKX. 604 C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, 112, nr 163.

158

hierboven Afdeling B – 1b). Deze rechtspleging geldt ook voor de verkoop van goederen van onbekwamen (art. 1186 en 1187 GerW). 2° Bevoegde rechtbank Zoals hierboven vermeld dient het eenzijdig verzoekschrift te worden ingediend bij de rechtbank van eerste aanleg van de plaats waar de nalatenschap is opengevallen (art. 1189 II GerW.). Deze laatste wijst dan een notaris aan door wiens tussenkomst de openbare verkoop zal geschieden (art. 1189 III GerW.). De verkoop geschiedt dan ten overstaan van de vrederechter van het kanton waar de goederen zich bevinden (art. 1189 IV GerW.). Door de hoger vermelde wetswijziging van 14 januari 2013 is de aanwezigheid van de vrederechter bij de openbare verkoop niet langer verplicht.605 Indien de erfgenaam ook onder art. 1186 GerW. valt, volstaat het dat aan de voorwaarden die door die bepaling zijn opgelegd, is voldaan.606 De machtiging van de vrederechter om de nalatenschap onder voorbehoud van boedelbeschrijving te aanvaarden vormt een voldoende vrijwaring voor de rechten der schuldeisers. Lange tijd heeft discussie bestaan m.b.t. het volgende probleem: de voorlopig bewindvoerder kan slechts een nalatenschap aanvaarden of verwerpen, en in voorkomend geval de goederen uit de nalatenschap verkopen na bijzondere machtiging door de vrederechter (art. 488bis, F, §3, e en f BW.). Door de wet van 29 april 2000 is in artikel 1189 IV GerW thans uitdrukkelijk bepaald dat de machtiging van de rechtbank van eerste aanleg niet vereist is in geval van toepassing van de artikelen 1186 en 1187 GerW. De ontwerpakte wordt gevoegd bij de beschikking of het vonnis tot machtiging (art. 1193bis III in fine GerW). Procedure op éénzijdig verzoekschrift (art. 1025 ev. GerW).

c. Verkoop uit de hand (art. 1193bis GerW) In beginsel dient de verkoop openbaar te geschieden, de verkoop uit de hand is de uitzondering. De procedure voor de verkoop in de hand is beschreven in artikel 1193bis GerW. Deze regel geldt ook voor de verkoop uit de hand van onroerende goederen (mede)eigendom van onbekwamen (art. 1186 en 1187 GerW). Om tot verkoop uit de hand te kunnen overgaan, moet de notaris een aanvraag indienen bij de rechtbank van eerste aanleg tot machtiging om uit de hand te kunnen verkopen (art. 1193bis I GerW.). Aan dit verzoekschrift wordt een ontwerpakte gehecht. (art. 1193bis III GerW.) De rechtbank van eerste aanleg kan deze machtiging koppelen aan voorwaarden, zoals het vaststellen van een minimumprijs, en moet uitdrukkelijk motiveren waarom de verkoop uit de hand de belangen van de beschermde 605 Artikel 33 van de Wet van 14 januari houdende diverse bepalingen inzake werklastvermindering binnen justititie. 606 Rb. Gent 23 mei 2002, TGR 2002, 130.

159

personen (i.c. de schuldeisers) dient (art. 1193bis II GerW.). De notaris voegt bij de verkoopakte een eensluidend verklaard afschrift van het vonnis (art. 1193bis VI GerW). Ook voor een ruil kan de rechtbank van eerste aanleg machtiging geven.607

3. Interferentie van de beneficiaire aanvaarding met het uitvoerend onroerend beslag a. Vooraf Door de aanvaarding van de nalatenschap onder voorrecht van boedelbeschrijving ontstaat er samenloop. Deze samenloop komt retroactief tot stand vanaf het openvallen van de nalatenschap.608 Net zoals bij de faillissementsprocedure wordt er een onderscheid gemaakt tussen de individuele executierechten van de chirografaire en algemene bevoorrechte schuldeisers en de hypothecaire schuldeisers.

b. Uitvoerend beslag na beneficiaire aanvaarding 1° Chirografaire en algemeen bevoorrechte schuldeisers Waarover vroeger controverse bestond, is er thans eensgezindheid dat de individuele executierechten van de chirografaire en de algemeen bevoorrechte schuldeisers worden geschorst zolang de vereffening niet is afgesloten.609 2° Separatisten Bij gebrek aan specifieke bepalingen wordt aanvaard dat de executierechten van de separatisten evenwel niet opgeschorst worden door de samenloop naar aanleiding van de beneficiaire aanvaarding.610 Zelfs indien er reeds samenloop is ontstaan, kan de hypothecaire schuldeiser een beslagprocedure opstarten of voortzetten. Artikel 1621 GerW voorziet in een bijzondere regeling waarbij de beslagene een tijdelijke schorsing (maximumduur 2 maanden) van het beslag kan aanvragen indien het beslagexploot pas werd overgeschreven nadat een beschikking tot machtiging van de verkoop krachtens

607 Luik 29 januari 1998, Rev. not. b. 1998, 262. 608 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 204, nr. 253. 609 Gent 29 maart 1994, RW 1995-96, 62, noot; APR, v° Beslag, 115, nr.146; H. CASMAN, “Quelques questions relatives à la liquidation d’une succession acceptée sous benefice d’inventaire”, Rev.not.b. 1998, (530) 537; R. JANSEN, Beschikkingsonbevoegdheid, nr. 242; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 204, nr. 253. Vgl. A. VERBEKE en I. PEETERS, Vijf jaar voorrechten, hypotheken en andere zekerheden 1991-1995, Gent, Mys & Breesch, 1995, nr. 395-540. In oude literatuur en rechtspraak werd de individuele uitwinning wel aanvaard: Cass. 23 oktober 1924, Pas. 1924, I, 553; H. DE PAGE, Traité, IX, nr. 858. 610 APR, v° Beslag, 115, nr.146; R. JANSEN, Beschikkingsonbevoegdheid, nr. 242; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 204-205, nr. 253.

160

artikel 1189 GerW werd verkregen. Deze regeling is ingegeven om nodeloze proceskosten te vermijden en de kosten te drukken.611 c. Reeds opgestart uitvoerend beslag 1° Chirografaire en algemeen bevoorrechte schuldeisers Hoewel de individuele executierechten van de chirografaire en de algemeen bevoorrechte schuldeisers zoals hierboven vermeld in beginsel worden geschorst, geldt dezelfde uitzondering als bij faillissement. Indien de rangregeling van een anterieur beslag reeds definitief is geworden, wordt de uitvoerende beslagprocedure niet opgeslorpt door de aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving.612 2° Separatisten Zoals hierboven werd vermeld, laat de samenloop ten gevolge van de beneficiaire aanvaarding de individuele executiemogelijkheden van de hypothecaire schuldeisers onverlet.

 

HOOFDSTUK VII. Rangregeling

Aanbevolen literatuur: E. DIRIX, Beslagrecht. Kort begrip van het beslag- en executierecht, Acco, 2012, 105; E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag, in Algemene Praktische Rechtsverzameling, Mechelen, Kluwer, 2010, 605-616; C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, Die Keure, 2010, 436-477; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 209-244.

AFDELING A. Begrip – functie en belang 1. Begrip Het begrip rangregeling kent twee betekenissen: enerzijds een betekenis sensu lato en een betekenis sensu stricto. Sensu lato is de rangregeling een bijzondere gerechtelijke procedure die de vereffening en verdeling beoogt van de prijs van een onroerend goed waarop de rechten van schuldeisers van rechtswege zijn overgegaan.613 De bijzondere rechtspleging van 611 C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, 328, nr. 514; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 196, nr. 243; Rép.not., v° La saisie immobilière, nr. 581. 612 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 204, nr. 253. 613 C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, Die Keure, 2010, 436-437.

161

rangregeling op een onroerend goed wordt geregeld in art. 1639 GerW tot en met 1654 GerW. De rangregeling kan “minnelijk” dan wel “gerechtelijk” worden opgemaakt afhankelijk van het feit over een al dan niet een akkoord tussen de betrokken partijen bestaat (art. 1646 I GerW). Sensu stricto wordt onder rangregeling de “eigenlijke” vereffening en verdeling verstaan van de verkoopprijs van een onroerend goed (in de gevallen hierna bepaald in afdeling B) met bepaling van de positie van de schuldeisers volgens hun rang en dus het bepalen van ieders aandeel in de prijs. Daarnaast kan men van rangregeling spreken in een ruime, niet-rechtstechnische betekenis, bij andere procedures waarin schuldeisers worden gerangschikt of hun rang wordt bepaald, zoals de vernedige verdeling na roerend beslag. Het Ger.W. gebruikt de term rehcter enkel bij onroerend beslag. 2. Functie De procedure van rangregeling heeft twee functies. Enerzijds de vereffening en verdeling van de koopsom tussen de schuldeisers en anderzijds de zuivering van het verkochte goed van de zakelijke rechten die het bezwaarden.

3. Belang De procedure van rangregeling raakt volgens de traditionele opvatting de openbare orde. De miskenning van die procedurele voorschriften zou dus ambtshalve door de rechter worden vastgesteld en ingeroepen. De vraag stelt of die opvatting nog geldt en niet eerder als dwingend recht dient gekwalificeerd, aangezien art. 7 en 8 HypW. en aanverwante volgens de cassatierechtspraak niet van openbare orde zijn614. Vóór de wijziging van de beslagprocedure in 2001 was de rangregeling niet alleen van cruciaal belang voor de schuldeisers met het oog op het bekomen van hun aandeel in de prijs maar vooral ook voor de koper. Destijds konden de ambtshalve inschrijving van het voorrecht en de in- en overschrijving slechts worden doorgehaald na betaling van de schuldeisers in de prijs en hun akkoord hiermee. De huidige regeling erkent het principe van de bevrijdende betaling door de koper (art. 1641 GerW) en het notarieel getuigschrift (zie hierna afdeling E). Doordat een verkoop na uitvoerend beslag zuiverende werking heeft, wordt verhinderd dat de koper bevrijdend kan betalen in handen van de beslagene of van de beslaglegger. De koopprijs blijft, ook na betaling aan de notaris, deel uitmaken van het vermogen van de schuldenaar, maar de rechten die het voed bezwaarden gaan wel over op die prijs. De koper moet de kosten, rechten en erelonen betalen aan de notaris (art. 1641 I GerW). De prijs, de interest en alle andere bijkomende kosten kan de koper ofwel in handen van de notaris ofwel in de Deposito- en Consignatiekas storten (art. 1641 II GerW). Na afsluiting van het procesverbaal van verdeling of rangregeling overeenkomstig artikel 1646 GerW of de 614 Cass. 9 maart 2000, Pas. I 164 = Arr. 164 nr. 544 = RW 2000-2001, 480 noot A. DE WILDE "De positie van de koper bij faillissement van de verkoper"

162

onherroepelijke beslechting van de geschillen omtrent het proces-verbaal van rangregeling, kan de koper nog enkel bevrijdend betalen in handen van de individuele schuldeisers die batig gerangschikt zijn (art. 1641 II GerW). Op dat ogenblik ligt immers het aandeel van alle schuldeisers in de prijs onherroepelijk vast. Deze betaling bevrijdt overigens de schuldenaar/verkoper nog niet tegenover diens schuldeisers voor het saldo van de schuld. Door de overwijzing van de prijs dooft de schuld verbintenisrechtelijk niet uit. Het onroerend goed wordt enkel gezuiverd van de zakelijke zekerheid.615 Het principe van verschoonbaarheid of kwijtschelding zoals gekend in het faillissement of de collectieve schuldenregeling is niet van toepassing in de uitvoerende beslagprocedure. De schuldeiser behoudt wel zijn schuldvordering voor het bedrag waarvoor hij niet voldaan is in de opbrengst van de prijs. Voor dat gedeelte wordt hij in beginsel chirografaire schuldeiser.616

615 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 212, nr. 262. 616 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 212, nr. 262.

163

AFDELING B. Toepassingsgebied 1. Beginsel : artikel 1654 GerW Overeenkomstig artikel 1654 GerW zijn de bepalingen zoals vermeld van artikel 1639 tot en met 1653 GerW van toepassing op elke verkoop die van rechtswege overwijzing van de prijs ten behoeve van de ingeschreven schuldeisers meebrengt. 2. Overzicht De overwijzing van de prijs geschiedt met name in volgende gevallen: - voor de collectieve schuldenregeling wordt dit uitdrukkelijk vermeld in artikel 1675/14 bis GerW. - in het kader van de beslagprocedure: bij openbare verkoop (artikel 1639 GerW) en bij verkoop uit de hand ( artikel 1326 II GerW iuncto 1580bis en ter GerW). - in geval van verkoop van goederen van handelingsonbekwamen: bij openbare verkoop (artikel 1326 I GerW– openbare verkopingen vermeld in artikel 1621 GerW- iuncto artikel 1186/1187 GerW) en bij verkoop uit de hand (artikel 1326 II GerW iuncto artikel 1193bis GerW) - in geval van beneficiaire nalatenschap of onbeheerde nalatenschap: bij openbare verkoop (artikel 1326 I GerW – openbare verkopingen vermeld in artikel 1621 GerW- iuncto artikel 1189 GerW) en bij verkoop uit de hand (artikel 1326 II GerW iuncto artikel 1193bis GerW) - in het kader van een faillissement: bij openbare verkoop (artikel 1326 I GerW – openbare verkopingen vermeld in artikel 1621 GerW- iuncto artikel 1190 GerW) en bij verkoop uit de hand (artikel 1326 II GerW iuncto artikel 1193ter GerW) - bij openbare verkoop in het kader van vereffening verdeling van een onverdeeld goed (artikel 1326 I GerW– openbare verkopingen vermeld in artikel 1621 GerW- iuncto artikel 1211 GerW) en bij verkoop uit de hand (artikel 1326 III GerW) - in het kader van overdracht van onderneming bij gerechtelijke reorganisatie (artikel 66 WCO) - onteigening (art. 18 Onteigeningswet).

164

AFDELING C. Schuldeisers die opkomen in de samenloop en rangregeling 1. Vooraf De vraag rijst met welke schuldeisers de notaris dient rekening te houden. De notaris dient een kleine samenloop te organiseren.617 Door de toenemende collectivisering van het beslagrecht moet er met steeds meer schuldeisers rekening worden gehouden. De notaris heeft echter geen verplichting om actief op zoek te gaan naar alle schuldeisers waarmee hij rekening wil houden, ook naar degene die niet uit de beslagberichten blijken.618 Niet enkel de schuldeisers aan wie het onroerend beslag werd gemeen gemaakt (zie hierna 2) moeten in de procedure worden betrokken maar ook boedelschuldeisers en gelijkgestelde schuldeisers (zie hierna 3), schuldeisers die nog tijdig in-of overschrijving nemen (zie hierna 4), bevoorrechte schuldeisers zonder publiciteit (zie hierna 5), schuldeisers die verzet op de prijs hebben gedaan – inclusief de fiscus en RSZ (zie hierna 6) en de schuldeisers die uit de beslagberichten (zie hierna 7) blijken. Tenslotte bespreken we de overige schuldeisers.

2. Boedelschuldeisers en gelijkgestelde schuldeisers Ook al betreft de rangregeling slechts één goed (opbrengst van het onroerend goed, inb. eventuele accessoria), en niet de “algemene boedel” van de schuldenaar, toch kunnen we dit een “bijzondere” boedel noemen en de schulden van die mini-boedel boedelschulden noemen. Voor zover er tevens een collectieve procedure loopt (zoals faillissement, collectieve schuldenregeling, enz.) gaat het dan wel niet om de schulden van de algemene boedel (die door de curator, schuldbemiddelaar e.d. worden aangegaan of opgelopen). a. Boedelschulden : gerechtskosten en buitengewone kosten van vervolging Boedelschulden moeten eveneens in de rangregeling worden betrokken619, onder meer schuldeisers die zich op het zgn. voorrecht wegens gerechtskosten (artikels 17 en 19 HypW) kunnen beroepen620 en schuldeisers wegens buitengewone kosten van vervolging (art. 1598 GerW). Een nadere bespreking volgt infra. b. Het onroerend voorrecht van de zaakverzekeraar

617 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 222, nr. 275. 618 V. SAGAERT, Notarieel proces-, zekerheden- en executierecht, Acco, Leuven, 2011, p.155. 619 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 219, nr. 272. 620 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 218, nr. 271.

