Normativní omezení propagace

MENDELOVA ZEMĚDĚLSKÁ A LESNICKÁ UNIVERZITA V BRNĚ Provozně ekonomická fakulta

Ústav práva a humanitních věd

Normativní omezení propagace Dizertační práce

Vedoucí práce:

Doc. JUDr. Martin Janků, CSc.

Doktorand:

Mgr. Marcel Zachveja

Brno 2008

Prohlašuji

tímto,

že

jsem

dizertační

práci

na

téma:

„Normativní omezení propagace“ zpracoval sám pouze s využitím pramenů v práci uvedených

V Brně dne 28.8.2008

Marcel ZACHVEJA

strana 2 (z celkem 184)

1. Obsah

1. Obsah 1. Obsah ..................................................... 3 2. Úvod ...................................................... 7 2.1. Zamyšlení nad účelem regulace ......................... 7 2.2. Obecné úvahy o pojmu „reklama“ ........................ 9 3. Cíle a metody zpracování ................................. 15 3.1. Cíle ................................................. 15 3.1.1. Sekundární cíl - postižení rozdílného vnímání pojmu reklama v právu a v marketingu .......................... 16 3.1.2. Sekundární cíl - regulativní omezení dílčích oblastí marketingového mixu ..................................... 16 3.2. Metodika práce ....................................... 16 4. Definice reklamy a její vztah k marketingu ............... 18 4.1. Marketingový mix ..................................... 18 4.1.1. Produkt .......................................... 19 4.1.2. Cena ............................................. 20 4.1.3. Místo (Distribuce) ............................... 21 4.2. Komunikační mix ...................................... 21 4.2.1. Reklama .......................................... 22 4.2.2. Podpora prodeje .................................. 24 4.2.3. Public Relations ................................. 27 4.2.4. Osobní prodej .................................... 28 4.2.5. Direct marketing ................................. 30 5. Právně teoretické pojetí ................................. 32 5.1. Rozdílnost vnímání pojmu reklama ..................... 32 5.2. Veřejné právo ........................................ 36 5.3. Soukromé právo ....................................... 39 6. Současná právní úprava ................................... 41 6.1. Veřejné právo ........................................ 41


1. Obsah

6.1.1. Zákon o regulaci reklamy ......................... 42 6.1.2. o provozování rozhlasového a televizního vysílání 43 6.1.3. Přestupkový zákon ................................ 44 6.1.4. Trestní zákon .................................... 46 6.2. Soukromé právo ....................................... 58 6.2.1. Občanský zákoník ................................. 58 6.2.2. Obchodní zákoník ................................. 63 6.2.2.1. Hospodářská soutěž ............................ 63 6.2.2.2. Nekalá soutěž ................................. 65 6.2.2.3. Přehled právní úpravy nekalé soutěže .......... 66 6.3. Jiné regulativní systémy ............................. 67 6.3.1. Etický kodex ..................................... 67 6.3.2. Autoritativnost .................................. 73 6.3.3. Morálka .......................................... 74 7. Zákon o regulaci reklamy ................................. 77 7.1. Definiční znaky ...................................... 77 7.1.1. Definice reklamy ................................. 77 7.1.2. Nekomerční reklama ............................... 83 7.1.3. Komunikační média ................................ 86 7.1.4. Zákazy reklamy ................................... 88 7.1.4.1. Srovnávací reklama ............................ 88 7.1.4.2. Nevyžádaná reklama ........................... 110 7.1.4.3. ANTI-SPAM .................................... 112 7.1.5. Děti a mladiství v reklamě ...................... 114 7.1.6. Tabáková reklama ................................ 118 7.1.7. Alkoholické nápoje .............................. 120 7.1.8. Humánní léčivé přípravky ........................ 124 7.1.9. Potraviny a kojenecká výživa .................... 126 7.1.10. Přípravky na ochranu rostlin ................... 127 7.1.11. Veterinární přípravky .......................... 128


1. Obsah

7.1.12. Střelné zbraně a střelivo ...................... 128 7.1.13. Odpovědnost zadavatele, zpracovatele a šiřitele reklamy ................................................ 133 7.1.14. Dozor .......................................... 137 7.1.15. Sankce ......................................... 138 8. Syntetická část – Interdisciplinární syntéza ............ 140 8.1. Popis syntetických bloků ............................ 140 8.2. Produkt - výrobek ................................... 141 8.3. Prodejní cena ....................................... 145 8.3.1. Orgány a jejich působnost v oblasti cenové regulace ....................................................... 146 8.3.2. Odvětvové shrnutí cenové regulace ............... 149 8.3.3. Závěry pro cenovou regulaci ..................... 150 8.4. Prodejní místo ...................................... 150 8.4.1. Prodejní místo tabáku ........................... 150 8.4.2. Prodejní místo alkoholu ......................... 152 8.4.3. Prodejní místo zbraní a střeliva ................ 154 8.4.4. Prodejní místo léků ............................. 154 8.4.5. Ostatní omezení místa prodeje ................... 156 8.5. Propagace – syntetická část. ........................ 156 8.5.1. Reklama ......................................... 156 8.5.1.1. Terminologický posun ......................... 156 8.5.1.2. Závěry vyplývající terminologického posunu pojmu reklama ............................................... 159 8.5.1.3. Normativní omezení dopadající na reklamu ..... 160 8.5.1.4. Normativní omezení dopadající na podporu prodeje ...................................................... 161 8.5.1.5. Normativní omezení public relations .......... 165 8.5.1.6. Normativní omezení osobního prodeje .......... 166 8.5.1.7. Normativní omezení direct marketingu ......... 167


1. Obsah

9. Závěr ................................................... 169 9.1. Naplnění cílů a dodržení metodiky práce ............. 169 9.2. Shrnutí dílčích závěrů .............................. 170 9.2.1. Naplnění primárního cíle - postižení pojmového rozdílu reklamy ........................................ 170 9.3. Naplnění sekundárního cíle – kategorizace regulativních omezení .................................................. 172 9.3.1. Produkt ......................................... 172 9.3.2. Cena ............................................ 172 9.3.3. Místo ........................................... 173 9.3.4. Propagace ....................................... 173 9.3.4.1. Reklama ...................................... 173 9.3.4.2. Podpora prodeje .............................. 174 9.3.4.3. Public relations ............................. 174 9.3.4.4. Osobní prodej ................................ 174 9.3.4.5. Direct marketing ............................. 175 9.4. Test nezávadnosti propagace v praxi ................. 176 10. English Summary ........................................ 177 11. Seznam pramenů. ........................................ 181 12. Normativní texty, důvodové zprávy ...................... 184


2.

Úvod

2.1. Zamyšlení nad účelem regulace

2. Úvod 2.1. Zamyšlení nad účelem regulace

Obvyklá služební cesta ranním vlakem do Prahy, notebook na stolečku na displeji rozpracovaná verze dizertační práce a v hlavě „těžký hlavolam“ s úvodem, který by nepřipomínal obecné „klišé“ tisíckrát vyzkoušené v podobných pracích.

Marně hledám inspiraci…pohledem z okna…

„Hospodářky, Dnes, nebo Blesk?“ Ozve se obsluha vlaku. Podvědomě

konstatuji,

že

jde

o

skvělý

propagační

nástroj

k podpoře prodeje služby, nicméně to také není ten „trhák“ o kterém by se dalo psát, spíše jde o profesionální deformaci, kdy autor všechny propagační nástroje testuje na normativní nezávadnost. Napsat snad o empirickém výzkumu, který odhalí, že zhruba 50% oznámení o slevách nerespektuje zákonnou dikci v tom, že nabídka má být časově omezena a toto omezení má být zcela jasně zdůrazněno?“ rozumná úvaha, leč také to není objevný a převratný materiál. Když už nic, přečtu si v hospodářských novinách co je nového ve světě… „Byznysmeni rozjeli velký lov na pacienty“ … rychle je třeba

si

daný

článek

přečíst,

a

být

v obraze,

než

klient

zavolá, že je zapotřebí sestavit tiskovou zprávu a bránit se nařčení v hospodářských novinách…1

1

Hospodářské noviny, 27.srpna 2008, Byznysmeni rozjeli velký lov na

pacienty, str. 1


2.

Úvod

2.1. Zamyšlení nad účelem regulace

Po přečtení kompletního článku shledávám, že právě to je impuls,

který

bych

potřeboval

pro

svoje

úvodní

zamyšlení.

Retailový byznys ve zdravotnictví začal. S postupným přechodem na konkurenční boj o pacienta, o kterém hovoří v médiích Marek Potysz či Tomáš Chrenek je zde tzv. „retailový byznys a je v plném proudu. S tímto

konkurenčním

„přesvědčovací

bojem

praktiky“

a

souvisí zejména

i

boj

o

„direct

zákazníka marketing“

v ulicích. Tam se přesouvá boj o zákazníka. Pojďme se proto v úvodu podívat, jak se bojuje a jestli se bojuje čistě, či v šedé zóně. Zákazník, čili pacient je téma nejen ekonomicky, ale i sociálně citlivé. Zvláště citlivý je pak pacient na svoje sociální jistoty, zejména zdraví a péči o zdraví, které mu bylo za předchozích 50 let vždy garantováno na úrovni slušného standartu. Na marketing ve zdravotnictví tudíž není pacient vůbec zvyklý! Na reklamní přehánění u pracích prášků nebo bombastické vychvalování nožů v teleshoppingu si již zákazník vytvořil své obranné mechanismy, ale ve zdravotnictví netuší co je přednost co je naopak jen finta na pacienta aby „zabral na udici“. Použijme v Hospodářských

tedy

několik

novinách,

citátů

přičemž

z předmětného

bez

újmy

na

článku

obecnosti

nebudeme zkoumat, zdali redaktor citoval přesně, nebo pouze parafrázoval mluvčího… „Vstupní prohlídku Vám uděláme zadarmo…“2 Pokud by byla pravda, že takto osamoceně stojící věta je zásadním lákadlem pro pacienta, musíme konstatovat, že jde o porušení zákona o ochraně spotřebitele č. 634/1992 Sb. ve smyslu § 5, neboť jde o

„klamavou

obchodní

praktiku“

jelikož

se

ve

spojení

s přílohou č. 1 zákona o ochraně spotřebitele jedná o „uvádění jako 2

přednost

nabídky

práva,

která

vyplývají

spotřebiteli

Hospodářské noviny, 27.srpna 2008, Udělám 15 až 20 pacientů za den, str.3


2.

Úvod

2.2. Obecné úvahy o pojmu „reklama“

přímo ze zákona.“ Ze zákona totiž vyplývá nárok pacienta na hrazení vstupní prohlídky z veřejného zdravotního pojištění. „Neplatíte naopak

je

v pořádku,

zdravotnické poplatek

regulační

za

zařízení pacienta

poplatek

neboť

jde

o

nabídnout, samo

z

korun“3

30

toto

přednost, pokud

výnosů,

kterou

uhradí

bez

tvrzení může

regulační

ohledu

na

to

co

politikové v této souvislosti tvrdí. „Podle toho co jsem zjišťovala, někde se platí „kilo“ i „pětikilo“4 za vstupní prohlídku“ … pokud by se ukázalo, že tato věta je součástí direct marketingu na pacienty, pak se jednoznačně Obchodního soutěžitel

jedná

o

nekalosoutěžní

zákoníku, uvede

neboť

nebo

se

rozšiřuje

jednání

jednán o

o

poměrech,

ve

smyslu

„jednání, výrobcích

§50 jímž nebo

výkonech jiného soutěžitele nepravdivé údaje způsobilé tomuto soutěžiteli přivodit újmu“. Pokud jsem snad sám jako autor začínal pochybovat při tvorbě práce o smysluplnosti či uvažoval o možné samoúčelnosti práce, jeví se mi, že tato práce má a bude mít praktický přínos, když už ne pro odbornou veřejnost, pak alespoň pro samotnou

advokátní

praxi

ve

vztahu

ke

sporům

„hranice

propagačních nástrojů“.


Ottův slovník naučný v roce 1888 vystihl pojem reklamy asi nejuchopitelněji z dostupných a nám známých definic.

3

Hospodářské noviny, 27.srpna 2008, Udělám 15 až 20 pacientů za den, str.3

4

Hospodářské noviny, 27.srpna 2008, Udělám 15 až 20 pacientů za den, str.

3


2.

Úvod


„Reklama

je

veřejné

vychvalování

předmětů

obchodních

uměleckých a. p., jež se děje prospekty, plakáty, obchodními štíty, vyvolávači, nosiči návěští atd., zvláště pak časopisy. Anonce

prostě

věc

oznámí,

reklama

snaží

se

ji

od

okolí

odlišiti, vyzvednouti, pozornosti obecenstva přiblížiti. Stává se

tak

tím,

nadpisy

že

se

(nápadnými,

nešetří

místem,

tajemnými,

zvědavost

stereotypním

budícími),

opětováním,

verši,

zvl. pak obrázky.“ Filip Winter pak ve své předmluvě v knize Právo a reklama uvádí5,

že

právě

zmíněná

snaha

„přiblížiti

věc

pozornosti

obecenstva“ vede k tomu, že reklama musí být všem na očích – a už jen z toho důvodu je vždy tématem kontroverzním a má své odpůrce. V tomto případě by bylo možno nejspíše upřesnit výrok asi v tom směru, že „býti všem na očích“, tak jak to uvádí Winter

je

nejspíše

myšleno

komunikovat

obsah

co

největšímu

počtu komunikantů a to již v libovolné formě třeba tak, jak to uvádí Ottův slovník naučný. Nicméně jsme se nedotkli samotné formy

a

účelu

zaměříme

na

odpůrců.

Zde

reklamy,

myšlenku, lze

to o

nejspíše

teď tématu

necháváme

stranou.

kontroverzním

usuzovat,

že

díky

se

Spíše

se

spoustou

širokým

masám

komunikantů lze na libovolnou problematiku týkající se reklamy spatřovat

široké

názorové

spektrum.

Je

tedy

nasnadě,

že

polární části spektra jsou názorově neslučitelné a vytvářejí tak napětí, které by teoreticky ve společnosti nemuselo být žádoucí. Z hlediska právně teoretického je tuto situaci možno označit jako materiální pramen práva, což by mohl dokladovat hned

následující

odstavec

ve

Winterově

předmluvě,

který

doslova nasazuje nespoutané reklamě ohlávku právní regulace.

5

Winter, F.: Právo a reklama, Praha, Linde 1996, str. 3


2.

Úvod


Naproti tomu Vozár6, ve své knize Reklama a právo, použil neméně výstižnou variantu k přiblížení problému reklamy, avšak již

z pohledu

moderního,

zkresleného

kvantitou

produktů,

na

které marketingové agentury neváhají obětovat značné položky svých rozpočtů a reklamní agentury chrlí denně nové více či méně zdařilá audiovizuální díla. Neodpustím si tedy ocitovat použitou

charakteristiku,

v mnoha

odborných

článcích

zmiňovanou „navoněnou zdechlinu“ „Aleluja! Vstupte do nejlepšího světa, do ráje na zemi, do království štěstí, zaručeného úspěchu a věčného mládí. V tomto zázračném nikdy

světě

je

obloha

nespláchne

kyselý

vždy

modrá,

zářivou

růžovoučkou

déšť,

zeleň pleť

listí děvčat

nezoškliví jediný vřídek a naleštěné karoserie limuzín jediný škrábanec. nestrčí

Dětičky

prsty

nikdy

do

nezapláčí,

elektrické

nedostanou

zásuvky.

vši,

Maminka

je

ba

ani

štíhlá

dvacítka bez gramu tuku navíc, při přebalování si pozpěvuje a vystavuje na obdiv baculaté, nikdy nepokakané a přímo vonící zadečky svých ratolestí! Ráno si maminka natře tvář zázračným krémem. Její krásná dlaň je jemná díky vynikajícím prostředkům na umývání nádobí, dlouhé nehty jsou dokonalé. Jako zázrakem mizí vrásky, rty se lesknou jejími

a

vlní

prsty,

jako prsa

rty se

velké

zpevňují

hvězdy, a

celulitida

vyskočí

k modré

mizí

pod

obloze,

zadeček se zakulacuje. Opět má štíhlou postavu mladého děvčete a nohy topmodelky. Tatínek, čilý díky kovbojským cigaretám a parfému značky Viking, po ní touží jako poprvé. Stres a únava jsou fuč, všichni se koupou v lásce, oči jim září a děti si

6

Vozár, J.: Reklama a právo, Bratislava, SAV 1997, str. 13


2.

Úvod


rozjásaně

běží

dělat

úkoly.“

Oliviero

Toscani:

Reklama

je

navoněná zdechlina. Povšimněme si dvou různých přístupů z hlediska autorů a nechávám

samozřejmě

problematice

byl

na

ostatních,

bližší.

Aby

který

se

však

úvod

by

k dané

nebudilo

zdání

samoúčelnosti postupu, je třeba říci, že dané publikace nebyly vybrány náhodně. Jednak je třeba si povšimnout, že oba autoři použili

identických

slov

k označení

své

publikace,

avšak

vzájemně v obráceném pořadí. Nelze to sice prokázat, to by nejspíše mohli pouze sami autoři, avšak je patrné, že tam kde se

jako

první

vyskytuje

slovo

„právo“

jde

autor

čistě

pragmaticky k jádru problematiky definicí.7 Naopak Vozár8 dal přednost slovu reklama, což podepřel citací Oliviera Toscaniho a vyvolal tak v čtenáři proces tvorby dojmu, resp. pokusil se o to, aby se čtenář nespokojil s definicí, byť zcela přesnou, ale chtěl po něm, aby si díky této obratné pasáži vytvořil názor

na

vyvolal

pojem

reklamy.

empatii,

Z psychologického

prostřednictvím

živého

hlediska vylíčení

doslova postaty

problému s využitím prvků reklamy, se kterými se běžný člověk denně stýká. Jde

především

o

to,

že

reklama

je

založena

mnohdy

na

podprahovém způsobu vnímání, byť je to zakázáno, nicméně nelze potlačit lidskou podprahovou percepci. Typický způsob jak se toto

projevuje,

není

ve

formě

známého

případu

na

reklamu

Cocacoly, ale zkrátka tak, že při značném výběru v obchodě za srovnatelných

podmínek

cenových,

kvantitativních

atd.

sáhne

běžný člověk po výrobku, o kterém něco někdy slyšel a není vůbec nutné, aby si toto uvědomoval, právě neuvědomělý výběr

7

Winter, F.: Právo a reklama, Praha – Linde 1996

8

Vozár, J.: Reklama a právo, Bratislava SAV 1997


2.

Úvod


produktu je dán tím, že čistě náhodou na zlomek sekundy při sledování provozu na cestě z práce mu padl do oka billboard. Za 5 minut již tento člověk vůbec netuší, že něco takového viděl, že tam takový billboard vůbec je a přesto je schopen, sice neuvědoměle, vybavit si ten vjem a podvědomě si produkt vybere. Nelze nenabýt dojmu, že právě podprahové vnímání je tou pravou

devizou,

veškerá

audiovizuální

avizovanou práce.

kterou

s výsledky

si

notorietou,

myslím,

že

by

podprahového

průzkumu

skrývají

reklamy,

část

každodenní

Osobně

billboardy

navíc

kterou bylo

a

vůbec

téměř

v kombinaci

s již

může

být

zajímavé

vnímání,

kdy

cesta

do

seznámit

se

by

jedinec

6

měsíců jezdil do práce kolem billboardů s výrobkem X a dalších 6 měsíců by na stejných billboardech byla reklama na neméně známý

výrobek

Y,

nicméně

cílem

této

práce

není

nalezení

zákonitostí či vztahů cesty do práce a umístění billboardů. Rozbor rozdílných přístupů k úvodům a vůbec k přístupům k reklamě by se mohl mnohému zdát jako samoúčelný. Důvod proč problematice

věnuji

poněkud

rozsáhlý

úvod

je

problematika

latinskoevropských zemí a jejich posuzování reklamy soudci a naopak

německá

průzkumům.

Je

varianta9

tedy

posuzování

nasnadě,

že

se

díky

budu

sociologickým

zabývat

i

aspekty

psychologickými, pro jejichž účel je reklama stvořena, resp. snažit

se

nejdříve

definovat

účel

reklamy

její

důsledky

a

zhodnotit pak způsob právní regulace se znalostí věci, resp. pokusit se posoudit vhodnost veřejnoprávní či soukromoprávní varianty posuzování

9

pro pak

určitý bude

okruh

ještě

problematiky

porovnáno

se

reklamy.

zahraniční

úpravou

Hajn, P.: Z dokazování ve sporech z nekalé soutěže Časopis pro právní

vědu a praxi 3/1998 str. 420


Toto

2.

Úvod


okolních

zemí,

jelikož

tak

jako

Česká

republika

v rámci

přibližovacího procesu včleňují tyto státy evropské směrnice do svých právních řádů.


3.

Cíle a metody zpracování

3.1. Cíle

3. Cíle a metody zpracování 3.1. Cíle

V rámci

svého

doktorandského

působení

a

praxe

advokáta

jsem se zaměřil mimo jiné na interdisciplinární disproporci, která

vzniká

z důvodů

odlišného

vnímání

pojmů

v rámci

terminologie jednotlivých oborů společenských věd. Původní zkoumání mělo být zaměřeno na interdisciplinární pojem „firma“ z hlediska práva a ostatních vědních disciplín, nicméně zůstalo otázkou, zda přínos zkoumání dané problematiky má

hodnotu

jinou

než

popisnou

v tom

směru,

že

půjde

o

deskripci současného právního stavu. S ohledem na bližší zaměření v rámci výzkumu na ochranu spotřebitele byl proto zvolen jev, jehož zkoumání si zaslouží neméně důležitou část pozornosti. Otázce prolínání a vazeb marketingu a práva se věnuje několik

autorů,

především

právníků,

přičemž

dominantním

autorem na tomto poli je Filip Winter, který svými publikacemi nastiňuje omezení reklamy v českém právu. Myšlenka práce, nástrojů

Filipa

Wintera

cílem

této

avšak

propagace

a

byla

práce

přiřazení

použita

bylo

jako

spojení

základ

této

„kategorizace

normativního

omezení

k těmto

marketingu

totiž

pojmově

nástrojům. Jednotlivé

instrumenty

neodpovídají právní definici a cílem této práce bylo přiřazení omezení

zejména

nástrojům

komunikačního

mixu

a

zkoumání

(analýza), která omezení na jednotlivé nástroje dopadají.


3.


3.2. Metodika práce

3.1.1. Sekundární cíl - postižení rozdílného vnímání pojmu reklama v právu a v marketingu

Základní premisou této práce pak bylo konstatování, že normativní omezení reklamy se vztahují i na ostatní nástroje propagace. Ve své práci se postupně snažím prokázat jednak, že pojem „reklama“ má jiný pojmový význam v právu a jiný pojmový význam v marketingu, současně se ve své práci snažím prokázat, že nástroje propagace podléhají regulativním omezením reklamy byť nejsou reklamou.

3.1.2. Sekundární cíl - regulativní omezení dílčích oblastí marketingového mixu

Konečně efektem práce je metodické utřídění regulativních omezení

v závislosti

nástrojů

propagace

na

za

výchozí

kategorizaci

předpokladu

prokázání

marketingových primárního

cíle

v tom směru, že reklama jako pojem použitý v právu postihuje i ostatní

oblasti

marketingového

mixu,

zejména

pak

nástroje

komunikačního mixu.


Chceme-li stanovit soustavu pravidel, jimiž bychom se měli řídit,

nelze

pouze

mechanicky

vyjít

ze

„součtu“

kategorií

marketingových nástrojů propagace a posléze soustavy platných norem a provést mechanické shrnutí jelikož agregace obojího by nám ničeho nepřinesla. Primárně proto v analytické části práce provádím rozbor jednotlivých východisek, tj. pojmenováváme si pro účely této strana 16 (z celkem 184)

3.



práce pojmy, se kterými posléze budu pracovat a stanovuji si popisem marketingových nástrojů zároveň osnovu syntézy. V analytické části práva se důkladně skrze příklady či judikaturu a rozhodnutí orgánů snažím o vysvětlení institutů (nástrojů) práva pro limitaci a regulaci nástrojů propagace. Z hlediska metodologie je v analytické části použita zejména metoda analýzy a deskripce. Metodu komparace používám rovněž v analytické části pro účely

srovnání

Evropy, Slovenska

úprav

přičemž a

jde

Polska

jednotlivých o

analýzu

v kombinaci

a

států

v oblasti

komparaci

s legislativou

střední

právní EU

úpravy

z jejichž

směrnic úprava mimo jiné vychází. V syntetické části proto v prvé řadě odpovídám na otázku, zda se podařilo prokázat premisu této práce, v tom, že reklama má

odlišnou

v disciplíně

významovou marketingu.

rovinu

v disciplíně

V závislosti

na

práva

syntéze

a

poznatků

poukazuji na závislosti ostatních nástrojů propagace a jejich regulativní omezení, zejména se pak snažím prokázat premisu, že

i

přesto,

že

normativní

nástroje

reklamy

jsou

zákonem

vymezené, dopadají i na ostatní nástroje propagace a nikoliv pouze na reklamu.


4.

Definice reklamy a její vztah k marketingu

4.1. Marketingový mix

4. Definice reklamy a její vztah k marketingu

Marketing je stejně rozšířeným pojmem jako reklama. Každý z nás slyší, nebo dokonce používá slovo marketing několikrát denně. Snad v každé organizaci se skloňuje ve všech pádech. Přesto

se

lze

obávat,

že

málokdo

si

je

jist

tím,

co

to

marketing je. Jako aplikovaný vědní obor se marketing ve druhé polovině 20.

století

postupně

v současnosti

v sobě

vydělil

z nauky

zahrnuje

širokou

o

řízení

škálu

těch

podniku

a

činností,

které jsou zaměřeny na realizaci směny. K výše uvedeným definicím pak Foret v knize Marketing – základy

a principy

zjišťování

a

uvádí,

že

uspokojování

podstatou

lidských

potřeb

marketingu

je

prostřednictvím

směny. Marketing především usiluje o to, aby podnik vyráběl a prodával to zboží, jež zákazník požaduje, a to tím, že jeho potřeby

a

produkty,

přání tak

zjišťuje

také

jejich

a

že

cenu,

jim

přizpůsobuje

způsob

prodeje,

jak

své

propagaci,

design, balení a další faktory.10


Marketingový mix patří mezi základní marketingové nástroje podniku. Představuje souhrn základních marketingových prvků, jimiž

10

firma

dosahuje

svých

marketingových

cílů.

Zahrnuje

Foret, M. a kol.: Marketing – základy a principy. Computer Press, Brno

2003, str. 7-9


4.



v sobě

vše,

firma

čím

může

poptávku

po

svých

produktech

ovlivňovat. Jedná se o skupinu čtyř faktorů: produkt – výrobek (Product) prodejní cena (Price) prodejní místo (Place) propagace -

komunikace (Promotion)

Marketingový mix je tedy tvořen souhrnem všech nástrojů, které

vyjadřují

vztah

tzn. k zákazníkům, organizacím,

podniku

dodavatelům,

zprostředkovatelům,

k jeho

vnějšímu

distribučním médiím

okolí,

a dopravním

apod.

Jednotlivé

složky marketingového mixu se přitom ještě mohou dále členit, a protože svým obsahem vytvářejí jednotný, homogenní systém, bývají

označovány

distribuční

termíny

výrobkový,

či propagační

cenový,

(komunikační)

kontraktační,

mix.

Z hlediska

zaměření této práce nás bude zajímat komunikační mix, jehož součástí je i pojem reklama.11

4.1.1. Produkt

Autoři uvádějí, že produkt je třeba identifikovat ze tří základních úrovní a to 1.

Jádro, čímž se má na mysli účel nákupu, ať již jde o výrobek

nebo

službu,

čili

v případě

rohlíku

jde

o

zahnání hladu, nebo v případě automobilu si kupujeme možnost se přepravovat. 2.

Vlastní produkt, potom zahrnuje předmět nákupu včetně jeho atributů jako kvalita, provedení, styl, značka…

11

Foret, M.: Marketingová komunikace. Masarykova univerzita, Brno 1997,

str. 32-34


4.



3.

Rozšířený

pak

obsahuje

přidanou

hodnotu

k předmětu

nákupu a mnohdy může být samotným jádrem. Kupte si nové BMW a budeme Vás zvát na golfové turnaje pro vlastníky nových BMW, což může být rozšířeným produktem a zároveň splněním svého snu v postupu na společenském žebříčku.

4.1.2. Cena

Cena je identifikátor současné hodnoty směny. Z pohledu marketingu je však třeba vnímat cenu jako „nástroj komunikace“ se zákazníkem. V závislosti na odvětví, v němž se pohybujeme, je vhodné volit cenovou politiku. Nákladovou – cena stanovená v závislosti na nákladech Konkurenční – cena stanovená vůdcem/vyzyvatelem Zákaznická – cena, kterou přisuzuje zákazník produktu

Cena však nemusí být vždy ten nosný prvek, přinášející prodávajícímu

prospěch,

jelikož

mnohdy,

např.

v cenových

válkách jde o nástroj k ničení konkurence.

Jindy se na cenu nehledí z důvodů zisku prestiže a jména a to v obou směrech. Cena může být stanovena pod úrovní nákladů pro „uvedení na trh“, nebo naopak cena nesmí urážet klienta, který si nemůže dovolit pořídit si boty za 100 ani 200 Eur, ale za 1000 Eur, dodejme, že faktor ceny a exkluzivity hraje roli zejména v luxusním sektoru.


4.


4.2. Komunikační mix

4.1.3. Místo (Distribuce)

Spíše

než

místo

je

třeba

zdůraznit

způsob,

jakým

se

produkt dostává k zákazníkovi. Není nutné zobecňovat poučky o extenzivním

a

intenzivním

způsobu

distribuce,

opětovně

či

probírat distribuční kanály, jelikož pro účely této práce není podstatná kategorizace. Pro účely této práce je podstatné zdůraznit, že existují jistá omezení ať již způsobu či místa, kde se produkty mohou distribuovat.


Nedílnou součástí marketingového mixu je také propagace výrobků

a

zákazníky.

služeb Cílem

a komunikace

komunikace

je

s obchodními

snaha

ovlivnit

partnery chování

a

lidí

na základě procesu prezentace idejí, sdílení myšlenek a šíření marketingových

informací.

Při

marketingové

komunikaci

se

používá ucelený soubor nástrojů, které umožňují jak efektivní řízení

tržních

partnery,

tak

spotřebního označuje

procesů také

chování

termínem

a

účelnou

cílevědomé zákazníků.

komunikační

Při mix,

komunikaci ovlivňování této se

s obchodními nákupního

a

která

se

činnosti,

v současnosti

kombinace pěti důležitých nástrojů, jimiž jsou: ▪ reklama, ▪ podpora prodeje, ▪ práce s veřejností (public relations), ▪ osobní prodej, ▪ přímý marketing (direct marketing).


používá

4.



Prostřednictvím může

podnik

těchto

sdělovat

nástrojů

svým

marketingové

současným

a

také

komunikace

potenciálním

zákazníkům vše, co považuje za potřebné a důležité. Nyní si blíže povšimneme jednotlivých nástrojů komunikačního mixu.12

4.2.1. Reklama

Reklama je tou složkou komunikačního mixu, se kterou se setkáváme

každodenně

a tvoří

tak

nedílnou

součást

našeho

běžného života. Nagyová ve své knize Marketingová komunikace není pouze reklama, definuje reklamu jako „placenou, neosobní komunikaci prostřednictvím

různých

médií,

zadávanou

či

realizovanou

podnikatelskými subjekty, neziskovými organizacemi či osobami, které

jsou

identifikovatelné

v reklamním

sdělení

a

jejichž

cílem je přesvědčit členy zvláštní skupiny příjemců sdělení, cílovou skupinu. Reklamními nosiči pak jsou prostředky jako tiskoviny, v novinách,

prodejní spoty

literatura, v televizi,

výroční

zprávy,

rozhlasu,

inzeráty

časopisech

či

billboardy. Pokud jde o zboží masové spotřeby a geograficky rozptýlené

trhy,

pak

právě

tyto

jsou

příhodné

pro

masovou

reklamu výrobků a služeb, kde je typické stejné sdělení určené velkému

množství

příjemců

a typickými

médii

jsou

masové

sdělovací prostředky.“13

12


2003, str. 153-154 13

Nagyová, J.: Marketingová komunikace není pouze reklama. VOX, Praha 1999,

str. 27


4.



Foret pak uvádí, že reklama je placená neosobní forma prezentace produktů a ve své podstatě představuje vždy účelové a

jednosměrné

stávajícími

sdělení,

i

kterým

potenciálními

prostřednictvím

různých

firma

komunikuje

zákazníky,

sdělovacích

a

se

to

svými obvykle

prostředků

(médií).

Zvláštním znakem reklamy je neuvěřitelně intenzivní schopnost ovlivňovat nákupní chování a rozhodování velkého počtu lidí ve velmi krátkém časovém úseku a v široké geografické oblasti. Hlavním

cílem

spotřebitele,

všech

aby

si

reklamních určitý

sdělení

produkt

zakoupil

je a

přesvědčit aby

mu

dal

přednost před nabídkou konkurentů.14 Reklama má tradičně tři základní formy, které vycházejí jednak z časového aspektu a jednak z životního cyklu výrobku. Jedná se o reklamu: ▪ zaváděcí, ▪ přesvědčovací, ▪ připomínací. Zaváděcí reklama má především informativní funkci a jejím hlavním

cílem

produkt

a

používá

při

je představit

popsat

jeho

uvádění

budoucím

vlastnosti.

produktu

na

zákazníkům Tato

trh,

určitý

forma

mnohdy

nový

reklamy

již

se

v určitém

časovém předstihu, a to proto, aby byl u spotřebitelů vyvolán zájem, aby byla podnícena jejich zvědavost a aby byli na nový výrobek

předem

připraveni.

Zaváděcí

reklama

má

obsahovat

především informace o základním užitku nového produktu, o jeho kladných

vlastnostech,

konkurenčním,

14

výrobkům,

o jeho o

jeho

přednostech

oproti

dostupnosti,

ceně

jiným,

a způsobu


2003, str. 156


4.



použití.

První

zmínky

o

novém

výrobku

bývají

více

či

méně

přesně zacíleny na určitý okruh zákazníků – segment trhu. Přesvědčovací spotřebitele zejména

reklama

k tomu,

pak

ne

jej

vyznačuje

kupovali

konkurenční

aby

přesvědčováni,

aby

se

snahou

propagovaný

–

produkt.

preferovali

před

a

přimět

ne

jiný

Zákazníci ostatními

–

jsou

výrobky

stejného nebo podobného charakteru. Do kategorie přesvědčovací reklamy

patří

i

tzv. srovnávací

reklama,

o

níž

se

také

podrobněji zmíním později z hlediska její právní úpravy. Při tomto způsobu propagace se jedná o porovnání určitého produktu s produkty jeho

jinými

(konkurenčními)

a

přednosti

klady

a

a většinou

potlačují

nebo

se

i

vyzvedávají

zamlčují

jeho

nedostatky. Srovnávání pak mívají spíše obecnější charakter. Připomínací

reklama že

spotřebitelům,

má

jejich

za

úkol

oblíbený

neustále výrobek

připomínat

stále

ještě

existuje, že se vyrábí, že je na trh dodáván a případně také to, že stále existuje a i v budoucnu bude nadále zajišťován jeho

nejen

reklamy

záruční,

jsou

často

ale

i

pozáruční

zmiňovány

nové

servis. nebo

V tomto

vylepšené

druhu užitné

vlastnosti produktu již známého a oblíbeného.15

4.2.2. Podpora prodeje

V materiálech

technika

propagační „Podporou

prodeje

nezařazujeme 15

americké

do

marketingové

definována

rozumíme reklamy,

ty

asociace

následujícím

marketingové

osobního

prodeje

je

způsobem:

činnosti, ani

tato

které

publicity.


2003, str. 156-157


4.



Stimulují

zákazníka

k nákupu

a zvyšují

účinnost

prodeje.“16

Ačkoliv se uvedená definice může zdát poněkud nicneříkající, zdůrazňuje především skutečnost, že pod pojem podpora prodeje lze

zařadit

veletrzích,

široký exkurze

okruh do

činností.

podniků,

Patří

bezplatná

sem

účast

distribuce

na

vzorků

zboží, vydávání propagačních letáků a brožur, apod. Foret k tomuto uvádí, že podporou prodeje je jakýkoliv časově omezený program, jehož cílem je zvýšit objem prodeje a učinit

nabídku

zboží

pro

zákazníky

atraktivnější.

V rámci

podpory prodeje se vyžaduje aktivní spoluúčast zákazníků, a to buď formou okamžité koupě anebo nějaké jiné činnosti s rysy nákupního

chování

závazné

objednání

zboží,

sepsání

smlouvy,

složení

zálohy

apod.).

(např.

dodavatelsko-odběratelské

Hlavními znaky podpory prodeje tedy jsou časová omezenost a spoluúčast zákazníků. Podle toho, na jaký typ zákazníků je podpora

prodeje

směřována,

podporu

prodeje

vůči

lze

z hlediska

zprostředkovatelům

prodejce

(cenové

i

rozlišit necenové

obchodní dohody, společná reklamní činnost, pracovní schůzky, rauty, apod.), spotřebitelům (kupony, slevy, prémie, loterie, soutěže)

a

z ceníkových

podporu cen,

prodeje

výstavky

v maloobchodní a

předvádění

činnosti

vlastností

(slevy zboží).

K hlavním cílů podpory prodeje patří snaha o zvýšení prodeje a spotřeby

propagovaného

výrobku,

rozšíření

tržního

podílu

a motivace zákazníků k nákupu právě propagovaného výrobku a ne konkurenčního.17

16

Kobera, P. a kol.: Reklama efektivně 92. Polygrafia, Praha 1992, str. 26

17


2003, str. 158


4.



K základním

prostředkům

podpory

prodeje

uveďme

alespoň

několik podstatných charakteristik: ▪ Vzorky výrobků na vyzkoušení (sampling) jsou zpravidla poskytovány zdarma nebo nanejvýš za sníženou symbolickou cenu. Nabídka vzorků, ať jsou distribuovány roznáškou do domácností, poštou či je lze získat přímo v prodejně, představuje sice nejúčinnější,

ale

zároveň

také

nejnákladnější

formu

uvádění

nového produktu na trh. ▪ Kupony, které spotřebitelům umožňují získat při nákupu určitou

úsporu

způsoby,

či náhradu.

nejběžnější

v časopisech

nebo

je

Lze

forma

osobním

je

distribuovat

inzerátu

dopisem.

v denním

Nejúčinnější

různými tisku,

metodou

je

vytisknout kupon na obal výrobku. Kupony mohou zkrátit dobu testování

nové

značky,

stejně

jako

stimulovat

prodej

již

zavedeného produktu. ▪ Prémie se poskytují jako odměna za provedený nákup. Jedná se o produkt nabízený zdarma nebo za sníženou cenu jako podnět k nákupu určitých výrobků. ▪ Odměny za věrnost se poskytují v hotovosti nebo jiné formě

(např.

poskytnutím

slevy

z nákupu

dalšího

zboží)

za

pravidelné využívání produktů. ▪ Soutěže a výherní loterie dávají spotřebitelům možnost vyhrát hotovost, zboží nebo výlet, a to za pomoci štěstí nebo vynaložení vlastního úsilí (např. sbírání obalů od zakoupených výrobků, odpověď na soutěžní otázku, apod.). ▪ prodávat

Veletrhy zejména

a

výstavy nové

umožňují výrobky

předvést, zákazníkům

případně a

i

zároveň

konfrontovat svoji nabídku s konkurencí. V literatuře bývá podpora prodeje charakterizována jako motivace k nákupu. Z předchozího výčtu je zřejmé, že by se strana 26 (z celkem 184)


4.


mělo hovořit spíše o podněcování, usnadňování, povzbuzování či dokonce nadbíhání a zavazování si zákazníka. Vychází se přitom z jednoduchého,

ale

stále

všeobecně

platného

poznatku,

že

každý člověk je rád, když dostane nějakou pozornost zdarma.18

4.2.3. Public Relations

Public Relations neboli práce či styk s veřejností, je komunikace

a

vytváření

vztahů

dovnitř

i

navenek

firmy.

