N E ME Si S. ONVOLWASSEN RECHT Erkenning van het kind als de ander SGP. POSITIEVE ACTIE Het verboden woord van het feminisme

NEMESI ^

1

januari/februari 1994

ONVOLWASSEN RECHT Erkenning van het kind als de ander

SGP Het emancipatie-drijven getoetst aan Gods woord

POSITIEVE ACTIE Het verboden woord van het feminisme !s de banvloek aan herziening toe?

KUSGRAAG CHRISTENDOM Over de niet aanvaarde, doch gelegitimeerde, kus op straat

\

N EME Si S

jaargang 10, januari/februari 1994, nummer 1 Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Els van Blokland, Marianne Braun, Janny Dierx, Mies Monster, Albertine Veldman, Heikelien Venijn Stuart. Medewerksters: José J. Bolten, Karin van Elderen, Wendelien E. Elzinga, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Sacha Prechal, Selma Sevenhuijsen, Elies Steyger, Mireille Steinmetz, Sarah van Walsum, Ria Wolleswinkel. Redactiesecretariaat: Els van Blokland - redactiesecretaris, Michèle van Goens - redactiemedewerkster. Singel 373,1012 WL Amsterdam, tel. 020-6249433/6275991. Nemesis: Nemesis is een uitgave van Samsom H.D. Tjeenk Willink bv. De stichting Nemesis is één van de deelnemende organisaties in het Clara Wichmann Instituut, het Wetenschappelijk Instituut Vrouwen en Recht.

I N H O U D S O P G A V E REDACTIONEEL

1

Waarde Adelmund Marianne Braun

ARTIKELEN

3 12 17

Carol Bacchi Positive action in the Netherlands Reshaping the reform agenda Marianne Braun Staatkundig gereformeerde gewetensnood Beginselvastheid door de eeuwen heen Marjet Gunning Onvolwassen recht Erkenning van het kind als de ander

R E C H T

24

U I TH E T

H A R T

Kusgraag Christendom, Marianne Braun

RECHT Abonnementen: ƒ 89,50 per jaar, losse nummers: ƒ 17,50. Opbergband te bestellen door overmaking van ƒ 17,50 op postrékeningnummer 24929 t.n.v. Intermedia bv te Alphen aan den Rijn, onder vermelding van opbergband Nemesis. Abonnementen-administratie: Samsom H.D. Tjeenk Willink bv Postbus 316 2400 AH Alphen aan den Rijn telefoon 01720-66822. Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk I december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niettijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met eenjaar verlengd. Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie. Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 1993 nr. l , p . . . . Omslagontwerp en lay-out: Fenna Westerdiep, Amsterdam.

26 27

The peace and quiet of the Netherlands, Sona Khan Bengaalse Rushdie is erger dan prostituee

A C T U A L I T E I T E N K A T E R N

2 7 21

Nr 368: CGB 9 juli 1993, m.nt. Albertine Veldman Nr 371: HvJ EG 2 augustus 1993 (Marshall II), m.nt. Albertine Veldman Nr 379: Rb 's Gravenhage 29 juli 1992, m.nt. Joke Bol

WETGEVING

26 27 29

De notitie zorgverlof, Ria de Wit Schijnhuwelijken, Els van Blokland Concept besluit gelijke behandeling

LITERATUUR

31

Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

STRIP

Karin van Elderen

Advertenties: Samsom H.D. Tjeenk Willink bv Postbus 228 2400 AE Alphen aan den Rijn telefoon 01720-66603

1IWtufvak

lid van de nederlandse organisatie van tijdschriftuitgevers n.o.t.u.

ISSN 0922 - 0801

And thou, who neveryet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

Redactioneel

Marianne Braun

Aan nummer vijf op de Partij van de Arbeid lijst A'dam,29dec. 1993 Waarde Adelmund, In de keuken hoorde ik een CNV-man praten over een elitecorps van werknemers en een in omvang toenemende groep van gedepriveerden die het van flexible contractarbeid moet hebben. Hij had het over de gevolgen van de verscherping van de voorwaarden om in de WW te komen. Dat ik zo nog eens wat over mijn eigen zorgen als wegwerparbeidster hoorde, was niet de enige reden dat ik hem al prikkend in de aardappels hardop bijviel. Een dag daarvoor had de opvolger van oud vakbondsvrouw Elske ter Veld me uitgelegd wat we van de WW hervorming moesten denken. Deze staatsman in de knop, die om en nabij dezelfde oplossingen als het mensenoffer Elske presenteert, maar dat wat koelbloediger en gelikter doet, verdedigde zijn voorstel ongeveer als volgt. 'Wat goed van mij en het kabinet! We verlagen de uitkeringen niet! Maar daarvoor moeten we wel wat anders doen, en dat is dus dit geworden.' Dit discours is wat mij betreft een voorbeeld van wat geleerden het depolitiseren van politieke kwesties noemen. Een vergelijkbaar beroep op een 'natuurnoodwendigheid', in dit geval niet om het volk zand in de ogen te strooien maar een onwillig parlement dat zijn wetgevende macht wil gebruiken, begon zo'n twaalf jaar geleden. Vooral Brinkman was er als minister van WVC goed in. Plotseling heette het vanachter de regeringstafel dat, als de Kamer zo tegen die of deze bezuiniging was, ze zelf met een alternatief moest komen binnen de betreffende begroting. Dat werd nogal eens op een bestraffende wijze gezegd, terwijl die eis nergens in het geschreven staatsrecht was te vinden. Het gebod lijkt toch een soort gewoonterecht te zijn geworden, doordat de aangesproken volksvertegenwoordigers zich als slaven gedroegen en er - verdomd! - niets tegenin brachten. 'Politiek', hoor je altijd, is het doen van keuzes. De verlaging van het minimumloon is op dit moment een politieke kwestie. Maar vóór je het weet verhuist ook dit vraagpunt van het maakbare rijk van de samenleving naar dat van de onvermijdelijkheden én vanzelfsprekendheden, waarin slechts het 'kiezen of delen' overblijft. Het is het rijk waar het kies-recht, een erfdeel van de historische voorganger van de Partij van de Arbeid, de sociaal bewogen sector van het liberalisme en de eerste feministische goh0, zijn betekenis heeft verloren. In de maand mei van dit nieuwe jaar valt er toch weer wat te kiezen, dank zij Felix ook in de lijst van de PvdA zelf. Een van de nieuwe kandidaten die samen met jou zowel de PvdA als het Binnenhof moeten gaan verfrissen, is Riek van der Ploeg, voorstander van die verlaging. Dat hij als econoom spreekt, heeft op zichzelf al iets depolitiserends. Economen hebben immers de pretentie dat hun rekenarijen zichzelf bewijzende waarheden zijn. Dit soort oplossingen voor de werkloosheid, is de suggestie, moeten ons zelfs dankbaar stemmen. Want zo kunnen toch koffiedames- en plantsoenenverzorgingsbanen worden gecreëerd? Er is nog maar een kleine stap nodig om degenen die daar tegenin brengen dat het beter zou zijn geweest als die banen niet waren afgeschaft, als niet coöperatieve chagrijnen af te doen. Ongelukkig voor Van der Ploeg zijn dit soort kniesoren nu juist vooral te vinden in de rijen van de ex- en spijt-PvdA stemmers. Zij nebben er zo hun eigen sociaal-democratische gedachten over, of weten zichzelf zelfs gedupeerd door wat ik nu maar even de ingrijpende saneringsoperatie van de economie noem. Idem dito hebben ze dat over de taak van de staat in het terugdringen van de schaduwzijden van de vrije, ondernemingsgewijze produktie. Die ex- en spijt-stemmers 'hebben nog iets' met de, nu als oude vorm en

1994 nr 1

Redactioneel

Marianne Braun

gedachte beschouwde verzorgingsstaat. Zou er iemand in het parlement nog weten dat dit cultuurprodukt ooit sociale rechtsstaat heette, of zelfs vinden dat het zo ook maar moet blijven heten? Het begrip verzorgingsstaat is tegenwoordig zo ingeburgerd, dat het de burgers het zicht ontneemt op de politieke inzet van de vervanging van dat 'sociale' en dat 'recht' door een op zichzelf eveneens prachtig woord, dat echter gecombineerd met 'staat' een negatieve klank krijgt. De regeringspartij van Brinkman spreekt liever over de 'zorgzame samenleving'. Deze uitdrukking, waarin nu ook de 'terugtred van de staat' alvast taalkundig zijn beslag heeft gekregen, herinnert de burgers in niets meer aan de met kosten en moeite bevochten sociale rechtsstaat. Wat taal niet allemaal kan doen in de slag om de verdelende (onrechtvaardigheid! Feministes weten zich daarmee nogal eens pijnlijk geconfronteerd. Zo betogen ze al jaren dat in het berip verzorgingsstaat de gratis vrouwelijke zorgarbeid, zonder welke om te beginnen de produktieve 'actieven' hun werk van oudsher niet zouden kunnen doen, is verdonkeremaand. De herinner me nog goed dat ik in 1981, toen ik een interview met jou in de Groene Amsterdammer had gelezen waarin je uitlegde wat de Vrouwenbond FNV bezielde, me onmidellijk opgaf als lid. En wat betreft die 'zorgzame samenleving': het zijn dezelfde feministes die 'daar heeft men weer zoiets' roepen als ze in de krant lezen dat Brinkman in zijn aanschouwelijke show terzake een uur te laat kwam op zijn afspraak om de borden op te dienen in het bejaardenhuis. Ze zijn in staat zoiets ook nog chagrijnig te associëren met de berichten uit de zorgzame samenleving van gescheiden moeders, die nog wel eens langer zitten te wachten op de afgesproken komst van hun gescheiden mannen die hun kind zouden komen ophalen. Zelfs met het begrip sociale rechtsstaat hebben feministes altijd moeite gehad. In zijn kwaliteit als rechtsmiddel om een machtsevenwicht te creëren en te garanderen, steunt de rechtsstaat op een - méér dan minimaal nationaal commitment. Maar het feministische probleem is dat de rechtsstaat tot nog toe geen machtsevenwicht tussen de sexen heeft weten te realiseren. Dat lijkt nou net weer te veel gevraagd van dit lumineuze idea in political engeneering. Sinds de wetgever aan het bezuinigen is geslagen, lijken de feministische wensen en eisen 'onhaalbaarder' dan ooit. De eerste dag dat ik als verse feministe uit het Amsterdam van de jaren tachtig bij het personeel van een kamerfractie kwam te werken, stond het bijstandverhaal op de agenda van toendertijd - Dolman. In een gezellig gesprek met een aardig PvdA parlementslid van het vrouwelijk geslacht zei ik: 'Wat erg, dat je vóór moest stemmen.' Ik ging er namelijk vanuit dat de fractiediscipline haar daartoe had gedwongen. Ze antwoordde: 'Nee hoor, hoezo?' En op een nadere feministische verklaring mijnerzijds reageerde ze met die zo handzame, want op zichzelf onmogelijk tegen te spreken wijsheid, die echter in een politiek debat een - naar beste weten van de ene participant - gerechtvaardigde wens in een absurde utopie verandert: 'Ja zeg, de bomen groeien niet tot aan de hemel.' Ik moet eindigen want mijn blaadje is vol, mijn pen is leeg, mijn moeder wil dat ik de tafel dek of - hoe eindigden meisjes in onze tijd ook al weer een brief? Ik weet dat je je zal moeten bezighouden met het geduldige handwerk aan praktische nationale compromissen en niet in de laatste plaats met het zoeken van mogelijkheden binnen de - op leuke dingen voor rechtse mensen toegesneden - internationale 'randvoorwaarden'. Toch is er misschien nog wel een lichtpuntje te verzinnen datje onderneming het vechten waard zou kunnen maken. Nu Felix het vrije debat heeft verordonneerd, kun je, tegen de heerschappij van censuur en zelfcensuur in, de vrijheid nemen de Haagse zaken weer echt politiek te maken. Veel courage en hou je haaks, met zusterlijke groet, citoyenne Marianne Braun

NEMESIS

Artikelen

Carol Bacchi Department of Political Science Research School of Social Sciences Australian National University.

Reshaping a reform agenda

Positive action in the Netherlands Inleiding Positieve actie is in Nederland het verboden woord van het feminisme geworden, nog slechts gebezigd door de Emancipatieraad. Maar dat is dan ook een zinkend schip dat door de feministes als ratten wordt verlaten. Positieve actie roept meewarigheid op, waarbij we ons zelf ook maar even in de ogen kijken. Positieve activisten hebben immers, om bij de nautische metafoor te blijven, de boot van de narratieve rechtswetenschap, de 'gendered' begrippen, kortom de intrede van het 'post-alles' era, gemist. Maar komt deze vlucht in hoog abstracte analyse uiteindelijk niet neer op het ontlopen van elke wetenschappelijke ethiek, die betrokken is op wat er voor mensen van vlees en bloed in de gewone dagelijkse wereld gebeurt, zoals Pessers onlangs in de Volkskrant signaleerde? Het vergt de onbevoorrechte blik van een buitenlander, zoals die van Bacchi in onderstaand artikel, om eens nader stil te staan bij de verwording van een emancipatoir strijdpunt. Het was eenvoudig met schone handen aan de kant te blijven staan en te roepen dat positieve actie slechts leidt tot de, uiteraard diep verwerpelijke, aanpassing aan de mannelijke arbeidswereld. Maar wat nu, als men vanuit enige realiteitszin wil dat er toch 'iets' gebeurt aan het feit dat vrouwen, evenals allochtonen, door onevenredige werkloosheid worden getroffen, dat vrouwen nog altijd minder verdienen in het arbeidsproces, de meest onbeschermde arbeidsposities bezetten en de doorstroom naar de hogere niveaus uitblijft? De ervaring leert dat dergelijke hardnekkige structurele ongelijkheid niet geholpen is met de huidige juridische middelen, waarbij individuele vrouwen achteraf op eigen kosten en risico discriminatie moeten zien te bewijzen. Zelfs de wetgever ziet in, zij het met tegenzin, dat als een maatschappelijk probleem zo in de politieke mode is dat het niet met symbolische regelgeving is af te doen, zinnige maatregelen een 'pro-active' vorm moeten krijgen (Wetsvoorstel bevordering arbeidskansen allochtonen). Zouden we de oproep van Bacchi niet eens terdege moeten overwegen en de banvloek op positieve actie herzien? Desnoods alleen al, als dat nog kan, om een historisch voorbeeld van politieke inkapseling gevolgd door vrijwillige zelfdestructie, te keren? Terugkijkend roept het toch verbijstering op dat het juiste moment, toen de druk toenam en de politiek wettelijke 'pro-active' maatregelen in overweging moest nemen, heeft kunnen passeren. Het bleek voor de overheidsorganen echter een peuleschil om, via de bekende technieken van uitstel en nader onderzoek, te bewerkstelligen dat geen haan meer kraaide naar de tragische uitkomst van vijfjaar positieve actie-nota's schrijven. Het rechtspolitieke vertoog schrok er niet meer wakker van. Het had zich inmiddels gedeconstrueerd. Albertine Veldman

1994 nr 1

Positive action in the Netherlands

It is always risky for an outsider to comment on the situation in a country briefly visited. Nonetheless, it remains worthwhile for those views to be aired, if only to promote debate. Last year I travelled to the Netherlands to conduct research on the approaches to 'positive action'] in that country. The trip was part of a larger enterprise to examine attitudes towards and the implementation of affirmative action strategies in several countries, including Australia, Canada, Norway, Sweden, and the United States. These countries were selected because they are considered to be front runners in the positive action stakes. The Netherlands attracted my attention because of the policy at the University of Amsterdam that, in cases where a Department is clearly short on women,2 only women's applications will be considered in the first round. This suggestion was considered laughable by some academie men who attended a seminar in the subject on Australia. I decided to see for myself how such a 'radical'3 initiative came to pass, and how it worked. In the Netherlands I interviewed those concerned with positive action policy in government, unions and academia. Invariably I found bitter disappointment with the reform, to the extent that some feminists feit it wise to shift the emphasis elsewhere. This paper will chart briefly some of those disappointments. lts larger purpose is to hypothesize how the reform has taken on a meaning which, in the eyes of some, limits its usefulness and may even make it dangerous. It asks what can be done about this.

Carol Bacchi

government introduced a policy which guaranteed women jobs in some cases. The word 'quotas' was used in reference to that policy which was called 'positive discrimination'5. At first sight the Netherlands is an unlikely setting for the successful introduction of such a controversial reform. By most indicators the Netherlands is quite a traditional society as far as women are concerned. The ideology of the male breadwinner and female homemaker was particularly well entrenched in the 1960s and 70s, and is still endorsed by a sizable portion of the population.6 This is due partly to strong religious currents, both Calvinist and Catholic, and to the fact that, until recently, it was an affluent society where fewer women comparatively had been compelled or enticed to engage in paid labour. In 1991 the female labour force participation rate was 38.8 percent, compared to 59,7 percent in Australia, 66.9 percent in Canada, 63.7 percent in the United Kingdom, and 80.3 percent in Sweden.7 In addition, compared to surrounding countries in Europe, women in the Netherlands are at the top of the list as far as the extent of part-time work is concerned.8

In the 1970s, due to a combination of circumstances which will be described below, the Netherlands

It is possible that it was precisely the backwardness in terms of female labour force participation which convinced the government that dramatic measures were needed.9 Early government documents highlighted the problems caused by too few women in the labour force. As one example, in 1981 the Women's Emancipation Council, which advised the government on emancipation policy, noted that the '... increasing "de-greening" (fewer children) and simultaneous "graying" of society' made solving the distribution of labour and income more and more urgent.10

1 The term 'positive action' is commonly used in Europe and Britain te refer to the sorts of reforms called 'affirmative action' in America and Australia. The terms will be used interchangably in this paper. 2 This is determined by calculating the pool of qualified applicants for each discipline and comparing existing female staff against this 'quota'. 3 The proposal is radical in the sense that it removes men from open competition for a time and hence challenges common notions of merit and equal opportunity. 4 Discourses, as used here, do not float free like some etheral miasma. They are ways of thinking and talking about social relations used by social actors. Dominant discourses are those most invoked in a particular social setting in particular historical circumstances. 5 In my research I find that the term 'quotas' is used much too loosely, which is unfortunate given the negative reactions to the word. Quotas ought to refer to some specified numerial quantity of posts, either a minimum or maximum. Instead the word is often used as a shorthand for forms of targetted hiring (that is, methods of guaranteeing that members underrepresented get selected). Language is extremely important in this area of reform. I use 'targetted hiring' or 'targetted appointing' to describe policies which legitimate the commonly used phrase 'preferential hiring' because of the implication of favouritism in the latter. For the same reason, I find it unfortunate that even sympathizers of the reform fall into labelling it

'positive discrimination'. I have argued elsewhere that this is inappropriate and carries the 'hidden' implication that this is indeed another form of discrimination with all the perjorative connotations attached to this notion. See Carol Bacchi, Same Difference: Feminism and Sexual Difference, Allen and Unwin, 1990, Chapter 7. 6 Riki Holtmaat, 'Flexible Labour and Economie Independence of Women', unpublished paper, 1991. 7 For Australia, Canada, the United Kingdom and Sweden the percentages are for 1988. G. Whitehouse, 'Unequal Pay: a Comparative Study of Australia, Canada, Sweden and the United Kingdom', Labour and Industry, Vol. 3, Nos 2&3, 1990. 8 Over half of the women working in paid jobs, work parttime. G. Verleggen, Moving borders: Women and the trade unions in the Netherlands, Netherlands Trade Union Confederation (FNV), Amsterdam, 1991. 9 A comparative study of attitudes to equality policies for women by Betty Morrow makes the point that 'relative deprivation' may be an important explanatory factor. That is, since the problem is considered to be more serious in West Germany, more West Germans are prepared to do something about it. This explanation may also apply to the Netherlands. B. Duane Alwin et al., Attitudes to Inequality and the Role of Government, International Social Survey Programme, Social and Cultural Planning Office, The Netherlands, 1990, Chapter 7.

Discursive4 Openings

NEMESIS

Positive action in the Netherlands

Clearly here the concern was having an adequate labour force to fund the extensive welfare provisions which had been established. Of course, any decision to integrate women into the labour force would always be hinged with ambivalence, given the strength of the Christian Democratie Party and its commitment to traditional sex roles.11 Still, there was an opening here which feminists could exploit. The character of Dutch politics created other discursive openings. The Dutch political system is best known for the phenomenon of 'pillarization', the division of the national income among separate and often conflicting groups. The tradition owed its origin to the early competition among diverse religious groupings. While recent studies suggest its influence may have been exaggerated, there seems to be a wide acceptance that the Dutch 'deal with their differences by sharing, that is distributing wisely the available capital - be it material or symbolic'.12 Joyce Outshoorn feels women were able to capitalize on this tradition. She explained that women made a claim to group status and won a hearing on these grounds. The discourse they were able to invoke in this case was simple justice.13 Gisela Kaplan offers a similar interpretation. She characterizes the Dutch political system as 'creative traditionalism' because of the commitment to freedom of expression and the openness to dissent.14 Timing was a key factor. The 1960s were a period of rapid change in the Netherlands and elsewhere. Dutch society was particularly affected by the challenges to traditional sexual practices, and continues to be a world leader in its tolerance of homosexuality.15 This created an ideal climate for women to press some of their claims. It was also important that in 1974, for the first time, the Christian Democrats were in coalition with the Labour Party, rather than with the Liberals. The slogan of the Cabinet 'redistribution of knowledge, power and income', made it easier for women to get heard.16

Carol Bacchi

Reshaping the reform agenda The debate about targetted hiring and quotas was kept going by civil servants responsible for women's policy in the Department of Culture, Recreation and Welfare. Many of these had been recruited from the original Emancipation Committee which had drawn members from the Man-Woman-Society organization, the largest feminist organization at the time.17 Their influence resultéd in a 1976 resolution passed by parliament calling for 'positive discrimination' in the national civil service.18 The decision to concentrate reform efforts at this level had two causes. For one, it fitted in nicely with the idea that government and bureaucracy ought to reflect the varied interests of the population.19 Hence, it could build upon the notion of 'pillarization' Second, it left undisturbed the more controversial arena of private enterprise. Here, as we will see, the government has never moved beyond voluntarism. It would be a mistake, therefore, to overstate the government's commitment to 'positive discrimination'. From the outset, the reform was hinged with reservations. These became explicit after the Liberals and Christian Democrats came to power in 1977. In 1980 the Ministry of Cultural Affairs, Recreation and Social Welfare stipulated in their policy statement, Emancipation in the Netherlands that, as far as 'preferential treatment' or 'positive discrimination' is concerned, the government'... favours a very reserved policy: 'In the government's opinion, such measures should be subject to severe cpnditjïons'.20 In the same period, an attempt was made to draft an all-inclu sive anti-discrimination bill 2 ', along the lines of legislation being introduced in many countries at that time. Following on this model, the 1981 proposal dropped the focus on women and their lack of power, and introduced gender-neutral language. Even the reference to the possibility of 'positive discrimination' now became gender-neutral. Those influential feminist civil servants, introduced above, managed to

10 Ministry of Cultural Affairs, Recreation and Social WelThe strugglefor equal opportunity in women's employment, fare, Emancipation of Women in the Netherlands, 1979, p. 3. Sydney, Allen & Unwin, 1991. Women's Emancipation Council, c.1981, p. 3. 20 Ministry of Cultural Affairs, Recreation and Social Wel11 C.P. Middendorp, Ideology in Dutch Politics: The demo- fare, Emancipation in the Netherlands, prepared for World cratie system reconsidered 1970-1985, Assen/Maastricht, Van Conference of the United Nations Decade for Women: EquaGorcum, 1991, p. 105. lity Development and Peace, Copenhagen, Denmark, July, 1980, p. 12. 12 Middendorp, ibid. 13 Outshoom interview, 28 May, 1992. 21 The proposal for a general anti-discrimination law ran 14 G. Kaplan, Contemporary Western European Feminism, into diffïculties due to an attempt to include sexual preference London, Allen & Unwin, 1991, Chapter 5. among the provisions. The Christian Democrats, responding 15 Ibid. to their large Church Lobby, rejected the idea. The problem 16 Joyce Outshoorn, 'Is This What We Wanted? Positive was that both the Catholic and Protestant Churches feit that Action as Issue Perversion', in Elizabeth Meehan and Selma this could lead to interference with their control over their Sevenhuijsen, Equality Politics and Gender, London, Sage, schools, a right protected by the Constitution. In this instance, 1991, p. 110. pillarization worked against change. The Netherlands does 17 There were two main organizations, the more traditional not as yet have a general antidiscrimination law. Outshoorn MVM and the smaller, but more radical Dolle Mina. interview, 28 May, 1992. In personal correspondence (2 Ja18 Outshoorn, op. cit., p. 112. nuary, 1993), Els Oosterman states that the new law is due to 19 Clare Burton discusses the rationale behind descriptive be introduced from first of January, 1994, and that a comprorepresentation in bureaucracy in The Promise and the Price: mise has been struck leaving churches and religious educational institutions exempt.

1994 nr 1

Positive action in the Netherlands

put a stop to this.development. The 1983 positive action plan for the civil service returned the emphasis to the need to 'prefer' women. Signifïcantly, however, 'preferential hiring' and quotas had been replaced by the mild injunction that women should be invited to apply in job advertisements.22 During this period the language of 'positive discrimination' became the language of 'positive action', and the notion of targetted hiring was watered down. There were several influences in this direction. By the early 1980s the topic of quotas had attracted a great deal of debate in America. The popular press, academie literature, and the govemment administration, now headed by Reagan, made it clear that affirmative action, which was equated with quotas,23 was becoming politically unpopular. Since America had been an influence in the original appeals to use quotas, it was to be anticipated that these currents would cause waves in the Netherlands. American multi-nationals, meanwhile, brought the notion of affirmative action with them, but now it was stressed that the reform followed good managerialist principles. It was described as to a company's benefit to 'tap the nation's resources' and provide 'opportunities' for women to 'get ahead'. Hence, women should be recruited and offered training programmes. Reforms like child care and maternity leave might also then make good business sense. Quotas became a measure of 'last resort', though references to 'targets' were permitted.24 The representation of women as an 'untapped resource' fitted nicely the Dutch government's desire to increase female labour force participation. A1981-82 interim Socialist/Christian Democratie cabinet moved women's policy to the Department of Social Affairs and Employment, indicating a view of the issue as predóminantly to do with women's employment prospects and their need to enter the labour market. This theme carried over to the first 1982 Lubbers administration, a coalition between Liberals and Christian Democrats which retained power until 1989. This regime was characterized by a general swing to the right, paralleling developments both in America and in the European Community. Privatisation, deregulation, decentralisation became the catch-words in government documents. A move away from the Dutch commitment to comprehensible social protection became apparent in cut-backs in government spending and reduced welfare provisions. Economie

22 Outshoorn, op. cit., 1991, p. 114. 23 In fact, mandatory targets or quotas are only imposed by Federal Courts when a company has been found guilty of discrimination, and this penalty is not often used. Bacchi, op. cit., p. 166. 24 Outshoorn, op. cit., 1991, p. 115 25 According to Casper Wiebrens, Traditionally one of the more generous welfare states, the country has recently begun to modify its social security system to meet some of the burdens of generous and indexed benefit systems, high unemployment and disability costs, and high inflation'. C. Wie-

Carol Bacchi

recession became the explanation for these changes.2* There continued to be a battle or at least a debate about the meaning of these changes for women's equality measures, however, reflecting the lingering influence of the old-time feminist civil servants. Annelien Kappeyne van de Coppello, the State Secretary of Social Affairs between 1982 and 1986, prepared the 1985 Equal Rights Policy Plan. She paid particular attention to the potentially negative effects, first, of privatisation, given the lack of government control over equal rights in private enterprise; second, of deregulation, arguing that '...the government must keep sight of the fact that insuring equal rights for men and women is an essential and indispensable part of its equal rights policy'; and, third, of decentralisation, noting a conflict'... of impulses from central government have to guarantee that the lower-tier authorities pay heed to equal rights in their policy' .26 Still, a dominant theme in this and subsequent equality documents is the emphasis on integration of women into the labour market and, more generally, on women's economie independence. Now this had long been and remains a demand of the women's movement, in the Netherlands and elsewhere. Socialist feminists in particular, who dominated the Dutch women's movement27, had long pursued this reform. In fact, there is a debate currently in the Netherlands about whether the women's movement ought to take responsibility for the reduction of the reform agenda to this single demand.28 The issue is clearly more complicated than this. Feminists manoeuvre within and against dominant discourses simultaneously. Here is one instance where there was a congruence in the simple demand for economie independence. However, the women's movement had always had a much broader agenda, including a challenge to sex roles, attempts to get men to participate in domestic labour, and demands for social supports, such as child care, for family responsibilities. Few then would have accepted the particular interpretation of 'economie independence' which now appeared in policy documents, an interpretation emphasizing the need for citizens to support themselves and not to rely on government supports. The government's concerns are obvious. The slogan which has come to dominate the 1980s and beyond is 'economie independence for the 1990 generation'. The reason, as stipulated in the 1985 Equal Rights

brens, 'The Netherlands', in Alfred J. Kahn and Sheila B. Kamerman, Child Support: From Debt Collection to Social Policy, Newbury Park, Sage, 1988, p. 132. 26 Ministry of Social Affairs and Employment, Design of an Equal Rights Policy Plan, 1985, pp. 18-19. 27 Interview with Joyce Outshoorn, 28 May, 1992. 28 Outshoorn refers to her disagreement with B.P. Sloot who holds the women's movement responsible for the 'issue modification' which took place. See Outshoorn, op. cit., 1991, p. 111.

NEMESIS

Positive action in the Netherlands

Plan - '...the unacceptably high social costs in the form of a greater claim on social security benefits'. Changes in family formation practices are part of the explanation for the govemment's determination to make women self-supporting. As noted above, there were early concerns about the 'de-greening' of the population because of the declining birth-rate, and the accompanying 'graying' of the population, with the consequent growth in demands on the social security system. As elsewhere, a working population is needed to fund these benefits, and women provide a readily available labour pool. In addition, following the liberalisation of divorce laws in 1971, the number of divorces has jumped markedly, and many divorced wives have fallen back on public assistance.29 As in many other countries, women form the majority of those dependent on social benefits.30 The 1985 Equal Rights Policy Plan proposed revisions to social security provisions such that'... the new generation entering the labour market, both men and women, would be first of all obliged to acquire an adequate income from work instead of claiming a family supplement from their partner'. There was also mention of the govemment's plan to'... restrict the right to alimony or maintenance upon divorce'.31 Now, it seems, the government had decided to force ex-husbands or ex-wives to pay for the social allowance accorded the dependent spouse.32 It has recently been proposed that even women with children under twelve ought to be required to pursue a job if they are to be entitled to government support.33 The Equal Rights Plan then was '... determined by the efforts to reduce the burden of social security charges and to conduct a socio-economic policy designed to bring about structural recovery in the Dutch economy'. In the future, women were warned - '... adults will usually be expected to maintain themselves by working'.34 29 Wiebrens records a rise from 46.3 divorces per 10,000 married males in 1971 to 83 per 10,000 in 1981. Wiebrens, op. cit., p. 133. 30 In 1990, between the age of 28 and 44, one out of every ten women depends on minimum social benefits in the Netherlands. Statistics provided by Janny Dierx, Directorate for the Coordination of Emancipation, Ministry of Social Affairs and Employment. 31 Ministry of Social Affairs and Employment, op. cit, 1985, p. 38. 32 personal correspondence, Els Oosterman, 2 January, 1992. 33 It is as yet unclear whether this proposal will be accepted. There continues to be some ambivalence about the determination to get women into the labour market. It should not be forgotten that many Christian Democrats continue to believe in the model of the nuclear family with a male breadwinner and a female home-maker. 34 Ministry of Social Affairs and Employment, op. cit., pp. 6-7. 35 Ministry of Social Affairs and Employment, Women and the State: Dutch government policy for the advancement of women, 1989, p. 9.

1994 nr 1

Carol Bacchi

By the next policy statement in 1989 the reservations regarding privatisation, deregulation, and decentralisation had disappeared. The document jacket declared that the govemment's overall goal is '... to create the opportunity for everyone in the Netherlands to live an independent life'. There was also a restatement of the commitment to 'economie independence for the 1990 generation', offered as an explanation of the govemment's attention to girls' education and the desire to encourage women into 'men's'jobs and into entrepeneurial activities.35 Parts of the women's movement are very concerned about some of these developments. The van de Coppello document (1985) made it clear that, in the drive to economie independence, provision had to be made for the 'older generation' of married women who '.. .based their plans for life on certain expectations'.36 Some recent analyses also express reservations about the move towards 'individualization' of social security benefits.37 'Positive action' is retained in these documents as a desirable policy, but it too has been redefined. It is now officially described as'.. a coherent arrangement of measures aimed at removing the inferior position of a group of people in an organization'. Applied to women, it means '...encouraging and helping women to take up jobs, and to keep moving upward in the organization and to continue working'. Targets have replaced quotas.38 The reform has been simultaneously broadened and narrowed. It has been broadened in the sense that it is now seen as the fundamental approach to change. It has been narrowed in the way in which other items have been removed from the agenda and in the shift from a demand for targetted hiring and/or quotas to a rhetoric of encoüragement and equal opportunity. As Joyce Outshoorn says, with this rhetoric, it sits comfortably within the current political discourse on less state intervention.39

36 Ministry of Social Affairs and Employment, op. cit., 1985, p. 11. 37 According to Riki Holtmaat, 'Individualization of the entire social security system (including the SAA - social assistance), which the Dutch femenist movement has demanded and is still demanding, is a highly problematic claim. Making the right to social assistance equal to the right to social insurance will be very difficult as long as the characteristics of a right to social insurance are based on dominant notions about independence and autonomous citizenship. Transferring this concept to social assistance would mean that the dependence that is central in many women's lives, and which now underlies social assistance as its main concept, would be disregarded. This would lead to a formal equality that does not do justice to the circumstances of women's lives today'. Riki Holtmaat, To Care for a Right: the analysis of the political-legal discourse on social assistance, English summary of Ph. D. dissertation, University of Leiden, 1992. 38 Ministry of Social Affairs and Employment, op. cit., 1989, p. 16. 39 Outshoorn, op. cit., 1991, p. 117.

I

Positive action in the Netherlands

Positive Inaction Positive action remains today on the policy agenda in the Netherlands. In fact, the phrase is ubiquitous in policy documents, union and university publications. A peripheral glance at this literature leaves the impression that there is a genuine commitment to redress women's inequality. Experience suggests otherwise. Almost invariably, the reforms are mild weakly applied or avoided altogether. The Ministry of Home Affairs has a Positive Action Bureau, concerned with increasing the numbers of women and ethnic minorities in the public service. It recently produced a handbook stating as its objective '... to arrive at a proportional distribution of women in all functions and at all levels of the administration'.40 Joke Verplanke, currently in charge of the Positive Action Bureau, described the model employed in the public service as containing 'not very hard targets' and no sanctions.41 Departments are asked to make a plan of action, with a growth objective of one half of one percent of women per year. As an additional goal, there should be an increase of one and one half percent of women in certain salary ranges. Departments, however, are autonomous, Verplanke explained, in line with recent moves towards decentralisation, and her office can only offer advice. Ministries have to report to her and she, in turn, reports to Parliament. As far as procedures are concerned, Departments are permitted to hire a women over an equally unqualified man, but there are no instructions to this effect. The document outlining how to set target figures for 'women, handicapped, and ethnic minorities in public administrations' accepts at the outset that 'the supply of skilied women's labour is inadequate'. Hence, Departments are expected only to set targets in line with their calculations of the available pool of female talent. They are advised to do this by determining the average age at which a certain cohort would have finished their studies and adding to this an expected number of years of experience. It is diffïcult to see how such calculations can do anything other than capture the current inequities facing women.42

Carol Bacchi

Ministries. Some have achieved some progress. Others have remained almost static. In Home Affairs itself there was a jump in the proportion of women employed from 34 percent in 1989 to 40 percent in 1990. Another success story is the Ministry of Cultural Affairs, Health and Welfare which rose from 37.7 percent to 39.1 percent. These, of course, are ministries where women have always congregated. Changes in the Military and Justice (Police) Ministries are, by contrast, negligible. As with government departments, Dutch universities are permitted to implement an 'everything else being equal' rule to redress women's underrepresentation. This means that, if a male and female candidate are judged to have equal qualifications, the women can be hired as part of a positive action programme. The problem is that 'qualifications' are seldom judged to be exactiy equal, and there are no sanctions. The ways in which qualifications are measured is also contentious.44 One study at the University of Leiden concluded that departments were either ignorant of the rule or ignored it. As a result, between 1970 and 1988, one women was appointed for every six men. A disappointed observer concluded: 'At this point, we must conclude that you can put anything on paper; paper willnotblush...'. 45

The success of the programme differs according to

The University of Amsterdam, as noted at the outset, has gone beyond the 'equal qualifications' rule. There, the pool of qualified applicants for each discipline is calculated and, if a faculty falls short of its 'quota', it can be instructed to include a clause in the advertisement that, in the first round, only women's applicants will be considered. The faculty could also choose to advertise for a woman, but this is seldom done.46 The Positive Action Bureau at the University feels some progress has been made, but they doubt that the reform is achieving its purpose. Representatives noted that often the first round, the one where women applicants are assessed, produces no likely candidates and the selection committee then proceeds to examine the men's applications. In fact. it seems that often the standards are falsely high at the outset and, once the women have been dismissed, the standards are lowered to fill the position. The Bureau wants to make it compulsory for the women to remain in contention until the Standard of the applicant has been decided. The 'first round' reform was extremely controversial when it was first proposed, and a good deal of opposition remains. In 1989 the Arts Faculty challenged the provision as contravening the Equal Treatment Act.47 The Faculty lost when the court decided that the measure was permitted within the exemption which allows positive actions to increase equal op-

40 Information centre, Ministry of Home affairs, Basic overview of Target Figures, June, 1989. 41 Interview with Joke Verplanke, 26 May, 1992. 42 Information Centre, Ministery of Home Affairs, op. cit.. 43 Interview with Riki Holtmaat, 28 May, 1992. 44 For a discussion of the gendered character of appointment procedures, see Carol Bacchi, 'The Brick Wall: why so

few women become senior academies', The Australian Universities'Review,, Vol. 36, No. 1,1993. 45 Saskia Grotenhuis, 'Women's Studies in the Netherlands: A successful Institutionalization?' Femenist Studies, Vol. 15, No. 3, Fall, 1989, p. 531. 46 Interview with representatives of the Positive Action Bureau, University of Amsterdam, 21 May, 1992.

