NMa’s STURINGSRAPPORT – EEN KRITISCHE BESCHOUWING Enkele kanttekeningen bij het rapport “De rol van verzekeraars op de markt voor auto(ruit)schadehersteldiensten” (NMa april 2009) door Prof. Mr. J.A.Winter, Emeritus hoogleraar Europees Recht Vrije Universiteit
Bloemendaal, juni 2009
De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) zegt in dit rapport in feite dat zij op grond van de Mededingingswet
weinig of niets kan doen
schadeverzekeraars
in
die
Nederland
toepassen
tegen schadesturing met
betrekking
tot
zoals de
autoschadeherstelsector. Zij komt tot deze conclusie op grond van een aantal overwegingen waarvan de juistheid naar mijn mening zeer betwistbaar is. Ik noem hieronder enkele punten waarop kritiek kan worden uitgeoefend, met name op juridische gronden.
1) Wat is sturing, wat is een vrije schadestroom?
Het gehanteerde begrip “schadesturing” is weinig precies. Niet duidelijk is of het begrip slechts omvat gevallen waarin de verzekerde gevolg geeft aan de pressie van de verzekeraar om zijn schade te laten herstellen bij een door deze geselecteerd bedrijf of zich hiertoe laat dwingen, dan wel of het ook betrekking heeft op de gevallen waarin de verzekerde consument weerstand biedt aan de pogingen tot beïnvloeding door de verzekeraar en zelf zijn reparateur kiest. In het rapport van de NMa wordt alle schade die niet wordt gestuurd tot de zgn. vrije schadestroom gerekend. Deze omvat mede, blijkens figuur 2, de verhaalbare schade waarbij sturing niet wordt geaccepteerd. Dit betekent echter dat naarmate (combinaties van) verzekeraars minder succes hebben bij het sturen van verzekerden naar geselecteerde herstellers, de vrije schadestroom groter wordt.
Er moet voor worden gewaakt om mededingingsrechtelijke consequenties te verbinden aan een dergelijke ruime opvatting van het begrip “vrije schadestroom” of een beperkte opvatting van het begrip “gestuurde schadestroom“. Zodra ondernemingen afspraken maken over hun marktgedrag met het oogmerk de concurrentie te beperken of te vervalsen is het niet meer nodig te onderzoeken of de afspraken het beoogde effect hebben gehad. Een gecoördineerd gedrag van verzekeringsmaatschappijen kan dus op gespannen voet staan met de mededingingsregels (art. 6 MW en art. 81 EG-Verdrag) zelfs als dit weinig effectief is en het aantal gevallen waarin verhaalbare schade wordt hersteld door reparateurs buiten de kring van “preferred suppliers”, relatief omvangrijk is.
2) Marktaandelen verzekeraars Casco/WA
De relevante markt waarop verzekeraars en hun samenwerkingsverbanden actief zijn is de markt van verzekeringen tot dekking van de kosten van schadeherstel van motorvoertuigen, inclusief glasschadeherstel. Voor de toepassing van de mededingingsregels is het nodig vast te stellen of de samenwerkende verzekeringmaatschappijen op deze markt een enigszins substantieel aandeel hebben. Voor de verzekeraars die samenwerken binnen de Stichting Schadegarant/Glasgarant is aan deze eis zeker voldaan. Hun marktaandeel
Prof. Mr. J.A. Winter, NMa’s STURINGSRAPPORT – EEN KRITISCHE BESCHOUWING
1
binnen de markt van cascoverzekeringen lag in 2007 boven 16%. Aangezien het niet of nauwelijks mogelijk is om een cascoverzekering te sluiten zonder een WA-verzekering, ligt het percentage WA-verzekeringen gesloten bij deze maatschappijen in elk geval even hoog. Het ligt waarschijnlijk aanzienlijk hoger omdat men mag aannemen dat deze verzekeraars ook contracteren voor uitsluitend WA. Dit is ruim voldoende om er a priori vanuit te mogen gaan dat de samenwerkingsovereenkomsten tussen de betrokken verzekeraars de mededinging merkbaar kunnen beperken in de zin van artikel 6 MW en 81 EG-Verdrag.