Veřejnost pak tvoří zákazníci, dodavatelé, akcionáři, současní i bývalí

zaměstnanci,

vládní

a

správní

orgány,

obecná

veřejnost a vůbec celá společnost, ve které firma působí. Foret charakterizuje Public Relations jako plánovitou a systematickou činnost, jejímž cílem je vytváření a upevňování důvěry,

porozumění

a

dobrých

vztahů

organizace

s klíčovými,

důležitými skupinami veřejnosti. Tyto klíčové, cílové segmenty (v

literatuře

zahraniční

stakeholders)

představují

označované skupiny

či

jako

publics

jednotlivce

nebo

spjaté

a

ovlivněné aktivitami organizace. Hlavním úkolem této složky komunikačního mixu je soustavné budování dobrého jména firmy, vytváření pozitivních vztahů a komunikace s veřejností za účelem vědomého kladného působení a ovlivňování.

Jde

o

široké

spektrum

aktivit,

které

zahrnují

celou řadu různých nástrojů. Základem je publicita v podobě zpravidla neplacených zpráv v masmédiích. Touto cestou se má dosáhnout dobrých vztahů s veřejností, respektive vysvětlování nepříjemných, 18

dobré

pověsti

škodících

událostí

a

katastrof.


str. 74-75


4.



Celkovým cílem je totiž vybudovat v dlouhodobějším horizontu příznivý image firmy, její goodwill (dobrou pověst, remomé). Dalším

způsobem

událostí, podniku,

jako

komunikace předvedení

udělení

nástrojem

nového

významného

Public

zastupování

s veřejností

Relations

organizace

zájmů

produktu,

ocenění je

je

apod.

lobbying, při

organizování

výročí Neméně

který

jednáních

založení důležitým

chápeme

se

jako

zákonodárci

a politiky, získávání či naopak předávání informací. V literatuře se setkáváme s tím, že ke konkrétním postupům public

relations

Sponzorováním

se mimo

pak

jiné

rozumíme

řadí

především

také

sponzorství.

finanční

účast

na kulturních, sportovních či sociálních aktivitách a souvisí s účastí, péčí a zainteresovaností na místních záležitostech. Důležité je ovšem rozlišit účel sponzorování. Pokud výrobce sportovního zboží sponzoruje významné sportovní akce, může to přinášet firmě obchodní výhodu a tato aktivita má mnohem blíže k podpoře prodeje než k public relations. Sponzor by tedy měl vědomě,

bez

ohledu

na

své

vlastní

poslání

respektovat

a

prosazovat takové projekty, v nichž jde především o iniciování a inspirování občanů k zájmu o veřejné záležitosti a k účasti na jejich řešení.19

4.2.4. Osobní prodej

Osobní nebo

19

služby

prodej při

definuje

osobní

Nagyová

komunikaci

jako

prezentaci

s potenciálním

výrobku

kupujícím.


str. 77-83


4.



Ačkoliv

osobní

prodej

znamená

relativně

vysoké

náklady

na

jeden kontakt, vznikají při jeho použití menší ztráty než u neosobních forem komunikace jako je reklama. Osobní prodej je mnohem flexibilnější než ostatní formy, protože prodejce může prodejní

komunikaci

přizpůsobit

konkrétní

situaci,

a

tím

vyhovět i zvláštním potřebám či námitkám každého potenciálního zákazníka.20 Kobera

ve

své

publikaci

Reklama

efektivně,

rozděluje

osobní prodej na dva základní typy: průmyslový (obchodní) a maloobchodní. Osobní průmyslový prodej je prodej výrobků nebo služeb

obchodním

a

výrobním

organizacím

a

institucím.

Zjednodušeně řečeno jedná se o prodej do velkoobchodu. Při maloobchodním

prodeji

jsou

kupujícími

přímo

koneční

spotřebitelé, tedy uživatelé zboží či služeb. Zvláštním typem osobního

maloobchodního

prodeje

jsou

demonstrace

používání

prodávaných výrobků v obchodech.21 Foret charakterizuje osobní prodej jako velice efektivní nástroj

komunikace

s potenciálním

zákazníkem,

především

v situaci kdy se vytváří preference spotřebitelů. Díky svému bezprostřednímu osobnímu působení je schopen mnohem účinněji než

běžná

reklama

ovlivnit

zákazníka

a

přesvědčit

ho

o

přednostech produktu. Přitom nejde pouze o to produkt prodat, ale také zákazníka náležitě informovat o správném, účinném a vhodném

používání

a

spotřebovávání

produktů.

Bohužel

dosah

působení osobního prodeje je oproti reklamě podstatně menší a hlavně velice nákladný. Jak uvádí Kotler a Armstrong, vydávají

20

Nagyová, J.: Marketingová komunikace není pouze reklama. VOX, Praha 1999,

str. 27-28 21

Kobera, P. a kol.: Reklama efektivně 92. Polygrafia, Praha 1992, str. 20-

21


4.



americké firmy třikrát víc prostředků na osobní prodej než na reklamu.22

Osobní

prodej

je

typickým

nástrojem

pro

oblast

pojišťovnictví a pro některé druhy zboží dlouhodobé spotřeby (Electrolux).

V

současnosti

je

také

hojně

využíván

pro

distribuci kosmetických přípravků (Oriflame, Avon).

4.2.5. Direct marketing

Přímý (cílený) marketing bývá obvykle přesně zaměřen na určitý, předem vytipovaný segment trhu. Rozvoj a dostupnost výpočetní komunikaci

a

komunikační se

techniky

zákazníky.

dnes

Vychází

umožňují

se

soustavnou

přitom

ze

známé

skutečnosti, že je pro nás mnohem snadnější nabídnout a prodat produkt

existujícímu

marketing využívající

zákazníkovi

představuje jednoho

než

získat

interaktivní

nebo

více

nového.

komunikační

reklamních

médií

Direct systém,

k efektivní

reakci v libovolné lokalitě, v každém místě. Zákazník nemusí chodit na trh, ale naopak nabídka přijde za ním. Do direct marketingu telefonický

písemné

řadíme

marketing

obchodování

prostřednictvím

objednaného

podle

rozhlasovou

nebo

nabídky

(telemarketing), internetu,

nabídkových

tiskovou

prostřednictvím

katalogů

inzerci,

která

pošty,

elektronické zasílání a

zboží

televizní,

vyžaduje

přímou

odezvu a bezprostřední reakci zákazníků. V rámci direct marketingu rozlišujeme adresný a neadresný marketing. V případě adresného přímého marketingu jsou nabídky určeny 22

a

přímo

adresovány

konkrétním

osobám,

které

jsou


str. 75



4.


obvykle

zaneseny

do

firemní

databáze

klientů.

Takováto

databáze často obsahuje poměrně detailní údaje o klientech, např.

jejich

údaje

o

jejich

a o způsobu oslovuje

osobní

data,

reakcích

placení.

na

Neadresný

vybraný

určitý

záznamy

o předchozích

nabídku, přímý

segment

o

rychlosti

marketing

trhu,

nákupech

avšak

sice ne

a

odezvy rovněž

jmenovitě

konkrétní osoby. K neadresným formám marketingu pak počítáme například letáky a tiskoviny doručované zdarma do poštovních schránek nebo rozdávané na frekventovaných místech.23 V poslední

době

se

v České

republice

stává

velice

rozšířeným telemarketing. Zatímco v ostatních zemích je běžnou praxí a v některých zemích dokonce reklamním médiem, na které se vynakládají největší náklady (např. USA), u nás se teprve nyní

dostává

na roveň

ostatních

nástrojů

marketingové

komunikace. Telemarketing lze rozdělit na dva základní typy: ▪ inbound (pasivní) telemarketing, ▪ outbound (aktivní) telemarketing.24 Při inbound telemarketingu volá zákazník do firmy. Jedná se

o

telefonické

reakce

na reklamní

sdělení

v médiích,

kdy

zákazníci volají na tzv. zelená čísla (předvolba 0800) a cena za hovor jde na účet volaného. Operátor či počítačem řízený záznamník

poskytuje

informace

nebo

eviduje

zákazníkovi

požadavky a objednávky. Outbound telemarketing naopak staví na přímém vyhledávání a komunikaci se zákazníky. Mezi výhody direct marketingu nesporně patří zacílenost na jasně vymezený a smysluplný segment, efektivnost komunikace a

23


str. 84 24

Kobera, P. a kol.: Reklama efektivně 92. Polygrafia, Praha 1992, str. 17-

19


Právně teoretické pojetí

5.

5.1. Rozdílnost vnímání pojmu reklama

měřitelnost reakcí na nabídku (porovnání počtu realizovaných nákupů s počtem oslovených zákazníků). Pro direct marketing je tedy typická přímá, nezprostředkovaná forma komunikace, která se

v dnešní

přesycenosti

reklamou

ukazuje

všeobecně

mnohem

účinnější.25

5. Právně teoretické pojetí 5.1. Rozdílnost vnímání pojmu reklama

Chápání reklamy z pohledu zákonodárců se značně liší od pojetí reklamy v marketingu. Představy zákonodárců zůstaly při tvorbě definice reklamy zcela nedotčeny marketingovou teorií. Definice reklamy v současném znění zákona o regulaci reklamy je

pojmem

širším

a

zároveň

užším

než

jak

reklamu

chápe

marketing. Širším v tom smyslu, že marketing definuje reklamu jen jako

jednu

podporu

ze

součástí

prodeje,

public

komunikačního relations,

mixu,

osobní

kam prodej

dále

řadí

a direct

marketing Zákonodárce pojal reklamu šířeji a pod jeho definicí se skrývá téměř celý komunikační mix marketingu. „Reklamou

se

rozumí

oznámení,

předvedení

či

jiná

prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje

zboží,

výstavby,

pronájmu

nebo

prodeje

nemovitostí,

prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování

25


str. 85


5.



služeb, propagaci ochranné známky, pokud není dále stanoveno jinak.“ (zákon č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy) Pod „oznámením, předvedením či jinou prezentací šířenou komunikačními představit

médii“

reklamu,

si můžeme

direct

z hlediska

marketing

a

marketingu

protože

definice

nehovoří o úplatnosti šíření lze sem zařadit i četné aktivity z oblasti

public

relations.

Povšimněme

si

v definici

slova

zejména vztahující se ke způsobu šíření oznámení, předvedení či jiné prezentace. Znamená totiž, že dle zákonodárce může být reklama

šířena

i jinak

než

prostřednictvím

komunikačních

médií. Např. i při osobním styku, který je vlastní takovým marketingovým

jako

nástrojům

je

podpora

prodeje

osobní

či

prodej. Domnívám se, že vhodnějším označením pro to, co zákon chápe pod pojmem reklama by byl termín „propagace“, který je zároveň synonymem (bez újmy na obecnosti) pro komunikační mix v marketingu. Přesto,

že

marketingových

zákonná

definice

nástrojů

reklamy

komunikačního

zasahuje mixu,

do

je

všech

reklama

vymezena úžeji než jak ji chápe marketing. Právní úprava se totiž

zabývá

podnikatelské

pouze

reklamou

činnosti“.

„mající

Podnikáním

za

rozumí

cíl

podporu

obchodní

zákoník

soustavnou činnost prováděnou samostatně podnikatelem vlastním jménem

a

Spojením opomíjí

na

vlastní

reklamy tzv.

odpovědnost

s podporou

nekomerční

účelem

dosažení

zisku.

podnikatelské

činnosti

zákon

reklamu.

za

Tedy

jakoukoliv

propagaci,

jež nemá za cíl podporu podnikatelské činnosti. Reklama

je

tedy

mimo

jiné

definována

jako

oznámení,

předvedení či jiná prezentace. Je zde naprosto jasné, že pojem prezentace je zde nutno vykládat extenzivně, neboť ze smyslu zákona vyplývá, že pod tento termín je třeba podřadit všechny strana 33 (z celkem 184)

5.



zbylé alternativy, které nelze podřadit pod termíny oznámení a předvedení.

Trochu

v následující k čemu

se

důsledněji

větě

váže

větná

věta

však

skladba,

„mající

mohla

neboť

za

cíl

být

není

rozlišena

zcela

podporu

jasné,

podnikatelské

činnosti“ Z pohledu jazyka českého je věta „..šířené zejména médii..“

komunikačními

vázána

na

několikanásobný

podmět

v hlavní větě tj. „oznámení, předvedení či jiná prezentace“ avšak u věty „mající za cíl podporu podnikatelské činnosti“ je návaznost již méně zřetelná, neboť se může vázat k „oznámení, předvedení

jiná

či

prezentace“,

ale

zrovna

tak

ke

„komunikačním médiím“, neboť i tyto mohou mít za cíl podporu podnikatelské propagace

je

Nevíme

činnosti. s cílem

podpory

tedy

zcela

podnikatelské

jistě,

zdali

činnosti

či

zda

komunikační média mající za cíl podporu podnikatelské činnosti měl

zákonodárce

předešlou

na

úpravu

mysli

se

při

úpravě.

přikloňme

Avšak

k návaznosti

s ohledem na

na

„oznámení,

předvedení či jinou prezentaci“. Navíc by a contrario nebylo reklamou

šíření

reklamy

nemá

za

cíl

podporu

nemá

za

cíl

podstatná

takovým

komunikačním

podnikatelské část

což

činnosti,

médií,

médiem,

kupříkladu

které

koneckonců

veřejnoprávní

rádia, či zpravodajské televizní kanály. Ostatní kterému

návazné

připisujeme

sice

věty

obsahují

demonstrativnost

výčtu,

slovo avšak

„zejména“, tyto

věty

pouze rozšiřují pojem „podnikatelská aktivita“ a slovo se již neváže k reklamě jako takové. Odstavec 2 paragrafu 1 zákona č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy

specifikuje

šířena,

rozumí

reklamy,

se

zejména

rozhlasové

a

komunikační jimi:

„…prostředky

periodický

televizní

média,

tisk

vysílání,

a

kterými umožňující

je

reklama přenášení

neperiodické

publikace,

audiovizuální

produkce,


5.



počítačové

sítě,

nosiče

a letáky.“ Demonstrativní

audiovizuálních výčet

děl,

komunikačních

plakáty

prostředků

se

téměř neliší od výčtu reklamních médií podávaného marketingem. Zákonná

definice

umožňujících

komunikačních

přenášení

reklamy“

médií

jako

„prostředků

ovšem

oproti

marketingu

umožňuje dosti široký výklad. Z marketingového hlediska jsou média „všechny prostředky, s jejichž pomocí se reklama dostává k veřejnosti.“ Užším vymezením zde rozumíme označení příjemce reklamy

(veřejnost),

z čehož

můžeme

usuzovat,

že

se

jedná

pouze o prostředky umožňující hromadný přenos informací. Zákon blíže nespecifikuje, zda se jedná o přenášení reklamy k více příjemcům nebo se může jednat o příjemce jediného. Hromadnost přenášení sice indikuje samotný výraz „komunikační média“ a také dovětek „kterými je reklama šířena“, ale i přesto může docházet k interpretačním obtížím ohledně toho, co vše ještě lze za komunikační média považovat. Odstavec 3 § 1 č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy podává definici sponzorování a dále odstavec 7 praví, že ustanovení zákona

o

regulaci

reklamy

se

vztahují

i

na

sponzorování.

Pojetí sponzoringu v tomto zákoně se, stejně jako u samotné reklamy, výrazně liší od pojetí marketingového. „Sponzorováním se rozumí příspěvek poskytnutý s cílem podporovat výrobu nebo prodej zboží, poskytování služeb nebo jiné výkony sponzora. Sponzorem se rozumí právnická nebo fyzická osoba, která takový příspěvek poskytne.“ Zákonodárce chápe sponzorství opět pouze v jeho komerční rovině

jako

jednu

z forem

reklamy

podnikatelských

subjektů.

Naproti tomu marketing nejen, že sponzorství neřadí v rámci komunikačních nástrojů podniku k reklamě, ale dává mu i zcela jiný

význam.

Foret

vnímá

sponzorování

jako


součást

public

5.


5.2. Veřejné právo

relations

a

jako

způsob

kulturních,

sportovních

sponzorování

pak

není

participace

podniku

a sociálních prospěch

na

místních

aktivitách.

plynoucí

Účelem

sponzorovi,

ale

iniciování a inspirování občanů k zájmu o veřejné záležitosti a

k účasti

na

jejich

řešení.

Sponzorování,

jak

ho

chápe

zákonodárce, přirovnává Foret spíše k aktivitám spadajícím pod podporu prodeje.

26

Odstavce 4 až 6 v paragrafu 1 č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy

definují

zpracovatele

a

pro

účely

šiřitele

tohoto

reklamy.

Zde

zákona se

zadavatele,

právní

úprava

do

konfliktu s marketingovou teorií nedostává, jelikož vymezuje tyto

pojmy

jen

„pro

účely

tohoto

zákona“

a

nesnaží

se

o definici obecnou, tak jako v případě reklamy. Za zadavatele reklamy

se

objednala

považuje u

jiné

„právnická

právnické

nebo

nebo

fyzická

fyzické

osoba,

osoby

která

reklamu“,

za zpracovatele reklamy „právnická nebo fyzická osoba, která pro

sebe

zpracovala

nebo

pro

reklamu“

jinou a

právnickou

šiřitelem

je

nebo

fyzickou

„právnická

nebo

osobu fyzická

osoba, která reklamu veřejně šíří“.

5.2. Veřejné právo Tuto kapitolu musíme uvést skrze definici staré zásady veřejného práva, že není povoleno veřejné moci nic, co by jí neukládal zákon a soukromý sektor, pak může činit vše, co není zakázáno.

26

Foret, M.: Marketingová komunikace, Computer press, Brno 2003


5.



Principiálně

by

z hlediska

veřejného

práva

mělo

jít

o

situaci, kdy stát hájí subsidiárně zájmy, které v soukromém sektoru osoby neupravují instituty soukromoprávní regulace, ať již

z důvodu

nedostatku

vůle

napravit

závadný

stav,

či

z důvodu prostého nezájmu. V praktickém důsledku můžeme tedy nalézt

reklamu,

ostatní

která

soutěžitele

soutěžitelé

zákonné

nesplňuje

to

nijak

neexistují,

jen

či

podmínky,

avšak

neovlivňuje,

anebo

nemají

angažovat

zájem

takoví se

jakkoli v procesu nápravy. Naopak můžeme nalézt situaci, kdy mnohým

konkurentům

na

trhu

takové

porušení

může

býti

ku

prospěchu, neboť by to mohla býti „první vlaštovka“ v hromadné praxi. Právě

zde

by

měl

nastoupit

stát,

který

by

právě

tyto

rizika eliminoval. Potíž je ovšem ve způsobu, kterým se tato eliminace

provádí.

Dle

zákonné

úpravy

jsou

příslušny

Ministerstvo zdravotnictví, Státní ústav pro kontrolu léčiv a Rada pro rozhlasové a televizní vysílání. Tyto tři orgány jsou dozorovými

orgány

specializovanými

na

choulostivá

odvětví

reklamy, konkrétně na zdravotnické prostředky, humánní léčivé přípravky a reklamu šířenou rozhlasovým a televizním vysíláním (v pořadí orgánů). Ve

všech

živnostenské ustanovení §7a.n.

ostatních úřady

zákona.

zákona

č.

případech

dohlížet V čem

40/1995

nad

vidím Sb.

o

jsou

příslušné

dodržováním

reálný

problém

regulaci

krajské

jednotlivých je

reklamy,

zejména vzhledem

k tomu, že zde zákonodárce staví úředníka živnostenského úřadu do

role

soudce

záležitostech

ve

s pravomocí vztahu

rozhodovat

k institutu

o

šiřitel,

zpracovatel.


statusových zadavatel,

5.



Kanárik

poukazuje27

na

skutečnost,

že

míra

správního

uvážení by pro precizní fungování státního aparátu měla být na minimální

úrovni.

Je

postup

je

schematický splňuje v tom,

podmínku že

to

a

efektivnější

právní jdou

úředníci

pochopitelné,

jelikož

přínosnější

předvídatelnosti. v některých

a

Problém

případech

i

rutinní navíc

je nad

však rámec

správního uvážení, v rozporu se zákonem implementují vlastní úsudek. Základním principem státní správy, je aplikovat právní normy tak, jak jim to ukládá zákon a nic víc, jinak by byla porušena

zásada,

že

veřejná

moc

jedná

toliko

na

základě

výslovného pokynu zákona.28 Pravomoc rozhodovací svěřuje Ústava ČR moci soudní nikoli výkonné. Nejde

ani

tak

o

to,

že

zákonodárce

svěřil

kontrolu

a

dozor úředníkům. Je to jev naprosto běžný a přirozený, spíše chybí dostatek norem pro postup ve věcech kontroly. V daném momentu vidím dva významné problémy. Jednak že díky nedostatku norem úřad nebude aktivní a dozor sám o sobě bude jen dozorem „na papíře“ anebo naopak, že systémem interních instrukcí nebo vlastní rozhodovací činností si úřady vytvoří vlastní systém posuzování. Systémů ovšem bude přesně tolik, kolik Krajských živnostenských úřadů a záležitosti se nakonec budou posuzovat před Nejvyšším správním soudem, přičemž běžně by končily u Vrchních soudů v oblasti soukromoprávní regulace. Kritika úzkou

nedostatečného

návaznost

na

vyjádření

následující

dozorového

kapitolu,

rozsahu

pojednávající

má o

soukromém právu, vzhledem k tomu, že úřady takto mnohdy budou

27

Kanárik, I.: Náčrt teórie práva, Košice 1991, str. 85

28

Zákon č. 1/1993 Sb., Ústava ČR : Čl. 2 odst (3) Státní moc slouží všem

občanům

a lze ji uplatňovat jen v případech, v mezích a způsoby, které

stanoví zákon.



5.

5.3. Soukromé právo

byť bona fidei zasahovat do volné hospodářské soutěže a nikoli na

obranu

jiných

společenských

zájmů,

resp.

ochrana

společenských zájmů sice může být předmětem správního řízení, avšak

mnohem

z pouhého

větší

započetí

profit

mohou

správního

mít

řízení,

soutěžitelé přičemž

konkurenti

berme

v úvahu

instituty jako dobré jméno, pověst.


V případě soukromého práva je nasnadě formulace, co není zakázáno je dovoleno,29 odtud se pak odvíjí ostatní instituty, které

dohromady

ochranu

tvoří

z pohledu

soukromého

práva.

Nezapomeňme, že v případě soukromoprávní regulace je každý sám strážcem

svých

práv

a

nelze

se

dovolávat

veřejnoprávní

ochrany. Vezměme v úvahu, že pole reklamy je soutěžní pole, do kterého by žádná autorita zasahovat ani neměla, neboť by se již nejednalo o podmínky rovné soutěže a tím pádem by stát nedostál

svému

závazku

volné

hospodářské

soutěže,

právního

státu a předvídatelnosti práva, deklarovaného v ústavě.30 Dále v oboru, který je svázán nejvíce s reklamou, tedy v právu

soutěžním,

je

tento

princip

zdůrazněn

tím,

že

ve

většině případů nikdo kromě samotného napadeného ani nepozná či nemůže poznat, že vůbec k napadení došlo.31

29

Zákon č. 1/1993 Sb., Ústava ČR : Čl. 2 odst.

(4) Každý občan může činit,

co není zákonem zakázáno, a nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá. 30

Zákon č. 1/1993 Sb., Ústava ČR

svrchovaný, jednotný

Čl. 1 odst. (1) Česká

a demokratický právní stát založený na úctě k právům

a svobodám člověka a občana. 31

republika je

Winter, F.: Právo a reklama, Praha, Linde 1996 str. 10


5.



Reklama, jako institut, je nástrojem konkurenčního boje by měla být prosta státní ingerence do hranice porušení jiných zájmů.

Dle

spotřebitelů z titulu

současné přímo

nekalé

udržováni

právní

vstupovat

soutěže.

v mezích

zákona

úpravy

do

soutěžních

Soutěžitelé i

existuje

by

z pohledu

možnost

vztahů, tímto

adresátů

žalovat

měli

být

reklamy

a

sekundárně pak i z pohledu spotřebitelů, kteří mají z rovných podmínek konkurenčního boje nepřímý prospěch.32 Veřejnoprávní ochrana v zákoně č. 40/1995 Sb. však zůstala a navíc v nejasně definovaných

mezích,

živnostenských

úřadů.

zejména V zákoně

co je

se

týče

rovněž

dozoru

Krajských

použita

formulace

vhodnější spíše pro soudní řízení. Nyní nezbývá než se ptát, zdali je nutno svěřit takto vymezenou veřejnoprávní ochranu úřadům, práva

když

aktivně

všechny

potenciálně

legitimovány

myslitelné

dotýkat

a

jsou

osoby, duplikovat

z pohledu

jichž

se

takto

charakter reklamy.

32

Winter, F.: Právo a reklama, Praha, Linde 1996 str. 10


soukromého

reklama

může

samoregulativní

6.

Současná právní úprava


6. Současná právní úprava 6.1. Veřejné právo

Současná veřejnoprávní úprava zahrnuje několik právních předpisů,

o

z nich

části

se

zmíníme

i

ve

speciálních

kapitolách. Primárně bychom měli vycházet ze zákona č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy, který sám odkazuje na další právní předpisy. Jsou jimi zákon č. 110/1997 Sb., o tabákových

výrobcích

a

o

změně

a

potravinách a

doplnění

některých

souvisejících zákonů, ve znění zákona č. 120/2008 Sb. co se týče

informačních

povinností

ve

vztahu

ke

zdravotním

a

výživovým tvrzením na obalu výrobku. Zákon škodami

č.

379/2005

Sb.,

o

tabákovými

působenými

opatřeních výrobky,

k

ochraně

alkoholem

a

před jinými

návykovými látkami a o změně souvisejících zákonů. Ve vztahu k reklamě na alkoholické výrobky. Zákon návykových

č.

378/2007

látkách

Sb.

o

v souvislosti

léčivech, reklamou

167/1998 na

humánní

Sb.,

o

léčivé

přípravky. Zákon č. 123/2000 vztahu

k zdravotnickým

Sb., o zdravotnických prostředcích ve prostředkům

a

působnosti

inspektorů

k reklamě na zdravotnické prostředky. Zákon č. 119/2002 Sb., o zbraních ve vztahu k reklamě na střelné zbraně. Zákon televizního

č.

231/2001

vysílání

ve

Sb.

o

vztahu

provozování k rozhlasovému

vysílání.


rozhlasového a

a

televiznímu


6.


Trestní zákon ve vztahu k reklamě obecně.33 Existuje jistě i řada dalších vztažných předpisů, nicméně vzhledem

k cílům

této

práce

by

nikterak

poznatky

z oblasti

stavebního zákona vzhledem k billboardům či poznatky z oblasti technických

požadavků

na

výrobky

podstatné

informace

nepřinesly.

6.1.1. Zákon o regulaci reklamy

Zákon o regulaci reklamy od své publikace byl mnohokrát novelizován, přičemž tato práce směřuje právě k podrobnějšímu rozboru

jednotlivých

ustanovení,

neboť

zákon

tvoří

styčnou

plochu se soukromoprávní úpravou reklamy a některé instituty se

překrývají

či

zákon

svým

charakterem

veřejnoprávní

těží

z obchodního zákoníku a jeho institutů a sám přidává navíc veřejnoprávní ochranu. Z interdisciplinárního která

vymezuje

mantinely

pohledu

je

propagačního

to

pak

právní

působení

norma,

právě

pro

marketing, resp. pro propagaci. Zákon, jak dále bude rozvedeno, reguluje jednak obecnou oblast

reklamy,

dále

dotýká

a

své

propagace

obecně

„citlivým

oblastem“

ve

reklamy,

se

svými

části

se

kterými

obecnými podrobně jsou

principy věnuje

zejména

tzv.

reklama

zaměřená na mladistvé, léčiva, alkohol a tabákové výrobky atd.

33

viz kapitola 3.1.4.


i

6.



6.1.2. o provozování rozhlasového a televizního vysílání

Zákon o rozhlasovém a televizním vysílání č. 231/2001 Sb. ve znění novely č. 309/2002 Sb. (která však přinesla pouze změnu v oblasti pracovněprávních vztahů členů Úřadu Rady), se skládá z 15 částí. Pro

nás

je

v tuto

chvíli

důležitá

první-obecná

část

ustanovení a zejména §2 písmena l) a m) která vymezují pojem reklama ve vztahu k rozhlasovému a televiznímu vysílání. Blíže se

k rozboru

samotného

ustanovení

vrátíme

v kapitole

4.1.1.

Definice reklamy. Dále pak v zákoně o rozhlasovém a televizním vysílání č. 231/2001 Sb. je pro účely reklamy důležitá část pátá hlava IV nazvaná části

reklama,

si

zákon

teleshopping reguluje

a

reklamu

sponzorování

pořadů.

v rozhlasovém

a

V této

televizním

vysílání sám a zákon č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy se nepoužije, vzhledem k charakteru reklamního šíření. Zákon plochu

v těchto

mezi

případech

soukromoprávní

tvoří

úpravou

rovněž a

výraznou

veřejnoprávní

styčnou úpravou,

neboť zde je hospodářská soutěž zvlášť sledována. Důvody jsou pochopitelné.

Masmédia

ovlivňují

ve

výrazné

míře

skupiny

jedinců, kteří nemohou plně využít soukromoprávních institutů z různých hledisek. V prvé skupině jsou to nezletilci, kteří ještě plně nejsou schopni k médiím

rozlišovat je

reklamu

adekvátní

od

dospělým

reality, jedincům.

přičemž Těžko

přístup se

pak

společnost bude vyrovnávat s tím, že kvůli reklamě na tabákové výrobky a alkohol či jiné, mladá generace bude po několika strana 43 (z celkem 184)

6.



letech žalovat výrobce reklamy, z důvodů že reklama nebyla vůči nim fér a tedy contra bonos mores a způsobila jim újmu tak jak ji uvádí §44 obch. zák.. Je zřejmé, že zničené zdraví nenahradí „tučné odškodné“ a společnost tak bude mít mnohem větší náklady na školství, zdravotnictví či jiné resorty. Další skupinou mohou být klidně i průměrní spotřebitelé, kteří však bez možnosti kontrolního režimu mohou podlehnout dojmu, že reklama nerozlišená od zpravodajství, je relevantní informací. Tato skutečnost může napáchat nemalé škody. Opět nelze spoléhat na soukromoprávní institut a je třeba přijmout preventivní opatření. V porovnání se zákonem č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy se

ovšem

zákon

231/2001

č.

Sb.

omezuje

na

veřejnoprávní

regulaci oblastí, které jsou pro společnosti citlivé. V daném je

případě

regulace

vymezena

jasně

včetně

kompetencí

dozorového orgánu a tento zákon postrádá jakoukoli duplicitu v oblasti regulace analogické k ustanovení obch.zák. o nekalé soutěži. uvážení

Zákon a

tedy

naopak

nedává

ponechává

prostor osud

pro

bezbřehé

veřejnoprávně

správní

nesledovaných

oblastí reklamy v rukou soutěžitelů.

6.1.3. Přestupkový zákon

Problematiku přestupků upravuje zákon č. 200/1990 Sb. o přestupcích. zaviněné

Samotným

jednání,

přestupkem

které

se

porušuje

dle

slov

nebo

zákona

rozumí

ohrožuje

zájem

společnosti a je za přestupek výslovně označeno v tomto,


nebo

6.



jiném

zákoně,

nejde-li

o

jiný

správní

delikt

postižitelný

podle zvláštních právních předpisů anebo o trestný čin.34 Po podrobnějším prozkoumání jednotlivých ustanovení zákona dojdeme k závěru, že je velice málo ustanovení, které se mohou vztahovat k běžné reklamní činnosti, resp. kdy může při běžné reklamní

dojít

činnosti

k porušení

ustanovení

zákona

o

přestupcích. Uveďme proto jeden demonstrativní případ.

§ 42

(1) Přestupku se dopustí ten, kdo

a) úmyslně poškodí, zneužije nebo hrubě zneváží státní symbol České republiky nebo jiný symbol chráněný zvláštním právním předpisem, b) si přisvojí vyznamenání, čestný titul nebo jiné obdobné ocenění udělované státním orgánem a vykazuje se jím, c)

poruší

povinnost

nebo

nedodrží

zákaz

stanovený

právními

předpisy na úseku zbraní a střeliva.

V daném

případě

se

bude

jednat

o

případné

nepřípustné

využití symbolu ČR, které by mělo za následek veřejnoprávní sankce. Ovšem je nutno zdůraznit, že charakter přestupkového zákona, je subjektivní ve vztahu k fyzickým osobám, tzn., že se bude zkoumat míra zavinění a regulace na tomto úseku nebude tudíž efektivní nejen pro užší okruh dotčených osob, ale také zejména

pro

obtížnou

zjistitelnost,

konkrétní

osoby,

která

úmyslně poškodila, či hrubě znevážila.

Navážeme tedy na úvod oddílu o přestupcích a konstatujme, že

34

využití

přestupkového

zákona

ve

vztahu

k reklamě

Ustanovení § 2 odst. 1) zákona č. 200/1990 Sb. o přestupcích


bude

6.



marginální, avšak pro celistvost jej musíme uvést rovněž jako jeden ze zákonů vztahujících se k úpravě reklamy.

6.1.4. Trestní zákon

Je

logické,

že

trestní

zákon

musí

rovněž

zasahovat

regulativně do oblasti reklamy, neboť reklama v nepovolaných rukou s nekalým záměrem, může zasáhnou do společenských vztahů mnohem citelněji nežli forma hrubého násilí. Zkoumejme tedy, zejména ty případy kde trestní právo zasahuje tam, kde již soukromé právo a jeho schopnost regulace společenských vztahů nestačí

a

kde

již

oprávněně

očekáváme

v zájmu

ochrany

společenských vztahů regulaci prostřednictvím trestního práva.

Pro

srovnání

nejdříve

uvedeme

již

zrušená

ustanovení

trestního zákona o hanobení republiky a jejího představitele. Není bez zajímavosti zabývat se blíže tímto, byť zrušeným, ustanovením, neboť zde jasně vidíme vůli zákonodárce odstranit veřejnoprávní

regulaci

a

ponechat

problematiku

k řešení

v soukromoprávní rovině.

Ustanovení § 102 Tr.zák. „Kdo

veřejně

hanobí

Českou

republiku,

bude

potrestán

odnětím svobody až na dvě léta.“ Ustanovení § 103 Tr.zák. „Kdo veřejně hanobí prezidenta republiky pro výkon jeho pravomoci

nebo

vůbec

pro

jeho

činnost

v životě

bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta.“


politickém,

6.



Je ovšem otázkou zda budeme klasifikovat naplnění skutkové podstaty trestného činu skrze „reklamu“. Je totiž sporné, jak je třeba reklamu v dané situaci vykládat.35 Jak se v kapitolách věnovaných rozboru samotného pojmu reklama budu dále zmiňovat, zákonná úprava pojmu reklama je silně zúžena a toto ustanovení by

se

dle

definice

zákona

40/1995

Sb.

o

regulaci

reklamy

nedalo k zákonem definované reklamě vztáhnout. Vraťme nalézt

však

hranici

názorovou skutkové

se

mezi

prezentaci postaty

k danému

ustanovení

svobodou ohledně

§102

či

slova

soudobé

§103

a

a na

konstatujme, ni

demokracie

Tr.zák.

je

že

navazující a

nutno

naplněním rozlišit

s ohledem na okolnosti v daném případě. Principiálně je ale možno vymezit, že veřejné hanobení lze provést buďto „obsahem tiskoviny nebo rozšiřovaného spisu, filmem rozhlasem, televizí nebo jiným obdobně účinným způsobem“ nebo „před více než dvěma osobami současně přítomnými“ S odstupem

času

vidíme,

že

institut

hanobení

byl

zákonodárcem zavržen, jelikož účel plnil pouze jako nástroj nedemokratického zřízení předlistopadové ČR. V daném případě se

zákonodárcem

nelze

než

souhlasit,

jelikož

Prezident

republiky je také občan a v soukromoprávní rovině by měl mít srovnatelná práva s ostatními občany. V daném případě je na místě uvést příklad sporných billboardů „Havelka a Dášenka“ kdy někteří lidé volali po již zrušeném institutu §103 Tr.zák.

35

Pro dokreslení svého myšlenkového postupu bych použil argumentaci

Ludwiga Wittgensteina a konstatoval bych, že pojem reklamy je nutno vykládat tak jak jej ve „svých jazykových hrách“ používáme. Příkladmo, kdokoli z nás již vícekrát slyšel, že i negativní reklama, je reklamou. Za daných okolností si dovoluji použít extenzivní metodu výkladu.


6.



vzhledem k tomu že se cítili dotčeni v souvislosti s bystou hlavy státu na předmětném billboardu.36 Opět

nelze

legitimovaným

než

konstatovat,

obrátit

se

na

že

nic

příslušný

nebrání

orgán,

aktivně

kterým

je

nezávislý soud a domáhat se nápravy. Pro správnost kroku eliminace veřejnoprávní úpravy dané problematiky,

lze

navíc

uvést,

že

existuje

zanedbatelné

minimum vůle obracet se na soud ve věcech ochrany osobnosti v souvislosti

s reklamou,

neboť

politikové

v daném

případě

berou výroky o své osobě a případnou „reklamu“ jako daň za politické uplatnění a součást svobody slova, které je obrazem správnosti

jejich

zatleskat

nadhledu

Schwarzenberga, v parlamentu

politického ministra

který ocitl

se

postupu.

zahraničních

nechtěně

na

Konečně

svou

lze

jen

věcí

Karla

dřímající

fotkou

billboardech

v souvislosti

s energetickým nápojem Kamikaze. Ministr Schwarzenberg vydal pouze vyjádření, že na fotografii „nedřímá“ nýbrž „přemýšlí“ což vyvolalo dvě roviny dojmů a to jednak, snahu o zachování důstojnosti a jednak velkorysost (takřka aristokratickou) se kterou

sám

sebe

zlehčil,

aniž

by

ztratil

na

důstojnosti,

přičemž dále se k věci již nevyjadřoval. V tomto případě vůbec nelze hovořit o jakékoliv trestněprávní odpovědnosti pomluvy či hanobení.

Nekalá soutěž Ustanovení § 149 Tr.zák.

36

Na předmětných billboardech byla užita busta prezidenta Václava Havla,

což mnoho lidí chápalo jako nepřiměřené užití mediálně známé osoby za současného snížení důstojnosti jejím použitím pro „nízké“ účely reklamy.


6.



„Kdo jednáním, které je v rozporu s předpisy upravujícími soutěž

v

hospodářském

styku

poškodí dobrou pověst soutěžitele, bude rok nebo

nebo

se

zvyklostmi

nebo ohrozí chod

potrestán odnětím

soutěže,

nebo rozvoj podniku svobody až

na jeden

peněžitým trestem nebo propadnutím věci.“

V tomto

ustanovení

je

zvlášť

zřetelné,

jakým

způsobem

trestní právo reguluje společenské vztahy. Trestní právo by mělo

z pohledu

právní

regulace

být

nástrojem

posledního

použití a být použito v případě kdy již není možno spoléhat na jiné

nástroje

právní

regulace

z toho

důvodu,

že

mohou

být

důvodně považovány za neúčinné. Nejinak tomu je i u ustanovení o

hospodářské

soutěži,

která

by

měla

být

doménou

kam

stát

z pozice autority a ve veřejném zájmu nezasahuje a už vůbec ne z pozice trestajícího subjektu. Nicméně i v rámci hospodářské soutěže

existují

natolik

závažné,

situace, že

svým

kdy

je

nekalosoutěžní

společenským

nebezpečím

jednání se

stává

trestným činem. Pro

argument

k odpovědnosti stránky

nejzažší

dle

trestného

Tr.zák. činu,

hranice je

která

hovoří

třeba spočívá

i

fakt,

že

naplnění

objektivní

v úmyslném

poškození

dobré pověsti, ohrožení chodu nebo rozvoje podniků konkurenta. S tímto

se

však

soudní

praxe

nesetkává

zas

až

tak

příliš

často.