'Positive action' has also been broadened in certain ways. Child care and parental leave, for example, are counted as policy instruments. While these reforms are doubtless needed, the implications of bracketing them with 'positive action' should be considered. They become in this interpretation add-on's for women, rather than essential social security policies.43

NEMESIS

I

Positive action in the Netherlands

Carol Bacchi

portunity. The Positive Action Bureau remains reluctant, nonetheless, to impose the provision because they feel that nothing will be accomplished without goodwill.

for the implementation of any rules relating to the programme. Veldman concludes that, although equal opportunity has been formalised, there is no real support in the organisational culture.

For private enterprise and lower levels of govemment, the Ministry of Social Affairs and Employment has introduced a grants scheme for those who wish to pursue positive action. As this measure indicates, the approach to private enterprise is voluntaristic. There is not even a complusory reporting system such as exists in Australia. Janny Dierx, working in the Department for the Co-ordination of Emancipation Policy, Ministry of Social Affairs and Employment, explained that the government does not interfere with the collective agreements negotiated between employers and unions; these are left to the 'social partners'. 48 Contract compliance49, which has recently been endorsed by the Australian government, is being considered for ethnic minorities, but not for women.50 In the competition for grants, employers tend to count everything they have done for 'women', such as child care, as points for positive action. Some enterprises have taken the initiative and formulated their own rules for the promotion of 'equal opportunities' or 'positive action'. The reform seemed to make good business sense, especially in a period when it appeared that there would be a labour shortage. Employers tend to prefer well-educated women to low-educated migrants, or low-skilled young or old people. Some employers also took the initiative as a way of keeping control of the issue in their hands, and away from the unions.

Femenists in Dutch trade unions started talking about positive action in earnest around 1985.52 At that time, they had to counter 'positive discrimination' charges, and did so by explaining that women had some catching up to do. They pointed out that equal treatment of unequals would only perpetuate inequality. They emphasized that it was inappropriate to portray women's inequality as somehow their own fault due to their lack of initiative, that the problems went deeper and were indeed structural. They won this argument through their demonstration statistically of the sex segregation of the labour force and how this entrenched women's inequality. Hence, a fïrst strategy became integrating women into 'men's' jobs. Els Oosterman of the FNV points out that unions which accepted this agenda had their own motivation for pursuing reform. It provided an opportunity to intervene in personnel policy, something they had previously been stopped from doing. This of course also explained why many employers were so opposed. The FNV conducted a pilot project on affirmative action to see just how implementation could be assured. The experience revealed that any such attempt required a large investment of time, that union representatives had to be on the scène, keeping employees informed. Given the current style of centralized organisation, designed to facilitate negotiation for collective agreements at a national level, this kind of close supervision was not feasible.

One study of one Dutch multi-national with an excellent reputation in the field of 'emancipation-management' showed disappointing results, however.51 The company had had a positive aetion plan for women for some time. Akey part of this plan was the so-called 'ladies programme', which stressed career development. Despite these 'efforts', the percentage of women managers, around four percent or five percent, changed little over the period and remains below the Dutch average of eight percent. Further study revealed that there was great ignorance at every level about the positive action plan. According to Albertine Veldman, this is not surprising since the plan is exceedingly vague: 'It formulates goals, but not measures calculated to achieve such goals'. Nor is the programme mentioned in personnel guidelines. No one seemed willing to take responsibility 47 The Equal Treatment Act, issued by the European Coramunity in 1976, sets the parameters to equality law in member countries. Christopher Docksey, 'The European Community and the Promotion of Equality', in Christopher McCrudden, ed., Women, Employment, and European Equality Law, London. Eclipse Publications, 1987. 48 Interview with Janny Dierx, 25 May, 1992. 49 Under contract compliance, companies who wish to do business with the government will have to demonstrate that they are making efforts to increase the numbers and status of women in their organizations. 50 There is agreement between unions, the government, and

1994 nr 1

The ways in which positive action came to be understood also created problems for supporters. The idea that it meant simply getting women into men's jobs attracted limited enthusiasm since many women did not find these jobs or the general workplace culture which surrounded them appealing. Male unionists also emphasized that the primary goal was to move women into higher status jobs, pointing out that this simply catered for white-collar women, not 'workers'. For some, then, the reform took on an elitist flavour which it has had difficulty shaking. This interpretation tended to set career women against other women, highlighting women's differences and undermining solidarity. Attempts to introducé quotas were defeated. Targets employers to reserve sixty thousand jobs for these groups within the next two years. 51 Albertine Veldman, 'The Rule of Power': The Implementation of Equal Employment Opportunity Law in a Corporate Setting', in Living Law in the Low Countries, special issue of the Dutch and Belgian Law and Society Journal, 1991, p. 69-78. 52 The following account draws heavily on an interview with Els Oosterman of the Women's Secretariat, FNV, the largest trade union confederation in the Netherlands, 29 May, 1992.

I

Positive action in the Netherlands

meant that never enough women enterred an enterprise to make a real difference to the workplace culture. Moreover, even within the unions, where one might have expected greater efforts, little change has occurred. Men continue to dominate the top positions. Union women have become disheartened and have begun to seek alternative reform strategies. Oosterman explained that a new and larger 'umbrella' is required. She and her union colleagues have decided to focus on 'broad organizational change', taking as a guide a recent publication produced by the OECO, entitled 'Shaping Structural Change: The Role of Women'. Here the focus is on labour conditions and the labour process, and facilitating a combination of family responsibilities with paid labour.53 The FNV is paying particular attention to sexual harassment and the need to revalue women's jobs. The problem has become, says Oosterman, to locate affirmative action in this larger agenda. If we call these reforms 'kinds' of affirmative action, they will face the stigmatization which had become associated with this programme. At the same time, if affirmative action is replaced by 'broad organizational change', some of the political discussion which she believes is necessary, in particular that men continue to resist women's entry in many domains and profit form their exclusion, becomes neutralized. At least, she says, when the phrase 'positive discrimination' was used, you could talk about overt discrimination. Now, everything has become 'structural' and diffuse. The Meanings of Positive Action

Carol Bacchi

sidered adequate to this task. Those who need 'more' are automatically labelled as 'wanting' in some way. Attempts to alter their status become 'handouts', to be severely restricted given their 'exceptional' nature and their 'contravention' of a basic equal treatment rule. Given this starting point, it is not surprising that the 'dominant ordinary-language view' often identifies targetted groups as receiving 'assistance' beyond genuine 'need', and therefore paradoxically as 'advantaged'.54 As a result, some women are reluctant to associate themselves with the reform. They also fear the label 'token', or the assumption that they have been appointed 'only' because they are women.55 Moreover, once the reform is in place, it is assumed that all that needs to be done has been done. Hence, women who 'fail' are seen as responsible for that 'failure', for making 'choices' which did not work to their advantage. Veldman found that the organizational culture now allowed women to 'aspire to a career', but this is presented as a 'choice', and it is left up to them to resolve the problems of combining paid work and family responsiblities.56 It is a large question beyond the scope of this paper to detail the way in which dominant discourses are maintained. Veldman emphasizes the power of those in charge in the organization to '... discursively constitute the problem and its solution'. Hence, she concludes that the law is defeated by the very power relations it aimed to undermine.57

The union experience illustrates the way in which the reform has 'been given' a meaning which limits its impact. Because targetted hiring and quotas were defeated, the potential flow-on effects in workplace culture which might have followed from a large increase of female personnel never occurred. Without these changes, it became easier to label the reform inadequate and elitist. A dominant neoliberal discourse portrayed targetted hiring and quotas as unfair manipulation of already fair processes. This view found a ready home in the managerialist approach to the reform. The focus shifted to measures such as training programmes which could 'help' women to become competitive. Women became the problem and integration into existing structures the goal. It is assumed in this understanding that opportunities are indeed equal, and that all that people require to succeed is the opportunity to do so. The removal of obvious impediments, such as discrimination, is con-

It is also clear that the media have played an active role in shaping the discourses around positive action. A great deal of attention has been directed to a few cases. These include the episode referred to above where the Arts Faculty at the University of Amsterdam challenged the 'first round' rule. The most notorious case, however, and the one which comes to everyone's lips in the Netherlands when the subject is raised is the 'Barlios affair'. This concerned the appointment of a woman under a positive action programme to a Director's position in an elite public secondary school. The case was brought before the Equal Opportunity Commission twice by men who feit aggrieved, and twice their complaints were dismissed. Half a year later, the woman left, driven out by the negative publicity. Odile Verhaar has studied the ways in which the media debate was mobilized and the kinds of arguments raised. She emphasizes that the terms were pre-defined and closed to challenge. In particular, there were appeals to an empirical concept of equality and the notion that merit was a 'real' and measurable

53 This is a Report produced by a high-level group of experts for the Secretary-General of the OECO, Paris, 1991. 54 Elsewhere {Same Difference, Allen & Unwin, 1990; 'Do Women Need Equal Treatment or Different Treatment?', Australian Journal of Law and Society, Vol. 8, 1992, pp. 80-95), I have written about the problems with this understanding of affirmative action. See also Margaret Jane Radin, 'Affirmative Action Rhetoric', Social Philosophy and Policy, Vol. 8, No. 2, 1991.

55 On the way in which anti-discrimination laws contribute '... to a low sense of self-worth in victims of discrimination and to the public impression of them as inferior', see Murray Edelman, Constructing the Political Spectacle, Chicago, University of Chicago Press, 1988, p. 26, and Kristin Bumiller, The Civil Rights Society: The Social Construction of Victims, Baltimore, John Hopkins University Press, 1988. 56 Veldman, op. cit., p. 73. 57 Ibid.,p.n.

10

NEMESIS

Positive action in the Netherlands

thing. Some women on the staff were quoted as saying that they wished to be appointed only if they were deemed to be capable by these standards, standards which remained ill-defined.58 Feminists then are deeply ambivalent about what position to adopt on the reform. Riki Holtmaat is disturbed at the way other reforms, such as child care and maternity leave, have been collapsed into it. Hence, she wishes to reserve the phrase fortemporary 'special' measures such as 'preferential hiring'.59 Oosterman is uncertain where to place it in a femenist union agenda and seems prepared to surrender the term.60 Outshoorn is also disillusioned with the way in which the issue has been modified. As currently understood, she feels, it seems only to aid those who are better educated and seems unable to affect other important issues, such as the redistribution of paid work and housework.61 Conclusion It seems important to suggest that feminists in the Netherlands rethink the steps by which the current reform has emerged, rather than simply castigating it as inadequate. To date we have been impelled to present affïrmative action within established theoretical and ideological categories instead of showing that these are rhetorical terms used by social actors to defend a particular way of viewing the world. A first step in reopening the debate involves stepping outside of the discourses, I mean that women have to case setting their own arguments in the terms of those discourses. For example, the original commitment to targetted hiring was lost because it was described as incompatible with a fundamental notion of equal opportunity. Instead of contesting this notion, the argument was accepted. Or at least it was accepted that such a fundamental precept as 'equal opportunity' could not be challenged.

Carol Bacchi

opportunity rhetoric. And, instead of allowing women to be presented as 'needy', as the recipients of beneficence, it is necessary to show how men reap advantages from the status quo.62 On the other side it is unnecessary to defend affïrmative action from the charge of elitism for seeking positions of influence for women. It is more appropriate to challenge a simplistic hierarchical/egalitarian dichotomy.63 One of the chief problems reformers face is that they are constantly on the defensive. Hence, their arguments tend to be reactive, affecting the shape and content of those arguments. To free themselves from this 'cycleof reaction', the criticisms of opponents have to be discounted, not answered.64 One way to do this is to challenge the terms of analysis which are applied. In the case of affirmative action, the way could then be open to describe just what we65 expect of the reform. Clearly, more is intended than simply moving a few women up the hierarchy.66 Rather, the purpose is to show, through the integration of a few women, the other kinds of organizational change which are needed. Affirmative action then becomes a kind of battering ram to force other reforms onto the agenda. The broader range of reforms will include a questioning of the current ways of deciding worth and attributing value to people and jobs. There will also be a need to confront the kinds of changes to the workplace culture which make it inhospitable to many women. Some of these reforms, such as those designed to facilitate the combining of paid labour and family responsibilities, ought to be claimed as necessary changes to workplace organization.

To re-situate affirmative action it is necessary to demonstrate the unfairness which hides behind equal

In order to find ways to reopen discussion about the possible meanings of positive action, it is necessary to keep the political conversation about their purposes alive.67 The timing is propitious to do exactly that. The reform remains on the books, and female personnel are more numerous. There are more voices in places likely to get heard.68

58 Verhaar feels that we ought not to underplay the significance of the fact that the school concerned was an elite school. This, she argues, facilitated the appeal to a raerit discourse. Interview with Odile Verhaar, 27 May, 1992. 59 Interview with Riki Holtmaat, 28 May, 1992. 60 Interview with Oosterman, 29 May, 1992. 61 Outshoorn, op. cit., 1991. 62 For a sophisticated analysis of the need to challenge men's advantage instead of pleading women's disadvantage, see Joan Eveline, 'The Politics of Advantage', Political Theory Newsletter, Vol. 5, No. 1, 1993. 63 Kathleen Jones provides an analysis of authority which could prove useful here. K. Jones Compassionate Authority: Democracy and the Representation of Women, Routledge, New York, 1993. 64 For further development of this argument in a particular case, see Bacchi, op. cit., 1993. 65 The 'we' here refers to some, not all feminists. It would be a misrepresentation to suggest that all feminists have this

broader view of affirmative action. Some accept its current interpretation. 66 Cynthia Cockburn offers a way of reconceptualizing affirmative or positive action, emphasizing its egalitarian potential. C. Cockburn, In the Way of Women: Men's Resistance to Sex Equality in Organizations, London, Macmillar, 1991. 67 According to Michael Shapiro, one role for social science is 'helping to fïnd discursive strategies for keeping conversations alive... that help to enable collective action'. M. Shapiro, 'The Rhetoric of Social Science: The Political Responsibilities of the Scholar', in John S. Nelson el al., eds., The Rhetoric of the Human Sciences: Language and Argument in Scholarship and Public Affairs, Wisconsin, University of Wisconsin Press, 1987, p. 378. 68 This argument builds on David Bell's notion that 'politics is talk' and, in order to understand politics, we need to understand who says what to whom, when, who gets listened to and why. David V.J. Bell, Power, Influence, and Authority, NY, Oxford University Press, 1975, p. 10.

1994 nr 1

11

Artikelen

Marianne BraunDepartment of Political Science Research School of Social Sciences Australian National University.

Staatkundig gereformeerde gewetensnood

Beginselvastheid door de eeuwen heen

Het beginselprogramma van de SGP is vastgesteld in 1918 maar is gebaseerd op artikel 36 van de Oude Nederlandse Geloofsbelijdenis van de Synode van Dordrecht van 1619. Beginselvastheid door de eeuwen heen was de kracht van deze politieke partij. Sommige beginselen spraken daarbij zo voor zichzelf dat zowel het beginselprogram als de statuten erover zwegen. Pas in 1993 werd de uitsluiting van vrouwen van het passieve kiesrecht in de statuten vastgelegd. De partij dreigt nu te scheuren en het openbaar ministerie doet een onderzoek naar haar discriminerende karakter. Zij ziet zichzelf echter als onschendbaar. Gods woord heeft immers met dit besluit gezegevierd.

Op 22 september 1922 was het dominee Kersten voor het eerst gegeven het staatkundig gereformeerde geluid in het parlement te laten klinken. Het was maar een korte stemverklaring bij de tweede lezing van de grondwetswijziging van dat jaar, die geen gewicht meer in de schaal legde. Kersten keerde zich tegen hoofdstuk III van de nieuwe Grondwet omdat daarin, in strijd 'met de plaats, der vrouw aangegeven in het woord Gods', het kiesrecht voor vrouwen was vastgelegd. Ook Colijn had behoefte aan een stemverklaring bij dit hamerstuk. Hoewel de bezwaren tegen het vrouwenkiesrecht in zijn fractie onverzwakt bleven bestaan, stemde de antirevolutionaire voorman toch maar voor. Want de stemplicht mocht dan nog in de Kieswet staan, dank zij de ARP was ze uit de Grondwet verdwenen. Enkele weken later hield Kersten zijn maidenspeech. Het was duidelijk; hier stond de enige echte vertegenwoordiger van de Protestantse Natie. Het heilige Calvinistische beginsel van de Reformatie was de politieke leidraad voor het gereformeerde volk, de paus van Rome was de anti-Christ en de protestants christelijke partijen waren naar links uitgegleden. Zeker, de ARP stond het dichtst bij de SGP. Colijn had zo pas nog op de Deputatenvergadering van zijn partij gezegd: 'Het Parlement is een wereld van het Compromis. Geen practisch staatsman mag dit ooit uit het oog verliezen. Maar op één punt moet men onverbiddelijk zijn. Daar past geen vergelijk. Daar is onaandoenlijkheid uit den booze. Bij wat ingaat tegen het woord des Heeren.' Waren het de antirevolutionairen die dit beginsel dag aan dag verloochenden, de staatkundig gereformeerden zouden het, als rechte calvinisten, 'stoer en strak' handhaven. Het vrouwenkiesrecht was de vrucht van een 'revolutionair staatsbegrip' en Kersten had de bevindelijk gereformeerde vrouw dus nimmer aangeraden te gaan stemmen. De nieuwe partij van boeren en vissers was in 1918 in Middelburg opgericht. 'Alomme waar de knie nog niet gebogen is voor de afgoden des tijds', aldus het partijblad De Banier, kwamen de staatkundig gereformeerde kiesverenigingen verder van de grond. Het grootste aantal leden was aangesloten bij de Gereformeerde Gemeenten in Nederland en Amerika, een in 1907 tot stand gekomen bundeling van de Gereformeerde Gemeenten onder 't Kruis en de Ledeboeriaanse Gemeenten. Dominee Ledeboer was een van de grote mannen in de rijke afscheidingsgeschiedenis van het protestants-christelijk volksdeel, die zich in de vorige eeuw zo van de wereldse geneugten had afgekeerd, dat hij in zijn kerk geen gezang meer wilde horen en de christelijke liederenbundel in zijn achtertuin had begraven. Het beginselprogram van de SGP baseerde zich onverkort op artikel 36 van de oude Nederlandse Geloofsbelijdenis van de Synode van Dordrecht van 1619. Dat hield in dat de overheid Gods woord en wet moest volgen en zelfs de plicht had alle afgoderij en valse godsdienst te weren en uit te roeien. Waren de praktische staatsmannen van de CHU en de ARP inmiddels zo ver afgedwaald dat ze zich bij de scheiding tussen kerk en staat hadden neergelegd, de SGP maakte zich sterk voor een theocratische regeringsvorm. Het

12

NEMESIS

Staatkundig gereformeerde gewetensnood

had geen zin deze kleine maar fijne partij wat lacherig voor te houden dat ze drie eeuwen te laat was geboren; beginsel vastheid door de eeuwen heen was juist haar kracht. Volgens artikel 2 van het beginselprogram was het streven niet zozeer gericht op een meerderheid van kiezers, als wel op de handhaving en doorwerking van de door haar beleden beginselen. De SGP-kiezers waren dan ook van het type 'vromen' dat met het oud testamentische zwaard aan zijn zijde de strijd aanbond tegen ongeloof en revolutie. Opdat ook de overheid 'het zwaard niet tevergeefs droeg', sprak de partij zich uit voor wederinvoering van de doodstraf. De oud-gereformeerde beginselen dicteerden verder dat de verplichte verzekering in de sociale wetgeving, de voorgenomen uitbreiding van de ongevallenwet, de staatsloterij en de vaccinatiedwang stuk voor stuk opstanden waren van de ijdele, ongebonden mens tegen Gods orde. Dat gold ook voor het - individuele - algemeen kiesrecht, de erfenis van de burgerlijke revolutie. De SGP was voor een organisch kiesrecht, dat rekening hield met het gezin als de cel der samenleving. Artikel 12 voegde daar nog aan toe: 'Vrouwenkiesrecht strijdt met de roeping der vrouw en stemdwang met de vrijheid der burgers.' De partij van Colijn stond wat het vrouwenkiesrecht betreft wel heel dicht bij die van Kersten. Vandaar dat dominee Zandt, die in 1925 als tweede kamerlid voor de SGP was gekozen, in zijn geschiedschrijving van de beginjaren moest noteren dat telkens en telkens weer de mannenbroeders van de ARP de openbare bijeenkomsten van de partij met voetgetrappel en interrupties kwamen verstoren. De wanordelijkheden waren soms zo erg, dat de politie te hulp moest komen en zelfs de socialisten en communisten er schande van spraken. Zandt wist wel wat daarachter stak: de neo-gereformeerden konden het woord der vaderen niet verdragen, omdat zij een slecht geweten hadden en de SGP hen stemmenverlies bracht. In het antirevolutionaire beginselprogramma stond net zo beginselvast geschreven dat het kiesrecht organisch moest zijn en dus slechts aan gezinshoofden toekwam. 'Krachtens beginsel verwerpt de Partij stemdwang en wraakt zij een staatkundig vrouwenkiesrecht.' Maar in 1916 had Abraham Kuyper zijn knie al gebogen voor het vrouwenkiesrecht. Dat deed hij contre coeur, samen met de katholieken en de christelijk historischen. Als het dan toch niet tegen te houden bleek, was het parool, moesten alle christenvrouwen gaan stemmen om het verderfelijk liberalisme een halt toe te roepen. Voor wie denkt dat alle kwaad van de bijbel komt: de ARP bevond zich met zijn strijd tegen het vrouwenkiesrecht lange tijd in goed gezelschap. Ook de liberalen waren er in de vorige eeuw heilig van overtuigd dat elk gezin maar één stem moest uitbrengen, om twist en onenigheid tussen de sexen te vermijden. Die stem was uiteraard voor de man, die volgens het Burgerlijk Wetboek van destijds niet voor niets 'het hoofd der echtvereeniging' was. Het verschil met de confessionelen was, dat zij wel voor het kiesrecht voor ongetrouwde vrouwen waren. Ook Troelstra van de SDAP was in 1903 nog van mening dat alleen

1994 nr 1

Marianne Braun

ongetrouwde vrouwen die zelf hun brood verdienden, dit staatsburgerschapsrecht toekwam. In 1917 werd de sexeslagboom, zoals de vrouwenbeweging het noemde, uit de Grondwet geschrapt. De mannen ter linkerzijde deden dat inmiddels van harte. In het confessionele kamp troostte men zichzelf ermee dat de gelovige vrouwen ongetwijfeld hetzelfde zouden stemmen als hun mannen. De anti-revolutionairen bleven echter getuigen tegen de beweging voor vrouwenemancipatie, die met haar kiesrechtseis de vrouw 'minstens als gelijke naast den man' wilde stellen, 'zoo mogelijk als hooger boven hem'. Driejaar voordat Kersten in de Kamer kwam - en dat nog wel onder het bewind van de eerste katholieke premier in de vaderlandse geschiedenis, Ruys de Beerenbrouck - werd die gelijkheid naast de man een feit. Het 'monsterverbond Dordt-Rome' liet in het debat over de nieuwe Kieswet zijn laatste bezwaren vallen, om met de stemmen van christelijke vrouwen een dam op te werpen tegen de sociaal-democraten van Troelstra, die nu ook de socialistische revolutie had durven uitroepen. Toch hielden negen antirevolutionaire tegenstemmers zich aan hun beginselprogram; het vrouwenkiesrecht was 'eene verkrachting van het recht en den plicht, door God aan den man als hoofd van het gezin opgelegd'. Hoe moest het nu met de gereformeerde vrouwen die door de staat waren geroepen iets te doen dat hun geweten zou bezwaren? In 1919 omzeilde een dominee in het gereformeerde Kerkblad voor Drenthe en Overijssel de botsing tussen Gods wil en die van de staat op de volgende meinier. In de antirevolutionaire gezinnen zou de huisvader twee stemmen uitbrengen, wie de hokjes ook kleurde. 'Want in zijn huis behoeft hij geen politiek individualisme te verdragen, en heeft hij er niet voor te vrezen.' Zijn vrouw zou volharden in wat zij in betere tijden had geleerd: zij zou haar man 'onderdanig zijn naar het heerlijke conservatisme, ons gepredikt in het eeuwige Woord.' Kuypers opvolger Colijn zag voor vrouwen een iets zelfstandiger rol weggelegd. In de verkiezingstijd van 1921 riep hij hen op met hart en ziel te gaan stemmen, maar dan wel antirevolutionair. 'De geest van de moderne vrouwenbeweging heeft getriomfeerd door u het kiesrecht op te dringen. Moet nu die triomf van de leugenmacht worden voortgezet door de aanhangers van die geest de gelegenheid te schenken om ook het einddoel te bereiken? Daarom: op ter stembusV Er was wel een jarenlange overtuigingscampagne voor nodig. Iedere antirevolutionair die bleef vasthouden aan wat zo'n vijftig jaar lang was geleerd, kon nu in de Standaard lezen dat de Schrift het vrouwenkiesrecht niet letterlijk verbood. Hoewel de ARP nu, allerminst gretig, vrouwen als lid begon in te schrijven, besloot de Deputatenvergadering hen van het 'regeerambt' van het passief kiesrecht uit te sluiten. In 1953 trok de partij dit besluit in: 'in bijzondere gevallen' konden nu ook vrouwen op de verkiezingslijsten komen te staan. Pas in 1961 verdween het gezinshoofdenkiesrecht en de wraking van het vrouwenkiesrecht uit het antirevolutionaire beginselprogram.

13

Staatkundig gereformeerde gewetensnood

De SGP bleef zuiver in de leer opkomen voor de gereformeerde vrouwen in gewetensnood en protesteerde bij elke gelegenheid tegen de boetes die waren uitgedeeld aan vrouwen die in de vreze des Heeren hun stemplicht niet hadden vervuld. Het zwaard werd daarbij ook op anti-revolutionairen gericht; de ARP pleegde 'smadelijk verraad' aan de aloude Gereformeerde Geloofsbelijdenis. Dat liet de electorale concurrent niet op zich zitten. Het praatje werd rondgestrooid, dat dominee Kersten hoogstpersoonlijk het vervoer naar het stemlokaal had geregeld voor vrouwen die wél wilden gaan stemmen. Hoe het ook zij, de SGP-overlevering wil dat dominee Zandt zijn vrouw al vanaf het begin naar de stembus had 'laten' gaan. Volgens de eigen geschiedschrijving maakte vanaf eind jaren twintig verreweg de meeste vrouwen gebruik van hun stemrecht en verdween het vrouwenkiesrecht vanaf de jaren dertig van de partijpolitieke agenda. Het passief kiesrecht was geen probleem; het was zo vanzelfsprekend dat de SGP-leden alleen van het mannelijk geslacht waren, dat zowel het beginselprogram als de statuten hierover zwegen. Het SGP-beginselprogram van 1918 staat in grote trekken nog steeds als een dijk. Toch oefent ook de SGP, waarin inmiddels naast dominees ook ingenieurs en meesters in de rechten het Woord voeren, tegenwoordig het praktisch staatmanschap uit. De partij werkt op haar manier mee aan de sociale wetgeving en liet in het verkiezingsprogramma van 1981 wat minder onverzoenlijk weten: 'De democratie is geen afgod, maar onder huidige omstandigheden nog de meest aanvaardbare staatsvorm om recht en gerechtigheid te doen.' De overheid is echter nog steeds de dienaresse Gods, in het vocabulaire van het verkiezingsprogram van 1986-1990 nog met zwaard en al. Werd in de jaren tachtig hier en daar in de partij enig ongemak gesignaleerd met de theocratische gedachte en bestempelde een SGP-jongere het organisch kiesrecht als een 'hol geworden uitdrukking'? Hierover leven, aldus antwoordde De Banier, terecht vragen. Fractieleider ir. van der Vlies liet echter weten dat de strijd tegen het revolutionaire vrijheidsbegrip van het nu dieu ni maïtre van de Franse revolutie en het 'Geene heeren meer! zalige egaliteit' van de Patriotten ten onzent, nog steeds actueel was. De grote confessionele partijen waren inmiddels verdwenen in het CDA en aan de uiterste linkerzijde had ook het Nederlande communisme zich afgemeld. Daarmee was de SGP met gepaste trots de oudste partij van Nederland geworden, die nog wist waarvoor ze ooit was opgericht. In 1985 lazen de staatkundig gereformeerden in hun partijblad dat dominee Kersten destijds geen verweer had gehad op het verhaal dat hij zijn zetel in de Tweede Kamer voor een deel te danken had aan de stemmen van vrouwen. Het vrouwenkiesrecht was weer terug op de agenda, als een vraagstuk dat hopenlijk 'zonder emotie en commotie' zou worden besproken. Het begon in 1982, toen de kiesverenigingen van Den Haag en Scheveningen wilden weten hoe het nu zat

14

Marianne Braun

met 'de plaats van de vrouw'. In verband met vragen die hierover onder de jongeren leefden, hadden ze graag op korte termijn een opheldering van het hoofdbestuur over artikel 12 van het beginselprogram. Twee jaar later, in februari 1984, kwam de partijleiding met de nota In haar waarde, het emancipatiedrijven getoetst aan Gods Woord. Haarfijn werd uiteengezet dat de vrouw - ook als ze niet was getrouwd - onderdanig was aan de man, hoofd en koning als hij was gemaakt in de scheppingsordonnantie van de Heer. Het beraad over artikel 12 was echter nog niet afgesloten. Alles wees erop dat het een lange zit zou worden, maar in november van dat jaar kwam In haar waarde II toch nog rap uit. 'Het is niet uit angst of smaad of om voor a-democratisch te worden uitgekreten', schreef het lid van het hoofdbestuur ds. Harinck in De Banier, 'dat ik aangedrongen heb op verzending van de nota. Vanzelfsprekend heb ik de dreigende taal van Den Uyl wel ingeschat in wat ons in de toekomst boven het hoofd kan hangen.' Wat had de, op zijn beurt beginselvaste, PvdA-revolutionair het land in augustus wijsgemaakt? Den Uyl kon het weten omdat hij zelf van gereformeerde huize kwam: de SGP vertoonde 'wezenlijk a-democratische trekken'. In oktober nam hij bij de Algemene Beschouwingen in de Kamer daar tegenover de boze fractieleider Ir. van Rossum niets van terug. Naar zijn mening kwam de SGP tot 'discriminerende' stellingnames. In de aanbiedingsbrief bij die tweede nota werd gewaagd van een groeiende dreiging van buitenaf. Bekwame spoed was geboden, want met art. 12 als wapen, was zelfs het bestaansrecht van de bijna zeventigjarige partij in het geding gebracht. Wat daarin letterlijk was opgetekend, wist het hoofdbestuur, werd zo niet gevoeld 'door de meeste van onze vrouwen en meisjes, ja, door verreweg de meeste van onze kiezers.' Men ervaarde de vrouwelijke gang naar de stembus niet als 'een zucht tot overheersing', maar als een roeping, 'zij aan zij met de man te strijden tegen al wat afwijkt van Gods Woord en Wet.' En was het niet zo, dat niemand de SGP verhinderde de helft van het aantal zetels dat door vrouwen was verkregen, af te wijzen? Dat het 'niet eerlijk' was hen te betichten van beginselverzaking werd helaas niet door het hele hoofdbestuur onderschreven. Een aantal leden had overwegende bezwaren tegen de in de nota verdedigde opvatting dat de vrouw vrij was te stemmen, maar dat het erom ging hóe zij dat deed. 'Stemt ze om daarmee te demonstreren dat ze als de man wenst te zijn, dan is ze in strijd met Gods woord en haar roeping, die daarin is uitgebeeld. Stemt ze in de erkenning van de man als hoofd, dan gaat ze haar perk niet te buiten.' Ondanks die haast, duurde het nog vijfjaar voordat de jammerlijk verdeelde partij haar beginselprogram veranderde. De twist en onenigheid tussen de haviken en de duiven liep zo hoog op, dat er een extra artikel in het reglement werd ingelast over het slechten van geschillen in de partij. In 1989 handhaafde de huishoudelijke vergadering de zinsnede over het organisch kiesrecht en de cel van de samenleving. Het probleemartikel 12 werd gewij-

NEMESIS

I

Actualiteitenkatern

ACTUALITEITENKATERN Januari/februari 1994, n u m m e r 1

I

N

H

O

U

D

S

O

P

G

A

V

E

RECHTSPRAAK ARBEID Gelijke beloning

2

Sexuele intimidatie

6 7

Ontslag

7

BELASTINGEN

12 13

SEXUEEL GEWELD Partnerdoding

14 16

Schadevergoeding

17 18

Verjaring

19

SOCIALE ZEKERHEID AWW

21

VRIJHEID VAN MENINGSUITING

22 24

Nr 368: CGB 9 juli 1993, m.nt. Albertine Veldman Beloning typisch vrouwenwerk in strijd met WGB Nr 369: Gerecht in eerste aanleg v.d. Nederlandse Antillen 1 juli 1993 Eerste ontbindingsvonnis op grond van sexuele intimidatie uit Curacao Nr 370: Kantongerecht 26 juli 1993 Toekenning schadevergoeding sexueel getinte opmerkingen directeur Nr 371: HvJ EG 2 augustus 1993 (Marshall II) m.nt. Albertine Veldman Financiële compensatie bij discriminatoir ontslag betekent volledige vergoeding van de schade Nr 372: Hof Arnhem belastingkamer 4 maart 1993 Niet-samenwonende sociale ouder heeft geen recht op alleenstaande oudertoeslag Nr 373: HR 15 september 1993 Inlichtingenplicht niet in strijd met art. 8 EVRM en art. 26 BuPu-verdrag Nr 374: HR 26 mei 1992 Beroep op noodweer bij partnerdoding niet gehonoreerd Nr 375: Rb Arnhem 15 april 1993 Beroep op psychische overmacht/noodweer/noodweerexces niet gehonoreerd Nr 376: Hof Amsterdam 30 september 1993 Voorschot immateriële schadevergoeding naar ƒ 10.000,Nr 377: Rb Haarlem 23 november 1993 Matiging schadevergoeding op grond van verminderde toerekeningsvatbaarheid Nr 378: Rb Arnhem 1 september 1993 Datum aangifte aangenomen als aanvang verjaringstermijn Nr 379: Rb 's Gravenhage 29 juli 1992, m.nt. Joke Bol Nabestaandenuitkering toegekend aan samenwonende Nr 380: Hof Amsterdam 29 juü 1993 Modereportage in strijd met regels van goede smaak en fatsoen maar niet onrechtmatig Nr 381: Raad voor de Journalistiek 30 juni 1993 Railsreportage overschrijdt de grenzen van het maatschappelijk aanvaardbare WETGEVING

26 27 29

De notitie zorgverlof, Ria de Wit Schijnhuwelijken, Els van Blokland Concept besluit gelijke behandeling LITERATUUR

31

Samenstelling: Els van Blokland en Gerdie Ketelaars Redactie: Els van Blokland, Marianne Braun, Janny Dierx, Mies Monster, Albertine Veldman, Heikelien Verrijn Stuart.

Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

Medewerksters: José J. Bolten, Karin van Elderen, Wendelien E. Elzinga, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Sacha Prechal, Selma Sevenhuijsen, Mireille Steinmetz, Elies Steijger, Sarah van Walsum, Ria Wolleswinkel.