Anders dan de NMa, lijkt mij het percentage van de gevallen waarin verzekerden zich inderdaad tot de “preferred suppliers” wenden voor schadeherstel niet relevant voor de bepaling van het marktaandeel van de verzekeraars en hun samenwerkingsverbanden. Overigens zijn de uitkomsten van de berekeningen van de NMa op dit punt volstrekt niet overtuigend, zeker voor wat betreft de vaststelling op blz. 11 van het rapport dat bij ruitschade de gestuurde schadestroom slechts 16% zou zijn. De wijze waarop de NMa aan dit cijfer is gekomen (zie voetnoot 17) maakt haar conclusie op dit punt volstrekt ongeloofwaardig.
3) Economische Machtspositie – Inkoopmacht?
De NMa concludeert aan de hand van een m.i. verkeerd criterium (nl. de omvang van de gestuurde schadestroom als percentage van de totale schadestroom) en op basis van een ongeloofwaardige berekeningsmethode dat er mededingingsrechtelijk weinig is in te brengen tegen schadesturingspraktijken. Op basis van de gevonden marktaandelen voor gestuurde ruitschadehersteldiensten (16%) “is het niet aannemelijk dat individuele verzekeraars over een economische machtspositie en samenwerkingsverbanden van verzekeraars over inkoopmacht beschikken op de markt voor … ruitschadehersteldiensten”. (pt 2.3, p. 13).
Deze dubbele vaststelling (beperkt marktaandeel van betrokken ondernemingen en daarom weinig kans op inkoopmacht) kleurt de mededingingsrechtelijke analyse in hoofdstuk 3 van het rapport. De algemene teneur is dat concurrentievervalsende praktijken van verzekeraars niet in strijd zijn met de mededingingsbepalingen omdat individuele verzekeraars of hun samenwerkingsverbanden geen economische machtspositie bezitten en ook geen inkoopmacht bezitten. Ik maak een enkele opmerking over beide begrippen onder 4 en 5.
4) Misbruik en onderzoeksplicht Dat er geen sprake is van een economische machtspositie (e.m.p.) in de zin van art. 24 MW en art. 82 EGVerdrag aan de zijde van verzekeraars lijkt mij juist. Een onderzoek naar de vraag of schadesturing gedragingen meebrengt die misbruik van een e.m.p. kunnen opleveren ontslaat de NMa, naar eigen zeggen, van de verplichting om een nader onderzoek in te stellen naar misbruik van een dergelijke positie (zie bijvoorbeeld pt. 3.1, met betrekking tot koppelverkoop; pt. 3.2, onredelijke contractsvoorwaarden) in deze context. Maar het feit Prof. Mr. J.A. Winter, NMa’s STURINGSRAPPORT – EEN KRITISCHE BESCHOUWING
2
dat een e.m.p. ontbreekt betekent m.i. niet dat zij ook wordt ontslagen van de verplichting om te onderzoeken of diezelfde gedragingen een beperking of vervalsing van de concurrentie kunnen opleveren wanneer zij het resultaat zijn van afspraken of andere vormen van coördinatie. Kortom, een diepgaander onderzoek naar de toepasselijkheid van art. 6 MW en/of art. 81 EG-Verdrag wordt node gemist. Elke serieuze poging in die richting ontbreekt in dit stuk.
5) Inkoopovereenkomsten. Wat is de rol van de verzekerde, zijnde de opdrachtgever? Het rapport karakteriseert samenwerkingsovereenkomsten tussen verzekeraars als potentiële gemeenschappelijke inkoopovereenkomsten die te beoordelen zijn aan de hand van de Richtsnoeren van de Europese Commissie inzake de toepasselijkheid van art. 81 EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten. Het komt tot de conclusie dat de samenwerkingsverbanden van verzekeraars onvoldoende marktmacht hebben om deze als inkoopcombinaties te kwalificeren.