Poškozování

práv

k ochranné

známce,

obchodnímu

jménu

chráněnému označení původu Ustanovení §150 odst. 1,2 písm. a,b Tr.zák. „Kdo služby

doveze,

vyveze

nebo

uvede

neoprávněně označované

do

oběhu výrobky nebo

ochrannou známkou,

k níž

přísluší výhradní právo jinému, nebo známkou snadno s ní strana 49 (z celkem 184)

a

6.



zaměnitelnou, bude potrestán odnětím svobody až na nebo

dvě léta

peněžitým trestem nebo

propadnutím věci.“ „Stejně

bude

potrestán,

kdo

pro dosažení hospodářského

prospěchu užívá obchodní

a) neoprávněně

jméno nebo

jakékoliv

označení s ním zaměnitelné, nebo b) uvede do oběhu výrobky neoprávněně opatřené označením původu, k němuž přísluší výhradní právo jinému, nebo označením původu snadno s ním zaměnitelným.“

Kriteriem pro sankci dle trestního zákona v daném případě, je

ve

své

podstatě

hlavně

společenská

nebezpečnost

tohoto

trestného činu, neboť podstatnou ochranu těmto institutům dává již oblast soukromého práva, které má v daném případě vlastní škálu

institutů.

V daném

případě

je

totiž

nutno

velice

podrobně zkoumat, jak dalece je užívání ochranné známky či obchodního

jména

protiprávní

a

zejména

v souvislosti

s reklamními účely, kde je takovéto jednání schopno napáchat mnohdy

nevyčíslitelné

z určitého

titulu,

škody.

kterým

Oprávněnost je

např.

užití

licenční

pak

vychází

smlouva

či

vlastnictví ochranné známky.

Porušování autorského práva Ustanovení § 152 Tr. zák. „Kdo

neoprávněně

zasáhne

autorskému

dílu,

obrazovému

záznamu,

nebo databázi,

uměleckému

bude

do

zákonem chráněných

výkonu,

rozhlasovému

nebo

potrestán odnětím

zvukovému

či

televiznímu svobody

léta nebo peněžitým trestem nebo propadnutím věci“ strana 50 (z celkem 184)

až

práv k zvukově vysílání na dvě

6.



V dané problematice je otázka autorství velice široká. Pro účely této práce však některé otázky týkající se autorství pojmeme schématicky a zjednodušeně. Samotné autorství je fenomén, který prakticky přisuzuje fyzické odkazuje

osobě na

původcovství

zákonem

k nějakému práva

chráněná

dílu.

a

sám

okruh práv, která se váží k autorskému výkonu,

zvukovému

rozhlasovému

nebo

zvukově

či

televiznímu

Trestní

přímo

dílu,

nevymezuje uměleckému

obrazovému

vysílání

zákon

záznamu,

nebo

databázi.

Vymezení okruhu práv nechává jiným právním předpisů a na tomto příkladě rovněž vidíme princip trestního práva, které by mělo být

poslední

společenskou

možností

ke

sjednání

nápravy

či

odstranění nežádoucího jevu. Předmět právní ochrany upravuje speciální právní předpis, jímž

je

zákon

121/2000

Sb.

o

právu

autorském,

kde

v

§2

nalezneme definici předmětu úpravy

Předmětem práva autorského je dílo literární a jiné dílo umělecké

a dílo

vědecké,

tvůrčí činnosti autora vnímatelné

podobě

jen "dílo").

podoby

výsledkem

v jakékoli objektivně

elektronické,

jeho rozsah,

účel nebo

trvale

nebo

význam (dále

Dílem je zejména dílo slovesné vyjádřené řečí

nebo písmem, dílo hudební, dílo dramatické, dílo fotografické a

je jedinečným

a je vyjádřeno

včetně

dočasně, bez ohledu na

které

dramatické a

dílo hudebně

choreografické a dílo pantomimické,

dílo vyjádřené postupem podobným

dílo

audiovizuální,

dílo

výtvarné, jako je

jako

je

dílo

fotografii,

dílo kinematografické,

dílo malířské, grafické a sochařské,

dílo architektonické včetně díla urbanistického, dílo užitého umění a dílo kartografické. strana 51 (z celkem 184)

6.



Za dílo se považuje též počítačový program, je-li původní v tom smyslu, že je autorovým vlastním duševním výtvorem. Za dílo souborné se považuje databáze, která je způsobem výběru nebo uspořádáním obsahu autorovým vlastním duševním

výtvorem.

Fotografie, která je původní ve smyslu věty prvé, je chráněna jako dílo fotografické. Ochrana autorského díla spočívá na 2 hlavních principech. Ochrana výhradně

nepřevoditelných

autorovi

–

právo

práv na

příslušejících

ochranu

pouze

autorství,

a

zejména

nedotknutelnost díla, a na užívání díla způsobem nesnižujícím jeho hodnotu. Ochrana dalších práv ve vztahu k dílu, zejména právo dílo užít.

V daném

vztahů velmi

více

případě

než

cenných

základem

je

úprava

potřebná,

dílech

a

k praktickému

této

neboť

reklama

dispozice využití.

oblasti

spočívá

s těmito

Jinými

společenských

právy

slovy

mnohdy je

na

nutným

užívací

práva

k dílu za účelem využití v reklamě a zejména jejich převádění je

conditio

sine

qua

non

k legálnímu

užívání

těchto

děl.

Smlouvy v daném případě, jež jsou zpravidla tituly k užívání, jsou

komplikované

a

mnohdy

obsahují

ze

zákona

předepsaný

obsah, jehož opomenutím se stává ujednání absolutně neplatné a užívání významný

by

tak

případ

bylo

bez

právního

„prolínání“

důvodu.

soukromoprávní

Zde a

vidíme

dosti

veřejnoprávní

úpravy, jelikož nutnost ochrany společenských zájmů je zde tak široká, že samotné soukromé právo nejenže nesplní požadavky právní ochrany a navíc i kdyby splňovalo, není v daném případě tak „akceschopné“ jako právo veřejné. Mám tím na mysli přímou návaznost státních orgánů na účinné postupy ochrany.


6.



Šíření toxikomanie Ustanovení § 188a odst 1 Tr.zák. „Kdo svádí

jiného ke zneužívání

jiné návykové látky

než

alkoholu nebo ho v tom podporuje anebo kdo zneužívání takové látky

jinak

podněcuje

nebo

šíří,

bude

potrestán

odnětím

až na tři léta nebo zákazem činnosti nebo peněžitým

svobody trestem.“

V daném

případě

je

velmi

problematický

případ

výrobců

tabákových produktů. V daném případě je totiž nikotin látka účinky37

s farmakologickými

a

dle

mého

soudu

je

pouze

politickou nutností tolerovat tabákové reklamy. Ve spojených státech se státy unie na základě výpovědi vědců o koncepci cigaret jako prostředků k podávání nikotinu rozhodly žalovat tabákové koncerny, které byly povinny vyplatit stovky miliard dolarů

na

V České

odškodném

republice

za

léčbu

šířkách

rakoviny

je

poněkud

spojenou zvláštní

s kouřením. dichotomie

povolení tabákové reklamy a tudíž jednáním dle práva se nelze dopustit

protiprávního

činu,

ale

zároveň

tabák,

respektive

nikotin, není jako výjimka z negativního výčtu obsažená tak jako alkohol v § 188a odst. 1 Tr.zák. V senátu se ovšem nyní nachází novela zákona o zákazu tabákové reklamy38, která by v mnohém

řešila

rozpor

mezi

úpravou

trestního

zákona

a

veřejnoprávní ochranou reklamy a zároveň by vyhověla požadavku Světové

zdravotnické

organizace

a

orgánům

EU,

jak

uvádí

důvodová zpráva. Je těžké zkoumat, zda by teoreticky nastala situace, kdy by byl podáván nikotin jinak než formou cigarety a zároveň by

37

Důvodová zpráva k novele zákona o regulaci reklamy na stránkách

Poslanecké sněmovny http://www.psp.cz/forms/tmp_sqw/20080014.doc 38

tamtéž


6.



toto

byl

trestný

čin.

Pak

by

se

měli

bát

všichni

výrobci

nikotinových žvýkaček, neboť jejich produkt je v rámci reklamy objektivně

medializován

a

sami

že

říkají,

dodávají

tělu

nikotin, avšak bez sekundárních karcinogenů, které se do těla dostávají

kouřením. v případě

nebezpečnost nemůžeme

Je

trestat

ovšem

jasné,

nikotinových

substitut,

že

žvýkaček

který

společenská je

pomáhá

nulová

a

odstraňovat

společenský problém, byť ve formě menšího zla. Je otázkou, zda nyní již Evropská unie podnikne společné kroky k řešení daného problému formou postupného omezování a mimoprávní

formou,

či

přistoupí

k drastičtějším

krokům

a

odstraní tak právní problém se silně politickým a ekonomickým kontextem,

neboť

v mnoha

státech

Evropské

unie

je

šíření

toxikomanie stejně trestné, jako kouření tiše tolerované, ač se tyto pojmy v podstatě kryjí.

Hanobení

národa,

etnické

skupiny,

rasy

a

přesvědčení.

Podněcování k nenávisti Ustanovení §198 Tr.zák. „Kdo veřejně hanobí a) některý národ, jeho jazyk, některou

etnickou skupinu

nebo rasu, nebo b)

skupinu

obyvatelů

republiky

pro

jejich

politické

přesvědčení, vyznání nebo proto, že jsou bez vyznání, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta.“ Ustanovení §198a Tr.zák. „Kdo veřejně podněcuje k nenávisti k některému národu, etnické skupině,

rase, náboženství, třídě nebo jiné skupině osob nebo

k omezování práv a

svobod jejich příslušníků, bude potrestán

odnětím svobody až na dvě léta.“ strana 54 (z celkem 184)

6.



Jde

zejména

o

teoretickou

možnost

reklamy

zdůvodňující

výhody výrobku, který je vyzdvihován zejména proto, že jej nevyrobil ten a ten národ, protože daný národ je podřadný a nikdy by nemohl vyrobit tak kvalitní výrobek jako tento. Nejenže by takováto reklama neprošla skrze ustanovení o nekalé soutěži, ale v daném případě by narážela i na rozpor s Listinou

a

dalšími

mezinárodními

prameny

lidských

práv.

Veřejný zájem by převážil a trestněprávní sankce by byla více než na místě. Podobný

případ

Irish“

kdy

formou

posílení

myšlence

vláda

může

nastat

v situaci

Irska

vyzývala

občany

pozice

domácích

produktů,

společného

evropského

kauzy

tzv.

k podpoře což

trhu.

„Buy

ekonomiky

se

příčilo

V daném

případě

vyzdvihováním nejde o hanobení, ale někteří autoři používají velice

zvláštní

diskriminace“.

a

nepříliš

Nelze

totiž

šťastný

trestat

výraz

„pozitivní

upřednostnění

vlastního

národa paušálně prostřednictvím trestního práva.

Šíření poplašné zprávy Ustanovení § 199 Tr.zák. „Kdo úmyslně způsobí nebezpečí vážného znepokojení alespoň části

obyvatelstva

poplašnou zprávu,

nějakého

místa

tím,

že

rozšiřuje

která je nepravdivá, bude potrestán odnětím

svobody až na jeden rok nebo peněžitým trestem.“ Není příliš vzdálena doba, roku 1997 a 2002 kdy Českou republiku a okolní země postihly ničivé povodně. Domnívám se, že je docela jednoduché si představit reklamu, která využije situace

strachu

a

nabídne

místu,

kterému

povodňová

vlna

nehrozí balenou pitnou vodu či trvanlivé potraviny nebo pytle s pískem.

V lidech

se

pochopitelně

vyvolá


panika

a

tíseň,

6.



obchodník

si

nehovoříme poplašná

touto

o

nekalou

případné

zpráva

se

praktikou

situaci

lavinovitě

přijde

předražování

šíří

ač

původně

na

své,

potravin, byla

to a

šířena

pouze s cílem prodat zboží. O tom, že se takto mohou napáchat nepředstavitelné škody, spojené s vázáním sil civilní obrany atd., není snad nutno hovořit.

Ohrožování mravnosti §205 Tr.zák. (1)

Kdo

uvádí

přístupnými, vyrábí, za

oběhu,

dováží,

rozšiřuje,

prováží

účelem přechovává pornografická

tím

zvuku

do

nebo

obrazu,

zobrazení

nebo

jiné

nebo

činí

veřejně

vyváží, anebo

díla písemná, nosiče předměty

ohrožující

mravnost, a) která zobrazují dítě, b) v nichž se projevuje neúcta k člověku a násilí, nebo c) která zobrazují pohlavní styk se zvířetem, bude potrestán odnětím

svobody až

na jeden

rok nebo peněžitým trestem nebo

propadnutím věci.

(2) Kdo pornografická díla

písemná, nosiče zvuku nebo obrazu

nebo zobrazení a) nabízí, přenechává nebo zpřístupňuje osobě mladší osmnácti let, nebo b) na

místě,

přístupné,

které

je

osobám

mladším

osmnácti let

vystavuje nebo jinak zpřístupňuje, bude potrestán

odnětím svobody až na

dvě léta, peněžitým trestem nebo

propadnutím věci. (3) Odnětím svobody na šest měsíců až tři léta nebo peněžitým trestem bude pachatel potrestán, strana 56 (z celkem 184)


6.


a) spáchá-li

uvedený

čin

v

odstavci

1

nebo

2

jako

člen organizované skupiny, nebo b)

spáchá-li

televizí,

takový

veřejně

tiskem,

čin

přístupnou

filmem,

počítačovou

rozhlasem,

sítí

nebo

jiným

obdobně účinným způsobem.

Je

zřejmé,

že

v současné

době

nejefektivněji

upravuje

otázky mravnosti a vkusnosti etický kodex reklamy a zejména instituce Rady pro reklamu, která má velmi silný autoritativní vliv.

Skrze

tyto

instituty

by

zřejmě

reklama

popsaná

a

podřaditelná pod § 205 Tr.zák. neprošla. Zde je patrné, že nejen soukromé právo ale i samoregualtivní formy jsou schopny vzájemné interakce s právem veřejným a dotvářejí tak systém ochrany

společenských

vztahů

nejen

z bipolárního

pohledu

soukromý-veřejný. V praktickém životě se vyskytují vždy situace, které často překračují naše nejbujnější představy a i v tomto směru se nejednou dozvídáme, že orgány činné v trestním řízení se musí potýkat i s touto formou kriminality a to i v souvislosti s reklamou. V daném práva,

neboť

momentu by

se

ukončíme rozhodně

exkurs

dala

z pohledu

najít

různá

trestního

pojítka

mezi

trestněprávními ustanoveními a reklamou, není však cílem této práce

co

nejpřesnější

práva

nýbrž

relace

definice

vztahu

veřejnoprávní

a

reklamy

Zákon č. 140/1961

trestního

soukromoprávní

reklamy.39

39

a

Sb., trestní zákon


úpravy


6.


6.2. Soukromé právo 6.2.1. Občanský zákoník

Asi nejjednodušší uvedení této podkapitoly, bude formou citace občanského zákoníku, konkrétně § 11 „Fyzická právo

na

ochranu své

občanské

cti

a

osobnosti, zejména života

lidské

důstojnosti,

osoba má a zdraví,

jakož i soukromí,

svého jména a projevů osobní povahy.“ Reklama totiž velmi často do práv osobnostních zasahuje, ať

už

jde

o

sportovce,

či

veřejné

autority

(o

nichž

se

zmiňujeme v souvislosti s tzv. nekomerční reklamou), nebo jen obyčejné lidi, kteří se v reklamě vyskytují. Osoby, požívají

právní

občanského vztah

které

takto

v reklamě

ochrany

osobnosti

zákoníku.

reklamy,

a

Mimo

protože

to

a a

nelze

reklama

nejen jejich

mnohdy je

tam

vystupují,

atributů

oddělit

nepochybně

dle

samotný

soutěžním

opatřením, není nic násilného v tom, když se k ní přikládají měřítka soutěžního práva.

Jestliže

má

současně

charakter

soutěžního opatření a dotýká se autorského díla, lze na aplikovat práva, známkách takovému

jak

popř.

normy

tak

soutěžního,

i předpisy o

normy

ochraně osobnosti,

ni

autorského ochranných

a jiných oblastech práv k duševnímu vlastnictví. K souběhu

běžně

dochází

v

zahraniční

i

naší

soudní

praxi.40 V zásadě lze rozdělit charakter ochrany osobnosti na dvě pólové složky. Jedná se o pozitivní oprávnění jednat v mezích zákona, disponovat svými právy skrze oprávnění dát či nedat

40

Hajn, P.:Vztah autorského a soutěžního práva, PPP 12/97, str. 25


6.



souhlas s užitím věcí a projevů chráněných tímto osobnostním právem a pro toto bipolární dělení hovoří rovněž jednoduchá logická úvaha. V podstatě se dá říci, že mám li něco chránit, musím

vymezit

normou,

předmět

je-li

ochrany,

předmětem

a

určité

vymezením chování,

předmětu

zároveň

právní

pozitivně

vymezíme okruh práv. Jinými slovy, chrání-li zákon osobnost, jméno,

důstojnost,

čest,

soukromí

je

jasné

že

a

maiori

ad

minus garantuje právo na jméno, čest, důstojnost a soukromí a zároveň dispozici s těmito právy v mezích zákona. Na otázku, co je druhou složkou práva na ochranu osobnosti jsme

si

odpověděli

v podstatě

již

samotným

pojmem.

Je

jím

samotná ochrana, tj. příkaz zákonodárce erga omnes nezasahovat tam,

kde

již

rozeznáváme

okruh

osobnostních

práv.

A

nejen

nezasahovat, nýbrž i zdržet se zásahu a odstranit případné škodlivé

následky

zásahem

způsobené

do

těchto

osobnostních

práv. S ohledem

na

konstrukci

právní

úpravy

se

přikloníme

k myšlence, že tzv. zákonné licence garantované v §12 odst.3 občanského zákoníku nelze v reklamě využít. Reklama samotná, a nyní

nebudeme

využívat

zákonné

vymezení

reklamy,

je

i

při

extenzivním výkladu vždy jen soukromoprávní nástroj, který i přes

případný

veřejnoprávní

přesah

(viz

kapitola

nekomerční

reklama) slouží soukromým zájmům zejména obchodních subjektů. Někteří velice zákonné

autoři

přísní

a

licence

(Vozár41,

přiklánějí k reklamě

Hajn42) se

ani

jsou

k názoru, v

případě,

ohledně že že

licencí

nelze osoba

využít dala

souhlas např. k fotografování pro zpravodajské účely. Dle mého

41

Vozár, J.: Reklama a právo, Bratislava, SAV 1997

42

Hajn, P.: Vztah autorského a soutěžního práva, PPP 12/97 str. 27


6.



názoru by se to dalo jednoduše zdůvodnit, známou latinskou větou „Nemo ad alium plus iuris transfere potest quam ipse habet“43 Čili, převedu-li na někoho právo zveřejnit fotografii v rámci zpravodajství či uměleckého díla, v žádném případě to neznamená, reklamy.

že A

disponuje to

ani

právem

zveřejnit

v rámci

své

fotografii

vlastní

v rámci

upoutávky

na

zpravodajství, i kdyby k tomuto došlo nezáměrně. V daném případě se vyskytl velice zajímavý případ známý jako „Věc Amann proti Švýcarsku“ Stěžovatelem je švýcarský Amann,

podnikatel.

Na

státní příslušník,

počátku

80.

let

dovážel depilační přístroje a uveřejňoval V

časopisech.

1981

říjnu

mu

do

pan H. Švýcarska

na ně reklamy v

zatelefonovala

jedna

žena

ze

sovětské ambasády v Bernu, aby si objednala depilační přístroj "Perma

Tweez".

Telefonický

zastupitelstvím Švýcarské které

požádalo

kantonu

o

stěžovatel

jím

curyšskou policií zapsaný obchodoval depilační

v

zachycen

prosinci

zboží.

státním

byl

Zpráva

vypracovaná

že

stěžovatel,

od

upřesňovala,

curyšského

předmětem

1981 uváděla,

rejstříku

aerosoly;

policie

jehož

šetření,

obchodním s

službu

distribuované v

byl

konfederace (Bundesanwaltschaft),

zpravodajskou provedení

a

hovor

že

roku Perma

1973, Tweez

je

přístroj na baterie; ke zprávě byl jako příloha

připojen prospekt k tomuto přístroji. Dne

24.12.1981

údajů curyšské policie k zajištění ochrany

státní

zastupitelství

na

vypracovalo pro svůj registr státu záznam

o stěžovateli.

základě určený V roce

1990 se o existenci registru dozvěděla veřejnost a mnoho osob,

43

„Nikdo nemůže na jiného převést více práv než sám má“


6.



mezi nimi i stěžovatel, požádalo o nich vedených.

nahlédnutí do záznamů

o

Následně byly vyhlášeny zákony související s

přístupem k dokumentům Konfederace a zacházením s nimi. Stěžovatel

se

v

ministerstvo financí byla

v

lednu

podal

1991

říjnu se

žádostí

1992 zamítnuta.

Federálnímu

soudu

obrátil o

V

na

odškodnění,

březnu

správní

1992

žalobu,

za to,

státního

že o

zastupitelství.

záznam byly okamžitě mělo být bylo

něm byl Rovněž

která

stěžovatel v

Konfederaci požadoval odškodnění ve výši 5 000 franků

Federální

níž

na

švýcarských

nezákonně veden záznam

u

žádal, aby jeho spis a jeho

předány federálnímu archivu, jemuž by

zakázáno zhotovit kopii, a aby federálnímu archivu

nařízeno

zablokovat

informace

o

něm

a

žádnou

z

nich

nesdělovat bez jeho souhlasu. Konfederace,

vyzvaná

k

připomínek, uvedla, že podle informací zastupitelstvím

a

sledování

nenachází

tomto

již

směru

zvláštním

zdůraznila,

nezbytné, musely

že

poskytnutých státním

referentem,

mezi

spisy

se

protokol

federální

dokumenty,

být podle

písemných

předložení

policie.

které

§ 66 odst.

již

o V

nebyly

1 ter federálního

trestního řádu zničeny. Federální soud naproti tomu dospěl k závěru, že není nutné se vyslovovat k otázce, odst.

1

ter

zda tato ustanovení, a zejména

trestního

řádu,

dovolovala

uchovávat

získané informace poté, co se ukázalo, že žádný

§ 66 takto

trestný čin

nebyl připravován, a to s odůvodněním, že stěžovatel neutrpěl vážnou

osobní

žaloba, prostředek

újmu.

Byl

také

toho

názoru,

že

správní

stěžovatel podal, představovala "účinný

kterou mu nápravy"

ve

smyslu

čl.

13

lidských práv a základních svobod. strana 61 (z celkem 184)

Úmluvy

o

ochraně

6.



V

roce

1996

byl

záznam

ústředního registru a předán

o

stěžovateli

vyjmut

z

federálnímu archivu, kde se s

ním nikdo nebude moci seznámit po dobu padesáti let. Pan Amann se 27.6.1995 obrátil na Evropskou komisi pro lidská práva.. K projednávanému že

státní zastupitelství

uchovalo

v

Soud

vypracovalo

údaje týkající se soukromého ho

případu

registru

života

záznam

nebyly

či

Konfederace.

citlivého

nepříjemných následcích že

údaje

uchovány

týkající státním a

vytvoření

charakteru,

se

soukromého

orgánem,

aby

uchování

respektování

a

V

tomto

ani

poté

směru

Soud

tom, zda údaje o

případných

pro stěžovatele. Stačí konstatovat,

představovalo zasahování na

obsahující

stěžovatele,

zdůrazňuje, že mu nepřísluší, aby spekuloval o byly

poznamenává,

života

jednotlivce

bylo možno

dovodit,

inkriminovaného ve smyslu čl.

soukromého

života

byly že

záznamu

8 Úmluvy - do práva stěžovatele.

Takové

zasahování je porušením čl. 8 s výjimkou případů, kdy je "v souladu

se

zákonem",

legitimních z hlediska

sleduje

jeden

nebo

několik

cílů

odst. 2 čl. 8 a navíc je "nezbytné

v demokratické společnosti" pro jejich dosažení. Vytvoření

záznamu o

stěžovateli

rovněž

nebylo "v

souladu se zákonem" ve smyslu čl. 8 Úmluvy.44

Na daném rozsudku lze jasně definovat, že rozsah zákonných licencí pořizování záznamů musí být jasně vymezen, aby nedošlo k porušení práv na ochranu osobnosti, nicméně v daném případě je

situace

o

to

složitější,

že

tímto

neoprávněným

došlo k výrazné medializaci problému.

44

ASPI : Amann proti Švýcarsku, 27798/95 Codex 2000


zásahem

6.



Těžko soudit jaké výhody by stěžovatel měl z toho, že údajně „spolupracoval“ s ruskou ambasádou, nicméně v tehdejším Švýcarsku, by byl zřejmě odliv jeho obchodních partnerů více než značný. I kdyby však nastala opačná situace, patrně by nesprávným

postupem

státních

orgánů

stěžovatel

přišel,

jako

soutěžitel na trhu, k výhodě v tom směru, že se o něm píše atd. Tak či tak je více než jasné, že reklama prostřednictvím státní instituce, byť pochybení v tom směru, že záznam měl být zničen a nikoli zveřejněn, není v podmínkách volné hospodářské soutěže příliš šťastná.

6.2.2. Obchodní zákoník 6.2.2.1. Hospodářská soutěž

Jakmile vznikl obchod, vznikla také hospodářská soutěž. Zcela odlišný názor sice zastává Kotásek45, jelikož tvrdí, že vazba na obchod není tak zjevná a že hospodářská soutěž může existovat i při neexistenci obchodu. Argumentace je zajímavá v tom, že například prehistorické tlupy soutěžily o zajištění své obživy (odtud hospodářská), aniž mezi sebou obchodovaly. Osobně se však domnívám, že „boj o přežití“ nelze ztotožňovat s hospodářskou soutěží. Problém tkví v pojmu soutěž, který zde nenaplníme z důvodů absence jednoho z jeho podstatných znaků a to pravidel. V boji o přežití pravidla zcela chybí a nejedná se již o soutěž. Nelze ani namítat, že nepoctivé soutěžení

45

Kotásek, J.: Nepublikovaný názor


6.



pravidla

porušuje

a

tudíž

tam

také

chybí

pravidla,

ale

i

přesto se jedná o soutěž. Nikoli. Porušitel počítá s tím, že bude

mít

výhodu

skrze

dodržení

pravidel

jinými

konkurenty.

V boji o přežití však pravidla zcela chybí a nelze hovořit o soutěži. Teprve s institucionalizací, byť nepatrnou, se dá hovořit o

soutěži.

formovala

Stejně

se

i

tak,

soutěž

jako mezi

se

obchod

subjekty.

To

formoval je

živelně,

dáno

tím,

že

soutěživost je obecný biologický jev, který se nezastavuje ani před

lidskými

potlačit

ani

aktivitami.

Z toho

v ekonomice,

a

důvodu

proto

nelze

také

soutěživost

např.

J.M.Keynes

označil stupeň hospodářského soutěžení za jednu ze základních veličin hospodářského systému.46 Skála podobně charakterizoval hospodářskou soutěž, jako výsek ze společenské soutěže, jež se děje při směně jakýchkoli majetkoprávně výdělečným.

ocenitelných V tomto

statků

smyslu

se

nebo

výkonů

tedy

za

rozumí

účelem soutěží

spoluzávodění dvou nebo více osob o zákaznictvo a odbyt zboží neb

výkonů.

Navenek

se

jeví

soutěž

jako

snaha

neustále

zvětšovat či na současných pozicích udržovat rozsah vlastního podniku.47 Ani direktivní systém z let 1948-1989 nebyl schopen zcela potlačit hospodářskou soutěž, pouze ji deformoval a pozměnil její funkce.48 Paradoxně

se

tak

na

základě

prohibičního

charakteru

veškerého obchodu vyvinul v oblasti černého trhu systém, který

46

Keynes, J.M.: Obecná teorie zaměstnanosti, úroku a peněz. Praha : NČSAV,

1963, str. 241 47

Skála, K.: Nekalá soutěž, Praha Praetor str. 1

48

Eliáš, K. in Kol. aut.: Kurs obchodního práva – Soutěžní právo, Praha

Beck 2002, marg.č. 430,


6.



fungoval mnohem živelněji, konkurenční boj byl mnohem ostřejší právě

díky

nedostatku

regulace

z pochopitelného

důvodu.

Existenci černého trhu právo neznalo, protože se zkrátka jeho existence nepřipouštěla.49 Samozřejmě

si

musíme

uvědomit

nezbytnou

nutnost

právní

úpravy hospodářské soutěže po roce 1989. Zcela logické je, direktivismus

škrtil

rozvoj

obchodu,

na

druhou

stranu

se

rozmohla bezuzdná anarchie práva silnějšího v šedém sektoru. Oba

extrémy

zcela

logicky

bylo

nutno

eliminovat

prostřednictvím institutů souhrnně nazývaných soutěžní právo. Pro

tento

moment

postulujme

reklamu

jako

podmnožinu

soutěžního práva, byť odpůrci mohou namítnout přesah a vztah k jiným

odvětvím.

Tomuto

se

nebráním

a

sám

v ostatních

kapitolách poukazuji na mnohovýznamovost slova reklama. Obchodní

zákoník

obsahuje

významnou

součást

úpravy

soukromoprávních institutů z oblasti soutěžního práva a rovněž také reklamy (budiž reklama podmnožinou soutěžního práva).

6.2.2.2. Nekalá soutěž

Jedním

ze

základních

instrumentů

soukromého

práva

je

v daném případě právní postih nekalé soutěže. Zákaz nesměřují

nekalé proti

soutěže

postihuje

existenci

právní

konkurence,

ale

delikty,

které

zneužívají

ji

deformacemi soutěžních pravidel s cílem poškodit soutěžitele nekalým

způsobem.

Právo

proti

nekalé

soutěži

tedy

chrání

čistotu soutěžních vztahů s hlavním zřetelem k soutěžitelům a

49

Engliš, K.: Hospodářské soustavy. Praha Všehrd 1946, str. 121



6.


až

na

některé

výjimky

se

nezajímá

o

ochranu

spotřebitelů,

které před poškozováním chrání normy jiné. Ač

tedy

právo

postihující

nekalou

soutěž

sleduje

prioritně ochranu zájmů soutěžitelů, přihlíží rovněž k zájmům spotřebitelů a poskytuje jim možnost nekalosoutěžní praktiky napadat.50

6.2.2.3. Přehled právní úpravy nekalé soutěže

Za

jednoho

z významných

předchůdců

právní

úpravy

beze

sporu označíme Zákon ze dne 15. července 1927 č. 111 Sb. z. a n.

proti

soutěži.51

nekalé

soukromoprávní

i

Zákon

veřejnoprávní

obsahoval

(trestní)

ochranu

včetně

procesní

úpravy. V současném

právu

českém

neexistuje

zvláštní

zákon

pro

postih nekalé soutěže, ale je obsažen v páté hlavě jeho první části, nazvané „Hospodářská soutěž“ (díl II.- Nekalá soutěž a díl III.-právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži). Této úpravě předchází první díl, zahrnující tři obecná ustanovení (§41-43 obch. zák) o účasti na hospodářské soutěži, omezený ovšem povinností respektovat právně závazná soutěžní pravidla a zákazem zneužití účasti v soutěži. Ustanovení § 42 obch.

zák.

zakotvuje

rozdělení

soutěžního

práva

na

dvě

základní větve. Nekalou soutěž definuje jako zneužití účasti v hospodářské

soutěži

a

pokud

jde

o

nedovolené

omezování

soutěže, odkazuje odst. 2) na zvláštní zákon (č.143/2001 Sb.) 50

Eliáš, K. in Kol. aut.: Kurs obchodního práva – Soutěžní právo,Praha Beck

2002 marg.č. 447,448 51

Skála, K.: Nekalá soutěž, Praha Praetor


6.


6.3. Jiné regulativní systémy

Poslední

z těchto

ustanovení

je

norma

kolizní

povahy.

(§43

obch. zák.) Vlastní úprava nekalé soutěže je koncipována generální

klauzule

demonstrativním

(§44

výčtem

odst.

1

obch.

základních

vymezením

zák.)

doprovázené

ustanovení

skutkových

podstat nekalosoutěžních deliktů, jimiž je generální klauzule konkretizována. obch.

zák.)

Na

ni

navazuje

upravujících

skupina

žalobní

ustanovení

právo

osob

(§53-54

dotčených

nekalosoutěžními delikty a některé otázky procesní.

6.3. Jiné regulativní systémy 6.3.1. Etický kodex

Právě v souvislosti s hlavním cílem této práce není bez zajímavosti pohled na tento specifický fenomén, kdy samospráva dokáže

v návaznosti

praktiky

díky

své

na

mezinárodní

autoritativnosti

právo

ujednotit

mnohdy

mnohem

reklamní

lépe,

než

vnitrostátní úprava právě vlivem pocitu vázanosti subjektů na poli reklamy. “

Advertising

and

Marketing

Communication

Practice

Consolidated ICC Code ” se přesně nazývá mezinárodní kodex reklamní

praxe

vyprodukovaný

kodex

o

Mezinárodní

obchodní

komorou

v Paříži. Sám uznávané

sobě

instituce,

uvádí,

kterou

je

že

následuje

mezinárodní

tradici obchodní

velmi komora

v Paříži a její činnost v oblasti obchodu nastavující vysoké standarty

etiky

v řízení,

skrze

samoregulační


předpisy,

6.



kterých účelem je doplňovat existující soustavu národního a mezinárodního práva. Kodex, který byl poprvé vydán v roce 1937, následně pak revidován v letech 1949,1955,1956 až do současnosti je výrazem postoje obchodních kruhů k jejich společenské odpovědnosti a vzájemného respektu v obchodní komunikaci. Globalizace světové ekonomiky a intenzita hospodářské soutěže si vynutila společné standarty těchto

v rámci

zachování

samoregulačních

fungujícího

pravidel

je

systému.

nejlepší

Osvojení

cestou,

kterou

obchod demonstruje smysl pro společenskou odpovědnost, zejména pak ve světle vzrůstajícího liberalismu na trhu. Současné vydání v sobě kombinuje získané zkušenosti ruku v ruce se současnými modely ekonomického myšlení, stejně tak s ohledem na způsob současné komunikace mezi prodávajícími a kupujícími. Kodex je navržen s primárním účelem samoregulace, avšak vedlejším pramene

záměrem práva.

je

rovněž

Toto

je

myšlenka

velmi

použití

zajímavá

kodexu

myšlenka

jako

zejména

z pohledu soukromoprávní regulace, v závislosti na svázanosti současného

obchodního

práva

s mezinárodním

právem

a

zejména

obchodními zvyklostmi.52 Tento kodex si takto klade za cíl svou propracovaností a právní předvídatelností získat autoritu nejen na poli obchodu, ale

zároveň

být

vodítkem

pro

vnitrostátní

úpravy

včetně

komunitárního práva a pomůckou v rozhodovací praxi. Užití mezinárodního kodexu je velice široké a zahrnuje celé

52

spektrum

vážící

se

k reklamě.

Kodex

rovněž

definuje

Advertising and Marketing Communication Practice Consolidated ICC Code

http://www.iccwbo.org/policy/marketing/id8532/index.html


6.



interpretaci, která dle jeho zásad má vycházet z ducha tohoto kodexu a zároveň z jeho litery.53 Předpokladem

pro

efektivní

výkon

samoregulace

je

existence orgánu ekvivalentního mezinárodním orgánům pro výkon samoregulace dle kodexu. V ČR proto vznikla Rada pro reklamu. RADA PRO REKLAMU (dále jen „Rada“) byla založena v srpnu 1994

zadavateli,

evropských

agenturami

států

jako

a

médii

první

po

vzoru

východoevropská

vyspělých organizace

samoregulace reklamy k dosažení čestné, decentní, legální a pravdivé

reklamy

na

území

republiky.

České

Samoregulací

reklamy chápeme nezasahování státu do oblasti reklamy a její regulaci samotným reklamním průmyslem. Samoregulace je velmi flexibilní, rychle se adaptující nástroj, reflektující vývoj a změny na reklamním trhu. Rada má v současnosti okolo 30 členů, kteří tvoří Valnou hromadu,

jako

její

nejvyšší

orgán.

Kromě

toho

má

Rada

tři

další orgány - stálý sekretariát, Výkonný výbor a Arbitrážní komisi.

Stálý

zajišťující

běžné

sekretariát fungování

je Rady.

administrativní Výkonný

výbor

orgán,

je

orgán,

vykonávající a prosazující rozhodnutí valné hromady v období mezi

jejími

zasedáními.

Arbitrážní

komise

je

nezávislý

expertní 13-ti členný orgán, jehož hlavní náplní je posuzovat stížnosti na neetické či neslušné reklamy. V Arbitrážní komisi jsou poměrně zastoupeni zadavatelé, agentury, média a významní právní odborníci, specializující se na oblast reklamy. Od roku 2001 jsou členy Arbitrážní komise také psycholog a sexuolog.

53




6.



Kodex reklamy, jež se zavázali respektovat všichni členové Rady

pro

tisku,

reklamu, na

upravuje

chování

plakátovacích

subjektů

plochách,

při

reklamě

zásilkové

v

službě,

audiovizuální produkci, kinoreklamě a reklamě v rozhlasovém a televizním vysílání. Kontrolu dodržování Kodex vykonává přímo veřejnost,

a

to

prostřednictvím

stížností,

podávaných

Radě.

Stížnosti mohou zdarma podávat jakékoliv fyzické či právnické osoby, státní či jiné orgány. Rada pro reklamu i její arbitrážní komise vznikly v roce 1994

po

vzoru

samoregulační verdiktech

podobných

orgán

se

řídí

českého etickým

zahraničních reklamního kodexem,

institucí

průmyslu. který

jako

Při

tento

svých

průmysl

sestavil a jímž sám sobě definoval určitá omezení. Kromě

své

přípustnosti

hlavní

reklam

z

kterou

činnosti, etického

hlediska,

je se

posuzování dnem

nabytí

účinnosti zákona č.40/95 Sb. o regulaci reklamy, Rada stala institucí,

u

které

si

mohou

orgány

dozoru

nad

dodržováním

zákona (krajské živnostenské úřady, Rada ČR pro rozhlasové a televizní

vysílání,

Ministerstvo

zdravotnictví

ČR

atd.)

vyžádat odborná stanoviska k aplikaci výše uvedeného zákona v praxi. V této souvislosti Rada pro krajské živnostenské úřady z

celé

České

republiky

vydala

více

než

250

odborných

stanovisek o souladu reklam se zákonem o regulaci reklamy.54 Rada pro reklamu je od roku 1995 řádným členem EASA – Evropské asociace samoregulačních orgánů. Etický kodex jako samoregulační norma v České republice sama

vymezuje

svůj

vztah

k právní

regulaci

části první kapitoly I. článku 5. který zní:

54

http://www.rpr.cz/cz/profil.php citováno 16 srpna 2008


skrz

ustanovení

6.