Redactiesecretariaat: Els van Blokland redactiesecretaris Michèle van Goens redactiemedewerkster Singel 373 1012 WL Amsterdam tel. 020-6249433/6275991

Rechtspraak

ARBEID Gelijke beloning Nr 368 Commissie gelijke behandeling 9 juli 1993 nr 381-93-27 mrs. Telenga, Huber, De Rooij, Van Vleuten, Lenssen, drs Stolwijk Verzoekster X tegen transportonderneming Y te Rotterdam Gelijk loon, afwijzing functiewaarderingssysteem, ongelijksoortige functies, vergelijking cao-lonen en niet cao-lonen. Artt. 7 t/m 12 WGB Verzoekster vergelijkt haar functie van typiste met die van controleur en administrateur. Uit eigen beweging vergelijkt de Commissie haar functie eveneens met die van vorkheftruckrijder. Zowel deze laatste functie als de controleursfunctie worden van gelijke waarde bevonden als de typistefunctie. Hoewel de controleur werkzaam is bij een andere dochteronderneming, meent de Commissie dat als gevolg van de invloed die het moederbedrijf heeft, sprake is van een organisatie. Hoewel het toonverschil met de controleur stoelt op specifiek sociaal beleid, kan dit het verschil niet geheel verklaren. Het loon van verzoekster en de maatmannen is niet op gelijkwaardige maatstaven berekend. Met name zijn bepaalde maatstaven anders toegepast op verzoekster, omdat zij niet onder de cao valt in tegenstelling tot de maatman-

(...) 3. De resultaten van het onderzoek De feiten 3.1. De wederpartij is een zelfstandig onderdeel van een internationaal concern, dat zich bezighoudt met opslag en Het Actualiteitenkatern wordt samengesteld in samenwerking met het Clara Wïchmann Instituut. Kopieën van integrale teksten zijn tegen vergoeding te bestellen. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Toezending van scripties graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Singel 373, 1012 WL Amsterdam Telefoon: 020-624 94 33/627 59 91

vaststellen van de laadlijst (overzicht van de lading in de boot), het stuwplan (plattegrond van de laadruimte) en het dagrapport vielen onder zijn verantwoordelijkheid. Deze stukken diende hij voor vertrek aan boord van het schip te overhandigen of te laten tekenen. Laatstgenoemde werkzaamheden voerde maatman 1 uit tussen 0.00 en 7.00 uur. Maatman 2 (geboren in 1936) werkte tot 1970 bij de wederpartij, vervulde daarna elders andere havenfuncties en keerde in 1976 terug in de functie van controleur. De functies van verzoekster en deze maatman zijn voor de periode februari 1986 (indiensttreding verzoekster) tot begin 1990 (einde dienstverband met maatman 2) met elkaar vergeleken. Maatman 2 vervulde toen de functie van controleur/administrateur in de stukgoedsector. Dit hield in dat hij ongeveer dezelfde werkzaamheden verrichtte als verzoekster, maar dan met name voor de stukgoedsector. Wel verrichtte maatman 2 meer werkzaamheden ten behoeve van de douaneformulieren (controle) en de laadlijsten, en beoordeelde hij ook beschadigingen. De maatmannen 3 en 4 vervullen beiden, respectievelijk sinds 1985 en 1973, dezelfde functie van vorkheftruckrijder. Dit houdt in dat zij met een heftruck (2, 16 of 45 ton hefvermogen) of terminaltrekker met chassisoplegger lading verplaatsen op het haventerrein en in zeeschepen. Daarnaast verrijden zij personenauto's en zwaar rollend materieel bij het laden en lossen van zeeschepen. Verder verrichten zij onder meer eenvoudige onderhoudswerkzaamheden aan bijvoorbeeld de heftruck. De onderzoeksperiode loopt hier van de indiensttreding van verzoekster tot het einde van het onderzoek van de Commissie.

transport van goederen over land, over zee en door de lucht. Van de ongeveer 250 medewerkers in Nederland zijn er ongeveer 165 werkzaam in het havenbedrijf in Rotterdam. Tot 1 februari 1990 had de wederpartij daar twee honderd procent-dochterondernemingen. Eén daarvan hield zich met name bezig met de stukgoedoverslag (USC) en is in 1990 overgenomen door een andere organisatie. Hier werkte maatman 2. De andere houdt zich bezig met de containeroverslag (UMT). Hier werkten verzoekster en de overige maatmannen tijdens de onderzoeksperiode. Het personeel van beide dochterondernemingen is/was in dienst van de wederpartij. Op een deel van het personeel van de wederpartij is van toepassing de sectorCAO Stukgoedstuwadoors-, Veem- en Opslagbedrijven in het havengebied van Rotterdam of in dienst van de Stichting Samenwerkende Havenbedrijven te Rotterdam (hierna: de cao). Onder deze cao valt het operationeel personeel (zoals de maatmannen), de toezichthouders, technisch personeel, portiers en bewakingsbeambten. Tot op heden zijn er geen vrouwen die dit soort functies bekleden. Het kantoorpersoneel, waarbij verzoekster is ingedeeld, valt echter niet onder een cao. 3.2. Verzoekster (geboren in 1966) is in februari 1986 als beeldschermtypiste/baliemedewerkster in dienst getreden. Haar werkzaamheden bestaan voornamelijk uit het invoeren en controleren van gegevens over containers en stukgoed in het gegevensbestand van een computer, en op formulieren. Daarbij treedt zij in contact met schippers en chauffeurs. Verzoekster heeft twee onder de cao vallende maatmannen aangewezen die volgens haar ongeveer hetzelfde werk doen. Zij vermoedde dat haar lage beloning veroorzaakt werd door het feit dat zij niet onder de cao valt. Omdat de maatmannen 1 en 2 in een specifieke positie verkeerden (maatman 1 vervulde diens functie langer geleden dan verzoekster aanvankelijk dacht, en het salaris van maatman 2 is vanwege sociale overwegingen hoger dan dat van verzoekster), heeft de Commissie tevens twee andere maatmannen aangewezen. Dit zijn de maatmannen 3 en 4 (de heren K, geboren in 1963, en V, geboren in 1946). 3.3. Maatman 1 (geboren in 1954) was in de periode mei 1975 tot 1990 bij de wederpartij werkzaam in diverse functies. Verzoekster vergelijkt zich met hem voor de periode februari 1986 (indiensttreding verzoekster) tot september 1986 (toen maatman een andere functie ging vervullen). In deze onderzoeksperiode vervulde maatman 1 de functie van administrateur. Dit houdt in dat hij naast de werkzaamheden die verzoekster verricht, ook belast was met werkzaamheden in verband met het vertrek van zeeschepen. Met name het

(...) 3.7. Op verzoek van de Commissie heeft de wederpartij haar (niet formeel vastgelegde) beloningsbeleid ten aanzien van niet-cao'ers op papier gesteld. * Het aanvangssalaris van kantoorpersoneel wordt onder meer bepaald door het marktmechanisme. Administratieve krachten bijvoorbeeld zijn makkelijk te krijgen, hun aanvangssalaris ligt daarom op het niveau van het wettelijk minimum(jeugd)loon. Heeft men enige ervaring opgedaan, dan ligt het salaris iets hoger. Medewerkers met het minimumjeugdloon ontvangen jaarlijks in de maand waarin zij jarig zijn het hogere wettelijk voorgeschreven salaris, waarbij een eventueel extra bedrag boven het minimumloon dat bij indiensttreding werd afgesproken, (ongeveer) gehandhaafd blijft. Na indiensttreding worden jaarlijks aan het einde van het jaar salarisverhogingen bekend gemaakt. Deze zijn afhankelijk van eventuele prijsstijgingen en geleverde prestaties. Over het algemeen hanteert de wederpartij hierbij voor personeel dat geen grote promoties maakt de vuistre-

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

gel: salaris = leeftijd x ƒ 100,-. Bovencao'ers die deel uitmaken van een profit-center (deel van bedrijf dat rechtstreeks bijdraagt aan de winst) ontvangen een winstdeling. Verzoekster werd in 1986 aangenomen voor een salaris van ƒ 1.200,-. Dit lag ongeveer ƒ 150,- boven het op dat moment voor haar geldende minimumjeugdloon (negentien jaar). Daarna werd verzoeksters salaris telkenmale in juni op grond van haar leeftijd verhoogd. Tot 1989 lag haar beloning ongeveer ƒ 125,- boven het geldende wettelijk minimumloon. Begin 1990 bedroeg salaris ruim ƒ 2.100,-. Op 1 januari 1991 kreeg verzoekster een salarisverhoging van ƒ 100,-. Haar salaris was toen ongeveer ƒ 200,- lager dan verwacht mocht worden op grond van de regel: leeftijd x ƒ 100,-. * Anders dan het cao-personeel ontvangen niet-cao'ers niet standaard een reiskostenvergoeding. Wel kunnen zij deze bij indiensttreding, of later tijdens het dienstverband op grond van goed functioneren, bedingen. Verzoekster ontving tot januari 1988 geen reiskostenvergoeding, hoewel zij wel kosten had van woon/werkverkeer. Daarna ontving zij tot januari 1991 maandelijks een bedrag van ƒ 32,50, en daarna een bedrag van/111,66. * Kantoorpersoneel werkt over het algemeen niet in onregelmatige diensten. De aanstellingbrief van verzoekster vermeldt dat haar salaris is gebaseerd op een rooster waarbij avond- en zaterdagdienst wordt gedraaid. Verzoekster is deze echter pas na ongeveer een half jaar gaan draaien. Aanvankelijk twee weken dag-, één week avond-, en één zaterdagdienst per drie weken (overeenkomend met de schema-D dienst uit de cao), later drie weken dag, één week avond- en één zaterdag per vier weken. Vanaf 1987 ontvangt verzoekster, en ook de andere beeldschermtypistes hiervoor een vaste toeslag van ƒ 200,per maand. Cao'ers ontvangen voor de schema-D dienst een toeslag van 13,31 procent op hun basismaandsalaris. Deze toeslag zou voor verzoekster vanaf juni 1987 financieel gunstiger zijn dan het ontvangen van het bedrag van ƒ 200,-. De andere dienst wordt voor cao'ers beloond met een toeslag van 9,98 procent. Deze toeslag zou voor verzoekster na 1 juni 1989 financieel voordeliger zijn. * Personeel dat niet onder de cao valt, ontvangt aan het einde van het jaar een dertiende maanduitkering, mits de wederpartij goede resultaten heeft geboekt. De laatste 25 jaar hebben medewerkers deze toeslag steeds ontvangen. De wederpartij stelde ter zitting dat deze uitkering ten onrechte niet is vermeld in de rapportage van de Commissie. (...) 4. De overwegingen van de Commissie (...) 4.2. Voor de bepaling van de waarde

van de arbeid dient te worden uitgegaan van een deugdelijk stelsel van functiewaardering, waarbij zoveel mogelijk wordt aangesloten bij het stelsel dat in de organisatie gebruikelijk is (artikel 8 WGB). Een deugdelijk systeem moet in elk geval inzichtelijk en objectief zijn. De Commissie is van oordeel dat de functielijst uit de cao die slechts een rangordening van functies geeft, niet voldoet aan deze eisen, zodat deze wijze van functiewaardering buiten toepassing dient te blijven. Immers, hoe de motiveringen luiden, die tot deze indeling hebben geleid, is niet bekend. Met deze rangordening wordt de waarde van functies niet op objectieve wijze bepaald. Er is namelijk geen sprake van een methodische wijze van waardering waarbij steeds dezelfde, vastgelegde procedures worden gehanteerd. Ook ontbreekt referentiemateriaal. De functies zijn gewaardeerd met het ORBA-systeem. De kritiek van de wederpartij, dat het systeem niet gebruikt kan worden voor de waardering van de havenfuncties, omdat daaruit zou blijken dat deze functies, afgezet tegen hun niveau, relatief hoog beloond worden, deelt de Commissie niet, daar niet in het functiewaarderingsysteem maar in het beloningssysteem de koppeling tussen niveau en salaris wordt gelegd. Hetgeen de wederpartij aanvoert, kan derhalve niet worden gezien als kritiek op de wijze waarop in het ORBA-systeem functies worden gewaardeerd. De Commissie ziet dan ook geen aanleiding het ORBA-systeem, dat een breed referentiebestand bevat waarmee zowel operationele functies als kantoorfuncties kunnen worden gewaardeerd, niet toe te passen. 4.3. Vervolgens komt aan de orde de vraag naar de gelijke beloning van verzoekster en de vier maatmannen. Hoewel beide partijen kritiek hebben geuit op de uitkomsten van de functiewaardering (zie paragrafen 3.8. en 3.10.), geeft dat geen aanleiding om de resultaten van het functiewaarderingsonderzoek buiten de beoordeling te laten, nu partijen op onderdelen een andere inschatting van werkzaamheden maken, die ter zitting niet werd bevestigd door de andere partij of de functiewaarderingsdeskundige. Bovendien is aangetoond noch gebleken dat in de toepassing van het functiewaarderingssysteem of in de functiebeschrijvingen, fouten zijn gemaakt. 4.4. De vraag of verzoekster en maatman 1 arbeid van gelijke of nagenoeg geüjke waarde verrichtten, beantwoordt de Commissie ontkennend. Verzoeksters functie scoorde 82 punten en die van maatman 1 114 punten. Aangezien de wederpartij geen functiewaarderingssysteem toepast, ontbreken in haar rangorde vaste grenzen om te bepalen of twee functies in dezelfde functiegroep vallen. De Commissie hanteert het uitgangspunt, dat functies maximaal

1994 nr 1

een halve bandbreedte mogen verschillen om nog als arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde te kunnen gelden1. In het gehanteerde functiewaarderingssysteem wordt in het gebied tussen vijftig en tweehonderd punten veelal een bandbreedte van twintig punten gehanteerd, zo ook in het onderhavige geval. Nu het puntenverschil tussen verzoekster en maatman 32 punten bedraagt, is er geen sprake van (nagenoeg) gelijkwaardige arbeid. Verzoekster heeft dan geen recht op een beloning gelijk aan die van deze maatman. 4.5. Vervolgens is aan de orde de vergelijking van de functies en de beloning van verzoekster en maatman 2. De Commissie merkt op dit punt op dat maatman 2 in een andere dochteronderneming werkte dan verzoekster. Gezien echter de invloed die de wederpartij als moedermaatschappij heeft op beide honderd procent-dochterbedrij ven, kunnen zij tezamen als één organisatie worden beschouwd. Verzoeksters functie is gewaardeerd met 82 punten, die van maatman 2 met 91 punten. Het verschil van negen punten ligt binnen het maximale puntenverschil van 10 punten in eenzelfde functiegroep. De Commissie concludeert daarom dat verzoekster en maatman 2 arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde verrichtten. Over beloning op grondslag van gelijkwaardige maatstaven overweegt de Commissie als volgt. Aan het einde van de onderzoeksperiode (begin 1990) bedroeg het beloningsverschil tussen verzoekster en maatman 2 ruim ƒ 1.800,- bruto. Daarvóór was het verschil aanzienlijk groter, maar dat verschil werd met name veroorzaakt door verzoeksters jeugdige leeftijd (jonger dan 23 jaar). Op grond van het feit dat maatman in 1976 opnieuw bij de wederpartij in dienst is getreden, voor het salaris dat hij bij zijn vorige werkgever verdiende, kan het beloningsverschil voor een deel worden verklaard. Gezien het arbeidsverleden van maatman 2 acht de Commissie het aannemelijk dat destijds sprake was van relevante ervaring, hetgeen het betalen van een hoger salaris dan gebruikelijk rechtvaardigt. In 1984 is maatman wat minder gaan functioneren, maar bleef diens salaris op grond van sociale overwegingen gehandhaafd. In de onderhavige situatie, waarin sprake is van een lange en kennelijk door de wederpartij gewaardeerde loopbaan van maatman 2, acht de Commissie het gerechtvaardigd dat dat hogere loon werd gehandhaafd2. Echter, het beloningsverschil tussen verzoekster en maatman 2 kan naar het oordeel van de Commissie niet voor het geheel verklaard worden met deze factoren. Een zeker beloningsverschil wordt veroorzaakt door een andere wijze van beloning van cao'ers en niet cao'ers. Zo ontving verzoekster gedurende de onderzoeksperiode geen of, later,

Rechtspraak

een lagere reiskostenvergoeding dan maatraan 2. En is bijvoorbeeld de dertiende maanduitkering bij de maatman verrekend in diens salaris, terwijl bij verzoekster jaarlijks opnieuw wordt bepaald of zij een dertiende maanduitkering krijgt. De Commissie stelt dan ook vast dat de wederpartij beloningsmaatstaven niet steeds op beide medewerkers op dezelfde wijze heeft toegepast. Zij oordeelt dan ook dat geen sprake is van beloning op grondslag van gelijkwaardige maatstaven. 4.6. Ten slotte is aan de orde de vraag of verzoekster ongelijk wordt beloond vergeleken met de maatmannen 3 en 4. Ter zitting klaagde de wederpartij erover dat zij tijdens het onderzoek niet in de gelegenheid is gesteld andere maatmannen uit het kantoorpersoneel aan te wijzen. Een dergelijk verzoek heeft de Commissie tijdens het onderzoek niet bereikt. Bovendien zou het aanwijzen van kantoorpersoneel als maatman aan de vergelijking van verzoekster met de maatmannen 3 en 4 niet in de weg staan, nu de Commissie tevens een vergelijking wilde tussen verzoekster en mannelijke collega's binnen de onderneming die onder de cao vielen. Verzoeksters functie leverde een hogere score op dan die van beide maatmannen (82 tegenover 80,5 punten), wat betekent dat naar het oordeel van de Commissie sprake is van (nagenoeg) gelijkwaardige arbeid. De Commissie heeft al eerder uitgesproken3 dat een werknemer zoals verzoekster, die arbeid verricht van hogere waarde dan een andere werknemer van het andere geslacht, tenminste recht heeft op een gelijk loon als die andere werknemer. Vervolgens zal moeten worden nagegaan of verzoekster en beide maatmannen worden beloond op grondslag van gelijkwaardige maatstaven. „De Commissie stelt vast dat het beloningsverschil aan het einde van de onderzoeksperiode ongeveer ƒ 1.600,bruto per maand bedroeg. Anders dan de wederpartij stelt kan, gezien de resultaten van het functiewaarderingsonderzoek, dit verschil niet verklaard worden uit het niveau van de functies van de maatmannen. Het salarisverschil tussen verzoekster en maatman 4 zou voor een deel kunnen worden verklaard uit diens leeftijd en de opgedane ervaring. Hij is immers al vanaf 1973 vorkheftruckchauffeur bij de wederpartij. In beide salaris vergelijkingen blijft dan echter nog een aanzienlijk beloningsverschil bestaan. Daarbij komt dat beide maatmannen onder de cao vallen, wat betekent dat beloningsmaatstaven als de reiskostenvergoeding, toeslag voor onregelmatige dienst en dertiende maanduitkering anders zijn toegepast dan bij verzoekster. De Commissie oordeelt dan ook dat de wederpartij verzoekster en de beide maatmannen niet heeft beloond op

grondslag van gelijkwaardige maatstaven. 5. Het oordeel van de Commissie De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat Kühne en Nagel NV te Rotterdam -geen onderscheid naar geslacht heeft gemaakt jegens mevrouw N te Spijkenisse in strijd met artikel 2 Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen, door haar tijdens de onderzoeksperiode lager te belonen dan 1; -onderscheid naar geslacht heeft gemaakt jegens mevrouw N te Spijkenisse in strijd met artikel 2 Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen respectievelijk artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek en de artikelen 7 en volgende Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, door haar in de onderscheiden onderzoeksperioden niet op grondslag van gelijkwaardige maatstaven te belonen als de heren 2, 3 en 4.

men gesignaleerd. Onlangs heeft zij hiernaar rechtsvergelijkend onderzoek laten doen (Boelens en Veldman, gelijkwaardige arbeid, gelijk gewaardeerd, 1993). Bovenstaand oordeel in een equal value-zaak trekt dan ook de belangstelling. Op de valreep van haar bestaan (in huidige vorm) lanceert de Commissie haast achteloos een tamelijk revolutionaire aanpak.

Verzoekster werkt als beeldschermtypiste/baliemedewerkster in de Rotterdamse haven. Zij voert met name gegevens in over containers en stukgoed en controleert deze. Zij vergelijkt zich, voor verschillende perioden van diensttijd, met twee maatmannen die min of meer dezelfde taken hebben/hadden als verzoekster. Enige verschillen zijn er echter wel. De administrateur (maatman 1) handelde eveneens het vertrek van zeeschepen af en de controleur (maatman 2) controleerde ook douaneformulieren en laadlijsten. Deze laatste maatman werkte daarbij in een andere De volledige tekst van deze uitspraak is (honderd procent-) dochteronderneonder vermelding van het oordeelnum- ming van de wederpartij, welke in 1990 is overgenomen door een andere orgamer aan te vragen bij de Commissie nisatie. De Commissie voert uit eigengelijke behandeling, Postbus 90809, beweging twee extra maatmannen aan 2509 LV Den Haag. die de functie van vorkheftruckrijder vervullen. Na onderzoek blijkt dat zoNoten 1 Zie Commissie gelijke behandeling van wel de functies controleur als vorkheftruckrijder van gelijke waarde zijn als mannen en vrouwen bij de arbeid, 31 janudie van de typiste. De Commissie oordari 1990, oordeelnummer 3075-90-1, 12 eelt dat in deze gevallen geen gelijke juli 1991, oordeelnummer 168-91-43, en beloningsmaatstaven zijn toegepast. 10 februari 1993, oordeelnummer 436-93Dit volgt merendeels uit het feit dat de 07. 2 Zie ook Commissie gelijke behandeling typiste, behorend tot het kantoorpersoneel, niet onder de betreffende havenvan mannen en vrouwen bij de arbeid, 12cao valt. Hierdoor blijven bepaalde 2-91, oordeelnummer 333-91-11. voordelen en toeslagen op het loon ach3 Commissie gelijke behandeling van terwege. mannen en vrouwen bij de arbeid, 10 april 1990, oordeelnummer 3085-90-12. Daarbij De voorliggende casus biedt de Comwerd verwezen naar de uitspraak van het missie de kans in haar overwegingen Hof van Justitie van de Europese Gemeenenkele interessante zaken aan te snijschappen van 4 februari 1988, zaak 157/86 den. Voor zover van belang, komen aan (Murphy/An Bord Telecom Eireann), gede orde (a) de selectie van de maatman publiceerd in Jurisprudentie van het Hof (b) het onderzoek van het fw-systeem van de Europese Gemeenschap 1988-2, (c) het aan te leggen criterium voor arblz. 673 t/m 691. beid van gelijke waarde en (d) de beoordeling van gelijke beloningsmaatstaven indien een cao gedeeltelijk van Noot toepassing is in een bedrijf. De laatste tijd staat het onderwerp ge(a) De Commissie wijkt in de selectie lijk loon meer en meer in de belangstelvan de maatman op een aantal punten af ling (vgl. artikelen van Boelens, Nemevan de door haar tot dan toe meestal sis 1993/4 en Curtin, Nemesis 1993/6). gehanteerde methode. Opvallend is dat Het gaat met name om het aspect van de Commissie zelfde functie van vorktoonverschillen tussen typisch vrouheftruckrijder introduceert als maatwen- en mannenwerk, als gevolg van manfunctie. In tegenstelling tot de door het verschil in maatschappelijke waarverzoekster voorgestelde maatmandering dat voor deze functies bestaat. functies gaat het hier om een havenDeze waarderingsverschillen zijn soms functie in plaats van een kantoorfuncop hun beurt weer geïnstitutionaliseerd tie, die daarbij ook nog eens uitsluitend in de gangbare functiewaarderingssysdoor mannen wordt uitgeoefend. Het temen (fw-systemen), waardoor een bekwam in het verleden wel voor dat de stendiging van loondiscriminatie kan LTD-ambtenaar de voorgestelde maatoptreden. De problematiek heeft de man door een ander verving of aanvulaandacht van de Commissie van de EG, de als bij het onderzoek ter plekke bleek die momenteel een memorandum over dat deze beter geschikt was. De vorkhet onderwerp voorbereidt. Ook de Neheftruckrijder ligt echter niet direct derlandse Commissie heeft de proble-

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

voor de hand, en lijkt dan ook bewust geselecteerd vanwege het andersoortige, doorgaans 'mannelijk' geconnoteerde, karakter van de werkzaamheden. Wel wordt, zeker als de Commissie zelfstandig maatmannen zoekt, opnieuw duidelijk dat de systematiek van de WGB maakt dat de selectie van de maatman arbitrair kan zijn. Voor de rechtzoekende omdat men maar net die 'mannenfunctie' moet vinden die van ongeveer gelijke waarde is. In die zin is de actieve opstelling van de Commissie toe te juichen. Voor de werkgever zal het echter arbitrair zijn omdat het de vraag is waarom juist de vorkheftruckrijder wordt genomen, hoewel er misschien nog andere mannenfuncties zijn van min of meer gelijke waarde waarvoor minder salaris wordt betaald. Bij structurele discriminatie, zoals vaak bij equal value-zaken, zou een systematischer onderzoekmethode zoals bijvoorbeeld in de Canadese wetgeving gebruikt wordt, meer voor de hand liggen. Hier worden alle vrouwenfunctiegroepen en mannenfunctiegroepen in het bedrijf geïnventariseerd en onderling vergeleken (zie verder: Boelens en Veldman 1993, pp. 95-115). Voor de selectie van een maatman schrijft artikel 7 WGB voor dat deze werkzaam moet zijn in dezelfde onderneming. De wet geeft geen definitie van het begrip 'onderneming'. Maatman 2 blijkt werkzaam in een andere dochteronderneming dan verzoekster. De Commissie oordeelt echter dat gezien de invloed die de moedermaatschappij op beide (honderd procent-) dochters heeft, deze als één organisatie zijn te beschouwen (r.o. 4.5). De kring van maatmannen vormt een punt dat nog niet is opgehelderd in de EG-jurisprudentie. De praktijk van de Lid-staten loopt zeer uiteen. In Ierland bijvoorbeeld is de kring zeer klein. Er wordt vergeleken binnen één vestiging of hooguit tussen nabijgelegen vestigingen. De weg die de Commissie hier volgt, komt overeen met de mogelijkheid die de Engelse Equal Pay Act stelt, waarbij vergelijking met zuster-, dochter- of moederbedrijf is toegestaan. (b) Voor de vaststelling of de maatnianfuncties van gelijke waarde zijn als de functie van verzoekster, schrijft artikel 8 WGB voor uit te gaan van een deugdelijk fw-systeem waarbij zoveel mogelijk aangesloten wordt bij het stelsel dat in de organisatie gebruikelijk is. In Rummler (237/85, JUR 1986, 2110) heeft het HvJ EG een aantal eisen verbonden aan de deugdelijkheid van systemen. Tot nu toe werd hieraan in Nederland noch door Commissie noch door de rechter getoetst. In bovenstaand oordeel wijst de Commissie de in de cao vastgelegde rangordening van functies af. Zij stelt twee eisen aan een deugdelijk systeem: het moet inzichtelijk en objectief zijn (r.o. 4.2). De werkgeversmethode in kwestie

wordt niet doorzichtig bevonden omdat er geen geschreven methodiek is, waardoor de motivering van de indeling ontbreekt. Daarenboven blijkt de methode ook niet objectief te zijn omdat een herhalende, vaste procedure ontbreekt. De eis van objectiviteit wordt inderdaad in Rummler genoemd. Evenwel is dit maar één van de vier eisen op het terrein van validiteit en non-discriminatie waaraan de rechter, aldus het HvJ EG, ambtshalve zou moeten toetsen (vgl. Boelens en Veldman 1993, pp. 22-23). Daarnaast moet een systeem: (2) alle karakteristieken van voorkomende werkzaamheden in de onderneming dekken, (3) moeten indirect onderscheidende criteria in verhouding staan tot de voor het werk vereiste inspanning, en (4) moet het systeem in zijn geheel zodanig zijn opgezet dat evenredig rekenschap wordt gegeven van karakteristieken van vrouwen- en mannenwerk. Het werkgeverssysteem zou op de tweede eis al hoogst waarschijnlijk sneuvelen, omdat al het kantoorpersoneel, waaronder juist de vrouwen, van het systeem (en de cao) is uitgesloten. De eis van inzichtelijkheid noemt het HvJ EG niet in Rummler. Wel wordt deze eis o.a. in Danfoss (109/88 JUR 1989, 3199, RVR 1992, 142) gesteld ten aanzien van de gehele beloningspraktijk. Aangenomen mag worden dat een fw-systeem deel uitmaakt van de beloningspraktijk. Een verschil tussen de Hof-uitspraak en het Commissieoordeel is, dat het Hof doorzichtigheid als argument aanwendt om tot omkering van de bewijslast over te gaan. Dat doet de Commissie echter niet. Zij noemt het als een vereiste dat bij gebrek op zichzelf al een systeem ondeugdelijk maakt. Nadat de Commissie het afgekeurde systeem heeft vervangen door een ander gangbaar systeem, valt op dat dit systeem vervolgens niet meer - althans niet expliciet - getoetst wordt. Noch aan de Rummler-eisen noch aan de zojuist zelf geïntroduceerde eisen. Indien de Commissie nog de tijd is gegeven om een oordeel te vellen inzake het verzoek om het fw-systeem uit de gezondheidszorg (FWG-systeem) te toetsen op strijd met de WGB, is wellicht nog een uitbreiding van het juridisch toetsingskader voor functiewaardering te verwachten. (c) Nadat de Commissie haar fw-systeem heeft gekozen en de relevante functies hierop heeft gescoord, is de vraag aan de orde hoeveel punten de functies mogen verschillen om nog arbeid van gelijke waarde te vertegenwoordigen. Volgens vaste rechtspraak wordt uitgegaan van de bandbreedte van het toegepaste systeem. Daarin is om de twintig punten sprake van een nieuwe functieklasse. Omdat het systeem echter niet feitelijk door de werkgever is gebruikt, neemt de Commissie de helft van de bandbreedte (tien punten). Dit houdt verband met het feit dat

1994 nr 1

niet bekend kan zijn waar precies de grens van twintig punten wordt getrokken (dat kan bijvoorbeeld bij twintig, veertig, zestig punten zijn, maar ook bij 15, 35, 55 punten). Men neemt vervolgens een kans van vijftig procent. Arbitrair blijft dit alles wel. Omdat de werkgever van een andere systematiek gebruikt heeft gemaakt, kan het evengoed zo wezen dat zijn indeling in feite correspondeert met juist veel bredere klassen dan twintig punten. Consistenter zou zijn, indien toch een ander systeem wordt genomen dan de werkgever heeft gebruikt, dit te abstraheren van de feitelijke loonsystematiek, óf indien men toch wil relateren aan deze loonsystematiek, deze ter plaatse te onderzoeken. (d) De laatste stap die de Commissie moet nemen nadat is vastgesteld dat er sprake is van arbeid van gelijke waarde, is de beantwoording van de vraag of het loon voor de functies is berekend op grondslag van gelijkwaardige maatstaven. Een deel van het toonverschil tussen de controleur en de typiste vloeit voort uit het feit dat voor de controleur uit sociale overwegingen een hoger salaris is gehandhaafd. De Commissie oordeelt dat dit het verschil in loon echter niet geheel kan verklaren (r.o. 4.5). Een ander deel van het verschil wordt veroorzaakt door het feit dat de controleur onder een cao valt die een hoger loonniveau voorschrijft, dan de werkgever op de niet cao-functie van typiste toepast. De Commissie oordeelt dat dit de toepassing van ongelijkwaardige maatstaven inhoudt. Impliciet ziet de Commissie dus geen objectieve rechtvaardiging in het feit dat het ene loon tot stand is gekomen door collectieve onderhandeling (cao-functies) en het andere door individuele onderhandeling (niet cao-functies). Zowel het aspect dat rechtvaardigingsgronden het volledige verschil in loon moeten kunnen verklaren, als het aspect dat het feit dat loonniveaus in gescheiden onderhandelingsprocessen zijn vastgesteld geen rechtvaardiging vormt, is na de uitspraak van de Commissie bevestigd door het EG-Hof in de Enderby-zaak (27 oktober 1993, 127/92, RN 1993, 354). Overigens lijkt het niet eenvoudig te beoordelen in hoeverre, en welke, (gelijkwaardige) maatstaven het loonverschil precies verklaren. Zo meent de Commissie dat het loon van maatman 4 (vorkheftruckrijder) voor een deel zou kunnen worden verklaard uit diens leeftijd en opgebouwde ervaring (r.o. 4.6). Evenwel, voorzover blijkt uit het oordeel, verdient maatman 3 die eveneens vorkheftruckrijder is evenveel als maatman 4, al heeft de eerste twaalf jaar minder diensttijd dan de tweede. Verzoekster en maatman 3 hebben ongeveer evenveel diensttijd. Dit roept de vraag op in hoeverre ervaring daadwerkelijk systematisch gehonoreerd wordt.

I

Rechtspraak

Alles overziend, is het toe te juichen dat de Commissie gebruik heeft gemaakt van de ruimte die de WGB biedt om op actieve wijze maatmannen te selecteren. Zeker als en passant de problematiek van het verschil in waardering van mannen- en vrouwenfunctie wordt meegenomen. Problematisch is echter dat de procedure bijna tweeënhalf jaar geduurd heeft. Ook blijft staan dat het vergelijken van twee of drie individuele functies die zo uit het bedrijf worden geplukt, in zekere mate arbitrair is. Met name doet zich dat voelen, wanneer vastgesteld moet worden welke rechtsgevolgen verbonden zouden moeten worden aan het oordeel van de Commissie. Hierover bestaat veel onduidelijkheid. De verzoekster heeft recht op vergelijkbare toeslagen en vergoedingen die op grond van de cao worden toegekend. Maar kan zij nu het basissalaris van f. 3986,- eisen dat de controleur tot 1990 verdiende of slechts ƒ 3413,- dat de vorkheftruckrijder tot 1990 verdiende? (Gegevens: tabel opgenomen in het oordeel, hier niet afgedrukt.) Bij de eerste optie kan zij alleen dit hogere salaris eisen over 1989, omdat de loonvordering over de periode vóór 1989 verjaard is en omdat de controleur in de periode na 1989 niet meer in dezelfde onderneming werkzaam is, zoals de WGB voorschrijft (de dochteronderneming is overgenomen in 1990)? Kortom, het blijft wachten op meer rechterlijke uitspraken over gelijk loon. Alberüne Veldman

Sexuele intimidatie Nr369 Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen 1 juli 1993 Nr 390/1993 Mrs. W.P.M. ter Berg. E, verzoekster, gemachtigde mr. J.P. Jackson, tegen Curacaosche Federatie van Werknemers, gemachtigde mr. H.W. Braam jr. Ontbinding arbeidsovereenkomst, sexuele indimidatie, immateriële en materiële schadevergoeding. Eiseres is herhaaldelijk gedwongen tot sexuele handelingen, waardoor de arbeidsrelatie ernstig is verstoord. Dit valt de werkgever te verwijten. De rechter ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen en kent aan eiseres naast materiële schadevergoeding ook NAF 15.000,- (plusminus ƒ 15.000,-) immateriële schadevergoeding toe. Dit is het eerste ontbindingsvonnis uit Curacao ter zake van sexuele intimidatie. (...)