165

Het voorrecht van de verzekeraar (art. 60 Wet Landverzekeringen) is een bijzonder onroerend voorrecht dat niet aan publiciteit onderworpen is, maar wel mee moet worden opgenomen.621 c. Ontvanger van registratierechten krachtens artikel 184bis WReg. Ingevolge artikel 184bis WReg. kunnen notarissen geen betaling, overschrijving of teruggave verrichten van sommen of waarden die voortkomen van een rangregeling, dan na de aflevering, door de ontvanger van de registratie, van een getuigschrift houdende verklaring dat geen enkele som eisbaar blijft als registratierecht of als boete uit hoofde van die veroordeling, vereffening of rangregeling. De miskenning van deze verplichting kan de persoonlijke aansprakelijkheid van de notaris in het gedrang brengen.622

3. Schuldeisers aan wie het beslag gemeen is gemaakt door de kantmelding van de aanmaning om inzage te nemen in de verkoopsvoorwaarden Zoals hoger beschreven in Hoofdstuk VI, Afdeling C, 7b – 4° gaat het om: - de ingeschreven schuldeisers (hypotheek, pand handelszaak, onroerend voorrecht); - de beslagleggende schuldeisers; - de schuldeisers die een bevel tot betaling hebben doen overschrijven; - ook de schuldeisers die een bewarend beslag hebben doen overschrijven. Het is niet noodzakelijk dat deze overschrijving intussen is hernieuwd. Ook schuldeisers die meer dan drie jaar geleden een bewarend beslag hebben doen leggen, en de overschrijving niet hebben hernieuwd, moeten in de rangregeling worden opgenomen.623 Het gaat om alle schuldeisers met zakelijke zekerheidsrechten of beslagrechten op het goed die reeds gekend waren op het ogenblik van de aanmaning van de verkoopsvoorwaarden.624

4. Schuldeisers die een in– of overschrijving namen voor de overschrijving van de definitieve toewijzing (ook na de kantmelding van de aanmaning ex art. 1584 GerW) Het uitvoerend beslag leidt ertoe dat het onroerend goed onbeschikbaar wordt in het vermogen van de schuldenaar. Zoals in hoofdstuk IV werd uiteengezet, brengt de overschrijving van het bevel tot betalen of het beslagexploot slechts een relatieve 621 APR, v° Beslag, 608, nr. 993; J.L. RENS, “ De schuldeisers toegelaten tot de rangregeling bij uitvoerend beslag op onroerend goed” in Liber amicorum E. Krings, Gent, Story, 1991, (731) 736, nr. 7. Anders: R. JANSEN, Beschikkingsonbevoegdheid, nr. 102. Er kan immers aan worden getwijfeld of dit zekerheidsrecht een zakelijk zekerheidsrecht is dat in hoofde van de beslagene leidt tot een beperking van de beschikkingsbevoegdheid; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 219, nr. 272. 622 Zie hierover D. MICHIELS, “Onroerend beslag, rangregeling en collectieve schuldenregeling, T Not 2002, (410) 464-465, nr. 93-94; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 219, nr. 272. 623 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 134, nr. 162. 624 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 135, nr. 162.

166

beschikkingsonbevoegdheid met zich mee. Het is de schuldeisers nog steeds toegestaan om zekerheidsrechten zowel van conventionele als wettelijke oorsprong te vestigen op het goed.625 De inschrijving kan nog worden genomen tot op het ogenblik dat de definitieve toewijzing is overgeschreven.626 Het is dus aanbevelenswaardig om het proces-verbaal van toewijzing zo snel mogelijk te laten overschrijven. Gelet op de relatieve beschikkingsonbevoegdheid van de beslagene zullen deze zekerheidsrechten evenwel niet tegenwerpelijk zijn aan de schuldeisers aan wie het beslag reeds is gemeengemaakt (zie verder infra)627.

5. Bijzonder bevoorrechte schuldeiser zonder publiciteit - Occulte hypotheek successierechten (artikel 84 en 86 WSucc.)

van de

Vermits de ontvanger van registratierechten nog een hypotheek kan inschrijven op een onroerend goed tot achttien maanden na het overlijden van de erflater, dient deze schuldeiser in de rangregeling te worden vermeld bij de overdracht van een goed uit een minder dan achttien maanden geleden opengevallen nalatenschap.

6. Schuldeisers die verzet hebben gedaan op de prijs (inbegrepen fiscale notificaties) a. Begrip : verzet tegen de prijs Schuldeisers met een uitvoerbare titel (zie verder) een verzet doen bij de notaris (art. 1642 GerW), zelfs voor een schuld die na het beslag is ontstaan. Het gaat niet om een verzet tegen het beslag, dat onder geen enkele omstandigheid mogelijk is, maar wel om een verzet tegen de afgifte van de prijs. b. Vereisten 1° Vorm Krachtens artikel 1642 II GerW moet het verzet aan de notaris aangesteld met het oog op de rangregeling worden gedaan hetzij bij gerechtsdeurwaardersexploot hetzij door een verklaring afgelegd voor de notaris (versie van art. 1642 sinds de Wet van 29 mei 2000). De akte van verzet bevat de oorzaak van de schuldvordering en het bedrag ervan, evenals de keuze van de woonplaats in het arrondissement waar de notaris zijn woonplaats heeft. Er bestaat wat onduidelijkheid over de precieze formaliteiten van de verklaring aan de notaris. Om de tegenwerpelijkheid te garanderen is het aangewezen dat de schuldeiser een verklaring aflegt voor de notaris die deze acteert in een notariële akte. Hierdoor krijgt de verklaring vaste

625 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 218, nr. 271. 626 APR, v° Beslag, 541, nr. 963. 627 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 218, nr. 271.

167

datum.628 Indien de schuldeiser zich op een authentieke akte beroept, dient hij deze akte voor te leggen. De notaris dient dit ook in de akte van verklaring vermelden. Daarnaast bestaat betwisting of het ook mogelijk is om een verzet op de prijs te doen op een andere dan in de wet voorgeschreven wijze. Volgens sommigen kan enkel een verzet op de prijs dat aan de wettelijke vormvereisten voldoet worden aanvaard.629 Anderen zijn evenwel van oordeel dat de vormvereisten van artikel 1642 II GerW niet op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven. Deze strekking is van mening dat de notaris rekening dient te houden met een verzet op de prijs gedaan door een (aangetekende) brief, een faxbericht of een Emailbericht.630 Dit standpunt verdient navolging op voorwaarde evenwel dat de notaris erover waakt dat achteraf kan worden aangetoond dat het verzet tijdig (zie hierna 2°) is gebeurd.631 Gelet op de informatieplicht van de notaris zal hij de betrokken partijen op de vormvereisten dienen te wijzen en zijn standpunt duidelijk dienen toe te lichten.632 2° Termijn Dit verzet moet worden gedaan binnen de termijn van art. 1642 GerW - de termijn voor het opmaken van het proces-verbaal van verdeling of van rangregeling (d.i. binnen een maand nadat de toewijzing niet meer kan worden aangevochten). Er is geen aanvangsdatum633. Er bestaat evenwel discussie of de eindtermijn een vervaltermijn betreft.634 De ontoelaatbaarheid van een verzet op de prijs nà het verstrijken van de termijn van één maand blijkt impliciet uit artikel 1644 GerW waarin wordt gesteld dat tegenspraak tegen de rangregeling slechts kan door schuldeisers die een verzet op de prijs hebben gedaan.635 Daaruit volgt dat verzet niet langer mogelijk is na opmaak van het proces-verbaal van rangregeling.636 In de hypothese de 628 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 224, nr. 278. 629 Antwerpen 13 februari 2001, RW 2001-2002, 995: onontvankelijk; Beslagr. Tongeren 4 januari 2001, TNot. 2001, 161, noot F. BOUCKAERT: een gewone brief voldoet niet; Beslagr. Hasselt 25 oktober 1983, Limb. Rechtsl. 1983, 172: aangetekende brief is geen geldig verzet; J.L. RENS, “De schuldeisers toegelaten tot de rangregeling na verkoop bij uitvoerend beslag op onroerend goed” in Liber Amicorum E. Krings, Brussel, Story- Scientia, 1991, (731) 741; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 224, nr. 278. 630 Luik 18 oktober 2001, Rev not b 2003, 176; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 224, nr. 278; In gelijke zin C. ENGELS, “Rangregeling” in Rechtskroniek voor het notariaat, 2004, 127, nr. 20; J.L. LEDOUX, “L’ordre” in Le notaire, le juge et l’avocat. Heurs et malheurs du notaire commis, Brussel, Bruylant, 1996, (213) 232-233, nr. 27; Rép.not., v° L’ordre, nr. 53 e) (ed. 2009) ; RPDB, Compl. VIII, v° La distribution par contribution et l’ordre, nr. 203. 631 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 225, nr. 278. 632 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 225, nr. 278. 633 Het verzet kan dus ook voorafgaand aan de overschrijving van het proces-verbaal van toewijzing gebeuren. 634 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 223, nr. 277. 635 APR, v° Beslag, 612, nr. 997; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 223, nr. 277. 636 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 223, nr. 277. Zie echter: Luik 1 maart 1994, JLMB 1994, 692: verzet is mogelijk tot op het ogenblik van

168

notaris het proces-verbaal van rangregeling niet heeft opgemaakt binnen de vooropgestelde termijn van één maand, kan de schuldeiser evenwel nog steeds verzet op de prijs aantekenen.637 De effectieve opmaak van het proces-verbaal van rangregeling is dus doorslaggevend en niet zozeer de termijn van één maand. 3° Uitvoerbare titel Artikel 1642 I GerW beperkt de mogelijkheid van verzet op de prijs tot schuldeisers die over een uitvoerbare titel beschikken. Gedurende lange tijd heeft hierover controverse bestaan.638 Voor 1 juli 2001 (wijziging art. 1642) was er een tegenspraak tussen het oude art. 1642 GerW (enkel schuldeiser met een uitvoerbare titel) en art. 1643 III GerW (door verwijzing naar art. 1628 GerW ook schuldeisers die reeds een ander beslag hebben gelegd (ook op andere goederen), indien hun schuldvordering onbetwist is of berust op een schriftelijke titel (onderhands of authentiek)639. Intussen is het wel zo dat schuldeisers die een ander beslag hebben gelegd ook mee opkomen, zij het op grond van andere wetsbepalingen; dat geldt ook voor schuldeisers zonder uitvoerende titel die bewarend beslag hebben kunnen leggen (zie onder 7). c. Bijzondere positie voor fiscus en sociale zekerheid Naar aanleiding van de overdracht van een onroerend goed dient de notaris de fiscale en sociale notificaties te verrichten. Dergelijke notificaties gelden als een derdenbeslag. In een opmerkelijk cassatiearrest uit 2006 640 werd geoordeeld dat de fiscale notificatie niet gold als verzet op de prijs bij een rangregeling en de notaris er dus niet als dusdanig rekening mee moest houden. Met een derdenbeslag moet de notaris maar rekening houden bij de rangregeling indien het is opgenomen in de beslagberichten voor het proces-verbaal van rangregeling, zoniet treft het enkle het eventuele saldo van de prijs na rangregeling (zie hieronder). In 2007 en 2008 werd de wet aangepast641 zodat de fiscale en sociale notificatie verdeling van de gelden. Vgl. met Gent 13 oktober 2004, TGR 2005, 1967, waarin wordt geoordeeld dat de notaris over de discretionaire bevoegdheid beschikt om al dan niet rekening te houden met een laattijdig verzet. Na het verstrijken van de termijn om tegenspraak te voeren tegen het proces-verbaal van rangregeling is deze definitief geworden. Nadien kan geen verzet op de prijs meer worden aangetekend. 637 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 223, nr. 277. 638 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 222, nr. 276. 639 Aan de laatste bepaling werd de voorrang gegeven door bv. Beslagr. Verviers 7 september 2001, P&B 2991, 265; contra onder de oude regel bv. J.L. RENS, “De schuldeisers toegelaten tot de rangregeling bij uitvoerend beslag op onroerend goed”, Liber amicorum E. Krings 1991, 731 v. Voor de discussie onder de oude regel, zie uitvoeriger M. DE CLERCQ, "De schuldeisers zonder uitvoerbare titel en de rangregeling", n. onder Cass. 28 mei 2004, RW 2005-2006, 944. 640 Cass. 17 november 2006, Pas. 2006, 2414, Not Fisc M 2007, 106, concl. Adv. Gen. D. THIJS, RW 2006-07, 1758, noot D. MICHIELS, TBO 2007, 205, noot I. VERHAEGHE; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 219, nr. 273. 641 Zie artt. 69 en 77 van de Programmawet van 27 april 2007, waarin respectievelijk art. 435 WIB 1992 en art. 93 quinquies WBTW werden aangepast; zie artt. 34 en 58 van de Wet van 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen waarin respectievelijk art. 41 quater, § 3 eerste lid RSZ-wet en art. 23 ter, § 3, eerste lid KB sociaal statuut der zelfstandigen werd aangepast; wet van 24 juli 2008 paste de

169

sindsdien gelden als “verzet op de prijs” in de zin van artikel 1642 GerW. Hierdoor dient de notaris bij de rangregeling zonder meer rekening te houden met de genotificeerde schuldvorderingen zonder dat deze schuldeisers een wettelijk hypotheek moeten inschrijven.642 Het is voor de notaris verder nog steeds van belang om (op straffe van aansprakelijkheid) binnen de 24 u een tegennotificatie te doen indien met de prijs de genotificeerde schulden niet kunnen worden voldaan. Meer precies moet hij dit doen indien de te verdelen prijs minder bedraagt dan het totaal der sommen verschuldigd aan de ingeschreven schuldeisers en aan de verzetdoende schuldeisers. In dat geval moet de notaris ten laatste de eerstvolgende werkdag de ontvangers een tweede maal verwittigen (tegennotificatie). De belastingontvanger of sociale zekerheidsinstelling heeft dan tot 8 dagen na die verwittiging van onvoldoende opbrengst tijd om toch nog over te gaan tot de inschrijving van een wettelijke hypotheek)643.

7. Andere schuldeisers die blijken uit de beslagberichten a. Schuldeisers in aanmerking voor dividend Sinds de inwerkingtreding van de Wet van 29 mei 2000 op 1 juli 2001 rust op de notaris de verplichting om het centrale beslagberichtenbestand (tot 2011 de beslagberichten) te raadplegen vooraleer hij tot verdeling van de executie-opbrengst overgaat. Art. 1644 II eerste zin GerW bepaalt immers dat de notaris verplicht is om rekening te houden met iedere schuldeiser waarvan het bestaan blijkt uit de raadpleging van de beslagberichten op voorwaarde dat zij in aanmerking komen voor de toekenning van een dividend (dus in nuttige rangorde kunnen komen). Dit kunnen schuldeisers zijn die na de kantmelding van de aanmaning tot inzage (supra) een beslag hebben gelegd op het beslagen goed of een voorafgaand bevel hebben doen overschrijven. Het kunnen ook schuldeiser zijn die een derdenbeslag in de handen van de notaris hebben gelegd dat in het Beslagberichtenbestand is opgenomen. De mogelijkheid om een bewarend derdenbeslag te registreren in het Beslagberichtenbestand is vooral van belang met schuldeisers die geen uitvoerbare titel hebben en daardoor geen verzet kunnen doen op de prijs. Het gaat enkel om schuldeisers wiens beslag geregistreerd is voor het afsluiten van het proces-verbaal van rangregeling.

regels van de fiscale notificatie aan met het oog op de applicatie via het e-notariaat; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 220, nr. 273. 642 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 220, nr. 273. 643 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 220, nr. 273.

170

b. Schuldeisers die niet in aanmerking komen voor dividend De notaris moet in beginsel evenwel niet de schuldeisers aanmanen waarvan duidelijk is dat zij niet batig kunnen gerangschikt worden (art. 1644 II eerste zin GerW). Dit is ingegeven vanuit de bekommernis om nodeloos kosten te vermijden. De notaris moet hen wel op de hoogte brengen van de positie van hun schuldvordering binnen het kader van de rangregeling en de hangende beslagprocedure.644 De schuldeisers kunnen hierna toch uitdrukkelijk verzoeken om te worden betrokken in de rangregeling. De aangestelde notaris dient in dat geval hen wel aan te manen (art. 1644 II tweede zin GerW). De wet heeft geen formaliteiten opgelegd met betrekking tot de vorm of termijn voor deze kennisgeving door de notaris. In het kader van de informatieplicht doet de notaris er evenwel goed aan te zorgen voor een bewijs dat hij dit aan deze schuldeisers heeft gemeld. Wat de termijn betreft waarover de schuldeisers kunnen beschikken om toch betrokken te worden in een rangregeling lijkt een zelfde termijn van één maand waarbinnen de notaris het procesverbaal van rangregeling opstelt aangewezen.645

8. Overige schuldeisers, inbegrepen de schuldeisers die derdenbeslag leggen onder de notaris a. Overige schuldeisers komen niet op in de rangregeling Andere schuldeisers dan de genoemde categorieën komen in beginsel niet in aanmerking. Het gaat met name om schuldeisers die niet tijdig (voor afsluiting van het proces-verbaal van rangregeling) zijn opgekomen, noch door verzet op de prijs (wat een uitvoerbare titel vereist) noch door registratie van bewarend derdenbeslag (wat een onderhands titel en in beginsel ook machtiging van de beslagrechter vereist). Dat zij niet in aanmerking komen646, is het grote verschil tussen uitvoerend beslag en een algemene samenloop zoals faillissement. Zij kunnen wel gebeurlijk een actio pauliana uitoefenen tegen vrijwillige vervreemdingen, maar niet delen in het uitvoerend beslag. b. Rechtsgevolg van een laattijdig derdenbeslag Indien het (bewarend of uitvoerend) derdenbeslag eerst na het proces-verbaal van rangregeling wordt geregistreerd in het centraal Beslagberichtenbestand, kan het de rangregeling niet meer doorkruisen.

