Nieuwe keten- en anti-draaideurbepalingen in de CAR Met ingang van 1 juli 2015 treedt het gewijzigde artikel 2:4 van de CAR in werking. Dit betreft de keten- en antidraaideurbepalingen zoals die met ingang van dezelfde datum ook in het Burgerlijk Wetboek (BW) zijn geregeld. Voor situaties die ‘over de datum van 1 juli 2015 heengaan’, is overgangsrecht opgenomen in artikel 2:6 CAR. De nieuwe regels en het bijbehorende overgangsrecht, hebben al tot veel vragen geleid. Met de onderstaande voorbeelden verduidelijken we de nieuwe regelingen. De artikelen 2:4 en 2:6 met de bijbehorende toelichting komen met ingang 1 juli 2015 als volgt te luiden:
Duur van de aanstelling Artikel 2:4 1.
De aanstelling geschiedt voor bepaalde of onbepaalde tijd.
2. Vanaf de dag dat een reeks van twee of drie aanstellingen voor bepaalde tijd, die elkaar opvolgen met tussenpozen van ten hoogste 6 maanden, een periode van 24 maanden overschrijdt (de tussenpozen inbegrepen), geldt de laatste aanstelling met ingang van die dag als een aanstelling voor onbepaalde tijd. 3. Vanaf de dag dat meer dan drie aanstellingen voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 6 maanden, geldt de laatste aanstelling als een aanstelling voor onbepaalde tijd. 4. Dit artikel is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende aanstellingen en arbeidsovereenkomsten tussen een ambtenaar en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid of geschiktheid van de ambtenaar, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Toelichting. In het eerste lid van dit artikel wordt de basis gelegd voor een vaste of tijdelijke aanstelling. De tijdelijke aanstelling kan voor bepaalde of onbepaalde tijd plaatsvinden. In tegenstelling tot de situatie van voor 1 juli 2001 is er geen limitatieve opsomming van aanstellingsgronden meer. Iedere grond mag gebruikt worden. Alleen bij een tijdelijke aanstelling voor onbepaalde tijd moet een aanstellingsgrond genoemd worden (zie artikel 2:4:1). Het niet langer aanwezig zijn van de aanstellingsgrond is de reden dat uit die aanstelling voor onbepaalde tijd ontslag verleend kan worden (zie ook artikel 8:12). Bij een tijdelijke aanstelling voor bepaalde tijd is het niet nodig om een aanstellingsgrond te noemen. Het verstrijken van de termijn van aanstelling is de reden van beëindiging van die aanstelling (zie artikel 8:12). In dit artikel worden voorts de maximale termijnen voor tijdelijke aanstellingen bepaald, alsmede het maximum aantal tijdelijke aanstellingen dat mag worden gegeven alvorens een tijdelijke aanstelling van rechtswege wordt omgezet in een vaste aanstelling. Hierbij is aangesloten bij de wijzigingen in het BW als gevolg van het van kracht worden van de betreffende bepalingen in de Wet werk en zekerheid per 1 juli 2015 (stb.2014,216) Met de inwerkingtreding van het nieuwe artikel 2:4 per 1 juli 2015, waarin de materiele normen van de Wet Werk en Zekerheid zijn verwerkt, is het oude lid 4 komen te vervallen waarin de ‘aanstelling bij wijze van proef’ was geregeld. De reden daarvan is dat met de wijziging van artikel 2:4 de maximale
aanstellingsduur voor (opeenvolgende) aanstellingen voor bepaalde tijd is vastgesteld op 24 maanden. Dit maximum gold tot 1 juli 2015 voor de ‘aanstelling bij wijze van proef’, maar heeft sindsdien zijn betekenis verloren. Onder het huidige artikel 2:4 kunnen nieuwe medewerkers nog steeds ‘op proef’ worden aangesteld. Een aanstelling voor bepaalde tijd kan de 24 maanden overschrijden voor een eenmalig project waarvoor unieke werkzaamheden moeten worden verricht en waarvoor van de gemeente redelijkerwijs niet verwacht kan worden dat deze de kennis in huis heeft. Zoals ook in het Burgerlijk Wetboek is geregeld, zijn de ketenbepalingen in artikel 2:4 niet van toepassing op aanstellingen in verband met een beroepsbegeleidende leerweg (BBL). Het met ingang van 1 juli 2015 geldende vierde lid regelt de arbeidsrechtelijke gevolgen van opeenvolgende dienstverbanden die een medewerker heeft met verschillende werkgevers (zoals uitzendbureaus, payroll bedrijven of detacheringsbureaus), waarbij deze medewerker binnen dezelfde organisatie feitelijk of in hoofdzaak dezelfde werkzaamheden blijft verrichten, voor rekening komen van de (opvolgende) werkgever bij overschrijding van de grenzen genoemd in het tweede of derde lid. E.e.a. heeft – behoudens voorafgaande detachering in dezelfde functie - geen betrekking op de situatie waarin een ambtenaar bij gemeente A uit dienst gaat om vervolgens bij gemeente B in dienst te treden.