2. Verdere beoordeling van het geschil Onder die omstandigheden is het redelijk aan E een vergoeding toe te kennen. Bij de bepaling van de hoogte van die Ongewenste intimiteiten vergoeding houdt het Gerecht waar het 2.1. Door het afleggen van de eed is de inkomensschade betreft ermee rekethans volledig bewezen dat S in oktober ning, dat E nog maar kort in dienst is 1991 E heeft gedwongen aan zijn ontvan CFW en op grond van haar leeftijd blote penis te zuigen alsmede dat hij in staat geacht moet worden elders haar in de periode daarna herhaaldelijk werk te vinden. heeft betast. 2.8. Een vergoeding ter hoogte van vier 2.2. Het, in oktober 1991, dwingen van maanden salaris acht het Gerecht in dat E tot sexuele handelingen was een aanverband toereikend, derhalve Naf. slag op haar lichamelijke integriteit om4.000,- bruto. dat zij aldus gedwongen werd te dulden en te doen wat zij niet wilde. Sexueel 2.9. Toekenning van een vergoeding contact is (een van) de meest intieme voor kosten van rechtsbijstand is evenvorm(en) van contact, die de ene mens eens redelijk, omdat E gedwongen is met de andere kan hebben. Het dwingeweest ter zake kosten te maken. Het gen van E tot een dergelijk contact is Gerecht beperkt die vergoeding tot de dan ook stuitend te noemen terwijl het beide ontbindingsprocedures, omdat moeten ondergaan van dat afgedwonkort geding en strafzaak niet direct vergen contact voor E niet alleen niet minband hielden/houden met de ontbinding der stuitend was, maar, zoals blijkt uit van de arbeidsovereenkomst, rekening de noodzaak van deskundige begeleihoudend met het reeds in de vorige ontding van E, ook traumatisch. bindingszaak geliquideerde salaris ad 2.3. Het is gelet daarop alleszins begrij- Naf. 2.000,- bepaalt het Gerecht de op dit onderdeel te betalen vergoeding pelijk, dat E niet langer bij CFW wilde naar redelijkheid en billijkheid op werken, zeker nu S na voormeld voorNaf. 4.000,val tegen haar wil bleef betasten. 2.10. E wenst ook vergoeding van verHet Gerecht merkt de kwestie van de tragingsboete. Dat onderdeel van haar ongewenste intimiteiten daarom aan als verzoek heeft betrekking op de verde oorzaak van de verstoring der arplichtingen van CFW uit hoofde van de beidsrelatie. arbeidsovereenkomst tot de datum van ontbinding daarvan. Dergelijke verPublicaties plichtingen liggen buiten het toepas2.4. Door CFW is aangevoerd dat juist singsgebied van artikel 1615w BWNA. de door E gestimuleerde publicaties De ontbindingsrechter kan daarover (in over die ongewenste intimiteiten de arbeginsel, want uitzonderingen zijn mobeidsrelatie hebben verstoord. gelijk, met name wanneer partijen een2.5. Die publicaties dateren van sluidend zijn in hun verzoek) niet oorapril/mei 1992. De verstoring van de delen. arbeidsrelatie was toen al een feit. Het gewraakte sexueel contact en de daarna 2.11. Een toe te kennen vergoeding kan voortgezette ongewenste intimiteiten tevens insluiten een vergoeding voor hadden toen al plaats gevonden. E werd immateriële schade. Voor toekenning begin 1992 regelmatig ziek en is sedert daarvan bestaat in dit geval alle aanleiapril van dat jaar niet meer aan het werk ding. Aannemelijk is geworden, dat E geweest. De publicaties zijn dan ook zich als gevolg van het gedrag van S veeleer aan te merken als een gevolg onder behandeling heeft moeten stellen, van de verstoorde relatie dan als een dat haar gezondheid in ieder geval in de oorzaak daarvan. afgelopen periode onder de (psychische) gevolgen van diens gedrag geleden heeft en dat zij vele behandelingen Kasboek van artsen en medisch specialisten heeft 2.6. Deze kwestie is er naar het oordeel moeten ondergaan. van het Gerecht door CFW met de haNaar maatstaven van redelijkheid en ren bij gesleept. Concrete aanwijzing, dat nu juist E gelden verduisterd heeft billijkheid bepaalt het Gerecht de vergoeding ter zake op Naf. 15.000,-. zijn er niet. Uit het door BCP Maninfo 2.12. In totaal wordt derhalve aan E N.V. opgestelde rapport blijkt welistoegekend een vergoeding van waar, dat bij een ontvangst aan gelden Naf. 23.000,- bruto. CFW is gehouden van Naf. 11.540,- in het grootboek slechts Naf. 3.820,70 is terug te vinden, op dat bedrag de wettelijk verplichte inhoudingen te doen. Ten behoeve van maar dat betreft niet de verantwoordede berekening daarvan wijst het Gelijkheid van E. Zoals uit de overgelegde recht erop, dat de vergoeding is opgekopieën van het oorspronkelijke kasbouwd uit de verschillende hiervoor geboek ook blijkt heeft de penningmeesnoemde componenten op welke ter J telkens getekend voor de ontvangst mogelijkerwijs niet telkens hetzelfde van door E geïncasseerde gelden. fiscaal regime van toepassing is. Vergoeding 2.13. Nu het Gerecht voornemens is aan de ontbinding van de arbeidsovereen2.7. Uit het voorgaande volgt, dat er komst een vergoeding te verbinden zulgeen aanleiding is de in het slot van len partijen op na te melden wijze in de rechtsoverweging 2.3. getrokken congelegenheid gesteld worden hun verclusie naar aanleiding van de publicazoek in te trekken. Met een kostenvertie- en kasboekkwestie te herzien.

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

oordeling van CFW voor deze procedure is reeds rekening gehouden in het aan E toe te kennen bedrag van Naf. 4.000,- ter zake van rechtsbijstand. Voor het overige dient met betrekking tot de kosten beslist te worden zoals hierna vermeld. (...) 5. De beslissing Het Gerecht, Stelt partijen in kennis van het voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden per 17 juli 1993 onder toekenning van een vergoeding aan E ten laste van CFW van Naf. 23.000,- bruto. Voorts recht doende op verzoek van E A. Stelt E in de gelegenheid het verzoek in te trekken middels een uiterlijk op vrijdag 9 juli 1993 ter griffie van het Gerecht af te leggen schriftelijke verklaring, in welk geval E wordt veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van CFW gevallen met begroting van die kosten op Naf. 750,- voor salaris gemachtigde. B. Voor het geval E het verzoek niet intrekt: a. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 17 juli 1993; b. veroordeelt CFW aan E te voldoen de somma van Naf. 23.000,- (drieentwintigduizend Nederlands-Antilliaanse gulden) bruto onder gehoudenheid van CFW eventueel wettelijk verplichte inhoudingen daarop te verrichten; c. veroordeelt CFW aan E te voldoen de verschotten van deze procedure met begroting daarvan op Naf. 150,-. (...)

Nr370 Kantongerecht Hoorn 26 juli 1993 Nr. 93/331 Mr. Van der Deure. Verzoekster, advocaat mr. G. van Driem tegen Stichting openbare bibliotheken Hoom, verweerster, advocaat mr. N. Muntjewerff. Sexuele intimidatie, ontbinding arbeidsovereenkomst, materiële en immateriële schadevergoeding. Verzoekster wordt door de directeur voortdurend lastig gevallen met sexueel getinte opmerkingen. Nadat de vrouw heeft laten blijken hiervan niet gediend te zijn, worden haar werktijden zodanig veranderd dat zij in verband met de zorg voor haar kind hieraan niet kan voldoen. Omdat er meerdere klachten zijn over de directeur, heeft verzoekster verweerster verzocht (schorsings-) maatregelen te treffen tegen de directeur. Dit weigert verweerster omdat zij tevreden is over het functioneren van haar directeur. De vrouw meldt zich ziek en vraagt vervolgens ontbinding van de arbeidsovereenkomst De kanton-

rechter oordeelt dat verweerster zich in deze als een goed werkgever heeft gedragen, ontbindt de arbeidsovereenkomst en wijst ƒ 5.000,- materiële en ƒ 5.000,- immateriële schadevergoeding toe wegens ondervonden smart en gederfde vreugde. (...) 4. Beoordeling: 4.1. De kantonrechter acht op grond van hetgeen ten processe is gebleken, voldoende komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op korte termijn behoort te worden ontbonden wegens gewichtige redenen, bestaande uit veranderingen in de omstandigheden, te weten een blijvend verstoorde arbeidsverhouding. Immers, vast is komen te staan dat de verhoudingen tussen mevrouw X en de heer Z, alsmede de verhoudingen tussen mevrouw X en het bestuur van verweerders, zodanig slecht zijn (geworden), dat mevrouw X daar spanningsklachten van is gaan ondervinden die onverminderd voortduren zolang zij met de situatie op haar werk blijft geconfronteerd. 4.2. De kantonrechter acht mitsdien toewij sbaar het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zodat die ontbinding zal worden uitgesproken en wel ingaande 1 september 1993. 4.3. Naar het oordeel van de kantonrechter is de reden op grond waarvan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst behoort te worden uitgesproken, niet aan mevrouw X toe te rekenen. De kantonrechter acht evenmin komen vast te staan dat verweerster jegens mevrouw X gehandeld heeft op een wijze die een goed werkgever niet betaamt. Integendeel heeft het bestuur van verweerster volgens de kantonrechter niet inadequaat gereageerd toen het via mr. Van Driem geconfronteerd zag met de grieven van mevrouw X en met die van anderen met haar. Met name acht de kantonrechter niet verwijtbaar dat het bestuur van verweerster op 28 april 19893 een personeelsbijeenkomst heeft belegd naar aanleiding van het artikel in de pers, waarin verslag werd gedaan van de behandeling van het geding ter zitting van 26 april 1993. Evenmin acht de kantonrechter het laakbaar dat het bestuur van verweerster de heer Z als haar directeur niet heeft willen schorsen, zoals mevrouw X wenste, noch dat het bestuur zich aan de zijde van de heer Z heeft geschaard nadat de heer Z op advies van mevrouw Agsteribbe (werkzaam bij de Arbeidsinspectie Amsterdam) en van het bestuur van verweerster, mevrouw X een excuusbrief had geschreven. Immers, de heer Z heeft voor verweerster bewezen, voor de bibliotheek een goed directeur te zijn. 4.4. De kantonrechter acht evenwel rechtens voldoende aannemelijk op grond van de inhoud van de overgelegde stukken, dat de heer Z in zijn functie van directeur van verweerster en mits-

1994 nr 1

dien als drager van gezag, mevrouw X als een aan hem ondergeschikt zijnd personeelslid heeft bejegend op een zodanige haar kwetsende mate, dat zij daardoor voor haar werk bij verweerster blijvend arbeidsongeschikt is geworden en derhalve als gevolg van die wijze van bejegening haar betrekking bij verweerster is kwijtgeraakt, hetgeen door mevrouw X tot schade heeft geleid. 4.5. Voor dit optreden van haar directeur, acht de kantonrechter verweerster als zijn werkgever aansprakelijk, nu de door mevrouw X als kwetsend ervaren bejegening heeft plaatsgevonden binnen het kader van de taakverrichting door de heer Z, en verweerster de zeggenschap had over de wijze waarop de heer Z als directeur zijn taak vervulde. 4.6. Het voorgaande brengt mee dat de kantonrechter termen aanwezig acht tot het bepalen van een vergoeding naar billijkheid ten behoeve van mevrouw X. 4.7. Gelet op alle omstandigheden zoals deze ten processe zijn gebleken - waaronder, de leeftijd van mevrouw X, haar functie bij verweerster, de duur van het dienstverband, de kansen van mevrouw X op de arbeidsmarkt, het feit dat verweerster de ziektewetuitkering van mevrouw X vanaf augustus 1992 aangevuld heeft tot het volle salaris, de omstandigheid dat mevrouw X vanwege de arbeidsomstandigheden bij verweerster situationeel arbeidsongeschikt is geworden -, acht de kantonrechter billijk een vergoeding van ƒ 5.000,bruto als suppletie op te ontvangen uitkeringen danwei elders te verdienen lager salaris, alsmede een vergoeding van ƒ 5.000,- als tegemoetkoming wegens ondervonden smart en gederfde vreugde. 4.8. Aan mevrouw X zal tot op 30 augustus 1993 de gelegenheid worden geboden, het verzoek in te trekken wegens het bepaalde in artikel 7a:1639w, lid 10 BW. (...)

Ontslag Nr371 Hof van Justitie van de EG 2 augustus 1993 NrC-271/91 Mrs. Duw, President, Kakouris, Rodriguez Iglesias, Zuleeg, Murray, Mancini, Schockweiler, Grévisse, Diez de Velasco, Kapteyn, Edward, A-G Van Gerven. M.H. Marshall and Southhampton and South West Hampshire area Health Authority. Effectieve sanctionering, nationale limiet aan schadevergoeding, directe werking Artt. 5 en 6 EG-richtlijn 76/207

Rechtspraak

Marshali's beroep op schadevergoeding wegens discriminatoir ontslag overstijgt in omvang de daarvoor gestelde limiet in de Sex Discrimination Act. De House of Lords vraagt of het stellen van een wettelijke limiet in overeenstemming is met richtlijn 76/207 of volledige schadevergoeding inclusief rente geboden is en of de betreffende bepaling uit de richtlijn directe werking heeft. Daadwerkelijke rechtsbescherming bij discriminatoir ontslag biedt de Lidstaten weinig beleidsvrijheid in de sanctionering. Of de werknemer moet worden teruggenomen, of er moet financiële compensatie worden geboden. Is voor het laatste gekozen, dan vergt herstel van gelijkheid van kansen een volledige vergoeding van de schade inclusief rente. Het a priori stellen van een wettelijke limiet is hiermee in strijd. Een particulier kan zich direct op artikel 6 richtlijn 76/207 beroepen tegenover de Staat of een afgeleide daarvan. Judgment 1. By order of 14 October 1991, received at the Court on 17 October 1991, the House of Lords referred to the Court for a preliminary ruling under Article 177 of the EEC Treaty three questions on the interpretation of Article 6 of the Council Directive 76/207/EEC of 9 February 1976 in the implementation of the principle of equal treatment for men and women as regards access to employment, vocational training and promotion, and working conditions (Official Journal 1976 L 39, p. 40, hereinafter the Directive). 2. Those questions were raised in connection with a dispute between Miss Marshall and her former employer, Southampton and South West Hampshire Area Health Authority (hereinafter 'the Authority'), conceming a claim for compensation for damage sustained by Miss Marshall as a result of her dismissal by the Authority. 3. The claim is based on the illegality of that dismissal which is not contested in the main proceedings, the Court having held, in the judgment of 26 February 1986 in Case 152/84 Marshall v Southampton and South West Area Heath Authority [1986] ECR 723, in reply to questions submitted for a preliminary ruling by the Court of Appeal, that Article 5(1) of the Directive is to be interpreted as meaning that a general policy of termination of employment whereby a woman's employment is terminated solely because she has attained or passed the qualifying age for a State pension, that age being different under national legislation for men and for women, constitutes discrimination on grounds of sex contrary to the Directive. 4. The dispute in the main proceedings arises because the Industrial Tribunal, to which the Court of Appeal remitted the case to consider the question of

compensation, assessed Miss MarshalI's financial loss at £ 18 405, including £ 7 710 by way of interest, and awarded her compensation of £ 19 405, including a sum of £1 000 compensation for injury to feelings. 5. It appears from the case-file that, according to section 65(l)(b) of the Sex Discrimination Act 1975 ('the SDA'), where an Industrial Tribunal finds that a complaint of unlawful sex discrimination in relation to employment is well founded, it shall, if it considers it just and equitable to do so, make an order requiring the respondent to pay to the complainant compensation of an amount corresponding to any damages he could have been ordered by a County Court to pay to the complainant. Under section 65(2) of the SDA, however, the amount if compensation awarded may not exceed a specified limit, which at the relevant time was £ 6 250. 6. It also appears from the case-file that at that time an Industrial Tribunal had no power - or at least that the relevant provisions were ambiguous as to whether it had such a power - to award interest on compensation for an act of unlawful sex discrimination in relation to employment. 7. The Industrial Tribunal held that section 35 A of the Supreme Court Act 1981 entitled it to include in its award a sum in respect of interest. In its view, compensation was the only appropriate remedy in Miss Marshall's case, but the limit laid down by section 65(2) of the SDA rendered that compensation inadequate and in breach of Article 6 of the Directive. 8. Following the Industrial Tribunal's decision, the Authority paid Miss Marshall the sum of £ 5 445 in addition to the £ 6 250 corresponding to the abovementioned statutory limit which it had paid even before the case had been remitted to the Industrial Tribunal. However, it appealed against the inclusion in the award of £ 7 710 in respect of interest. 9. After the Employment Appeal Tribunal allowed the Authority's appeal and the Court of Appeal dismissed Miss Marshall's further appeal, she appealed to the House of Lords, which decided to stay the proceedings and to submit to the Court of Justice the following questions for a preliminary ruling: '1. Where the national legislation of a Member State provides for the payment of compensation as one remedy available by judicial; process to a person who has been subjected to unlawful discrimination of a kind prohibited by Councel Directive 76/207/EEC of 9 february 1976 ('the Directive'), is the Member State guilty of a failure to implement Article 6 of the Directive by reason of the imposition by the national legislation of an upper limit of £ 6 250 on the amount of compensation recoverable by such a person? 2. Where the national legislation provi-

des for the payment of compensation as aforesaid, is it essential to the due implementation of Article 6 of the Directive that the compensation to be awarded: (a) should not be less than the amount of the loss found to have been sustained by reason of the unlawful discrimination and (b) should include an award of interest on the principal amount of the loss so found from the date of the unlawful discrimination to the date when the compensation is paid? 3. If the national legislation of a Member State has failed to implement Article 6 of the Directive in any of the respects referred to in Questions 1 and I, is a person who has been subjected to unlawful discrimination as aforesaid entitled as against an authority which is an emanation of the Member State to rely on the provisions of Article 6 as overriding the limits imposed by the national legislation on the amount of compensation recoverable?' 10. Reference is made to the Report for the Hearing for a fuller account if the facts, the relevant legislation and the written observations submitted to the Court, which are mentioned or discussed hereinafter only in so far as is necessary for the reasoning of the Court. Scope of the questions II. In essence, the questions put by the House of Lords ask whether it follows from the Directive that a victim of sex discrimination on the part of an authority which is an emanation of the State is entitled to full reparation for the loss and damage he or she has sustained and whether Article 6 of the Directive enables such a person to contest the applicability of national legislation which is intended to give effect to the Directive but sets limits to the compensation recoverable. The fundamental problem is therefore to determine the meaning and scope of Article 6 having regard to the principles and aims of the Directive. 12. It should, however, be noted, given the tenor of those questions read in the light of the preceding judgments of the Court of Appeal and the Employment Appeal Tribunal, that the House of Lords had refrained from asking the Court to rule on the point, raised by the United Kingdom, as to whether a court of tribunal, such as an Industrial Tribunal, specially established to deal with employment disputes may, or must, disregard the statutory limits on its powers in order to satisfy the requirements of Community Law. 13. The United Kingdom and Ireland also submitted that, even though the preliminary questions are concerned both with the statutory limit and the issue in interest, the Court should confine its reply to the latter issue, since the appeal brought by Miss Marshall before the House of Lords turns solely on whether the Industrial Tribunal has the po-

ACTUALITEITENKATERN NEMESB

Rechtspraak

wer to grant interest and the role of the Court of Jüstice is to rule on real issues, not on hypothetical questions. 14. As to that, it is for the national court, subject to the Court's assessraent of its own jurisdiction, to determine what points of Community law are to be put to the Court of Justice so it can rule upon all the points of interpretation necessary to resolve the dispute pending before the national court. 15. In this case, the House of Lords has made a point of stating at paragraph 12 of its order that, although the appeal concerns the power of the Industrial Tribunal to award interest in cases of unlawful sex discrimination in connection with an employment relationship, the limit on compensation imposed by section 65(2) of the SDAis also in issue and was in issue before the Court of Appeal. The House of Lords takes the view that, if that provision were applicable to the compensation awarded to Miss Marshall, the question of interest would thereby be resolved since the capital element of her loss exceeded the statutory limit. 16. In those circumstances, there is nothing to prevent all the aspects of the national court's questions from being considered. Meaning and scope ofArticle 6 of Directive 76/207 17. As the Court has consistently held, the third paragraph of Article 189 of the Treaty requires each Member State to which a directive is addressed to adopt, in its national legal system, all the measures necessary to ensure that its provisions are fully effective, in accordance with the objective pursued by the directive, while leaving to the Member State the choice of the forms and methods used to achieve that objective. 18. It is therefore necessary to identify the objectives of the Directive and in particular to see whether, in the event of a breach of the prohibition of discrimination, its provisions leave Member States a degree of discretion as regards the form and content of the sanctions to be applied. 19. The purpose of the Directive is to put into effect in the Member States the principle of equal treatment for men and women as regards the various aspects of employment, in particular working conditions, including the conditions governing dismissal. 20. To that end, Article 2 establishes the principle of equal treatment and its limits, whilst Article 5(1) defines the scope of that principle with regard specifically to working conditions, including conditions goveming dismissal, to the effect that men and women are to be guaranteed the same conditions without discrimination on grounds of sex. 21. As the Court held in Case 152/84 Marshall, cited above, since Article 5(1) prohibits generally and unequivocally all discrimination on grounds of

sex, in particular with regard to dismissal, it may be relied upon as against a State authority acting in its capacity as an employer, in order to avoid the application of any national provision which does not conform to that article. 22. Article 6 of the Directive puts Member States under a duty to take the necessary measures te enable all persons who consider themselves wronged by discrimination to pursue their claims by judicial process. Such obligation implies that the measures in question should be sufficiently effective to achieve the objective of the Directive and should be capable of being effectively relied upon by the persons concerned before national courts. 23. As the Court held in the judgment in Case 14/83 Von Colson and Kamann v Land Nordrhein-Westfalen [1984] ECR 1891, at paragraph 18, Article 6 does not prescribe a specific measure to be taken in the event of a breach of the prohibition of discrimination, but leaves Member States free to choose between the different solutions suitable for achieving the objective of the Directive, depending in the different situations which may arise. 24. However, the objective is to arrive at real equality of opportunity and cannot therefore be attained in the absence of measures appropriate to restore such equality when it has not been observed. As the Court stated in paragraph 23 of the judgment in Von Colson and Kamann, cited above, those measures must be such as to guarantee real and effective judicial protection and have a real deterrent effect on the employer. 25. Such requirements necessary entail that the particular circumstances of each breach of the principle of equal treatment should be taken into account. In the event of discriminatory dismissal contrary to Article 5(1) of the Directive, a situation of equality could not be restored without either reinstating the victim of discrimination or, in the alternative, granting financial compensation for the loss and damage sustained. 26. Where financial compensation is the measure adopted in order to achieve the objective indicated above, it must be adequate, in that it must enable the loss and damage actually sustained as a result of the discriminatory dismissal to be made good in full accordance with the applicable national rules. Thefirst and second question 27. In its first question, the House of Lords seeks to establish whether it is contrary to Article 6 of the Directive for national provisions to lay down an upper limit on the amount of compensation recoverable by a victim of discrimination. 28. In its second question, the House of Lords asks whether Article 6 requires (a) that the compensation for the damage sustained as a result of the illegal discrimination should be full and (b)

1994 nr 1

that it should include an award of interest on the principal amount from the date of the unlawful discrimination to the date when compensation is paid. 29. The Court's interpretation ofArticle 6 as set out above provides a direct reply to the first part of the second question relating to the level of compensation required by that provision. 30. It also follows from that interpretation that the fixing of an upper limit of the kind at issue in the main proceedings cannot, by definition, constitute proper implementation of Article 6 of the Directive, since it limits the amount of compensation a priori to a level which is not necessarily consistent with the requirement of ensuring real equality of opportunity through adequate reparation for the loss and damage sustained as a result of discriminatory dismissal. 31. With regard to the second part of the second question relating to the award of interest, suffice it to say that full compensation for the loss and damage sustained as a result of discriminatory dismissal cannot leave out account factors, such as the effluxion of time, which may in fact reduce its value. The award of interest, in accordance with the applicable national rules, must therefore be regarded as an essential component of compensation for the purposes of restoring real equality of treatment. 32. Accordingly, the reply to be given to the first and second questions is that the interpretation of Article 6 of the Directive must be that reparation of the loss and damage sustained by a person injured as a result of discriminatory dismissal may not be limited to an upper limit fixed a priori or by excluding an award of interest to compensate for the loss sustained by the recipiënt of the compensation as a result of the effluxion of time until the capital sum awarded is actually paid. The third question 33. In its third question, the House of Lords seeks to establish whether a person who has been injured as a result of discriminatory dismissal may rely, as against an authority of the State acting in its capacity as employer, on Article 6 of the Directive in order to contest the application of national rules which impose limits in the amount of compensation recoverable by way of reparation. 34. It follows from the considerations set out above as to the meaning and scope of Article 6 of the Directive, that that provision is an essential factor for attaining the fundamental objective of equal treatment for men and women, in particular as regards working conditions, including the conditions governing dismissal, referred to in Article 5(1) of the Directive, and that, where, in the event of discriminatory dismissal, financial compensation must be full and may not be limited a priori in terms of its amount.

Rechtspraak

35. Accordingly, the combined provisions of Article 6 and Article 5 of the Directive give rise, on the part of a person who has been injured as a result of discriminatory dismissal, to rights which that person must be able to rely upon before the national courts as against the State and authorities which are an emanation of the State. 36. The fact that Member States may choose among different solutions in order to achieve the objective pursued by the Directive depending in the situations which may arise, cannot result in an individual's being prevented from relying on Article 6 in a situation such as that the maüi proceedings where the national authorities have no degree of discretion in applying the chosen solution. 37. It should be pointed out in that connection that, as appears in particular from the judgment in Joined Cases C6/90 and C-9/90 Francovich and Others v Italian Republic [1991] ECR 1-5357, at paragraph 17, the right of a State to choose among several possible means of achieving the objectives of a directive does not exclude the possibility for individuals of enforcing before national courts rights whose content can be determined sufficiently precisely on the basis of the provisions of the directive alone. 38. Accordingly, the reply to be given to the third question is that a person who has been injured as a result of discriminatory dismissal may rely in the provisions of Article 6 of the Directive as against an authority of the State acting in its capacity as an employer in order to set aside a national provision which imposes limits on the amount of compensation recoverable by way of reparation. 39. The costs incurred by the United Kingdom, the Federal Republic of Germany, Ireland and the Commission of the European Communities, which have submitted observations to the Court, are not recoverable. Since these proceedings are, for the parties in the main proceedings, a step in the proceedings pending before the national court, the decision on costs is a matter for that court. (...)

Engeland voor mannen en vrouwen ongelijk. In Marshall I is al komen vast te staan dat het ontslag discriminatoir is, namelijk in strijd met artikel 5 richtlijn 76/207/EEG ('tweede richtlijn'). De bredere impact van de zaak lag destijds in de constatering van het Hof dat particulieren richtlijnbepalingen, ook al zijn ze 'unconditional' en 'sufficiently precise' zoals artikel 5, niet tegen andere particulieren kunnen inroepen. Bij het verdere verloop van de zaak blijkt dit echter geen probleem voor Marshall te geven. Haar werkgever, de Health Authority, wordt als een afgeleide van de Staat beschouwd. Het probleem ligt nu in de schadevergoeding. Marshall eist een volledige vergoeding, inclusief smartegeld en rente. Het bedrag stijgt uit boven de in de Sex Discrimination Act (SDA) gestelde limiet van 6250 pond (inmiddels opgetrokken naar 10.000 pond). Daarenboven is het wettelijk niet mogeüjk bij een Industrial Tribunal, belast met arbeidszaken, rente te vorderen.

ding, voldoende afdwingbaar moeten zijn en niet mogen onderdoen voor de wijze waarop vergelijkbare nationale verplichtingen zijn gesanctioneerd (o.a. Commissie/Griekenland, 68/88, JUR 1989, 2965).

In antwoord op de eerste vragen naar de geoorloofdheid van de gestelde wettelijke limiet in de SDA en de mate van compensatie die geboden moet worden, is het Hof zonder meer duidelijk. Daadwerkelijke rechtsbescherming bij discriminatoir ontslag geeft maar weinig beleidsvrijheid aan de Lid-Staten in het kiezen van sancties. Of de werknemer moet worden teruggenomen of er moet een financiële compensatie worden geboden. Is voor het laatste gekozen, dan vergt herstel van gelijkheid van kansen een volledige vergoeding van de schade, evenals rente over de periode van onrechtmatig handelen tot het moment van de uitbetaling. Het a priori stellen van een wettelijke limiet of het onthouden van rente kan in dat geval een adequate reparatie in de weg staan en levert daarmee een gebrekkige implementatie De vragen van het House of Lords zijn van de tweede richtlijn op. De Advohelder. Samengevat: (1) als de sanctiocaat-Generaal Van Gerven was in zijn nering voor discriminatoir ontslag beconclusie (d.d. 23 januari 1993) op dit staat uit financiële compensatie, is het punt wat terughoudender. Een limiet an dan in overeenstemming met artikel 6 sich leek hem niet in strijd met het EGvan de tweede richtlijn hieraan een limiet te stellen in de nationale wetge- . recht, doch slechts als dit tot gevolg had dat vergoeding niet meer in een passenving, (2) moet schade als gevolg van de verhouding stond tot de geleden overtreding van het gelijkheidsbeginsel schade. volledig vergoed worden, inclusief rente vanaf de dag van onrechtmatig handelen en (3) als een richtlijn niet naar Allereerst bekijk ik de praktische gebehoren is geïmplementeerd kan een volgen van het antwoord op de prejudiparticulier zich rechtstreeks tegenover ciële vragen 1 en 2. Een wettelijke lieen orgaan dat de Staat vertegenwoormiet aan schadevergoeding of het digt op de bepalingen van artikel 6 ontbreken van de mogelijkheid van renberoepen? Artikel 6 van de tweede te vanaf het moment van wanprestatie richtlijn betreft een algemeen geformuof onrechtmatig handelen kent het Neleerde sanctiebepaling die veel EGderlandse recht niet. Anders is dit bijrichtlijnen, zij het in wat wisselende be- voorbeeld in Denemarken dat geen syswoordingen, kenmerken. De bepaling teem van rentevergoeding kent. Wat het verplicht de Lid-Staten het doel van de Nederlandse recht echter wel kent is richtlijn te verzekeren door effectieve een verjaringstermijn van twee jaar sanctionering en de effectieve mogevoor loonvorderingen volgend uit overlijkheid van beroep in rechte. Aan de treding van de gelijk-loon-paragraaf in kwaliteit van de sanctionering van gede WGB en, in het arbeidsrecht, een meenschapsrecht op nationaal niveau matigingsbevoegdheid voor de rechter heeft het EG-Hof vooral de laatste tijd bij de toekenning van een (schadeverveel aandacht geschonken. Het gaat goeding ingeval van een kenneüjk onhier immers om de achilleshiel van het redelijk ontslag of een ontbinding van EG-recht. In Von Colson en Kamann de arbeidsovereenkomst. Het lijkt mij (14/83, JUR 1984, 1891; Rechtspraak zeer de moeite waard om deze aspecten Vrouw en Recht 1992, 128) is reeds uitgemaakt dat het doel van de gelijke bij gelijke behandelingszaken ter toetsing voor te leggen, gezien de uitspraak behandelingsrichtlijn het bereiken van van het Hof. Immers, en dat was al na een werkelijke gelijkheid van kansen is. Colson, sanctiemaatregelen moeten een Dat houdt in het herstel van gelijkheid effectieve rechtsbescherming bieden en wanneer daarop een inbreuk is gemaakt afschrikwekkend werken, opdat het (r.o. 23). Sanctioneringsmaatregelen doel van de richtlijn, werkelijke gelijkmoeten daarom een reële en effectieve heid van kansen, wordt verzekerd. Nu rechtsbescherming bieden en een daadvult het Hof dit aan met de overweging werkelijk afschrikwekkend effect op de werkgever hebben. In andere zaken, op dat het doel van werkelijke gelijke kansen niet bereikt kan worden, wanneer het vlak van verscheidene EG-terreigeschikte maatregelen ontbreken tot nen, is verder onder meer nog uitgeherstel van gelijkheid (r.o. 24). Indien maakt dat (strafsancties in passende verhouding moeten staan tot de overtregekozen is voor de sanctie van compensatie impliceert dit een volledige

Noot Mevrouw Marshall doet de Europeesrechtelijke fanatici veel plezier door steeds weer interessante prejudiciële vragen op te werpen met een bredere impact op het EG-recht dan het gelijke behandelingsrecht alleen. Ik zal kort wat opmerken over de algemene EGrechtelijke aspecten, maar hanteer allereerst een nationaal perspectief. Hoe kan deze uitspraak doorwerken op het Nederlandse gelijke behandelingsrecht? Mevrouw Marshall is ontslagen door haar werkgever bij het intreden van de pensioengerechtigde leeftijd. Deze is in

10

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

vergoeding van de schade ('to be made good in fulT). Bij een discriminatoir ontslag moet men zich in Nederland, bij gebrek aan sancties in de WGB zelf, beroepen op kennelijk onredelijk ontslag (artikel 7a: 1639s BW). De rechter kan daarvoor, aldus de wet, een schadevergoeding naar billijkheid toekennen. Uit de jurisprudentie blijkt dat 'kan' niet inhoudt dat het de rechter vrij staat om een vergoeding ingeval van een onredelijk ontslag achterwege te laten (HR 4 juni 1976, NJ 1977,98). Evenwel impliceert de vergoeding naar billijkheid wel een belangenafweging. De vraag die hier centraal staat is, vormt dit wel een volledige schadevergoeding? Ik ben geneigd te denken van wel. Het probleem is immers dat ingeval van een onredelijk ontslag om andere redenen dan het niet inachtnemen van de opzegtermijnen, het zo goed als onmogelijk is om de precieze schade vast te stellen. Dit is onder meer afhankelijk van hoe lang men de baan zou hebben gehouden, hoe snel men een andere baan vindt, of hiervoor hetzelfde salaris wordt verkregen etc. De schadevergoeding naar billijkheid ontslaat de werknemer van de moeilijke bewijslast zijn exacte schade aan te tonen. Voor de toekenning door de rechter van een vergoeding ingeval van een ontbinding van de overeenkomst ex artikel 7a:1939w BW gelden overeenkomstige overwegingen. Wat zich evenwel naar mijn mening echter niet verdraagt met bovenstaande uitspraak van het EG-Hof, is de matigingsbevoegdheid die de Hoge Raad heeft geïntroduceerd, wanneer de rechter een (schade)vergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag of ontbinding van de overeenkomst toekent (HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207). Hierdoor wordt duidelijk afbreuk gedaan aan het idee de volle schade zoveel als mogelijk is te vergoeden. Een kanttekening die hier nog wel geplaatst moet worden is de toevoeging 'in overeenstemming met de toepasselijke nationale regels', die het EG-Hof verbindt aan zijn constatering van volledige vergoeding (r.o. 26). Het Hof zal bedoeld hebben dat de toekenning van schadevergoeding volgens de nationale procesregels moet verlopen. De handhaving is immers een aangelegenheid van de Lid-Staten, maar zal wel moeten beantwoorden aan de verplichtingen die het EG-recht stelt. Met het oog op het laatste lijkt het aannemelijk dat weliswaar de nationale (proces)regels van toepassing blijven, maar dat dit moeilijk is vol te houden voor nationale regels die haaks staan op de realisering van de richtlijnbepalingen (in casu volledige vergoeding van schade). Dat lijkt mij voor de matigingsbevoegdheid het geval te zijn. Voor het ter discussie stellen van de tweejarige verjaringstermijn bij gelijkloonzaken op grond van bovenstaande uitspraak van het EG-Hof, gelden ande-

re overwegingen. Het EG-Hof beperkt, tekstueel gezien, zijn conclusie voor wat betreft volledige vergoeding van schade tot de situatie van sancties op discriminatoir ontslag. De onderliggende motivatie vormt echter de beperkte discretionaire ruimte voor sanctionering die de tweede richtlijn hier laat. Voor de sanctionering van loondiscriminatie is deze ruimte echter misschien nog wel kleiner dan voor discriminatoir ontslag. Immers, kan het herstellen van gelijkheid bij onderbetaling iets anders inhouden dan het alsnog uitbetalen van het tekort aan salaris? Op grond hiervan is te beweren dat ook bij loondiscriminatie de richtlijnen vereisen dat volledige schadevergoeding wordt geboden. De tweejarige verjaringstermijn uit de WGB kan hiermee in strijd komen. Voor een daadwerkelijk afschrikwekkende effect zou eerder aan een verhoging van de loonvordering met een boete dan aan een (korter dan gebruikelijke) verjaringstermijn moeten worden gedacht. Wat in ieder geval overeind is te houden, is dat een nationale verjaringstermijn voor loonvorderingen volgend uit overtreding van de communautaire gelijk-loonbepalingen, niet onder mag doen voor de gebruikelijke verjaringstermijn die voor loonvorderingen in de betreffende Lidstaat gehanteerd wordt (zie de EG-jurisprudentie genoemd onder 3). In Nederland ligt dat momenteel voor loonvorderingen op vijfjaar (art. 3:308 BW). Onduidelijk is hoe dit alles in de toekomst zal liggen, nu de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van het ontslagrecht is geblokkeerd. De daarin voorgestelde codificatie van de matigingsbevoegdheid voor de rechter lijkt, voorzover discriminatoir handelen van de werkgever in het geding is, in strijd met het EG-recht. Daar tegenover staat dat een nietigheidssanctie wordt voorgesteld voor discriminatoir ontslag, wat vele problemen wegneemt. De verjaringstermijn van twee jaar voor overtreding van de gelijk-loonbepalingen in de WGB blijft evenwel in strijd met het EG-recht. Het antwoord van het Hof op de derde vraag, tot slot, naar de mogelijkheid van particulieren zich tegenover de Staat rechtstreeks op artikel 6 tweede richtlijn te kunnen beroepen, is van belang voor de mogelijkheid van individuen de bovengeschetste gevolgtrekkingen zelf voor de nationale rechter af te dwingen. Weliswaar is er de plicht voor de rechter totrichtlijnconformeinterpretatie van de wet 'zoveel als mogelijk is', maar in dat laatste ligt nu juist de onduidelijkheid. Impliceert richtlijnconforme interpretatie ook een 'contra legem'-beslissing door de rechter? Beweerd kan worden dat dit in bijvoorbeeld de Dekker-zaak al het geval was omdat het wettelijke voorschrift rechtvaardigingsgronden in de beoordeling van een onrechtmatige daad te betrek-

1994 nr 1

ken buitenwerking werd gesteld. Met deze Marshall-zaak zou het echter wel overduidelijk worden. De Engelse wet stelt klip en klaar een limiet, daar valt weinig aan te interpreteren. Het Hof stond hier voor een dilemma. Zou niet voor de weg van richtlijnconforme interpretatie (en dus de contra legem consequentie) worden gekozen, dan moest artikel 6 tweede richtlijn directe werking worden verleend. Dat ligt echter niet voor de hand. Voorwaarden voor directe werking zijn, dat de rechten die in de richtlijnbepaling zijn neergelegd onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn af te leiden. De bewoordingen van artikel 6 zijn echter algemeen van strekking en zeker niet onvoorwaardelijk. Het verplicht de Lidstaten het doel van de richtlijn te verzekeren door effectieve sanctionering en de effectieve mogelijkheid van een beroep in rechte. Of de nationale wetgever al dan niet een rechtsingang heeft geschapen is nog wel eenduidig te beantwoorden, maar wat een 'effectieve sanctie' is, is niet nauwkeurig en laat de Lidstaten een keuze. In Colson en in Harz (79/83, JUR 1984, 1921) werd geen directe werking van artikel 6 aangenomen. Juist in Colson ontwikkelde het Hof daarop het leerstuk van de richtlijnconforme interpretatie. In Johnston (222/84, JUR 1986, 1651; RVR 1992, 14), waar de vraag opnieuw aan de orde kwam, werd aan het effectieve beroep in rechte directe werking verleend. Maar aan de sanctioneringsplicht werd wederom directe werking onthouden. In bovenstaande uitspraak gaat het Hof echter 'om'. De uitleg die aan artikel 6 is gegeven wanneer het de sanctionering betreft van het verbod van discriminatoire arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder ontslag (artikel 5 richtlijn), impliceert volgens het Hof directe werking. Ook al erkent het Hof dat er verschillende alternatieven bestaan voor de Lidstaat om het doel van de richtlijn te realiseren, in een situatie als deze is er geen beleidsvrijheid in de toepassing van de gekozen optie (r.o. 36). Daarenboven is het zo, dat het feit dat richtlijnen de Lidstaten vrij toten in middelen, niet verhindert dat rechten die op grond van de richtlijnbepalingen zelf voldoende nauwkeurig zijn, door het individu kunnen worden afgedwongen. Voor de individuele rechtzoekende is dit een mooie ontwikkeling. Directe werking van artikel 6 geeft de mogelijkheid de nationale sanctiemaatregelen die zijn gesteld op overtreding van de gelijke behandelingswetgeving, door de nationale rechter te laten toetsen aan het EG-recht. Dit kan weliswaar alleen, als men in dienst is bij de overheid. Dat is het onbevredigende gevolg van Marshall I, waarin horizontale werking van richtlijnen werd uitgesloten. Wel zou de particuliere werknemer op grond van Francovich (6/90 en 9/90, JUR 19911 5357; RN 1992, 221) kun-

11

Rechtspraak

nen proberen zijn schade als gevolg van gebrekkige implementering van artikel 6, op de Staat te verhalen. Bekijken we de uitspraak meer technisch/juridisch dan vind ik deze zonderling. Ik zie niet hoe uit de bewoordingen 'effectieve sanctionering' voldoende nauwkeurig omlijnde rechten zijn af te leiden. De vaste eis van 'onvoorwaardelijkheid' wordt plotseling weggelaten door het Hof. Als de directe werking van een richtlijnbepaling afhangt van zijn bewoordingen, hoe kan het dat directe werking van de bepaling blijkbaar in de tijd kan verschillen? De bewoordingen zijn niet veranderd. Betekent dit dat elke bepaling nu steeds opnieuw aan het Hof moet worden voorgelegd, of er inmiddels al directe werking is? En kan directe werking ook weer in de tijd ontnomen worden? Het Hof trekt door deze uitspraak de invulling van sanctiemaatregelen op discriminatie in het arbeidsproces geheel aan zich. Is dat wat men wil, of betreft het hier een uitschieter? Zo niet, dan opent dit de weg naar vele nieuwe prejudiciële vragen. Immers, het is geen onbekend verschijnsel in de Lidstaten dat sanctionering op discriminatie soms een wat symbolischer karakter of toepassingspraktijk kent, dan andersoortig onrechtmatig gedrag. Als inderdaad de gestelde sanctiemaatregelen op discriminatie door het EG-recht gereguleerd gaan worden, heb ik wel een suggestie voor de eerste rechtsactie. Wat te denken van een eis tot schadevergoeding tegen de Nederlandse Staat, wegens het nalaten van daadwerkelijke strafrechtelijke vervolging van seksediscriminatie bij de arbeid (art. 429quater WvSr)? Het EG-recht is over effectieve sanctionering van gemeenschapsrecht duidelijk: 'Verder dienen de nationale autoriteiten even energiek op te treden tegen overtredingen van het gemeenschapsrecht, als wanneer het gaat om de handhaving van een overeenkomstige nationale wettelijke regeling' (Commissie/Griekenland, r.o. 24-25).