644 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 221, nr. 275. 645 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 22, nr. 275. 646 Zie bv. met rechtspolitieke argumenten Beslagr. Tongeren 4 januari 2001, T.Not. 2001, 161.

171

Het beslag treft enkel het saldo dat overblijft na voldoening van de schuldvorderingen die wel in de rangregeling zijn opgenomen.647 Het derdenbeslag kan aan de schuldeisers immers niet meer rechten geven dan die waarover de beslagene zelf beschikt.648 Indien het derdenbeslag slechts gelegd wordt na de afsluiting van de rangregeling, wordt die beslaglegger dus achtergesteld bij de schuldeisers die in de rangregeling opkomen. De notaris is wel gehouden zijn verklaring van derde-beslagene af te leggen (artt. 1452 en 1539 GerW). Deze verklaring zal hij via aangetekende brief of mits ontvangstbewijs aan de beslagene en de beslaglegger (of de gerechtsdeurwaarder indien de beslaglegger daar woonstkeuze heeft gedaan) (art. 1453 GerW). De notaris mag voor het opmaken van deze verklaring van derde-beslagene kosten aanrekenen. Deze kosten komen ten laste van de beslaglegger (art. 1454 GerW). In de verklaring dient de notaris opgave te doen van : - de bevestiging of hij al dan niet schuldenaar is van de beslagen (art. 1452 I - 2° GerW); - in bevestigend geval de sommen of zaken die het voorwerp zijn van het derdenbeslag (art. 1452 I GerW), dus het saldo dat toekomt aan de beslagene; - de oorzaken en bedragen van de schuld van de notaris aan de beslagene (art. 1452 I - 1° GerW); - eerder gelegde derdenbeslagen (art. 1452 I - 3° GerW). De notaris moet aangeven of de schuldeiser al dan niet in aanmerking komt voor een dividend. Op dat ogenblik dient de notaris nog geen inzage te geven in het proces-verbaal van rangregeling. De notaris zal hiertoe slechts overgaan nadat de schuldeiser heeft te kennen gegeven dat hij in de procedure van rangregeling wenst te worden betrokken.649

647 Beslagr. Veurne 21 oktober 1987, TNot 1988, 44; APR, v° Beslag, 610, nr. 993; E. DIRIX, “Overzicht van rechtspraak – Beslag (2002- 2007), (2039), 2136, nr. 188; C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, nr. 375; D. MICHIELS, “Onroerend beslag, rangregeling en collectieve schuldenregeling” Not Fisc M 2002, (410) 493, nr. 136; J.L. RENS, “De schuldeisers toegelaten tot de rangregeling na verkoop bij uitvoerend beslag op onroerend goed” in Liber amicorum E. Krings, Gent, Story, 1991, (731) 742; Rép.not., v° L’ordre, nrs. 54 en 103-1;R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 225, nr. 279. 648 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 226, nr. 279. 649 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 226, nr. 279.

172

AFDELING D. Rechtspleging

1. Rol van de notaris a. Initiatiefrecht De rangregeling is toevertrouwd aan de notaris, die ze moet verrichten volgens de procedure van art. 1639-1654 GerW. Het initiatief voor het leiden van de procedure van rangregeling rust bij de notaris. Hij dient na het proces-verbaal van toewijzing spontaan over te gaan tot het voorbereiden van het proces-verbaal van rangregeling zonder dat een partij hem hiertoe verzoekt.650 b. Bemiddelende rol De notaris heeft ook hier een bemiddelende rol te vervullen. Dit blijkt uit de eerste zin van artikel 1646 GerW. De notaris zal in eerste instantie moeten pogen om een “minnelijke” rangregeling op te stellen. De notaris maakt hiertoe een ontwerp van proces-verbaal van rangregeling op dat hij aan alle betrokken partijen bezorgt. Vanuit efficiëntie en tijdsbesparend oogmerk wordt dit ontwerp overeenkomstig de wettelijke regels als notariële akte opgemaakt.651 Indien partijen akkoord gaan, wordt dit akkoord geacteerd en wordt de beslagprocedure hierdoor afgesloten. Bij gebrek aan akkoord geldt dit ontwerp als het procesverbaal van rangregeling waartegen partijen tegenspraak kunnen voeren (zie hierna). c. “Samenloop” met een gerechtelijke vereffening-verdeling Het gebeurt niet zelden dat terzake van de rangregeling m.b.t. onverdeelde onroerende goederen twee notarissen naast elkaar werken, nl. de ene notaris belast met de vereffeningverdeling van de onverdeeldheid (bv. in kader van een ontbinding van het huwelijksvermogensstelsel of afwikkeling van een nalatenschap) en de andere notaris belast met de gedwongen verkoop en rangregeling. In dat geval moet tot bevoegdheidsafbakening worden overgegaan. De notaris die wordt aangesteld om over te gaan tot de verrichtingen tot rangregeling na de toewijzing van een goed dat in mede-eigendom toebehoort aan twee echtgenoten, die in de loop van de procedure zijn gescheiden en die sindsdien in vereffeningverdeling zijn, beschikt niet over de bevoegdheid om het beschikbare saldo te verdelen tussen de ex-echtgenoten.652

650 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 216, nr. 267. 651 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 215, nr. 265. 652 Beslagr. Brussel 12 juli 2007 Rev.not.b. 2008, 176, noot.

173

2. Opmaak proces-verbaal van rangregeling Dit proces-verbaal van rangregeling moet worden opgesteld binnen een maand vanaf het ogenblik waarop de toewijzing van het onroerend goed niet meer kan worden aangevochten. Voor de gerechtelijke openbare verkopingen of de verkoop uit de hand met zuiverende werking is dit de dag van de toewijzing (eventueel na hoger bod of rouwkoop).653 Voor de openbare verkoop in het kader van de beslagprocedure geldt een bijzondere regeling (artikel 1643 GerW). Gelet op het feit dat de toewijzing nog kan worden nietig verklaard gelden drie facultatieve startdata: - binnen 15 dagen na de toewijzing indien deze niet wordt bestreden (art. 1643 II, 1° GerW); - hetzij binnen een maand na het vonnis dat gewezen wordt op de nietigheidseis (art. 1643 II, 2° GerW); - hetzij vanaf de aanzegging van het arrest in hoger beroep. (art. 1643 II, 3° GerW). Deze termijn is evenwel niet op straffe van nietigheid voorgeschreven. De aansprakelijkheid van de notaris komt niet in het gedrang door het louter verstrijken van die termijn, tenzij kan aangetoond worden dat de vertraging schade heeft veroorzaakt bij de partijen. In een Cassatiearrest van 2006 werd de verplichting van de notaris om een procesverbaal van rangregeling op te maken als een inspanningsverbintenis gekwalificeerd en niet als een resultaatsverbintenis. Het niet-naleven van de termijn van één maand brengt dus niet automatisch de beroepsaansprakelijkheid van de notaris in het gedrang.654 3. Inhoud van het proces-verbaal van rangregeling a. Vooraf Het proces-verbaal van rangregeling valt uiteen in een aantal luiken. Eerst wordt een opsomming gegeven van alle schuldeisers die in aanmerking komen voor een aandeel in de verkoopprijs (zie hierboven Afdeling C), vervolgens wordt de samenstelling van de te verdelen boedel bepaald ( zie hierna b) om tenslotte een voorstel van verdeling van prijs op te maken op basis van de rangschikking van de schuldeisers met beoordeling van de omvang van hun aanspraak en de rang ervan (zie hierna c). b. De te verdelen boedel Voor de berekening van de boedel zal eerst het bruto actief (zie hierna 1°) worden opgelijst, waarvan de passiva posten specifiek verbonden aan de beslagprocedure en de procedure van 653 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 217, nr. 268. 654 Cass. 9 juni 2006, Pas. 2006, 1379, RW 2008-09, 381. Er zal bijvoorbeeld sprake zijn van schade indien de debiteur naderhand, maar voor de uitkering van de sommen, in een grote samenloopprocedure terechtkomt (Antwerpen 6 maart 2006 T.Not. 2007, 602); R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 217, nr. 268.

174

rangregeling (zie hierna 2°) in mindering worden gebracht. Het resultaat is de semi-brutoboedel, ook de netto-boedel genoemd (maar het netto wordt ook gebruikt voo het saldo na rangregeling). 1° Bruto actief Het actief zal in beginsel bestaan uit volgende bestanddelen: - de verkoopprijs655 vermeerderd met eventuele interest die de koper verschuldigd is in de hypothese van laattijdige betaling. - De onroerende vruchten en inkomsten berekend vanaf datum van beslagexploot (of exploot van bevel tot betaling ingeval van omzetting van bewarend beslag in uitvoerend beslag) (artt. 1573 en 1576 GerW) - De interest die koopprijs heeft opgebracht sinds de storting op de rubriekrekening van de aangestelde notaris.656 - Een eventueel overschot van de forfaitaire kosten die door de koper werden betaald (dit doet zich voor wanneer de werkelijke kosten in de praktijk lager uitvallen dan het forfaitair percentage dat in de verkoopsvoorwaarden werd bepaald). De geïnde of gerecupereerde BTW komt niet in aanmerking als actiefpost.657 Eventuele achterstallige schulden in verband met de onroerende voorheffing of het werkkapitaal van de vereniging van mede-eigenaars die door de koper werden betaald zijn evenmin een opbrengst van de verkoop.658 2° “Boedelschulden” (passiva specifiek verbonden aan de beslagprocedure en de afwikkeling via de procedure van rangregeling) Zoals hoger uiteengezet kan men ook in deze procedure spreken van “boedelschulden” van de bijzondere boedel of mini-boedel. Daaronder vallen volgende posten: (1) Notariële kosten (ereloon, kosten, registratierechten) verbonden aan de beslagprocedure en de opmaak van het proces-verbaal van rangregeling. Dit zijn de kosten en erelonen voor het proces-verbaal van rangregeling (deze zullen voorlopig worden begroot vermits hun precieze omvang pas bij de 655 In geval van uitoefening van een voorkooprecht overeenkomstig artikel 89 van de Vlaamse Wooncode kan de begunstigde zijn voorkooprecht uitoefenen tegen een lagere prijs dan de toewijzingsprijs. Hier gaan de rechten van de schuldeisers over op de lagere prijs; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 227, nr. 281; in die zin ook D. MICHIELS, “Onroerend beslag, rangregeling en collectieve schuldenregeling”, T Not 2002, (410) 474, nr.109. 656 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 227, nr. 281. 657 Het gerecupereerde bedrag komt toe aan de beslagene. Het is een opbrengst die resulteert uit het BTW mechanisme dat vreemd is aan de beslagprocedure; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 128-130, nr. 157 en 227 nr. 281. Het gerecupereerde bedrag komt toe aan de beslagene. Het is een opbrengst die resulteert uit het BTW mechanisme dat vreemd is aan de beslagprocedure. 658 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 227, nr. 281.

175

afsluiting van het proces-verbaal van rangregeling zal blijken), de kosten voor de doorhaling van de bezwarende in- en overschrijvingen, de kosten van betekening van aanmaning van de inzage van de verkoopsvoorwaarden, inzage van het proces-verbaal van rangregeling, betekening van het proces-verbaal van toewijzing, de kosten gepaard met hoger bod, enz. Daarentegen zijn de kosten verbonden aan de toewijzing, de aanwijzing van een lasthebber, rouwkoop en borgstelling exclusief ten laste van de koper. Dat de registratierechten verbonden aan deze procedure in deze eerste rang komen, volgt ook uit art. 184 bis W.Reg. (hoger vermeld). (2) Gerechtskosten Enkel de gerechtskosten die dienstig waren met het oog op de vervolging. Als criterium geldt dat de kost nuttig was voor alle schuldeisers. Volgende proceshandelingen uitgevoerd door de beslaglegger komen dus in aanmerking zijnde de kosten voor betekening (overschrijving) van het bevel, het beslagexploot, eventuele kosten voor de procedure van indeplaatsstelling659. Komen niet in aanmerking: het bekomen van een uitvoerbare titel en de hieraan verbonden gerechtskosten660, de erelonen van de advocaat661 (3) De buitengewone kosten van vervolging Het betreft de buitengewone kosten van vervolging die overeenkomstig artikel 1597 GerW mits uitdrukkelijke machtiging van de rechter bij voorrang moeten worden betaald. Het gaat om alle kosten die onder het vereffeningsbewind van de notaris zijn gedaan in het belang van de samenlopende schuldeisers. Te denken valt aan dringende herstellingen, kosten van bodemonderzoek en bodemsanering662. Deze kosten worden als “boedelschuld” beschouwd. Ze worden door de notaris betaald of voorgeschoten door de vervolgende schuldeiser, en gerecupereerd uit de opbrengst van de gedwongen verkoop. Mutatis mutandis geldt hier de algemene definitie van boedelschuld uit het insolventierecht, nl. een schuld die werd “aangegaan” omwille van het beheer of de vereffening van de boedel. Sinds het cassatie-arrest van 7 maart 2002663 weten we dat het niet enkel kan gaan om schulden die de bewindvoerder door middel van een rechtshandeling is aangegaan, maar ook 659 D. MICHIELS, “Onroerend beslag, rangregeling en collectieve schuldenregeling”, T Not 2002, (410) 473, nr.105; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 228, nr. 282. 660 D. MICHIELS, “Onroerend beslag, rangregeling en collectieve schuldenregeling”, T Not 2002, (410) 473, nr.105; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 229, nr. 282. 661 D. MICHIELS, “Onroerend beslag, rangregeling en collectieve schuldenregeling”, T Not 2002, (410) 473, nr.105; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 229, nr. 282. 662 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 229, nr. 282; Beslagr. Brugge, 26 februari 1997, T Not 1997, 492; Antwerpen, 21 december 1999, RW 2000-01, 271. 663 Cass. 7 maart 2002, Vromand t. Stad Antwerpen RW 2002-2003, 215, noot A. de WILDE “Nalaten van de curator en boedelschulden” = TBH 2002, 389 = TBH 2003, 295 noot C. VAN DEN BORREN "Les frais d'exécution d'office d'une ordonnance de police administrative après la naissance d'une situation de concours constituent-ils une dette de la masse?", verwerping cassatie tegen Hof Antwerpen 25 april 1995, TBH 1996, 549. Ook besproken door M. VERRAES & J-P WALRAVENS, “Het begrip schulden van de boedel in de rechtspraak van het Hof van cassatie: niets nieuws onder de zon?”, TBH 2003, 231 v.

176

om schulden opgelopen in het raam van het beheer van het faillissement door handelingen die de curator had moeten stellen, maar niet gesteld heeft (schulden die het gevolg zijn van een aansprakelijkheid of andere sanctie wegens het nalaten van datgene waartoe men wettelijk of krachtens een zorgvuldigheidsplicht gehouden was). Wanneer reglementaire bepalingen of door de overheid krachtens deze bepalingen genomen individuele beslissingen de bewindvoerder opleggen tijdens het bewind bepaalde handelingen te stellen of zich daarvan te onthouden en hij dit niet doet, zodat voor hem een vergoedings- of teruggaveplicht ontstaat, is de daaruit voortvloeiende schuld een boedelschuld. Die definitie moet natuurlijk mutatis mutandis worden toegepast: in het kader van de rangregeling op de “mini-boedel” of “sub-boedel” bestaande uit het onroerend goed gaat het enkel om de schulden die specifiek betrekking hebben op het beheer of de realisatie van dat onroerend goed, en niet om de schulden van de algemene boedel. Immers, de schuldeisers met een zakelijke zekerheid of voorrecht gaan wel op het onderpand waarop zij bevoorrecht zijn voor op de algemene boedelschulden (zowel als op de chirografaire schuldeisers). Omgekeerd zal een schuldvordering maar primeren op de schuldeisers met een zakelijke zekerheid op het onroerend goed (hypotheek, pand, bijzonder voorrecht) wanneer de kosten hebben bijgedragen tot het behoud of de verwezenlijking van het bezwaarde onderpand.664 Het is aan de boedelschuldeiser om hiervan het bewijs te leveren. Te denken valt bv. aan de onroerende voorheffing op een onroerend goed waarvan de volledige waarde is gehypothekeerd. Wel zal de bevoorrechte schuldvordering van de zaakverzekeraar gelijkgesteld worden met een boedelschuld en voorgaan op zelfs oudere ingeschreven voorrechten of hypotheken. 3° De “Boedelschulden” van de boedel waarin de beslagene slechts een aandeel heeft Een moeilijk probleem van rangregeling betreft het conflict, in geval de beslagene slechts titularis is van een aandeel in een onverdeeldheid of ruimere boedel, tussen de (vooral) hypothecaire schuldeisers en de “boedelschuldeisers” van die onverdeeldheid of gemeenschap. Stel: A heeft een aandeel van 1/3 in een onverdeeld goed en een schuld van 500 € tegenover de boedel. Vervolgens gaat A een lening aan van 1000 € bij B, die een hypotheek verkrijgt op A’s onverdeeld aandeel. Naderhand wordt A failliet verklaard. Het onverdeelde goed wordt daarna verkocht aan een derde voor 2250 €. Dient het evenredig aandeel van A in de prijs (750 €) bij voorrang aangewend te worden voor de betaling van zijn schulden tegenover de boedel of kan B bij voorrang aanspraak maken op die opbrengst? Het Franse Hof van Cassatie heeft dienaangaande een omwenteling gemaakt: terwijl het Hof aanvankelijk voorrang toekende aan de hypothecaire schuldeiser van de deelgenoot665, oordeelt het Hof in een bekend arrest van 5 december 1907 dat de verkoopprijs bij voorrang Vergelijkbare rechtspraak in Frankrijk: Cass. (F) 17 november 2002, JCP 2003 E. 230. 664 A. De Wilde, Boedelschulden in het Insolventierecht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 503. 665 Cass. fr. 17 februari 1892, D. 1892, I, 191.