Overgangsrecht Artikel 2:6 Op aanstellingen die op 1 juli 2015 voldoen aan de voorwaarden van artikel 2:4 (oud), wordt artikel 2:4 (nieuw) pas van toepassing indien een volgende aanstelling wordt aangegaan binnen een periode van ten hoogste zes maanden na het einde van de laatste aanstelling. Toelichting. Indien op of na 1 juli 2015 een nieuwe aanstelling van kracht wordt met een tussenpoos ten opzichte van de voorgaande aanstelling van 6 maanden of korter, telt de voorgaande aanstelling mee in de keten volgens het nieuwe artikel 2:4. Het oude artikel 2:4 (inclusief de tussenpoos van 3 maanden) blijft van toepassing op aanstellingen die zijn ingegaan voor 1 juli 2015.
Vragen en antwoorden. Bij enkele van de onderstaande antwoorden wordt het voorbehoud gemaakt dat de bestuursrechter e.e.a. ‘anders’ kan gaan beoordelen. Deze ‘disclaimer’ heeft betrekking op situaties waarbij sprake is van ‘opvolgend werkgeverschap’ vóór de ingangsdatum van de CAR-wijziging. Tot 1 juli 2015 kende de CAR niet de rechtsfiguur van het opvolgend werkgeverschap, en zijn wij van mening dat dit ook niet met terugwerkende kracht alsnog kan worden geïntroduceerd. Het feit dat het nieuwe lid 4 van artikel 2:4 CAR feitelijk een codificatie is van recente jurisprudentie, maakt het echter (nog) lastiger om op toekomstige rechterlijke oordelen te anticiperen. Vandaar deze ‘waarschuwing’. 1) Een secretaresse werkt van 1 mei 2014 tot 1 mei 2015 bij de gemeente op basis van een payrollcontract. Vanaf 1 mei 2015 wordt dit payrollcontract verlengd met 6 maanden tot 1 november 2015. Hierna vindt er een tweede verlenging van 6 maanden plaats. Wat gebeurt er als de gemeente haar daarna nog een contract voor 6 maanden aanbiedt? Het eerste payrollcontract (tot mei 2015) telt niet mee in de keten van art. 2:4. De keten begint met het contract vanaf 1 mei 2015 tot en met 1 november 2015: tijdens de looptijd wordt
immers de datum van 1 juli 2015 gepasseerd. Na de payrollperiode kan de gemeente haar in beginsel twee aansluitende aanstellingen van 6 maanden aanbieden zonder dat er een vaste aanstelling ontstaat. Bij dit voorbeeld past echter wel de waarschuwing dat de bestuursrechter, e.e.a. in het licht van de gewijzigde rechtspositieregeling anders kan beoordelen. 2) De gemeente huurt een projectleider in voor een (tijdelijk) project. De projectleider krijgt op 1 januari 2015 een tijdelijke aanstelling van twee jaar. Kan de gemeente de projectleider op 1 januari 2017 nog een tijdelijke aanstelling aanbieden? Een tweede tijdelijke aanstelling die binnen een periode van 6 maanden volgt op de eerste aanstelling (van 1 januari 2015 tot 1 januari 2017) zal leiden tot een vast dienstverband, de periode van twee jaar is immers overschreden, art. 2:4 lid 2. De eerste tijdelijke aanstelling telt als eerste in de keten nu de datum van 1 juli 2015 tijdens de looptijd ervan wordt gepasseerd. Wanneer er tussen de twee tijdelijke aanstellingen een periode van langer dan 6 maanden zit, kan de gemeente de projectleider opnieuw tijdelijke aanstellingen bieden. 