Belanghebbende verzorgt een dag per week het kind van haar vriendin met wie zij geen gezamenlijk huishouden voert. Wel draagt zij voor tenminste ƒ 56,- bij in de kosten van onderhoud en houdt zij zich samen met de vriendin met de opvoeding van het kind bezig. Op grond van deze feiten kan naar het oordeel van de rechter het kind als pleegkind van belanghebbende worden aangemerkt en kunnen de kosten voor levensonderhoud als buitengewone lasten in de zin van artikel 46 lid 3 van de Wet op de inkomstenbelasting worden afgetrokken. Zij voert met het kind geen gezamenlijke huishouding en komt daarom niet voor de alleenstaande-ouder toeslag in aanmerking. (...) Overwegende, dat bij de uitspraak waarvan beroep de voormelde aanslag, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 20.732,- met inachtneming van een belastingvrije som van ƒ 11.626,-, is gehandhaafd; Overwegende, dat belanghebbende naar het hof verstaat in beroep vermindering van de aanslag verzoekt tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 18.433,- met inachtneming van een belastingvrije som van ƒ 13.453,-, terwijl de inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak; Overwegende, dat op grond van de stukken en het ter zitting verhandelde het volgende als voor dit geding vaststaand kan worden aangemerkt: 1.1. Belanghebbende die ongehuwd is voert een zelfstandige huishouding. Zij is psychologe van beroep. 1.2. Gedurende één dag per week verzorgt zij het gehandicapt kind A, geboren 24 december 1975 bij haar in huis, waar het kind een eigen kamer heeft. 1.3. A woont de overige dagen van de week bij haar moeder, M, die voor haar kinderbijslag ontvangt. Het bruto-inkomen van M bedroeg in 1987 ƒ 28.167,-. Zij heeft de zorg voor nog twee kinderen. 1.4. Belanghebbende heeft sinds 1984 een relatie met de moeder van A zonder dat er sprake is van samenwoning. 1.5. De natuurlijke vader van A heeft geen bezoekrecht en levert geen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud. 1.6. Belanghebbende heeft in het onderhavige jaar tenminste ƒ 56,- per week bijgedragen in de kosten van levensonderhoud van A; Overwegende dat het tussen partijen bestaande geschil de vragen betreft of de onder 1.6. genoemde kosten in aanmerking komen voor aftrek als buitengewone lasten in de zin van artikel 46, lid 2 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in de voor het onderhavige jaar geldende tekst - hierna: de Wet -, en of belanghebbende recht heeft op alleenstaande oudertoeslag, welke vra-

Albertine Veldman

BELASTINGEN Nr372 Gerechtshof Arnhem, belastingkamer (enkelvoudig) 4 maart 1993 Nr.903192 Mr Vester. Belanghebbende, advocaat J. van Delft, tegen Inspecteur van de Belastingdienst. Belastingen, tariefgroepindeling, tweehuizig gezin. Art. 46 lid 2 Wet op de inkomstenbelasting

12

gen belanghebbende bevestigend en de inspecteur ontkennend beantwoordt; Overwegende, dat de door partijen voor hun standpunten aangevoerde gronden in de stukken zijn vermeld en dat daaraan ter zitting - afgezien van hetgeen onder de vaststaande feiten is opgenomen - nog het volgende, zakelijk weergegeven, is toegevoegd: Door belanghebbende: 2.1. Belanghebbende en M hebben weliswaar gescheiden huishoudens, maar brengen veel tijd gezamenlijk door. 2.2. Zij houden zich samen met de opvoeding van A bezig. 2.3. Beslissingen op het medische vlak en op het gebied van het onderwijs die A betreffen worden door de moeder van A en belanghebbende samen genomen. 2.4. A noemt belanghebbende moeder. Door de inspecteur: 3.1. A is niet aan te merken als een pleegkind in de zin van artikel 46 lid van de Wet. 3.2. Belanghebbende voert niet een huishouding met A; Overwegende omtrent het geschil: 4.1. Vaststaat dat de door belanghebbende gedragen kosten van levensonderhoud van A in het onderhavige jaar tenminste ƒ 56,- per week hebben belopen. 4.2. Het is aannemelijk dat belanghebbende zich in de gegeven omstandigheden gedrongen heeft gevoeld deze kosten voor haar rekening te nemen. 4.3. De inspecteur heeft hetgeen belanghebbende ter zitting omtrent haar bemoeienis met de opvoeding van A heeft gesteld, niet weersproken. 4.4. Daaruit kan worden afgeleid dat A door belanghebbende niet alleen financieel wordt onderhouden maar ook als een eigen kind wordt opgevoed, zodat in dit bijzondere geval A als pleegkind van belanghebbende kan worden aangemerkt. 4.5. Belanghebbende kan dan een bedrag van 4 x ƒ 575,- = ƒ ƒ 2.309,- als buitengewone lasten in de zin van artikel 46, lid 2 van de Wet in aftrek brengen. 4.6. Voor het overige staat vast dat belanghebbende en M gescheiden huishoudens hebben en dat A tot het huishouden van haar natuurlijke moeder behoort. 4.7. Nu belanghebbende in het onderhavige jaar geen huishouden heeft gevoerd met A komt aan belanghebbende de alleenstaande-oudertoeslag niet toe. 4.8. Belanghebbendes beroep is ten dele gegrond; Recht doende: Vernietigt de uitspraak waarvan beroep; Vermindert de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 18.432, met inachtneming van een belastingvrije som van ƒ 11.626,-; (...)

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

Nr373 Hoge Raad 15 september 1993 Nr. 17.858 Mrs. Stoffer, Wildeboer, Urlings, Zuurmond, Herrmann. X, tegen Inspecteur belastingen. Art. 5 Wet op de vermogensbelasting, art. 8 EVRM, art. 26 BuPo-verdrag. Voor de heffing van vermogensbelasting is het vermogen van belanghebbendes echtgenoot, met wie belanghebbende met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen is gehuwd, als vermogen van belanghebbende aangemerkt Hij gaat tegen deze beslissing in beroep, stellende dat artikel 5 van de Wet op de vermogensbelasting, waarin het stelsel van samentelling van vermogens is neergelegd, buiten toepassing moet blijven wegens strijd met (onder andere) artikel 26 BuPo-verdrag en artikel 8 EVRM. De Hoge Raad verwerpt, in navolging van het Hof Den Haag het beroep. De toepassing van artikel 5 Wet op de vermogensbelasting is niet in strijd met artikel 26 BuPo-verdrag. Gehuwden worden niet ongunstiger behandeld dan ongehuwde belastingplichtigen die een gemeenschappelijk huishouden voeren of gehuwden die duurzaam van elkaar gescheiden leven. De wetgever kon in redelijkheid, dat wil zeggen ter wille van de eenvoud en praktische uitvoerbaarheid van de wet, het stelsel van één aanslag in de vermogensaanslag bij gehuwden handhaven. Over de aantasting van de privacy stelt de Raad dat de samentelling van vermogens weliswaar meebrengt dat de ene echtgenoot gehouden is inzicht te geven in haar of zijn vermogenspositie aan de andere echtgenoot. Maar, voor zover die inlichtingenplicht al geacht moet worden de uitoefening van het door artikel 8, lid 1 EVRM gewaarborgde recht op 'respect for his private life' te beperken, kan die beperking worden aangemerkt als 'necessary in a democratie society in the interests of the economie wellbeing of the country' in de zin van het tweede lid van het artikel. (...) 3. Beoordeling van de klachten 3.1. Voor de heffing van vermogensbelasting in het onderhavige belastingjaar - 1982 - is op de voet van het bepaalde in artikel 5 van de Wet op de vermogensbelasting 1964 (in de in 1982 geldende tekst; hierna: de Wet) het vermogen van belanghebbendes echtgenote, met wie belanghebbende met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen is gehuwd, als vermogen van belanghebbende aangemerkt. 3.2. In de klachten onder 4 wordt betoogd dat het bepaalde in artikel 5 van

de Wet buiten toepassing moet blijven, omdat die toepassing onverenigbaar is met het bepaalde in de artikelen 2, 3,4, 5, 17 en 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna IVBPR), artikel 8 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (verder: EVRM) en de artikel 1, 10 en 94 van de grondwet. 3.3. Bij de beoordeling van deze klachten stelt de Hoge Raad voorop dat voor toetsing van de te dezen van belang zijnde wettelijke bepalingen aan de genoemde bepalingen van de Grondwet, gelet op het bepaalde in artikel 120 van de Grondwet, geen plaats is. 3.4. Voor het overige is voor de behandeling van deze klachten van betekenis op welke gronden de wetgever gehuwde mannen ten opzichte van gehuwde vrouwen indien de echtgenoten niet duurzaam gescheiden leven, onderscheidenlijk niet duurzaam gescheiden levende gehuwden ten opzichte van ongehuwd samenlevenden, en niet duurzaam gescheiden levende gehuwden ten opzichte van duurzaam gescheiden levende gehuwden in fiscaal opzicht heeft willen behandelen op de wijze als in artikel 5 van de Wet is geregeld. 3.5. Zowel onder de gelding van de Wet op de Vermogensbelasting 1892 als onder de gelding van de Wet op de Vermogensbelasting 1964 zoals deze tot 1986 luidde, werd het vermogen van de gehuwde niet duurzaam gescheiden van haar man levende vrouw samengevoegd met het vermogen van haar man en bij hem belast. Met deze samenvoeging werd - in aansluiting op hetgeen in de Memorie van Toelichting op artikel 5 van het wetsontwerp, dat tot de Wet op de inkomstenbelasting 1964 leidde, werd gezegd - tot uitdrukking gebracht ' de fiscale eenheid van man en vrouw' (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1958-1959, 5380, nr. 5, blz. 9). Naar aanleiding van de wijziging met ingang van 1973 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, in dier voege dat het inkomen van de gehuwde vrouw uit tegenwoordige arbeid niet langer bij het inkomen van haar man werd gevoegd, werd opgemerkt dat uitgangspunt van het denken bleef en is, dat het huwelijk meebrengt dat op de gezamenlijke draagkracht van man en vrouw wordt gelet en dat het bij het geldende regime voor de inkomstenbelasting past voor de vermogensbelasting uit te gaan van het gezamenlijke vermogen van de echtgenoten (Memorie van Antwoord, Kamerstukken II1973-1974,12603, nr. 5, blz. 1). 3.6. Bij de Wet van 18 december 1985, Stb. 697, is het stelsel van artikel 5 van de Wet, waarbij het vermogen van de vrouw aan de man werd toegerekend, gewijzigd. Gesteld voor de keuze hoe aan een sexe-neutraal van heffing vorm kon worden gegeven werd ervoor gekozen de toerekening van vermogen niet

1994 nr 1

langer uitsluitend aan de man te doen geschieden, doch die toerekening te laten plaatsvinden aan de belastingplichtige aan wie in het voorafgaande kalenderjaar de in artikel 5, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 bedoelde bestanddelen van het inkomen van zijn echtgenoot worden toegerekend. Daarbij werd het stelsel van een geïndividualiseerd heffingssysteem ondanks de principiële wenselijkheid daarvan - afgewezen, ook voor de niet in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten, omdat de feitelijke betekenis van de individualisering niet opwoog tegen de verzwaring van de uitvoeringslast die daarmee gepaard zou gaan. Met deze keuze, waarbij werd aangesloten op het stelsel van heffing van vermogensinkomsten voor de inkomstenbelasting, kon een praktisch hanteerbaar en evenwichtig systeem van heffing worden bereikt, waarbij met name werd gedoeld op de van oudsher bestaande samenhang tussen de vermogens- en inkomstenbelasting (Memorie van Toelichting, Kamerstukken n 1984-1985,19078, nr. 3, blz. 6-8; Memorie van Antwoord, Kamerstukken II 1984-1985, 19078, nr. 5, blz. 3; Nota naar aanleiding van het Eindverslag, Kamerstukken TL 1985-1986, 19078, nr. 7, blz. 4). Voor ongehuwd samenwonenden (en duurzaam gescheiden levende echtgenoten) werd het stelsel van individuele heffing gehandhaafd. Een systeem als dat voor gehuwden 'zou niet alleen botsen met de individualiseringsgedachte, maar het zou bovendien in strijd zijn met de werkelijkheid. Immers, bij de vermogensbelasting zou het gaan om het samentellen van vermogens van personen die, anders dan in het algemeen het geval is bij gehuwden, vermogensrechtelijk geen binding met elkaar hebben' (Memorie van Toelichting, Kamerstukken H 1984-198, 19078, nr. 3, blz. 9). 3.7. Voor wat betreft de vraag of artikel 5 van de Wet een door artikel 26 in verbinding met artikel 3 IVBPR niet geoorloofde onderling ongelijke behandeling van gehuwde en niet duurzaam gescheiden levende mannen en vrouwen opleverde heeft het volgende te gelden. Uitgaande van de gedachte dat gehuwde niet duurzaam gescheiden levende mannen en vrouwen in fiscaal opzicht een economische eenheid vormen, kon de wetgever ter wille van de eenvoud en de praktische uitvoerbaarheid in redelijkheid een hunner - de man - als belastingplichtige aanwijzen. Aldus kon de wetgever in redelijkheid oordelen dat voor deze ongelijke behandeling een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestond. 3.8. In het midden kan blijven of de aanwijzing van de man moet worden beschouwd als een discriminatie naar geslacht. Zoals in 3.7 is overwogen vormt de aanwijzing van een van de echtgenoten als belastingplichtige geen ongeoorloofde onderling ongelijke be-

13

I

Rechtspraak

handeling van gehuwde en niet duurzaam gescheiden levende mannen en vrouwen. De in 3.7 weergegeven regeling waarbij de man als zodanig is aangewezen en waarvan - gelet op de samenhang met de inkomstenbelasting in elk geval niet kan worden gezegd dat zij iedere redelijke grond ontbeert, is immers met ingang van het belastingjaar 1986 vervangen door de bij artikel II van de Wet van 18 december 1985, Stb. 697, gewijzigde tekst van artikel 5 van de Wet, als weergegeven in 3.6, van welke regeling niet kan worden gezegd dat toepassing ervan in strijd is met artikel 26IVBPR. Gelet op deze omstandigheid en gelet op het feit dat zowel voor als na de evenbedoelde wetswijziging sprake is van het heffen van vermogensbelasting over het gezamenlijke vermogen van de gehuwde, niet duurzaam gescheiden levende echtgenoten is er voor de rechter geen grond thans nog in te grijpen. 3.9. Hetgeen door de Hoge Raad is overwogen in rechtsoverweging 6.3 van zijn arrest van 27 september 1989, BNB 1990/61, ten aanzien van het ontbreken van de mogelijkheid van bezwaar en beroep van de vrouw tegen de aan haar man opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting ten aanzien van sommige van haar zijde opgekomen inkomensbestanddelen geldt evenzeer voor het ontbreken van de mogelijkheid van bezwaar en beroep voor de vrouw tegen de aan haar man opgelegde aanslag in de vermogensbelasting ten aanzien van de van haar zijde opgekomen vermogensbestanddelen. Aan die overweging kan thans toegevoegd worden dat inmiddels de Algemene wet inzake rijksbelastingen op dit punt is gewijzigd bij de Wet van 12 mei 1993, Stb. 262. 3.10. De vraag of toepassing van artikel 5 van de Wet met artikel 26 IVBPR in strijd is omdat die wetsbepaling gehuwden ongunstiger behandelt dan ongehuwde belastingplichtigen die een gemeenschappelijke huishouding voeren of gehuwden die duurzaam van elkaar gescheiden leven dient ontkennend te worden beantwoord. Gelijk hiervoor reeds is overwogen, is de wetgever bij het tot stand brengen van de Wet op de vermogensbelasting 1964, alsmede bij latere wijzigingen, uitgegaan van de gedachte dat niet duurzaam gescheiden levende echtgenoten in fiscaal opzicht een economische eenheid vormen. Uitgaande van deze gedachte, alsmede van de omstandigheid dat in het algemeen ongehuwd samenwonenden, anders dan het geval is bij gehuwden, vermogensrechtelijk geen binding met elkaar hebben kon de wetgever dan ook in redelijkheid het stelsel van één aanslag in de vermogensbelasting bij gehuwden handhaven. Het stond de wetgever hierbij vrij om met ongehuwd samenwonenden op één lijn te stellen duurzaam gescheiden levende echtgenoten. Bij deze laatste categorie kan immers - ook al blijft de verplichting elkaar het nodi-

14

ge te verschaffen in stand - niet langer worden gesproken van een economische eenheid in fiscaal opzicht zodat zij dan ook in zoverre niet met gehuwd samenwonenden op één lijn kunnen worden gesteld. 3.11. Het stelsel van samentelling van vermogens als neergelegd in artikel 5 van de Wet - hetwelk, zoals neergelegd in 3.7, 3.8 en 3.10 overwogen, niet in strijd is met artikel 26 IVBPR - brengt mee dat de ene echtgenoot gehouden is inzicht te geven in haar of zijn vermogenspositie aan de andere echtgenoot. Voor zover die inlichtingenplicht al geacht moet worden de uitoefening van het door artikel 8, lid 1, EVRM gewaarborgde recht op 'respectfort his private life' te beperken, kan die beperking aangemerkt worden als 'necessary in a democratie society in the interests of the economie well-being of the country' in de zin van het tweede lid van dat artikel. Om dezelfde reden is ook geen sprake van een 'arbitrary or unlawful interference with his privacy' als bedoeld in artikel 17, lid 1, IVBPR. 3.12. De klachten onder 4 falen derhalve. 3.13. Het Hof heeft met juistheid geoordeeld dat een gerichte lijfrente niet gelijk is aan in artikel 8, leden 5 en 6, van de Wet bedoelde aanspraken. De wetgever heeft zonder in strijd te komen met een verdragsbepaling deze verschillende rechten voor de vermogensbelasting verschillend kunnen behandelen. De klachten onder 5, die van een andere opvatting uitgaan, falen derhalve eveneens. 3.14. De klachten onder 6 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 101a van de Wet op de rechterlijke organisatie geen nadere motivering nu deze klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

zijn vrouw in binnen- en buitenland gedurende lange tijd achtervolgd, bedreigd en mishandeld. Op de avond van de doodslag heeft hij haar verkracht. Het beroep van de vrouw op noodweer c.q. noodweerexces is niet gehonoreerd omdat er volgens het hof geen sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. In cassatie wordt ondermeer aangevoerd dat een man die zijn vrouw jarenlang stelselmatig bedreigt, mishandelt en verkracht een onmiddellijk dreigend gevaar voor wederrechtelijke aanranding oplevert zodra hij uit zijn slaap ontwaakt Dit middel faalt omdat het hof het bestaan van een onmiddellijk dreigend gevaar niet heeft vastgesteld. De Hoge Raad meent dat het oordeel van het hof voor zover het betreft de afwijzing van het beroep op psychische overmacht, niet onbegrijpelijk is en zozeer verweven is met de aan de feitenrechter voorbehouden waarderingen van feiten en omstandigheden dat het in cassatie niet met succes kan worden bestreden. (...) 1. De bestreden einduitspraak Het hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 9 oktober 1990 - de verdachte vrijgesproken van het haar bij inleidende dagvaarding primair telastegelegde en haar voorts ter zake van 'doodslag' veroordeeld tot vierentwintig maanden gevangenisstraf. 2. Het cassatieberoep Het beroep, dat zich kennelijk niet richt tegen de vrijspraak van het primair telastegelegde, is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te 's-Gravenhage, de volgende middelen van cassatie bij pleidooi voorgedragen: Middel I Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt. In het bijzonder zijn de artt. 358, 359, 415 Sv. geschonden doordien het hof het namens rekwirante gedane beroep op psychische overmacht heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. 's-Hofs arrest is op grond hiervan onvoldoende met redenen omkleed.

SEXUEEL GEWELD Partnerdoding Nr374 Hoge Raad 26 mei 1992 Nr. 91.402 Mrs. Bronkhorst, Beekhuis, Keijzer, Govaerts, Koster. Openbaar Ministerie tegen G, advocaat mr. G. Spong. Partnerdoding, mishandeling, noodweer, noodweerexces. Artt. 358, 359,415 Sv. Vrouw is, na het doodschieten van haar man in zijn slaap, veroordeeld voor doodslag. Het slachtoffer heeft

Toelichting 1. Met betrekking tot voormeld verweer overwoog het hof, zakelijk weergegeven, het volgende. 'Het hof wil uitgaan van de juistheid van hetgeen de raadsman heeft aangevoerd over verdachtes achtergrond en de gebeurtenissen in de nacht van het delict. Ook uitgaande van die gegevens acht het hof echter onvoldoende aanne-

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

melijk dat verdachte P heeft doodgeschoten omdat zij op het moment van het begaan van het feit geestelijk in een zodanige toestand verkeerde dat zij niet anders kon of behoorde te handelen dan zij toen heeft gedaan. Uit het onderzoek ter terechtzitting, met name uit de omtrent verdachte opgemaakte rapporten van de psychiater van Leeuwen en de psycholoog Hent, blijkt dat bij verdachte toen zij de schoten loste heeft gehandeld uit woede, angst en wraak. Het verbod op het doden van een mens is een norm die, ook in de cultuur waaruit verdachte afkomstig is, van zeer fundamentele aard is; verdachte kende die norm. Verdachte moet hebben ingezien dat wat zij deed volstrekt ongeoorloofd was en dat er andere wegen en middelen waren die zij had kunnen bewandelen om zich te onttrekken aan de directe macht van P. Er was - ook in de lezing van verdachte - die nacht geen sprake van een situatie waarin zij voor de beslissende en onvermijdelijke keus tussen haar eigen leven en dat van P stond. In dat verband acht het hof met name van belang dat verdachte op doordachte wijze P uren na afloop van de ruzie in zijn slaap heeft gedood. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat verdachte weliswaar heeft gehandeld onder invloed van een hevige gemoedsbeweging maar niet onder invloed van een zodanige drang dat zij niet anders kon of behoorde te handelen. Er is geen sprake van overmacht.' 2. Vorenweergegeven overweging is innerlijk tegenstrijdig, aangezien de vaststelling, dat rekwirante moet hebben ingezien, dat wat zij deed volstrekt ongeoorloofd was en dat er andere wegen en middelen waren die zij had kunnen bewandelen om zich te onttrekken aan de directe macht van P op gespannen voet staat met de vaststelling, dat rekwirante heeft gehandeld onder invloed van een hevige gemoedsbeweging. Kenmerk van hevige gemoedsbewegingen is immers dat zij het inzicht van de mens in de reikwijdte van zijn handelen en de mogelijkheden van alternatieven juist belemmert. De door het hof aanvaarde heftigheid van de gemoedsbeweging is vooral niet te rijmen met het inzicht in het volstrekte van het ongeoorloofde. 3. Voorts miskent het hof dat al zou er sprake zijn van culpa in causa of culpa in eligendo, zulks nog niet medebrengt dat rekwirante verstoken is van een beroep op psychische overmacht. (Vgl. HR 13 juni 1989, NJ 1990, 48 met een zeer uitvoerige noot van 't H.) In het licht van de feiten, die door het hof als vaststaand zijn aangenomen, en dat zijn zulke klemmende beangstigende feiten, is 's-hofs oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden, dat rekwirante niet anders kon of behoorde te handelen dan. zij toen heeft gedaan onbegrijpelijk. Wat het klemmende aspect van deze feiten betreft weegt zeer zwaar de verkrachting die aan de doodslag voor-

af is gegaan. (Vide p. 9 pleitnotitie eerste aanleg.) Klaarblijkelijk heeft het hof de psychische gevolgen van een verkrachting onderschat, want het is zonneklaar dat als een verkrachte vrouw haar verkrachter daarna doodschiet dat alleszins terug te voeren is op een zeer begrijpelijke vorm van psychische overmacht. Middel II Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt. In het bijzonder zijn de artt. 358, 359, 415 Sv, geschonden doordien het hof het namens rekwirante gedane beroep op noodweer c.q. noodweerexces heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. 's-Hofs arrest is in zoverre onvoldoende met redenen omkleed. Toelichting 1. Met betrekking tot voormeld verweer heeft de raadsman van rekwirante, zakelijk weergegeven, blijkens diens overgelegde pleitnotities aangevoerd: 'De omstandigheden, waaronder het feit zich heeft afgespeeld, doen ook denken aan noodweer/noodweerexces. Voor zoveel nodig wil ik daarop namens mevrouw G hier ook nadrukkelijk een beroep doen. De vraag is natuurlijk, of er sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Er was nog feitelijk geen aanranding. Er was wel een zeer reële - althans door de verdachte als reëel aan te merken dreiging van aanranding (hij zou haar doodmaken!) en aan die dreiging viel in haar beleving gewoon niet meer te ontkomen, Haar actie was haar manier van zelfverdediging (noodweer).' 2. Het hof heeft hierop als volgt, zakelijk weergegeven, beslist: 'Het Hof verwerpt tevens de door de raadsman in hoger beroep herhaalde verweren dat verdachte heeft gehandeld in noodweer c.q. noodweerexces aangezien niet aannemelijk is geworden, dat verdachte heeft gehandeld ter noodzakelijke verdediging tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding.' 3. Vorenweergegeven weerlegging is onvoldoende op grond van het navolgende. Met betrekking tot het psychische overmachtsverweer heeft het hof overwogen, dat het hof wil uitgaan van de juistheid van hetgeen de raadsman heeft aangevoerd over verdachtes achtergrond en de gebeurtenissen in de nacht van het delict. 4. In cassatie staat op grond hiervan derhalve vast, dat het slachtoffer rekwirante in binnen- en buitenland gedurende lange tijd achtervolgde, bedreigde en mishandelde en op de avond van de doodslag verkrachtte, zoals op pagina 9 van de pleitnotitie in eerste aanleg is gesteld en door het hof voor juist is aanvaard. (Zie voor deze wat civiele benadering HR 10 februari 1987, NJ 1987, 799.) Vide de overgelegde pleit-

1994 nr 1

notitie in hoger beroep onder nummers 6,7 en 8 en de verwijzingen aldaar naar de in eerste aanleg overgelegde en in hoger beroep geïnsereerde pleitnotitie. 5. Aangezien als een 'ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding' tevens valt te beschouwen een onmiddellijk dreigend gevaar voor een wederrechtelijke aanranding (vgl. HR 30 maart 1976, NJ 1976, 322) is in het licht van hetgeen in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen, zoals hiervoren bedoeld, niet zonder meer begrijpelijk waarom ten deze, anders dan het hof overweegt, door rekwirante niet is gehandeld ter noodzakelijke verdediging tegen ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Gelet op de in cassatie als vaststaand aan te nemen feiten is 's-hofs beslissing te dezer zake mitsdien rechtens onjuist, aangezien uit de feiten voortvloeit dat rekwirante heeft gehandeld om een onmiddellijk dreigend gevaar te keren in het geval het slachtoffer weer zou ontwaken. Een man die zijn vrouw jarenlang stelselmatig bedreigt, mishandelt en ook nog verkracht levert zodra hij uit zijn slaap ontwaakt een onmiddellijk dreigend gevaar voor een wederrechtelijke aanranding op. Het hof heeft mitsdien blijk gegeven aan het begrip 'ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding', een te beperkte betekenis te hebben toegekend, althans in het licht van de vastgestelde feiten is 'shofs beslissing op dit punt niet zonder meer begrijpelijk. 3. De conclusie van het Openbaar Ministerie De Advocaat-Generaal Meijers heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 4. Bewezenverklaring en bewijsvoering (...) 5. Beoordeling van het eerste middel 5.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aldaar aangevoerd - zakelijk samengevat - dat het slachtoffer de verdachte er mee had gedreigd dat zij de volgende dag naar een ander huis zou worden gebracht en daar zou worden gedood en haar dochtertje zou worden verkracht, dat de verdachte aldus werd gedwongen tot een gedraging waaraan zij geen weerstand kon bieden doordat er voor de verdachte in haar belevingswereld geen reëel alternatief was om aan de bedreiging met de dood te ontkomen, en dat er bij de verdachte eerder sprake was van een 'explosief fenomeen' dan van doordachtheid. 5.2. Het hof heeft het aangevoerde opgevat als een beroep op psychische overmacht, en daaromtrent overwogen hetgeen in de toelichting op het middel onder 1 is weergegeven. Aldus heeft het hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, het verweer verworpen op gronden welke deze beslissing kunnen dragen, 's Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk, en zozeer verweven

15

Rechtspraak

met aan de feitenrechter voorbehouden waarderingen van feiten en omstandigheden dat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. Van de in de toelichting op het middel onder 2 opgeworpen innerlijke tegenstrijdigheid is geen sprake, daar de omstandigheid dat is gehandeld onder invloed van een hevige gemoedsbeweging er niet aan in de weg staat dat bij dat handelen inzicht in het volstrekt ongeoorloofde van dat handelen aanwezig was. 5.3. Het middel faalt derhalve.

ex-echtgenoot vijf van de zes kinderen naar Marokko had meegenomen? Poging tot moord is niet bewezen verklaard omdat er geen sprake was van 'voorbedachte rade'. F is veroordeeld tot een alternatieve straf omdat zij jarenlang is mishandeld en regelmatig ernstig is bedreigd door het slachtoffer, haar ex-echtgenoot. (...) Overwegende ten aanzien van de ontvankelijkheid van de officier van justitie: Door de raadsvrouwe van verdachte is aangevoerd dat de officier van justitie niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard in zijn strafvervolging jegens verdachte. Zij heeft daartoe aangevoerd dat in deze zaak de beginselen van rechtsgelijkheid en behoorlijk bestuur (willekeur) zouden zijn geschonden. De officier van justitie heeft verdachtes ex-man niet vervolgd ten aanzien van de ontvoering van haar kinderen maar is wel een vervolging tegen verdachte begonnen.

6. Beoordeling van het tweede middel 6.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 25 september 1990 heeft de raadsman daar onder meer aangevoerd hetgeen in de toelichting op het middel onder 1 is weergegeven, en blijkens het procesverbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft hij dat verweer aldaar gehandhaafd. Het hof heeft dienaangaande overwogen en beslist zoals is weergegeven in de toelichting op het middel onder 2. 6.2. 's Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk en geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting. Voor zover in de toelichting op het middel wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat als een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding tevens valt te beschouwen een onmiddellijk dreigend gevaar voor een wederrechtelijke aanranding faalt het middel reeds omdat het hof het bestaan van een zodanig onmiddellijk dreigend gevaar niet heeft vastgesteld. 6.3. Het middel faalt derhalve.

De rechtbank overweegt daaromtrent: Het staat de officier van justitie in redelijkheid vrij te bepalen welke zaken strafrechtelijk vervolgd dienen te worden. Niet valt in te zien dat de officier van justitie, door gebruik te maken van dat opportuniteitsbeginsel, in dit geval de beginselen van behoorlijk bestuur of het beginsel van rechtsgelijkheid zou hebben geschonden. De rechtbank zal om die reden het verweer van verdachte en haar raadsvrouwe verwerpen en de officier van justitie ontvankelijk verklaren in zijn strafvervolging van verdachte.