177

moet worden aangewend om de schulden van de deelgenoot tegenover de onverdeeldheid af te lossen. Het Hof verwijst daarbij naar art. 830 BW, dat bepaalt dat “de mede-erfgenamen aan wie de inbreng verschuldigd is, een gelijk deel vooraf uit de boedel van de nalatenschap nemen.” Het Hof oordeelt dat zulks ook geldt voor het aandeel in de koopprijs: “la créance du prix entre dans l’actif à partager pour y être soumise, comme l’aurait été l’immeuble qu’elle remplace aux règles ordinaires du partage.” Aldus speelde zakelijke subrogatie een belangrijke rol bij de overwegingen van dit arrest: de verkoopprijs moet worden toegewezen volgens dezelfde regelen als het onverdeelde goed zou moeten toegewezen zijn indien het tot een verdeling was gekomen.666 Diezelfde oplossing geldt naar Belgisch recht. Er moet immers verhinderd worden dat de hypothecaire schuldeiser van een onverdeelde medeeigenaar bij de verdeling meer aanspraken zou kunnen laten gelden dan de betrokken medeeigenaar zelf. Bovendien volgt zulks uit de algemene bewoordingen van art. 1561, tweede lid GerW667 c. De verdeling van het overblijvende (semi-bruto-)actief Vooraleer de notaris een voorstel van verdeling van het netto actief kan opmaken, maakt hij een overzicht van de schuldvorderingen van de schuldeisers die in aanmerking komen op basis van het dertig jarig hypothecair getuigschrift, de raadpleging van het centraal beslagberichtenbestand, beschikking van de beslagrechter, eventueel verzet op de prijs aan de notaris gedaan, …. (zie hierboven Afdeling C). Vervolgens beoordeelt en begroot de notaris de schuldvorderingen (zie hierna 1°). Tenslotte worden de schuldvorderingen van de schuldeisers “gerangschikt” (zie hierna 2°). 1° Beoordeling en begroting van de schuldvorderingen “in de boedel” a) Beoordeling van de schuldvordering i) Actueel en uitvoerbaar De notaris kan enkel rekening houden met een schuldvordering voor zover deze (nog) actueel en uitvoerbaar is tenzij de beslagene de schuldvordering uitdrukkelijk erkent. 666 Cass. fr. 5 december 1907, D. 1908, I, 114, concl. Proc. Gen. BAUDOUIN en noot A. COLIN en S. 1908, I, 5, noot C. LYON-CAEN. Over het belang van zakelijke subrogatie bij dit arrest: A. PONSARD, l.c., nr. 30; R. SAVATIER, noot onder Cass. fr. 2 februari 1925, D. 1926, I, 57-58; G. WICKER, o.c., p. 334, nr. 358. Dit kwam nog duidelijker tot uiting in de conclusie van Proc. Gen. BAUDOUIN: “Le prix, c’est la valeur exprimée en numéraire de la chose. C’est l’équivalent de la chose vendue; c’est sa représentation même; c’est ce qui prend, dans le patrimoine du vendeur, la place de l’objet vendu. […] C’est cette idée qu’exprimait jadis la maxime fameuse: in judiciis universalibus, res succedit in loco pretii et pretium in loco rei.” (D. 1908, I, 118). Sommige auteurs hebben deze zienswijze bekritiseerd omdat ze zou ingaan tegen art. 1220 BW De deelgenoot die de hypotheek heeft toegestaan wordt, vanaf het ogenblik van de verdeling, schuldeiser van zijn evenredig aandeel in de prijs. Derhalve zouden, luidens de redenering van die auteurs, de andere onverdeelde mede-eigenaars enkel concurrente schuldeisers zijn voor (hun aandeel in) de verschuldigde inbreng zodat de hypothecaire schuldeiser zou primeren (A. WAHL, “Du sort des hypothèques consenties pendant l’indivision vis-à-vis des héritiers créanciers de rapports”, Rev. trim. dr. civ. 1906, 795 e.v.). 667 Luik 22 april 1891, Pas. 1891, II, 320; Pand. b., v° Expropriation forcée, nr. 278; J. VAN BIERVLIET, l.c., p. 309, nr. 28. Zie evenwel Rb. Brugge 26 mei 1891, Pas. 1892, III, 294; P. L’HOEST, l.c., 71.

178

De beslagene wordt verzocht om standpunt in te nemen omtrent de aanvaarding of betwisting van de schuldvordering.668 Indien de beslagene de schuldvordering erkent, beschikken de andere schuldeisers over de mogelijkheid om hiertegen tegenspraak te voeren indien de aanvaarding van deze schuldvordering gebeurt met bedrieglijke miskenning van hun rechten.669 Indien de beslagene de schuld betwist, stort de notaris het betwiste bedrag tot beloop van de schuldvordering in de Deposito- en Consignatiekas in afwachting van een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan in het kader van een beslechting van het geschil ten gronde.670 ii) Schuldvordering met opschortende tijdsbepaling Overeenkomstig artikel 1188 BW kan de schuldenaar het voordeel van de tijdsbepaling niet meer inroepen wanneer de zekerheid vermindert. Door de zuivering van de ingeschreven rechten vermindert het onderpand van de schuldeiser waardoor de schuldvordering op grond van artikel 1188 BW onmiddellijk opeisbaar wordt.671 De schuldvordering kan in de rangregeling worden vermeld.672 Waar art. 1188 BW niet zou gelden, kan art. 1494 II GerW673 spelen: bij beslag voor een schuldvordering betreffende periodieke inkomsten674, dient het beslag ook om betaling te verkrijgen van de nog te vervallen termijnen, naarmate die vervallen. iii) Schuldvordering onder opschortende of ontbindende voorwaarde Schuldvorderingen waaraan een voorwaarde is gekoppeld dienen eveneens in het procesverbaal van rangregeling te worden opgenomen. De schuldvordering onder ontbindende voorwaarde is opeisbaar totdat de ontbindende voorwaarde intreedt. Er dient wel een zekere waarborg te worden voorzien waardoor het geld naar de boedel terugvloeit in het geval de ontbindende voorwaarde zich zou realiseren.675 De schuldvordering onder opschortende voorwaarde is nog niet opeisbaar.

668 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 230, nr. 284. 669 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 230, nr. 284. 670 C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 383, nr. 589. 671 C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 390-391,nr. 599; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 230, nr. 284. 672 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 230, nr. 284. 673 Krachtens art. 6 Wet 29 mei 2000, in werking sedert 1 juli 2001. 674 Op de eerste plaats alimentatieschulden, maar ook huurinkomsten en alle andere periodieke inkomsten. 675 C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 391-392, nr. 601; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 230, nr. 284.

179

De vervulling van een opschortende voorwaarde werkt met terugwerkende kracht terug tot op het ogenblik van het ontstaan van de schuld. Er zal dus een regeling moeten worden uitgewerkt voor de periode “hangende de voorwaarde”.676 Hiervoor bestaan verschillende opties. Enerzijds kan het bedrag van de schuldvordering worden gestort in de Deposito- en Consignatiekas in afwachting van het al dan niet realiseren van de schuldvordering. Anderzijds kan het aandeel worden verdeeld onder de overige batige schuldeisers (en desgevallend de beslagene) onder ontbindende voorwaarde en mits waarborgstelling door betrokken partijen.677 Eventueel kan ook gedacht worden om het geld op een derdenrekening van de notaris te storten mits akkoord van alle partijen. b) Begroting van de schuldvordering Bij de opname van de schuldvordering in het proces-verbaal van rangregeling moet deze schuldvordering ook worden begroot. Hierbij is het van belang om een onderscheid te maken tussen de hoofdsom, interesten en bijkomende kosten. De notaris gaat na of het recht van voorrang van de schuldeiser enkel op de hoofdsom slaat dan wel ook de interesten en bijkomende kosten omvat en tot welk plafond het zekerheidsrecht de schuldvordering dekt.678 De niet door een zakelijke zekerheid verzekerde interest wordt voor de periode vanaf het beslag gelijkgeschakeld aan de wettelijke rentevoet.679 De notaris berekent de interest tot aan het afsluitend proces-verbaal van rangregeling (zie art. 1650 II GerW). Veiligheidshalve wordt hierbij ook rekening gehouden met de hypothese dat tegenspraak tegen het procesverbaal van rangregeling wordt gevoerd.680 Interest die niet is opgenomen in de verdeling blijft niettemin wel verschuldigd door de schuldenaar (deze is alleen niet verhaalbaar op de in beslag genomen goederen).681 2° Rangschikking

676 C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 392, nr. 602; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 230, nr. 284. 677 C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 392, nr. 602; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 231, nr. 284. 678 DEKKERS-DIRIX, Handboek voor burgerlijk recht, II, Antwerpen, Intersentia, 2005; H. DE PAGE, Traité élémentaire, VII, Brussel, Bruylant; E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, Mechelen, Kluwer, 2006; E. GENIN, Traité des hypothèques et de la transcription, Brussel, Larcier, 1988; M. GREGOIRE, Publicité foncière, sûretés réelles et privilèges, Brussel, Bruylant, 2006; F. ‘T KINT, Sûretés, Brussel, Larcier, 2000 ; ME STORME, Zekerheden en Insolventierecht, www.storme.be, 2012. 679 Beslagr. Charleroi 6 november 1991, JLMB 1991, 639, noot C. BIQUET-MATHIEU; APR, v° Beslag, 613, nr. 998. In een grote samenloop wordt de interest geschorst terwijl bij een kleine samenloop de interest wel blijft lopen maar wel gereduceerd wordt tot de wettelijke interest; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 231, nr. 285. 680 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 231, nr. 285. 681 Zie bv. Hof Bergen 25 september 1986, JLMB 1987, 111.

180

Na de beoordeling en begroting van de schuldvorderingen van de schuldeisers, zal de notaris overgaan tot de verdeling van de semi-bruto-opbrengst volgens de wettelijke regels van voorrang. Hieronder worden zeer beknopt de belangrijkste regels in herinnering gebracht. a) Bevoorrechte schuldvordering van de landverzekeraar (art. 60 WLO) Het voorrecht van de landverzekeraar (art. 60 WLO) treedt als eerste aan, onmiddellijk na de boedelschulden (gerechtskosten (art. 17 en 19 HypW en de buitengewone kosten ex art. 1597 GerW). De boedelschuldeisers werden hoger reeds besproken. b) Bijzondere bevoorrechte en hypothecaire schuldvorderingen Bij de ingeschreven voorrechten en hypotheken gaan vooreerst doe voorrechten die de vervreemder zich heeft voorbehouden (voorrecht van de verkoper e.d.) voor op de voorrechten en hypotheken die door diens verkrijger zijn gevestigd. Binnen de tweede categorie wordt de rang door de anterioriteit van de inschrijving. Rekening houdend met de relatieve beschikkingsonbevoegdheid dient de notaris er wel rekeneing mee te houden dat in- of schrijvingen die dateren na de overschrijving van het bevel of beslag niet tegenwerpelijk zijn aan de beschermde schuldeisers. In verhouding tot de anterieure beslaglegger wordt de hypothecaire schuldeiser dus als chirografaire schuldeiser beschouwd. Tegenover de andere schuldeisers behoudt hij zijn hypotheek wel. Een voorbeeld kan dit verduidelijken: 01/01/2004: overschrijving van bewarend beslag door X (schuldvordering: 1000) 01/03/2004: inschrijving van hypotheek door Y (schuldvordering: 1000) 01/06/2004: overschrijving van bewarend beslag door Z (schuldvordering: 2000) verkoopwaarde van het onroerend goed: 2000. Werkwijze: men berekent het aandeel waarop X recht zou hebben als chirografaire schuldeiser, d.i. 500 (1/4 van de verkoopprijs). Het saldo van 1500 wordt eerst toegerekend aan de hypothecaire schuldeiser (Y) tot beloop van 1000 en het dan nog overblijvende saldo wordt toegerekend aan Z tot beloop van 500. c) Algemeen bevoorrechte schuldvorderingen Artikel 19 HypW geeft een opsomming van de volgorde waarin de algemene voorrechten in de rangregeling kunnen aantreden. Na de algemene voorrechten opgesomd in artikel 19 HypW komen de fiscale algemene voorrechten conform artikels 422-423 WIB 1992, artt. 8687 WBTW en artt. 84-85 WSucc. in aanmerking. d) Chirografaire schuldvorderingen en achtergestelde schuldvorderingen De schuldvorderingen die over geen voorrecht of hypotheekrecht beschikken, worden in gelijke rang gerangschikt en pondspondsgewijs uitbetaald, tenzij bepaald schuldvorderingen worden achtergesteld (bv. de hogere interest dan de wettelijke, zie supra). 181

Volledigheidshalve wordt herhaald dat het beslag in het Belgische recht geen recht van voorrang creëert voor de beslaglegger en de aard van zijn schuldvordering niet wijzigt. e) Beslagene zelf Indien er nog een batig saldo overblijft na rangschikking van alle schuldeisers, komt dit saldo toe aan de beslagene. Indien het beslagen goed toebehoorde aan onverdeelde eigenaars of echtgenoten, mag de notaris deze som niet uitbetalen aan partijen tenzij partijen hiertoe uitdrukkelijk opdracht geven en een akkoord hebben omtrent de verdeling van het saldo. De notaris gelast met de opmaak van het proces-verbaal van rangregeling dient de opbrengst over te maken aan de boedelnotaris gelast met de gerechtelijke vereffening verdeling van de onverdeeldheid of huwgemeenschap. De eerstgenoemde notaris is immers niet op de hoogte van eventuele terugnemingen of verrekeningen tussen partijen.682 Er dient opgemerkt dat het saldo huwelijksvermogensrechtelijk hetzelfde karakter krijgt als het beslagen en uitgewonnen goed.683 Dit kan van belang zijn voor de beoordeling van de schuldvordering van individuele schuldeisers van één van de echtgenoten die aanspraak wensen te maken op het saldo (art. 1409 en v. BW).

4. Aanmaning tot inzage van het proces-verbaal van rangregeling a. Termijn Binnen vijftien dagen na de opmaak van het proces-verbaal van rangregeling, maant de notaris bij gerechtsdeurwaardersexploot de beslagene en de schuldeisers die in het procesverbaal van rangregeling zijn vermeld aan om inzage te nemen van het proces-verbaal van rangregeling en om, in voorkomend geval, binnen een termijn van één maand tegenspraak te voeren (art. 1644 eerste lid GerW). b. Aan wie? 1° Alle schuldeisers vermeld in het proces-verbaal van rangregeling Het dient opgemerkt dat artikel 1644, I GerW enkel de schuldeisers vermeldt die een inschrijving, een overschrijving of verzet op de prijs hebben gedaan. Vanuit een teleologische interpretatie gaat men er echter van uit dat elke schuldeiser die in het proces-verbaal van rangregeling wordt vermeld, de mogelijkheid moeten hebben om tegenspraak te voeren. 684 682 Beslagr. Brussel 12 juli 2007, Rev not b 2008, 176; C. ENGELS, Uitvoerend beslag op onroerend goed en rangregeling”, o.c., (130) 160, nr. 61. 683 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 234, nr. 289. 684 C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 393-394, nr. 604; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 235, nr. 291.