3) Een projectleider wordt vanuit een commercieel bureau gedetacheerd naar een gemeente. De periode van detachering liep van 1 mei 2013 tot 1 mei 2014. Per 1 mei 2014 geeft de gemeente hem een tijdelijke aanstelling voor de duur van 18 maanden tot 1 november 2015. Kan de gemeente de medewerker hierna nog een tijdelijke aanstelling aanbieden zonder dat er een vaste aanstelling ontstaat? De tijdelijke aanstelling van 1 mei 2014 tot 1 november 2015) telt als eerste in de keten nu de datum van 1 juli tijdens de looptijd wordt gepasseerd. In beginsel kan de gemeente de medewerker hier direct op aansluitend een contract aanbieden van maximaal 6 maanden zonder dat er een vaste aanstelling ontstaat; pas na deze 6 maanden wordt namelijk de termijn van 24 maanden overschreden. Ook bij dit voorbeeld past de ‘waarschuwing’ dat de bestuursrechter, e.e.a. in het licht van de gewijzigde rechtspositieregeling anders kan gaan beoordelen. 4) Een medewerker werkt op basis van een uitzendovereenkomst van september 2009 tot 1 juni 2015 bij de gemeente. De gemeente geeft hem aansluitend een tijdelijke aanstelling van 1 jaar. Hoeveel keer kan de gemeente deze aanstelling verlengen zonder dat er een vaste aanstelling ontstaat? De uitzendovereenkomst (tot 1 juni 2015) telt niet mee in de keten. Art 2:4 lid 4 (nieuw) is immers op de einddatum van de overeenkomst nog niet van toepassing. De tijdelijke aanstelling van een jaar telt als eerste in de keten. Deze aanstelling kan direct aansluitend nog twee maal worden verlengd, mits de totale duur van de aanstellingen de periode van 24 maanden niet overschrijden, zie art. 2:4 lid 2. 5) Een medewerker heeft op 1 mei 2015 drie tijdelijke aanstellingen bij de gemeente gehad. De gemeente is erg blij met de medewerker maar wil hem geen vaste aanstelling geven. Na een korte pauze van zes weken besluit de medewerker voor 4,5 maand bij de gemeente te gaan werken op ZZP-basis. Na deze periode wil de gemeente hem weer een tijdelijke aanstelling geven. Kan de gemeente de medewerker nog twee tijdelijke aanstellingen bieden van 1 jaar?
De ZZP overeenkomst kan in beginsel niet worden gezien als aanstelling/opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 2:4 lid 4 nu de medewerker op dat moment zijn eigen werkgever is en er met de gemeente een overeenkomst van opdracht bestaat. Deze overeenkomst telt niet mee in de keten van art 2:4. Indien echter de arbeidsrelatie tussen de ZZP-er en de opdrachtgever alle kenmerken heeft van een reguliere dienstbetrekking, kan de rechter de ZZP-constructie terzijde schuiven en concluderen dat er in het specifieke geval, in plaats van een overeenkomst van opdracht tussen opdrachtgever en ZZP-er, er sprake is van een dienstbetrekking tussen overheidswerkgever en ambtenaar. In dat geval telt de vermeende ZZP-overeenkomst wél mee in de keten. 6) Een medewerker wordt vanaf 1 augustus 2014 tot 1 augustus 2015 vanuit een gemeente gedetacheerd naar een buurgemeente. De verkrijgende gemeente wil de medewerker na afloop tijdelijk aanstellen. Kan de gemeente j haar nog eenmaal, tweemaal of driemaal een aanstelling van een jaar geven? Detachering tussen twee gemeenten wordt gezien als opvolgend werkgeverschap zoals genoemd in art 2:4 lid 4. De eerste detachering passeert tijdens de looptijd de datum van 1 juli 2015. Dit maakt dat deze detachering als eerste telt in de keten. Vanaf 1 augustus 2015 kan de gemeente haar nog 1 aanstelling van een jaar geven zonder dat er een vaste aanstelling ontstaat; zie art 2:4 lid 2. Hoe luidt het antwoord in het geval dat de eerste detachering loopt van 1 juni 2014 tot 1 juni 2015 en de gemeente haar daarna een tijdelijke aanstelling geeft vanaf 1 juni? En waarom? De detachering telt wederom