„ 5. Vztah Kodexu k právní regulaci 5.1 Rada

pro

porovnává

reklamu

výsledky

neaplikuje

platný

subjektů

činnosti

právní

reklamy

ale

řád,

(tj.reklamu)

s

tímto Kodexem. Posuzování či sankcionování porušení platného právního

subjekty

řádu

reklamy

není

v

kompetenci

Rady

pro

reklamu. V případě souběhu předpokládaného porušení platného právního

a

řádu

Kodexu

může

Rada

pro

reklamu

odmítnout

projednávat stížnost a odkázat stěžovatele na příslušný soudní či obdobný orgán. 5.2 Vzhledem k tomu, že základním cílem založení Rady pro reklamu byla ochrana spotřebitele před působením reklam, které jsou v rozporu s běžně uznávanými etickými normami v České republice, je Rada pro reklamu oprávněna v případě, že jak stěžovatel, tak dotčený jsou soutěžiteli, zahájit rozhodovací proces

a

ve

věci

rozhodnout

pouze

v

případě,

že

chování

dotčeného závažným způsobem poškozuje zájmy spotřebitele.“

Z

této

definice

vyplývá,

že

etický

kodex

v

podstatě

kopíruje úpravu ICC55. Kodex respektive jeho orgány tedy nejsou schopny rozhodovat o právech a povinnostech v kodexu samotném neupravených. přípustné,

Tato

aby

o

úprava

je

právech

a

zcela

logická,

povinnostech

jelikož

není

bylo

rozhodováno

kodex

podrobně

reklamy,

jimiž

jinak, než na základě zákona. Na hlavně

55

druhou kvalitně

stranu

je

upravil

tedy

nutné,

všechny

aby

oblasti




a se


6.


hodlá

zabývat,

včetně

podrobného

vymezení

modelu

chování

a

dostál tak svým závazkům vůči mezinárodně uznávané předloze. S ohledem v oblasti

na

nezanedbatelnou

rozhodovací

lze

Rady

činnost

usuzovat,

že

pro

kodex

je

reklamu normou

kvalitní, jelikož podstatná část subjektů na poli reklamy cítí jeho závaznost a řídí se tímto kodexem. Pro nás je rovněž velmi podstatné, že Rada pro reklamu vydala více než 200 odborných stanovisek pro orgány dozoru v oblasti reklamy, čili pro krajské úřady. Toto

není

zanedbatelné

množství

a

určité

východisko

v oblasti dozoru státní správy v kombinaci s posudky nezávislé organizace, kterou je Rada pro reklamu by se zde dalo najít. Je

otázkou,

nakolik

by

byl

zákonodárce

ochoten

včlenit

do

zákona povinnou účast takového orgánu na rozhodovacím procesu, ve

smyslu

povinné

žádosti

živnostenského

o

úřadu

odborný

posudek, byť jenom na návrh účastníka řízení. Ustanovení §8 odst. 7 zákona č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy je kvůli výrazu „v pochybnostech“ dle mého názoru značně fakultativní. Je však neoddiskutovatelným faktem, že neetických reklam ve smyslu tohoto kodexu podle Pokorného ubylo. „Pozitivně se projevilo, že jsme od ledna loňského roku zavedli takzvaný copy advice a pre-clearing, neboli poradenskou službu, která umožňuje reklamnímu trhu nechat si kampaň zkontrolovat ještě předtím,

než

ji

nasadí.

Řada

problémů

díky

tomu

vůbec

nenastala,"56 říká Pokorný. Podle něj požádaly agentury loni o „předběžnou kontrolu" více než deseti kampaní. Systém efektivnější Advice

56

Copy

Advice

prosazování

spočívá

byl

vytvořen,

samoregulace

v prevenci

–

Rada

jako

reklamy. pro

nástroj Význam reklamu

Na co si Češi nejvíc stěžují?, Lidové noviny, 18. ledna 2006


pro Copy jeho

6.



prostřednictvím vytváří preventivní ochranu spotřebitele před společensky nevhodnými a neetickými prvky v reklamě. Princip Copy Advice: Rada pro reklamu nabízí posouzení připravované reklamní

reklamní

kampaně,

kampaně

příp.

před

reklamní

jejím

spuštěním.

kampaň

již

Návrh

hotová

bude

posouzena výlučně na základě platného Kodexu reklamy. Rada pro reklamu vydá písemné stanovisko. O stanovisko Copy Advice může požádat zadavatel reklamy přímo, příp. prostřednictvím reklamní agentury. Negativní stanovisko Copy Advice – návrh reklamy, příp. reklama

je

stanovisku

v rozporu bude

s

platným

žadatel

etickým

neprodleně

Kodexem

reklamy.

informován.

O

Případné

zveřejnění reklamní kampaně, na kterou bylo vydáno negativní stanovisko Copy Advice, je plně na zodpovědnosti zadavatele. Pokud Rada pro reklamu obdrží stížnost na takovou reklamu, bude se jí zabývat jako běžným podnětem. Je pravděpodobné, že arbitrážní

komise

rozhodne

o

takové

stížnosti

v souladu

s

vydaným stanoviskem Copy Advice. Pozitivní stanovisko Copy Advice – návrh reklamy, příp. reklama

je

stanovisku

v souladu bude

s platným

žadatel

etickým

informován.

Kodexem

Pokud

Rada

reklamy. pro

O

reklamu

obdrží stížnost na takovou reklamu, bude se jí zabývat jako běžným způsob,

podnětem, místo

a

protože další

při

posuzování

okolnosti

musí

uveřejnění

vzít

reklamy.

v úvahu Vydané

stanovisko Copy Advice se při projednávání bude brát v potaz.57

6.3.2. Autoritativnost

Kanadská vládní sdělení (message of government of Canada) přejímají podobu reklamních šotů, zejména v kinech před každým

57

http://www.rpr.cz/cz/copy_advice.php citováno 16. srpna 2008


6.



představením

(varuje

před

řízením

v opilosti,

nabádá

službě

vlasti v ozbrojených silách), avšak nepodléhají primárně právu reklamy. Kanadská vláda však sama nejde za hranice stanovené právem reklamy a naopak jde příkladem a splňuje beze zbytku podmínky pro reklamní šoty. Je více než zřejmé, že vláda touto autolimitací dává najevo, že ačkoli není limitována zákonem je zákon pro ni autoritou a není v těchto věcech oprávněna mít více práv než řadový občan či osoba. Zde je zřejmé že vláda se snaží jednak svým sebeomezením dát najevo sílu a závaznost zákonů,

dále

nekomerční

pak

metaprávní

reklamu

a

formou

v neposlední

určuje

hranice takto

řadě

pro

vytváří

materiální pramen práva a zároveň může mít vliv i na pozdější judikaturu. Dlužno využívat zejména

dodat

zejména Britská

k propagaci

že

se

zpožděním

v oblasti vláda

negativních

se

tato

bezpečnosti

zaujala

velmi

následků

metoda

v dopravě,

začala jelikož

„agresivní“

nedodržování

postoj

bezpečnosti

v dopravě. Český BESIP je v tomto směru zdrženlivější a vůči divákům v televizi mírnější avšak i přesto si dovoluji tvrdit, že

záběry

použité

pro

tato

„pseudoreklamní“

sdělení

jsou

naturalistická a použití v reklamě by „neobstálo“.

6.3.3. Morálka

Kromě právních norem existují v každé společnosti i další normativní

systémy.

Jeden

z

takovýchto

nosných

systémů

představuje morálka. Morálka se obvykle chápe jako soubor pravidel chování,


6.



prostřednictvím kterého se hodnotí vzájemné chování lidí jako dobré a zlé. Pravděpodobně se týká širšího okruhu vztahů než právo,

právo

upravuje

jen

nejdůležitější

a

základní

společenské vztahy. Morálka a právo jsou vzájemně podmíněné kategorie. V právu nelze s úspěchem zakotvit principy, které jsou

v

rozporu

minimum

s

morálkou

morálky),

právní

normy.

na

Oba

druhé

(právo

musí

straně

normativní

obsahovat

morálka

systémy

musí

pro

alespoň

respektovat

případ

porušení

norem, které jsou jejich součástí, počítají se sankcemi. Morálka se prosazuje a stává se účinným donucením dvěma způsoby. Jednak chválou a kritikou našich bližních, jako i institucí a úřadů, a jednak sebechválou a sebekritikou, to jest

na

základě

netradičně,

ale

toho, velmi

co

se

dá

poutavě

nazvat

píše

o

svědomím.

tom,

že

v

Trochu

moderní,

vědecky založené společnosti se jen těžko udržuje při životě úcta k tradici a tradiční morálce (taky náboženské morálce), Bertrand

Russell:

„Jestliže

budete

vychováváni

v

protestantském duchu, nesmíte se nikdy dozvědět, že ne neděle, ale sobota je den, kdy je zakázáno sadit brambory. Jste-li vychovávaný katolík, musíte setrvat v nevědomosti ve vztahu k tomu,

že

hrabata

a

hraběnky

navzdory

nerozlučitelnost

manželství nechávají to své manželství prohlásit za neplatné a to na základě takového důkazového materiálu, který by pro pár obyčejných

smrtelníků

byl

považován

za

zcela

nedostatečný.

Jestliže se mravní výchova omezuje na vštěpování zákazů, potom někdo, kdo hodí přes palubu jeden zákaz, pravděpodobně udělá to samé i s ostatními. Jestliže jsme se naučili, že desatero zavazuje stejně a později dospějeme k názoru, že na tom nemůže být nic zlého, pracujeme li v sobotu, tak zanedlouho budeme považovat

vraždu

za

povolenou

...

Všeobecný


morální

krach,


6.


který má často za následek volnomyšlenkářství, je třeba dávat do

souvislostí

s

tím,

že

překonaný

morální

kodex

nemá

dostatečně racionální základ.“58 V těchto reklamy,

souvislostech

neboť

je

je

třeba

naprosto

uvažovat

zřejmé,

že

i

v kontextu

s nastupujícími

generacemi se posunují hranice reklamy ve všech směrech a nové generace

bývají

několika

lety

paušalizovat, přístupy

často

přístupnější

nemyslitelným. neboť

vyvolávají

Avšak

v reálném mnohdy

modelovým ani

toto

životě

mohutné

tyto vlny

situacím, tvrzení

před nelze

benevolentní restriktivismu

přirovnatelnému k puritánství. Nelze tedy jednoznačně říci, že jazýček vah se přechyluje s nezadržitelnou tendencí jedním či druhým směrem a záleží spíše na momentálním rozložení smýšlení obyvatelstva, neboť i v politice stále najdeme konzervativce a liberály ať se již jmenují jakkoli.

58

Bröstl, A.: Dejiny právneho a politického myslenia. Košice 1991, str. 25


7.

Zákon o regulaci reklamy

7.1. Definiční znaky

7. Zákon o regulaci reklamy

Hlavním

cílem

zákona

je

implementace

souvisejících

evropských směrnic do českého právního řádu, tedy harmonizace s právem ES. Novela celkově upřesnila a zpřísnila dosavadní úpravu

a

přiblížila státy

členské

minimálně

v

ES.

nás Na

požadavkům,

druhou

určitých

které

stranu

oblastech

nelze

patří

jsou

kladeny

na

přehlédnout,

že

stále

naše

úprava

reklamního práva k těm benevolentnějším.

7.1. Definiční znaky 7.1.1. Definice reklamy

Zákonu

upravuje

v

ustanovení

§

1

„reklamu“

tak,

aby

definice zahrnovala všechny formy oznámení či jiné prezentace sloužící

k

podpoře

podnikatelské

činnosti,

zejména

podporu

spotřeby či prodeje zboží a služeb včetně propagace ochranné značky.

Inspirací

zde

byly

směrnice

89/552/EHS

–

tzv.

„Televize bez hranic“ a směrnice 84/450/EHS. Charakteristickým rysem je zde až na výjimky úplatnost takové reklamy v televizi či rozhlase. Lze postřehnout, že z výkladu vypadne případný dosah

této

definice

na

jinou

než

podnikatelskou

reklamu

(charita apod.). V tomto případě je zřetelné, že zákonodárce zcela popírá Marketingovou definici reklamy, která je podrobně rozebírána v kapitole 3. Právně teoretické pojetí.


7.



V zákoně se součástí reklamy myslí i sponzorování. Pojem je

definován

sponzorem.

jako

Zákon

určitý dále

účelový

obsahuje

příspěvek

i

poskytnutý

demonstrativní

výčet

komunikačních médií, kterými lze reklamu šířit (výslovně je uvedena i počítačová síť). Jistou změnu k lepšímu by asi měly představovat i nově přidané definice zadavatel, zpracovatel a šiřitel reklamy, o nichž se zmíníme dále. Hned v úvodu by však bylo záhodno blíže se podívat na samotná

úvodní

ustanovení

a

věnovat

jim

trochu

více

pozornosti. §1 odst. 1 o reklamě v současném znění zavrhl původní snahu o užití všeobecně platné normy, která by vystihovala reklamu jako „přesvědčovací proces“. „Reklamou se pro účely tohoto zákona rozumí přesvědčovací proces,

kterým

jsou

hledáni

uživatelé

zboží,

služeb

nebo

jiných výkonů či hodnot prostřednictvím komunikačních médií.“ Je pochopitelné, že samotné užití termínu přesvědčovací proces

nelze

bez

dalšího

k reklamě

přiřadit.

Je

zde

totiž

problém v tom, že přesvědčovací proces, kterým jsou hledáni uživatelé atd., jak zněla dikce ustanovení §1 odst. 1 zákona 40/1995 Sb. je termín který sice s reklamou nachází společné body, avšak tyto styčné plochy tvoří pouhý průnik dvou množin – reklamy a „přesvědčovacího procesu“. Zákonodárce tak zvolil jiný model, model demonstrativního výčtu forem, způsobů a variant reklamy, aby tak na základě těchto pojmu

učinil

pouze

„reklama“.

projevů

reklamy

iniciační

Zkrátka

snažil

přiblížit

moment se

ke

správnému

prostřednictvím

recipientům

své

výkladu vnějších

chápání

pojmu

reklama. Právě díky tomu, že jsme svázáni časem a prostorem, nelze vysvětlit pojem reklama v celém smyslu tohoto slova, a strana 78 (z celkem 184)


7.


to

nemluvě

o

s transcendencí

tom, a

že

samotný

chování

lidí

transcendentální.59

v oblasti

pojem

má

ovlivněných

Nejsem

sám,

co

do

činění

reklamou kdo

je

již

poukazuje

na

přesah (transcendenci) reklamy, neboť i sám Hajn při definici „nekomerční reklamy“ označuje tuto jako protimluvu přívlastku, neboť jednotlivé členy se zdají býti ve vzájemném logickém rozporu. Hajn60 tím jistý přesah reklamě přiznává, když přímo uvádí

že:

„Jevy

jednoduché,

ty

většinou

jen

existuje

řada

tohoto ony

či krajní

póly

přechodných

světa

nebývají

jednoznačné

a

myšlenkové

kategorie

představují

určitého

kontinua,

mezi

nimiž

i

pojmu

stupňů.

Platí

to

o

„nekomerční reklama“ Hajn sice omezil přesah pojmu na příkladu nekomerční

reklamy,

avšak

zde

si

dovolím

pro

účely

tohoto

tématu rozšířit působnost Hajnova postulátu na reklamu obecně. Je

zřetelné,

že

jak

obtížné

je

vymezit

tak

zdánlivě

jednoduchou definici, jako je reklama, tak, aby v celé šíři beze

zbytku

definovala

samotný

pojem

a

nepoužila

zároveň

tautologie. Protože však cílem této práce není zůstat na poli úvah, které zadání

se a

přibližují celkově

více

právu

a

filozofii účelu

a

vzdalují

tématu

by

se

nic

vymezení

nepřinesly,

vraťme se nyní k normativnímu textu definice reklamy.

„Reklamou

se

rozumí

oznámení,

předvedení

či

jiná

prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo

59

Pro dokreslení myšlenkových postupů: Slovy Immanuela Kanta, pojem reklama

jako „věc o sobě“ není možno přiblížit najednou ze všech stran a všech momentů mimo čas a prostor. 60

Hajn, P.: Nekomerční reklama a právo, Právní rozhledy 6/2002, str.260


7.



prodeje

zboží,

výstavby,

pronájmu

nebo

prodeje

nemovitostí,

prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, pokud není dále stanoveno jinak.“

Reklama

je

tedy

mimo

jiné

definována

jako

oznámení,

předvedení či jiná prezentace. Je zde naprosto jasné, že pojem prezentace je zde nutno vykládat extenzivně, neboť ze smyslu zákona vyplývá, že pod tento termín je třeba podřadit všechny zbylé alternativy, které nelze podřadit pod termíny oznámení a předvedení.

Trochu

v následující k čemu

se

důsledněji větná

větě

váže

věta

však

skladba,

„mající

za

mohla

neboť cíl

být

není

podporu

rozlišena

zcela

jasné,

podnikatelské

činnosti“ Z pohledu jazyka českého je věta „..šířené zejména médii..“

komunikačními

vázána

na

několikanásobný

podmět

v hlavní větě tj. „oznámení, předvedení či jiná prezentace“ avšak u věty „mající za cíl podporu podnikatelské činnosti“ je návaznost již méně zřetelná, neboť se může vázat k „oznámení, předvedení

či

jiná

prezentace“,

ale

zrovna

tak

ke

„komunikačním médiím“, neboť i tyto mohou mít za cíl podporu podnikatelské činnosti. Avšak s ohledem na předešlou úpravu se přikloňme

k návaznosti

prezentaci“. reklamy

Navíc

by

komunikačním

na a

„oznámení, contrario

médiem

předvedení

nebylo

nemajícím

reklamou za

jinou

či

cíl

šíření podporu

podnikatelské činnosti. Ostatní kterému

návazné

připisujeme

věty

sice

obsahují

demonstrativnost

výčtu,

slovo avšak

„zejména“, tyto

věty

pouze rozšiřují pojem „podnikatelská aktivita“ a slovo se již neváže k reklamě jako takové.


7.



Pro podporu myšlenky „komerčnosti“ reklamy hovoří rovněž zákon č. 231/2001 Sb. o rozhlasovém a televizním vysílání, neboť zákonodárce pro účely tohoto zákona v §2 odst. 1 písm. n) uvádí: „reklamou jakékoliv veřejné oznámení, vysílané za úplatu nebo

jinou

propagace nákupu

provozovatele

nebo

jiného

protihodnotu

pronájmu

účinku

nebo

vysílané

vysílání,

výrobků

určené

nebo

sledovaného

za k

služeb

vlastní

účelem podpoře

prodeje,

nebo

dosažení

zadavatelem

k

reklamy

nebo

provozovatelem vysílání“ Je komerce,

zřejmé, neboť

že i

zákonodárce

v tomto

cítí

zákoně

lze

v pojmu

reklama

prvek

výklad

pojmu

uplatnit

reklama, který jsme uplatnili v definování pojmu reklama na základě zákona č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy. Ovšem tato definice není již tak jednoznačná, a pakliže by stála sama o sobě bez kontextu právních předpisů, mohli bychom na ní demonstrovat širší chápání pojmu reklama. Oním prvkem podporující myšlenku extenzivnějšího výkladu pojmu reklama je použití pojmu „jiný účinek sledovaný zadavatelem“ Vzhledem k tomu, že v akademické (právní) obci existuje polemika

právě

nad

pojmem

komerčnosti

reklamy,

bude

zřejmě

zajímavé sledovat, který názor převáží. Bylo by zajímavou myšlenkou argumentovat směrem k širšímu významu slova reklama právě skrze „jiný účinek“ neboť by pak nekomerční

reklama,

která

dle

zákona

o

regulaci

reklamy

reklamou není, již nestála osamoceně a dokázala by se podřadit pod jiný účinek sledovaný zadavatelem. Současně však bychom museli vymezit nekomerční reklamu jako reklamu pouze ve vztahu k rozhlasovému

a

televiznímu

vysílání.

Více

tímto směrem vrátíme v následující kapitole. strana 81 (z celkem 184)

v argumentaci


7.


S ohledem na výše uvedené se však přikláním k myšlence systematického výkladu, zejména pak bych argumentaci opíral o skutečnost, že nelze z důvodů právní jistoty vykládat „jiný účinek“ s ohledem

bez

souvislosti

na

skutečnost,

s ostatními že

ostatní

právními právní

předpisy

předpisy

na

z teze,

že

komerčnosti reklamy lpí. Použijeme nekomerční

li

logickou

reklama

argumentaci,

neexistuje

dle

vyjdeme

slov

zákona

o

regulaci

reklamy a ostatních předpisů. Existence takového předpisu by byla

negací

takového

předpisu.

Tím

bychom

se

dostali

do

rozporu dvou právních předpisů. Východiska by byla dvě. Buďto ústavně konformní výklad nabídnutý v předchozím odstavci, nebo návrh na zrušení takovéhoto ustanovení Ústavním soudem. Na

základě

výše

výklad,

přičemž

charakter

uvedeného

je

reklamy

přijatelnější bude

zachován

konformní ve

vztahu

k soutěžnímu právu a ke komerčnosti. Zajímavé stanovisko v této věci zastává Frimmel61, kdy ve svém článku, který se váže k nevyžádané reklamě o níž hovoří samostatná kapitola uvádí, že podnikatelská činnost není blíže vymezena a analogicky se nejblíže nabízí ustanovení § 2 odst. 1 a 2 obch. zák. vymezující pojem podnikání a podnikatele. Už z tohoto je jasné, že vymezení komerčnosti reklamy je v podání Frimmela ještě užší. Takto by totiž pod podnikatelskou činnost nespadala činnost většiny tzv. neziskových organizací a kvůli nepříliš šťastnému vymezení zřejmě i pronájem nemovitostí bez poskytování jiných než základních služeb ve smyslu §4 zákona č.

455/1991

zákona).

61

Sb.

V tomto

o

živnostenském momentě

bych

podnikání si

(živnostenského

dovolil

s Frimmelem

Frimmel, M.: Novela zákona o regulaci reklamy ve vztahu ke spammingu,

Obchodní právo 9/2002 str.12


7.



zapolemizovat,

jelikož

v demonstrativním

definiční

výčtu

obsahuje

ustanovení nijak

reklamy

nespecifikovaný

„pronájem nemovitostí“ a s ohledem na účel a smysl zákona č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy by bylo logické interpretovat toto ustanovení tak, že pronájem bez ohledu na ustanovení § 4 živnostenského zákona pod definiční ustanovení reklamy spadá. Navíc když jsme řekli, že ustanovení §2 odst. 1 a 2 nám pomáhá v definici podnikatelské činnosti pouze analogicky. Aktivita tzv.

neziskových

organizací

by

však

i

nadále

pod

tato

ustanovení nepodléhala. Frimmel tak dodává, že reklama je ve smyslu zákona č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy vymezena dle subjektu a nikoli obsahově. Nabízí se pak řada alternativních výrazů,

které

by

výstižněji

reklamy,

kupříkladu

nahradit

činností

by

se

charakterizovaly

výraz

podnikatelská

hospodářskou,

nebo

komerčnost činnost

lépe

dal

činností

v hospodářské soutěži.

7.1.2. Nekomerční reklama

Pro nás je však daný moment zásadní a významný v tom, že na ryze nekomerční reklamu v daném případě dopadá zřejmě jen zákon č. 231/2001 Sb. o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů v jehož § 2 písm. l) se pro účely

daného

oznámení,

zákona

vysílané

rozumí za

reklamou

úplatu

nebo

mj.

„jakékoliv

jinou

veřejné

protihodnotu

…

k dosažení jiného účinku sledovaného zadavatelem reklamy nebo provozovatelem vysílání“ Uplatní se i zákaz reklamy skryté a podprahové, jak vyplývá z § 48 odst. 1 písm. g) zákona č.



7.


231/2001

Sb.

o

provozování

rozhlasového

a

televizního

vysílání.62 Zákon 40/1995 ve znění zákona 138/2002 tedy pro své účely „nekomerční dostáváme

reklamu“ se

ve

tak

do

své

definici

zcela

pozitivněprávního

ignoruje

vakua,

kdy

a vše

„nekomerční“, co se reklamy týče, se vymanilo z dosahu tohoto zákona, vyjma vysílání z pohledu zákona č. 231/2001 Sb. Uvažujme však nad dosahem těchto skutečností. Představme si, že obchodník usilující o prezentaci na trhu umístí na své reklamní plochy šokující a čistě „nekomerční reklamu“. Reklama to

však

není

dle

slov

zákona,

„s

čili

cílem

podpory

podnikatelské činnosti“, což vskutku není. Nicméně sekundárně lze

vystopovat

které

takto

vhodné

aktivitu

upozorní

umístění

reagovat

příčinné

Není

na

svou

reklamních

pozitivně,

obchodníka.

v oslovení

což

však

souvislosti,

kreativitu,

ploch. se

na

ve

že

„nekomerční

zákazníků,

inventivnost,

Zákazníci

projeví

tajemstvím, kdy

potenciálních

toto

či

budou

výběru

daného

prokazování

vztahu

reklama“

ovlivnila

myšlení potenciálních zákazníků, přilákala je a tím si opatřil soutěžitel výhodu samozřejmě pokud je vše v souladu s obch. zák.. a tím takto reklama byť nepřímo podpořila hospodářskou aktivitu reklama

je sama

„velmi o

obtížné“

sobě

takřka

primárně

nemožné,

sleduje

cíl

zvláště

jiný

a

pokud

podpora

podnikatelské aktivity šiřitele, kterému tím přinese zvýšený počet zakázek je pouze vedlejší účinek, který nastat může a nemusí a není tak „nutnou podmínkou“ a tím pádem ani kauzálním nexem.

62

Hajn. P.: Nekomerční reklama a právo, Právní rozhledy 6/2002 str.260


7.



Možná

úspěšnější

podnikatelské

s prokazováním bychom

činnosti“

byli

„cíle

na

poli

podpory

nekomerčních

reklam ohledně bezpečnosti provozu, kdy zájem na bezpečnosti a plynulosti

provozu

pojišťovny. lidských

Zde

na

existuje a

životů

pozemních sice

lidského

komunikacích primární

zdraví,

mají

zejména

na

ochraně

s hmotnými

škodami

zájem

ale

vznikajícími v souvislosti s dopravními nehodami, lze prokázat zájem

pojišťoven

na

minimalizaci

těchto

nežádoucích

jevů,

neboť při likvidaci škod musí vynakládat nemalé částky v rámci pojistného

plnění.

zadavatelem

Otázkou

reklamy

terminologií

zákona

je,

co

(pomůžeme

si

č.

40/1995

se

stane

za

Sb.

v případě,

účelem

i

když

že

vysvětlení jsme

obecně

vyloučili dopad zákona č. 40/1995 Sb. u nekomerčních reklam) je

BESIP?

Zde

hospodářský

se

nabízí

prospěch

otázka,

pojišťovny

zda i

z takové

přesto,

že

reklamy samy

mají

nejsou

zadavateli reklamy. Odpověď zní nepochybně ano, i přesto, že samy neinvestovaly žádné finanční prostředky. Avšak zase je nutno

zkoumat

případ

od

případu,

zda

primárně

neplní

tyto

sdělení funkci důležitější, kterou je například ochrana zdraví a života. Viz. Kapitola Autoritativnost

Ještě markantnější případ, lze najít v oblasti „nekomerční reklamy“ v autě,

kdy neboť

jsou

lidé

dle

nabádáni,

sloganu

„auto

aby není

nenechávali trezor“

se

předměty zejména

pojišťovny snaží předejít pojistným událostem. Další varianta podobné

„nekomerční

reklamy“

s hospodářským

cílem,

je

upozorňování cestujících v MHD na kapesní zloděje. Všude tam, kde je prokazatelný hospodářský zájem, by se dalo hovořit i u primárně nekomerčních reklam o dopadu zákona strana 85 (z celkem 184)

7.



č. 40/1995 Sb. o reklamě, nicméně tento hospodářský zájem by měl být nepochybný, resp. příčinně související nikoliv jako vedlejší produkt úspěšné „nekomerční reklamy“ slovy zákona aby byl patrný cíl podpory podnikatelské činnosti. Principiálně nám jde mimo jiné i o to, zda orgány dozoru tak jak jsou vymezeny v zákoně č. 40/1995 Sb. o reklamě budou dosahovat svými pravomocemi na případné závady v „nekomerční reklamě“.

7.1.3. Komunikační média

Pakliže zejména

zákonodárce

komunikačními

definoval, médii,

že

cítil

reklama

je

samozřejmě

šířena potřebu

definovat, co komunikačním médiem je a co není, resp. snažil se

o

rámcové

vymezení

pojmu

komunikační

médium.

Samotná

definice komunikačního média zní: „…se rozumí prostředky umožňující

přenášení

Možná

nad

reklamy

…“63 hned

v úvodu

zapolemizujme

použitím

slova

„přenášení“, které, doufejme, nebude činit výkladové problémy, neboť „přenášení“ je možno chápat jako soustavný proces ve významové rovině podobné, kdy sloveso má nedokonavý vid. Při tvorbě

tohoto

zákona

mohlo

být

dbáno

více

na

preciznost

provedení a mohl být zvolen termín „přenos“ který je širšího avšak stále stejně přesného významu. Předchozí úprava dokonavý vid

slovesa

přenášení

čili

přenos

obsahovala

63

Zákon č. 40/1995 Sb. §1 odst. 2)


a

není

zcela

7.



jasné, proč zákonodárce v tomto duchu nepokračoval a zvolil problematičtější definici. Demonstrativní výčet prvků byl pak v tomto případě vhodně použit zároveň s odkazy na zvláštní předpisy upravující daná komunikační upraven

média.

Jedná

se

o

periodický

který

46/2000 Sb., o

§ 3 písm. a) zákona č.

povinnostech při

vydávání periodického

některých

zákonů

dalších

tisk,

(tiskový

právech a

tisku a

zákon),

dále

je

o změně

se

jedná

o

neperiodické publikace, které upravuje § 1 zákona č. 37/1995 Sb., o neperiodických publikacích. Na rozhlasové a televizní vysílání

sice

není

odkázáno

pod

nicméně

čarou,

definici

nalezneme v §2 zákona č. 231/2001 o provozování rozhlasového a televizního vysílání. Konečně pak audiovizuální produkce, ke které zákonodárce uvedl odkaz

§ 1

zákona

některých

č.

273/1993

Sb.,

o

odst.

1

podmínkách

šíření a archivování audiovizuálních děl, o změně zákonů

některých

a

některých

písm.

a

c)

výroby, doplnění

dalších předpisů.

Další prostředky přenosu informací čili počítačové sítě, nosiče

audiovizuálních

děl,

plakáty

a

letáky

již

nejsou

podrobně odkazy upraveny, zjevně proto, že by zde neměly být výraznější výkladové problémy, nicméně termín počítačové sítě by si možná zasloužil trochu zpřesnění, neboť toto je pojem sám o sobě dosti široký. Domácí

počítačová

síť

totiž

i

při

striktním

výkladu

podléhá pod toto ustanovení. Jistě si dovedeme představit, co by nastalo v případě, že by byla reklama šířena v rámci takové sítě. Ad absurdum, dopad kontrolních orgánů atd. Nicméně tento problém

se

„uzavřené

jeví

jako

soukromé

marginální,

síti

jelikož

(intranetu)“

šíření

zjevně

správcem bez ingerence úřadů. strana 87 (z celkem 184)

bude

reklamy

v

regulováno


7.


7.1.4. Zákazy reklamy

Ke změnám, co do rozsahu a přesnosti, došlo i v § 2, který upravuje

obecné

zákazy

stanovené

pro

reklamu.

Kromě

dosud

upravených platných zákazů, novela například nově definovala skrytou či podprahovou reklamu. Do současnosti existoval jen obecně stanovený zákaz pro tyto reklamy bez dalšího. Důležité je

ale

připomenout,

že

se

v

zákoně

vyskytuje

reklama

srovnávací (ve smyslu směrnice 97/55/ES ) a reklama klamavá. Pro bližší úpravu jejich omezení je odkazováno na zvláštní předpis, tj. obchodní zákoník.

7.1.4.1. Srovnávací reklama

Ve světle značných změn, jež přinesla novela č. 370/2000 Sb.

obchodního

zákoníku

v oblasti

společnostního

práva,

se

poněkud ztrácí neméně významné změny v úpravě nekalé soutěže. Jedna

z těchto

změn

spočívá

v novém

ustanovení

§50a,

kde

obchodní zákoník upravil srovnávací reklamu.64 České právo zareagovalo na požadavek evropské směrnice o klamavé směrnicí

a

srovnávací 97/55/ES

reklamě

určuje,

za

84/450/EHS, jakých

která

podmínek

po by

doplnění měla

být

srovnávací reklama přípustná. Důvodová zpráva k novele obchodního zákoníku uvádí, že § 50a

obch.

ustanovení

64

zák. této

má

být

směrnice:

v podstatě „Definice

jen

doslovnou

srovnávací

kopií

reklamy

je

Kotásek, J.: Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku. Obchodní

právo, 2001 č.1, str.2


7.



převzata z čl. 2a Směrnic o srovnávací reklamě. Účelem její úpravy nebylo zakázat, ale naopak sjednotit podmínky, za nichž může být připuštěna. Je tedy mimořádně důležité použít v textu stejné obraty.“ Jak

uvidíme

níže,

ne

vždy

se

tohoto

postupu

náš

zákonodárce držel. Srovnávací reklama přináší jistě mnoho pozitivních efektů –

větší

transparentnost

spotřebitele

a

více

na

trhu,

soutěže

vůbec.

více Je

informací

s ní

však

pro

spojeno

nebezpečí, že bude zneužita. Reklama může být totiž provedena neobjektivně, soutěžitele produkty, zlehčován,

srovnávány však

lichotivé)

spotřebitel nebo

mohou

může

může

být

být

zcela

vlastnosti být

či

oklamán

srovnávání

nepodstatné

a

úplně

(pro

nesourodé

jiný

soutěžitel

parazitováním

na

jeho

pověsti. Teorie se dosud stavěla ke srovnávací reklamě negativně. Přitom

rozlišovala

srovnávací produkt

do

dva

reklamu.

její

V prvním

vztahu

druhy

–

případě

s konkurenčním

kritizující reklama

výrobkem

a

a

opěrnou

staví

vlastní

doprovází

jej

hodnocením vlastností. (Jako někdy

zvláštní

chápána

druh

také

srovnávací

osobní

kritizující

srovnávací

reklamy

je

která

se

reklama,

zaměřuje na osobní vlastnosti jiného soutěžitele) Kritizující srovnávací

reklama

byla

zpravidla

hodnocena

jako

zlehčování

resp. jako klamavá reklama. U opěrné srovnávací reklamy nejde primárně o srovnání a upozornění

na

přednosti

postavit

vlastní

vlastního

výrobek

do

produktu,

cílem

lichotivé

je

spíše

souvislosti

s renomovaným výrobkem a přiživit se tak na jeho pověsti. Tyto


7.



případy

byly

zpravidla

posuzovány

jako

parazitování

na

pověsti. Obchodní

zákoník

v novém

§50a

pamatuje

na

všechny

varianty srovnávací reklamy. V ustanovení srovnávací

§

reklama

50a

odst.1

definována

obchodního

jako

jakákoliv

výslovně nebo i nepřímo identifikuje jiného zboží

zákoníku reklama,

je

která

soutěžitele anebo

nebo služby nabízené jiným soutěžitelem.

Uvedená definice je velmi široká. Tím, že jako jediné hledisko

bere

pouhou

identifikaci

soutěžitele,

naplňuje

definici srovnávací reklamy podle §50a i tzv. opěrná reklama, jakož i každá reklama, která umožní určit jiného soutěžitele či

jeho

zboží

srovnávací

nebo

reklama

původně

spadala

soutěži.

Např.

nejspíše

méně

služby.

Na

provedla

do

velký

působnosti

zlehčování

první

ve

pohled

zábor

jiných smyslu

frekventovaným

na

se

zdá,

polích,

ustanovení

§

50

obch.

ustanovením,

o

která nekalé

zák.

neboť

že

bude

většina

jednání nejspíše bude naplňovat definici srovnávací reklamy. Ustanovení soutěžitele

§50a

obch.zák.

jeho

či

výrobků

vyžaduje

nebo

identifikaci

služeb

z objektivního

hlediska. Postačuje tedy i zcela nezamýšlená individualizace jiného

soutěžitele.

soutěžitele

není

Výslovné nutné.

uvedení

jména

Identifikace

nebo

soutěžitele

značky může

vyplynout z okolností reklamního sdělení, z dřívější reklamy, z jejího načasování či ze samotné struktury trhu (typicky u oligopolů). Ve definice

Slovenské ještě

verzi

poněkud

terminologie širší,

srovnávací

nikoli

co

do

reklamy

je

identifikace

soutěžitele, ale jeho produktů. Slovenský zákon č. 147/2001 Z.z.

definuje

reklamu

podobně

jako

česká


úprava,

s tím


7.


rozdílem, že český výraz zboží a služby slovenský zákonodárce definoval jako produkty což by teoreticky mohlo znamenat ještě širší spektrum avšak nikoli se zásadním rozdílem.65 Rovněž

v Polsku

se

úprava

příliš

neodchýlila

od

zamýšleného účinku a směrnice tak byla víceméně naplněna. „Reklama rozpoznanie

bezpośrednio

umoŜliwiająca konkurenta

albo

towarów

lub

lub usług

pośrednio oferowanych

przez konkurenta, zwana dalej „reklamą porównawczą”...66 Z originálu je dokonce patrné, že polská úprava se více podobá úpravě české než slovenské a jediný rozdíl oproti těmto dvěma

zemím,

namísto

termínu

slovenské judikatuře nemusí

je

polská

by

ovšem

úprava který

soutěžitel,

úpravy.

nutně

Kotásek

že

se

Jedinou

tak

obsahovat ve

svém

mohl

používá je

výraz

stejný

význam

článku

o

konkurent

specifikem

příčinou

stát

termín

odchylky konkurent,

jako

srovnávací

a

české

v polské který

ale

v jazyce

českém.

reklamě

používá

v závorce termín konkurent jako synonymum k soutěžiteli čili nebudeme

asi

daleko

od

pravdy,

když

konstatujeme,

že

z významového hlediska se polská úprava téměř neliší.67 Za srovnávací reklamu dle Kotáska nelze považovat v zásadě ty

reklamy,

kde

se

vlastní

výrobek

srovnává

s

„běžným

prostředkem“ (obvykle u bezduchých reklam na prací prostředky) Jde

o

abstraktní

srovnání,

u

kterého

zpravidla

nedochází

k identifikaci jiného soutěžitele či jeho výrobku.

65

Zákon č. 147/2001 Z.z o reklame.

66

Ustawa z dnia 16.kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Dziennik Ustaw z dnia 8 czerwca 1993 r 67


právo, 2001 č.1, str. 2



7.


Hajn však v této souvislosti upozorňuje na možnost, že onen

„tradiční“

mycí

prostředek

bude

symbolizován

obalem,

jehož tvar je typický jen pro produkt určitého soutěžitele68 Vozár uvádí69 ještě jedno úskalí s „běžným prostředkem a to

konkrétně,

srovnávací způsobu

srovnání

reklamy.

provedení,

poukazují

na

„s

běžným

prostředkem“

Nikoli

však

avšak

tvrdí,

převážně

samotnému

kvůli

používané

jako

že

příklad

formálnímu

statistické

prášky

na

praní,

výzkumy které

je

možno označit za „běžné“. Nicméně i přesto dodává, že výrobci zřejmě nemají důvod jít do vzájemných sporů.70 Jeho

myšlenka

statistických

výzkumů

je

v tomto

případě

více než zajímavá, jelikož Hajn uvádí, že ve sporech z nekalé soutěže jako důkaz zpravidla nestačí, když žalobce nabídne – v roli

svědků

oklamaných.