182

2° (Rouw)koper? Sinds de koper bevrijdend kan betalen in handen van de notaris voordat de rangregeling wordt afgesloten, dient hij niet meer te worden aangemaand.685 Het is in beginsel evenmin noodzakelijk dat het proces-verbaal van rangregeling wordt betekend aan de rouwkoper. Indien de (rouw)koper intussen reeds is overleden, dient ze te worden betekend aan zijn erfgenamen. Bij gebreke aan bekende erfgenamen, kan men de aanstelling van een bewindvoerder op basis van art. 584 GerW vorderen, voor zover de zaak hoogdringend is en niet anders kan worden opgelost.686 c. Vorm Overeenkomstig artikel 1644 I GerW dient de aanmaning via gerechtsdeurwaardersexploot te gebeuren.687 Het exploot vermeldt de grondslagen van de verdeling van de prijs onder de schuldeisers en neemt de tekst van artikel 1644 GerW over (art. 1644 III GerW). Het exploot dient niet het proces-verbaal van rangregeling te bevatten.688 Partijen kunnen evenwel de notaris vrijstellen van deze aanmaning via gerechtsdeurwaardersexploot. De notaris zal de partijen die van dit recht hebben afgezien op een andere wijze verzoeken om inzage te nemen van het proces-verbaal van rangregeling.689 Gelet op de éénvormigheid van de termijnen zal de notaris uitdrukkelijk vermelden dat de termijn van één maand om tegenspraak te voeren ingaat vanaf de betekening aan de anderen die aan de notaris geen vrijstelling hebben verleend.690 Indien alle partijen vrijstelling hebben verleend, start de termijn van tegenspraak vanaf de dagtekening van het proces-verbaal van rangregeling.691

685 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 235, nr. 291; Vgl. onder het oude recht: C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 395, nr. 605. 686 V. SAGAERT, Notarieel proces-, zekerheden- en executierecht, Acco, Leuven, 2011, p.150. 687 APR, v° Beslag, 612, nr. 996; C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 395, nr. 605; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 236, nr. 292. 688 APR, v° Beslag, 612, nr. 996; C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 396, nr. 606; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 236, nr. 292. 689 APR, v° Beslag, 612, nr. 996; J. BYTTEBIER en F. BOUCKAERT, Beslag en rangregelin, 291, nr. 167; C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 393, nr. 603; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 235, nr. 291; Rép.not., v° L’ordre, nr. 83. 690 C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 396, nr. 603; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 236, nr. 292. 691 APR, v° Beslag, 612, nr. 996; C. ENGELS, Het uitvoerend beslag op onroerend goed, 393, nr. 603; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 237, nr. 292.

183

5. Tegenspraak tegen proces-verbaal a. Vervaltermijn De “aangemaande” partijen beschikken over een termijn van één maand om tegenspraak te voeren. Het betreft een vervaltermijn wat nog recent werd bevestigd in 2008 door het Hof van Cassatie692 werd bevestigd.693 Na verloop van deze termijn is de rangregeling definitief694, en een tegenspraak onontvankelijk, behoudens ingeval van bedrog of overmacht en behoudens de mogelijkheid om incidentele tegenspraak te voeren voor de beslagrechter. Aldus kan een tegenspraak geen betrekking meer hebben op een in het definitief proces-verbaal opgenomen schuldvordering, ook al was die schuldvordering aanvankelijk niet batig gerangschikt.695 b. Vorm De tegenspraak kan hetzij bij gerechtsdeurwaardersexploot, hetzij bij verklaring voor de notaris plaatsvinden (art. 1644 IV Ger. W.). Net zoals bij het verzet op de prijs bestaat er betwisting of tegenspraak op een andere wijze kan worden gevoerd. Sommigen zijn van oordeel dat de notaris enkel rekening mag houden met tegenspraak die op één van de twee hiervoor vermelde wijzen werd gevoerd.696 Anderen verdedigen dat de notaris ook andere vormen van tegenspraak dient te aanvaarden bij gebrek aan een specifieke sanctie in geval van miskenning.697 Deze laatste stelling verdient navolging met dien verstande evenwel dat uit de gekozen vorm van tegenspraak duidelijk de datum blijkt aangezien het hier een vervaltermijn betreft. Zo kan een tijdig verstuurde aangetekende zending – gehecht aan het proces-verbaal van rangregeling- als geldige tegenspraak worden aanvaard.698 In het kader van de informatieplicht van de notaris is het aangewezen dat de notaris in het gerechtsdeurwaardersexploot van aanmaning (of een andere vorm in geval van vrijstelling) of in het proces-verbaal van rangregeling aangeeft op welke wijze geldig tegenspraak kan worden gevoerd.699

692 Cass. 7 november 2008, RABG 2009, 792, noot P. VANLERSBERGHE, RW 2009-10, 532. 693 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 235, nr. 291. 694 APR, v° Beslag, 612, nr. 997; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 235, nr. 291. 695 Cass. 7 november 2008, RW 2009-10 532 en RABG 2009, 792, noot P. VANLERSBERGHE. 696 Gent 14 april 2009 P&B 2010, 125; Beslagr. Brussel 15 februari 2007, Rev not b 2007, noot G. DE LEVAL; Beslagr. Brugge 25 juni 2008, TGR-TWVR 2009, 20; Beslagr. Antwerpen 19 februari 1990, RW 1990-91, 786; APR, v° Beslag, 612, nr. 997. Met een aangetekende brief zou aldus, volgens de bewoordingen van art. 1644 GerW., geen rekening moeten worden gehouden. A fortiori is ook een gewone brief uitgesloten. 697 C. ENGELS, “Uitvoerend beslag op onroerend goed en rangregeling” o.c., (130) 162, nr. 62; J.L. LEDOUX, Chronique de jurisprudence 1989-96, 263, nr. 359; Rép.not., v° L’ordre, nr. 92; RPDB, Compl. VIII, v° La distribution par contribution et l’ordre, nrs. 255-256; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 237, nr. 292. 698 Gent 9 maart 2010, 2008/AR/2885. 699 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 237, nr. 292.

184

6. Beslechting van de tegenspraak a. Minnelijke beslechting Indien er tijdig tegenspraak wordt gevoerd, zal de notaris in eerste instantie dienen te bemiddelen teneinde alsnog tot een akkoord van alle betrokkenen te komen.700 Indien de notaris erin slaagt om het geschil minnelijk te beëindigen verleent hij hiervan akte en sluit hij het proces-verbaal af overeenkomstig artikel 1645 GerW (art. 1646 V GerW).701 b. Gerechtelijke beslechting Wordt er tegenspraak gedaan en blijkt een minnelijke regeling niet mogelijk, dan dient de beslagrechter het geschil te beslechten. De notaris moet daartoe een uitgifte van het procesverbaal neerleggen ter griffie, vergezeld van zijn opmerkingen (art. 1646 I GerW). De neerlegging dient slechts te gebeuren na verzoek van een schuldeiser en binnen acht dagen na dit verzoek (art. 1646 II GerW). De partijen worden opgeroepen bij gerechtsbrief van de griffier om te verschijnen op de vastgestelde zitting (art. 1646 III GerW). De koper wordt ook op de hoogte gebracht van de neerlegging van het dossier en de zitting (art. 1647 GerW). De notaris kan desgevallend worden uitgenodigd om te worden gehoord (art. 1648 I GerW). Binnen vijftien dagen na de beschikking worden partijen en de notaris ervan in kennis gesteld (art. 1648 II GerW). Tegen het vonnis staat geen verzet open (art. 1648 III GerW), enkel kan hoger beroep worden ingesteld binnen een maand na de kennisgeving van het vonnis. De griffier stelt de notaris ervan in kennis dat een hoger beroep is ingesteld (art. 1649 I GerW). Heeft de notaris geen dergelijke kennisgeving ontvangen, dan mag hij ervan uitgaan dat er geen hoger beroep is ingesteld, en kan hij het definitief proces-verbaal van rangregeling opstellen.

7. Afsluiting rangregeling Na het verstrijken van de termijn voor tegenspraak zal ook een later faillissement de ‘kleine samenloop’ van het beslag niet meer kunnen doorkruisen. De notaris dient wel de nodige voorzichtigheid aan de dag te leggen gelet op het arrest van 23 april 2010 van het Hof van Cassatie. In dit arrest werd, zoals in hoofdstuk VII werd uiteengezet, beslist dat het feit dat het ontwerp van evenredige verdeling definitief geworden is, niet tot gevolg heeft dat de gelden die nog niet onder de aantredende schuldeisers zijn verdeeld, niet aan de curator zouden moeten worden afgegeven.702 700 De notaris mag dus niet éénzijdig beslissen dat de tegenspraak gegrond is en een tweede rangregeling opstellen. Het akkoord van alle betrokkenen is vereist. Beslagr. Brussel 19 december 2005, Rev not b 2006, 92; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 239, nr. 295. 701 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 239, nr. 295. 702 Cass. 23 april 2010, R.W. 2010-11, noot R. JANSEN, 935-938.

185

a. Minnelijke afsluiting: artikel 1645 GerW Is er geen tegenspraak gevoerd, of zijn alle betwistingen in dat verband afgesloten, dan sluit de notaris, volgens art. 1645 GerW., het proces-verbaal af. Indien de koopprijs niet betaald is in handen van de notaris, geeft hij aan de schuldeisers de “borderellen” af. De borderellen vormen een uittreksel uit het proces-verbaal van rangregeling, voorzien van een formulier van tenuitvoerlegging. Die borderellen laten aan de batig gerangschikte schuldeiser toe om betaling te vorderen van de Deposito- en Consignatiekas indien de koper op dat ogenblik nog geen betaling heeft verricht.703 De koopprijs blijft in het vermogen van de schuldenaar onbeschikbaar zolang de borderellen niet zijn overhandigd aan de schuldeisers. Indien de koopprijs is betaald in handen van de notaris, is dat borderel overbodig. De koper kan dan immers aan de hand van het notarieel getuigschrift de doorhaling van de bezwarende in- en overschrijvingen vorderen.704 b. “Gerechtelijke” afsluiting Na beslechting van de tegenspraak door de beslagrechter dient de notaris opnieuw de definitieve rangregeling op te maken binnen de vijftien dagen na het verstrijken van de termijn voor hoger beroep of, indien er hoger beroep is ingesteld, binnen de vijftien dagen na de kennisgeving van het arrest (art. 1650 I GerW). De notaris sluit dan het proces-verbaal van rangregeling af, verdeelt het geld onder de batig gerangschikte schuldeisers en maakt een eventueel batig saldo over aan de beslagene.705 De interesten en rentetermijnen, verschuldigd aan de gerangschikte schuldeisers, houden op te lopen bij de afsluiting van het proces-verbaal van rangregeling (art. 1650 II GerW). c. Vermelding in het Centraal Beslagberichtenbestand Wanneer de rangregeling definitief is, moet dit d.m.v. een beslagbericht ingevoerd worden in het Centraal beslagberichtenbestand. Art. 1390 quinquies II GerW voorziet in de mogelijkheid voor de notaris om van de definitieve verdeling melding te maken op het bericht van beslag, en dit zonder de tussenkomst van een gerechtsdeurwaarder. De Koning bepaalt de nadere regels met betrekking tot de invoeging van deze vermelding.706

703 APR, v° Beslag, 614-615, nr. 1000. 704 D. MICHIELS, “Onroerend beslag, rangregeling en collectieve schuldenregeling, T Not 2002, (410) 470, nr. 101; R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 238, nr. 293. 705 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 240, nr. 295. 706 Wet 14 januari 2013 – ingang 1 september 2013

186

AFDELING E. Notarieel getuigschrift 1. Begrip Het notarieel getuigschrift is een akte die door een notaris wordt opgesteld op verzoek van de koper (art. 1653 GerW). Dit notarieel getuigschrift mag niet verward worden met het getuigschrift tot vrijwillige opheffing op grond van artikel 92 HypW.707 Deze laatste akte kan door de notaris eigenmachtig worden opgesteld, terwijl het notarieel getuigschrift uitdrukkelijk het initiatief van de koper vereist. In de praktijk wordt in het proces-verbaal van toewijzing een volmacht opgenomen waarin de koper opdracht geeft (doorgaans aan een medewerker van het kantoor) om dit getuigschrift op te stellen. Tevens wordt een clausule in het proces-verbaal van toewijzing vermeldt waarbij de koper verzaakt aan de persoonlijke subrogatie conform artikel 1251, 2° BW.708 2. Inhoud van de akte De akte bevat buiten de gebruikelijke verplichtingen vermelding (zoals naam van notaris, standplaats, datum, …) vier cruciale bestanddelen: - de vaststelling door de notaris dat de koper de prijs en kosten heeft betaald; - De weergave van de bezwarende inschrijvingen en overschrijvingen die nog op het onroerend goed rusten. Ter staving hiervan zal een dertig jaar hypothecair getuigschrift aan het notarieel getuigschrift worden gehecht; - het verzoek van de koper tot doorhaling van de bezwarende in- en overschrijvingen; - een uitdrukkelijke verzaking door de koper aan de persoonlijke subrogatie in artikel 1251, 2° BW.709 3. Gevolg en belang Alle in- en overschrijvingen kunnen in elke stand van de procedure worden doorgehaald tegen de overlegging van een notarieel getuigschrift waaruit de betaling door de koper blijkt (art. 1653 GerW). Bovendien kan de rechter op eenzijdig verzoekschrift van de koper de doorhaling gelasten van alle in- of overschrijvingen, op voorwaarde dat de koper zijn betalingsverbintenis is nagekomen overeenkomstig artikel 1641 Ger. W. Het belang van deze procedure ligt in de vereenvoudiging van de procedure tot doorhaling. Vóór 1 juli 2001 dienden de schuldeisers kwijting verleend te hebben vooraleer de in-en overschrijvingen konden worden doorgehaald.710 Gelet op het lange tijdsverloop die een procedure van rangregeling doorgaans in beslag neemt, wordt van deze techniek zeer vaak gebruik gemaakt. 707 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 241, nr. 297. 708 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 241, nr. 297. 709 R. JANSEN en A. MICHIELSENS, Notarieel executierecht, Intersentia, Antwerpen, 2010, 241, nr. 297. 710 Nog aan te vullen

187

INHOUD HOOFDSTUK  IV.  Beslag  op  onroerende  goederen  in  het  algemeen  ................................................................  3   AFDELING  A.  Voorwerp  van  onroerend  beslag  ...................................................................................................................  3   1.  Art.  1560  en  1429  GerW  j°  1560  GerW  .........................................................................................................................  3   2.  Onroerende  goederen  ...........................................................................................................................................................  3   a.  Onroerende  goederen  uit  hun  aard  ...........................................................................................................................  3   b.  Onroerende  goederen  door  bestemming  ...............................................................................................................  3   c.  Onroerende  goederen  door  incorporatie  ...............................................................................................................  4   d.  Rechten  van  vruchtgebruik,  erfpacht  en  opstal  ...................................................................................................  5   AFDELING  B.  Voorwerp  van  verhaalsrecht  van  de  schuldeiser  ....................................................................................  5   1.  Art.  7  HypW  ...............................................................................................................................................................................  5   2.  “In  de  schoenen  van  de  schuldenaar”  ............................................................................................................................  6   a.  Beginsel  .................................................................................................................................................................................  6   b.  Gebondenheid  aan  zakelijke  rechten  en  kwalitatieve  verplichtingen  .......................................................  6   1°  Gelding  van  zakelijke  rechten  v.  niet-­‐tegenwerpelijkheid  obligatoire  rechten  ..............................  6   2°  Toepassing  bij  reeds  vervreemde  goederen  ..................................................................................................  7   a)  Algemeen  ..................................................................................................................................................................  7   b)  Bijzondere  regels  voor  aanvechting  van  een  verdeling  van  een  gemeenschappelijk   vermogen  (882  BW)  .................................................................................................................................................  7   i)  Mogelijkheid  van  verzet  tegen  verdeling  van  een  gemeenschappelijk  vermogen  buiten   hun  afwezigheid  en  van  tussenkomst  .........................................................................................................  7   (1)  Mogelijkheid  van  verzet  tegen  verdeling  van  een  gemeenschappelijk  vermogen   buiten  hun  afwezigheid  ...............................................................................................................................  7   (2)  Tussenkomst  in  de  verdeling  .............................................................................................................  8   (3)  Boedelscheiding  .......................................................................................................................................  9   ii)  Vereiste  van  voorafgaand  verzet  om  verdeling  te  kunnen  aanvechten  en   uitzonderingen  ......................................................................................................................................................  9   iii)  Aanvechting  van  een  verdeling  die  ondanks  verzet  heeft  plaatsgevonden  .........................  9   3°  Gelding  en  terugwerkende  kracht  van  de  modaliteiten  van  verkrijging  .........................................  10   a)  Een  bijzonder  geval  van  ontbindende  voorwaarde  in  de  verkrijgingstitel:  tontine  .............  10   i)  Begrip  ..................................................................................................................................................................  10   ii)  Betwisting  over  positie  van  de  schuldeiser  ......................................................................................  11   b)  Ontbinding  of  herroeping  van  de  titel  wegens  wanprestatie  .........................................................  12   i)  Gevallen  waarin  het  voorrecht  geldt  .....................................................................................................  12   ii)  Behoud  door  inschrijving  .........................................................................................................................  12   iii)  Gevolgen  van  het  verlies  van  het  voorrecht  voor  de  ontbinding  of  herroeping  van  de   titel  ...........................................................................................................................................................................  13   c)  Gevolg  van  de  herroeping  of  inkorting  van  de  (kosteloze)  verkrijgingstitel  ............................  13   i)  Herroeping  van  de  schenking  ...................................................................................................................  14   ii)  Inbreng  van  de  schenking  .........................................................................................................................  14   iii)  Vordering  tot  inkorting  ............................................................................................................................  14   d)  Gevolg  van  de  nietigheid  van  een  eerdere  overdracht  door  een  gefailleerde  (art.  16   FaillW)  ..........................................................................................................................................................................  15   e)  Gevolg  van  de  niet-­‐tegenwerpelijkheid  van  de  verkrijging  aan  schuldeisers  van  de  eerder   vervreemder  (aanvechting  van  de  verkrijgingstitel  wegens  schuldeisersbedrog)  ....................  16   4°  Bijzondere  situatie  van  de  schuldeiser  die  verhaal  wil  nemen  op  de  rechten  van  zijn   schuldenaar  in  een  onverdeelde  zaak  ..................................................................................................................  16   a)  Goederen  in  onverdeeldheid  .........................................................................................................................  16  