7. Slotsom Nu geen van beide middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

Overwegende: De rechtbank acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte onder 1. primair (het misdrijf moord, red.) is telastegelegd en zal haar daarvan vrijspreken. (...) Door de inhoud van voormelde bewijsmiddelen - deze ook in hun onderdelen, telkens gebezigd ten aanzien van het feit waarop zij in het bijzonder betrekking hebben -, opleverende de redengevende feiten en omstandigheden waarop na te melden beslissing steunt, heeft de rechtbank de overtuiging verkregen en acht zij bewezen, dat verdachte het onder 1. subsidiair en 2. telastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat 1. subsidiair: zij op 23 maart 1992 te Nijmegen ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om opzettelijk M van het leven te beroven, opzettelijk met een pistool een schot op die M heeft afgevuurd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, alleen tengevolge van de man haar wil onafhankelijke omstandigheid dat die persoon niet werd getroffen;

8. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Nr375 Rechtbank Arnhem 15 april 1993 Parketnummer 05.070406.92 Mrs. Huygen, Schoute-Dijkstra, Molenaar, Maes. Openbaar Ministerie tegen F. Partnerdoding, mishandeling, noodweer. Artt. 10, 14a, 14b, 14c, 22b, 22c, 22d, 27, 57 en 91 Sr., art. 287 juncto art. 45 Sr. F is veroordeeld voor poging tot doodslag. Zij heeft een schot gelost op de openbare weg richting haar exechtgenoot. Verkeerde F in een bepaalde gemoedstoestand omdat haar

16

2. zij op 23 maart 1993 te Nijmegen een schietwapen en daarvoor bestemde munitie van categorie III, in de vorm van een pistool en daarvoor bestemde munitie, te weten een pistool merk Walther, model pp, kal 7.65 en een aantal daarvoor bestemde patronen, voorhanden heeft gehad; Tot deze beslissing geven reden die in die bewijsmiddelen voorkomende feiten en omstandigheden. De rechtbank acht niet bewezen hetgeen de verdachte onder 1. subsidiair en 2. meer of anders is telastegelegd. Het bewezenverklaarde levert op de misdrijven: 1. subsidiair poging tot het misdrijf: doodslag; Voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 287 juncto artikel 45 van het Wetboek van strafrecht. 2.: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapen en munitie, terwijl het feit begaan is met betrekking tot een schietwapen in de vorm van een pistool; Strafbaar gesteld bij artikel 55 van de Wet wapen en munitie. Door de raadsvrouwe is aangevoerd dat verdachte niet strafbaar zou zijn nu er in dit geval sprake zou zijn van een psychische overmachtssituatie bij feit 1. dan wel er sprake zou zijn geweest van noodweer c.q. noodweerexces. Ten aanzien van het beroep op 'psychische' overmacht overweegt de rechtbank dat, blijkens de stukken en gelet op de verklaring van verdachte ter terechtzitting, verdachte zich, door met een pistool in haar handen de trap af te gaan en naar buiten te lopen, willens en wetens in een situatie heeft begeven waarin zij zich niet heeft kunnen beheersen, terwijl niet aannemelijk is geworden dat verdachtes angst voor het slachtoffer van die aard was dat er van 'willen' en 'weten' geen sprake meer was. Het beroep op 'psychische' overmacht kan om die reden niet slagen. Ten aanzien van het beroep op noodweer is de rechtbank van oordeel dat er hier geen sprake is geweest van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van verdachtes lijf of eerbaarheid, zodat een beroep op noodweer niet kan slagen. Verdachte en haar exechtgenoot stonden steeds op enige afstand van elkaar en verdachtes ex-echtgenoot verwijderde zich uit de woning van verdachte op het moment dat verdachte zich - uit eigen beweging - in de richting van die ex-echtgenoot begaf. Ook dit verweer kan derhalve niet slagen. Hetgeen hiervoor ten aanzien van het beroep op noodweer is overwogen maakt eveneens dat, nu er geen ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van verdachtes lijf of eerbaarheid is geweest, het beroep op noodweer-exces moet worden verworpen.

ACTUALITEITENKATERN NEMESE

Rechtspraak

Het hiervoor overwogene maakt dat verdachte strafbaar is, zijnde feiten en omstandigheden die haar strafbaarheid zouden kunnen doen uitsluiten niet aannemelijk geworden. De hierna te noemen beslissing is in overeenstemming met de aard en de ernst van de gepleegde feiten en met de omstandigheden waaronder deze zijn gepleegd, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken. De beslissing is voorts in overeenstemming met de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de dader, zoals van een en ander eveneens ter terechtzitting is gebleken. Tevens is rekening gehouden met de eveneens ter terechtzitting doorgenomen rapportage met betrekking tot verdachte, d.d. 26 juni 1992 en 17 maart 1993 opgemaakt door H.M. Leenders, maatschappelijk werkster van de stichting reclassering Arnhem, werkeenheid Nijmegen. Ten aanzien van de aard en de duur van de op te leggen gevangenisstraf overweegt de rechtbank het navolgende: de rechtbank is van oordeel, dat gelet op: -de omstandigheid dat verdachte op de openbare weg met een vuurwapen heeft geschoten op een ander en het niet aan haar te wijten is geweest dat die ander niet is geraakt; -de omstandigheid dat bij het onder 1. telaste gelegde feit heel goed mogelijk was geweest dat anderen dan het beoogde slachtoffer waren geraakt en tengevolge daarvan hadden kunnen komen te overlijden of meer of minder ernstig gewond hadden kunnen worden; -de omstandigheid dat het hiervoor bewezen verklaarde feit 1. in de directe woonomgeving van verdachte grote opschudding teweeg heeft gebracht; op zich een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd zou moeten worden. Gelet op: -de omstandigheid dat het de rechtbank aannemelijk voorkomt dat verdachte door het slachtoffer, haar ex-echtgenoot, regelmatig ernstig is bedreigd en is mishandeld; -de huidige persoonlijke omstandigheden van verdachte alsmede gelet op de afhankelijke positie van haar bij haar verblijvende kinderen, zoals blijkt uit de verklaring van de gezinsvoogd Z ter terechtzitting; is de rechtbank van oordeel dat de onvoorwaardelijke gevangenisstraf kan worden vervangen door het verrichten van onbetaalde arbeid. Verdachte heeft aangeboden onbetaalde arbeid ten algemenen nutte te willen verrichten. De rechtbank heeft zich er van vergewist dat verdachte deze arbeid binnen afzienbare tijd kan verrichten en dat deze past bij haar persoon en haar persoonlijke omstandigheden.

De beslissing is gegrond, behalve op de reeds aangehaalde wettelijke voorschriften, op de artikelen 10, 14a, 14b, 14c, 22b, 22c, 22d, 27,57 en 91 van het Wetboek van Strafrecht.

ren, tegen L, geïntimeerde, advocaat mr. F. van der Meij.

Rechtdoende: Verklaart de officier van justitie ontvankelijk in zijn strafvervolging van verdachte. Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte onder 1. primair is telastegelegd en spreekt haar daarvan vrij. Verklaart bewezen dat de onder 1. subsidiair en 2. telastegelegde in voege als bovenomschreven door de verdachte is begaan. Verstaat dat het aldus bewezen verklaarde oplevert de strafbare feiten zoals hierboven vermeld. Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte onder 1. subsidiair en 2. meer of anders is telastegelegd dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt haar daarvan vrij. Verklaart de verdachte deswege strafbaar. Veroordeelt haar te dier voege tot een gevangenisstraf voor de tijd van: zes (6) maanden. Bepaalt dat deze gevangenisstraf niet zal worden tenuitvoergelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd, welke hierbij wordt bepaald op twee (2) jaar aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Veroordeling voorts tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte gedurende tweehonderd en veertig (240) uur ter vervanging van zes (6) maanden gevangenisstraf. Bepaalt dat op de voet van het bepaalde in artikel 27 van het Wetboek van strafrecht de tijd door de veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, (8 dagen) zijnde tweeëntwintig (22) uur geheel in mindering zal worden gebracht.

Eiseres is in hoger beroep gegaan omdat door de president van de rechtbank slechts ƒ 5.000,- immateriële schadevergoeding is toegekend. In Amsterdam worden hogere vorderingen afgewezen. Het hof oordeelt dat de omvang van de schade het gevorderde voorschot ruim te boven gaat en wijst het gevorderde, ƒ 10.000,-, toe.

De arbeid moet aanvangen zo spoedig mogelijk maar niet later dan zes (6) maanden na het onherroepelijk worden van dit vonnis. De arbeid moet binnen twaalf (12) maanden na aanvang zijn verricht. De werkzaamheden dienen van zodanige aard te zijn, dat zij passen bij de persoon van de veroordeelde.

Schadevergoeding Nr376 Hof Amsterdam 30 september 1993 Rolnummer 263/93 KG Mrs. Walkate, Luijken en Schut. C, appellante, advocaat mr. K. Spaarga-

1994 nr 1

Incest, immateriële schadevergoeding.

1. Het geding in hoger beroep Appellante is bij exploit van 15 februari 1993 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de president van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam, in kort geding gewezen onder nummer KG 93/233D tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde en uitgesproken op 4 februari 1993. Bij memorie van grieven heeft appellante vijf grieven tegen dit vonnis aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, althans voorzover in dat vonnis slechts ƒ 5.000,- schadevergoeding toegewezen is in plaats van het gevorderde, en met instandlating van het overige waartoe geïntimeerde is veroordeeld, opnieuw rechtdoende in kort geding, geïntimeerde alsnog zal veroordelen tot betaling aan appellante van ƒ 10.000,voorschot op de te betalen schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 21 januari 1993 tot de dag van voldoening, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties. Bij memorie van antwoord heeft geïntimeerde de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep met veroordeling van appellante in de kosten van de procedure. Partijen hebben de stukken van het geding in beide instanties aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest. De inhoud van deze stukken dient als hier ingelast. 2. De grieven De grieven houden het volgende in: Grief I: Onder punt 1 .b. overweegt de president dat de man is veroordeeld door de strafrechter tot 12 maanden gevangenisstraf waarvan 6 maanden voorwaardelijk ten uitvoer te leggen door middel van vervangende dienstverlening. Dit is feitelijk onjuist. Griefll: Ten onrechte en zonder motivering heeft de president slechts de helft van het gevorderde schadebedrag toegewezen. Grieflll: Ten onrechte heeft de president er bij de

17

Rechtspraak

vaststelling van het voorschot schadebedrag terzake van de immateriële en materiele schade geen rekening mee gehouden dat de bodemprocedure betreffende de uiteindelijke vaststelling van de schade nog geruime tijd op zich moet laten wachten. Grieven IV en V: Ten onrechte heeft de president slechts ƒ 5.000,- schadevergoeding toegewezen, in plaats van het gevorderde bedrag ad ƒ 10.000,-.

volgens de bewezenverklaring van het strafvonnis gemeenschap met eiseres zou hebben gehad, 26 februari 1984, valt samen met de 16e verjaardag van eiseres, en is dus kennelijk gekozen met het oog op de delictsomschrijving van artikel 245 WvSr. Het strafvonnis impliceert dus niet dat het openbaar ministerie, laat staan de rechtbank, van oordeel is geweest dat gedaagde na 26 februari 1984 geen gemeenschap meer Immateriële schadevergoeding, inmet eiseres heeft gehad. cest 2.6. Ter ondersteuning van haar stellingen met betrekking tot begin- en eindEiseres vordert ƒ 75.000,- schadeverdatum van het sexueel misbruik wijst goeding terzake van sexueel miseiseres op verklaringen die bij de politie bruik door gedaagde. Deze is hierzijn afgelegd door haarzelf, haar exvoor strafrechtelijk veroordeeld. De echtgenoot, haar halfbroer, haar broer, rechtbank ziet de enigszins verminderde toerekeningsvatbaarheid en de een tweetal vriendinnen die eveneens door gedaagde zijn misbruikt, en op de draagkracht van gedaagde als redeverklaringen van gedaagde zelf. nen om de schadevergoeding te matiOnder de verklaringen van gedaagde gen. De immateriële schadevergoezelf is er een van 2 mei 1988, waarin ding wordt vastgesteld op ƒ 30.000,-. gedaagde stelt dat de sexuele contacten met eiseres zijn begonnen toen zij 6 jaar (...) 2. Verdere beoordeling van het geschil oud was. Omvang van het onrechtmatig hande- Bij de rechter-commissaris heeft gedaagde op 6 mei 1988 in dezelfde zin len van gedaagde verklaard. 2.1. Bij vonnis van deze rechtbank van 2.7. Gedaagde heeft deze verklaringen 17 november 1988 is gedaagde schul(op onderdelen) bestreden. dig bevonden aan de navolgende, ten 2.8. De rechtbank gaat ervan uit dat de opzichte van gedaagde gepleegde strafverklaringen die eiseres heeft overgebare feiten: legd in volle oprechtheid zijn afgelegd. -ontucht, meermalen gepleegd in de periode van 5 augustus 1976 tot 26 Daarmee is echter niet gezegd dat de stellingen van eiseres ook als bewezen februari 1980; kunnen gelden; het bewijsrecht in bur-buiten echt vleselijke gemeenschap gerlijke zaken verschilt nu eenmaal van hebben, meermalen gepleegd in de dat in strafzaken. periode van 26 februari 1980 tot 26 februari 1984. 2.9. Op grond van het voorgaande is niet aannemelijk dat de sexuele contac2.2. Dit vonnis is op tegenspraak geweten die gedaagde met eiseres heeft gezen, en in kracht van gewijsde, zodat had exact beperkt zijn gebleven tot de het in deze civiele procedure dwingend periode die in het strafvonnis is gebewijs oplevert van de feiten die daarin noemd. Het is evenwel heilloos om te bewezen zijn verklaard. trachten in deze procedure door middel 2.3. Eiseres heeft gesteld dat gedaagde van getuigenbewijs te achterhalen op haar sexueel heeft misbruikt gedurende welke tijdstippen het sexueel misbruik een langere periode dan in het strafvonnis bewezen is verklaard. Zij stelt dat zij dan wel precies is begonnen en geëindigd. Dat is ook niet noodzakelijk. Imreeds sedert 1971, toen zij drie jaar oud mers, reeds op grond van het strafvonwas, slachtoffer is geweest van ontucht; nis staat vast: en dat gedaagde ook in de periode van 1986-1988 regelmatig gemeenschap -dat de sexuele contacten in elk geval met haar heeft gehad. reeds aan de gang waren toen eiseres acht jaar oud was; 2.4. Gedaagde betwist dit, en verwijst daartoe onder meer naar het strafvon- -en in elk geval nog steeds voortduurnis. den toen eiseres 16 jaar oud was; 2.5. De verwijzing naar het strafvonnis -en in die periode van acht jaren veelvuldig en regelmatig hebben plaatsgekan gedaagde niet baten. vonden. Het aanvangstijdstip van de bewezen verklaarde ontucht, 5 augustus 1976, Reeds op grond van deze vaststaande ligt precies twaalf jaar vóór de datum feiten is alleszins aannemelijk dat eisewaarop de strafzaak tegen gedaagde ter res smart heeft ondervonden in de mate terechtzitting werd behandeld, en is dus als door haar gesteld. kennelijk door de officier van justitie gekozen in verband met de verjarings3. De door eiseres gestelde gevolgen en termijn. Het vonnis in de strafzaak im- het causaal verband pliceert dus geenszins dat het openbaar 3.1. Eiseres heeft gesteld dat zij ten geministerie, laat staan de strafkamer van volge van de onrechtmatige gedraginde rechtbank, van oordeel is geweest gen van gedaagde grote psychische dat gedaagde zich niet vóór 5 augustus schade heeft opgelopen. De periode 1976 heeft schuldig gemaakt aan onwaarin deze gedragingen plaatsvonden tucht met eiseres. was een periode van veel pijn, verdriet Het laatste tijdstip waarop gedaagde en angst. Haar gemoedstoestand wordt

Nr377 Rechtbank Haarlem 23 november 1993 Rolnummer H2319/1990 Mr. Maanen. J, eiseres, advocaat mr. G. van Dijk, tegen H, gedaagde, procureur mr. C.F.M. Raaijmakers.

3. De feiten waarvan het hof uitgaat Appellante is van mening dat de straf waartoe geïntimeerde veroordeeld is, niet juist is weergegeven in rechtsoverweging 1 sub b van het vonnis waarvan beroep. Voor de behandeling van.de desbetreffende grief (grief I) verwijst het hof naar r.o. 4.2. Voor het overige is de opsomming van voorlopig vaststaande feiten in hoger beroep niet bestreden en dienen deze feiten derhalve ook het hof tot uitgangspunt. 4. Beoordeling van het hoger beroep 4.1. De grieven II, IV en V slagen. Vaststaat dat appellante als kind met grote regelmaat door geïntimeerde sexueel is misbruikt. Voorshands is voldoende aannemelijk gemaakt dat appellante als gevolg hiervan materiële schade door verstoring van haar loopbaan heeft geleden en nog lijdt alsmede immateriële schade in de vorm van ernstig geestelijk letsel, als ook dat de omvang van deze schade het door haar gevorderde voorschot ruim te boven gaat. Het door appellante gestelde (en door geïntimeerde niet, althans niet voldoende gemotiveerd bestreden) belang is voldoende om toewijzing van het geëiste bedrag van ƒ 10.000,- in kort geding te rechtvaardigen. 4.2. Nu het slagen van de grieven II, IV en V leidt tot toewijzing van het door appellante gevorderde voorschot heeft zij bij de bespreking van de grieven I en III geen belang. 4.3. Geïntimeerde dient als in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen. 5. Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt geïntimeerde om aan appellante tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van ƒ 10.000,- (tienduizend gulden), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag sedert 21 januari 1993 tot aan de dag der voldoening; veroordeelt geïntimeerde in de kosten van het geding in hoger beroep tot op heden aan de zijde van appellante begroot op ƒ 1.473,38, op de voet van artikel 57b Rv te voldoen aan de griffier van dit hof. Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw.

18

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

gekenmerkt door depressiviteit en gevoelloosheid. Zij heeft een gering gevoel van eigenwaarde, en identiteitsproblemen. Ze is lusteloos en heeft geen hobby's. Ze voelt zich eenzaam, en is agressief en wantrouwend tegenover mannen in het algemeen, ook de relatie met haar echtgenoot is problematisch. Zij heeft geen bevredigende sexuele relatie met hem kunnen opbouwen. Zij heeft diverse zelfmoord pogingen ondernomen. Ze is sinds een aantal jaren onder behandeling van een psycho-therapeut, en enige weken opgenomen geweest in een psychiatrisch ziekenhuis. De psychische schade belemmert haar in haar zelfontplooiing en levensgeluk, aldus eiseres. 3.2. Ter onderbouwing van deze stellingen heeft eiseres bij repliek verklaringen overgelegd van de klinisch-psychologe drs. M.F. Delfos, haar maatschappelijk werkster mevrouw Samberg, en haar behandelend psychiater Bolier. 3.3. Gedaagde heeft op zichzelf niet betwist dat zich bij eiseres de verschijnselen voordoen die zij heeft gesteld, en door de overgelegde verklaringen worden gestaafd.

res (als besproken onder 3), de enigszins verminderde toerekeningsvatbaarheid van gedaagde (als besproken onder 4) en de economische positie van beide partijen stelt de rechtbank de immateriële schade naar billijkheid op een bedrag van ƒ 30.000,-. 5.2. Wellicht zal gedaagde dit bedrag nimmer kunnen opbrengen: Aan toewijzing daarvan staat dat echter niet in de weg, evenmin als dat het geval zou zijn indien gedaagde materiële schade zou hebben toegebracht tot een bedrag dat hij niet kan betalen. Zijn draagkracht is reeds in evengenoemd bedrag verdisconteerd, en geeft geen aanleiding tot verdergaande matiging. 5.3. Het verzoek van gedaagde om een afbetalingsregeling te treffen vindt geen steun in de wet. 6. Kosten Ten aanzien van de proceskosten is van belang (1) dat ƒ 30.000,- wordt toegewezen van de gevorderde ƒ 75.000,-; (2) dat eiseres veiligheidshalve beter teveel kon vorderen dan te weinig; en (3) dat gedaagde geen enkel bedrag heeft aangeboden. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank aanleiding om gedaagde, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten van eiseres, maar het salaris van eiseresses procureur te begroten op basis van het toegewezen bedrag.

3.4. Gedaagde oppert evenwel dat deze verschijnselen mede hun oorzaak zouden kunnen vinden in de ontwrichte gezinssituatie waarin eiseres is opgegroeid, in de slechte relatie tussen haar ouders, de echtscheiding en de situatie van algehele affectieve verwaarlozing in het gezin. 3.5. Het is inderdaad, zoals gedaagde stelt, 'niet uitgesloten' dat deze omstandigheden een rol spelen. Het valt echter niet te loochenen dat de gedragingen die gedaagde zich heeft veroorloofd reeds op zichzelf geschikt zijn om de verschijnselen te veroorzaken die eiseres heeft gesteld. Bovendien is het aan gedaagde te wijten dat niet kan worden vastgesteld of, en zo ja in welke mate, eiseres diezelfde verschijnselen zou ondervinden indien hij zich niet schuldig had gemaakt aan sexueel misbruik. Onder deze omstandigheden moeten de verschijnselen die eiseres heeft gesteld, aan gedaagde worden toegerekend als een gevolg van zijn handelwijze.

7. Beslissing: De Rechtbank: 7.1. Veroordeelt gedaagde om aan eiseres tegen kwijting te betalen een bedrag van ƒ 30.000,- (dertigduizend gulden), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 5 september 1990 tot aan de dag van voldoening. 7.2. Veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding aan de zijde van eiseres gevallen, tot aan deze uitspraak begroot op ƒ 1.282,60 aan verschotten en ƒ 1.775,- aan salaris voor de procureur, op de voet van artikel 57b Rv te betalen aan de griffier van deze rechtbank. 7.3. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 7.4. Wijst het meer gevorderde af.

Verjaring

4. Toerekening: 4.1. Gedaagde heeft erop gewezen dat een psychiatrisch onderzoek in de strafzaak heeft geresulteerd in de conclusie dat de ten laste gelegde feiten hem slechts in enigszins verminderde mate kunnen worden toegerekend. 4.2. Deze omstandigheid brengt echter niet mee dat geen sprake zou zijn van schuld in de zin van artikel 1401 BW (oud). 5. Schade-omvang en draagkracht van gedaagde 5.1. Gelet op de omvang van het onrechtmatig handelen (als besproken onder 2), de gevolgen daarvan voor eise-

Nr378 Rechtbank Arnhem 1 september 1993 Nr. KG 1993/260 KG 1993, nr. 363 Mr. E. van Rossem. K, eiseres, advocaat mr. A. van BonMoors, tegen A, advocaten mrs. L.J.L.Heukels en H.J. Visser, R, advocaat mr. D.J.L. Wijnveldt, J, advocaat mr. C.W.P. van Gelder en B, advocaten mrs. L.J.L.Heukels en H.J. Visser. Incest, materiële en immateriële

1994 nr 1

schadevergoeding, verjaring, hoofdelijke aansprakelijkheid. Art. 3:310 BW, art. 73 Overgangswet NBW, artt. 6:102-105 BW, art. 1407 jo. 1401 BW. Eiseres vordert schadevergoeding in verband met incest en sexueel geweld gepleegd in de jaren 1984 tot en met 1989. De verdachten zijn tijdens de strafprocedure in hoger beroep vrijgesproken van verkrachting. Ontucht was niet subsidiair ten laste gelegd. Desondanks vindt de rechtbank het aannemelijk dat het gestelde misbruik heeft plaatsgevonden. Het tijdstip waarop de verjaringstermijn begint te lopen is volgens de rechtbank het moment dat aangifte is gedaan. Dat is het moment waarop kan worden gezegd dat eiseres met de schade bekend is geworden. Een beroep óp eerdere ingang van de verjaringstermijn zou in casu naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Gedaagden worden hoofdelijk veroordeeld tot het betalen van ƒ 25.000,- als voorschot op de materiële en immateriële schadevergoeding. (...) De motivering van de beslissing 1. In september/oktober 1990 heeft K (toen 16 jaar) aangifte gedaan van incest, gepleegd door (onder andere) gedaagden gedurende de periode van globaal - 1984 tot en met 1989. Van die aangiften zijn processen-verbaal opgemaakt welke zich bij de stukken bevinden. Ook zusters van K (C en C) hebben aangifte gedaan van door gedaagden gepleegde incest. 2. Bij vonnissen van deze rechtbank van 9 april 1991 zijn A en R ieder tot zeven jaar gevangenisstraf veroordeeld terzake van (medeplegen van) verkrachting van K, C en C gedurende de periodes 1984 tot en met 1987 (A) en 1979 tot en met 1989 (R). Bij vonnis van diezelfde datum is B tot vijf jaar gevangenisstraf veroordeeld terzake van medeplegen van verkrachting van K en C in de periode van 1981 tot en met 1990. J tenslotte is bij vonnis van vermelde datum veroordeeld tot achttien maanden gevangenisstraf terzake van medeplegen van verkrachting van K en C in de periode van augustus 1989 tot en met augustus 1990. Van de inhoud van deze vonnissen heeft de president ambtshalve kennis genomen. 3. In hoger beroep zijn gedaagden bij arresten van het gerechtshof te Arnhem van 3 juli 1992 terzake van de telastegelegde verkrachtingen van K vrijgesproken. Het Hof heeft de vrijspraken voor ieder der gedaagden als volgt gemotiveerd: 'Onder (...) zijn telastegelegd verkrachtingen van K, in vereniging gepleegd te (...) in de periode van (...). Het Hof acht dit niet bewezen, omdat de medische verklaring van de arts Hoekvan Kooten van 27 april 1988 betref-

19

Rechtspraak

fende het op die datum verrichte geneeskundig onderzoek van K niet de mogelijkheid uitsluit dat het door K bedoelde sexuele misbruik niet opleverde verkrachting als bedoeld in artikel 242 Sr'. 4. K vordert in dit geding primair gedaagden hoofdelijk te veroordelen aan haar via haar raadsvrouw te betalen ƒ 25.000,- en subsidiair ieder van gedaagden te veroordelen aan haar via haar raadsvrouw te betalen ƒ 7.000,-, een en ander als voorschot op schadevergoeding wegens de jegens haar gepleegde onrechtmatige daden en telkens versterkt met lijfsdwang voor de duur van ten hoogste een jaar. 5. Gedaagden voeren gemotiveerd verweer tegen het gevorderde op gronden die hierna aan de orde zullen komen. 6. K heeft een spoedeisend belang bij het gevorderde. Het is begrijpelijk dat zij, alvorens tot het instellen van de onderhavige vorderingen over te gaan, de afloop van de betrokken strafzaken heeft willen afwachten. Het valt eveneens te begrijpen en te billijken dat zij, nu in die zaken voorzover het haar aangaat is beslist, via een kort geding tracht op korte termijn een beslissing te verkrijgen, waardoor wellicht een lang slepende en haar krachten te boven gaande bodemprocedure kan worden vermeden. Bovendien komt haar stelling dat een snelle beslissing van belang is voor de verwerking van hetgeen haar is aangedaan aannemelijk voor. 7. Op grond van de door de rechtbank in de vonnissen van 9 april 1991 gebezigde bewijsmiddelen kan worden aangenomen dat gedaagden K in de periode van 1984 tot en met 1989 door geweld of bedreiging met geweld hebben gedwongen tot het plegen en dulden van ontuchtige handelingen en wel: -A vele malen van 1984 tot en met 1987, -R eenmaal op een tijdstip in de periode 1985 tot en met 1987, -B eenmaal in de tweede helft van 1989 en -J tweemaal in de tweede helft van 1989. De vrijspraak door het gerechtshof kan daaraan niet afdoen omdat deze slechts betrekking heeft op de te laste gelegde verklaring van K en het misdrijf van artikel 246 Sr. niet subsidiair te laste was gelegd. Maar ook los van hetgeen in de strafzaken is beslist is het op grond van de overgelegde verklaringen van K en de bekennende verklaringen van A en R en J aannemelijk dat K in de jaren 1984 tot en met 1989 regelmatig door gedaagden sexueel is misbruikt. Gedaagden hebben aldus in de periode 1984 tot en met 1989 bij herhaling toerekenbaar onrechtmatig jegens K gehandeld. 8. Het verweer dat geen geloof dient te worden gehecht aan de verklaringen van K en de bekennende verklaringen van A en R en J wordt verworpen. Het moge zo zijn dat de problematiek

20

rond de eerder gedane aangifte van K tegen M en de hiervoor onder 3. genoemde medische verklaring in de strafzaken tegen gedaagden tot vrijspraak van de telastegelegde verkrachting heeft geleid, een en ander is onvoldoende om in het geheel geen geloof meer te hechten aan voormelde, gedetailleerde verklaringen, waaruit blijkt van langdurig sexueel misbruik van K. De gedaagden A, R en B beweren thans dat er met betrekking tot K 'niets' is gebeurd. J houdt het op 'wel iets, maar ik weet niet wat'. De aangiften van K en de eerder afgelegde bekennende verklaringen van A en R en J zijn met deze lezingen totaal onverenigbaar. Het is nauwelijks voorstelbaar dat laatstgenoemden tot hun bekennende verklaringen zouden hebben kunnen komen als er werkelijk niets of vrijwel niets met K gebeurd zou zijn. De lezing van gedaagden is dan ook onaannemelijk. 9. Sexueel misbruik als hier aan de orde vormt een ernstige inbreuk op de lichamelijke en geestelijke integriteit van het slachtoffer. Het is inmiddels algemeen bekend dat zulks tot ernstige lichamelijke en psychische schade kan leiden. Het komt dan ook volstrekt aannemelijk voor dat de in de dagvaarding omschreven, ernstige psychische en lichamelijke klachten van K reëel zijn en dat zij een gevolg zijn van het door gedaagden gepleegde sexueel misbruik. 10. Het beroep op verjaring wordt verworpen. Men is tot het inzicht gekomen dat er in gevallen als het onderhavige vrijwel steeds sprake is van een langdurig verwerkingsproces tijdens hetwelk het slachtoffer in het algemeen nauwelijks in staat zal zijn om een weloverwogen beslissing te nemen over het al of niet vragen van schadevergoeding, terwijl de beslissing daarover ook niet aan de wettelijke vertegenwoordiger kan worden overgelaten (zie memorie van toelichting op wetsvoorstel 22889 tot wijziging van verjarings- en klachttermijnen zedendelicten). Voorgesteld wordt (in dat wetsvoorstel) de verjaringstermijn niet eerder dan op de dag volgens op die waarop het slachtoffer meerderjarig is geworden te doen aanvangen. Gelet op de inhoud van het voorlopig verslag van de vaste commissie voor justitie valt te verwachten dat het wetsvoorstel wordt aangenomen of dat de voorgestelde termijn nog meer wordt verruimd. In het licht van bovengenoemd inzicht is het de vraag of gezegd kan worden dat K al kort na het plegen van de feiten 'met de schade bekend is geworden' in de zin van artikel 3:310 BW. In ieder geval is dat door de wetgever aanvaarde inzicht aanleiding om artikel 3:310 BW zo uit te leggen dat 'bekend worden' niet te spoedig wordt aangenomen. Als tijdstip waarop aangenomen, nu van een andere in aanmerking komende datum na het plegen van de feiten niet is gebleken: september/oktober 1990, toen K aangifte deed tegen gedaagden.

De krachtens artikel 3:310 BW geldende verjaringstermijn van vijf jaren is toen gaan lopen en ingevolge artikel 73 Overgangswet nieuw BW loopt die termijn nog tot september/oktober 1995, geheel afgezien van de vraag of stuiting van de verjaring heeft plaatsgevonden. Maar ook als men die uitleg niet zou willen volgen, dan levert hetgeen hiervoor is overwogen voldoende grond op voor het voorlopig oordeel dat een beroep op een eerdere ingangsdatum van de verjaringstermijn in deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 11. Omdat vóór 1 januari 1992 was voldaan aan alle vereisten voor aansprakelijkheid van gedaagden bepaalt het vóór die datum geldende recht (de omvang van) hun aansprakelijkheid. Van afdeling 10 van boek 6 BW (wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding) zijn slechts de artikelen 102-105, die onmiddellijke werking hebben, van toepassing. 12. Krachtens artikel 1407 juncto 1401 BW (oud) zijn gedaagden verplicht om de door hun onrechtmatig handelen veroorzaakte materiële en immateriële schade van K te vergoeden. De omvang van die schade staat thans nog niet vast, doch het is, gelet op hetgeen hiervoor onder 9. is overwogen, volstrekt aannemelijk dat de schade tenminste het primair door K gevorderde bedrag van ƒ 25.000,- zal belopen. De vordering van K tot betaling van ƒ 25.000,- als voorschot op de schadevergoeding is dan ook toewijsbaar. Het restitutierisico is te verwaarlozen omdat het onwaarschijnlijk is dat K ooit tot terugbetaling zal worden verplicht. 13. Ook de gevorderde hoofdelijke veroordeling is toewijsbaar. Als de schade een gevolg kan zijn van meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is, terwijl de schade door tenminste één van deze gebeurtenissen is ontstaan, dan rust de verplichting om de schade te vergoeden op ieder van deze personen, behoudens tegenbewijs. Deze thans in artikel 6:99 BW neergelegde regel gold reeds vóór 1 januari 1992 en is in dit geval van toepassing. Op ieder van de gedaagden rust dus de verplichting om de schade aan K te vergoeden, tenzij hij of zij bewijst dat deze niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor hij of zij aansprakelijk is. Voor zo'n bewijslevering is echter in dit kort geding geen plaats en hetgeen zou moeten worden bewezen is ook niet aannemelijk. Uit het bepaalde in artikel 8:102 lid 1 BW volgt dan dat gedaagden hoofdelijk verbonden zijn. Een mogelijk verschil in ernst van de door ieder van de gedaagden gepleegde feiten maakt dat niet anders. Evenmin is van belang dat K niet iedereen die haar volgens haar eigen verklaringen sexueel heeft misbruikt in rechte heeft betrokken. 14. Voor matiging van het gevorderde

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

bedrag is geen aanleiding. De financiële positie van gedaagden is vrijwel zeker slecht, maar die van K is dat ook en haar behoefte aan geld steunt ook op immateriële gronden. Bovendien kan het gevorderde bedrag door gedaagden gezamenlijk worden opgebracht. In het uiterste geval kunnen er afbetalingsregelingen worden getroffen. 15. De vordering tot uitvoerbaarverklaring bij lijfsdwang is prematuur, daargelaten of lijfsdwang in dit geval mogelijk is. Eerst zal moeten worden bezien of gedaagden aan de tegen hen uit te spreken veroordeling (kunnen) voldoen. 16. De reconventionele vordering van R en J tot het stellen van zekerheid voor de terugbetaling van hetgeen zij aan K zouden moeten betalen dient te worden afgewezen op grond van het hiervoor onder 12. overwogene. 17. Gedaagden dienen als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van het geding in conventie te worden veroordeeld, terwijl de kosten van de reconventie door R en J moeten worden gedragen. De beslissing De president in conventie veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, aan K via haar raadsvrouw te betalen de som van ƒ 25.000,- (vijfentwintigduizend gulden), (...) in reconventie wijst de vordering af en (...) Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw

SOCIALE ZEKERHEID AWW Nr379 Rechtbank 's Gravenhage 29 juli 1993 Nr.: AWW 92/1674 Mr De Rijke-Maas. Klaagster tegen de Sociale Verzekeringsbank 's Gravenhage, verweerder. Sociale zekerheid, nabestaandenuitkering samenwonenden, gelijke behandeling. AWW Vooruitlopend op de nieuwe nabestaandenwet heeft de rechtbank aan klaagster een uitkering toegekend op grond van de AWW. Klaagster woonde met de overledene samen en van deze samenlevingsrelatie was een notariële akte opgemaakt

(...) 5. Motivering Partijen verschillen van mening over de vraag of klaagster in aanmerking komt voor een weduwenpensioen of een tijdelijke weduwenuitkering ingevolge de AWW. Voor een dergelijke uitkering komt men in beginsel alleen in aanmerking indien men weduwe is. Verweerder heeft die vraag ontkennend beantwoord, aanvoerend dat klaagster nimmer gehuwd geweest is met haar partner en daarom niet als weduwe kan worden aangemerkt. De gronden die klaagster aanvoert voor haar beroep worden door de rechtbank gelezen als een beroep op een verboden onderscheid in de zin van artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (hierna IVBPR). Verweerder verwerpt dit beroep en verwijst daarbij naar uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 28 februari 1990, AWW 1989/10, RSV 1990/295 en 3 februari 1992, AWW 1991/27. In de laatstgenoemde uitspraak heeft de Centrale Raad van Beroep onder meer overwogen: 'Daargelaten dat de wetgever met de in het licht van artikel 26 van het IVBPR geldende aanspraak op gelijke behandeling de grenzen van hetgeen een behoorlijk wetgever betaamt nadert door nog steeds geen adequate wetgeving ter zake van de door de AWW geregelde problematiek tot stand te brengen, is de Raad van oordeel dat de vraag of gedaagde als nabestaande van iemand waarmee zij gedurende elf jaar niet meer heeft samengewoond nadat zij gedurende twaalf jaar met betrokkene heeft samengewoond een aanspraak zou moeten kunnen laten gelden op een (tijdelijk) weduwenpensioen, op gelijke wijze als een weduwe (of weduwnaar) of degene die krachtens een eerder ontbonden huwelijk bij het overlijden van de ex-echtgenoot (of -note) de status van weduwe (of weduwnaar) verkrijgt, onderdeel uitmaakt van een complexe (beleids-) problematiek en daarmee afhankelijk is van nader te maken belangenafwegingen die op het terrein van de wetgever liggen, zodat voor tussenkomst van de rechter - aangezien deze wetgeving, zij het met ernstige vertraging, in de vorm van de Algemene Nabestaandenwet in procedure is - thans nog geen plaats is. De Raad laat in het midden of deze afweging in dezelfde zin zou kunnen blijven uitvallen indien de wetgever ernstig in gebreke blijft de wetgevende taak op behoorlijke besluitvormende wijze te vervullen.' De Centrale Raad van Beroep motiveerde als hiervoor weergegeven in een uitspraak van 29 januari 1992 met betrekking tot een geschil over een beslissing van 1 februari 1990. De Centrale Raad van Beroep was derhalve ook