Het is de vraag of de gekozen benadering recht doet aan het bijzondere karakter van een verzekeringsovereenkomst, die een verzekerde recht geeft op een prestatie van een derde schadehersteller of op vergoeding van de kosten van schadeherstel. Het is op zijn minst problematisch om de verzekerde weg te redeneren uit de constructie en hem niet te beschouwen als opdrachtgever in de relatie met de schadehersteller. Het is ook problematisch om een samenwerkingsverband als een inkoopovereenkomst te beschouwen wanneer deze niet als doel heeft de prijzen op de inkoopmarkt omlaag te brengen tot beneden het concurrerende niveau. Er zijn aanwijzingen dat verzekeraars niet zelden de voorkeur geven aan sturing naar bedrijven wier hersteltarieven hoger zijn dan die welke worden berekend door bedrijven die niet van sturing profiteren.
6) Merkbaarheid en de rol van parallelle overeenkomsten De omstandigheid dat het rapport de samenwerking tussen verzekeraars op het gebied van autoschadeherstel niet in strijd acht met de mededingingsbepalingen omdat er geen sprake is van een e.m.p. of van voldoende inkoopmacht, betekent m.i. niet dat het verbod van art. 6 MW of art. 81 EG-Verdrag niet van toepassing kan zijn. Immers, niet valt in te zien, zoals de NMa lijkt te doen, waarom het percentage marktaandeel van de in Schadegarant/Glasgarant samenwerkende ondernemingen te gering is om te kunnen concluderen dat de concurrentie merkbaar wordt beperkt. De omstandigheid dat de overeenkomsten niet als inkoopovereenkomsten in de zin van de Richtsnoeren van de Commissie inzake horizontale overeenkomsten (PbEG 2001/C3/2) kunnen worden beschouwd omdat verzekeraars onvoldoende marktmacht hebben, betekent niet dat de desbetreffende overeenkomsten niet uit andere hoofde en onder een andere benaming aan de bepalingen van de Mededingingswet en het EG-Verdrag kunnen en moeten worden getoetst. De genoemde richtsnoeren laten de toepassing van de bestaande regelingen inzake overeenkomsten van geringe betekenis onverlet (pt. 15). Dit Prof. Mr. J.A. Winter, NMa’s STURINGSRAPPORT – EEN KRITISCHE BESCHOUWING
3
betekent in elk geval dat de zgn. “De minimis”- bekendmaking van de Commissie van toepassing is (PbEG 2001, C368/13). Hierin wordt gezegd dat overeenkomsten tussen concurrenten de mededinging in de regel niet merkbaar zullen beperken (en dus ontsnappen aan het verbod van mededingingsbeperkende afspraken of praktijken) als het gezamenlijk marktaandeel van de partijen bij de overeenkomst op geen van de relevante markten groter is dan 10%. Nu het marktaandeel van de in Glasgarant samenwerkende verzekeraars in elk geval ruim boven de 10% ligt, is de conclusie onontkoombaar dat geen sprake is van overeenkomsten die de mededinging niet merkbaar beperken. Daar komen nog twee dingen bij: o
In de eerste plaats moet opgemerkt worden dat de drempel van 10%, beneden dewelke overeenkomsten geacht worden de mededinging niet ongunstig te beperken, niet van toepassing is op overeenkomsten die “hard-core” restricties bevatten zoals prijscoördinatie en productiebeperkingen. (pt. 11 van de de-minimis bekendmaking). Nu de in het kader van Schadegarant/Glasgarant gemaakte afspraken ook betrekking hebben op de voor vergoeding in aanmerking komende schadebedragen en de regelingen inzake het eigen risico voor verzekerden, is ook op die grond reeds uitgesloten dat de samenwerking binnen Schadegarant/Glasgarant de mededinging op de ruitschademarkt niet merkbaar zou kunnen beperken.
o
Vermelding verdient in de tweede plaats nog dat bij de beoordeling van de vraag of de aantasting van de concurrentie voldoende merkbaar is, ook aandacht moet worden geschonken aan het bestaan van parallelle netwerken van overeenkomsten die soortgelijke effecten op de markt hebben (pt. 8). Doet dit zich voor (cumulatieve afschermingeffecten), -en dat lijkt in casu het geval te zijn gezien het bestaan van de parallelle netwerken van onder meer Schadegarant/Glasgarant, Topherstel, fleetowners en leasemaatschappijen die het speelveld van de van sturing uitgesloten glasschadeherstellers erg klein maken- dan wordt de drempel voor het marktaandeel van horizontale overeenkomsten verlaagd tot 5% en geldt niet langer het vermoeden dat de overeenkomsten een te verwaarlozen effect op de mededinging hebben en daarom niet verboden zijn. Dan moet in elk geval worden onderzocht in hoeverre de mededinging daadwerkelijk wordt beperkt en kan niet worden uitgesloten dat een cumulatief marktafschermingeffect optreedt wanneer 30% van de relevante markt wordt bestreken door parallelle overeenkomsten.