188

b)  Hypotheekrecht  op  een  onverdeeld  aandeel  .........................................................................................  17   i)  Het  goed  wordt  toebedeeld  aan  de  hypotheekgever.  ....................................................................  17   ii)  Verkoop  van  het  goed  aan  een  derde  ..................................................................................................  18   iii)  Toewijzing  van  het  goed  aan  een  andere  deelgenoot  .................................................................  19   5°  Beschikkingsgebondenheid  bij  een  afgescheiden  vermogen  ................................................................  19   a)  Algemeen  (niet-­‐huwgemeenschap)  ............................................................................................................  19   i)  Beschikkingsgebondenheid  ook  voor  de  schuldeisers  ..................................................................  19   ii)  Kunnen  de  schuldeisers  van  de  deelgenoten  zich  op  het  aandeel  in  de  gemeenschap  als   geheel  verhalen  ?  ................................................................................................................................................  20   iii)  Kunnen  schuldeisers  van  de  deelgenoten  de  verdeling  vorderen  ?  .....................................  21   b)  Huwelijksgemeenschap  ...................................................................................................................................  21   i)  Volkomen  gemeenschappelijke  schulden  ...........................................................................................  21   ii)  Onvolkomen  gemeenschappelijke  schulden  ....................................................................................  22   iii)  Eigen  schulden  van  de  echtgenoot  ......................................................................................................  22   iv)  Bijzondere  regel  bij  faillissement  .........................................................................................................  22   v)  Bescherming  van  gezinswoning  door  art.  215  BW  ........................................................................  22   c)  Mede-­‐eigendom  met  aanwas-­‐  of  verblijvensregeling  .........................................................................  22   i)  Aard  van  de  mede-­‐eigendom  voor  het  tijdstip  van  aanwas  ........................................................  23   ii)  Gebonden  mede-­‐eigendom  (geen  recht  op  verdeling)  ................................................................  23   iii)  Een  bijzondere  vorm  van  mede-­‐eigendom;  aanwas  als  gevolg  daarvan;  keuzebedingen  ....................................................................................................................................................................................  24   iv)  Gronden  voor  voortijdige  beëindiging  ...............................................................................................  25   v)  Lot  bij  vervreemding  van  het  goed  .......................................................................................................  27   vi)  Gevolgen  van  beëindiging  van  de  aanwasregeling  .......................................................................  27   6°  Kwalitatieve  verplichtingen.  ...............................................................................................................................  27   c.  Geen  gebondenheid  aan  geveinsde  rechten  ........................................................................................................  27   d.  Geen  gebondenheid  aan  oudere  maatregelen  van  collectief  geacht  verhaal  ........................................  28   3.  Uitbreiding  verhaalsrecht  schuldeiser  ........................................................................................................................  28   a.  Algemeen  ............................................................................................................................................................................  28   b.  Schijn-­‐  of  vertrouwensleer  .........................................................................................................................................  28   1°  Achtergrond:  de  regels  inzake  bescherming  van  derde-­‐verkrijgers  te  goeder  trouw  ...............  28   2°  Mogelijke  toepassing  van  de  regels  inzake  bescherming  van  derde-­‐verkrijgers  te  goeder   trouw  ten  gunste  van  de  beslagleggende  schuldeiser.  ..................................................................................  29   3°  Wordt  de  derde-­‐verkrijger  beschermd  door  de  vertrouwensleer  wanneer  er  een  schijn  is   gewekt  dat  het  oudere  recht  niet  bestaat  ?    -­‐    occulte  titelgebreken  ......................................................  31   a)  Beginsel  ...................................................................................................................................................................  31   b)  Nietigheid  eerdere  titel  ....................................................................................................................................  31   c.  Uitbreiding  van  het  verhaalsrecht  door  aanvechting  van  handelingen  uit  de  “verdachte  periode”   en  van  bedrieglijke  handelingen  ...................................................................................................................................  32   1°  Pauliaanse  vordering  ..............................................................................................................................................  32   a)  Begrip  ......................................................................................................................................................................  32   b)  Vereisten  ................................................................................................................................................................  33   c)  Mogelijke  werkwijze  van  de  schuldeiser  ..................................................................................................  33   2°  Aanvechtingsrechten  betreffende  rechtshandelingen  uit  de  verdachte  periode  .........................  34   d.  Occulte  hypotheek/  algemeen  voorrecht  en  borg  voor  successierechten  op  alle  goederen  van  de   nalatenschap  ..........................................................................................................................................................................  35   4.  Gehoudenheid  met  slechts  één  of  meer  bepaalde  goederen  .............................................................................  35   a.  Begrip  ...................................................................................................................................................................................  35   b.  Toepassingsgevallen  .....................................................................................................................................................  35  

189

1°  Zakelijke  borg  ............................................................................................................................................................  35   2°  Derde-­‐bezitter  van  een  gehypotheerd  goed  .................................................................................................  36   3°  Erfgenamen  ................................................................................................................................................................  36   AFDELING  C.  Beperkingen  van  beslagbaarheid  uit  de  aard  van  het  goed  ..............................................................  36   1.  Rechten  intuitu  personae  ..................................................................................................................................................  36   2.  Eenheidsbeginsel  ..................................................................................................................................................................  36   3.  Zaken  buiten  de  handel:  goederen  van  publiekrechtelijke  rechtspersonen  (art.  1412  bis,  ter  en   quater  GerW)  ...............................................................................................................................................................................  37   a.  Begrip  ...................................................................................................................................................................................  37   1°  Onbeslagbaar  .............................................................................................................................................................  37   2°  Beslagbaar  ...................................................................................................................................................................  37   4.  Niet-­‐beslagbaarheid  gezinswoning  voor  professionele  schulden  ...................................................................  38   a.  Art.  72  v.  Wet  25  april  2007  .......................................................................................................................................  38   b.  Ratio  ......................................................................................................................................................................................  38   c.  Voorwaarden  .....................................................................................................................................................................  38   d.  Gevolgen  .............................................................................................................................................................................  39   e.  Dwingend  karakter  .........................................................................................................................................................  39   AFDELING  D.  Conventionele  onbeslagbaarheid?  ..............................................................................................................  40   HOOFDSTUK  IV.  Bewarend  beslag  op  onroerende  goederen  .........................................................................  40   AFDELING  A.  Vereisten  .................................................................................................................................................................  40   1.  Begrip,  functie  en  belang  ...................................................................................................................................................  40   a.  Begrip  ...................................................................................................................................................................................  40   b.  Functie  .................................................................................................................................................................................  40   c.  Belang  ...................................................................................................................................................................................  41   2.  Vereisten  ..................................................................................................................................................................................  41   a.  Urgentie  ...............................................................................................................................................................................  41   b.  Vaststaande  en  zekere  opeisbare  schuldvordering  .........................................................................................  41   1°  Vaststaand  (of  vatbaar  voor  raming)  ..............................................................................................................  41   2°  Zekere  ...........................................................................................................................................................................  41   3°  Opeisbaar  .....................................................................................................................................................................  42   c.  Titel  op  grond  waarvan  bewarend  beslag  kan  worden  gelegd  ...................................................................  42   1°  Uitvoerbare  titel  .......................................................................................................................................................  42   a)  uitvoerbare  rechterlijke  uitspraken  (in  de  vorm  van  een  uitgifte  of  grossen  bij  uiterste   noodzakelijkheid  eventueel  ‘op  de  minuut’  (origineel)  –  zowel  binnenlandse  uitspraken  als   die  uitspraken  uit  andere  EU-­‐landen  die  een  “EET”  (europese  executoriale  titel)  vormen.  ..  42   b)  de  uitgifte  (grosse)  van  een  notariële  akte  (art.  19  Organieke  Wet  Notariaat)  ........................  42   c)  uitvoerbare  administratieve  akten  .............................................................................................................  43   d)  uitvoerbaar  verklaarde  arbitrale  beslissingen  (art.  1710  e.v.  GerW)  .........................................  43   e)  uitvoerbaar  verklaarde  gehomologeerde  bemiddelingsbeslissingen  (art.  1733  in  fine  GerW)  ..........................................................................................................................................................................................  43   f)  buitenlandse  rechterlijke  beslissing  of  authentieke  akte  na  exequatur.  .........................................  43   2°  Rechterlijke  machtiging  ........................................................................................................................................  43   a)  Begrip  ......................................................................................................................................................................  43   b)  Procedure  tot  het  bekomen  van  rechterlijke  machtiging  .................................................................  44   c)  Geldingsduur  ........................................................................................................................................................  44   3°  Veroordelend  vonnis  uitvoerbaar  bij  voorraad  ..........................................................................................  44   AFDELING  B.  Rechtspleging  .......................................................................................................................................................  44   a.  Rechtspleging  ....................................................................................................................................................................  44  

190

1°  Geen  voorafgaande  procedure  ...........................................................................................................................  44   2°  Beslaglegging  .............................................................................................................................................................  45   b.  Geldingsduur  ....................................................................................................................................................................  45   AFDELING  C.  Rechtsgevolgen  ....................................................................................................................................................  45   1.  Algemeen  ..................................................................................................................................................................................  45   2.  Relatieve  beschikkingsonbevoegdheid  .......................................................................................................................  46   a.  Beschikkingsonbevoegdheid  .....................................................................................................................................  46   b.  Niet-­‐tegenwerpelijkheid  ..............................................................................................................................................  46   c.  Relatieve  werking  ...........................................................................................................................................................  47   3.  Geen  recht  van  voorrang  ...................................................................................................................................................  47   4.  Saisie  sur  saisie  vaut  ............................................................................................................................................................  47   5.  Genot  van  de  goederen  .......................................................................................................................................................  47   AFDELING  D.  Opheffing  bewarend    beslag  ...........................................................................................................................  48   AFDELING  E.  Omzetting  in  uitvoerend  beslag  ....................................................................................................................  48   HOOFDSTUK  V.  Uitvoerend  beslag  op  onroerende  goederen  ........................................................................  49   AFDELING  A.  Vereisten  .................................................................................................................................................................  49   1.  Begrip,  functie  en  belang  ...................................................................................................................................................  49   a.  Begrip  ...................................................................................................................................................................................  49   b.  Functie  .................................................................................................................................................................................  49   c.  Belang  ...................................................................................................................................................................................  49   2.  Voorwaarden  ..........................................................................................................................................................................  50   a.  Vaststaande  en  zekere  opeisbare  schuldvordering  .........................................................................................  50   b.  Uitvoerbare  titel  ..............................................................................................................................................................  50   1°  Begrip  ............................................................................................................................................................................  50   2°  Inhoudelijke  vereisten  ...........................................................................................................................................  50   a)  Precisering  van  de  schuld  ...............................................................................................................................  50   b)  Uitdrukkelijk  ........................................................................................................................................................  51   c)  Bepaalbaar  .............................................................................................................................................................  51   3°  Actueel  ..........................................................................................................................................................................  51   4°  Gericht  tegen  de  beslagene  ..................................................................................................................................  52   a)  Principe  ...................................................................................................................................................................  52   b)  Uitzonderingen  ....................................................................................................................................................  52   i)  Door  hypothecaire  schuldeiser  ................................................................................................................  52   ii)  Door  de  fiscus  .................................................................................................................................................  52   iii)  Tegen  echtgenoten  .....................................................................................................................................  52   iv)  Tegen  rechtsopvolgers  ..............................................................................................................................  52   AFDELING  B.  Uitoefening  verhaalsrecht  ...............................................................................................................................  53   1.  Beginsel:  Keuzerecht  bij  verhaal  ....................................................................................................................................  53   2.  Uitzonderingen  ......................................................................................................................................................................  53   1°  Rechtsmisbruik  .........................................................................................................................................................  53   2°  Art.  1563  GerW  –  uitwinning  door  hypothecaire  schuldeiser  ..............................................................  53   3°  Art.  1619  GerW  –  keuzerecht  van  de  schuldenaar  ....................................................................................  54   a)  Begrip  ......................................................................................................................................................................  54   b)  Ratio  .........................................................................................................................................................................  54   AFDELING  C.  Procedure  van  uitvoerend  onroerend  beslag  .........................................................................................  55   1.  Algemene  opmerkingen  .....................................................................................................................................................  55   a.  Basisprocedure  van  gedwongen  tenuitvoerlegging  .........................................................................................  55   b.  Onderscheiden  proceshandelingen  van  de  “basisprocedure”  ....................................................................  55  

191

2.  Verzoeningspoging  voorafgaandelijk  aan  de  rechtspleging  ..............................................................................  56   a.  Art.  59  Wet  Hypothecair  Krediet  ..............................................................................................................................  56   1°  Regel  ..............................................................................................................................................................................  56   2°  Toepassingsgebied  ..................................................................................................................................................  56   3°  Procedure  ....................................................................................................................................................................  56   4°  Sanctie:  relatieve  nietigheid  ................................................................................................................................  57   3.  Bevel  tot  betalen  ...................................................................................................................................................................  57   a.  Begrip  en  inhoud  .............................................................................................................................................................  57   b.  Aan  wie?  ..............................................................................................................................................................................  57   1°  Algemene  regel  ..........................................................................................................................................................  58   2°  Uitwinning  op  gemeenschappelijke  goederen  van  echtgenoten  .........................................................  58   3°  Uitwinning  van  derde-­‐bezitter  door  hypothecaire  schuldeiser  ..........................................................  58   c.  Geldigheidsduur  ...............................................................................................................................................................  59   d.  Overschrijving  van  het  bevel  .....................................................................................................................................  59   e.  Gevolgen  van  betekening  van  het  bevel  ................................................................................................................  59   1°  Algemeen  .....................................................................................................................................................................  59   2°  In  geval  van  niet-­‐overgeschreven  bevel  .........................................................................................................  59   3°  In  geval  van  overgeschreven  bevel  ..................................................................................................................  60   a)  Algemeen  ................................................................................................................................................................  60   b)  Relatieve  beschikkingsonbevoegdheid  (1577  I  GerW)  .....................................................................  60   c)  Bescherming  tegen  niet  gepubliceerde  eerdere  beschikkingen  (1577  II  GerW)  ....................  61   d)  Op  het  vlak  van  genot  en  gebruik  ................................................................................................................  61   i)  Gebruik  van  het  goed  ...................................................................................................................................  61   ii)  Vruchten  van  het  goed  ...............................................................................................................................  62   iii)  Huur-­‐en  pachtgelden  .................................................................................................................................  62   (1)  Onroerendmaking    (art.  1576  I  GerW)  .........................................................................................  62   (2)  Inning  van  huurgelden  (art.  1576  II  GerW)  ...............................................................................  63   iv)  Huurovereenkomsten  (art.  1575  GerW)  ...........................................................................................  63   f.  Rechtsmiddelen  tegen  bevel  .......................................................................................................................................  64   i)  Beginsel  ..............................................................................................................................................................  64   ii)  Grieven  ..............................................................................................................................................................  64   (1)  Regelmatigheid  van  het  bevel  ..........................................................................................................  64   (2)  Rechtmatigheid  van  het  bevel  ..........................................................................................................  64   iii)  Gevolgen  .........................................................................................................................................................  65   (1)  Regelmatigheid  van  het  bevel  ..........................................................................................................  65   (2)  Rechtmatigheid  van  het  bevel  ..........................................................................................................  65   4.  Het  beslagexploot  .................................................................................................................................................................  65   a.  Begrip  en  inhoud  .............................................................................................................................................................  65   b.  Betekening  .........................................................................................................................................................................  66   1°  Regel  ..............................................................................................................................................................................  66   2°  Sanctie  ...........................................................................................................................................................................  66   c.  Overschrijving  ..................................................................................................................................................................  67   1°  Regel  (art.  1569  I  GerW)  .......................................................................................................................................  67   2°  Sanctie  ...........................................................................................................................................................................  67   3°  Geldigheidsduur  (art.  1569  II  &  III  GerW)  ....................................................................................................  67   d.  Gevolgen  van  de  overschrijving  van  het  beslagexploot  .................................................................................  68   e.  Saisie  sur  saisie  ne  vaut  ................................................................................................................................................  68   1°  Eenheid  van  beslag  ..................................................................................................................................................  68   a)  Beginsel:  initiatiefrecht  tot  vervolging  rust  uitsluitend  bij  de  eerste  beslaglegger  ...............  68  