-

soudu

Soudní

několik

praxe

spíše

málo

domněle

spoléhala

na

nebo

skutečně lidskou

běžnou

zkušenost. Podle přísné německé praxe se však soudci na svou zkušenost mohli odvolávat pouze v případech, že by i ono sami byli reklamním či jiným počínáním oklamáni. Pokud však soudci však soudci (jako vyspělejší část spotřebitelské veřejnosti) dospěli k závěru, že oni by určitým počínáním nebyli oklamáni, nemohli tento závěr vztahovat na měně vyspělé části populace. Pak

se

v Německu

uplatňují

demoskopické,

klamavosti. nákladnost výzkumu

68

v dost

Proti a

jsou

velice

míře

sociologické

takovému

poukazuje

široké

se

důkazu i

na

ovlivněny

bývá to,

uplatňovaly výzkumy ovšem že

formulací

a

stále

zjišťování

namítána

výsledky otázek,

jeho

takového výběrem

Hajn, P.: Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži, MU Brno 2000

str. 214 69

Vozár, J.: Reklama a právo,Bratislava SAV 1997, str.71

70

tamtéž


7.



zkoumaného vzorku populace a že ne všechny výzkumy veřejného mínění

poskytují

v evropských

spolehlivé

zemích

latinské

výsledky. kultury

se

Proto soudy

například

až

polemicky

staví proti německému pojetí, zdůrazňujíce, že místní soudci dobře znají mentalitu svých krajanů a dovedou odhadnout, kdy by spotřebitelé mohli být oklamáni a kdy nikoli.71 Kotásek

v problematice

pracích

prostředků

odkazuje

na

Vozára, ohledně kuriózní situace, do níž se poprvé dostali v Maďarsku, kdy se po registraci nového výrobku – „Běžného pracího prostředku“- obrátil podnikatel Gyögi Klapka na státní úřad pro hospodářskou soutěž, za účelem zamezení zveřejňování hanlivých

a

souvislosti

znevažujících je

nutno

reklam,

dodat,

že

na

svůj

některé

výrobek.

reklamní

V této

šoty

se

změnily a použily termín „jiný prací prostředek“ což by ve své podstatě mohly využít všechny firmy proti nim.72 Odmítá

však

jakékoli

paušální

výzvy

spotřebitelům,

aby

srovnali vlastnosti nabízeného výrobku s konkurencí označit za srovnávací reklamu. Poukazuje na to, že to stejné platí i o tzv.

vnitřním

srovnává

srovnání,

rozdílné

tzn.

vlastnosti

reklamě svých

soutěžitele,

vlastních

který

(nových

a

předchozích) výrobků. Kotásek rovněž nehovoří o srovnávací reklamě ani v oblasti tzv. systémových srovnání, při nichž jsou přednosti nových, technicky

pokročilejších

ozřejmovány vždy

i

zde

srovnáváním budou

výrobků s výrobky

rozhodovat

spotřebiteli tradičními.

konkrétní

Jako

okolnosti

názorněji ostatně případu,

zdánlivě systémovým srovnáváním může docházet ve skutečnosti

71

Hajn, P.: Z dokazování ve sporech z nekalé soutěže Časopis pro právní

vědu a praxi 3/1998, str. 420 72

Vozár, J.: Reklama a právo, Bratislava SAV 1997, str. 71


7.



ke zprostředkované identifikaci jiného soutěžitele z pohledu adresátů reklamy. Pokud však nebude reklamou alespoň odvozeně určen konkrétní soutěžitel, nepůjde o srovnávací reklamu ve smyslu § 50a, což ale samozřejmě nevylučuje naplnění jiných nekalosoutěžních

jednání

uvedených

v

§44

až

52

obch.

zák.

(např. klamavé reklamy)73 Osobně srovnávací

se

přikláním

reklamu

ke

nelze

Kotáskovi

považovat

v tom

negativní

směru,

že

vymezení

za

svého

vlastního výrobku. Jinými slovy, vnitřní srovnání není srovnávací reklamou, jelikož je negován „jiný soutěžitel“ a chybí tak k naplnění dispozice podstatný prvek kterým je právě „soutěžitel“. Dále

není

spotřebitelům,

srovnávací aby

reklamou

srovnali

jakákoli

výrobek

paušální

s konkurencí,

výzva

jelikož

negujeme znak „identifikace soutěžitele“ Konečně není srovnávací reklamou systémové srovnání, neboť reklama musí, alespoň nepřímo identifikovat jiného soutěžitele což s úspěchem můžeme negovat, poněvadž k identifikaci dochází z pohledu spotřebitelů. Samozřejmě i zde se klade důraz na posouzení okolností případu. Teoreticky

by

se

sem

dala

s určitým

velkorysejším

přístupem zařadit i situace zajímavá z více různých pohledů. Pro

nás

je

však

důležité,

že

v kauze

Semtexu,

společnost

Pinneli využila cílovou kategorii zákazníků a zaštítila jimi zdůvodnění použitého námětu, jehož podstatou byl slogan „BSE vám dává křídla, Semtex oživuje“ Zcela pochopitelné a rozumné je tvrzení o nutnosti určité kontroverznosti reklamy, neboť Pinelli vždy reagovala na kontroverzní témata (výrobek Erektus

73


právo, 2001 č.1, str. 3



7.


na

billboardech

zobrazoval

papeže,

Josefa

Luxe

se

sloganem

„Když chceš víc než můžeš“ či americkou vlajku se sloganem „Jsme

s tebou

Jacobovu

Bille“)

chorobu,

a

tentokrát

karikované

krávy

si a

vybrala

slogan

Kreutzfeld-

„BSE

vám

dává

křídla, Semtex oživuje“ Dále je pochopitelná cílová skupina zákazníků, žijících

která

lidí,

se

rekrutuje

z řad

snowboardistů,

mladých

freestylistů,

„alternativně“ bikerů,

skierů,

inline agressive skaterů atd. kterým je společný podobný styl života.74 Kauza se však dostala před Arbitrážní komisi Rady pro reklamu

a

jedním

ze

stěžovatelů

byla

společnost

Red

Bull,

která samozřejmě namítala neoprávněné zneužití jejího sloganu „Red Bull vám dává křídla“ a taky mimo jiné zneužití velice aktuálního

a

smutného

tématu

odporujícího

ust.

§2

zák.

č.

40/1995 Sb. ve znění zákona č. 256/2001 Sb. Rada pro reklamu odmítla porušení § 2 a rovněž vyslovila, že

jí

nepřísluší

stěžovatele resp.

tedy

spornou

rozhodovat

o

společnosti

reklamou.

zneužití

Red

Ovšem

ve

Bull své

reklamního

sloganu

společností

Pinelli

podstatě

Red

Bull,

prostřednictvím Rady pro reklamu, která má formu občanského sdružení, dosáhlo kýženého výsledku neboť díky nálezu, který konstatoval

porušení

etického

kodexu

reklamy

společnost

Pinelli reklamy stáhla a nezveřejňovala další resp. reklamní společnost Dorland, která vyhrála tendr pro firmu Pinelli se rozhodla řídit nálezem Arbitrážní komise. Obdobný

čerstvý

případ

byl

zaznamenán

i

za

použití

fotografie dřímajícího ministra zahraničí Karla Schwarzenberga

74

Semtex je závadný, Strategie 7.5.2001, str. 13


7.



a energetického nápoje, který byl uznán za rozporný s etickými pravidly, a reklama byla stažena. Je

tedy

na

posouzení

jiného

soutěžitele

hovoří

ustanovení

případě

nejspíše

nejasné,

zda

zda

prostřednictvím §50a

obch.

hovořit

byť

identifikován.

soudem,

nepřímo,

Těžko

by

O

tak

jak

identifikaci

jelikož

ale

žalobce

k identifikaci

reklamy,

zák.

nelze,

došlo

je

přesto

prokazoval

tom

v tomto

zde

byl

o

naprosto soutěžitel

mozkové

pochody

spotřebitelů vedoucí k identifikaci, přičemž smyslů v reklamě je více a záleží na každém individuu, kterak posoudí podstatu reklamy. Dovoluji souvislost sloganem

si

tvrdit,

s BSE

Red

jako

Bullu

že

primární

aktuálním

byla

v dané

tématem

aktuálností

této

reklamě

a

byla

spojitost

nemoci

se

potlačena,

mimo to jak jsem již výše uvedl, reklama je mnohovýznamová a nelze

najisto

dávat

spojitost

mezi

sloganem

Red

Bullu

a

použitým sloganem společnosti Pinelli. K tomuto Hamman:

„stačí

přicházejícího,

si

dovolím

ještě

myšlenku,

oklamatelnost

i

není-li

část

tato

jen do

kterou publika

části té

míry

vyslovil v úvahu

mizivou,

že

potřeba právní ochrany vůbec chybí“.75 Stojí tedy za úvahu, zda společnost Red Bull nevidí v dané reklamě pouze to, co sama chce vidět. Rada pro reklamu resp. její Arbitrážní komise se správně rozhodla nepouštět se na tenký led sporných právních výkladů a z titulu hospodárnosti a účelnosti uznala reklamu za závadnou z titulu

„neodpovědnosti

vůči

spotřebitelům“

dle

bodu

3.2

části první kapitoly I Etického kodexu reklamy. Stěžovatelé

75

Hajn, P.: Z dokazování ve sporech z nekalé soutěže, Časopis pro právní

vědu a praxi 3/1998, str. 420


7.



byli

uspokojeni,

společnost

Red

Bull

dosáhla

rozhodnutí

ve

věci v co nejkratším čase, s účinky podobnými ust. §53 obch. zák. kdy

Osoby,

jejichž

práva

porušena nebo ohrožena, mohou se tohoto jednání zdržel a se

Vraťme zejména

ale

s vymezením

nekalou

soutěží

se proti rušiteli domáhat,

aby

odstranil závadný stav.

zpátky

k myšlence

byla

k myšlenkám

povolení

„mantinelů“

srovnávací

srovnávací

v nichž

se

reklamy,

reklamy,

budou

ovšem

soutěžitelé

pohybovat. Celý proces právní regulace je tak podobný procesu právní

regulace

v reklamě

jako

celku

a

je

jasné,

že

systematika právní regulace se omezí na definici „zakázaných území“. V odborné veřejnosti a nejen tam se vyskytují hlasy, že srovnávací reklama by měla být povolena, ovšem pouze za jasně vymezených

podmínek.

Mohlo

by

se

zdát

ovšem,

že

to

zcela

nenaplňuje představu o regulaci, která bude definovat pouze mantinely. přístup,

Z principiálního kdy

naopak

hlediska

zákonodárce

jde

o

striktně

zcela

vymezí

opačný atributy

srovnávací reklamy jako conditio sine qua non. Současná

právní

úprava

srovnávací

reklamu

jako

jednu

z forem nekalé soutěže srovnávací reklamu zakazuje ustanovením §

44

odst.

2

písm

g

obch.

zák.,

nicméně

při

pozorném

prozkoumání ust. § 50a odst. 2 obch. zák. dojdeme k závěru, že ne

zcela.

Srovnávací

reklama

tak

projde

testem

osmi

velmi

podrobně formulovaných podmínek pro přípustnost. Je zcela pochopitelné, že zde není příliš mnoho prostoru pro

manévrování

namístě předem

hovořit

a

odpůrci

o

„mantinelech“

nadefinovanou

rozvinout

tvůrčí

mi

mohou

strukturu,

potenciál.

pro

namítnout, reklamu,

která

Přesto

si

nedává

že ale

že

možnost

dovoluji


zde

není jde

o

plně

tvrdit,

že


7.


přípustná srovnávací reklama je vymezena negativně, ač prostor pro oslovení cílové skupiny komunikantů je někdy až příliš těsný. Zaměřme ustanovení

se

nyní

oněch

na

„osmi

podrobnější vymezených

rozbor

jednotlivých

podmínek“,

které

nám

upravuje § 50a odst. 2) Srovnávací reklama sama o sobě není přípustná dle písm. a citovaného

ustanovení

jen

pokud

není

klamavá.

Tato

typicky

odkazující norma sama o sobě nevyjadřuje podstatu klamavosti, ale používá ustanovení §45 obch.zák.76 ustanovení nemůžeme obch.zák.

logicky paušálně a

na

vplývá,

že

derogovat

takovouto

Nicméně i bez tohoto

povolením

ustanovení

reklamu

se

srovnávací zejména

bez

reklamy

§§44

dalšího

a

45

aplikují

ustanovení generální klauzule §§ 44 a 45 obch.zák. Polská úprava zákona o boji proti nekalé soutěži hovoří ve stejném duchu, avšak konstrukce je poněkud odlišná. Článek 16

pozitivně

odstavce předpisy,

1.

vymezuje bodu

dobrými

1)

nekalou

soutěž

jako

reklamu

mravy

či

nectící

v oblasti

reklamy

v rozporu důstojnost

dle

s právními člověka.

Odstavec 2. článku 16 říká, že srovnávací reklama je obecně v rozporu s dobrými mravy (a tudíž splňuje podmínku odstavce 1. bodu 1 a tím pádem je nekalosoutěžním činem tak jak jej kvalifikuje článek 16 odstavec 1.) Dále pak máme v polském právu konstrukci podobnou, tj. zákonodárce vymezuje 8 podmínek, za kterých srovnávací reklama „není proti dobrým mravům“ na rozdíl od naší úpravy kdy se pozitivně

76

vymezuje

že

srovnávací

reklama

je

přípustná

za

Heroldová, H. in Dědič, J a kol.: Obchodní zákoník – komentář, Praha 2002

str. 315



7.


těchto 8 podmínek, z nichž první hovoří o reklamě uvádějící v omyl čemuž odpovídá česká klamavá reklama.77 Kotásek ještě navíc hovoří o § 50a odst. 2) obch.zák. písm a)

jako

uvedené

o

„malé

generální

ustanovení

bude

klauzuli“

v tom

„zachytávat“

ty

smyslu,

případy,

že

výše

které

se

nebudou dát subsumovat pod ustanovení §50a odst. 2 písm. b) až h).78 Z pohledu účinků a praktického dosahu pro soudní praxi snad je možné takto formulovat myšlenku citovaného ustanovení. Principiálně snad ano, avšak z pohledu konstrukce této právní normy

nelze

hovořit

o

generální

klauzuli,

neboť

chování

takovéto normy je odlišné z hlediska formálního a v případě novelizace

je

třeba

brát

v úvahu

strukturu

navazujících

ustanovení, čili účinky se mohou změnit bez jakékoli změny samotného

ustanovení

§50a

obch.zák.,

pouhou

např

změnou

ustanovení § 44 obch.zák. Jak již bylo výše uvedeno, ustanovení §50a odst. 2 písm. a) obch.zák. má povahu odkazující normy, které pouze zpřesňuje schéma použití tohoto ustanovení neboť jak jsem výše poukázal §§44

a

45

obch.zák.

se

aplikují

na

celé

ustanovení

o

srovnávací reklamě bez dalšího. Ustanovení požadavky

§50a

obchodního

odst.

2

zákoníku

písm.

b)

a

zejména

co

c) do

konkretizuje věcného

a

objektivního srovnávání. Nejlépe bude asi citovat rozhodnutí, které

77

sice

ještě

nepodléhalo

institutu

srovnávací

reklamy,


Dziennik Ustaw z dnia 8 czerwca 1993 r 78


právo, 2001 č.1


7.



nicméně

soud

dle

tehdy

platné

úpravy

rozhodl

v celku

„přirozenoprávně“ 79

R 3 Cmo 820/95

Nic nebrání soutěžiteli, aby ve své reklamě představil svůj

produkt

porušením

v co

nejlepším

dobrých

s produktem

soutěže

mravů

konkrétního

světle,

bude

využít

konkurujícího

však

obvykle

k tomu

subjektu,

a

srovnání navíc

jen

v jednom či několika znacích (zde v ceně). Je přitom až na výjimky nerozhodné, zda údaje o nabídce druhého soutěžitele jsou či nejsou pravdivé (viz § 45 odst. 3 a § 50 odst. 2 obch. zák..

)

Pro

zachování

dobrých

mravů

soutěže

je

třeba,

aby

soutěžitelé ponechali plně volbu mezi nabídkami soutěžitelů na veřejnosti,

potencionálních

zájemcích

o

nabízené

služby

a

případné srovnání přenechali jim, eventuelně k tomu oprávněným třetím osobám. V daném

případě

šlo

o

žalobce-vydavatele

inzertního

periodika, a žalovaného, který uveřejnil inzerát v žalobcově periodiku na vlastní inzertní periodikum a ústředním motivem bylo

srovnání

ceny

inzerátů

v žalobcově

a

žalovaného

periodiku. Je

vysoce

pravděpodobné,

že

v tomto

případě

bychom

teoreticky splnili podmínku §50a odst. 2 písm. b) a proto se k tomuto ustanovení vrátíme později. Ve

shora

institutu proč

je

citovaném

srovnávací dané

jednání

rozhodnutí

reklamy

snažil

shledáváno

se

soud

přesně

i

přes

definovat

nekalosoutěžním.

absenci důvody

Srovnávací

reklama musí objektivně srovnávat jen takové znaky, které jsou pro

79

ně

podstatné,

Macek, J.:

relevantní,

ověřitelné

a

representativní;

Rozhodnutí ve věcech obchodního jména a nekalé soutěže, Praha

Beck 2000, str. 93



7.


zpravidla musí být srovnání ve více znacích, mezi něž může patřit i cena; jen výjimečně lze připustit srovnání v jediném znaku, splňuje-li takové srovnání v plné míře všechny uvedené podmínky. Soud jasně definoval, že je nespravedlivé hodnotit pouze v jednom či několika znacích, jelikož nezachováme objektivitu hodnocení. Dále se soud musel vypořádat s myšlenkou relevance neboť naznal že jediný vypovídací znak sice tvoří styčný bod mezi produkty, avšak jeho vypovídací hodnota může být vzhledem k absenci ostatních zavádějící a tudíž irelevantní. V současné době je ovšem nejspíše zcela na judikatuře, kterak se vypořádá se čtyřmi vzájemně se v určitých bodech významově

překrývajícími

se

výrazy

a

jak

definuje

naplnění

„podstatnosti, relevance, reprezentativnosti a ověřitelnosti“ zejména

poslední

s měřitelností,

znak

neboť

říká,

Kotásek

ověřitelnost že

je

na

každém

spojuje

definovat

si

vlastní měřítka vkusu či estetických hodnot. V daném případě bych

odpověď

dualitě

hledal

posuzování

posuzování

tohoto

v Hajnově nekalé

již

soutěže,

specifického

prvku

jednou která ve

výše se

zmiňované

hodí

srovnávací

i

na

reklamě

V Německu se v dosti velké míře uplatňovaly a stále uplatňují demoskopické,

sociologické

výzkumy

zjišťování

klamavosti.80

Proti takovému důkazu bývá ovšem namítána jeho nákladnost a poukazuje se i na to, že výsledky takového výzkumu jsou velice ovlivněny formulací otázek, výběrem zkoumaného vzorku populace a že ne všechny výzkumy veřejného mínění poskytují spolehlivé výsledky. Proto například v evropských zemích latinské kultury se

80

soudy

až

polemicky

staví

proti

německému

pojetí,

Hajn, P.: Z dokazování ve sporech z nekalé soutěže, Časopis pro právní

vědu a praxi 3/1998, str. 420



7.


zdůrazňujíce,

že

místní

soudci

dobře

znají

mentalitu

svých

krajanů a dovedou odhadnout, kdy by spotřebitelé mohli být oklamáni

a

kdy

nikoli.

Je

tedy

spíše

otázkou

judikatury,

kterou cestou se bude ubírat, zda pověří znalce vypracováním posudku či zda rozhodne dle toho „jak rozumí lidu“. Citované rozhodnutí jsem shora označil jako „vyhovující“ ustanovení

§50a

odst.

2

písm.

b)

a

proto

se

pojďme

nyní

podívat, jak bychom posuzovali situaci, dle současné úpravy o srovnávací reklamě, když bychom srovnávali „jablka s hruškami“ Předně zákonodárce stanovil podmínku srovnávat „jen zboží nebo služby“

což

contrario“

tvoří

můžeme

první

zásadu že

říci,

v tomto

srovnávání

ustanovení

čehokoli

a

„a

jiného

je

zapovězeno a tudíž by tato reklama byla v rozporu se zákonnými ustanoveními o srovnávací reklamě. Kotásek uvádí k tomuto, že je

zapovězena

domnívám,

že

osobní

reklama.81

srovnávací

k aplikaci

tohoto

Osobně

ustanovení

se

by

však

v praxi

v souvislosti s osobní srovnávací reklamou nedošlo, neboť tato skutková podstata by v praxi „neprošla“ přes ustanovení §44 obch.

zák.

a

soud

by

poukázal

na

rozpor

s dobrými

mravy

soutěže a zároveň by toto neprošlo přes ustanovení §2 odst. 3 zákona

40/1995

cit.

mravy,

zejména

nesmí

důvodů nebo

nesmí

obsahovat

být

v

jakoukoliv

rozporu

s

dobrými

diskriminaci

z

rasy, pohlaví nebo národnosti nebo napadat náboženské národnostní

způsobem prvky

Reklama

cítění,

mravnost,

pornografie,

strachu.

ohrožovat

snižovat

lidskou

násilí

nebo

obecně

nepřijatelným

důstojnost,

obsahovat

prvky využívající

motivu

Reklama nesmí napadat politické přesvědčení. Což je

ustanovení jasně deklaratorní a zejména argumentace zaměřená

81

Hajn, P. in Kol. autorů.: Kurs obchodního práva, Soutěžní právo, Praha

Beck 2002 marg. č. 562


7.



na lidskou důstojnost a dobré mravy by současně s aplikací ustanovení

§44

obch.

srovnávací

reklamy.

zák. O

zachytila

ustanovení

drtivou

§50a

většinu

odst.

2

osobní

písm.

b)

obchodního zákoníku bychom tedy mohli říci, že tvoří poslední „filtr“

„záchrannou

či

sít“

která

zamezí

proniknutí

osobní

srovnávací reklamy do hospodářské soutěže. Další důležitou podmínkou ustanovení §50a odst. 2 písm. b) obchodního zákoníku je požadavek, aby zboží nebo služby byly pro „stejné potřeby nebo určené ke stejnému účelu“, čili odtud použitá alegorie o srovnávání „jablek s hruškami“ Ze smyslu zákona vyplývá, že porovnávat je třeba produkty, které na trhu tvoří přímou konkurenci, svým zaměřením sledují podobnou či stejnou

cílovou

skupinu

zákazníků,

kteří

prostřednictvím

těchto produktů uspokojují stejné či podobné potřeby. Ve shora citovaném rozhodnutí je možno uvést příklad, kdyby se inzertní periodika lišila co do zaměření na cílové skupiny zákazníků či cílovou

skupinu

produktů,

které

by

měly

být

inzerovány,

jednalo by se o porušení ustanovení §50a odst. 2 písm. b) obch. zák.. V daném případě však pro rozhodování soudu nebylo podstatné,

zda

dochází

k porovnání

neporovnatelného,

neboť

primárně byly porušeny normy vztahující se spíše k ustanovení § 50a odst. 2 písm. c) obchodního zákoníku. Těžko

říci,

odvážnějších

zda

se

konstrukcí

ohledně

současné

nestejnorodosti

potřeby.

Je

totiž

srovnatelné

a

nesourodé

zároveň

a

judikatura

povolit se

kombinace

výrobků,

otázkou, i

bude

avšak

zda

konstrukci

snažit

udržet

pouštět účelu

dále

do

produktů

plnících

a

tytéž

opouštět

„evidentně“

reklamy

srovnávající

reklamu

v mezích

kdy

nenarušuje ustanovení §44 an. Tato snaha o povolení porovnávat nestejnorodé produkty plnící stejné účely by dle mého soudu strana 103 (z celkem 184)

7.



již

neplnila

účel

institutu,

který

než

„generální

klauzule“

restriktivnější

by

měl a

být

ještě

požadavek

na

„stejné potřeby nebo stejný účel“ by v tomto případě měl být kumulativní

i

s ohledem

na

gramatický

výklad,

neboť

spojka

„nebo“ je slučovací byť v odporovacím poměru ten však doplníme logickým výkladem kdy při použití spojky „nebo“je postačující (nikoli nutnou) podmínkou správnosti soudu správnost byť jedné z premis,

ovšem

není

vyloučena

z hlediska

teleologického

bylo

správnost

shora

obou

uvedeno,

že

premis

a

účelný

je

restriktivní výklad s cílem vyhnout se porušení dobrých mravů. Podmínky kumulativního uplatnění „účelu a plnění potřeb“ by tak teoreticky prošly testem několika interpretačních postupů, stejně tak za použití Pravidel českého pravopisu82

83

Nepřísluší mi však v tomto případě předjímat rozhodnutí soudu

a

proto

bude

lepší

na

vyčkat

ustálenou

soudní

judikaturu. V tomto

momentu

je

však

důležité

podotknout,

že

česká

úprava je v ustanovení §50a odst. 2 písm. c) mnohem přísnější nežli slovenská a polská úprava, neboť tyto dvě jmenované se omezují ve své třetí podmínce na konstatování že: „objektivním způsobem porovnává jednu nebo více typických, podstatných a ověřitelných vlastností produktu, mezi něž může náležet i cena.“84 Česká

úprava

tedy

navíc

dodává

že:

jen

výjimečně

lze

připustit srovnání v jediném znaku, splňuje-li takové srovnání v plné míře všechny uvedené podmínky.85

82

Knapp, V.: Teorie práva. Praha 1995, str 170

83

Filip, J.: Ústavní právo 1, Brno 1999, str. 294

84


Dziennik Ustaw z dnia 8 czerwca 1993 r Artykul 16 ust 3. pkt 3) a Zákon č. 147/2001 Z.z. o reklame § 4 ods 2. písm b)


7.



Ustanovení §50a odst. 2 písm d) uvádí, že se nepřipouští srovnávací reklama, která vede k vyvolání nebezpečí záměny na trhu mezi tím, jehož výrobky nebo služby reklama podporuje, a soutěžitelem nebo mezi jejich podniky, zbožím ochrannými

známkami,

firmami

nebo

nebo

jinými

službami, zvláštními

označeními, která se pro jednoho nebo druhého z nich stala příznačnými. S určitými pochybami přistupuji k otázce záměny při srovnávací reklamě, neboť soutěžitel zpravidla nebude mít zájem „dělat reklamu“ někomu jinému a ve srovnání bude chtít důsledně

odlišit

produkt

svůj

od

cizího

a

zřejmě

použije

dostupných prostředků k dostatečnému odlišení. V daném případě bude spíše mnohem častěji aplikovatelné ustanovení bude §50a odst 2 písm e) kdy reklama nezlehčuje podnik,

zboží

nebo

služby

známky, firmu či jiná

nepravdivými

soutěžitele

ani

údaji

jeho

ochranné

zvláštní označení, která se stala pro

něj příznačnými, ani jeho činnost, poměry či jiné okolnosti, jež se jej týkají. V listopadovém vydání časopisu Auto-motor a sport pro rok 2002, se šéfredaktor Petr Láska v úvodníku pozastavoval nad koncepcí produktů.

prezentací Drtivá

prezentací,

sestavují. vyzdvihují

většina

z čehož

automobilových Tito

jednotlivých

je

resp.

jejich

používá

stejný

systém

existuje

úzká

skupina

automobilek patrno,

marketingových odborníci

vlastní

automobilek,

že

odborníků,

používají

produkt

a

co

kteří

ustálené je

pro

prezentace

výrazy, nás

které

podstatné

srovnávají svůj produkt s konkurencí. Z použitých citací jasně vyplývá, že tito lidé nejlépe vystihují hranici, kdy „ještě“ vyzdvihují

85

svůj

produkt

a

kdy

„již“

zlehčují

Zákon č. 513/1991 Sb. obchodní zákoník §50a odst. 2 písm. d)


konkurenci.

7.



V této souvislosti je ještě nutno podotknout, že musíme mít na paměti i ustanovení §50 odst. 2 obchodního zákoníku, které nám rozšiřuje nekalosoutěžní praktiku o uvedení byť i pravdivého údaje avšak způsobilého přivodit újmu. Podíváme-li se pozorněji na citovaná ustanovení, je jasné, že

dáváme-li

jakousi

do

vztahu

vlastní

doslovném

dva

inerciální

výkladu

zákona

více

či

produktů,

soustavu.

bez

vtahu

vytvoříme

si

slovy

při

Jinými

k ostatním

ustanovením

zákona bychom pouhým vyzdvihnutím svého produktu automaticky zlehčili ostatní soutěžitele resp. jejich produkty, jednoduše jen proto, že jsme jej dali do vztahu ke svému produktu a jiný produkt by se tak dal považovat za méněcenný. Poněvadž by však docházelo

k absurdním

znamenalo,

že

jiného,

je

určitý

jasné

situacím, produkt

že

by

kdy

každé

byl

zlehčen

vzdálenost

určitá

srovnání

by

vyzdvihnutím

mezi

„zlehčeným“

produktem a „vyzdviženým“ produktem by měla být povolena. Je opět na soudu kterak rozliší přípustnou míru srovnání resp. přípustnou jinými

míru

slovy

vyzdvihování

kdy

ještě

jde

produktu o

na

„úkor“

„prezentaci

ostatních,

produktu

který

zastíní své rivaly“ a kdy již jde o nepřípustné zlehčování soutěžitelů. V otázce ustanovení § 50a odst. 2 písm. f) obchodního zákoníku

zákon

připouští

srovnávací

reklamu,

jen

pokud

se

vztahuje u výrobků, pro které má soutěžitel oprávnění užívat chráněné označení původu, označením

původu.

Toto

vždy bylo

jenom

na výrobky

začleněno

na

se stejným

žádost

Francie

prostřednictvím směrnice 97/55/ES. Důvod je prostý a to ten, privilegovat

výrobky

s chráněným

označením

původu,

pochopitelně zejména Camembert budeme srovnávat s Camembertem a

nikoli

jiným

plísňovým

sýrem,

byť

se


u

nás

objevují

7.



„camemberty“ zcela běžně není povoleno užívat ani označení sýr „camembertského typu“, rovněž tak šampaňské budeme srovnávat jen se šampaňským a srovnání s jiným druhem sektu nebude možné i přes výslovné uvedení, že se jedná o jiný druh sektu. Ustanovení

§50a

odst.

2

písm.

g)

obchodního

zákoníku

hovoří o tom, že nesmí dojít k nepoctivému těžení, které je spjaté s ochrannou známkou soutěžitele, jeho firmou či jinými zvláštními

označeními,

která

se

pro

něj

stala

příznačnými,

anebo z dobré pověsti spjaté s označením původu konkurenčního zboží.

Toto

by

se

dalo

považovat

definici

oporné

reklamy,

neboť nejlépe vystihuje skutečnost, kdy se soutěžitel „opírá“ o plody práce jiného. Heroldová sice hovoří86 o tom, že opěrná reklama se váže k písmenu b a c §50a obchodního zákoníku toto bych však odmítl a přiklonil bych se k písmenu g §50a obchodního zákoníku. Soud se v citovaném rozhodnutí R 3 Cmo 820/95 v uvedeném ustanovení snažil vypořádat s myšlenkou nespravedlivého posuzování pouze jediného znaku, přičemž z odůvodnění jasně vyplývá, že se zde soud musel vypořádat i s námitkami opěrné srovnávací reklamy. Problém byl však v tom, že žalovaný sice těžil z dobré pověsti reklamy,

a

takřka avšak

využíval

tato

cizího

skutková

produktu

podstata

k šíření

nebyla

vlastní

tehdy

ještě

v právním řádu zakomponována a soud se neztotožnil s myšlenkou parazitování na pověsti. Je však třeba uvést, že parazitování na pověsti má trochu jiný charakter než ustanovení §50a odst. 2

písm.

g)

V našem

parazitováním služeb

86

jiného

je

případě

využívání

soutěžitele

kdy

ustanovení

pověsti s

cílem

§

podniku, získat

48

říká,

výrobků nebo pro

výsledky

Heroldová, H. in Dědič, J.: a kol, Obchodní zákoník – komentář, Praha

2002 str. 315


že

7.



vlastního nebo cizího podnikání prospěch, jehož by

soutěžitel

jinak nedosáhl, žalobce neprokázal, že by žalovaný výsledku „jinak nedosáhl“. Nicméně porovnáme-li to se současnou úpravou srovnávací reklamy, mohl by žalobce namítnout a domnívám se, že s úspěchem, že žalovaný těžil z nákladu, čtenosti a dobrého jména jeho vlastního periodika. Námitka vznesená žalobcem, že jde o parazitování na pověsti ztroskotala na skutečnosti, že potenciální inzerenti žalovaného nebyli odkázáni na žalobcovo periodikum, ale o možnosti inzerovat v žalovaného periodiku se dozvěděli

nebo

mohli

z reklamní

kampaně

a

dozvědět žalovaný

i

jiným

výsledku

způsobem,

mohl

nebo

např.

„dosáhl“

jinak ve smyslu § 48 obchodního zákoníku. Ze shora uvedeného bychom teoreticky mohli postulovat, že §50a odst 2 písm g) obchodního zákoníku je pojato šířeji nežli § 48. Heroldová87 dále ve svém komentáři uvádí, že podmínky stanovené v § 50 odst 2 obchodního zákoníku lze shrnout tak, že srovnávací reklamou nesmějí být naplněny znaky mimo jiné parazitování ve smyslu § 48 obchodního zákoníku Dovoluji si jít

v tomto

parazitování

trochu se

dále

a

subsidiárně

namítnu,

že

uplatňují,

sice

avšak

ustanovení pro

o

srovnávací

reklamu je použití vyloučeno. Nikoli formálně, ale prakticky. Prostě

vycházím

obchodního „výsledku

z pouhého

zákoníku nedosáhne

faktu,

že

nevyžaduje jinak“

a

§50a

podmínku, tudíž

odst.

2

že

k naplnění

písm

g)

soutěžitel skutkové

podstaty §50a odst. 2 písm. g) obchodního zákoníku stačí pouhý fakt, že k došlo k „těžení z dobré pověsti spjaté s ochrannou známkou

soutěžitele,

jeho

firmou

či

jinými

zvláštními

označeními, která se pro něj stala příznačnými, anebo z dobré

87

Heroldová, H. in Dědič, J.: a kol, Obchodní zákoník – komentář, Praha

2002 str. 315


7.



pověsti

spjaté

logické,

že

s

označením

toto

širší

původu

konkurenčního

vymezení

bylo

zboží.

v rámci

Je

srovnávací

reklamy použito, neboť u srovnávací reklamy jsou soutěžitelé příliš vystaveni riziku „pokušení“ využít cizích plodů práce ve svůj prospěch. Poslední z ustanovení o srovnávací reklamě vyvolává skrze svůj

překlad

evropské

směrnice

poněkud

jiný

způsob

právní

regulace. V tomto ustanovení je přípustná srovnávací reklama jen pokud nenabízí zboží, nebo služby jako napodobení nebo reprodukci nebo

zboží

obchodním

originálu

jménem

nesmí

napodobenin

nebo

služeb nebo

srovnávat

nesmí

označovaných firmou.

Je

ochrannou

otázkou

s napodobeninami,

srovnávat

s originály.

či

známkou

zda

výrobce

zda

výrobci

První

případ

by

neprošel přes ustanovení § 48 obchodního zákoníku. Jenže je zde

problém

v případě,

že

originálu

vyprší

doba

patentové

ochrany a tím pádem se jedná o legální generikum. Teoreticky bychom

mohli

imitace

a

a

možná

úspěšně

napodobenina

a

namítnout,

z těchto

že

důvodů

generikum

výrobce

není

originálu

může srovnávat s generiky. Kýžený právní názor by však v tomto případě měl publikovat některý ze soudů ČR. Druhý případ je jasnější a tedy, že výrobce napodobeniny by neměl srovnávat s originálem, avšak samotný fakt, že se jedná o napodobeninu, v daném

případě

upravují

ostatní

ustanovení

o

reklamě

ustanovení, neřkuli že toto jednání je proti dobrým mravům hospodářské soutěže. V souvislosti se srovnávací reklamou řeší obchodní zákoník v

§

50a

odst.

3

problematiku

tzv.

zvláštních

nabídek.

Jakékoliv srovnání odkazující na zvláštní nabídku musí jasně a jednoznačně uvést datum, ke kterému tato nabídka končí, nebo musí uvést, že bude ukončena v závislosti na vyčerpání zásob strana 109 (z celkem 184)

7.



nabízeného

zboží

nebo

služeb.

Jestliže

zvláštní

nabídka

nezačala ještě působit, musí soutěžitel také uvést datum, jímž začíná

období,

v

němž

se

uplatní

zvláštní

cena

nebo

jiné

zvláštní podmínky. V praxi se mohou objevit případy zvláštních nabídek nejen v souvislosti se srovnávací reklamou. Například situace, kdy inzerovaná položka bude velmi rychle vyprodána, i když

z

pohledu

očekávána reklamu

vyšší

podle

spotřebitele

průměrného dodávková

konkrétních

pohotovost, okolností

byla

lze

hodnotit

oprávněně

potom

takovou

jako

klamavou

podle § 45 odst. 3 obchodního zákoníku. Totéž platí tehdy, kdy soutěžitel již v době speciální nabídky nemá zboží k dispozici vůbec.

7.1.4.2. Nevyžádaná reklama

Trvalým problémem je i zákaz šíření nevyžádané reklamy, vede-li k výdajům adresáta, nebo pokud adresáta obtěžuje. Za jednání

v

rozporu

s

tímto

ustanovením

bude

tedy

možné

považovat například situaci, kdy bude šiřitel reklamy, resp. jeho

zaměstnanci,

distribuovat

reklamu

i

do

takových

poštovních schránek, na kterých je napsáno například: „Reklamu ne!!!“.

Každá

ostatního

reklama

sdělení,

také

které

musí je

být

šířeno

zřetelně

oddělena

od

takovým

komunikačním

médiem. Novela zákona o regulaci reklamy, která je účinná již od 1. června 2002, stanoví v ustanovení § 2 odst. 1 písm. e): "Zakazuje se šíření nevyžádané reklamy, pokud vede k výdajům adresáta nebo pokud adresáta obtěžuje". Dlužno dodat, že jako jedno

z

mála

ustanovení

v

novele

není

tato


věta

opsána

z

7.



evropské direktivy, ale je vlastním dílem Ministerstva obchodu a průmyslu. Z ustanovení vyplývá, že není obecně zakázáno rozesílání reklamních tiskovin, ale pouze takové rozesílání, které buď vede k výdajům adresáta, nebo jej obtěžuje – samozřejmě, jako u všeho je zde otázka určité míry a rozumného výkladu. Při troše „dobré vůle“ by totiž třeba i televizní reklama mohla být nevyžádaná a obtěžující! A nejen ta, žádná reklama není „vyžádaná“

a

kdo

chce,

o

řekne

každé

reklamě,

že

je

„obtěžující“ – pak by ale celý zákon byl zbytečný.88 Proto v tomto

je

třeba

ohledu

stanovit se

rozumné

rychle

meze

a

je

sjednotila

dobré,

že

interpretace

zainteresovaných stran na tomto stanovisku: Za

reklamu,

vedoucí

k

adresáta

výdajům

se

považuje

zasílání nevyžádaných faxů, které spotřebovávají faxový papír příjemce.

Za

obtěžující

reklamu

se

považuje

telefonování

v

nevhodnou dobu, tedy zejména v noci a v neděli. Ale pokud jde o

doručování

písemných

reklamních

zásilek,

považuje

se

za

obtěžující jen tehdy, je-li doručována do schránek, přestože jsou

viditelně

dostávat

označeny

reklamní

upozorněním,

zásilky.

Při

že

adresát

respektování

nechce

nápisu

na

schránkách je tedy doručování neadresných reklamních zásilek i nadále možné. Jak

jsem

předeslal, médií

88

v kapitole

zákonodárce

počítačové

„virtuálního

již

sítě,

světa“

věnované

mechanicky

včlenil

aniž

v úvahu

bral

počítačových

sítí.