als eerste mee in de keten. Op grond van jurisprudentie behoren detacheringen tussen overheden – ook onder de oude tekst van artikel 2:4 – tot de keten van art. 2:4 van de CAR. Zie ook: http://www.car-uwo.nl/onderwerpenindex/dienstverband-enarbeidsduur/jurisprudentie/de-betekenis-van-detachering-%E2%80%93 7) Een IT-er werkt op payrollbasis tot 1 mei 2015 bij de gemeente. Vanaf 1 mei 2015 krijgt hij een tijdelijke aanstelling van twee jaar. Is deze bij verlenging na 1 mei 2017 een vaste aanstelling? Of kan de gemeente hem nog een tijdelijke aanstelling van een jaar bieden? De tijdelijke aanstelling (van 1 mei 2015 tot 1 mei 2017) telt als eerste in de keten. Wanneer deze direct aansluitend wordt verlengd ontstaat er inderdaad een vaste aanstelling bij de gemeente: de periode van 24 maanden is dan immers overschreden, bepaalt art 2:4 lid 2. Omdat de payolling eindigt op 1 mei 2015, is hier geen sprake van opvolgend werkgeverschap. Op dat moment was het nieuwe artikel 2:4 CAR namelijk nog niet van toepassing 8) Een medewerker heeft een tijdelijke aanstelling van 1 juli 2014 tot 1 juli 2015. Direct daaraan voorafgaand was hij op basis van twee achtereenvolgende uitzendovereenkomsten ingehuurd voor dezelfde werkzaamheden. Kan de medewerker nog een tijdelijke aanstelling van een jaar worden verleend zonder dat er een risico bestaat op een vast dienstverband?
De tijdelijke aanstelling tot 1 juli 2015 telt als eerste in de keten. De uitzendovereenkomsten van vóór die tijd zijn beëindigd voor 1 juli 2015. Bij beëindiging van die uitzendovereenkomsten was het nieuwe artikel 2:4 CAR dus nog niet van toepassing en worden deze dus niet gezien als opvolgend werkgeverschap op grond van art 2:4 lid 4 (nieuw). In beginsel kan de werkgever kan zonder gevaar voor een vaste aanstelling, de medewerker nog een tijdelijke aanstelling voor een jaar geven. Ook bij dit voorbeeld past de waarschuwing dat de bestuursrechter, e.e.a. in het licht van de gewijzigde rechtspositieregeling anders kan beoordelen. Variatie: Stel dat het huidige tijdelijke contract per 1 juni 2015 met instemming van de medewerker wordt beëindigd en een nieuwe tijdelijke aanstelling wordt aangegaan voor de periode van 1 juni 2015 tot 1 juni 2016. Valt de nieuwe aanstelling dan onder het overgangsrecht van art 2:6 CAR? In beginsel valt de nieuwe aanstelling onder het oude recht, omdat deze is aangegaan voor 1 juli 2015. Maar als deze aanstelling binnen 6 maanden wordt opgevolgd door weer een nieuwe aanstelling, is op grond van het overgangsrecht (art. 2:6) het nieuwe recht met terugwerkende kracht ook van toepassing op de aanstelling van 1 juli 2014 tot 1 juni 2015, en gaat deze meetellen in de keten.
9) Een medewerker heeft een tijdelijke aanstelling van 1 januari 2013 tot 1 januari 2016. Wordt deze aanstelling op 1 juli 2015 omgezet in een vaste aanstelling, omdat op dat moment de 24maanden termijn van 2:4 CAR nieuw wordt overschreden? Op een aanstelling die op 1 juli 2015 voldoet aan de voorwaarden van 2:4 CAR oud, wordt artikel 2:4 CAR nieuw pas van toepassing bij een verlenging binnen 6 maanden daarna. De lopende aanstelling blijft gedurende de looptijd nog onder de oude recht vallen en wordt per 1 juli 2015 dus niet omgezet in een vaste aanstelling. Elke verlenging daarna, die binnen 6 maanden na afloop van de tijdelijke aanstelling wordt aangegaan, is wel een vaste aanstelling.