1994 nr 1

toen reeds van oordeel dat de wetgever in gebreke was zijn wetgevende taak op behoorlijke besluitvormende wijze te vervullen. Het thans in geding zijnde geschil heeft betrekking op een beslissing d.d. 5 mei 1992. Op dat moment, en thans nog steeds, was/is de Algemene Nabestaandenwet nog niet in werking getreden. Wel bestond/bestaat er, ook bij de wetgever, consensus over het feit dat iemand als klaagster, die gedurende vele jaren tot aan het overlijden van haar partner een gezamenlijke huishouding met die partner heeft gevoerd, in aanmerking dient te komen voor een nabestaandenuitkering. Klaagsters geval onderscheidt zich in die zin duidelijk van het geval, waarover de Centrale Raad van Beroep in zijn uitspraak van 29 januari 1992 heeft geoordeeld. Dat de Algemene Nabestaandenwet nog steeds niet in werking is getreden vindt zijn reden in het feit dat nog verschillend werd/wordt gedacht over onder andere welke andere samenlevingsvormen het recht op een nabestaandenuitkering kunnen doen ontstaan, de uitvoerbaarheid en doelmatigheid van die Wet, terwijl ook nog geen overeenstemming was/is bereikt over de in het kader van de invoering van die Wet en intrekking van de AWW te treffen overgangsregelingen. Er bestaat geen twijfel over dat klaagster na inwerkingtreding van de Algemene Nabestaandenwet aanspraak zal hebben op een uitkering. Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat er reden is om in klaagsters geval reeds thans te beslissen dat klaagster recht heeft op een nabestaandenuitkering, die, omdat de Algemene Nabestaandenwet nog niet in werking is getreden, moet worden vastgesteld als ware klaagster weduwe in de zin van de AWW. 6. Beslissing De arrondissementsrechtbank. Recht doende! Verklaart het beroep gegrond; vernietigt de bestreden beslissing; bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen: (...) Noot Een hoogst merkwaardige uitspraak, deze beslissing van de rechtbank. Allereerst de stelling van de rechtbank dat 'geen twijfel (bestaat) over dat klaagster na inwerkingtreding van de Algemene Nabestaandenwet (TWK 22 013) aanspraak zal hebben op een uitkering'. Die twijfel is er wel. Sterker nog, als de nabestaandenwet in de huidige vorm aangenomen zou worden, komt klaagster niet in aanmerking voor

21

Rechtspraak

een uitkering. Weliswaar beoogt de wetgever in de nieuwe wet samenwonenden gelijk te stellen met gehuwden, maar dit geldt niet voor samenwonenden wier partner is overleden voor de invoeringsdatum van de wet. Artikel 3 van de Invoeringswet ANW (TWK 22 226) stelt letterlijk: 'behoudens het bepaalde in deze wet kunnen aan de ANW geen rechten worden ontleend ter zake van het overlijden van een verzekerde dat heeft plaats gevonden voor de datum van inwerkingtreding van de ANW'. Alleen nabestaanden die voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet recht hadden op AWW uitkerig, hebben bij invoering van de ANW recht op een uitkering op grond van de ANW (artikel 4 Invoeringswet ANW). In de memorie van toelichting wordt deze uitsluiting gerechtvaardigd omdat het voor de Sociale Verzekeringsbank, als uitvoerder van de wet, 'ondoenlijk (zou) zijn om bij een samenlevingsverband van jaren geleden te beoordelen of er sprake is van een met een huwelijk te vergelijken samenlevingsvorm'. Als de rechter dus meent dat geen twijfel bestaat over het recht op een uitkering voor klaagster onder de nieuwe nabestaandenwet, dan heeft hij ofwel de wet niet goed gelezen, ofwel zonder meer aangenomen dat het bewuste artikel 3 van de Invoeringswet geen toepassing kan vinden. Voor dit laatste zijn goede gronden. De uitsluiting van samenwonenden op grond van de toevallige overlijdingsdatum van de partner levert regelrecht ongelijke behandeling op zowel met gehuwden waarvan de partner is overleden voor de invoeringsdatum van de wet, als met andere ongehuwd samenwonenden wier partner pas overleed na invoering van de ANW. De rechtvaardiging van de wetgever voor dit onderscheid, de technische uitvoerbaarheid van de wet, snijdt geen hout. Zeker nu de eisen die aan samenwonenden worden gesteld aanzienlijk zijn aangescherpt op aandrang van de Eerste Kamer (wijzigingsvoorstel ANW 17 mei 1993) is de vraag of sprake was van samenwonen in de zin van de ANW gemakkelijk te beantwoorden. Maar het zal wel niet zover komen dat de rechter deze vraag te beoordelen krijgt, nu de staatssecretaris bij de behandeling van de genoemde wijziging in de Tweede kamer besloot de nabestaandenwet terug te nemen voor beraad in het kabinet. De kans dat er helemaal geen ANW wordt ingevoerd, wordt daarmee wel erg groot. En daarmee is in feite de basis weggevallen van de rechtelijke uitspraak. Toch blijft de uitspraak interessant, en wel vanwege de uitdrukkelijke verwijzing van de rechter naar eerdere uitspraken van de Centrale Raad over deze materie. In 1990 spreekt de Centrale Raad als haar mening uit dat zij 'gegeven de huidige stand van de maatschappelijke ontwikkeling... van oordeel is dat de in de AWW vervatte beperking ... (nog) geen

in art. 26 BuPo verboden onderscheid ten opzichte van de ongehuwd samenwonende inhoudt.' (RVR 1992, 111). Ondanks het voorbehoud in dit arrest, dat is gelegen in het woordje 'nog', was op deze uitspraak veel kritiek (zie bijvoorbeeld de noot van L.Andringa bij dit arrest). Het onderscheid tussen samenwonenden en gehuwden in de AWW is immers niet vol te houden sinds de stelselherziening in 1987, waarbij de gelijke behandeling van gehuwden en samenwonenden in de sociale zekerheid, overigens onder veel kritiek, tot norm is verheven. Twee jaar later, in 1992 blijkt inderdaad dat de Centrale Raad over de gelijke behandeling van samenwonenden in de AWW het laatste woord nog niet heeft gesproken. Het bewuste arrest stelt in duidelijke taal dat de wetgever voort moet maken met de nieuwe nabestaandenwet waarin de gelijke behandeling van samenwonenden is geregeld. De Raad stelt dat de wetgever met de in het licht van artikel 26 geldende aanspraak op gelijke behandeling 'de grenzen van hetgeen een behoorlijk wetgever betaamt nadert door nog steeds geen adequate wetgeving ter zake van de door de AWW geregelde problematiek tot stand te brengen'. Maar ingrijpen wil de Raad nog steeds niet. De Raad meent dat voor 'tussenkomst van de rechter thans nog geen plaats is'. De hete adem doet ze evenwel al voelen, want stelt ze: 'De Raad laat thans in het midden of deze afweging in dezelfde zin zou kunnen blijven uitvallen indien de wetgever ernstig in gebreken blijft de wetgevende taak op behoorlijke besluitvormende wijze te vervullen'(RSV 1992 nr.167). Een onverbloemde waarschuwing dus aan het adres van de wetgever die, nu het voorstel voor de nieuwe nabestaandenwet voor onbepaalde tijd naar de ijskast is verwezen, wel tot rechtelijk ingrijpen zal moeten leiden. Het is dus niet onwaarschijnlijk dat het toch uiteindelijk de rechter zal zijn die de knoop zal doorhakken en samenwonenden een recht op uitkering op grond van de AWW zal toekennen. Als dat gebeurt is de beer pas goed los. De praktische onuitvoerbaarheid en de fraudegevoeligheid van het samenwoningscriterium, zoals dat in de overige sociale zekerheidswetgeving reeds wordt toegepast, zal zich in volle omvang manifesteren als straks de partners met wie de overledene samenwoonde, recentelijk of in het verre verleden, zich komen melden voor een recht op uitkering op grond van de AWW. Wie de bal kaatst, kan hem terug verwachten!

VRIJHEID VAN MENINGSUITING Nr380 Hof Amsterdam 29 juli 1993 Rolnummer 1491/92 KG Mrs. Comelissen, Beukenhorst en De Vreeze-Oostvogel De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Multi Magazines BV, appellante, procureur mr. W.C. van Manen, tegen de Landelijke Vereniging Blijf van m'n Lijf, geïntimeerde, procureur mr. E.M. Bloemink, advocaat mr. M.M.G. WeelKrimp De president heeft in kort geding geoordeeld dat de fotoreportage 'Dressed to kill' in het blad Rails onrechtmatig is 'omdat de beelden inspireren tot geweld jegens vrouwen (RN 1993, nr. 336). Hiertegen maakt appellante volgens het Hof terecht bezwaar omdat dit criterium onvoldoende mogelijkheden biedt om publicaties die vallen onder de vrijheid van meningsuiting op rechtmatigheid te toetsen. De reportage is in strijd met regels van goede smaak en fatsoen. Dit enkele feit levert echter geen onrechtmatigheid op. Cassatie is ingesteld. 1. Het geding in hoger beroep 1.1. Bij exploit van 10 december 1992 is appellante - Multi Magazines - in hoger beroep gekomen van het door president van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam onder rolnummer KG 92/2883A tussen partijen gewezen en op 26 november 1992 uitgesproken vonnis met dagvaarding van geïntimeerde - Blijf van m'n Lijf - voor dit Hof teneinde op nader aan te voeren gronden te horen concluderen dat het Hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, met wijziging van de gronden de vorderingen van Blijf van m'n Lijf zal afwijzen met haar verwijzing in de kosten van beide instanties. (...) 2. De grieven Deze kunnen als volgt worden weergegeven: Grief I: Ten onrechte overweegt de president hetgeen is weergegeven in de rechtsoverwegingen 5, 6 en 7, uitmondende in de conclusie dat de litigieuze reportage jegens een groot aantal lezers en daarmee jegens Blijf van m'n Lijf onrechtmatig is omdat de beelden inspireren tot geweld tegen vrouwen. Grief H: Ten onrechte overweegt de president in rechtsoverweging 7 dat 'de rectificatie

22

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

onder die omstandigheden toewij sbaar is'. Grief III: Ten onrechte overweegt de president in rechtsoverweging 8 dat in een in Rails te plaatsen artikel 'voldoende (wordt) aangegeven dat er sprake is van een onrechtmatige publicatie, ook in de ogen van Multi Magazines c.q. Rails'. Grief IV: Ten onrechte overweegt de president in rechtsoverweging 10 dat partijen over en weer voor een deel in het ongelijk zijn gesteld en de proceskosten gecompenseerd dienen te worden. 3. De uitgangspunten Geen grief is gericht tegen hetgeen de president onder 1 heeft overwogen, zodat ook het Hof van het daarin onder a tot en met h vermelde zal uitgaan. 4. Beoordeling 4.1. De president heeft met verwerping van het verweer van Multi Magazines de omstreden fotoreportage in het blad Rails onrechtmatig geoordeeld jegens een groot aantal lezers en daarmee jegens Blijf van m'n Lijf, 'omdat de beelden inspireren tot geweld jegens vrouwen'. De gevraagde voorziening (een gebod tot het plaatsen van een verontschuldiging of enige andere rectificatie en het beschikbaar stellen van redactionele ruimte aan Blijf van m'n Lijf) werd echter geweigerd, omdat in Rails een verontschuldiging zou worden geplaatst waarmee genoegzaam aan de eis van Blijf van m'n Lijf tegemoet zou zijn gekomen en waarmee voldoende zou worden aangegeven dat er sprake is van een onrechtmatige publicatie, ook in de ogen van Multi Magazines. De proceskosten werden gecompenseerd omdat partijen over en weer voor een gedeelte in het ongelijk werden gesteld. 4.2. Multi Magazines heeft in verband met dit laatste een voldoende belang bij het hoger beroep. 4.3. Partijen zijn het er over eens dat grief III er terecht over klaagt dat de president heeft aangenomen dat ook Multi Magazines zelf de publicatie onrechtmatig achtte. Multi Magazines heeft steeds gesteld dat de publicatie van het artikel in het eerstvolgende nummer van Rails geen erkenning van de onrechtmatigheid van de fotoreportage inhield. 4.4. Het Hof heeft derhalve in verband met de kostencompensatie opnieuw te beoordelen of de fotoreportage onder de titel 'Dressed to Kill' in het blad Rails jegens een groot aantal lezers en Blijf van m'n Lijf onrechtmatig was. 4.5. Bij de beoordeling geldt als uitgangspunt dat partijen de reportage - in navolging van de Reclame Code Commissie - niet beschouwen als een reclame-uiting. Eventuele met de bijzondere

aard van handelsreclame verbonden beperkingen op het door Multi Magazines met name in hoger beroep met klem ingeroepen grondrecht op vrijheid van meningsuiting zijn hier derhalve niet aan de orde. 4.6. Evenmin is aan de orde de door partijen besproken vraag of de reportage, indien deze als reclame zou zijn te beschouwen, voldoet aan de nonnen zoals deze zijn neergelegd in de bij wege van zelfregulering opgestelde Nederlandse Reclame Code en of toetsing van de reportage door de Reclame Code Commissie of het College van Beroep zou hebben kunnen en mogen leiden tot het doen van een aanbeveling aan degene van wie de uiting afkomstig is om zich voortaan van een dergeüjke wijze van reclame maken te onthouden. In het bijzonder geldt in dit verband dat de publicatie niet reeds onrechtmatig zou zijn te achten, omdat deze de - in het kader van deze zelfregulering voorgeschreven - toetsing aan de normen van goede smaak en fatsoen niet zou kunnen doorstaan, bijvoorbeeld omdat in de uiting (voor commerciële reclamedoeleinden) nodeloos gebruik wordt gemaakt van gewelddadig handelen en als gevolg daarvan ondervonden gevoelens van persoonlijk leed. 4.7. In grief I maakt Multi Magazines naar het oordeel van het Hof terecht bezwaar tegen de overweging van de president dat de fotoreportage onrechtmatig is 'omdat de beelden inspireren tot geweld tegen vrouwen'. Dit criterium biedt - nog daargelaten dat Multi Magazines heeft aangevoerd dat men er nog steeds niet achter is of beelden die, anders dan volgens haar de onderhavige modereportage, echt geweld tonen, inderdaad tot geweld inspireren - onvoldoende mogelijkheden om onder de vrijheid van meningsuiting vallende publicaties op rechtmatigheid te toetsen. Hantering van een dergelijk onvoldoende scherp omlijnd criterium zou (kunnen) leiden tot een onaanvaardbare, en in ieder geval in een democratische samenleving niet noodzakelijke, beperking van het recht op vrije meningsuiting. 4.8. Nu grief I gegrond is bevonden, dient nog te worden onderzocht of de publicatie op een andere door Blijf van m'n Lijf aangevoerde grond onrechtmatig is te achten. In de inleidende dagvaarding is gesteld dat de reportage schadelijk is voor het werk van Blijf van m'n Lijf-instellingen en onnodig grievend voor de vrouwen voor wie deze instellingen werken; vrouwenmishandeling wordt als een spannend en aantrekkelijk vermaak gepresenteerd en daardoor maatschappelijk in een verkeerd daglicht geplaats; voorts worden mishandelde vrouwen beledigd en onnodig gegriefd door deze reportage, aldus de inleidende dagvaarding. In hoger beroep heeft Blijf van m'n Lijf haar standpunt nog nader toegelicht door te stellen dat de reportage inbreuk maakt

1994 n r l

op het recht op met name de integriteit van het lichaam van de argeloze lezeres, die onverhoeds wordt geconfronteerd met éen serie schokkende, provocerende, onnodig grievende beelden waarop een man een vrouw doodt en daarbij en passant steeds wisselende kleding laat zien. Daarnaast meent Blijf van m'n Lijf dat de gewraakte reportage in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, doordat geweld van de man ten opzichte van de vrouw op een aantrekkelijke manier wordt voorgesteld, juist door de combinatie met mode. Ook als voldoende kenbaar zou zijn dat hier van een karikatuur of parodie sprake is dan zijn hier volgens Blijf van m'n Lijf de maatschappelijk aanvaarbare grenzen bij het gebruik maken van beelden waarin geweld tot uitdrukking komt overschreden. 4.9. Ook op deze gronden is de gewraakte modereportage naar het oordeel van het Hof niet onrechtmatig. Voorop wordt gesteld dat de beelden en de bijbehorende teksten (op de omslag: 'Modetrend: Dressed to kill', in de inhoudsopgave: 'Dressed to kill, Thriller met modieuze hoofdrolspelers', in de mode-reportage zelf: 'Dressed to kill, Rails regisseert een modieuze thriller, Hoofdrolspelers: huurmoordenaar en gangsterliefje, Inzet: leven en dood, Kleding: mannenpakken, Afloop: fataal, Hij: wollen krijtstreeppak, jeansshirt en singlet van Calvin Klein', enzovoort, waarbij telkens de prijs en de winkel waar het betrokken modeartikel verkrijgbaar is worden vermeld) niet oproepen tot gangsterpraktijken noch anderszins tot geweld of tot mishandeling. Ook een aanmoediging tot het mishandelen van vrouwen of een expliciete goedkeuring van dergelijke misdragingen leveren de beelden en teksten niet op. 4.10. In de foto's wordt geweld getoond, maar zelfs bij oppervlakkige beschouwing is uit de gehele presentatie mede door de heirna onder 4.13 nader te bespreken 'aantrekkelijkheid' van de beelden - duidelijk dat het hier niet om een echte huurmoord, maar om in scène gezette beelden gaat. Het hier in aanmerking te nemen in hoofdzaak uit treinreizigers bestaande, maar overigens 'gewone' lezerspubliek zal niet op de gedachte komen dat de foto's een in werkelijkheid gepleegde huurmoord op een gangstermeisje tonen, evenmin als de 'gewone' televisiekijker zal menen dat in de serie Twin Peaks, waarbij in de onderhavige fotoserie aansluiting is gezocht, het echte lijk van Laura Palmer wordt vertoond. 4.11. Dat de presentatie van de komende mode in de hier gekozen vorm van een in scène gezette huurmoord gevoelens van afkeer oproept en als provocerend en shockerend wordt ervaren, is alleszins begrijpelijk, maar een aantasting van de lichamelijke integriteit van de lezeressen en lezers levert de repor-

23

Rechtspraak

tage niet op. In de reportage is niet een belediging of onnodig grieven van vrouwen in het algemeen of in het bijzonder van door mishandeling getroffen of bedreigde vrouwen te zien en te lezen. 4.12 Aan de modereportage kan - nog afgezien van de vraag of dat op zich zelf in een uiting als de onderhavige onrechtmatig zou zijn - in redelijkheid niet de strekking worden toegedicht dat met gevoelens van mishandelde vrouwen of met het werk van Blijf van m'n Lijf-instellingen de spot wordt gedreven. De reportage wordt geplaatst in een - naar het Hof begrijpt - voor Blijf van m'n Lijf-instellingen bepaald niet representatieve sfeer van een 'huurmoordenaar' en een 'gangsterliefje'. 4.13. Ook overigens is de gewraakte reportage met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 4.7. is overwogen niet onrechtmatig te achten. Het verwijt dat hier (moord en doodslag alsmede) mishandeling aantrekkelijk wordt voorgesteld, heeft veeleer betrekking op hetgeen volgens regels van goede smaak en fatsoen geoorloofd is te achten, welke regels er overigens evenzeer toe kunnen leiden om (ook) beelden van werkelijk, niet-aantrekkelijk geweld niet te tonen teneinde de gevoelens van slachtoffers van geweld te sparen. De enkele overtreding van regels van goede smaak en fatsoen levert echter geen onrechtmatig handelen op. Evenals de vraag of beelden 'tot geweld inspireren' is de vraag of geweld (te) aantrekkelijk wordt getoond niet met voldoende mate van objectiviteit en zekerheid te beantwoorden om daarvan te laten afhangen of een publicatie jegens (potentiële) slachtoffers van geweld en hen die zich het lot van dergelijke slachtoffers aantrekken onrechtmatig is en op die grond ondanks de vrijheid van meningsuiting kan worden verboden. Dit zelfde geldt voor het verwijt dat door de publicatie vrouwenmishandeling 'maatschappelijk in een verkeerd daglicht wordt geplaatst'. Beperking van de vrijheid van meningsuiting aan de hand van de hier besproken criteria kan niet geacht worden noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving.

'Rails regisseert een modieuze thriller. Hoofdrolspelers: huurmoordenaar en gangsterliefje. Inzet: leven of dood. Kleding: mannenpakken. Afloop: fataal. Produktie Karen Schoolland, fotografie Carli Hennes, styling Mariëtte de Jong, visagie Dirk Jensma.' Op iedere foto staat vermeld wat de afgebeelde personen dragen met vermelding van de prijs en het verkoopadres.

Nr381 Raad voor de Journalistiek 30 juni 1993 Mrs. Asser, Faber-De Heer, Kuitenbrouwer, Heerma van Voss, Kes. FNV-Vrouwensecretariaat tegen de hoofdredacteur van Rails. Geweld tegen vrouwen De Raad is van mening dat de onderhavige mode-reportage een journalistiek produkt is. Het beroep op journalistieke vrijheid vormt in casu géén rechtvaardiging voor het afgebeelde geweld tegen de vrouw omdat daarmee slechts wordt beoogd modekleding aan te prijzen. De Raad concludeert dat de hoofdredacteur met de reportage de grenzen van hetgeen, gelet op zijn journalistieke verantwoordelijkheid, maatschappelijk aanvaardbaar is, heeft overschreden. Zie verder: RN 1993,336. (...) Bij brief van 18 augustus 1992 met twee bijlagen en een aanvullende brief van 12 oktober 1992 met twee bijlagen heeft het Vrouwensecretariaat van de Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV), hierna ook te noemen klaagster, een klacht ingediend tegen de hoofdredacteur van het maandblad Rails, M.J. van Sinderen (betrokkene). Deze heeft op de klacht gereageerd in een brief van 26 oktober 1992 en een nadere brief van 25 juni 1993 met bijlagen. De zaak is behandeld ter zitting van de Raad van 30 juni 1993. Klaagster werd vertegenwoordigd door mevrouw L. Bijleveld. Betrokkene had laten weten niet te zullen verschijnen.

De standpunten van partijen Klaagster is van oordeel dat de reportage de grenzen van het betamelijke overschrijdt. 'Geweld tegen vrouwen tot de dood erop volgt om stoere herenkleding aan te prijzen. Sexy bedoelde dameskleding die een moordpartij 'uitlokken'. En dat in een blad dat door jong en oud in de trein gelezen moet worden. Grappig bedoeld of niet: in de loop der jaren zijn er een aantal normen ontwikkeld en grenzen vastgesteld wat betreft de manier waarop vrouwen en mannen afgebeeld worden in publieksbladen. De Europese Commissie heeft een aanbeveling en gedragscode vastgesteld betreffende de 'Bescherming van de waardigheid van vrouwen en mannen op het werk'. De Nederlandse regering ontwikkelt een beleid om sexuele intimidatie te bestrijden en om sexueel geweld tegen de gaan.'

De feiten De Raad gaat op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting uit van de volgende feiten. In het maandblad Rails van augustus/september 1992 is onder de kop 'Dressed to Kill' een modereportage gepubliceerd. De reportage bestaat uit drie foto's, die over twee bladzijden zijn afgedrukt en twee foto's, die ieder een bladzijde beslaan. De foto's vertonen telkens afbeeldingen van een man en een vrouw met uitzondering van de laatste foto waarop alleen de vrouw is afgebeeld. Op de eerste foto bedreigt de man de vrouw met een pistool, op de tweede foto zijn de armen van de vrouw boven haar hoofd vastgebonden met een touw, op de derde foto is de vrouw geblinddoekt, op de vierde foto loopt de man met de vrouw in machteloze staat in zijn armen en op de vijfde foto ligt de vrouw afgebeeld op de grond gedeeltelijk bedekt door wat vermoedelijk een plastic zak is en stenen. De reportage is niet voorzien van begeleidende tekst. Onder de kop staat slechts vermeld het volgende.

4.14. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ook grief I gegrond is, voor zover daarin wordt geklaagd dat de kosten van het geding in eerste aanleg zijn gecompenseerd omdat partijen over en weer in het ongelijk werden gesteld. Grief II behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke behandeling. Het bestreden vonnis zal, uitsluitend voor zover het de beslissing omtrent de gedingkosten betreft, worden vernietigd, en Blijf van m'n Lijf dient als de in het ongelijk gestelde partij alsnog te worden verwezen in de kosten in eerste aanleg, alsmede in die van het hoger beroep. (...) Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfondf Rechtenvrouw.

24

Betrokkene heeft hiertegen het navolgende aangevoerd. 1. Het nummer Rails was gewijd aan het nieuwe uitgaansseizoen. De reportage werd genoemd naar de gelijknamige film uit het thriller-genre en geeft een karikaturale portrettering van de traditionele cliché's en de stereotiepe man/vrouwverhoudingen uit dit genre. 2. De uitgever en redactie van Rails hebben geen commercieel belang bij promotie van de in de reportage getoonde kleding. 3. Het behoort tot de journalistieke en artistieke vrijheid van de makers van de reportage de afgebeelde kleding door de selectie uit het ruime aanbod, de regie van de reportage, de keuze van modellen, lokatie en fotografische stijlmiddelen een bepaald accent te geven, in dit geval dat van het thrillerfilm-genBeoordeling van de klacht De Raad gaat er vanuit dat de bekritiseerde (mode-)reportage een journalistiek produkt is, zij het dat deze een sterk aanprijzend karakter heeft met betrekking tot de kleding van de gefotografeerde personen. Bij het afbeelden van geweld en moord in een dergelijke reportage zullen de grenzen van hetgeen journalistiek aanvaardbaar is, eerder zijn bereikt dan bij het afbeelden van geweld dat in werkelijkheid heeft plaatsgevonden of bij het afbeel-

ACTUALITEITENKATERN NEMESLS

Rechtspraak

den van fictief geweld als verslag van vormen van dramatische expressie zoals film en theater of om maatschappelijke vraagstukken aan de orde te stellen. In die laatste gevallen valt het afbeelden van geweld binnen de journalistieke vrijheid ook indien het publiek de afbeeldingen als schokkend of zelfs als onaanvaardbaar zal beschouwen. In de onderhavige zaak vormt het beroep op die journalistieke vrijheid géén rechtvaardiging voor het afgebeelde geweld tussen een man en een vrouw gevolgd door moord nu daarmee kennelijk geen ander doel is beoogd dan het aanprijzen van nieuwe modekleding. Dat zou anders zijn als de reportage het verslag vormde van een show waarin de afgebeelde scènes te zien waren of met het doel geweld en mode als zodanig publiekelijk aan de orde te stellen. Om deze redenen is de Raad van oordeel dat betrokkene met deze reportage van afbeeldingen van geweld tussen een man en een vrouw gevolgd door wat kennelijk een moord op de vrouw wil suggereren de grenzen heeft overschreden van hetgeen, gelet op de journalistieke verantwoordelijkheid van betrokkene, maatschappelijk aanvaardbaar is. Beslissing De Raad acht de klacht gegrond. De Raad verzoekt betrokkene te bevorderen dat deze beslissing integraal of in samenvatting in Rails wordt gepubliceerd.

1994 nr 1

25

Wetgeving

soneel kent een op een aantal punten gebakken peren. Tegen de tijd dat de vergelijkbare regeling in geval van ernrechter een uitspraak heeft gedaan over stige ziekten. de werkgeversverplichting, is immers de kans groot dat het verlof niet meer Tenslotte wordt nog de ziektewet genodig is. Zeker als het om kortdurend noemd als (arbeidsrechtelijke!) mogezorgverlof voor een ziek kind of vanlijkheid om zorgverlof op te nemen wege een zieke verzorger gaat. zonder dat er sprake is van oneigenlijk Een bijkomend nadeel is uiteraard dat gebruik. Als reden daarvoor wordt aande belangenafweging door de rechter in gevoerd dat de omstandigheden thuis het voordeel van de werkgever kan uitdermate psychisch belastend worden vallen (Ria de Wit, Een zorg minder, geacht en de werknemer zodanig beïnNemesis 1993, p. 50). De notitie lijkt vloeden, dat deze feitelijk niet tot het echter de indruk te willen wekken dat verrichten van arbeid in staat wordt gehet met de werkgever wel goed zit. De acht. Het gaat daarbij uiteraard weer om staatssecretaris acht het dan ook blijterminale patiënten. Men mag er gekens het SZW-nieuws van 21 oktober voeglijk van uit gaan dat het 'in de ziekjongstleden vooralsnog niet nodig een • tewet gaan' wegens de waterpokken wettelijke verplichting voor de werkgevan een kind wel degelijk als oneigenver tot het verlenen van zorgverlof te lijk gebruik van de ziektewet zal worcreëren. Bovendien suggereert de notiden aangemerkt. tie dat de werknemer zelf zijn verlofdagen kan vaststellen. Cao's en bedrijfsregelingen Vervolgens wordt nog aan artikel 1638c lid 3 BW en aan de Wet op de OnderneVoor zorgverlof in cao's refereert de mingsraden (WOR) gesnuffeld, zonder notitie aan het laatste rapport van dat echt duidelijk wordt wat de notitie Dienst Collectieve Arbeidsvoorwaardaarmee wil aangeven. Artikel 1638c den (DCA) van april 1993. Dit rapport BW kent een regeling, die de werknebevat slechts een korte opsomming van mer gedurende een korte periode doorregelingen voor zorgverlof in vijftien betaling van zijn loon garandeert wancao's. De notitie lijkt de regelingen in neer hij tengevolge van zeer bijzondere, cao's aanmerkelijk gunstiger voor te buiten zijn schuld ontstane omstandigstellen dan op grond van het rapport heden verhinderd is geweest zijn arbeid van april jl. en de rapportage van maart te verrichten. Of onder die zeer bijzon1992 gerechtvaardigd is (Emancipatie dere omstandigheden ook de terminale in arbeidsorganisaties: een gezamenlijk zorg voor partner of naaste verwanten onderzoek naar emancipatie-aspecten kan worden begrepen, heeft de rechter in cao's en arbeidsorganisaties door de volgens de notitie nog niet hoeven te Dienst Collectieve Arbeidsvoorwaarbeantwoorden. (Weer worden slechts den en de Loontechnische Dienst van de terminale patiënten genoemd!) het Ministerie van Sociale Zaken en Op grond van de WOR kan de werkge- Werkgelegenheid van maart 1992). De ver besluiten een regeling op het gebied oorzaak daarvan is wellicht dat dit gevan zorgverlof in te voeren voor alle deelte van de notitie niet erg consistent binnen zijn onderneming werkzame is. Zodoende is niet duidelijk welke werknemers Ook de ondernemingsraad conclusies er nu precies uit het geschrekan terzake met initiatieven komen. Of vene getrokken mogen worden. Zo dat ook gebeurt is een tweede. wordt naar de punten 1 en 2 verwezen Tevens komt aan bod de bijzondere pozonder dat die bestaan. Ook worden er sitie van de ambtenaren en de rechtspomijns inziens niet steeds de voor het sitie van het overig overheidspersoneel. onderzoek relevante vragen gesteld (die De notitie meldt opgewekt dat in geval wellicht wel onderzocht zijn). Door de van ernstige ziekte van echtgenote, ouloontechnische dienst (LTD) werd bijders, stiefouder, pleegouders, schoonvoorbeeld gevonden dat slechts eenderouders, kinderen, stiefkinderen, pleegde van de bedrijven met méér dan tien kinderen of aangehuwdkinderen (de werknemers in dienst, stelde bereid te notitie verklaart niet wie dat zijn, maar zijn de mogelijkheid te bieden zorgverwaarschijnlijk zijn schoonkinderen belof op te nemen. Dit was het antwoord doeld) aan de ambtenaar buitengewoon op de vraag naar verlof ten behoeve van verlof met behoud van volle bezoldieen langerdurende verpleging van paging kan worden verleend. Bovendien tiënten in de thuissituatie. Het zal in kan buitengewoon verlof van korte dergelijke gevallen veelal om ernstig duur, al dan niet met behoud van volle zieke mensen gaan in een eenmalige bezoldiging, worden verleend in de gesituatie. Een werkgever moet toch wel vallen, waarin hij, die tot verlenen van van steen zijn, wil hij dat niet goedvinhet verlof bevoegd is verklaard, oorden, tenzij het zorgverlof het bedrijf in deelt dat daartoe aanleiding bestaat. Dat ernstige problemen zou brengen. Bois fijn als verlof nodig is voor de tijdevendien meldt de notitie niet of het dan lijke verzorging van een bedlegerige om betaald of onbetaald verlof ging. patiënt, maar wat schiet je ermee op als Kennelijk is dat wel door de LTD onje kinderen ziek worden. Dan moét er derzocht maar de notitie maakt daar een recht zijn om zonder ingewikkelde even een omtrekkende beweging en goedkeuringsprocedures thuis te kunmeldt slechts dat het verlof in het geval nen blijven. van verzorging van niet-huisgenoten Het Rechtspositiebesluit overheidspervaker geheel voor rekening van de

WETGEVING De notitie Zorgverlof Tweede Kamer, vergaderjaar 19921993, 23245, nr. 1 Op 16 juli jongstleden heeft staatssecretaris Wallage de notitie Zorgverlof uitgebracht. De notitie beschrijft de bestaande mogelijkheden van zorgverlof en beziet de consequenties van het opnemen van zorgverlof met het oog op de bestaande wetten en andere regelgeving, aldus de staatssecretaris in zijn begeleidend schrijven. Wat als eerste opvalt, is de meer dan evenredige aandacht voor thuiszorg voor langdurig zieken, gehandicapten en terminale patiënten welke rechtstreeks voortvloeit uit de huidige belangstelling voor het stimuleringsbeleid ten aanzien van de thuiszorg. Aan zorgverlof wegens ziekte van kinderen of verzorger wordt geen aandacht van enig belang verleend, noch aan het gegeven dat ziekte van kinderen of verzorger een van de voornaamste redenen is waarom vrouwen na de komst van een kind hun dienstbetrekking beëindigen. (Zie Ria de Wit, Een zorg minder, Nemesis 1993, p. 47.) De notitie slaat als het ware een stap over en zegt letterlijk: 'bij succes van het beleid ter vergroting van de arbeidsparticipatie worden personen die beschikbaar zijn om informele onbetaalde zorg te kunnen verlenen schaars. Werknemers de mogelijkheid bieden om in voorkomende gevallen zorgverlof op te nemen krijgt daarom steeds meer aandacht.' De notitie gaat daarmee voorbij aan het vereiste, dat er aan een aantal basisvoorwaarden voldaan moet zijn, wil dat beleid succes hebben. Eén van die voorwaarden is de mogelijkheid van zorgverlof bij ziekte van kind of verzorger, waartoe ik ook de oppas reken. Wettelijke bepalingen Aan de thans bestaande arbeidsrechtelijke mogelijkheden wordt in de notitie hoofdzakelijk aandacht besteed met betrekking tot het verzorgen van langdurig zieken, respectievelijk patiënten met een verpleeghuisindicatie of terminale patinten. Er wordt een zeer summier en enigszins cryptisch stukje gewijd aan de verplichtingen van de werkgever op grond van artikel 1638z BW (goed werkgeverschap) een verzoek tot deeltijdwerk in verband met thuisverzorging 'in redelijkheid' te behandelen. Wat dat feitelijk betekent, daaraan worden verder geen woorden vuil gemaakt. Terwijl het nog maar de vraag is of onbetaald verlof steeds valt te realiseren, gezien het belang dat de werkgever kan hebben bij aanwezigheid van de werknemer. Als de werkgever weigert verlof te geven zit de werknemer met de

26

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Wetgeving

werknemer komt. Het zou toch erg interessant zijn te weten of werkgevers wel genegen zijn tot doorbetalen van het verlof wegens verzorging van huisgenoten. Dit is temeer van belang omdat het voor een (laagbetaalde) alleenstaande waarschijnlijk een conditio sine qua non zal zijn om verlof op te kunnen nemen. Verlof voor de verzorging van een ziek kind of verzorger wordt in dit verband niet aan de orde gesteld. De notitie concludeert uiteindelijk dat van belemmeringen om vrijaf te krijgen niet echt gebleken is, maar maakt daarbij wel het voorbehoud dat er evenmin een uitspraak is gedaan over de redenen die werknemers er van weerhouden om verlof te vragen. Het niet betalen van het verlof lijkt een voor de hand liggende reden te zijn. Temeer daar er, volgens het Landelijk Steunpunt Vrijwilligers Terminale Zorg en de verschillende onderzoeken van de vakbonden naar de wenselijkheid van calamiteiten- en zorgverlof in cao's, waarschijnlijk veel meer behoefte bestaat om zorgverlof op te nemen dan thans geschiedt. Sociale zekerheidsaspecten De notitie somt een aantal sociale zekerheidsaspecten van het nemen van zorgverlof op, waarbij uitdrukkelijk voorop gesteld wordt dat uitgegaan dient te worden van onbetaald verlof. Dat kan, zeker bij langere duur, ongewenste lacunes in de dekking van de sociale verzekeringen opleveren, met name met betrekking tot de WW, de ZW en de WAO. Bovendien kan de pensioenopbouw stagneren. De staatssecretaris acht dit onwenselijk en zal de sociale verzekeringsraad advies vragen over de mogelijkheid van reparatie. Hij is van mening, dat gebruikmaking van dat verlof geen blijvend verlagend effect mag hebben op uitkeringen ingevolge de ziektewet en WAO. De pijn zit in het woordje 'blijvend' hetgeen impliceert dat een tijdelijke verlaging wél acceptabel wordt geacht. Daarnaast wil hij de pensioenfondsen verzoeken de pensioenopbouw gedurende het verlof te continueren. Op alle technische ins en outs kan hier verder niet worden ingegaan, maar het zal duidelijk zijn, dat hier nog de nodige voetangels en klemmen liggen. De in de notitie gesignaleerde knelpunten zouden niet bestaan wanneer de staatssecretaris de moed zou hebben een zorgverzekering te introduceren, welke loonderving tijdens het verlof verzekert en waarbij de werknemer tijdens het verlof verzekerd blijft voor de ZW, de ZFW en de WW. (Het is de bedoeling dat de verlofdagen meetellen voor de referteperiode.) De notitie volstaat echter met op te merken, dat de bestaande ziektekosten- en sociale verzekeringen daarvoor geen mogelijkhe-

den bieden en dat het kabinet hierin geen taak voor de overheid ziet. De bezoldiging van het verlof dient volgens de notitie dan ook te worden overgelaten aan de sociale partners. Tenslotte Het geheel overziende kan ik niet tot een andere conclusie komen dan dat de notitie een contra-emancipatoire regeling voorstelt. Immers, wie zullen er weer gaan zorgen als het loon niet wordt doorbetaald of de uitkering omlaag gaat? Voor alleenstaanden worden zo enorme en vaak onoverkomelijke drempels opgeworpen. Bovendien raakt het zorgverlof voor zieke kinderen, en dan bedoel ik gewoon voor een griepje of een oorontsteking, in de loop van de notitie geheel ondergesneeuwd en wordt er nog slechts gesproken over verpleegverlof ten behoeve van patinten met een verpleeghuisindicatie en zorgverlof voor terminale patiënten. Nu zal ik de laatste zijn om te betwisten dat die zorg niet ontzettend belangrijk is en dat niets te verkiezen lijkt boven het verpleegd worden in de eigen vertrouwde omgeving. Maar een evenwichtige notitie over zorgverlof dient zich daartoe niet te beperken. Kortom, een tegenvallende notitie van een staatssecretaris die beweert de emancipatie hoog in zijn vaandel te hebben staan en beweert het liefst met vrouwen te werken, maar geen voorwaarden creëert voor vrouwen om te blijven werken (Opzij, september 1993, nr. 9 p. 57).

om uiterst spaarzaam te zijn met de versterking van de verblijfsrechtelijke positie van slachtoffers van vrouwenhandel. Onlangs is het wetsvoorstel tegengaan van schijnhuwelijken zonder veel tegenstand de Tweede Kamer gepasseerd. Privacy De klacht van de vreemdelingendiensten is dat men te weinig bevoegdheden heeft om op te treden in geval van een schijnhuwelijk (22 488, nr 9, p. 8). Bij de controle of partners inderdaad samenwonen, stuit men al gauw op de regels van de privacy en dat is lastig. Door de strafbaarstelling van schijnhuwelijken worden aan de politie weer meer bevoegdheden uitgereikt. Het gegeven dat alle allochtonen hierdoor in hun privacy worden aangetast, komt maar zeer sporadisch in de discussie naar boven.