7) De Europese dimensie De NMa heeft de Europese dimensie niet in haar onderzoek betrokken. Dat is een onverklaarbare omissie. Immers, schadesturing draagt bij aan nationale drempelvorming doordat verzekeraars uitsluitend plegen te sturen naar op het nationale grondgebied gevestigde schadeherstellers en aldus tegengaan dat verzekerden reparaties doen verrichten in het buitenland (tijdens bijv. een vakantieverblijf aldaar, of door het voertuig gericht naar een reparateur in het buitenland te brengen, of door het voertuig te laten repareren door een ambulante reparateur die hoewel gevestigd in een andere lidstaat in Nederland reparatiediensten aanbiedt, bijv. voor ruitschadeherstel). Het verschijnsel vertoont dus duidelijk aanknopingspunten met het tussenstaatse handelsverkeer als bedoeld in de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag. De overeenkomsten en praktijken dienen daarom, eventueel in Prof. Mr. J.A. Winter, NMa’s STURINGSRAPPORT – EEN KRITISCHE BESCHOUWING
4
samenhang met soortgelijke overeenkomsten en praktijken in andere lidstaten, te worden onderzocht vanuit het gezichtspunt van deze artikelen van het EG-Verdrag.
Prof. Mr. J.A. Winter, NMa’s STURINGSRAPPORT – EEN KRITISCHE BESCHOUWING
5
CONCLUSIE
Iedere suggestie dat het wel meevalt met de schadesturing omdat er nog een flinke vrije schadestroom over is, miskent de economische realiteit en de noodzaak het juridisch instrumentarium ten volle te benutten om de nadelen van schadesturing te bestrijden. Het is te betreuren dat het rapport van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) in dit opzicht grote tekortkomingen vertoont.
De praktijken waarover door marktdeelnemers wordt
geklaagd (koppelverkoop, onredelijke contractsvoorwaarden, discriminerende erkenningsregelingen, prijsdiscriminatie, enz.) leveren geen misbruik op in de zin van artikel 24 MW omdat verzekeraars geen economische machtspositie bezitten. Deze conclusie is juist. Deze praktijken kunnen volgens de NMa evenmin beoordeeld worden in het kader van de vraag of zij een onderdeel zijn van inkoopovereenkomsten. De NMa is van oordeel dat het geen inkoopovereenkomsten zijn omdat partijen niet over voldoende inkoopmacht beschikken. Zij meent
daarom
niet
over
te
kunnen
gaan
tot
een
stevige
analyse
van
de
mededingingsbeperkende effecten van de overeenkomsten in het licht van artikel 6 leden 1 en 3 MW.
Ik deel deze laatste opvatting niet. Het lijkt mij evenwel onjuist en onnodig om de beoordeling van de samenwerking tussen verzekeraars te beperken tot het toetsingskader dat de Commissie in haar Richtsnoeren inzake horizontale overeenkomsten hanteert voor inkoopcombinaties. Mede gezien de Bekendmaking van de Europese Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken is er voldoende ruimte om artikel 6 MW en artikel 81 EG-Verdrag volledig toe te passen op de gewraakte praktijken. De marktaandelen van de verzekeraars die samenwerken op het gebied van de schadesturing, inzonderheid van de ondernemingen die deelnemen aan de activiteiten van de Stichting Schadegarant/Glasgarant, zijn voldoende substantieel om de conclusie te ondersteunen dat sprake is van een verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging die volledig voldoet aan het vereiste van merkbaarheid. Alsdan zal kunnen worden aangetoond dat de nadelen van een aantal van de genoemde praktijken niet gecompenseerd kunnen worden door voordelen die beantwoorden aan de criteria van artikel 6 lid 3 van de MW.
Prof. Mr. J.A. Winter, NMa’s STURINGSRAPPORT – EEN KRITISCHE BESCHOUWING
6