192

b)  Situaties  waarin  de  latere  beslaglegger  ook  (initiatief)recht  tot  vervolging  verkrijgt  ........  68   2°  Indeplaatsstelling  .....................................................................................................................................................  69   a)  Procedure  ...............................................................................................................................................................  69   b)  Minnelijke  indeplaatsstelling  ........................................................................................................................  70   c)  Gevolgen  .................................................................................................................................................................  70   3°  Samenvoeging  mits  toepassing  van  artikel  1608  GerW  ..........................................................................  71   a)  Hypothese  ..............................................................................................................................................................  71   b)  Procedure  en  gevolgen  ....................................................................................................................................  71   c)  Artikel  1607  GerW  .............................................................................................................................................  71   4°  Overschrijving  na  doorhaling/  handlichting  van  het  oorspronkelijk  beslag  .................................  71   a)  Artikel  1612  GerW  .............................................................................................................................................  72   b)  Bijzonder  geval:  handlichting  zonder  doorhaling  ................................................................................  72   5.  Verzoekschrift  en  beschikking  tot  aanstelling  van  een  notaris  met  het  oog  op  de  openbare  verkoop  ...........................................................................................................................................................................................................  73   a.  Vooraf  ...................................................................................................................................................................................  73   b.  Verzoekschrift  tot  aanstelling  van  notaris  ...........................................................................................................  73   1°  Termijn  .........................................................................................................................................................................  73   2°  Bevoegdheid  rechter  ..............................................................................................................................................  73   a)  Territoriale  bevoegheid  ...................................................................................................................................  73   b)  Discretionaire  bevoegdheid  m.b.t.  aan  te  stellen  notaris  ..................................................................  73   c)  Controlebevoegdheid  m.b.t.  regelmatigheid  en  rechtmatigheid  ....................................................  74   i)  Regelmatigheid  van  de  procedure  .........................................................................................................  74   ii)  Rechtmatigheid  van  de  procedure  ........................................................................................................  74   (1)  De  schuldvordering  is  verdwenen  uit  het  vermogen  van  de  schuldeiser  .....................  74   (2)  De  opeisbaarheid  van  de  schuldvordering  is  opgeschort  ....................................................  74   (3)  De  schuldvordering  is  (geheel  of  gedeeltelijk)  uitgedoofd.  ................................................  75   Dit  kan  het  geval  zijn:  .................................................................................................................................  75   c.  Beschikking  ........................................................................................................................................................................  75   1°  Inhoud  van  de  beschikking  ..................................................................................................................................  75   a)  Termijn  van  toewijzing  ....................................................................................................................................  75   b)  Toegang  tot  het  onroerend  goed  .................................................................................................................  76   2°  Mededeling  van  de  beschikking  .........................................................................................................................  76   a)  Aan  de  notaris  ......................................................................................................................................................  77   b)  Aan  de  beslagen  schuldenaar  ........................................................................................................................  77   3°  Rechtsmiddelen  tegen  de  beschikking  ...........................................................................................................  77   4°  Gevolgen  .......................................................................................................................................................................  78   6.  Verzoekschrift  en  beschikking  tot  aanstelling  van  een  notaris  met  het  oog  op  de  verkoop  uit  de   hand  .................................................................................................................................................................................................  78   a.  Vooraf  ...................................................................................................................................................................................  78   b.  Achtergrond  ......................................................................................................................................................................  78   c.  Vergelijking  met  procedure  van  de  openbare  verkoop  ..................................................................................  78   1°  Vooraf  ............................................................................................................................................................................  79   2°  Ontstentenis  van  verplichte  keuze  door  onbetaalde  verkoper  ............................................................  79   3°  Ontstentenis  aan  gemeenmaking  ......................................................................................................................  79   4°  Geen  recht  van  hoger  bod  (m.u.v.  art.  1580bis  V  en  1580ter  V  GerW)  ............................................  79   5°  Ontstentenis  van  de  procedure  van  rouwkoop  ..........................................................................................  79   6°  Ontstentenis  aan  gerechtelijke  commandverklaring  ...............................................................................  80   d.  Artikel  1580  ter  GerW  ..................................................................................................................................................  80   1°  Verzoekschrift  ...........................................................................................................................................................  80  

193

a)  Op  verzoek  van  beslaglegger  .........................................................................................................................  80   b)  Termijn  ...................................................................................................................................................................  80   c)  Inhoud  en  bijlagen  ..............................................................................................................................................  80   2°  Beschikking  .................................................................................................................................................................  81   a)  Inhoud  .....................................................................................................................................................................  81   b)  Gevolgen  .................................................................................................................................................................  81   c)  Rechtsmiddelen  ...................................................................................................................................................  82   e.  Artikel  1580  bis  GerW  ..................................................................................................................................................  82   1°  Verzoekschrift  ...........................................................................................................................................................  82   a)  Verzoekende  partijen  .......................................................................................................................................  82   b)  Termijn  ...................................................................................................................................................................  82   c)  Inhoud  en  bijlagen  ..............................................................................................................................................  83   2°  Beschikking  .................................................................................................................................................................  83   a)  Inhoud  .....................................................................................................................................................................  83   b)  Gevolgen  .................................................................................................................................................................  83   f.  Verandering  van  de  verkoop  uit  de  hand  naar  de  openbare  verkoop  (en  vice  versa)?  ....................  84   1°  Verandering  van  de  verkoop  uit  de  hand  naar  de  openbare  verkoop  (art.  1580quater  GerW)  ...............................................................................................................................................................................................  84   a)  Uitdrukkelijke  optie  ...........................................................................................................................................  84   b)  Geen  verplichting  ...............................................................................................................................................  85   c)  Oproeping  en  horen  van  schuldeisers  .......................................................................................................  85   2°  Verandering  van  de  openbare  verkoop  naar  de  verkoop  uit  de  hand  ..............................................  85   a)  Op  verzoek  van  de  schuldeiser(s)  ...............................................................................................................  85   b)  Op  verzoek  van  de  belanghebbende  partij  –  m.u.v.  de  beslagene  .................................................  86   7.  Procedure  van  openbare  verkoping  (veiling)  ..........................................................................................................  86   a.  Vooraf  ...................................................................................................................................................................................  86   b.  Verkoopsvoorwaarden  .................................................................................................................................................  86   1°  Begrip  ............................................................................................................................................................................  87   2°  Rol  van  de  notaris  ....................................................................................................................................................  87   3°  Inhoud  ...........................................................................................................................................................................  87   a)  Algemene  verkoopsvoorwaarden  ...............................................................................................................  87   b)  Bijzondere  verkoopsvoorwaarden  .............................................................................................................  88   i)  Begrip  en  beginsel  .........................................................................................................................................  88   ii)  Vermeldingen  met  betrekking  tot  de  openbare  verkoop  (art.  1587  GerW)  .......................  88   iii)  Vermeldingen  omtrent  het  onroerend  goed  ...................................................................................  89   (1)  Algemeen  ..................................................................................................................................................  89   (2)  Huurovereenkomst  ..............................................................................................................................  89   (3)  Uitzettingsbeding  ..................................................................................................................................  91   (4)  Voorkooprecht  ........................................................................................................................................  92   (5)  Kettingbeding  ..........................................................................................................................................  92   (6)  Solidariteitsbeding  ................................................................................................................................  92   (7)  Lotenvorming  en  recht  van  hoger  bod  bij  onroerende  goederen  door  bestemming  ..............................................................................................................................................................................  93   4°  Aanmaning  tot  inzage  van  de  verkoopsvoorwaarden  .............................................................................  94   a)  Termijn  ....................................................................................................................................................................  94   b)  Aan  wie?  .................................................................................................................................................................  94   c)  Scharnierfunctie  van  het  aanmaningsexploot  ........................................................................................  95   i)  Eis  tot  nietigverklaring  ................................................................................................................................  95   ii)  Tegenspraak  tegen  verkoopsvoorwaarden  ......................................................................................  96  

194

(1)  Vervaltermijn  van  tegenspraak  .......................................................................................................  96   (2)  Voorwerp  van  tegenspraak:  inhoud  van  verkoopsvoorwaarden  ....................................  96   (3)  Procedure  van  tegenspraak  ..............................................................................................................  97   iii)  Verplichte  keuze  door  onbetaalde  verkoper  (beschermd  met  onroerend  voorrecht)   (art.  1583  GerW)  ................................................................................................................................................  97   d)  Kantmelding  van  de  aanmaning  ..................................................................................................................  98   i)  Begrip  ..................................................................................................................................................................  98   ii)  Gemeenmaking  ..............................................................................................................................................  98   iii)  Gevolgen  van  betaling  aan  vervolgende  schuldeiser  ..................................................................  99   iv)  Overlijden  van  de  vervolgende  partij  .................................................................................................  99   c.  Openbare  verkoping  (veiling)  ....................................................................................................................................  99   1°  Termijn  .........................................................................................................................................................................  99   2°  Verzoek  tot  verkoop  -­‐  initiatiefnemer  ............................................................................................................  99   3°  Rol  van  de  notaris  .................................................................................................................................................  100   4°  Verloop  van  de  zitting  .........................................................................................................................................  100   a)  Openbare  voorlezing  en  aankondiging  van  de  kosten  ....................................................................  100   b)  Verhaal  van  de  kosten  van  de  koper  op  vervolgende  schuldeiser  mogelijk  ..........................  101   c)  Dadelijke  uitwinning  ......................................................................................................................................  101   d)  Instelprijs  –  premie  -­‐  afmijning  .................................................................................................................  101   i)  Instelprijs  (art.  1587  III  GerW)  .............................................................................................................  101   (1)  Begrip  ......................................................................................................................................................  101   (2)  Boedelschuld?  ......................................................................................................................................  102   ii)  Afmijning  .......................................................................................................................................................  102   iii)  Premies  .........................................................................................................................................................  102   (1)  Begrip  ......................................................................................................................................................  102   (2)  In  geval  van  instelprijs  -­‐  verplicht  ...............................................................................................  102   (3)  Bij  gebrek  aan  instelprijs  -­‐  facultatief  ........................................................................................  103   (4)  Bevoorrechte  gerechtskost  ............................................................................................................  103   e)  Toewijzing  ..........................................................................................................................................................  104   i)  Begrip  ...............................................................................................................................................................  104   ii)  De  vaststelling  van  het  hoogste  bod  (“zogenaamde”  toewijzing)  ........................................  104   iii)  De  “eigenlijke”  toewijzing  –  verificatie  van  de  identiteit  van  de  koper  en  aanvaarding   door  de  verkoper/verzoeker  .....................................................................................................................  105   (1)  Cruciaal  controlemoment  ...............................................................................................................  105   (2)  Vaststelling  van  de  identiteit  van  de  koper  –  controle  van  geldige   vertegenwoordiging  .................................................................................................................................  105   (3)  Aanvaarding  of  weigering  van  het  bod  .....................................................................................  107   (4)  Borgstelling  ...........................................................................................................................................  109   5°  Recht  van  hoger  bod  ............................................................................................................................................  110   a)  Beginsel  ................................................................................................................................................................  110   b)  Voorwaarden  ....................................................................................................................................................  110   i)  Termijn  ............................................................................................................................................................  110   ii)  Bedrag  ............................................................................................................................................................  111   iii)  Vorm  ..............................................................................................................................................................  111   c)  Rol  van  de  notaris  ............................................................................................................................................  111   d)  Publiciteit  van  hoger  bod  en  aankondiging  nieuwe  zitdag  ...........................................................  111   i)  Publiciteit  van  hoger  bod  ........................................................................................................................  112   ii)  Aankondiging  en  organisatie  van  nieuwe  zitdag  .........................................................................  112   d.  Rouwkoop    (herveiling)  ............................................................................................................................................  112  

195

i)  Begrip  ...............................................................................................................................................................  112   ii)  Toepassingsgebied  ...................................................................................................................................  113   iii)  Initiatiefrecht  .............................................................................................................................................  113   iv)  Tegen  wie?  ...................................................................................................................................................  114   (1)  Koper  –  lastgever  ................................................................................................................................  114   (2)  Mede-­‐eigenaar?  ...................................................................................................................................  114   (3)  Derde  verkrijger  .................................................................................................................................  114   v)  Procedurele  vereisten  .............................................................................................................................  114   vi)  Publiciteit  –  aankondiging  -­‐  toewijzing  ..........................................................................................  115   (1)  Publiciteit  ...............................................................................................................................................  115   (2)  Aankondiging  .......................................................................................................................................  115   (3)  Toewijzing  .............................................................................................................................................  116   vii)  Gevolgen  .....................................................................................................................................................  116   (1)  Zakenrechtelijk  ....................................................................................................................................  116   (2)  Verbintenisrechtelijk  ........................................................................................................................  116   e.  Gevolgen  van  de  toewijzing  .....................................................................................................................................  117   i)  Eigendomsoverdracht  ..............................................................................................................................  117   (1)  Tijdstip  van  overgang  van  eigendom  .........................................................................................  117   (2)  Nemo  plus  iuris  transferre  quam  ipse  habet  .............................................................................  117   De  koper  verkrijgt  het  goed  als  bijzondere  rechtsopvolger  van  de  schuldenaar.  Hij   heeft  dus  geen  andere  rechten  dan  de  beslagene  zelf  op  het  onroerend  goed  had   (Nemo  plus  iuris  transferre  quam  ipse  haberet).  Indien  de  beslagene  dus  geen  eigenaar   van  het  goed  was,  zal  de  koper  evenmin  eigenaar  worden  ingevolge  het  nemo  plus-­‐ beginsel.  .........................................................................................................................................................  117   ii)  Overwijzing  van  rechten  op  de  prijs  .................................................................................................  117   iii)  Overgang  van  risico  en  kwalitatieve  rechten  ...............................................................................  118   iv)  Andere  verbintenisrechtelijke  regels  uit  de  koop  ......................................................................  118   f.  Formaliteiten  na  de  toewijzing  ...............................................................................................................................  119   1°  Betaling  ......................................................................................................................................................................  119   a)  Inhoud  van  de  betalingsverplichting  van  de  koper  ..........................................................................  119   b)  Bevrijdende  betaling  ......................................................................................................................................  120   2°  Afgifte  titel  ................................................................................................................................................................  120   a)  Begrip  titel  aan  de  koper  ..............................................................................................................................  121   b)  Termijn  van  afgifte  .........................................................................................................................................  121   3°  Hypothecaire  publiciteit  ....................................................................................................................................  121   4°  Betekening  van  uittreksel  uit  akte  van  toewijzing  aan  beslagene  ...................................................  121   a)  Begrip  en  wijze  .................................................................................................................................................  121   b)  Gevolgen  ..............................................................................................................................................................  122   g.  Incident  hangende  de  procedure:  vordering  tot  onttrekking  ...................................................................  123   1°  Begrip  .........................................................................................................................................................................  123   2°  Procedure  .................................................................................................................................................................  124   a)  Vereisten  .............................................................................................................................................................  124   b)  Kennisgeving  aan  de  notaris  en  gevolgen  ............................................................................................  124   c)  Kantmelding  van  de  eis  .................................................................................................................................  124   d)  Beschikking  ........................................................................................................................................................  124   HOOFDSTUK  VI.  Bijzondere  gerechtelijke  verkopingen  ................................................................................  124   AFDELING  A.  Inleiding  ...............................................................................................................................................................  125   1.  Vooraf  .....................................................................................................................................................................................  125  