Winter, F.: Epravo.cz podzim 2002


definici do

reklamy

komunikačních

odlišné V tomto

fungování směru

se

7.



podobně vyjadřuje i Frimmel89 a poukazuje na mechanické vtažení počítačových sítí vycházející ze situací ve „fyzickém světě“. Což

je

způsobilé

vyvolat

vznik

absurdit

a

nejasností

v odpovědnostních režimech.

7.1.4.3. ANTI-SPAM

Oblast nevyžádané pošty, kterou jsem se zabýval již dříve a složitě dovozoval odpovědnost z hlediska zákona o regulaci reklamy je upravena samostatným zákonem s „podivným názvem“, kterému se však obecně u odborné veřejnosti říká antispamový.. Zákon

č.

480/2004

Sb.

o

některých

službách

informační

společnosti, (jinak nazývaný antispamový zákon) zcela vyloučil nevyžádané obchodní SMS zprávy či e-maily a zcela jednoznačně zavedl režim opt-in, což je nutný předchozí souhlas adresáta se zasíláním propagačních sdělení. Odesílatel jasnou

a

je

povinen

zřetelnou

možnost

zřetelně být

označit

vyřazen

v každé

z dalšího

zprávě

zasílání

hromadných propagačních zpráv. Mimo tuto možnost je odesílatel povinen uveřejnit údaje o odesílateli a výslovně je zakázáno utajení odesílatele. Zákonodárce se opět způsobem sobě vlastním snaží neuměle široce

formulovat

propagaci

z marketingového

hlediska

a

to

pozitivně: „obchodním

sdělením

se

rozumí

všechny

formy

sdělení

určeného k přímé či nepřímé podpoře zboží či služeb nebo image podniku fyzické či právnické osoby, která vykonává regulovanou činnost nebo je podnikatelem vykonávajícím činnost, která není

89


Obchodní právo 9/2002, str. 12


7.



regulovanou

činností;

za

obchodní

sdělení

se

považuje

také

reklama podle zvláštního právního předpisu.“ a negativně: „za obchodní sdělení se nepovažují údaje umožňující přímý přístup k informacím o činnosti fyzické či právnické osoby nebo podniku, zejména doménové jméno nebo adresa elektronické pošty; za obchodní sdělení se dále nepovažují údaje týkající se zboží, služeb nebo image fyzické či právnické osoby nebo podniku, získané uživatelem nezávisle.“ Shrnuto zákonodárce považuje za nevyžádanou reklamu e-mail s propagačním obsahem (reklamou) avšak za nevyžádanou reklamu se nemusí považovat e-mail s odkazem na www stránky, které obsahují propagační obsah. Soft opt-in systém (jako jediná výjimka z opt-in systému) se pak uplatní v tzv. zákaznické variantě, kdy zákazník sdělil obchodníkovi své údaje pro komunikaci s ním a tento obchodník zákazníka upozorní na akční nabídku určité služby či produktu s tím, že další propagaci skrze tento informační kanál lze vyloučit. Případ z vlastní praxe ilustruje „rozumnost“ nabídky, kdy fitness

centrum

svým

zákazníkům

zašle

ojedinělou

nabídku

k vedlejšímu produktu, kterým je možnost využívat restaurace k pravidelným

návštěvám,

kde

se

podávají

v ČR

oblíbená

meníčka. Tato nabídka nepřekračuje smysl a logiku e-mailového kontaktu a zákazníkovi poskytne užitečnou informaci o možnosti stravování ve fitness centru. Současným dozorovým orgánem pro nevyžádanou propagaci je Úřad pro ochranu osobních údajů (ÚOOÚ), v jehož kompetenci je udělovat

pokuty

až

do

výše

10.000.000,-Kč

subjektům,

které

porušují antispamový zákon. ÚOOÚ má charakter dohlížitele veřejného práva a občas je stěžovateli mylně vnímán jako soudní orgán, bohužel pokud se jednotlivci cítí být dotčeni na svých právech je nutno se se svými nároky satisfakční povahy obrátit se na obecný soud, strana 113 (z celkem 184)

7.



koneckonců stěžovatel není ani účastníkem takového správního a

řízení zahájil

dává

z povahy

správní

věci

řízení

pouze

podnět

s osobou,

která

k tomu,

aby

jedná

ÚOOÚ

v rozporu

s antispamovým zákonem. Stěžovatel je vyrozumíván o tom, jak bylo naloženo se stížností, avšak není osobou, která by mohla aktivně vystupovat v řízení.

7.1.5. Děti a mladiství v reklamě

V zákoně o regulaci reklamy existuje zpřísnění požadavků ve vztahu k osobám mladším 18 let (dříve 15 let) v ustanovení §

2c

zákona.

menší

Jde

životní

eliminovat

především

o

to,

aby

zkušenosti

a

možný

reklamy.

Jedná

se

vliv

reklama

nezneužívala

nedostatek o

podmínky

schopnosti typu:

zákaz

podporování chování ohrožující jejich zdraví, zákaz nabádání k přemlouvání rodičů k nákupu určitého zboží, zákaz zneužívání jejich

důvěry

apod.

Bez

ohledu

na

regulativní

ustanovení

zákonů kdekoli na světě však reklamy jsou cíleny na mládež v rozmezí 14-18 let právě z výše uvedených důvodů. Právě tyto osoby

jsou

procesu

dle

průzkumů

rodinného

významným

nakupování

a

dalo

prvkem by

se

v rozhodovacím říci,

že

jistým

způsobem ovládají „rodinný vkus“. Z pohledu

§2c

písm.

b

o

regulaci

reklamy

si

dovoluji

tvrdit, že by měly při extenzivním výkladu postihovány reklamy zejména v dívčích časopisech. Právě tam se projevuje téměř 50% podíl

reklam

na

obsahu

časopisu

jako

nepřípustné

vystavení

mládeže důvěřivosti. Časopisy s podobným zaměřením představují rádce dospívající mládeže, přičemž mládež bere takové časopisy jako zdroj relevantních informací ve všech oblastech života. Důvěryhodnost

těchto

časopisů

podporují


osobnosti

7.



společenského

života,

odborníci

v oblastech

zdraví,

psychologie, sexuologie atd. Reklamy pak logicky využívají serióznosti těchto publikací a zároveň důvěřivosti a nezkušenosti mladých čtenářů. Zároveň v takto komponované sestavě důvěryhodného časopisu a enormního množství reklamy logicky dochází k tomu, že děti přemlouvají své rodiče ke koupi těchto produktů, čemuž se snaží zabránit právě ustanovení §2c písm. c zákona o regulaci reklamy. Abychom časopisech,

však

nehovořili

stejným

systémem

diskriminačně postupují

pouze

výrobci

o

dívčích

počítačového

hardwaru v kombinaci se softwarovými společnostmi. Tam se tzv. technologická

oprátka

houpe

mnohem

a

častěji

mladí

hráči

počítačových her (15-20 let) potřebují takřka denně upgradovat počítače. Nejlépe to vyjádřil Michal Rybka ve svém komentáři.90 včerejška

„Počítač

jsem

nemohl

rozšířit,

ten,

který

jsem

koupil dnes, bude zítra zastaralý a na tom, který si místo něj pořídím

pozítří,

Objektivně

nepůjde

konstatovanou

hrát pravdou

hry, pak

které

šly

zůstává,

hrát že

pro

včera“ běžné

kancelářské aplikace zcela postačují počítače staré i několik let. Nejslavnější česká pokuta za reklamu na Fidorku91, v níž málá dívenka svojí panenkou spustí airbagy projíždějícího auta a vezme spolujezdkyni Fidorku (Fidorka, když musíš tak musíš) se dostala k projednávání až k Nejvyššímu správnímu soudu92. V tom rozsudku se jednoznačně konstatovalo, že v reklamě bylo

90 91

Rybka, M.: Technologická oprátka, Level č. 96 leden 2003, str. 130 Čokoládový oplatek, výrobek značky Opavia

92

Rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 6 As 16/2004 – 90, ze dne

23.3.2005


7.



použito

dítě

v souvislosti

s nepřípustným

přeháněním

v reklamě, které děti nejsou schopny rozlišit. „Nadsázku či reklamní přehánění, jež v reklamním spotu spatřuje ve shodě se stěžovatelem i Nejvyšší správní soud, je třeba jistě obecně v rámci přesvědčovacích kampaní připustit. Míra

jejich

vztahu

k

přípustnosti

adresátům,

však

kteří

musí

mohou

být

být

vždy

takovou

posuzována

ve

přesvědčovací

kampaní zasaženi, k jejich věku, schopnostem nadsázku odhalit a

k

sekundárním

důsledkům

přesahujícím

rámec

jejich

spotřebitelského chování, které může jejich vzor coby hlavní postava

spotu,

na

němž

je

přesvědčovací

kampaň

založena,

následně vyvolat. Skutková podstata, jak je dovozována z § 2 odst. 3 zákona 40/1995 Sb. o reklamě, v daném případě naplněna byla, a dospěl-li Městský soud v Praze k témuž závěru, pak se žádné nesprávnosti, jež by mohla mít vliv na zákonnost jeho rozsudku, nedopustil.“93 Další

skutečnost,

kterou

soud

„vyčítá“

reklamě

je

skutečnost, že v očích dítěte je kupříkladu panenka nikoliv objekt

avšak

psychosociální

subjekt,

což

s ohledem

u

na

dětí

může

možné

vyvolat

zranění

poruchy

„panenky“

a

normálnost tohoto jednání. „Pokud totiž podstata uvedeného reklamního spotu spočívá v tom, že děvčátko, které zatouží po oplatce, se jí zmocní za použití prvku agresivity jak ve vztahu k osobám jedoucím v automobilu (panenka je dle kontextu děje reklamního příběhu vhozena

na

spolujezdkyně,

93

automobil která

si

s

důsledkem

oplatku

znemožnění

rozbaluje,

aktivací

obrany čelních


23.3.2005



7.


airbagů,

což

z

hlediska

průměrného

dětského

spotřebitele

-

diváka může být chápáno dokonce i jako samotný účel takového jednání

děvčátka,

bez

ohledu

na

úroveň

znalosti

ohledně

možnosti skutečné aktivace airbagů), tak ve vztahu k panence, která

je

důvodně

zde

použita

předpokládat

jako

nástroj

agrese

přesto,

blízký

vztah

děvčátka

a

že

lze

panenky,

a

děvčátko tedy riskuje svým chováním její zranění, pak podpora chování

ohrožujícího

psychický

nebo

morální

vývoj

dětí

je

evidentní. Jednání hlavní postavy reklamního spotu je totiž jednáním, které spočívá ve vyvolání zranění panenky (kterou dítě nechápe jako objekt, ale jako subjekt, a proto má smysl hovořit o "zranění"), za účelem získání oplatky, jestliže z kontextu

reklamního

děje

je

pro

průměrného

dětského

spotřebitele - diváka zřetelné, že negativum, jímž může být případné

"zranění"

omluveno

panenky,

pozitivem,

konstataci

jímž

objektivní

má je

být

vyváženo získání

právě

schopnosti

a

reklamy

tím

snad

oplatky.

podporovat

i Ke

chování

ohrožující vývoj dětí nebylo zapotřebí doplňovat dokazování, jak stěžovatel namítá.“94 Zde soud dle mého názoru vyslovil jednoznačný návod, jak rozeznávat

hranici

přípustnosti

užití

dětí

v reklamě

a

konstatoval, že porušení několika důležitých zásad v reklamě je

v tomto

případě

natolik

zjevné,

že

reklama

musela

být

jednak stažena a jednak byla za tuto reklamu uložena pokuta. Mnohem

větší

veřejnosti,

váhu

neboť

však „činí

judikát jasno“

má

v tom

ve

vztahu

k odborné

jak

propříště

omezení užití dětí a mladistvých v reklamě.

94


23.3.2005


chápat

7.



Otázkou

ale

nadále

zůstává,

kde

se

nachází

přípustná

hranice reklamní expozice mládeže, a kde již se dá hovořit o nepřípustném vystavení mládeže reklamě. Mnohé z problémů totiž nelze řešit jednostrannými zákazy. V prvém případě je třeba hledat příčiny a nikoli jen tlumit důsledky. Právě tady je na místě ustanovení o posudcích profesních organizací a státních institucí ve smyslu zákona o regulaci reklamy. Hlavní slovo však spatřuji ve správné funkci rodiny, ale to již je oblast, která nepatří do oblasti úpravy reklamy.

7.1.6. Tabáková reklama

Může

nás

trochu

mást,

že

z

původního

§

3

dosavadního

platného zákona o reklamě vypadl obecný zákaz této reklamy v televizi a rozhlase. Existence takového zákazu v novele však není nutná, a to z důvodu jeho výskytu v zákoně č. 231/2001 Sb., o rozhlasovém a televizním vysílání.95 Nově je upravena například vzdálenost reklamy od určitých objektů, jako jsou školy či podoba varování o škodlivosti kouření, kde již není možná dosavadní volba z více variant upozornění, ale stanovuje se jen jedna možná. Velkoplošné reklamy na tabákové výrobky musejí být totiž umístěny nejméně 300 metrů od základních a středních škol. Mladiství již nemohou být ani cílem reklamy na alkohol. Podle novely

č.

138/2002

Sb.,

musejí

výrobci

cigaret

umístit

varování o škodlivosti kouření na 20 procent plochy krabičky. Dosud zabíralo plochu o polovinu menší. Jen pro srovnání uvedu příklad z Kanady, kde například značka Marlboro nefiguruje na

95

§48 zákona č. 231/2001 Sb., o rozhlasovém a televizním vysílání



7.


trhu,

neboť

odmítá

pokrýt

50%

plochy

krabičky

varováním

o

škodlivosti kouření. V Kolumbii dokonce tato opatření zvýšila poptávku po cigaretách, neboť tamní ministerstvo zdravotnictví rozhodlo umisťovat odpudivé obrázky na vyhrazenou plochu. Tyto obrázky

(pitva

kuřákových

plic)

se

tak

staly

předmětem

sběratelského zájmu i z řad nekuřáků. V ČR reklama na tabák nesmí mířit na osoby mladší 18 let. Vystupovat v ní mohou lidé starší 25 let nebo se jimi zdají být. Důvodová zprávy96 k právě k zákonu č. 40/1995 o regulaci reklamy, které se snaží prosadit úplný zákaz tabákové reklamy, však

dosavadní

úpravu

silně

kritizují.

Doslova

uvádí,

že

Vzhledem k tomu, že Světová zdravotnická organizace i Světová banka

doporučují

zákaz

reklamy

na

tabákové

výrobky,

je

současný právní stav v rozporu se směřováním EU. Je v rozporu i s duchem Listiny, která ve svém článku č. 32

zaručuje

právní

stav

zvláštní je

ochranu

dokonce

v

dětí

rozporu

a se

mladistvých. samotným

Současný

zákonem

o

regulaci reklamy č. 40/1995 Sb. kde se v § 2 odst. 4 zakazuje reklama,

která

současný

právní

podporuje stav

chování

evidentně

poškozující

preferuje

zdraví.

zájmy

Náš

tabákového

průmyslu před zájmem dětí a mladistvých. Tabákový průmysl musí každý

rok

získat

minimálně

22

000

nových

kuřáků,

kteří

by

nahradili oněch 22 000 kuřáků, kteří v ČR v důsledku kouření každý rok předčasně zemřou. Díky masivní reklamě se mu to daří zejména mezi dětmi a mladistvými. Přibližně 90 % kuřáků začíná kouřit před osmnáctým rokem svého života, z čehož je zřejmé, že tzv. opatření na ochranu mládeže jsou často spíše opatřením

96

z www.psp.cz návrh novely zákona č. 40/1995 Sb.


7.



na

zmatení

dospělé

veřejnosti.

opatření

je

skutečnost,

že

cigarety

ve

vzdálenosti

300

Dokladem

náš m

zákon od

takového

zakazuje

škol,

ale

falešného

reklamu

pouze

v

na tom

případě, že reklama je větší než 10 m čtverečných. Reklama menších rozměrů může být přímo na dveřích škol. Naprosto souhlasím s názorem o regulaci tabákové reklamy, respektive jejím úplným zákazem, jelikož dosud platná úprava je

natolik

viditelným informace

že

polovičatá, výsledkům o

v praxi

omezení

12-letých

a

nedochází zprávy

pravidelných

téměř

k žádným

přinášejí

kuřácích,

denně

kteří

se

ani

nezdráhají o své závislosti přímo hovořit do kamery. Rovněž nejsou

neobvyklé

zpravodajské

kdy

přenosy,

ve

stánkovém

prodeji si bez problémů opatří cigarety a tabákové výrobky osoby mladší 18 let. Vzhledem

k tomu,

že

cigarety

obsahují

návykovou

látku

nikotina několik set karcinogenních příměsí, je nepochopitelná nečinnost

orgánů

činných

ustanovení

§

trestního

konstatovat,

188a že

jde

o

v trestním zákona,

právem

z pohledu

řízení nicméně

tolerovaný

obecně

způsob

lze

„ničení

zdraví“.

7.1.7. Alkoholické nápoje

Důraz je kladen především na zvýšenou ochranu nezletilých osob s ohledem na možný negativní vliv reklamy na alkoholické nápoje.

Reklama

např.

nemá

vytvářet

dojem,

že

spotřeba

alkoholu může přispívat ke společenskému či sexuálnímu úspěchu


7.



Tato reklama už nesmí být cílena na mladistvé a nesmí budit

dojem,

že

pod

vlivem

alkoholu

budou

lidé

úspěšní

dále

hovoří

a

zlepší se jejich sociální postavení. Zákon reklamy

v ustanovení

v souvislosti

§

4

písm.

s osobami

b)

mladšími

18

o

zákazu

let

a

ani

v souvislosti s prostředky a akcemi, které tyto mladší osoby oslovují. K dané Zaprvé

se

problematice domnívám,

si

že

dovolím

vhodnější

dvě

je

důležité

úprava

poznámky.

Kodexu

reklamy

v němž se hovoří v části druhé kapitole I. článku 7.1. o tom, že nevyhovující charakteristiku má reklama zobrazující osobu která je či se zdá být mladší 25 let. Takto vymezený minimální věk

by

byl

vhodnější

i

pro

použití

v zákoně

o

regulaci

reklamy, jelikož by se tak sjednotila hranice pro tabákovou a alkoholovou takové

reklamu.

reklamy

reklamou respektive

na

je

alkohol

konzumace

Důvod

je

totožná

a

máme

zřejmý, je

důvodné

asociovánu

alkoholu

a

určitá

i

konzumace

adresátů

část

se

domnívat,

reklamu

na

tabáku

jde

že

tabák, často

ruku v ruce. Druhá důležitá poznámka se váže k ustanovení §4 písm. b) in fine, které hovoří o tom, že je zakázáno využívat prvky, prostředky nebo akce, které osoby mladší 18 let oslovují. Část reklam na alkohol totiž mladé lidi pod 18 let skutečně silně oslovuje, zejména co se týče klubové scény, house party atp. V tomto případě se nejedná ani tak o „pivní reklamy“ jelikož ty s klubovou scénou nesouvisí a rockové koncerty, k nimž se pivo spíše váže, se změnou hudebního proudu ustupují. V tomto případě se jedná o míchané nápoje typu „vodka s citronádou“ které mladou

se

prodávají

generaci

se

již

jako

tak

jedná

hotové o

v lahvích.

alternativu


a

Zejména módní

pro

prvek.

7.



Módní

prvek

marketingová

je

další

důležitý

strategie

reklamy

prvek, na

o

„módní

něž

se

nápoj“

na

opírá bázi

alkoholu. Návazný fakt pak tvoří vysoké procento lidí pod 18 let navštěvující kluby, v nichž se tyto alternativní nápoje na bázi

alkoholu

podávají.

Dovoluji

si

tvrdit,

že

takto

koncipované reklamy na alkohol oslovují zejména lidi mladší 18 let.

Tato

jelikož

problematika

dnes

a

denně

by se

jistě

stála

setkáváme

i

za na

hlubší základě

analýzu, vlastních

zkušeností se stále mladšími konzumenty alkoholu. V dané problematice šla polská úprava mnohem dále a polský parlament

schválil

zákon

„o

výchově

ke

střízlivosti.“

Nová

právní úprava stejně jako předchozí, zakazuje reklamu tvrdého alkoholu.

Zakazuje

zařízení,

které

však

i

mohou

propagaci

vyvolávat

výrobků,

asociaci

organizací

a

s alkoholickým

nápojem nebo jeho výrobcem. Zakazuje také reklamu jakéhokoli alkoholického nápoje na billboardech, plakátech a pohyblivých nosičích.

Ve

tramvaje

varšavských

v barvách

Z billboardů

musí

ulicích

některého

zmizet

i

dosud

se

tedy

ze

rozhodně

zdejších

povolená

neobjeví pivovarů.

reklama

na

tzv.

nealkoholické pivo, neboť se lze důvodně domnívat, že nealkopivo vyvolá asociaci s alkoholickým. Důležitějším faktorem pro zmizení

nealko-piva

je

však

fakt

že

polské

„piwo

bezalkoholowe“ není nealkoholické dle norem Evropské unie. Má vyšší obsah alkoholu, než je v EU pro výrobek označený jako nealkoholický povoleno. Polský nevytvořil

parlament úplný

zákaz

však

zvolil

reklamy

na

zajímavé

řešení,

alkoholické

výrobky

aby a

stanovil, že pivo i alkoholické je možno propagovat v televizi v kině a divadle, ovšem pouze v úzce vymezeném čase, mezi 23. hodinou a 6.hodinou. Není tajemstvím, že tento ústupek byl strana 122 (z celkem 184)


7.


důsledkem těžké lobby ze strany reklamních agentur a pivovarů. Nicméně toto vítězství pivovarnické lobby nelze za vítězství považovat, neboť procento oslovených zákazníků touto reklamou ve výše vymezené době je naprosto mizivé. Další „ústupek“ polských zákonodárců je spatřován v tom, že

„pivní“

reklama

je

povolena

za

sponzorování

účelem

sportovních a kulturních akcí. Tento ústupek je směřován také vůči výrobcům vína. Logo se jménem výrobce se však smí objevit na vstupenkách, pozvánkách a plakátech, nikoli však již na mantinelech

stadionů

nebo

přímo

na

hrací

ploše.

Je

dále

otázkou, jak se vypořádají s touto právní úpravou televizní stanice,

které

budou

fotbalová

přenášet

utkání

evropských

soutěží.97 V současné době se však sejmové komise zabývají možnými ústupky zjevně pod tlakem pivovarnické lobby. Situace je o to zajímavější, že komise se podvolily tlaku výrobců piva avšak pod podmínkou, že 10% čistých výdajů na reklamu bude tvořit poplatek do státní kasy a součástí billboardu bude 20% plochy věnované

varování

o

škodlivosti

alkoholu

anebo

informaci

o

zákazu prodeje alkoholu nezletilým. Současně uznaly

s tímto

požadavek

na

se

sejmové

vysílání

komise

reklamy

na

podvolily pivo

tlaku

a

v televizi,

rádiu, kinech a divadlech již od 20.00 hodiny98 Paradoxně tedy polská úprava ustupuje tlaku pivovarnické lobby

a

s ohledem

na

okolní

země

a

jejich

úpravy

zřejmě

dospěje ke stejné úpravě jako ostatní země střední Evropy.

97

Polsko – zákon o výchově, Strategie 7.5.2001, str. 14

98

z www.prawo.hoga.pl citováno dne 12.10.2005


7.



Vzorem by snad mohla být Francie, která má zcela vyloučenu reklamu na alkohol v televizi a to i přesto, že jde o zemi s nejvyšší kulturou pití vína.

7.1.8. Humánní léčivé přípravky

S novelou přišla i tato nová legislativní zkratka, která rozšířila dosavadní definici reklamy na léky podle směrnice 92/28/EHS,

včetně

regulace

reklamy

Novinkou

je

negativního také

došlo

rozlišování

k

vymezení. asi

reklamy

V

této

největším

podle

oblasti

změnám

subjektů,

k

vůbec. nimž

je

směřována, a to na reklamu zaměřenou na širokou veřejnost a na reklamu zaměřenou na odborníky, tj. na osoby oprávněné tyto přípravky

předepisovat

či

vydávat.

Tím

se

začaly

posuzovat

dosavadní různé akce (návštěva obchodního zástupce u lékaře, sponzoring odborných setkání) jako reklama. Dosud také platil zákaz

reklamy

léků

na

předpis,

ten

nyní

platí

pouze

v

případech reklamy zaměřené na širokou veřejnost.

Reklama léků dostupných výhradně na předpis je možná jen vůči odborníkům. Obecně platí, že předmětem reklamy zaměřené na

širokou

veřejnost

nesmějí

být

humánní

léčivé

přípravky,

jejichž výdej je vázán pouze na lékařský předpis a pokud jde o reklamu pro odborníky, určuje, že reklama na humánní léčivé přípravky

zaměřená

na

odborníky

může

být

šířena

pouze

prostřednictvím komunikačních prostředků určených převážně pro tyto odborníky (například odborných neperiodických publikací, odborného

periodického

tisku,

odborných

pořadů). strana 124 (z celkem 184)

audiovizuálních

7.



Významnou reklamního

změnu

zákona,

ovšem

která

přinesla

nově

další

umožňují

ustanovení

nejméně

dva

novely legální

způsoby komunikace léků na předpis pro širokou veřejnost. Zákon předně stanoví, že jeho ustanovení se nevztahují na údaje

o

lidském

zdraví

nebo

onemocněních,

pokud

neobsahují

žádný odkaz, a to ani nepřímý, na humánní léčivý přípravek. Tyto „informace o zdraví“ jsou již dnes hojně šířeny, avšak farmaceutické firmy se zhusta obávají k nim přiznat - a není divu, když v mnohém případě by je bylo možné označit spíše za skrytou reklamu. Nově lze tedy bez obav a přímo na základě zákona vytvářet a šířit informace, které se týkají zdraví a nemocí,

a

hlásit

se

k

jejich

firemnímu

autorství.

Tyto

informace o zdraví ovšem nesmějí obsahovat ani nepřímý odkaz na

produkty.

účinná

látka,

Nepřímým kterou

odkazem právě

přitom

vyniká

může

být

výlučně

i

metoda

určitý

či

preparát.

Informace o zdraví mohou být šířeny bez omezení četnosti či média,

takže

se

jimi

otevírá

mnoho

možností

či

spíše

legalizuje mnoho dnes pololegální aktivity. Vedle informací o zdraví přináší zákon i další možnost, která dokonce umožňuje komunikovat přímo produkty – léky na předpis vůči široké veřejnosti. Zákon o regulaci reklamy totiž současně změnil zákon o lécích, a ten tak nyní nařizuje každé farmaceutické firmě (přesně držiteli rozhodnutí o registraci) zřídit službu.

a

provozovat Povšimněte

přístupnou nemožného.

a Tato

veřejně si

současně

přístupnou

prosím,

že

odbornou,

informační

služba

odbornou

jde

o

tedy

o

může

informační

službu

veřejně

spojení

obsahovat

dosud

konkrétní

informace o konkrétních produktech, které by měla podávat v informačním a odborném (nikoliv prvoplánově propagačním) duchu a – jak vyplývá z jednotného čísla – měla by být jen jedna, strana 125 (z celkem 184)

7.



byť médium není omezeno. A samozřejmě i zde platí, že držitel rozhodnutí

o

registraci

se

k

takové

službě

musí

hlásit

a

provozovat jí svým jménem. Přitom si lze představit spoustu forem,

které

takovou

službu

učiní

pro

veřejnost

zajímavou

(„showroom“, Internet, zelený telefon a podobně). K

oběma

předejití

druhům

komunikace

pochybám

označeny

–

„Toto

měly je

je

svou

veřejně

vhodné

vlastní

dodat, právní

přístupná

že

by

pro

kvalifikací

odborná

informační

služba“. Myslím, že otevření těchto dvou možností komunikace léků

na

předpis

je

jednoznačně

třeba

přivítat:

určitému

racionálnímu druhu komunikace stejně nebyl žádný zákon schopen zabránit

a

s

mantinely

naznačenými

lze

alespoň

takové

komunikaci dát určitý legální rámec.

7.1.9. Potraviny a kojenecká výživa

Podobně jako v předchozí kapitole je zde pro veřejnoprávní úpravu důležitým faktorem požadavek na zdravý vývoj lidského jedince,

předcházení

nemocem

a

správné

fungování

rodiny.

Správné fungování rodiny zde je spatřováno zejména v podpoře odpovědnosti vůči kojencům, ve smyslu ustanovení §5f odst 2 písm. a) kde zákon o regulaci reklamy hovoří, že reklama na počáteční

kojeneckou

výživu

musí

obsahovat

zřetelný

text

„Důležité upozornění“ poukazující na přednost kojení. Zákon kojeneckou

pak

dále

výživu,

rozlišuje přičemž

na

počáteční

počáteční

a

kojenecké

pokračující výživě

je

přisuzována největší míra veřejnoprávní ochrany. Reklama na potraviny je pak omezena ustanoveními, která rozšiřují ustanovení §2 odst. 1 písm. c) zákona o reklamě a potažmo

ustanovení

§

45

obchodního

zákoníku


o

reklamě

7.



uvádějící

v omyl.

obsahovat

tvrzení

Reklama o

na

potraviny

vlastnostech

a

by

tudíž

účincích,

neměla

které

jinak

potravina nevykazuje, či nesmí vyvolat dojem, že potravina má zvláštní charakteristické vlastnosti přičemž všechny podobné potraviny obsahují vlastnosti srovnatelné. Dále pak nesmí přisuzovat léčivé schopnosti, pakliže nejde o minerální vody a zvláštní výživu. Podstatnou

otázkou

pak

je

zdali

se

u

takto

vymezené

reklamy bude tolerovat institut reklamního přehánění. Vzhledem k tomu že zákon o regulaci reklamy odkazuje selektivně pouze na

ustanovení

§45

obchodního

zákoníku,

co

se

týče

klamavé

reklamy a nikoli na celý obchodní zákoník, domnívám se, že reklamní

by

přehánění

tolerováno.

Rovněž

do

z pohledu

působnosti

tohoto

zákona

o

zákona

nebylo

regulaci

reklamy

nezasahuje institut průměrného spotřebitele a tudíž je zřejmé, že byť jen jediný zákazník uvedený v omyl může způsobit, že reklama nebude vyhovovat podmínkám zákona o regulaci reklamy ve vztahu k potravinám. Nebylo by bez zajímavosti sledovat, jak by pak příslušný orgán argumentoval, postupoval v otázce nápoje Red Bull resp. sloganu „Red Bull vám dává Křídla“. Domnívám citelně

chybí

v případě

se,

že

v této

provázanost

striktní

aplikace

oblasti se by

veřejnoprávní

soukromoprávní mohlo

docházet

absurditám.

7.1.10. Přípravky na ochranu rostlin


úpravě

úpravou ke

a

značným

7.



Přípravky

na

ochranu

rostlin

mají

zvláštní

propagační

vymezení, tak, že přípustná reklama je i na širokou veřejnost, avšak,

předmětem

reklamy

mohou

být

pouze

registrované

přípravky na ochranu rostlin nebo dovážené souběžné přípravky. Přípravky na ochranu rostlin nesmějí být prezentovány v rozporu

s

podmínkami

stanovenými

v

rozhodnutí

o

jejich

registraci.

7.1.11. Veterinární přípravky

U

veterinárních

přípravků

se

zákonodárce

uchýlil

k výslovné zákazové formulaci tak, že

předmětem

zaměřené

být

veterinární

léčivé

o

registraci

podle

na

širokou

přípravky, zvláštního lékařský

které

veřejnost podle

právního

předpis,

a

nesmí

rozhodnutí

předpisu

mohou

veterinární

být

léčivé

reklamy

vydávány přípravky

pouze

na

obsahující

omamné nebo psychotropní látky.

7.1.12. Střelné zbraně a střelivo

Zákon reguluje významně rovněž reklamu na všechny střelné zbraně

a

střelivo.

Reklama

tak

může

být

šířena

pouze

odborníkům a podnikatelům v oblasti zbrojního průmyslu, a to pouze v prostorech k tomu určených (výrobny, prodejny, atd.) či prostřednictvím odborných publikací či periodického tisku, které se zabývají touto problematikou.

Z být

úpravy vyplývají tři zákonné licence, za kterých může

reklama

na

zbraně

a

střelivo

šířena.

Z povahy

věci

vyplývá, že tyto licence nemusí být splněny kumulativně (tj. strana 128 (z celkem 184)

7.



současně všechny), ale postačí, je-li vyhověno alespoň jedné z nich. Tyto

licence

dále

označujeme

v

textu

jako

licence

personální, lokální a instrumentální. Personální licence spočívá v tom, že je poměrně přesně vymezen okruh subjektů, kterým může být reklama šířena bez omezení. Ustanovení v § 6 písm. a) zákona o regulaci reklamy lze označit za určitou osobní odbornou licenci. Jde o odborníky a podnikatele v oblasti výroby a prodeje střelných

zbraní

a

střeliva,

kterým

může

být

reklama

prezentována v podstatě bez limitů (samozřejmě při zachování dalších ustanovení zákona o regulaci reklamy). V tomto

ohledu

nebylo

nutné

propagační

a

obdobnou

činnost výrobců zbraní a střeliva žádným způsobem omezovat. Vychází se zřejmě z toho, že odborná veřejnost (a o takovou veřejnost podle § 6 písm. a) zákona o regulaci reklamy jde) bude schopna rozpoznat informační hodnotu reklamního sdělení a bude k němu přistupovat s patřičným odborným odstupem. Není

proto

třeba

je

nějakým

způsobem

před

působením

reklamy chránit; naopak je dobré, pokud oslovení mohou využít informační hodnoty podávaného reklamního sdělení. Z povahy věci je zřejmé, že tato reklama může být šířena jen

takovým

způsobem,

který

nezpřístupní

reklamní

sdělení

individuálně neurčenému okruhu osob. Bude proto nutno zvolit adresná typu

komunikační

proto

bude

média, šíření

nepoužitelná např.

pro

reklamu

prostřednictvím

tohoto

webových

prezentací výrobce zbraní a střeliva (k tomu viz dále). Na příkladu: akceptovat bude možno zasílání (vyžádané) reklamy, např.

katalogu,

střelivem.

přímo

Naproti

dotčeným

tomu

nebude

obchodníkům možný

se

inzerát


zbraněmi

a

propagující

7.



výrobky producenta zbraní v celostátně distribuovaném deníku, neboť ten zcela jistě míří mimo vymezený osobní okruh. Ustanovení § 6 písm. b) zákona o regulaci reklamy aprobuje reklamu

na

a

zbraně

střelivo

podle

alternativního

místního

kritéria. Lze tedy hovořit o jakési lokální (místní) licenci, které mohou výrobci či prodejci využít bez ohledu na osoby, na které bude reklama působit, a to v prostorách, v nichž se střelné zbraně nebo střelivo vyrábí, nabízí, prodává, a

vystavuje

nebo

v

nichž

dochází

užívá

k uzavírání smluv na

dodávky střelných zbraní a střeliva. Místní

licence

spočívá

opět

zřejmě

na

(oprávněné)

myšlence, že ve výrobních, prodejních a výstavních prostorách, resp.

v prostorách, zbraní

střelných oborové

kde

jsou

uzavírány

střeliva,

či

resp.

veřejnosti,

lze

smlouvy

očekávat

veřejnosti,

na

dodávky

spíše

která

výskyt

s působením

reklamy musí vědomě počítat a bude jít tak snáze čelit. tedy

Nemůže sdělení jistě

v zásadě

působilo bylo

na

závadné

dojít

k situaci,

nepřipravenou i

z pohledu

že

veřejnost, §

2c

by nebo

zákona

o

reklamní (což

by

regulaci

reklamy99), že by např. působilo na osoby mladší 18-ti let. Ustanovení prostorách.

99

Tím

písm.

b)

povolenou

hovoří reklamu

o

reklamě

jednoznačně

šířené

„v“

lokalizuje

do

Ustanovení § 2c zákona o regulaci reklamy zní takto:

Reklama nesmí, pokud jde o osoby mladší 18 let, a)

podporovat

chování

ohrožující

jejich

zdraví,

psychický

nebo

morální

vývoj, b) doporučovat ke koupi výrobky nebo služby s využitím jejich nezkušenosti nebo důvěřivosti, c) nabádat, aby přemlouvaly své rodiče nebo zákonné zástupce nebo jiné osoby ke koupi výrobků nebo služeb, d)

využívat

jejich

zvláštní

důvěry

vůči

jejich

rodičům

zástupcům nebo jiným osobám, e) nevhodným způsobem je ukazovat v nebezpečných situacích.


nebo

zákonným

7.



místností. prostory,

Nelze např.

tedy

akceptovat

formou

reklamy

reklamu na

šířenou

stojanech

mimo

tyto

umístěných

na

chodníku, byť by byly situovány (jak tomu ostatně většinou bývá) bezprostředně před příslušnou provozovnou. Třetí a poslední licencí pro povolení reklamy na střelné zbraně

a

střelivo

je

licence,

kterou

označuji

jako

instrumentální (resp. instrumentálně-osobní) licenci. Podle § 6 písm. c) zákona o regulaci reklamy může být reklama

na

publikacích

zbraně a

a

střelivo

periodickém

problematiku

střelných

tištěných

materiálech

držitele

šířena

tisku

zbraní

jen

v

zaměřených

a

střeliva

určených

a

pro

odborných obecně v

na

dalších

prodejce

a

střelných zbraní a střeliva.

Zde je tedy kombinován prvek osobní (reklamu lze šířit v „dalších“ držitele

tištěných střelných

(přípustné

je

materiálech zbraní

šíření

publikacích

a

problematiku

střelných

určených

a

střeliva)

reklamy

periodického

pro a

prodejce

instrumentální

prostřednictvím

tisku

zbraní,

a

zaměřených to

opět

a

bez

odborných obecně ohledu

na na

adresáty reklamy100). Oproti požadavkům dle § 6 písm. a) zákona o

regulaci

reklamy

se

okruh

povolených

adresátů

reklamy

rozšiřuje i na „držitele střelných zbraní a střeliva“. Z pohledu

legislativně-technického

provedení

lze

reklamovat smíšení osobního a instrumentálního prvku; bylo by lépe (pro lepší přehlednost) obě podmínky oddělit a stanovit podmínku v poslední větě písm. c) v samostatném odseku. První nevzbuzuje

100

z požadavků žádné

zákona

interpretační

je

zcela obtíže.

srozumitelný Reklama

a

šířená

Pochopitelně opět platí omezení vyplývající ze zvláštních ustanovení

(např. ochrana osob před reklamou podle § 6c zákona o regulaci reklamy),


7.



v odborných střelných periodickém

publikacích zbraní

a

tisku

zaměřených

střeliva,

(např.

ve

zainteresovanou

veřejnost,

veřejnosti

jistě

zde

obecně

resp.