196

2.  Verschil  ..................................................................................................................................................................................  125   AFDELING  B.  Verkoop  van  goederen  uit  een  failliete  boedel  ...................................................................................  125   1.  Rechtspleging  ......................................................................................................................................................................  126   a.  Vooraf  ................................................................................................................................................................................  126   1°  Vorm  van  de  verkoop:  zowel  openbare  verkoop  als  verkoop  uit  de  hand  mogelijk  ...............  126   2°  Bijzonder  geval:  Onroerend  goed  belast  met  bodemvervuiling  .......................................................  126   a)  Schets  van  problematiek  ..............................................................................................................................  126   b)  Financiering  van  het  oriënterend  bodemonderzoek  .......................................................................  127   c)  Financiering  van  de  sanering  .....................................................................................................................  127   3°  Voorafgaande  machtiging  van  rechter-­‐commissaris:  vereist  voor  beide  procedures  ............  127   a)  Rol  van  de  rechter-­‐commissaris  ...............................................................................................................  127   b)  Op  verzoek  van  de  curator  of  een  hypothecaire  schuldeiser  .......................................................  128   4°  De  (niet-­‐)gebondenheid  van  de  curatoren/notaris)  aan  de  (hoogste)  biedingen  ....................  128   5°  Tegenwerpelijkheid  van  een  lopende  verkoopsovereenkomst  aan  de  failliete  boedel  .........  129   a)  Verkoper  als  gefailleerde  .............................................................................................................................  129   i)  Meerderheidsstrekking  ............................................................................................................................  129   ii)  Minderheidsstrekking  .............................................................................................................................  130   b)  Koper  als  gefailleerde  ....................................................................................................................................  130   b.  Openbare  verkoop  .......................................................................................................................................................  131   1°  Beginselen  ................................................................................................................................................................  131   a)  Eigen  regime  van  rechtspleging  (art.  1190  –  1193  GerW)  ............................................................  131   b)  “Tussenkomst”  van  de  vrederechter  ......................................................................................................  131   2°  Vergelijking  met  de  openbare  verkoop  na  uitvoerend  beslag  ...........................................................  132   a)  Voorafgaande  goedkeuring  van  verkoopsvoorwaarden  ................................................................  132   b)  Gebrek  aan  verplichte  aanmaning  van  schuldeisers  tot  inzage  van  verkoopsvoorwaarden  .......................................................................................................................................................................................  132   c)  Verplichte  uitnodiging  van  schuldeisers  voor  de  zitdag  m.h.o.  overwijzing  van  de  prijs  133   d)  Verloop  van  de  zitting  ...................................................................................................................................  133   i)  Artikel  1193  GerW  .....................................................................................................................................  133   ii)  Aanvaarding  van  bod  ...............................................................................................................................  134   iii)  Op  verzoek  en  mits  toestemming  van  de  curator  /  hypothecaire  schuldeiser  .............  134   e)  Overwijzing  van  de  prijs  –  bevrijdende  betaling  ...............................................................................  134   f)  Onverdeeldheid  .................................................................................................................................................  135   c.  Verkoop  uit  de  hand  (art.  1193  ter  GerW)  ........................................................................................................  135   1°  Toepassingsgebied  ...............................................................................................................................................  135   2°  Verzoekschrift  tot  machtiging  .........................................................................................................................  136   a)  Vormvereisten  en  inhoud  ............................................................................................................................  136   b)  Voorafgaandelijk  verzoek  ............................................................................................................................  136   3°  Beschikking  van  de  rechter  ..............................................................................................................................  136   a)  Bevoegde  rechter  .............................................................................................................................................  136   b)  Inhoud  ..................................................................................................................................................................  137   i)  Oproepingsplicht  en  hoorrecht  van  schuldeiser  ...........................................................................  137   ii)  Motivering  ....................................................................................................................................................  137   iii)  Voorwaarden  .............................................................................................................................................  138   c)  Rechtsmiddelen  ................................................................................................................................................  138   i)  Gemeen  recht  ................................................................................................................................................  138   2.  Interferentie  van  de  faillissementsprocedure  met  het  uitvoerend  beslag  ...............................................  138   a.  Vooraf  ................................................................................................................................................................................  138   b.  Uitvoerend  beslag  nà  faillissementsprocedure  ..............................................................................................  139  

197

1°  Chirografaire  en  algemeen  bevoorrechte  schuldeisers  ........................................................................  139   2°  Een  niet-­‐eerst  ingeschreven  hypothecaire  of  bijzonder  bevoorrechte  schuldeiser  ................  139   3°  De  eerst  ingeschreven  hypothecaire  schuldeiser  ...................................................................................  140   c.  Reeds  opgestart  uitvoerend  beslag  ......................................................................................................................  140   1°  Chirografaire  en  algemeen  bevoorrechte  schuldeisers  ........................................................................  140   a)  Principe  :  art.  25  I  Faill  W  .............................................................................................................................  140   b)  Uitzondering:  art.  25  II  en  III  FaillW  .......................................................................................................  141   2°  Een  niet-­‐eerst  ingeschreven  hypothecaire  of  bijzonder  bevoorrechte  schuldeiser  ................  142   a)  Bevel  tot  betaling  reeds  betekend  maar  nog  niet  overgeschreven  ............................................  142   b)  Bevel  tot  betaling  reeds  overgeschreven  ..............................................................................................  142   3°  De  eerst  ingeschreven  hypothecaire  schuldeiser  ...................................................................................  142   AFDELING  C.  Verkoop  van  goederen  uit  een  collectieve  schuldenregeling  .......................................................  145   1.  Vooraf  .....................................................................................................................................................................................  145   2.  Rechtspleging  ......................................................................................................................................................................  145   a.  Rechtspleging  vóór  de  wetswijziging  van  13  december  2005  .................................................................  145   b.  Rechtspleging  nà  de  wetswijziging  van  13  december  2005  .....................................................................  146   1°  Algemene  regel  van  artikel  1675/14bis  GerW  ........................................................................................  146   a)  Artikel  1675/14bis  GerW  .............................................................................................................................  146   b)  Toepassingsgebied  en  verzoekende  partij  in  de  diverse  hypotheses  ......................................  146   i)  Onderhandelingsfase  ................................................................................................................................  146   ii)  Minnelijke  aanzuiveringsregeling  ......................................................................................................  147   iii)  Gerechtelijke  aanzuiveringsregeling  ...............................................................................................  147   2°  Openbare  verkoop  (veiling)  .............................................................................................................................  148   3°  Verkoop  uit  de  hand  .............................................................................................................................................  148   4°  Gevolgen  ....................................................................................................................................................................  148   a)  Overwijzing  van  de  prijs  ...............................................................................................................................  148   b)  Rangregeling  .....................................................................................................................................................  149   c)  Bevrijdende  betaling  –  notarieel  getuigschrift  ...................................................................................  149   3.  Interferentie  van  de  collectieve  schuldenregeling  met  het  uitvoerend  onroerend  beslag  ...............  149   a.  Uitvoerend  beslag  na  toelating  tot  collectieve  schuldenregeling  ...........................................................  149   b.  Reeds  opgestart  uitvoerend  beslag  ......................................................................................................................  150   1°  Beginsel:  art.  1675/7  §  1  en  §2  GerW  ..........................................................................................................  150   2°  Reeds  afgesloten  rangregeling  ........................................................................................................................  150   3°  Reeds  aangeplakte  verkoop  ..............................................................................................................................  150   AFDELING  D.  Verkoop  in  het  kader  van  overdracht  van  onderneming  onder  WCO  ......................................  152   1.  Vooraf  .....................................................................................................................................................................................  152   2.  Rechtspleging  ......................................................................................................................................................................  152   a.  Geen  overdracht  “onder  gerechtelijk  gezag”  ....................................................................................................  152   1°  Gemeen  recht  ..........................................................................................................................................................  152   2°  Aandachtspunten  voor  de  notaris  mho  eventuele  nakende  faillissementsprocedure  ...........  152   b.  Overdracht  “onder  gerechtelijk  gezag”  ..............................................................................................................  152   1°  Initiatiefrecht  ..........................................................................................................................................................  153   2°  Rechtspleging  m.h.o  aanvraag  van  voorafgaande  machtiging  ..........................................................  153   a)  Cruciale  rol  van  de  gerechtsmandataris  ................................................................................................  153   b)  Hoorrecht  ............................................................................................................................................................  153   c)  “Tegenspraak”  ...................................................................................................................................................  154   d)  Verzoekschrift  ..................................................................................................................................................  154   3°  Beschikking  ..............................................................................................................................................................  154   4°  Gevolgen  ....................................................................................................................................................................  155  

198

a)  Dwangvertegenwoordiging  bij  ondertekening  ..................................................................................  155   b)  Overwijzing  op  de  prijs  en  rangregeling  ...............................................................................................  155   c)  Doorhaling  van  de  inschrijvingen  .............................................................................................................  155   3.  Interferentie  van  de  WCO  met  het  uitvoerend  onroerend  beslag  ................................................................  155   a.  Uitvoerend  beslag  na  opschorting  krachtens  de  Wet  Continuïteit  Ondernemingen  ......................  155   b.  Reeds  opgestart  uitvoerend  beslag  ......................................................................................................................  156   1°  Beginsel:  art.  30  I  WCO  -­‐  31  II  WCO  ..............................................................................................................  156   2°  Bijzondere  situatie:  openbare  verkoop  reeds  voltrokken  ..................................................................  156   AFDELING  E.  Verkoop  van  goederen  uit  een  beneficiaire  nalatenschap  .............................................................  158   1.  Vooraf  .....................................................................................................................................................................................  158   2.  Rechtspleging  ......................................................................................................................................................................  158   a.  Algemeen  geldende  beginselen  voor  beide  procedures  .............................................................................  158   1°  Voorafgaande  machtiging  ..................................................................................................................................  158   2°  Overwijzing  op  de  prijs  .......................................................................................................................................  158   b.  Openbare  verkoop  (art.  1189  GerW)  ..................................................................................................................  158   1°  “Gemeenschappelijke”  rechtspleging  in  het  kader  van  faillissement  en  een  beneficiaire   nalatenschap  .................................................................................................................................................................  158   2°  Bevoegde  rechtbank  ............................................................................................................................................  159   c.  Verkoop  uit  de  hand  (art.  1193bis  GerW)  .........................................................................................................  159   3.  Interferentie  van  de  beneficiaire  aanvaarding  met  het  uitvoerend  onroerend  beslag  .......................  160   a.  Vooraf  ................................................................................................................................................................................  160   b.  Uitvoerend  beslag  na  beneficiaire  aanvaarding  .............................................................................................  160   1°  Chirografaire  en  algemeen  bevoorrechte  schuldeisers  ........................................................................  160   2°  Separatisten  .............................................................................................................................................................  160   c.  Reeds  opgestart  uitvoerend  beslag  ......................................................................................................................  161   1°  Chirografaire  en  algemeen  bevoorrechte  schuldeisers  ........................................................................  161   2°  Separatisten  .............................................................................................................................................................  161   HOOFDSTUK  VII.  Rangregeling  ...............................................................................................................................  161   AFDELING  A.  Begrip  –  functie  en  belang  ............................................................................................................................  161   1.  Begrip  .....................................................................................................................................................................................  161   2.  Functie  ....................................................................................................................................................................................  162   3.  Belang  .....................................................................................................................................................................................  162   AFDELING  B.  Toepassingsgebied  ..........................................................................................................................................  164   1.  Beginsel  :  artikel  1654  GerW  ........................................................................................................................................  164   2.  Overzicht  ...............................................................................................................................................................................  164   AFDELING  C.  Schuldeisers  die  opkomen  in  de  samenloop  en  rangregeling  ......................................................  165   1.  Vooraf  .....................................................................................................................................................................................  165   2.  Boedelschuldeisers  en  gelijkgestelde  schuldeisers  ............................................................................................  165   a.  Boedelschulden  :  gerechtskosten  en  buitengewone  kosten  van  vervolging  ......................................  165   b.  Het  onroerend  voorrecht  van  de  zaakverzekeraar  .......................................................................................  165   c.  Ontvanger  van  registratierechten  krachtens  artikel  184bis  WReg.  .......................................................  166   3.  Schuldeisers  aan  wie  het  beslag  gemeen  is  gemaakt  door  de  kantmelding  van  de  aanmaning  om   inzage  te  nemen  in  de  verkoopsvoorwaarden  ..........................................................................................................  166   4.  Schuldeisers  die  een  in–  of  overschrijving  namen  voor  de  overschrijving  van  de  definitieve   toewijzing  (ook  na  de  kantmelding  van  de  aanmaning  ex  art.  1584  GerW)  .................................................  166   5.  Bijzonder  bevoorrechte  schuldeiser  zonder  publiciteit  -­‐  Occulte  hypotheek    van  de   successierechten  (artikel  84  en  86  WSucc.)  ...............................................................................................................  167   6.  Schuldeisers  die  verzet  hebben  gedaan  op  de  prijs  (inbegrepen  fiscale  notificaties)  .........................  167  

199

a.  Begrip  :  verzet  tegen  de  prijs  ..................................................................................................................................  167   b.  Vereisten  ..........................................................................................................................................................................  167   1°  Vorm  ...........................................................................................................................................................................  167   2°  Termijn  ......................................................................................................................................................................  168   3°  Uitvoerbare  titel  ....................................................................................................................................................  169   c.  Bijzondere  positie  voor  fiscus  en  sociale  zekerheid  .....................................................................................  169   7.  Andere  schuldeisers  die  blijken  uit  de  beslagberichten  ...................................................................................  170   a.  Schuldeisers  in  aanmerking  voor  dividend  ......................................................................................................  170   b.  Schuldeisers  die  niet  in  aanmerking  komen  voor  dividend  ......................................................................  171   8.  Overige  schuldeisers,  inbegrepen  de  schuldeisers  die  derdenbeslag  leggen  onder  de  notaris  ......  171   a.  Overige  schuldeisers  komen  niet  op  in  de  rangregeling  .............................................................................  171   b.  Rechtsgevolg  van  een  laattijdig  derdenbeslag  ................................................................................................  171   AFDELING  D.  Rechtspleging  ....................................................................................................................................................  173   1.  Rol  van  de  notaris  ..............................................................................................................................................................  173   a.  Initiatiefrecht  .................................................................................................................................................................  173   b.  Bemiddelende  rol  ........................................................................................................................................................  173   c.  “Samenloop”  met  een  gerechtelijke  vereffening-­‐verdeling  .......................................................................  173   2.  Opmaak  proces-­‐verbaal  van  rangregeling  ..............................................................................................................  174   3.  Inhoud  van  het  proces-­‐verbaal  van  rangregeling  ...............................................................................................  174   a.  Vooraf  ................................................................................................................................................................................  174   b.  De  te  verdelen  boedel  ................................................................................................................................................  174   1°  Bruto  actief  ..............................................................................................................................................................  175   2°  “Boedelschulden”  (passiva  specifiek  verbonden  aan  de  beslagprocedure  en  de  afwikkeling   via  de  procedure  van  rangregeling)  ...................................................................................................................  175   (1) Notariële kosten  ....................................................................................................................................  175   (2) Gerechtskosten  ......................................................................................................................................  176   (3) De buitengewone kosten van vervolging  .....................................................................................  176   3°  De  “Boedelschulden”  van  de  boedel  waarin  de  beslagene  slechts  een  aandeel  heeft  .............  177   c.  De  verdeling  van  het  overblijvende  (semi-­‐bruto-­‐)actief  ............................................................................  178   1°  Beoordeling  en  begroting  van  de  schuldvorderingen  “in  de  boedel”  .............................................  178   a)  Beoordeling  van  de  schuldvordering  ......................................................................................................  178   i) Actueel en uitvoerbaar  ................................................................................................................................  178   ii) Schuldvordering met opschortende tijdsbepaling  .............................................................................  179   iii) Schuldvordering onder opschortende of ontbindende voorwaarde  ...........................................  179   b)  Begroting  van  de  schuldvordering  ..........................................................................................................  180   2°  Rangschikking  ........................................................................................................................................................  180   a)  Bevoorrechte  schuldvordering  van  de  landverzekeraar  (art.  60  WLO)  ..................................  181   b)  Bijzondere  bevoorrechte  en  hypothecaire  schuldvorderingen  ..................................................  181   c)  Algemeen  bevoorrechte  schuldvorderingen  .......................................................................................  181   d)  Chirografaire  schuldvorderingen  en  achtergestelde  schuldvorderingen  ..............................  181   e)  Beslagene  zelf  ....................................................................................................................................................  182   4.  Aanmaning  tot  inzage  van  het  proces-­‐verbaal  van  rangregeling  .................................................................  182   a.  Termijn  .............................................................................................................................................................................  182   b.  Aan  wie?  ...........................................................................................................................................................................  182   1°  Alle  schuldeisers  vermeld  in  het  proces-­‐verbaal  van  rangregeling  ................................................  182   2°  (Rouw)koper?  .........................................................................................................................................................  183   c.  Vorm  ..................................................................................................................................................................................  183   5.  Tegenspraak  tegen  proces-­‐verbaal  ............................................................................................................................  184   a.  Vervaltermijn  .................................................................................................................................................................  184  

200

b.  Vorm  ..................................................................................................................................................................................  184   6.  Beslechting  van  de  tegenspraak  ..................................................................................................................................  185   a.  Minnelijke  beslechting  ...............................................................................................................................................  185   b.  Gerechtelijke  beslechting  .........................................................................................................................................  185   7.  Afsluiting  rangregeling  ....................................................................................................................................................  185   a.  Minnelijke  afsluiting:  artikel  1645  GerW  ..........................................................................................................  186   b.  “Gerechtelijke”  afsluiting  ..........................................................................................................................................  186   c.  Vermelding  in  het  Centraal  Beslagberichtenbestand  ...................................................................................  186   AFDELING  E.  Notarieel  getuigschrift  ...................................................................................................................................  187   1.  Begrip  .....................................................................................................................................................................................  187   2.  Inhoud  van  de  akte  ............................................................................................................................................................  187   3.  Gevolg  en  belang  ................................................................................................................................................................  187  

201