Střelecké takže

nejsou

na

problematiku

podobně

orientovaném

revue)

obavy

z

namístě.

se

obrací

na

„militarizace“

Uvedené

tiskoviny

vyhledává opět určitá část společnosti a závadného působení této reklamy na širší veřejnost se nelze obávat. Za

ustanovení,

nejasností,

které

které

bude

přinese

nutno

nejvíce

odklidit

výkladových

výkladem,

lze

ale

označit druhou větu písm. c) zákona („a v dalších tištěných materiálech určených pro prodejce a držitele střelných zbraní a střeliva“). Problematické

je

předně

určení

„dalších

tištěných“

materiálů určených pro prodejce a držitele střelných zbraní a střeliva. Dle mého názoru lze za takové „tištěné“ materiály považovat nejen plakáty a letáky101, nýbrž i další materiály bez ohledu na hmotný substrát, na kterém je tištěný text či vyobrazení zachyceno (např. reklamní tašky z papíru či PVC). Nejproblematičtější je ovšem závěr o tom, že reklama na těchto dalších materiálech je určena pro prodejce a držitele střelných zbraní a střeliva. Z pohledu záměru zákonodárce, který usiluje o omezení okruhu

adresátu

reklamy

na

subjekty,

které

lze

označit

za

určitou „oborovou veřejnost“, je zřejmé, že nemůže rozhodovat

101

Dle § 1 odst. 2 zákona o regulaci reklamy:

Komunikačními umožňující

médii, kterými je přenášení

neperiodické audiovizuální

reklama šířena, se

reklamy,

publikace,

zejména

rozhlasové

produkce, počítačové

sítě,

rozumí prostředky

periodický a

televizní

tisk

a

vysílání,

nosiče audiovizuálních děl,

plakáty a letáky


7.



vůle

šiřitele

reklamy,

nýbrž

faktické

zacílení

reklamního

projevu. Znamená

to,

že

pokud

reklama

–

byť

je

šiřitelem

objektivně zaměřena na prodejce či držitele střelných zbraní a střeliva – zasáhne i jinou část veřejnosti, nebude ji možno považovat za přípustnou. Reklama proto nesmí být zpracována, ztvárněna, provedena a přenášena tak, aby se šířila i mimo relativně úzce vymezený sektor prodejce

„oborové“ zbraní

veřejnosti a

střeliva,

(např.

výrobce,

policii,

subdovavatele,

bezpečnostní

agentury,

sportovní střelecké kluby, myslivecká sdružení apod.).

7.1.13. Odpovědnost zadavatele, zpracovatele a šiřitele reklamy

V souvislosti se zavedením pojmů došlo i k úpravě rozsahu odpovědnosti

u

těchto

osob

v

§

6b.

Prakticky

ve

všech

případech budou zpracovatel a zadavatel odpovídat společně a nerozdílně.

Zadavatel

se

může

zprostit

odpovědnosti

za

protizákonnou reklamu, když prokáže, že zpracovatel se nedržel při zpracování jeho pokynů. Šiřitel odpovídá za způsob šíření reklamy. Pozornost si zaslouží i povinnost šiřitele oznámit osobě, která prokáže oprávněný zájem, kdo je zadavatelem a zpracovatelem reklamy. To by zřejmě mělo ulehčit identifikaci dotčených subjektů při případném správním či jiném řízení v případě reklamy, která porušuje právní úpravu.

Podívejme se nyní blíže na ustanovení, kterými jsou §7a a §7b všimneme si, že orgány zde již mají podrobné instrukce kterak

v reklamě

postupovat.

Dlužno

dodat,


že

snaha

o

7.



zpřesnění postupu je byť i správná o formulaci jednotlivých norem

v uvedených

ustanoveních

to

již

s jistotou

uchovávat

ukázku

říci

nemůžeme.

§ 7a (1)

Zadavatel

reklamy

je

povinen

(kopii)

každé reklamy nejméně po dobu 5 let ode dne, kdy byla reklama naposledy šířena. V případě, že bylo zahájeno správní řízení podle

tohoto

zákona

před

uplynutím

lhůty

uvedené

ve

větě

první, je zadavatel reklamy povinen uchovávat ukázku (kopii) reklamy,

která

pravomocného povinen

je

předmětem

rozhodnutí

bezplatně

ve

správního Na

věci.

zapůjčit

na

dobu

až

řízení,

písemné nezbytně

vyžádání nutnou

do je

kopii

reklamy orgánům dozoru. V tomto povinnost slovy

ustanovení

byla

zpracovatelům,

zákona

§1

odst.

svého

osobám,

5)

o

uložena

času

které

reklamě

reklamu

nelogická vytvořily,

„Zpracovatelem

reklamy

(dále jen "zpracovatel") je pro účely tohoto zákona právnická nebo fyzická osoba, která pro sebe nebo pro jinou právnickou nebo

fyzickou

osobu

zpracovala

reklamu.“

Tedy

kdokoli,

kdo

reklamu vytvořil je povinen ji uchovat ještě nejméně jeden rok poté, co byla reklama naposledy šířena. Nyní zákonodárce napravil svoje pochybení a odpovědnost přenesl v této

na

zadavatele,

souvislosti

nesl

jelikož

je

zpracovatel,

nelogické, navíc

aby

náklady

zpracovatel

jak

bude dále vysvětleno, není schopen ovlivnit ani zjistit, kdy byla reklama naposledy šířena. Zdálo

by

se,

že

nyní

je

toto

ustanovení

je

vcelku

bezkonfliktní, avšak snad pouze pro doložitelné reklamní spoty


7.



vysílané v televizi či rozhlasové upoutávky, o nichž je veden řádný záznam ve vysílacím čase. Mnohem

větší

problém

vyvstává,

v rámci

formulace

slova

šíření, neboť samotné šíření v zákoně není definováno a v § 1 o reklamě najdeme pouze demonstrativní výčty kterak je možno reklamu „zejména“ šířit. Reklamu je takto možno šířit různými způsoby a je tedy nejspíše na úvaze úřadu co za šíření bude považovat

a

co

nikoli,

což

je

ze

správněprávního

pohledu

nežádoucí a máme zde takto prvek volného správního uvážení.102 Vezmeme-li si totiž v úvahu modelovou situaci, kdy některé billboardy kolem silnic vyzývají ke zvolení politické strany mnohdy i půl roku po sečtení všech hlasů, jednoduše proto, že se

pronajímateli

plochy

nepodařilo

reklamu

nahradit

a

to

z libovolného důvodu. Zadavatel tak nemůže tušit, že reklama je šířena a má za to, že s koncem volební kampaně počíná běžet lhůta

5

let

k

archivaci.

Mnohem

prozaičtější

řešení

je

v situaci, kdy je billboard na dobu určitou využíván k šíření reklamy a jak již bylo výše uvedeno, je nepodstatné z jakých důvodů

billboard

nebyl

stále

dochází,

k šíření k pronájmu

reklamní

„přelepen“, 5

plochy

let

po

reklamu

zpracovatel uplynutí již

nevěda, doby

že

určité

neuchovává.

Avšak

z pohledu zákona reklama byla šířena ještě např. o půl roku déle a proto by zadavatel měl uchovávat reklamu rovněž ještě o půl roku déle. Největší

nepřehledný

labyrint

běhu

lhůty

k uchování

reklamy je spatřován ve fenoménu internetu, na nějž pamatuje i

102

Kanárik, I.: Náčrt teórie práva, Košice 1991 str. 101 poukazuje na

fakt,že „…Voľné uváženie při aplikácii práva je v rozpore s modernými zásadami zákonnosti, a preto vyspelé právne nepripúšťajú při rozhodovaní voľnú úvahu…“ Kanárik pak argumentuje, že právo uvážení je možné ale nesmí se jednat o volnou úvahu (diskreční právo).


7.



ustanovení §1 odst. 2 zákona 40/1995 Sb. o reklamě. Zejména tam ani sám zadavatel, či šiřitel nemá přehled o tom, kdy se reklamní

upoutávka

modelovou

situaci,

dostane kdy

k recipientům.

webmasteři

Představme

(odpovědné

osoby

za

si chod

webových stránek) nakopírují celý fragment reklamní upoutávky, za

níž

jako

podobně

u

billboardů

obdrží

protiplnění

a

pak

stránky bez jakékoli aktualizace pouze zabírají místo na disku a mnohdy se na ně i zapomene, neboť tento diskový prostor je poskytován mnohdy zdarma jako součást služby zprostředkovatele internetu. Tato reklama může na webu vydržet i několik let. Další

modelová

situace

nastává

z pohledu

e-mailové

reklamy, kdy se pošta lavinovitě šíří mezi recipienty. Zde sám šiřitel nemá možnost jakkoli regulovat šíření reklamy takto vytvořené. Pak již šíření reklamy řídí buďto samotní uživatelé a to v lepším případě, v horším případě jsou toho schopny i viry,

které

jsou

zkonstruovány

za

účelem

zahltit

poštovní

servery a použijí poštu s reklamní upoutávkou a rozešlou ji všem

osobám

Odpovědnost

dostupným pak

lze

v adresáři

hledat

u

napadeného

tzv.

hackerů,

počítače.

kteří

cíleně

formulují programy „spamující“ které jsou automaticky schopny najít

a

vyhledat

osobní

údaje.

V tomto

pak

plně

přejímá

dozorovou funkci zákona na ochranu osobních údajů ve smyslu §7 odst. 1 písm. f) zákona o regulaci reklamy. V souvislosti v podobném

duchu

(poskytovatele považovat

103

i

Frimmel103

diskového

dokonce

k extrémnímu

s počítačovou

ani

rozšíření

za

Říká

prostoru šiřitele,

jeho

problematikou totiž, na

že

hostprovidera

serveru)

jelikož

odpovědnosti

za

by

hovoří

u

není

možno

něj

došlo

způsob

šíření


Obchodní právo č.9 str. 15 poznámka č. 4


7.



cizího

obsahu

neurčíme

umístěného

s dostatečnou

na

jeho

přesností

serveru. běh

Nejen

lhůty

že

pro

pak

uchování

reklamy, ale mnohdy šiřitele ani neidentifikujeme. Leda bychom zjistili u hostprovidera jeho klienta, který si u něj diskový prostor

objednal.

Zde

však

opět

odkáži

na

výše

uvedené

tvrzení, že diskový prostor je poskytován mnohdy zdarma jako bonus k založení účtu u dané společnosti. Jediný způsob jak se domoci

nápravy

takového svých

je

šíření,

podmínkách

pak což

nárokovat většina

tak

že

u

poskytovatele

poskytovatelů

jim

dovoluje

má

účet

závadnost

ošetřeno zrušit

ve

obsah

prostoru smazat a prostor uprázdnit. S ohledem konstrukce korigována

na

výše

ustanovení avšak

uvedenou §

7a

nikoliv

argumentaci

zákona zcela

o

je

regulaci

ideálně.

jasné,

že

reklamy

je

Nicméně

oproti

situaci, kdy byla povinnost archivace kladena na zpracovatele reklamy, který je pouhým výrobním článkem bez vůle spustit či zastavit

reklamní

kampaň,

je

tento

posun

velmi

správnou

korekcí zákonodárce.

7.1.14. Dozor

Zákon specificky vyjmenovává orgány, které jsou pro oblast reklamy dozorové:

a) Rada pro rozhlasové a televizní vysílání pro reklamu šířenou

v

rozhlasovém

a

televizním

vysílání

sponzorování v rozhlasovém a televizním vysílání,


a

pro

7.



b) Státní ústav pro kontrolu léčiv pro reklamu na humánní léčivé přípravky a sponzorování v této oblasti, s výjimkou působnosti podle písmena a),

péči

c)

Ministerstvo

zdravotnictví

a

sponzorování

v

této

pro

oblasti,

reklamu s

na

výjimkou

zdravotní působnosti

podle písmena a),

d) Státní rostlinolékařská správa pro reklamu na přípravky na ochranu rostlin, s výjimkou působnosti podle písmena a),

e) Ústav pro státní kontrolu veterinárních biopreparátů a léčiv pro reklamu na veterinární léčivé přípravky, s výjimkou působnosti podle písmena a),

f) Úřad pro ochranu osobních údajů pro nevyžádanou reklamu šířenou

elektronickými

prostředky

podle

zvláštního

právního

předpisu,

g) krajské živnostenské úřady 32a) v ostatních případech.

7.1.15. Sankce

Zákon

o

regulaci

reklamy

v oblasti

sankcí

specifikuje

relativně široký a diverzifikovaný okruh subjektů, jimž jsou ukládány sankce a rovněž disponuje různými typy sankcí. Sankce

můžeme

rozdělit

z pohledu

zákona

na

peněžní

a

nepeněžní, přičemž mezi peněžní budou patřit pokuty a mezi nepeněžní nařízení ukončení reklamy a zveřejnění rozhodnutí. strana 138 (z celkem 184)

7.



Všechny

tři

typy

sankcí

mohou

být

uloženy

zvlášť

nebo

i

kumulativně. Z hlediska pokut se jedná co do částky o tzv. maximální horní hranici, která je pro většinu případů porušení stanovena na 5 mil. Kč. Konečně pak zákon o regulaci reklamy obsahuje ustanovení o sankcionování

kohokoli,

kdo

poruší

podmínky

tohoto

zákona.

Takto je zcela pokryta oblast sankcionování všech subjektů, byť zařazení jednotlivých subjektů není zcela správné rovněž tak

s ohledem

na

sankcionování

šiřitele

nevyžádané

reklamy

prostřednictvím e-mailů, jak je podrobně rozvedeno v kapitole nevyžádaná reklama.


8.

Syntetická část – Interdisciplinární syntéza

8.1. Popis syntetických bloků

8. Syntetická část – Interdisciplinární syntéza 8.1. Popis syntetických bloků

Jak již jsem definoval v kapitole 2. Definice Reklamy a její

vztah

k marketingu,

interdisciplinární resp.

ještě

tato

syntézu

úžeji

je

práce

úpravy

si

klade

propagace

resp.

východiskem

standardní

za

cíl

reklamy,

kategorizace

marketingu a přínosem by mělo být doplnění mantinelů každé z kategorií o omezení dané právním rámcem.

Stručně účely

této

propagací

a

proto práce,

shrňme tak

reklamou

vymezení

abychom

s tím,

že

kategorií

našli

marketingu

společný

v jednotlivých

průnik

pro mezi

podkapitolách

s kategorizací budeme pracovat dále.

Marketingový mix:

1.

produkt – výrobek

(Product)

2.

prodejní cena

(Price)

3.

prodejní místo

(Place)

4.

propagace -

(Promotion)

komunikace

a. reklama, b. podpora prodeje, c. public relations, d. osobní prodej, e. direct marketing. Takto

vymezenou

v jednotlivých

marketingovou

subkapitolách

kategorizací

doplnit

o

se

vymezení

pokusíme právních

mantinelů v nichž se může uživatel či tvůrce marketingových nástrojů pohybovat. strana 140 (z celkem 184)

8.


8.2. Produkt - výrobek


Produkt, či výrobek, rozuměj také nabízená služba, v tomto případě nebude v rámci cíle práce podrobně rozebírán, jelikož cílem vztahu

práce ke

není

nalezení

spotřebiteli,

veškerých

přesto

omezení

bychom

měli

a

specifik

zmínit

ve

alespoň

rámcově úpravu a omezení výrobků.

Existují samozřejmě legální omezení pro výrobky a v rámci Eurozóny

jsou

pro

výrobky,

či

služby

definovány

určité

standarty.

Kategorizace omezení výrobků či služeb by se dala shrnout asi následujícím způsobem

A. Generální zákaz výrobků či služeb

V tomto případě jde zejména o zákonem zakázané výrobky či služby a to generální zákonnou normou, kterou „ultima ratio“ je trestní zákon, či ekvivalent nařízení v Eurozóně. Z výrobků tohoto druhu pak budou zcela zakázány např. drogy, zakázané druhy zbraní hromadného ničení, ze služeb pak zmiňme například zákaz

poskytování

služeb

s cílem

usmrtit

či

zranit

osoby,

zcizit majetek, poškodit cizí práva hanobením konkurence atd.

Je zřejmé, že obecné zákazy výrobků je možno si představit celkem

jednoduše,

jednotlivých

nicméně

zákonů

a

zdůrazněme

dojdeme

teritoriální

k závěru,

že

působnost

zatímco

služba

spočívající v prostituci nezletilých osob není v jihovýchodní Asii trestná, zatímco držba jakýchkoliv drog ano, pak zcela opačná situace panuje v Nizozemí, kde je prodej určitého druhu drog legální a naopak přísně trestná je dětská prostituce, čili zrcadlově odlišné případy. strana 141 (z celkem 184)

8.



Tyto

skutečnosti,

kladou

důraz

na

důkladnou

analýzu

možnosti nabízet určitý druh zboží či služby na konkrétním trhu.

B. Zboží a služby s velmi vysokým omezením

Pod

takto

specifikovanými

výrobky

a

službami

si

lze

představit kupříkladu zbraně a střelivo, a s tím související služby nákupu a prodeje zbraní a střeliva.

Pro názornost konstatujme, že v České republice je úprava obchodování se zbraněmi upravena zákonem č. 119/2002 Sb. o zbraních a střelivu, dále zákonem č. 38/1994 Sb. o zahraničním obchodu s vojenským materiálem, dále pak zákon č. 228/2005 Sb. o

kontrole

obchodu

s

výrobky,

jejichž

držení

se

v

České

republice omezuje z bezpečnostních důvodů.

Níže v České

si

uvedeme

republice

příklad

resp.

pro

v rámci

realizaci obchodu

prodeje do

ČR,

zbraní přičemž

předpokladem je dovoz zbraně civilního charakteru (sportovní pistole poloautomatického typu).

I. Nároky na subjekt a) Musí být držitelem „zbrojního pasu“ vydávaného dle zákona o zbraních b) Musí být držitelem „povolení“ vydaného ministerstvem průmyslu a obchodu (MPO) c) Předpokladem pro vydání povolení od MPO je splnění bezpečnostních prověrek u osob zaměstnaných u držitele povolení. Bezpečnostní prověrku a její splnění potvrzuje Národní bezpečnostní úřad.


8.



II.

Nároky na konkrétní proces a) Subjekt nakupující a prodávající určitý výrobek musí mít „licenci pro konkrétní obchod“, licenci pro určitý předem stanovený obchod vydává MPO. b) Prodávající musí být držitelem povolení a licence pro zahraniční obchod s kvalifikací nároků na subjekt v zemi odkud je nakupováno.

III. Kontrola úřadů a) Kontrolují primárně celní orgány b) Sekundárně je tento obchod hlášen policii ČR c) MPO kontroluje splnění podmínek licence pro konkrétní obchod

Je evidentní, že v rámci tohoto obchodu resp. této služby jsou

subjekt

prodávající

výrobek

tohoto

charakteru

kladeny

vysoké restrikce.

Současně jsou na samotný výrobek kladeny nároky z hlediska zákona

o

zbraních

a

střelivu

a

takový

výrobek

musí

projít

certifikačním procesem „ověřováním“ podle zákona č. 156/2000 Sb. o ověřování střelných zbraní, střeliva a pyrotechnických předmětů,

kdy

takový

výrobek

musí

projít

homologačním

procesem, nebo procesem kusového ověřování, tzv. „tormentací“.

C. Zboží a služby s vyšší mírou omezení

Mezi zboží a služby s běžnou mírou restrikce je možno zařadit kupříkladu „zdravotní materiál“ přičemž toto zboží je především

upraveno

zákonem

123/2000

Sb.

prostředcích.


o

zdravotnických

8.



Takové zboží a se zbožím související služby kladou rovněž určité

nároky

na

výrobek

samotný,

stejně

jako

na

subjekt,

který výrobek nabízí. IV.

Nároky na subjekt a) Musí jít o subjekt, s povolením k podnikání na základě registrace u Krajského úřadu, odboru zdravotnictví, s definovaným a přesně vymezeným personálním zabezpečením a technickým zabezpečení, b) Subjekt musí splňovat speciální kriteria pro nákup, prodej a skladování zdravotnického materiálu

V. Nároky na zdravotnický materiál a) Výrobek musí splňovat kriteria certifikačního procesu a být homologován značkou CE b) Proces homologace výrobku podléhá klinickému testování v rámci tzv. klinických studií u randomizovaných zdravotnických zařízení.

V tomto výrobku,

případě

který

je

ovlivňuje

kladen zájem

vyšší

důraz

veřejného

na

zdraví

bezpečnost a

v tomto

případě se kontrola a standardizace zaměřuje spíše na samotnou kvalitu výrobku.

D. Zboží a služby s běžnou mírou restrikce

Zboží a služby, které jsou nabízeny zcela bez restrikce je možno nalézt v oblastech běžného života. Zatímco u výrobků je vždy kladen důraz na spotřebitele a jeho

ochranu

alespoň

standardními

normami

kvality

výrobků,

daly by se nalézt služby, které nejsou upraveny nikterak.


8.


8.3. Prodejní cena

Pro

ilustraci

lze

konstatovat,

že

služby

spočívající

v zábavě nejsou omezeny, resp. jejich poskytování není omezeno jelikož

jediný

škodlivý

následek

takové

služby

je,

že

se

konzument služby nebude bavit. Těžko lze například reklamovat nízkou kvalitu sestaveného „horoskopu“.

8.3. Prodejní cena

V souvislosti s prodejní cenou je třeba zmínit stěžejní právní

předpis,

kterým

je

zákon

o

cenách

526/1990

č.

Sb.,

který upravuje pojem cena a dává mu zákonný rozměr. Cenou se rozumí a)

peněžní částka sjednaná při nákupu a prodeji zboží

b)

peněžní částka zjištěná podle zvláštního předpisu

Součástí mantinelů a omezení při „manipulací“ s cenou jsou povinnosti subjektů při zveřejnění ceny, tak aby byla cena transparentní a jednoznačná.

a) Prodávající

je

při

prodeji

spotřebního

zboží

konečnému

spotřebiteli povinen označit je cenou platnou v okamžiku nabídky a vztaženou k prodávanému jednotkovému množství zboží a určeným podmínkám, nebo je povinen zpřístupnit na viditelném vývěsky

místě

nebo

informaci

jiným

o

této

přiměřeným

ceně

formou

způsobem.

ceníků,

Dodejme,

že

v tomto případě se jedná o spotřební zboží a cílený okruh recipientů informace o ceně jsou spotřebitelé. b) Zboží

musí

být

označeno

„prodejní

cenou“

kusu,

nebo

„měrnou cenou“ vztaženou k určitému objemu či hmotnosti zboží

V souvislosti s cenami je možno dále kategorizovat ceny jako tzv. úředně stanovené ceny následujícím způsobem:


8.


8.3. Prodejní cena

a) Maximální cena je cena, kterou není přípustné překročit. b) Pevná cena je cena, kterou není přípustné změnit. c) Minimální cena je cena, kterou není přípustné snížit.

Maximální, pevné nebo minimální ceny platí pro všechny prodávající a kupující určeného druhu zboží a jejich uplatnění mohou cenové orgány nebo místní orgány omezit dalšími věcnými, popřípadě časovými podmínkami. Cenové orgány mohou stanovit u stejného zboží souběžně maximální a minimální cenu.

8.3.1. Orgány a jejich působnost v oblasti cenové regulace

A. Ministerstvo financí 1.

vykonává působnost při uplatňování, regulaci a kontrole cen výrobků, výkonů, prací a služeb.

2.

Ministerstvo

financí

regulaci

sjednávání

a

hospodářského

vydává

prospěchu

cen, a

právní

předpisy

určení

pro

nepřiměřeného

neoprávněného

majetkového

prospěchu v souvislosti s porušením cenových předpisů, cenovou

evidenci,

poskytování

cenových

informací,

kontrolu cen.

B. Ministerstvo zdravotnictví 1.

vykonává působnost při uplatňování a regulaci cen u zdravotních výkonů, léčivých přípravků, potravin pro zvláštní

lékařské

účely,

stomatologických

výrobků

zdravotnických prostředků 2.

provádí cenovou kontrolu u zdravotních výkonů.

C. Státní ústav pro kontrolu léčiv


a

8.


8.3. Prodejní cena

1.

vydává rozhodnutí o stanovení maximálních cen léčivých přípravků, potravin pro zvláštní lékařské účely podle cenových předpisů

2.

provádí cenovou kontrolu u léčivých přípravků, potravin pro

zvláštní

lékařské

účely

a

zdravotnických

prostředků.

D. Ministerstvo dopravy a spojů 1.

stanoví rozhodnutím ceny a podmínky jejich uplatnění (tarify) v mezinárodní dopravě.

E. Český telekomunikační úřad 1.

vykonává působnost při uplatňování, regulaci a kontrole cen

poštovních

souvisejících

služeb

s

do

poskytováním

zahraničí

a

služeb

poštovních

služeb

do

zahraničí a zahraničních poštovních služeb. 2.

Vykonává

působnost

v oblasti

cenové

regulace

elektronických komunikací. 3.

Ministerstvo

financí

uplatňování,

regulaci,

nevykonává sjednávání

působnost a

kontrole

při cen

v

oblasti elektronických komunikací.

F. Energetický regulační úřad 1.

vykonává

působnost

při

uplatňování,

regulaci,

sjednávání a kontrole cen v oblasti energetiky, 2.

vydává

právní

předpisy

pro

regulaci,

sjednávání

a

kontrolu cen v oblasti energetiky, 3.

vydává rozhodnutí o regulaci cen včetně pravidel pro klíčování

nákladů,

výnosů

a

hospodářského

výsledku

regulovaných a neregulovaných činností.

G. Státní energetická inspekce 1.

provádí

kontrolu

dodržování

cenových

předpisů

v energetice a ukládá za porušení cenových předpisů v strana 147 (z celkem 184)

8.


8.3. Prodejní cena

oblasti cen energie pokuty podle zvláštního právního předpisu.

H. Celní úřad Kolín 1.

vykonává působnost při uplatňování, regulaci a kontrole cen u tabákových výrobků,

2.

vydává rozhodnutí o regulaci cen u tabákových výrobků.

I. Finanční ředitelství 1.

provádí cenovou kontrolu právnických a fyzických osob, které

mají

sídlo

v

obvodu

jeho

působnosti,

pokud

ministerstvo financí nestanoví jinak. 2.

Finanční ředitelství na základě cenových kontrol ukládá za porušení cenových předpisů pokuty.

J. Kraj 1.

Kraj v rozsahu a za podmínek stanovených v rozhodnutí ministerstva může nařízením kraje stanovit maximální ceny,

pokud

nejsou

stanoveny

ministerstvem

financí,

stanovit maximální ceny nižší, než jsou maximální ceny stanovené ministerstvem. 2.

Krajský

úřad

provádí

cenovou

kontrolu.

Krajský

úřad

ukládá, vybírá a vymáhá pokuty za porušení cenových předpisů.

K. Obec 1.

v

rozsahu

a

za

podmínek

stanovených

v

rozhodnutí

ministerstva může nařízením obce • stanovit

maximální

ceny,

pokud

nejsou

stanoveny

ministerstvem, • stanovit

maximální

ceny

nižší,

než

ceny stanovené ministerstvem,


jsou

maximální

8.


8.3. Prodejní cena

• stanovit

maximální

ceny

vyšší,

než

jsou

maximální

ceny stanovené ministerstvem, nebo určit případy, na které

se

maximální

ceny

provádí

cenovou

stanovené

ministerstvem

nevztahují. 2.

Obecní

úřad

kontrolu.

Obecní

úřad

ukládá, vybírá a vymáhá pokuty za porušení cenových předpisů.

8.3.2. Odvětvové shrnutí cenové regulace

Z předchozí provést

subkapitoly

odvětvovou

syntézu

cenové orgánů

regulace a

je

na

jednotlivých

místě oblastí

cenové regulace.

Pro účely přehlednosti bude tato struktura nabídnuta ve formě tabulky:

Obecná cenová regulace Ministerstvo Financí Kraj Obec Finanční úřad

obecná cenová regulace regulace cen nájemného může korigovat obecnou cenovou regulaci MF může korigovat obecnou cenovou regulaci MF provádí kontrolu obecné cenové regulace

Cenové regulace v oblasti zdravotnictví Ministerstvo Zdravotnictví Státní ústav pro kontrolu léčiv

cenová regulace zdravotnických prostředků

cenová regulace léčivých přípravků stanovení maximálních cen léčivých přípravků

cenová regulace potravin pro zvláštní lékařské účely stanovení maximálních potravin pro zvláštní lékařské účely

cenová regulace stomatologických prostředků

Cenová regulace v oblasti dopravy Ministerstvo dopravy a spojů

stanoví tarify v mezinárodní dopravě

Cenová regulace v oblasti elektronických komunikací a poštovní přepravy Český telekomunikační úřad

cenová regulace v oblasti elektronických komunikací

cenová regulace v oblasti poštovních služeb

Cenová regulace v oblasti energetiky Energetický regulační úřad Státní energetická inspekce

cenová regulace v oblasti energetiky kontrola v oblasti dodržování cenové regulace

Cenová regulace v oblasti tabákových výrobků Celní úřad Kolín

cenová regulace tabákových výrobků

Tabulka č. 1 - Vlastní shrnutí autora v podobě tabulky


8.


8.4. Prodejní místo

8.3.3. Závěry pro cenovou regulaci

V rámci ceny jako komunikačního nástroje se zákazníkem by tudíž

osoba,

která

hodlá

provést

úpravu

ceny,

jako

marketingového nástroje především měla provést analýzu cenové regulace a zjistit, zdali určitý výrobek není regulován cenově v tom směru, že výrobku byla stanovena

a) Určitá cena b) Minimální cena c) Maximální cena d) Minimální i maximální cena současně Z hlediska teritoriality v ČR by návrh cenové politiky měl zkoumat, zdali navíc a) Obec b) Kraj Neprovedl případnou korekci maximálních, minimálních či pásmových cen nad rámec cenové regulace jiného orgánu.

8.4.

Prodejní místo

Z hlediska zákona o regulaci reklamy je nutno poukázat na několik

zásadních

místních

omezení,

která

byla

definována

v analytické části.

8.4.1. Prodejní místo tabáku

Z hlediska tabákových výrobků je prodejní místo spojeno s pojmem Specializovaná prodejna, kterou lze charakterizovat jako samostatné místo prodeje, kde významnou složku sortimentu strana 150 (z celkem 184)

8.



tvoří tabák ve smyslu ustanovení §3 odst. 4) písm. b) zákona 40/1995 Sb. o regulaci reklamy. Pro laiky bychom mohli použít metaforické vyjádření, že jde

o

„trafiku“

přičemž

nebude

výjimkou,

pokud

se

taková

prodejna opravdu bude jmenovat „trafika“. V praxi se pak jedná o prodejny, kde se mimo tabáku a tabákových

nabízí

výrobků

i

sortiment

zpravidla

spojený

s časopisy a denním tiskem. V tomto místě lze propagovat tabákové výrobky, stejně jako v místě,

které

v případě,

prodejce

že

nabízí

určil

k prodeji

široký

tabákových

sortiment

zboží,

výrobků,

tak

jak

to

předvídá ustanovení §3 odst. 4) písm. c) zákona 40/1995 Sb. o regulaci reklamy. Toto místo nazvěme částí provozovny, která je určena k prodeji tabákových výrobků. Dalším místem, kde může být tabák prodáván, je zařízení společného

stravování

provozovaných

na

základě

hostinské

činnosti dle ustanovení §3 zákona 379/2005 Sb. o opatřeních k ochraně před škodami působenými tabákovými výrobky, alkoholem a jinými návykovými látkami. V tomto místě je však propagace nepřípustná,

jelikož

zákon

o

regulaci

reklamy

nepřipouští

propagaci tabákových výrobků pro tento typ místa prodeje, leda že

provozovatel

prodej

tabáku.

vymezí Shodný

určitou názor

má

prodejny

část

v tomto

směru

určenou

pro

Winter,104

i

ačkoliv je toto vymezení spíše „rozumným výkladem“ nepříliš jasné

dikce

bezpečnosti

zákona se

však

než

jasnou

setkáváme

deklarací.

spíše

Z hlediska

s prodejními

automaty

v restauračních zařízeních. Posledním

z možných

míst

prodeje

tabákových

výrobků

je

ubytovací zařízení s výjimkou ubytovacího zařízení pro děti a mládež.

V případě

ubytovacího

zařízení

lze

uplatnit

zásady

aplikované na zařízení společného stravování provozovaných na základě hostinské činnosti. 104

Winter, F.: Právo a reklama v praxi, Praha, Linde 2007, str.275.


8.



Jiná místa prodeje zákon nepřipouští (pojízdné prodejny) či drobní prodejci s přenosným krámkem a proto je tento způsob prodeje vyloučen. Způsob prodeje na místech shora vymezených je v zásadě dvojí

a

to

přímým

prodejem

osobě,

nebo

prostřednictvím

automatů, přičemž prodej skrze automaty je přípustný pouze za předpokladu, že osobě, která si kupuje tabákový výrobek lze ověřit

věk.

Tím

lze

zcela

vyloučit

automaty

na

tabákové

výrobky, které nejsou pod kontrolou a dozorem personálu, který ve vymezených prodejních místech je povinen zamezit prodeji tabákového výrobku osobě mladší 18 let. Pozitivní

povinností

kladenou

na

místo

prodeje,

povinnost provozovatele umístit na viditelném místě

je

text

zákazu prodeje tabákových výrobků osobám mladším 18 let; text musí být pořízen v českém jazyce černými tiskacími písmeny na bílém podkladě, o velikosti písma nejméně 5 cm.

8.4.2. Prodejní místo alkoholu

Alkoholické nápoje lze prodávat pouze tam, kde to výslovně stanoví zákon 379/2005 Sb. o opatřeních k ochraně před škodami působenými tabákovými výrobky, alkoholem a jinými návykovými látkami.

Prodej alkoholu se tedy připouští v: A. ve specializovaných prodejnách alkoholických nápojů,

B. ve

specializovaných

odděleních

velkoplošných

prodejen

určených k prodeji alkoholických nápojů, v prodejnách potravin a smíšených prodejnách, nebo


8.



C. v zařízeních společného stravování provozovaných na základě hostinské

činnosti,

v

ubytovacích

zařízeních

a

kulturních

zařízeních s výjimkou zařízení určených pro osoby mladší 18 let.

Předchozí příležitostný slavnostech,

omezení prodej

však

zákonodárce

rozlévaných

tradičních

akcích,

nevztahuje

alkoholických výročních

nápojů

trzích

a

na při jim

podobných akcích.

Negativně pak zákonodárce (mimo jiná omezení, která však neuvádím

v této

části,

protože

se

netýkají

místa)

vymezuje

zákaz prodeje alkoholu takto:

Zakazuje se prodej alkoholu: A. na všech akcích určených osobám mladším 18 let,

B. ve zdravotnických zařízeních,

C. v prostředích výlučně určených pro vnitrostátní hromadnou dopravu

osob

s

výjimkou

železničních

jídelních

vozů,

palub

letadel a určených prostor plavidel veřejné lodní dopravy,

D. na sportovních akcích, s výjimkou výčepního piva s extraktem původní mladiny do 10 hmotnostních procent,

E. ve všech typech škol a školských zařízení


8.



8.4.3. Prodejní místo zbraní a střeliva

Za jedinou výlučnou možnost veřejného prodeje zbraní sa střeliva se považuje specializovaná prodejna pro prodej zbraní a střeliva ve smyslu zákona 119/2002 Sb. o zbraních. Alternativní prostřednictvím

způsob

prodeje

kontraktačních

zbraní

a

výstav,

střeliva

případě

je

sídla

společnosti, která se zabývá výrobou a distribucí zbraní a střeliva.

Dodejme,

že

kontraktační

výstavy

omezení,

neboť

podléhají souhlasu příslušného útvaru policie ČR.

8.4.4. Prodejní místo léků

Zde je trošku složitější postup, kterak dojít k omezení místa prodeje léků, avšak zákon stanoví kriteria pro osobu oprávněnou vydávat léky v zákoně č. 378/2007 Sb. O léčivech. Právnická osoba, která hodlá vydávat léky, provozuje tuto svou činnost pouze v předem schválených prostorách, na základě registrace. Z výpisu obchodního rejstříku nejsnáze zjistíme, zdali pro konkrétní

adresu

je

uvedena

konkrétní

prodejna/lékárna,

kde

probíhá distribuce, anebo výdej léčiv. Z hlediska zabezpečeno vzděláním)

povolovacího

personálně i

technicky

režimu

(způsobilými vůbec

jako

pak

místo

osobami předpoklad

musí

být

s patřičným pro

udělení

registrace konkrétní lékárny jako provozovny, či místa výdeje léků.


8.



Z hlediska označování je nutno ctít dále předpis české lékárnické komory105, kterým je Řád české lékárnické komory pro označování lékáren. Pro místo lékárny proto plynou tyto podmínky: 1.

nápisem

„lékárna“

a

případně

názvem

uvedeným

v

osvědčení (název nesmí ani skrytým způsobem obsahovat název

farmaceutických

zdravotních fyzických

výrobců,

pojišťoven osob,

a

které

dalších

se

distributorů, právnických

podílejí

na

a

výrobě,

distribuci, propagaci a financování léčiv, prostředků zdravotnické techniky a dalšího sortimentu lékáren), resp. vlastním logem 2.

znakem

schváleným

komorou

(jeho

užívání

je

držiteli

osvědčení propůjčeno), 3.

titulem, jménem, a příjmením provozovatele

4.

titulem, jménem a příjmením lékárníka nebo odborného zástupce, názvem a adresou provozovatele, není-li jím osoba oprávněná k poskytování lékárenské péče (velikost tohoto označení může být maximálně velikosti 300 x 500 mm),

5.

otevírací dobou lékárny,

6.

zřetelným označením, zda lékárna vykonává pohotovostní službu

nebo

adresou

nejbližší

lékárny/lékáren

s

pohotovostní službou, 7.

případné cizojazyčné označení lékárny je možné, nesmí však být označením hlavním.

Z hlediska

veterinárních

přípravků,

se

vztahují

stejná

omezení, jelikož zákon pojímá léčiva obecně a pouze specificky upravuje

veterinární

k veterinárním

lékařům

léčivé a

přípravky

k jejich

avšak

interním

to

ve

vztahu

omezením

Komorou veterinárních lékařů.

105

http://www.lekarnici.cz/download/povinne-info/H09.HTM citováno dne

20.8.2008


daným

8.


8.5. Propagace – syntetická část.

8.4.5. Ostatní omezení místa prodeje

Mimo

výše

uvedená

omezení

je

třeba

zmínit

normativní

omezení kodexu reklamy ve školství, který stanoví, že: „Jakékoliv propagační působení ve školách všech stupňů a druhů podléhá souhlasu vedoucího představitele školy.“106

Existují samozřejmě ještě další omezení daná technickou způsobilostí

prodeje

určitých

komodit,

či

služeb

z hlediska

veřejného práva (např. technické požadavky na prodej pohonných hmot,

či

hygienické

požadavky

na

místo

poskytování

služeb

kadeřnictví) avšak tato omezení nespadají svým předmětem do regulace potřebné z hlediska propagace.


V této části interdisciplinární syntézy sloučíme výsledky analytické části z hlediska marketingu a práva se zaměřením primárně na významové odlišnosti jednotlivých pojmů užívaných v obou disciplínách a poukážeme na odlišné a společné znaky s tím,

že

vymezíme

zároveň

limity,

kterými

jsou

jednotlivé

propagační nástroje (komunikačního mixu) omezeny.

8.5.1. Reklama 8.5.1.1. Terminologický posun

V této části pro účely směru, který chci objasnit, použiji zcela

106

jiný

pojem,

na

kterém

demonstruji

odlišnost

http://www.rpr.cz/download/rpr/kodex.doc, citováno dne 20.8.2008


chápání

8.



obsahu jednoho a téhož pojmu v různých oblastech a použiji oblíbené slovíčko „firma“ Firma v českém právním prostředí z 90% je pojímána jako subjekt a 90% veřejnosti není schopno odlišit pojem firma a společnost.

Dokonce

i

od

kapacit

na

akademické

půdě

se

dozvíte, že pojem firma je obecný a není nikde upraven. Ovšem, jedná

se

o osobu

s neprávnickým

vzděláním,

ale

i

právníci

přesto, že cítí nesprávnost použití tohoto termínu, používají slovo firma pro společnost, (nebo dokonce pro podnik). Jako právníci

si

ale

přestaneme

rozumět

s ekonomy

a

manažery

v momentu, kdy nám oznámí, že prodávají „firmu“. Právníci to pochopí tak, že společnost s prodejem podniku prodá i firmu (označení)

a

sama

kupříkladu

použije

zisk

k likvidaci

a

společnosti. Firma je tedy pojem, který se váže k označení podnikatele a nejde o subjekt. V praxi

pak

v momentu,

kdy

finančního

úřadu

advokáti klientu o

tom,

velmi dojde že

úspěšně platební

Firma

ABC,

hájí výměr s.r.o

své

klienty

třebas je

od

povinna

zaplatit částku. Není nic jednoduššího než podat odvolání finančnímu úřadu se slovy, že „firma“ není subjekt a tedy rozhodnutí postrádá povinného k platbě. Soudní judikatura je v tomto případě jednoznačná, zkrátka nelze „firmě“ ukládat práva a povinnosti a také firma není způsobilá na sebe práva a povinnosti brát. Tuto analogii jsem použil

v opačném

gardu

pro

navození

problematiky


vzhledem

8.



k pojmu

reklama,

který

naopak

právníci

dle

mého

názoru

nesprávně používají.107 A. Reklama z marketingového hlediska Reklamu chápeme tedy jako „…placenou, neosobní komunikaci prostřednictvím

různých

médií,

zadávanou

realizovanou

či

podnikatelskými subjekty, neziskovými organizacemi či osobami, které

jsou

identifikovatelné

v reklamním

sdělení

a

jejichž

cílem je přesvědčit členy zvláštní skupiny příjemců sdělení, cílovou skupinu.“108 Nebo

také,

že:

„…reklama

je

placená

neosobní

forma

prezentace produktů a ve své podstatě představuje vždy účelové a

jednosměrné

stávajícími

sdělení,

i

prostřednictvím

kterým

potenciálními různých

firma

komunikuje

zákazníky,

sdělovacích

a

se

to

svými obvykle

prostředků

(médií).

Zvláštním znakem reklamy je neuvěřitelně intenzivní schopnost ovlivňovat nákupní chování a rozhodování velkého počtu lidí ve velmi krátkém časovém úseku a v široké geografické oblasti. Hlavním

cílem

spotřebitele,

aby

všech si

reklamních určitý

produkt

sdělení zakoupil

je a

přesvědčit aby

mu

dal

přednost před nabídkou konkurentů.“109 Shrneme-li shora definované znaky, pak lze konstatovat, že marketingová disciplína chápe pojem reklama jako 1.

107

Jednosměrnou

Zachveja, M.: Rozumíme si?. In Zborník I. mezinárodné vedecké

konferencie mladých vedeckých pracovníkov a doktorandov Mladá veda 2004, Aktivovanie zdrojov trvalo udržatel'ného rozvoja národného hospodárstva v Slovenskej republike a v krajinách EÚ. 1. vyd. Nitra: 2004, s. 248-252. 108

Nagyová, J.: Marketingová komunikace není pouze reklama. VOX, Praha

1999, str. 27 109


2003, str. 156


8.



2.

Neosobní

3.

Přenášenou skrze média

B. Reklama z pohledu právního Reklama

z pohledu

právního

není

„omezena“

formou

a

zákonodárce úmyslně vylučuje kategorizační limity. Zákon č.40/1995 Sb. o regulaci reklamy definuje reklamu takto: „Reklamou

se

rozumí

oznámení,

předvedení

či

jiná


zboží,

výstavby,

pronájmu

nebo

prodeje

nemovitostí,

prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, pokud není dále stanoveno jinak.“ Je

zcela

zřejmé,

že

interdisciplinárně

se

reklama

a

reklama vzájemně neslučují.

8.5.1.2. Závěry

vyplývající

terminologického

posunu

pojmu reklama

Pro účely syntetické části proto musíme učinit tyto dílčí závěry ve vztahu k reklamě: 1.

2.

Reklama

je

pojatý,

nežli reklama z hlediska právního.

Regulativní

pojem

omezení

z marketingového

reklamy

hlediska

z hlediska

úžeji

marketingu

musíme použít i na ostatní propagační nástroje, kterými jsou zejména • Podpora prodeje • Direct marketing • Public relations • Osobní prodej


8.



8.5.1.3. Normativní omezení dopadající na reklamu

Z hlediska normativních omezení, která jsme rozebírali postupně v analytické části, je třeba shrnout tyto závěry: 1.

Reklama

je

jednou

z nejvíce

regulovaných

oblastí

společenského systému. 2.

Reklama

je

regulována

právními

i

mimoprávními

normativními systémy, kterými jsou zejména • Veřejné právo • Soukromé právo • Samoregulativní normativní systémy (Rada pro reklamu) • Interní

samoregulativní

systémy

(firemní

etické

kodexy) 3.

Nejdůležitějšími předpisy jsou • Z hlediska veřejného práva: •

Zákon

č.

40/1995

Sb.

o

regulaci

reklamy •

Zákon č. 213/2001 Sb. o provozování rozhlasového a televizního vysílání

•

Trestní zákon č. 140/1961 Sb.

•

Přestupkový zákon č. 200/1990 Sb.

•

Zákon

č.

634/1992

Sb.

o

ochraně

spotřebitele •

Zákon č. 189/2004 Sb. o kolektivním investování

•

Zákon

č.

101/2000

Sb.

o

ochraně

osobních údajů •

Zákon č. 110/1997 Sb. o potravinách a tabákových výrobcích

•

Zákon č. 379/2005 Sb., o opatřeních k

ochraně

před


škodami

působenými

8.



tabákovými

výrobky,

alkoholem

a

jinými návykovými látkami a o změně souvisejících zákonů. •

Zákon č. 378/2007

Sb.

o

léčivech •

Zákon č. 167/1998 Sb., o návykových látkách

• Z hlediska soukromého práva: •

Obchodní

zákoník

v ustanoveních

č.

§41

a

513/1991

Sb.

následujících

upravujících nekalou soutěž. •

Občanský

zákoník

v ustanoveních

§9

č. a

40/1964

Sb.

následujících

upravujících ochranu osobnosti •

Zákon č. 441/2003 Sb. o ochranných známkách

8.5.1.4. Normativní

omezení

dopadající

na

podporu

prodeje

S terminologickým

posunem

reklamy

lze

konstatovat,

že

normativní omezení dopadají i na podporu prodeje, což vychází zejména z dikce zákona o regulaci reklamy, který říká, že: „Reklamou

se

rozumí

oznámení,

předvedení

či

jiná


zboží,

výstavby,

pronájmu

nebo

prodeje

nemovitostí,

prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, pokud není dále stanoveno jinak.“


8.



Je zřejmé, že pro účely zákona není rozhodující forma propagace a zákon si pojem reklama zavedl i pro oblast, kterou v marketingu nazýváme „podporou prodeje“. Lze proto bez zjednodušování konstatovat, a učinit závěr, že na podporu prodeje se vztahují veškerá omezení, která se vztahují na reklamu. Dodávám

však,

prostředky

budou

skutečnost,

že

že

omezení

z povahy

podpora

kladená

věci

prodeje

na

média,

vyloučena

z hlediska

resp.

s ohledem

svých

na

formálních

znaků nevyužívá média (bez újmy na obecnosti). Pro zpřesnění uveďme příklady limitace podpory prodeje, a to

takové,

které

zákon

označuje

nesprávně

za

zakázanou

jevem

v oblasti

reklamu.

A. Sampling. Sampling

(vzorek

zdarma)

je

častým

kosmetiky, avšak zcela vyloučen je u tabákových výrobků, léčiv na

předpis,

humánních

léčivých

přípravků

pro

veřejnost,

z povahy věci je dále vyloučen sampling u zbraní, střeliva a léčiv, služby hrazené z veřejného zdravotního pojištění.

B. Kupony V souvislosti s kupony jsou vyloučeny produkty jako tabák, léčiva, zbraně a střelivo, prozatím je tento způsob vyloučen z povahy

věci

u

služeb

zdravotnictví,

které

jsou

hrazeny

z veřejného zdravotního pojištění, stejně tak u léčiv.

C. Prémie Prémie je v tomto případě regulována obecnými požadavky na reklamu

a

z povahy

věci

nesmí

být

v rozporu

s předešlými

omezeními na podporu prodeje resp. reklamu z povahy zákona. Ve zdravotnictví je problematickým schématem „prémie“ pro lékaře neboť jsou prémiováni za „preskripci“ léků pacientům, čili za odběry od farmaceutických firem. strana 162 (z celkem 184)

8.



Takové chování je pod dohledem SÚKLu (státního ústavu pro kontrolu léčiv).

D. Odměny za věrnost Problematické prvky odměny za věrnost se promítají zejména do oblasti zdravotnictví, kdy lékaři jsou motivováni odměnami, přičemž

takové

chování

je

zakázáno

a

je

opět

pod

dohledem

SÚKLu. Specifickým rozhodnutím SÚKLu je pak udělení pokuty SÚKLem za

„dar

nepatrné

hodnoty“

který

nesouvisel

s lékařskou

činností. Principiálně šlo o dar fotoaparátu drobné hodnoty lékaři,

který

přípustný

je,

avšak

nesouvisí

jakkoliv

s lékařskou činností a proto je takový dar nepřípustný.

E. Soutěže a výherní loterie Zejména

zákon

na

ochranu

spotřebitele

v kombinaci

se

zákonem o loteriích a jiných podobných hrách reguluje ochranu spotřebitele, který je vystaven nepřehlednému tlaku loterií, které ve skutečnosti nemusí být pro spotřebitele výhodné. Výslovný

zákaz

pak

se

týká

zejména

zdravotnictví

v souvislosti s humánními léčivými přípravky. V každém případě ve smyslu §1 odst. 4 zákona 202/1990 Sb. je přesně vymezena definice spotřebitelské loterie, která vždy podléhá přísným regulím dle loterijního zákona. Spotřebitelské soutěže se smějí pořádat, jestliže splňují tyto podmínky: 1.

Cenou nesmí být peníze, ale pouze nepeněžní plnění na zboží nebo služby

2.

Souhrn výher nesmí přesáhnout v roce 200.000,- Kč

3.

Hodnota jednotlivé výhry je do 20.000,- Kč

4.

Pořádání je třeba oznámit finančnímu úřadu

V ostatních případech je třeba na loterii nahlížet přes zákonné

podmínky

pro

provozování

loterie

a

je

zapotřebí

povolení příslušného orgánu podle typu loterie či soutěže. strana 163 (z celkem 184)

8.



Jiné

soutěže

upraveny

jsou

(vědomostní

problematické, soutěže)

a

jelikož

jejich

nejsou

přímo

uplatnění

nelze

doporučit, jelikož nelze vyloučit jejich pořádání v rozporu se zákonem,

který

ze

své

kogentní

povahy

jiné

soutěže

nepřipouští. V tomto směru se obdobně vyjadřuje i Winter ve své publikaci, kde přímo říká: „Jakkoliv

je

pokyn

(Ministerstva

financí

pozn.

aut)

v tomto směru jasný, o čemž není pochyb, je dobré nezapomínat, že pokyn není zákon, a může se den ze dne změnit, anebo může dokonce

přijít

jiný

státní

orgán

a

říci:

nás

nezajímá, vaše akce je prostě ilegální loterie!“

nějaký

pokyn

110

F. Veletrhy Veletrhy povinnostmi Policie

jsou

omezeny

registračního dle

ČR

zákona

a

kupř.

u

charakteru prováděcích

zbraní u

a

střeliva

příslušných

předpisů

o

orgánů

zbraních

a

střelivu.

G. Rabaty V návaznosti na omezení prémií, je speciální zvláštnost existence

tzv.

„pozitivních

listů“

ve

zdravotnictví,

kdy

lékaři jsou motivováni k předepisování určitých druhů léků od určitých

farmaceutických

firem

a

k plnění

určitých

objemů

s cílem dosažení určitých rabatů. Zvláštní pozornost je třeba věnovat obecným slevám, resp. jejich způsobu uveřejnění. V marketingových publikacích bývají často

zveřejňovány

neodpovídají

příklady

ustanovení

§2b

slev,

bohužel

odst.

2

vyobrazené

zákona

40/1995

slevy Sb.

o

regulaci reklamy111, jelikož jde zvláštní nabídku, která musí obsahovat časové omezení.

110

Winter, F.: Právo a reklama v Praxi, Praha, Linde 2007, str. 184

111

Např. Foret, M.: Marketingová komunikace, Brno, Computerpress, 2003,

obrázky na str. 196-198.


8.



Stejně tak, pokud jde o podporu prodeje typu Likvidace, nebo

Bankrot,

nabídka

musí

časově

být

dle

omezena,

zákona

navíc

jde

o

regulaci

reklamy

o

klamavou

praktiku

tato dle

zákona o ochraně spotřebitele112.

8.5.1.5. Normativní omezení public relations

S terminologickým

posunem

reklamy

lze

konstatovat,

že

normativní omezení dopadají i na public relations, což vychází zejména z dikce zákona o regulaci reklamy, který říká, že: „Reklamou

se

rozumí

oznámení,

předvedení

či

jiná


zboží,

výstavby,

pronájmu

nebo

prodeje

nemovitostí,

prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, pokud není dále stanoveno jinak.“ Opět nelze než konstatovat, že PR je regulováno normami regulujícími

reklamu,

jelikož

zákonodárce

vymezil

reklamu

velmi široce, tak aby dosáhla i na ostatní propagační nástroje marketingu. Problematika publicity naráží na některá komoditní odvětví a to zejména citované komodity jako je tabák, alkohol, humánní léčivé přípravky.

A. Autority Velice citlivý je problém PR ve zdravotnictví a zejména v autoritách propagujících určitou oblast služeb či výrobků.

112

Obchodní praktiky jsou vždy považovány za klamavé, pokud podnikatel

učiní nepravdivé prohlášení, že zamýšlí ukončit svoji činnost nebo že přemísťuje provozovnu


8.



Z hlediska regulaci

zákon

reklamy

přičemž

velmi

a

se

tenká

o

lécích

nesmí

v kombinaci

využívat

hranice

je

se

autorit

mezi

zákonem

o

k propagaci,

klinickou

studií

a

případným odborným článkem na určitý lék a zakázanou propagací určitého

léku.

Proto

jsou

klinické

studie

velmi

precizně

upraveny a stejně tak jsou přísná měřítka kladeny na lékaře, kteří svými vědeckými publikacemi mohou výrazně ovlivnit tržní úspěšnost určitého humánního léčivého přípravku. Ostatní

publicita,

typu

Vědecké

kongresy,

Sponzorování

sportovních a kulturně společenských akcí je pod omezeními, které se týkají reklam.

8.5.1.6. Normativní omezení osobního prodeje

Z hlediska

„reklamy“

v právním

smyslu

je

osobní

prodej

pouze „formou“ propagace, a zákon v tomto případě nerozeznává limity, které se specificky vztahují na osobní prodej. Ze

specifik

osobního

prodeje

lze

upozornit

zejména

na

právní úpravu spotřebitelských smluv, které upravuje Občanský zákoník, neboť zpravidla u obchodů, které se týkají schématu B2C čili business to customer je problém s následnými právy na reklamaci zboží a služeb. Spotřebitel

je

tím

pádem

chráněn

zejména

následujícími

instituty soukromého práva. Byla-li

spotřebitelská

smlouva

uzavřena

mimo

prostory

obvyklé k podnikání dodavatele nebo nemá-li dodavatel žádné stálé místo k podnikání, může spotřebitel od smlouvy písemně odstoupit do 14 dnů od jejího uzavření; nedošlo-li dosud ke splnění dodávky zboží či služeb dodavatelem, může od smlouvy odstoupit

bez

uvedení

důvodů

a

bez

jakékoliv

měsíce.


sankce

do

1

8.



To neplatí ohledně smluv, u nichž si spotřebitel výslovně sjednal návštěvu dodavatele za účelem objednávky. Dodavatel je zároveň povinen vrátit spotřebiteli zaplacené finanční částky do 30 dnů od odstoupení od smlouvy.113 Z praxe bezzubým,

lze

zdůraznit,

v případě,

kdy

že

toto

ustanovení

spotřebitel

se

nevědomky

stává

podepíše

smlouvu, která obsahuje klauzuli, že: „Spotřebitel si výslovně sjednal návštěvu dodavatele za účelem objednávky“ Proto kupříkladu implicitně

je

třeba

zvláště

realitních vkládají

do

upozornit

kanceláří, smluv,

právě

na

„nekalé“

které

tuto

proto,

aby

praktiky klauzuli

se

přísným

podmínkám týkajícím se rezervačních smluv vyhnuly.

8.5.1.7. Normativní omezení direct marketingu

Normativní omezení direct marketingu lze nejlépe ztotožnit s pojmem

„nevyžádaná

reklama“

jelikož

z povahy

instrumentu

direct marketingu jde o cílenou reklamu na adresáta. V prvé řadě jde o normativní omezení z pohledu zákona o regulaci

reklamy,

jak

bylo

podrobně

rozebíráno

v analytické

části. Zejména jde o paušální zákaz direct marketingu, který 1.

vede k výdajům adresáta

2.

obtěžuje

„je výdajům

zakázáno adresáta

šíření nebo

nevyžádané

pokud

reklamy,

adresáta

pokud

obtěžuje;

na

vede

k

šíření

reklamy elektronickými prostředky a jeho omezení se vztahuje zvláštní právní předpis, 5a) za reklamu, která obtěžuje, se považuje

reklama

směřující

ke

konkrétnímu

adresátovi

za

podmínky, že adresát dal předem jasně a srozumitelně najevo, že si nepřeje, aby vůči němu byla nevyžádaná reklama šířena“

113

Ustanovení § 57 občanského zákoníku


8.



Z pohledu antispamového zákona se musí jednat o porušení OPT

IN

systému

nebo

o

porušení

soft

OPT

IN

systému.

U

elektronického direct marketingu tedy: 1.

Nelze zasílat adresně jakýkoliv propagační materiál, pokud si odesílatel nevyžádal souhlas

2.

Lze

zasílat

adresátovi,

v rozumné pokud

míře

uvedl

propagační

elektronickou

materiál

adresu

jako

kontaktní údaj a dodavatel s tímto adresátem komunikuje o

výrobcích,

službách

a

zvláštních

nabídkách

v souvislosti s jejich obchodním vztahem 3.

Odesílatel musí jednoznačně uvést identifikaci subjektu odesílatele

4.

Nepovažuje se za nevyžádanou poštu odkaz na umístění samotného propagačního materiálu.

Z hlediska obecných ostatních zásad direct marketingu lze konstatovat,

že

o

nevyžádanou

marketér

spotřebitele

zejména

v agresivních

reklamu

k součinnosti

(o

marketingových

půjde

tam,

takové

kde

delikty

praktikách

nutí půjde

podomních

prodejců). Vyloučen je podomní obchod tam, kde si obyvatelé podomní prodej výslovně v budově nepřejí a zřetelně umístěnou tabulí ve vchodu to dají najevo. Stejné pravidlo lze uplatnit na marketingové letáky, kdy není přípustné, aby takové letáky byly doručovány do schránek, které jsou zřetelně označeny „REKLAMU NE!“ či jiným označením obdobného

významu,

ze

kterého

plyne,

že

adresát

s doručováním reklamních letáků do této schránky.


nesouhlasí

9.

Závěr

9.1. Naplnění cílů a dodržení metodiky práce

9. Závěr V úvodu

je

uvedeno,

že

autor

je

postižen

deformací

„testování propagace na nezávadnost“. V této chvíli si však musíme

položit

testování

na

otázku,

nakolik

nezávadnost

by

společenského v momentu,

života

kdy

jde

mnoha

o

deformaci,

subjektům

ulehčilo

situaci,

závadné

propagace

vlivem

protože

každodenního

která

nastává

dochází

k újmám

spotřebitelů či prodejců.

9.1. Naplnění cílů a dodržení metodiky práce

Domnívám se, že tato práce splnila vytčený cíl, neboť v rámci kapitoly 4. Definice reklamy a její vztah k Marketingu jsem

v rámci

rozčlenil

subkapitol

jednotlivé

za

prvky

použití

a)

analytických

marketingového

metod

mixu

a

b)

podrobně jsem rozčlenil prvky komunikačního mixu. V rámci

kapitol

5-7

byly

podrobně

rozklíčovány

dopady

jednotlivých regulativních systémů (kapitola 6), zejména práva a

byla

provedena

analýza

regulativních

omezení

na

případné

komodity (kapitoly 7.1.5. až 7.1.12). Metody

komparace

byly

regulace

reklamy

veřejnoprávní použití

komparace

právní

použity

zejména

(kapitola

úpravy

jiných

7.),

v oblasti kde

států

byl

za

prokazován

zejména terminologický posun reklamy a propagace napříč státy EU

zejména

pak

konstatováno, směrnicemi

EU,

Polska

že

a

odlišný

které

jsou

Slovenské pojem

republiky,

vnímání

v jednotlivých

transponovány do národního právního řádu.


nicméně

reklamy členských

je

bylo dán

státech

9.

Závěr

9.2. Shrnutí dílčích závěrů

Syntetická část se pak věnuje zejména vymezené struktuře marketingu: 1.

produkt – výrobek

(Product)

2.

prodejní cena

(Price)

3.

prodejní místo

(Place)

4.

propagace -

(Promotion)

komunikace

a. reklama, b. podpora prodeje, c. public relations, d. osobní prodej, e. direct marketing. Tato struktura byla vymezena v kapitole 4. a syntetické závěry jsou důsledně v této struktuře implementovány kapitole 8.,

kde

resp.

jsou

sloučeny

komunikačního

popsané

mixu

a

nástroje

získané

marketingového

poznatky

mixu

z analytické

části.


V rámci formulovány

jednotlivých jednotlivé

subkapitol

dílčí

syntetické

závěry,

které

lze

části

byly

pro

účely

prokázání naplnění cíle práce shrnout následovně.

9.2.1. Naplnění primárního cíle - postižení pojmového rozdílu reklamy

Pakliže

základní

premisou

práce

bylo,

že

reklama

jako

pojem v právním slova smyslu jde nad rámec reklamy jako pojmu v marketingovém zákonodárce

slova

smyslu,

v jednotlivých

je

právních

nutno předpisech


zdůraznit, na

rozdíl

že od

9.

Závěr


marketingu

jako

vědní

disciplíny

nelimituje

reklamu

„formou

propagace“

1.

Reklama

je

pojem

z marketingového

hlediska

úžeji

pojatý, nežli pojem reklama z hlediska právního. 2.

Reklama z hlediska práva je pojem zahrnující všechny oblasti propagace.

Za použití metody právní argumentace a maiori ad minus a za

použití

současného

implikovat,

že

je-li

extenzivního

reklama

výkladu

z hlediska

práva

je

nutno

odpovídající

pojem pojmu propagace, potom platí že:

3.

Regulativní

omezení

reklamy

z hlediska

marketingu

musíme použít i na ostatní propagační nástroje, kterými jsou • Podpora prodeje • Direct marketing • Public relations • Osobní prodej 4.

Právo

obsahuje

marketingového Distribuce

regulativní mixu,

(resp.

omezení

avšak

prodejní

i

prvky: místo)

dalších Produkt,

pod

pojem

prvků Cena,

reklama

z hlediska práva nedopadají.

Pro účely závěrů této práce shrňme nejpodstatnější závěry regulativních

omezení

jednotlivých

oblastí

mixu.


marketingového

9.

Závěr

9.3. Naplnění sekundárního cíle – kategorizace regulativních omezení

9.3. Naplnění sekundárního cíle – kategorizace regulativních omezení 9.3.1. Produkt

Pokud jde o produkt, pak z provedené analýzy vyplývá, že český právní řád rozeznává 1.

Generální zákaz produktu (drogy, nájemná vražda)

2.

Velmi vysoké restrikce produktu (zbraně, střelivo)

3.

Vyšší restrikce produktu (léčiva, zdravotnictví)

4.

Běžné restrikce produktu

Přičemž bližší obsahová náplň a popis této kategorizace je vymezen v kapitole 8.2. Z hlediska

primárního

cíle

lze

konstatovat,

že

Produkt

není pokryt pojmem reklama z hlediska práva.

9.3.2. Cena

V rámci ceny lze konstatovat, že jde o nejméně přehlednou úpravu

cenových

omezení

a

cenové

regulace.

Cenová

regulace

samotná má několik způsobů stanovení výše, resp. korekce ceny a to a) Určitá cena b) Minimální cena c) Maximální cena d) Minimální i maximální cena současně tzv. cenové pásmo

Z hlediska teritoriality v ČR by návrh cenové politiky měl zkoumat, zdali navíc a) Obec nebo, b) Kraj Neprovedl případnou korekci maximálních, minimálních či pásmových cen nad rámec cenové regulace jiného orgánu. strana 172 (z celkem 184)

9.

Závěr


Z hlediska primárního cíle práce lze konstatovat, že Cena není pokryta pojmem reklama z hlediska práva.

9.3.3. Místo

Z hlediska místa prodeje, resp. distribuce a jejích kanálů je podstatné, že tato restrikce je výrazně vymezena a) komoditami a jejich omezením neboť

komodity

typu

tabák

a

alkohol

mají

specifická

omezení co do místa prodeje a zároveň distribučních kanálů. Specifickým

produktem

s vysokou

mírou

regulace

jsou

léky,

které mají omezení hned několik a to a) omezení osob, kterým je možno léky prodat b) způsob

prodeje

léků

pouze

v lékárnách

pod

dohledem

státu a zájmové komory c) přísná omezení na distribuci a osoby nakládající s léky d) přísná které

omezení musí

kladená

splňovat

na

samotné

procedurální

vlastní postupy

produkty, uvedení

na

trh. Z hlediska primárního cíle práce lze konstatovat, že Cena není pokryta pojmem reklama z hlediska práva.

9.3.4. Propagace 9.3.4.1. Reklama

Normativní omezení reklamy bylo samotným cílem této práce, a proto její nejpodstatnější zjištění je konstatováno v úvodu kapitoly 9.2.


9.

Závěr


9.3.4.2. Podpora prodeje

Z hlediska

metodiky

byly

v kapitole

4.2.2.

definovány

jednotlivé nástroje podpory prodeje a v kapitole 8.5.1.6. jsou důsledně

sloučeny

jednotlivé

nástroje

podpory

prodeje

s regulativními omezeními. Za nejpodstatnější omezení pak považujme zejména a) Požadavek

zákona

o

ochraně

spotřebitele

na

precizní

identifikaci časového omezení tzv. zvláštních nabídek (tzv. výprodeje bez konce) b) Zákaz samplingu tabáku a velmi vysoké omezení samplingu u léků c) Vyloučení

odměn

za

věrnost

–

dárků

lékařům,

byť

nepatrné hodnoty, které nesouvisejí s předmětem jejich zdravotnické činnosti d) Důsledná regulace spotřebitelských soutěží, s rizikem postihů za „ilegální loterie“.

9.3.4.3. Public relations

Z oblasti public relations lze vyzdvihnout zejména omezení užití autorit a to specificky v oblasti zdravotnictví přičemž velmi

tenká

hranice

je

mezi

závěry

publikované

na

základě

klinické studie (složitého a časově náročného testování léku) a

případným

odborným

článkem

na

určitý

propagací určitého léku.

9.3.4.4. Osobní prodej


lék

a

zakázanou

9.

Závěr


V oblasti osobního prodeje se prolínají omezení vztažená na reklamu ze zákona, zvláště pak zákon o ochraně spotřebitele a regulaci reklamy klade na osobní prodej stejné nároky jako na reklamu. Složitá konkrétní

otázka

prodejce

je

v oblasti

dopustil

prokazování,

porušení

a

proto

zdali

se

zákonodárce

přidává soukromoprávní instrument ochrany spotřebitele, kterým je úprava spotřebitelských smluv v občanském zákoníku. Za významný prvek ochrany a zároveň regulace je možnost zákazníka

si

uskutečněný

odstoupit

od

smlouvy,

obchod

pokud

byl

„rozmyslet“ obchod

a

případně

uskutečněn

mimo

prodejnu.

9.3.4.5. Direct marketing

Způsoby realizace direct marketing vedou k závěru, že díky převisu nabídky vnímají zákazníci direct marketing negativně, jako něco co zákazníky „obtěžuje“. S ohledem nástrojům takovou

na

direct

reklamu,

menší

odolnost

marketingu, která

lidi

a

asertivitu

zákonodárce obtěžuje,

lidí

reguluje

nebo

vede

vůči

zejména k výdajům

adresáta. Specifika

direct

marketingu

pak

upravuje

antispamový

zákon, který přináší důslednou implementaci opt-in mechanismu, který

předpokládá

zákaz

direct

marketingu

souhlasu adresáta.


bez

předchozího

9.

Závěr

9.4. Test nezávadnosti propagace v praxi

9.4. Test nezávadnosti propagace v praxi

Závěrem si dovolím citát z přebalu knihy Filipa Wintera, který stručně a zábavnou formou demonstruje příklad porušení regulativního omezení: „Zaručeně114

nejlepší

nakladatelství

v ČR

vydává

nejoriginálnější knihu nejpovolanějšího115 autora. Kniha umožňuje citovat text116 – to jiná nakladatelství prostě neumí! První zákazníky117 navíc slosujeme o tisícikorunu.118 A kdo přivede dalšího kupujícího, dostane dárek!119“

114

Pojem „zaručený“, použitý bez upřesnění obsahu je v rozporu s §8 odst. 4

zákona č. 634/1992 Sb. o ochraně spotřebitele 115

Klamavá reklama v rozporu § 45 zákona č. 513/1991 Sb. obchodního

zákoníku 116

Nekalá obchodní praktika – jde o uvádění práv, které vyplývají ze

zákona, avšak jsou označeny jako přednosti – příloha č. 1 písm i) zákona č. 634/1992 Sb. o ochraně spotřebitele 117

Zvláštní nabídka bez uvedení doby, do kdy trvá v rozporu s ustanovením §

2b odst. 2 zákona č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy 118

Zakázaná spotřebitelská loterie v rozporu s ustanovením §1 odst. 4

zákona č. 202/1990 Sb. o loteriích a jiných podobných hrách 119

Nekalá obchodní praktika, propaguje program, ve kterém odměna pro

spotřebitele závisí především na získání dalších spotřebitelů do programu příloha č. 1 písm i) zákona č. 634/1992 Sb. o ochraně spotřebitele


10.

English Summary

10. English Summary During

my

activities

as

a

postgraduate

student

and

practice as an attorney-at-law I have focused, among others, on the interdisciplinary disproportion arising from different perception of concepts within the terminology of individual branches of social sciences. The

research

was

originally

focused

on

the

interdisciplinary concept Firm from the point of view of law and

other

scientific

disciplines.

It,

however,

remained

questionable whether the benefit of examination of the given problem would have a value other that descriptive in the sense that such examination would only describe the actual legal state. With

regards

to

a

closer

orientation

on

consumer

protection in the course of the research, a phenomenon that deserves no less important part of attention was chosen. The question of penetration and links of marketing and law is

addressed

whereof

to

Filip

by

a

Winter

few

authors,

who

in

particular

outlines

the

lawyers,

advertisement

restrictions in the Czech law, is a dominant author in this field. Filip Winter’s idea was used as the basis of this thesis; the aim of the work was, however, the collocation propagation instruments

categorization

and

assigning

of

normative

limitations to such instruments. The

individual

marketing

instruments

actually

do

not

conceptually correspond to their legal definition and the aim of this work was assigning of limitations to, in particular, communication

mix

instruments

and

examination

(analysis)

which limitations apply to individual instruments.


of

10.

English Summary The basic premise of this work was then a statement that

normative

limitations

of

advertising

apply

also

to

other

promotional instruments. In my thesis I try to prove piece by piece that, at first, the concept of “advertisement” has a different conceptual meaning in law and a different conceptual meaning in marketing; simultaneously I try in my thesis to demonstrate

that

promotional

instruments

fall

under

the

regulative restrictions of advertising although they are not advertising. Finally, the effect of my work should also be a systematic ordination of regulative restrictions in dependence on

the

initial

categorization

of

marketing

promotional

instruments. In case we want to set out a system of rules which we should adhere to, we cannot proceed merely from a mechanical sum of categories of marketing promotional instruments and, eventually, from the system of valid norms and do a mechanical summation,

as

the

aggregation

of

both

would

not

bring

any

results. Advertising from the marketing point of view can be thus understood as a “paid, impersonal communication via different media, ordered or realized by entrepreneurs, non-profit-making organizations

or

entities

who

are

identifiable

in

the

promotional message and the goal of whom is to persuade the members

of

a

special

group

of

the

message

recipients,

the

target group.” Advertising is a concept interpreted more narrowly from the marketing point of view than advertising from the legal point of view. Regulative restrictions of advertising from the point

of

view

promotional promotion,

of

marketing

instruments direct

must

be

comprising,

marketing,

public

applied in

to

other

particular

sale

relations

sale.


also

and

personal

10.

English Summary It is obvious that for the purpose of law the form of

promotion

is

not

decisive

and

the

law

has

introduced

the

concept advertising also to the area which in marketing is called the communication mix. Primarily, I thus analyze the individual fundaments in the analytic part of the thesis, i.e. I denominate for the purpose of this work concepts which I will later work with and I set out

the

syllabus

of

the

synthesis

by

the

description

of

marketing instruments. In the analytic legal part I thoroughly try, by means of examples or case law and decisions of authorities, to explain the

institutes

(instruments)

of

law

for

limitation

and

regulation of promotional instruments. In

the

question

synthetic

whether

successfully

part

the

I,

at

premise

proven,

namely

first, of

thus

this

whether

answer

work

to

has

advertising

a

been

has

a

different meaning in the discipline of law and the discipline of

marketing.

dependence regulatory

Depending

of

other

on

this

assessment

promotional

limitations,

in

I

point

instruments

particular

I

try

to

at

and

the

their

prove

the

premise that, although the “normative promotional instruments” are delimited by law, they nevertheless apply also to other instruments. The conclusions thus prefer schematic division pursuant to the

marketing

instruments

are

discipline supplemented

and

individual

in

the

promotional

synthetic

part

with

regulative instruments partly pursuant to the general nature of

the

institute

or,

as

the

case

may

be,

the

regulative

instruments are specified pursuant to commodities or services which

are

regulated

by

legal

or

other

norms

to

a

greater

extent than other commodities or services, in particular it concerns

sensitive

areas

of

tobacco,

alcohol

and

pharmaceuticals promotion or, as the case may be advertising


10.

English Summary

aimed on children, juveniles or patients within the meaning of promotion in health care service. Let’s conclude that, in practice, infringement of norms regulating

promotion

can

be

encountered

very

often,

among

others due to the fact that such infringement follows from ignorance

of

legal

regulation

which,

unfortunately,

is

a

confusing jumble of norms and implementing regulations which do not connect to each other. I believe that this thesis will be useful in methodology of legal regulation of promotional instruments and may become, among

others,

a

guidance

for

consideration

of

limits

of

promotion during the mere creation of promotional politics and marketing.


11.

Seznam pramenů.

11. Seznam pramenů. monografie-články

[1]

Bröstl, A.: Dejiny právneho a politického myslenia. Košice 1991

[2]

Eliáš, K.: in Kol. aut.: Kurs obchodního práva – Soutěžní právo, Praha Beck 2002, ISBN:80-717-9357-4

[3]

Engliš, K.: Hospodářské soustavy. Praha Všehrd 1946

[4]

Filip, J.: Ústavní právo 1, Brno 2003, ISBN: 80-210-3254-5

[5]

Frimmel, M.: Novela zákona o regulaci reklamy ve vztahu ke spammingu, Obchodní právo 9/2002, str. 14, ISSN-1210-8278

[6]

Foret, M. a kol.: Marketing – základy a principy. Computer Press, Brno 2003,

[7]

Foret, M.: Marketingová komunikace. Masarykova univerzita, Brno 1997, ISBN 80-210-1681-7

[8]

Foret, M.: Marketingová komunikace, Computer press, Brno 2003, ISBN 80-7226-811-2

[9]

Hajn, P.: Z dokazování ve sporech z nekalé soutěže, Časopis pro právní vědu a praxi 3/1998, ISSN 1210-9126

[10] Hajn, P.:Vztah autorského a soutěžního práva, Časopis pro právní vědu a praxi 12/97, str. 25, ISSN 1210-9126 [11] Hajn, P.: Nekomerční reklama a právo, Právní rozhledy 6/2002, str. 258, ISSN-1210-6410 [12] Hajn, P.: Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži, MU Brno 2000, ISBN 80-210-2282-5


11.

Seznam pramenů.

[13] Hajn, P. in Kol. autorů.: Kurs obchodního práva, Soutěžní právo, Praha C.H.Beck 2002, ISBN:80-717-9357-4 [14] Hajn, P.: Reklama a nositelé veřejné autority, Podnikateľ a právo 6/2000, str. 2, ISSN 1336 -0280 [15] Hajn, P.: Nové skutečnosti v ochraně proti nekalé soutěži, Právní rádce 2/2002, str. 5, ISSN-1210-4817 [16] Hajn, P.: Využití názvu rodinného seriálu (judikát Spolkového soudního dvora SRN), Právní rozhledy 2/2000, str. 80, ISSN-1210-6410 [17] Hajn, P.: Marketingové triky – přípustné nebo klamavé?, Právní rádce 5/1998, str. 11, ISSN-1210-4817 [18] Hajn, P.: Stabilizované rozhodovací zásady českých soudů ve věcech nekalé soutěže, Podnikateľ a právo 11/2000, str. 32, ISSN 1336 -0280 [19] Hajn, P.: Klamavé soutěžní praktiky a ochrana spotřebitele. Časopis pro právní vědu a praxi 1/1997, str. 68, ISSN 1210-9126 [20] Heroldová, H. in Dědič, J a kol.: Obchodní zákoník – komentář, Praha 2002, ISBN 80-7273-071-1 [21] Kanárik, I.: Náčrt teórie práva, Košice 1991 [22] Keynes, J.M.: Obecná teorie zaměstnanosti, úroku a peněz. Praha : NČSAV, 1963 [23] Kobera, P. a kol.: Reklama efektivně 92. Polygrafia, Praha 1992, [24] Kotásek, J.: Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo, 2001 č.1, str. 2, ISSN-1210-8278 [25] Knapp, V.: Teorie Práva, Praha 1995, ISBN 3-406-40177-5


11.

Seznam pramenů.

[26] Macek, J.:

Rozhodnutí ve věcech obchodního jména a nekalé

soutěže, Praha, Beck 2000, ISBN 80-7179-256-X [27] Nagyová, J.: Marketingová komunikace není pouze reklama. VOX, Praha 1999, ISBN 80-. 86-86324-00-1 [28] Rybka, M.: Technologická oprátka Level č. 96 leden 2003, str. 130, ISSN: 1211-068X [29] Skála, K.: Nekalá soutěž, Praha Praetor, 1927 [30] Smejkal, V.: Nekalá soutěž na internetu. Právní rádce 2/2002, str. 11, ISSN-1210-4817 [31] Vozár, J.: Reklama a právo, Bratislava, SAV 1997, ISBN 8085717-12-3 [32] Winter, F.: Právo a reklama, Praha, Linde 1996 [33] Winter, F.: Reklama a právo. Praha, Orac 2001, ISBN 8086199-31-2 [34] Winter, F.: Právo a reklama v Praxi, Praha, Linde 2007, ISBN 978-80-7201-654-9


12.

Normativní texty, důvodové zprávy

12. Normativní texty, důvodové zprávy

Všechny normativní texty právních předpisů ČR a SR byly pořízeny ze systému ASPI.

ASPI : Amann proti Švýcarsku, 27798/95 Codex 2000

R 3 Cmo 820/95 srovnávací reklama in: Macek, J.:

Rozhodnutí

ve věcech obchodního jména a nekalé soutěže str. 93 C.H.Beck 2000, ISBN 80-7179-256-X

ICC International Code of Advertising Practice http://www.iccwbo.org/

Kodex reklamy z oficiálních stránek Rady pro reklamu www.rpr.cz

Odborné články a normy polské úpravy z www.prawo.hoga.pl citováno 1.8.2003 – 5.4.2005

Ustawa z dnia 16.kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dziennik Ustaw z dnia 8 czerwca 1993 r


Normativní omezení propagace

Recommend Documents