Schijnhuwelijken komen voor, dat is zeker. Het rijke Nederland biedt zoveel zoets dat geen enkele regeling alle schijnhuwelijken zal uitsluiten. Maar het is de vraag of de mate waarin schijnhuwelijken voorkomen alle stigmatiserende en emancipatie-ondermijnende regels vergoeilijken. Niet is aangetoond dat de huidige ter beschikking staande middelen - onder andere het niet verlenen van een verblijfsvergunning bij niet-samenwoning na huwelijk - onvoldoende zijn ter voorkoming van schijnhuwelijken. Het Nederlands Juristen Comité Mensenrechten (NJCM) is ervan overtuigd dat het onderzoek van de ambtenaar RiadeWit van de burgerlijke stand, betreffende het oogmerk te huwen, niet zonder forse inbreuken op de persoonlijke levens't Is maar schijn sfeer zal kunnen plaatsvinden (NJCM, Commentaar bij het wetsvoorstel tot Wetsvoorstel tot wijziging van titel 4 en wijziging van titel 5 van boek 1 BW, p. 5 van boek 1 BW, TK 22488, wettelijke 2). Naar de mening van het NJCM kan het nagestreefde doel de inbreuk die de voorzieningen ter voorkoming en bevoorgestelde maatregelen zullen hebstrijding van schijnhuwelijken. ben op de uitoefening van het recht op bescherming van de persoonlijke leLag in het verleden vooral nadruk op de venssfeer en het recht te huwen, in geen controle op naleving van de regels na de geval rechtvaardigen. (Commentaar huwelijksvoltrekking - zijn de partners NJCM, p.3) Zowel de subsidiariteit als inderdaad gaan samenwonen? -, met de proportionaliteit roepen vragen op, dit nieuwe wetsvoorstel wordt getracht zeker nu het hier een inbreuk op de huwelijken niet tot stand te laten komensenrechten betreft. Ook bewijsmen. Hiertoe worden vooral de berechtelijk liggen de problemen voor het voegdheden van de ambtenaar van de oprapen. Hoe zijn criteria als 'buitenburgerlijke stand (abs) en de vreemdesporig leeftijdsverschil' en 'kennelijke lingendienst uitgebreid en gaan vreemhaast' hard te maken? delingendienst, openbaar ministerie en ambtenaren van de burgerlijke stand hecht samenwerken met betrekking tot De cijfers de uitwisseling van gegevens. Elk huwelijk waarbij een vreemdeling betrokDe staatssecretaris van Justitie geeft toe ken is, wordt aan een vaste en grondige zich niet te kunnen baseren op verifiprocedure onderworpen. eerbare gegevens. De memorie van antwoord (TK, 22 488, nr 5) geeft aan dat het bij de bestaande regelgeving niet De angst voor schijnhuwelijken is één goed mogelijk is om een betrouwbare van de belangrijkste redenen om het schatting te maken van het aantal afhankelijk verblijfsrecht in stand te schijnhuwelijken. Dat is immers het houden en dient tevens als argument

1994 n r l

27

Wetgeving

moeilijke met cijfers over fraude, de cijfers gaan over de gevallen waarvan men denkt dat het fraude is. Desalniettemin wordt uitgegaan van vijfduizend a tienduizend schijnhuwelijken per jaar (TK, 22 488, nr 5, p. 1). Er wordt uitgegaan van schattingen van de Permanente Commissie van advies voor de zaken van de burgelijk stand en voor nationaliteitsaangelegenheden (18 november 1987, Kamerstuk 20 200, nr 19). Dertig procent van alle huwelijken tussen personen van wie één of beiden een vreemde nationaliteit bezitten, zouden schijnhuwelijken zijn. Meegeteld zijn ook de huwelijken waarbij beide partners over een zelfstandige verblijfsstatus beschikken, waarbij het oogmerk - door huwelijk verblijf in Nederland te verkrijgen - ontbreekt. Grof gezegd, de helft van alle huwelijken welke gesloten worden tussen iemand die gerechtigd is zelfstandig in Nederland te verblijven en iemand die door het huwelijk gerechtigd wordt in Nederland te verblijven, zou op basis van deze schattingen schijn zijn. Het advies uit 1987 er zelf op naslaand, is dit wel een erg vrije interpretatie van de bevindingen van de Commissie. Een ambtenaar van de burgerlijke stand te Amsterdam heeft tijdens een televisie-interview een ruwe schatting gegeven. Dertig procent van de in die stad gesloten huwelijken zouden schijnhuwelijken zijn. Daargelaten of deze mededeling is gedaan, merkt de Commissie op dat een dergelijk percentage slechts betrekking kan hebben op het aantal huwelijken waarbij vreemdelingen betrokken zijn. Dit percentage acht de commissie voor Amsterdam niet onaannemelijk.'x Dit is alles wat in het advies uit 1987 gezegd wordt over mogelijke aantallen schijnhuwelijken. In 1993 worden op basis van deze cijfers verregaande beleidsmaatregelen aangekondigd. Het Nederlands Centrum Buitenlanders interpreteert dergelijke cijfers als bewuste verdachtmaking en stigmatisering van buitenlanders (22 488, nr 8, p. 3). Volgens de (latere) Nota naar aanleiding van het eindverslag is 'de beslissing om wetgevende maatregelen te nemen gebaseerd op de berichtgeving van vreemdelingendiensten, ambtenaren van de burgerlijke stand en andere instanties, die in een niet onbelangrijk aantal gevallen zijn geconfronteerd met in het oog springende omstandigheden die op een schijnhuwelijk wijzen'(22 488, nr 9, p. 5). Nadere specificering van de cijfers blijft nu geheel achterwegeUit een door het ministerie van Justitie verricht rechtsvergelijkend onderzoek blijkt dat het verschijnsel zich in veel landen van Europa in mindere mate voordoet dan in Nederland. (MvA, TK 1992-1993, 22 488, nr 5, p. 3) Jammer genoeg is dit onderzoek niet openbaar feiten zijn gebaseerd op intern onderzoek, aldus telefonische informatie van

28

het ministerie - en kan deze conclusie moeilijk worden bestreden. Het blijft de vraag hoe het mogelijk is dat nationaal geen betrouwbare cijfers kunnen worden gegeven maar er daarentegen wel internationaal een vergelijking kan worden gemaakt. Elk land houdt de fictie in stand dat de immigratie en de toeloop naar het betreffende land juist zo groot is of groter wordt door het beleid van andere landen. Nederland moet voor potentiële kandidaten niet langer aantrekkelijker zijn dan andere Europese landen. Uit angst 'te tolerant' te zijn, worden beperkingen opgelegd. Deze steeds verdergaande immigratiebeperkingen hebben lang niet alleen te maken met het tegengaan van criminele praktijken zoals het terugdringen van de illegale immigratie maar ook en vooral met het ultieme doel de immigratie in zijn totaliteit af te remmen. Pas als de totale groei geremd is, is het beleid geslaagd. De onlangs ingevoerde regelgeving op het gebied van gezinsvorming/gezinshereniging laat dit duidelijk zien. Afhankelijk verblijfsrecht Zoals gezegd is het tegengaan van schijnhuwelijken één van de belangrijkste redenen het afhankelijk verblijfsrecht in stand te houden. Dit verblijfsrecht zorgt er nog steeds voor dat migranten het zelfbeschikkingsrecht de eerste jaren van hun verblijf in Nederland wordt onthouden. Op een verzoek van de PvdA-fractie verdere mogelijkheden voor een onafhankelijk verblijfsrecht te bekijken, reikt de reactie van de staatssecretaris niet verder dan borrelpraat-niveau. Hij noemt een voorbeeld waaruit op zichzelf nog geen fraude hoeft te blijken (namelijk een paar dat na de termijn van driejaar scheidt). Hij heeft zijn bedenkingen omdat het geval zo precies overeenkomt met de termijnen gehanteerd in het vreemdelingenrecht (MvA, p. 8). Daarna geeft hij juist de reden waarom wel zou moeten worden overgegaan tot verkorting van de termijnen. 'Degenen die zich aan de praktijk van het schijnhuwelijk schuldig maken, zien er niet tegenop zeer lange tijd te wachten totdat het doel is bereikt.' Inderdaad, de praktijk leert immers dat een schijnhuwelijk inderdaad eenvoudiger in stand kan worden gehouden dan een reëel huwelijk dat onleefbaar is geworden. Bevoegdheid abs Voor de sluiting van een huwelijk wordt nu vereist dat een verklaring van de vreemdelingendienst aan de abs wordt overlegd. Uit deze verklaring moet de verblijfspositie van de persoon blijken. Alle personen van niet-Nederlandse nationaliteit dienen zo'n verklaring te overleggen. De vreemdelingendienst is - volgens de

staatssecretaris - de aangewezen instantie om zich een beeld te vormen van de voornemens van de aanstaande echtelieden. De Raad van State heeft nu juist deze controle door de vreemdelingendienst afgeschaft, met het oog op de oncontroleerbaarheid van de mogelijke oogmerken voor een huwelijk (AR RvS 22 oktober 1986, RV 1986,17). De Permanente Commissie betwijfelde in 1987 nog of de invoering van 'schijnhuwelijk' als nietigheidsgrond in het BW veel soelaas zal bieden. Zij zag problemen van bewijsrechtelijke aard indien de ambtenaar van de burgerlijke stand de bevoegdheid krijgt om de voltrekking van een huwelijk te weigeren als het om een voorgenomen schijnhuwelijk gaat. 'De commissie is van mening dat alleen al om die reden - nog afgezien van de fundamentele vraag of de abs zich met de motieven tot het aangaan van een huwelijk mag inlaten een dergelijke toetsingsplicht niet aan de abs moet worden opgelegd.'2 Deze bezwaren worden thans niet (meer) overtuigend geacht. De projectgroep schijnrelaties is gekomen tot het opstellen van een (niet limitatieve) lijst.3 In het rapport 'Een echt paar' zijn een aantal, volgens de projectgroep objectieve (en) toetsbare, criteria om een huwelijksvoltrekking te weigeren, opgenomen. Enkele van deze criteria zijn: -De huwelijkskandidaten leggen op essentiële punten tegenstrijdige verklaringen af. -Eventuele uitlatingen van de huwelijkskandidaten die wijzen op het schijnkarakter van het voorgenomen huwelijk. -De Nederlandse partner en/of vreemdeling geeft aan persé niet naar het land van herkomst van de vreemdeling te willen. -De vreemdeling of zijn Nederlandse partner veranderen ongewoon veel van adres. -Er is sprake van een aanzienlijk leeftijdsverschil. -De huwelijkskandidaten vertonen bijzonder veel haast met de gewenste huwelijkssluiting. De abs en de vreemdelingendienst zullen dus mede aan de hand van deze criteria dienen te toetsen of er sprake is van een schijnhuwelijk. Als er aanwijzingen zijn voor een schijnhuwelijk, zal de abs in overleg met de vreemdelingendienst en eventueel het openbaar ministerie zijn medewerking aan de totstandkoming van het huwelijk weigeren. Dit wordt schriftelijk en met redenen omkleed aan de partijen medegedeeld. Partijen kunnen op grond van artikel 1:61 BW in beroep komen tegen deze beslissing. Willekeur moet worden voorkomen door het gebruik van een bij circulaire bekend te maken vragenlijst. Het tweede deel van deze lijst zal bestaan uit waarnemingen; het bevat concrete vragen over feiten en omstandigheden die

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Wetgeving

niet of niet rechtstreeks verband houden met de verblijfsrechtelijke positie. Objectief geconstateerde feiten en omstandigheden moeten de doorslag geven (22 488, nr. 9,p. 11). Ook de nieuwe circulaire gezinshereniging en gezinsvorming (Vc BI9) gaat in op de problematiek van de schijnhuwelijken. De staatsecretaris van Justitie geeft hier alvast een voorproefje van de objectief te constateren feiten en omstandigheden. Als namelijk blijkt dat het niet de bedoeling is dat de echtgenoten 'als man en vrouw gaan samenleven' en deze informatie zou bijvoorbeeld door betrouwbare verklaringen van derden de vreemdelingendienst ter ore zijn gekomen, kan een verblijfsvergunning worden geweigerd. Leyla Jordans gaat er, op basis van rechtspraak, vanuit dat in dat geval bedoeld wordt 'het hebben van gemeenschap tussen man en vrouw' (Migrantenrecht 1993, p. 185). De burger wordt op deze manier aangemoedigd tot onaanvaardbare praktijken. Juist afwijkende culturele (huwelijks)gewoontes zullen eerder als verdacht aangemerkt worden, zoals bijvoorbeeld het gearrangeerde huwelijk. Door dubieuze regelgeving en verregaande bevoegdheden voor ambtenaren die daarvoor niet zijn opgeleid, worden vreemdelingen belet in het huwelijk te treden, terwijl geenszins op een verantwoorde wijze is aangetoond dat het een schijnhuwelijk betreft. De staatssecretaris acht artikel 12 EVRM niet geschonden omdat een schijnhuwelijk niet door artikel 12 wordt beschermd. Immers, hierbij is geen sprake van nauwe betrekkingen. Zijn geloof is groot in de voorgestelde procedure. Is het in het strafrecht nog steeds zo dat men niet schuldig wordt bevonden zolang het feit niet bewezen is, waarbij het bewijsrecht met vele waarborgen is omkleed, in de onderhavige procedure ontbreken deze rechtswaarborgen ten enenmale. Er is sprake van een voorgenomen schijnhuwelijk wanneer partijen de vreemdelingendienst en de abs er niet van hebben kunnen overtuigen dat hun huwelijk op liefde is gebaseerd of dat zij als man en vrouw (gaan) samenleven. Een man die zijn huwelijk aankondigde bij de vreemdelingendienst, werd direct in bewaring genomen en uitgezet naar Nigeria. De vrouw is inmiddels bevallen, de vader zit nog steeds in Nigeria (Lopende Zaken, VPRO, 18 april 1993). Wordt er niet met twee maten gemeten? Als het de Nederlandse samenleving, met de nadruk op Nederlandse, betreft, wordt nog wel eens een oogje dicht gedaan, zoals bijvoorbeeld bij het au pair beleid ten aanzien van de Thaise meisjes, of bij de erkenning van buitenlandse kinderen door Nederlandse, niet-gehuwde ouders, waarmee deze ouders doelbewust de beschermende adoptiebepalingen ontlopen (zie Nemesis, ac-

tualiteitenkatern 1993,363). Vooral migranten moeten zich te weer stellen tegen de criminaliserende aantijgingen van derden en vreemdelingendiensten, in een steeds racistischer wordende maatschappij. Els van Blokland Noten 1 Advies over schijnhuwelijken, Permanente commissie van advies voor de zaken van de burgerlijke stand en voor de nationaliteitsaangelegenheden, 's-Gravenhage, 25 augustus 1987, Het Personeel Statuut, jan7febr. 1988, nr 1, p.13. 2 Advies van de Permanente Commissie, 1988, n r l , p.13. 3 In mijn vorige bijdrage over dit wetsvoorstel ben ik al ingegaan op een aantal discutabele indicaties op deze lijst. (Nemesis 1992, nr 5 actualiteitenkatern, p. 26.)

sico's, voor zover deze voor mannen en vrouwen verschillend zijn; f. de bescherming van de zedelijkheid van personen jonger dan zestien jaar; g. het gebruik van sanitaire voorzieningen, baden, sauna's of slaap- of kleedruimten die bestemd zijn voor gebruik door verscheidene personen, voor zover voor mannen en vrouwen gelijkwaardige voorzieningen aanwezig zijn; h. het verzekeren van een risico dat afhankelijk is van het leven van een persoon tegen een van het geslacht van die persoon afhankelijke premie, voor zover het verschil in sterftekansen tussen mannen en vrouwen dit verschil in premie redelijkerwijs meebrengt; i. het verlenen van diensten die uitsluitend zijn bestemd voor mannen dan wel

Artikel 2 Als de gevallen waarin het de bescherming van de vrouw betreft, bedoeld in artikel 2, tweede lid, onderdeel b, van de Algemene wet gelijke behandeling Concept besluit gelijke worden aangemerkt, die gevallen die behoren tot één of meer van de volgenbehandeling de categorieën: a. de bestrijding van of bescherming tegen sexueel geweld of de hulpverle1 september 1993 ning aan slachtoffers van sexueel geConcept besluit gelijke behandeling houdende nadere omschrijving van ge- weld; vallen waarin het geslacht bepalend is, b. de bescherming van vrouwen in verband met zwangerschap of moedervan gevallen waarin het de bescherming van de vrouw betreft, van gevallen schap, zoals bescherming tegen fysieke waarin uiterlijke kenmerken die samen- belasting, ioniserende straling of chemische stoffen, voor zover de mogelijhangen met het ras van een persoon bepalend zijn en van gevallen waarin ke gevaren voor de vrouwe, haar vrucht de nationaliteit bepalend is (Besluit ge- of haar kind die bescherming vorderen. lijke behandeling) Artikel 3 Als de gevallen waarin uiterlijke kenArtikel 1 merken die samenhangen met het ras Als de gevallen waarin het geslacht bevan een persoon bepalend zijn, bedoeld palend is, bedoeld in artikel 2, tweede in artikel 2, vierde lid, van de Algemene lid, onderdeel a, van de Algemene wet gelijke behandeling worden aange- wet gelijke behandeling worden aangemerkt, die gevallen die behoren tot één merkt, die gevallen die behoren tot één of meer van de volgende categorieën: of meer van de volgende categorieën: a. de uitoefening van het beroep of de a. de toegang tot de beroepsactiviteiten activiteit van acteur, danser of kunsteen de hiervoor noodzakelijke opleidinnaar, voor zover het beroep of de activigen, bedoeld in artikel 5, derde lid, aanteit betrekking heeft op het vertolken hef en onderdeel b, van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, van een bepaalde rol; b. de uitoefening van het beroep of de en die, bedoeld in artikel 1 van het Beactiviteit van mannequin die bepaalde sluit beroepsactiviteiten waarvoor het kledingstukken moet tonen door deze te geslacht bepalend kan zijn; dragen, van model voor beeldend kunb. de deelname aan activiteiten op het stenaars, fotografen, cineasten, kapterrein van spel of sport, voor zover een pers, grimeurs en schoonheidsspecialisrelevant verschil bestaat tussen de geten, voor zover in redelijkheid eisen middelde prestaties van mannen en kunnen worden gesteld aan uiterlijke vrouwen dan wel indien het de toelating kenmerken; tot voor mannen en vrouwen gescheiden activiteiten in internationaal verc. de deelname aan schoonheidswedband betreft; strijden; c. de deelname aan schoonheidswedd. het verlenen van diensten die uitsluistrijden; tend zijn bestemd voor personen met d. de geneeskundige behandeling of bepaalde uiterlijke kenmerken. verzorging in verband met moederschap, zwangerschap, de voortplanArtikel 4 tingsfunctie van de mens of anderszins Als de gevallen waarin de nationaliteit de lichamelijke verschillen tussen manbepalend is, bedoeld in artikel 2, vijfde nen en vrouwen betreffende; lid, onderdeel b, van de Algemene wet gelijke behandeling worden aangee. de bescherming tegen gezondheidsri-

1994 nr 1

29

Wetgeving

merkt, die gevallen die behoren tot de volgende categorie: de deelname aan activiteiten in internationaal verband, voor zover door of vanwege degene die deze activiteiten organiseert eisen worden gesteld die betrekking hebben op de nationaliteit van de deelnemers. Artikel 5 Dit besluit treedt in werking met ingang van de dag waarop de Algemene wet geüjke behandeling in werking treedt. Artikel 6 Dit besluit wordt aangehaald als: Besluit gelijke behandeling.

30

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Literatuur

LITERATUUR Samenstelling Tanja Kraft van Ermel Lans, A.W. van der Rapport d.d. 14 juni 1993 inzake de mogelijke financiële consequenties van het Barber-arrest voor pensioenregelingen in Nederland gesplitst in financiële consequenties m.b.t de groep vrouwen en de groep mannen. Utrecht, Pensioenadviesbureau Brueren & van Dijk, 14 juni 1993, l i p . Verkrijgbaar bij het Pensioenadviesbureau Brueren & van Dijk, Postbus 13346, 3507 LH Utrecht, telefoon 030-544588. Bij discussies over de financiële consequenties van het Barber-arrest kwam het vermoeden naar voren dat een belangrijk deel van deze financiële consequenties betrekking heeft op de groep mannen. Daarom zijn in dit rapport de kosten voor gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van pensioenen uitgesplitst naar de kosten te maken voor mannen, indien aan alle mannen de lagere pensioenleeftijd zou worden toegekend en de kosten te maken voor vrouwen, indien aan alle vrouwen pensioen toegekend werd op een zelfde wijze als dit aan alle mannen toegekend was. De conclusie is dat de totaalkosten voor 'gelijke behandeling' voor ruim 95 procent voor rekening komen van de niet gediscrimineerde groep (de mannen, die immers zonder meer deel konden nemen aan een pensioenregeling) en slechts voor hooguit vijf procent voor rekening van de wel gediscrimineerde groep vrouwen. Brink, M. van den Barber, een opbouwend arrest?: een inventariserend onderzoek naar de stand van zaken rond artikel 119 EEG-verdrag, bovenwettelijke pensioenen en het Barber-arrest. Den Haag, Emancipatieraad, september 1993, 106 p. Te bestellen bij de Emancipatieraad, Postbus 90806, 2509 LV Den Haag, telefoon 070-3334782. Inventariserend onderzoek naar de stand van zaken in (vooral Europese) wetgeving en rechtspraak over gelijke behandeling naar geslacht in bovenwettelijke pensioenen. Oden, P.A.T. Voorkeursbeleid op lokaal niveau: een rechtssociologisch onderzoek naar de sociale werking van maatregelen ter verbetering van de arbeidspositie van vrouwen bij de gemeentelijke overheid. Groningen, Wolters-Noordhoff, 1993, 388 p. ISBN 9001661203. Onderzoek naar de vraag welke facto-

ren een rol spelen bij de sociale werking van voorkeursbeleid ten gunste van vrouwelijk gemeentepersoneel. In het eerste deel wordt ingegaan op de factoren die een rol hebben gespeeld bij de benoeming van directeuren ten tijde van de samenvoeging van het kleuteren lager onderwijs in 1985. In het tweede deel wordt onderzoek verricht naar de factoren die een rol hebben gespeeld bij op loopbaan en doorstroming gerichte opleidingsprogramma's die door de gemeente Groningen werden georganiseerd. Schuller, Regina en A.Neil Vidmar Battered woman syndrome evidence in the courtroom: a review of the literature. Law and Human Behavior, Jrg. 16 (1992) nr. 3, p. 273-288. Overzicht van psychologische en juridische literatuur over het gebruik van het 'mishandelde-vrouwen-syndroom' voor bewijsvoering in rechtszaken. Deze problematiek doet zich vooral voor in zaken waarbij de mishandelde vrouw degene die haar heeft mishandeld, vermoordt. Biesaart, M.C.I.H. en S. Verbogt Verpleegkundigen voor de rechter: een keuze uit de jurisprudentie. Assen, Van Gorcum, 1993, 98 p. ISBN 9023227263. Keuze uit de jurisprudentie voor zover die betrekking heeft op beoefenaren van verplegende en verzorgende beroepen. Het grootste deel van de besproken zaken gaat over gemaakte fouten die ernstig genoeg waren om een straf- of civielrechtelijke reactie op te roepen, of om in tuchtrechtszaken tegen artsen ter sprake te worden gebracht.

pen van het advies 'Leefvormen' van de Commissie voor de Toetsing van Wetgevingsprojecten (Commissie Kortmann). Tevens worden aanbevelingen gedaan om tot een oplossing van geconstateerde knelpunten te komen. Kemp, A.A.M, de, P.HJ. Vrancken Budgettaire consequenties van leefvormen: een budgettaire verkenning van het advies van de Commissie voor de Toetsing van Wetgevingsprojecten. Den Haag, Instituut voor Onderzoek van Overheidsuitgaven, februari 1993, 65 p., ISBN 9052505411. Onderzoek naar de budgettaire gevolgen op de terreinen van belastingen, sociale zekerheid, huursubsidie en studiefinanciering bij de invoering van vrijwillige leefregistraties. Renckens, M.L.M, (red.) Schaderegeling voor slachtoffers. Alphen aan den Rijn, Samsom H.D.Tjeenk Willink, 1993, 384 p., ISBN 9060925629. Informatie voor de dagelijkse praktijk van slachtofferbegeleiding. In eerste instantie wordt aandacht besteed aan de mogelijkheden die slachtoffers hebben voor emotionele en sociale opvang, voor oriënterende informatie en voor gerichte verwijzing, alsmede de rechtshulpmogelijkheden. Verder wordt ingegaan op de beginselen van het aansprakelijkheidsrecht, in het bijzonder met betrekking tot slachtoffers van misdrijven, verkeers- en bedrijfsongevallen en van medische beroepsfouten.

Sainsbury, Diane Dual welfare and sex segregation of access to social benefits: income maintenance policies in the UK, the US, the Netherlands and Sweden. Journal of social policy. Jrg. 22 (1993) nr. l,p. 69-98. Vergelijkend onderzoek tussen vier landen naar de verschillen in sexe van uitkeringsgerechtigden. Gekeken wordt naar de oorzaken van het feit dat mannen vaker recht op een uitkering hebben dan vrouwen. Ouderschap in twee-relaties. Den Haag: Nederlandse Gezinsraad (NGR), Raad voor Gezinnen en andere Leefvormen, 1992, 30 p. In dit rapport wordt ingegaan op de gevolgen voor een aantal bijzondere personen- en familierechtelijke onderwer-

1994 nr 1

31

serie' Naast het eentalige juridisch woordenboek van Fockema Andreae, zijn er nu ook tweetalige juridische woordenboeken:

PRAKTISCH JURIDISCH FRANS PRAKTISCH JURIDISCH DUITS PRAKTISCH JURIDISCH ENGELS Het internationale verkeer van personen en goederen neemt steeds meer toe bij het wegvallen vnn de binnengrenzen van de EG. Dit betekent dat u zich steeds vaker moet verdiepen in het buitenlandse ondernemingsrecht en internationaal recht.

De voordelen van deze nieuwe serie • praktische invalshoek • snelle juridische en linguïstische oriëntatie • beter begrip van juridische teksten in de betreffende taal • gemakkelijker communicatie met buitenlandse relaties • alle nodige informatie in slechts drie boeken • handige en compacte uitgaven • geen dikke handboeken meer nodig Elk deel bevat geannoteerde inleidingen in relevante deelgebieden van het betreffende recht, zoals het staatkundig bestel, de organisatie

drs. LA.. Westbroek-van Ommeren drs. G.R. Weyers mr. J.G.J. Rinkes en S. Wall van de rechterlijke macht, het burgerlijk recht en het handelsen vennootschapsrecht. De verschillen tussen de Nederlandse en de vreemde rechtstaal zijn in kaart gebracht. Verder bevat deze nieuwe serie uitgebreide woordenlijsten met een geïntegreerd register waarin de juridische termen zijn voorzien van vertaalsuggesties. Bovendien is een aantal modellen zoals contracten, statuten en vonnissen opgenomen. Elk deel bevat ca. 200 pagina's en kost f 49,95 incl. btw, excl. verzendkosten.

Bestellen kunt u bij de boekhandel, maar ook rechtstreeks via (een kopie van) debestelbon of telefonisch: (01720) 6 68 22.

Postbus 316 2400 AH Alphen aan den Rijn

BESTELBON JA, stuur mij rechtstreeks/via boekhandel* . ex. Praktisch Juridisch Frans a f 49,95/ISBN 90 6092 489 4 . ex. Praktisch Juridisch Duits a f 49,95/ISBN 90 6092 486 X . ex. Praktisch Juridisch Engels è i 49,95/ISBN 90 6092 487 8 Naam organisatie: T.a.v.: Functie: Adres: Postcode/plaats: _ Datum: Handtekening:

. m/v

* De uitgave is ook verkrijgbaar via de boekhandel. Heeft dit uw voorkeur, vtü dan hier de desbetreffende naam in. Prijswijzigingen voorbehouden. Stuur deze bon (of een kopie) in een envelop zonder postzegel naar Samsom H.D. Tjeenk Willink bv. Antwoordnummer 10178, 2400 VB Alphen aan den Rijn.

Voor een snelle juridische en linguïstische

Nem

oriëntatie

Staatkundig gereformeerde gewetensnood

zigd in: 'De opvatting van het vrouwenkiesrecht voortkomend uit een revolutionair emancipatiestreven, strijdt met de roeping van de vrouw. Dat laatste geldt ook voor het zitting nemen van de vrouw in politieke organen, zowel vertegenwoordigende als bestuurlijke. De vrouw zij in haar eigen consciëntie overtuigd of zij haar stem kan uitbrengen met inachtneming van de haar door God gegeven plaats.' Met die legitimering van een jarenlange stempraktijk maakte de SGP van het stemmen nu dezelfde eigenaardige daad als de ARP tot 1961. Vrouwen waren geroepen te gaan stemmen vóór de organische staatsorde, om zichzelf het kiesrecht weer te laten ontnemen. Dat hen het passief kiesrecht uiteraard niet toekwam was nu ook letterlijk vastgelegd. Inmiddels had het hoofdbestuur de SGP-jongeren laten weten geen bezwaar te hebben tegen meisjesleden. Dat gebeurde tegen de achtergond van 'de slag om de jeugd' in de zich onheilspellend vergrijzende SGP. Maar de aanleiding van deze beslissing was van buitengewoon praktische aard. Het jongensbestuur van het Landelijk Verband van Staatkundig Gereformeerde Studieverenigingen zag, met het hoofdbestuur, wel wat in staatssubsidie voor politiek jongerenwerk. Daarvoor moest men tenminste duizend leden onder de vijfentwintig jaar hebben, hetgeen bij lange na niet werd gehaald. Dank zij de gereformeerde meisjes - die met het lidmaatschap van een studievereniging goedbeschouwd niet iets deden dat op een 'regeerdaad' leek - liep binnen twee jaar het ledental op tot 1186 jongeren. Het voordeel was, dat de meisjes daar een uitstekende scholing in het staatkundig gereformeerde ideeëngoed konden opdoen. Zo leerde een SGP-gemeenteraadslid van Capelle aan de Ijssel hen, dat de emancipatiebeweging 'gevaarlijker dan het communisme' was. De ene vraag riep de andere op, zowel in het kamp van de opgeluchte realisten als van degenen die trouw aan het beginsel wensten te blijven. Wat moesten de kiesverenigingen nu vinden van het, in de statuten niet geregelde, lidmaatschap van vrouwen? Die vraag klemde des te meer, doordat er zo'n twintig leden van het vrouwelijke geslacht waren binnengeslopen, naar het scheen op voorspraak van dominee Abma. In de discussies over het beginselprogram was het voorstel van Loenen aan de Vecht en IJsselmuiden om het woord 'zij' in het artikel over het lidmaatschap te vervangen door 'die mannen', op de lange baan geschoven. Maar zowel de vragen uit de partij als de oproepen van de leiding toch vooral waardig en verdraagzaam te blijven in het zo moeilijke besluitvormingsproces, werden vanaf 1990 steeds dringender. Dat gold ook voor de bezoekers van de jaarlijkse partijdag, die de rondvraag misbruikten om hun zegje hierover te doen en waarop in 1992 zelfs, onder dreiging van een kort geding, vrouwen toegang hadden weten te krijgen. Het was immers niet deze Algemene Vergadering die over de kwestie besliste, maar de Huishoudelijke Vergadering, waarvoor alle kiesverenigingen elk twee leden afvaardigden. In januari 1993 was het zover dat de eerste, opiniërende, Huishoudelijke Vergadering over 'het vrouwenvraagstuk' kon worden gehouden. Dat dit eigen-

1994 nr 1

Marianne Braun

lijk - in staatkundig gereformeerde taal, 'ten diepste' - een mannenvraagstuk was, mocht nog eens blijken uit hoe partijvoorzitter dominee Hovius het partijstandpunt over het passief kiesrecht van vrouwen verwoordde. Het was niet in overeenstemming 'met de roeping en de gratie van de vrouw, wanneer zij, anders dan de Schrift zegt, heerschappij uitoefent over de man. Zulks is meer revolutionair dan reformatorisch'. Op deze bijeenkomst liet de overgrote meerderheid weten dat de statuten vrouwelijke leden moesten uitsluiten. Immers, en daar ging het uiteindelijk om, als dat niet zou gebeuren zouden ook zij gekandideerd kunnen worden voor het regeerambt. In augustus gaf het partijbureau ieder die het aanging te verstaan dat de partij niet bestond 'bij de gratie van de kiezers, noch bij de gratie van haar leden - hoezeer wij ook dat aantal willen vermeerderen - ; onze Staatkundig Gereformeerde Partij staat of valt met het staan op haar grondslag.' Maar de partij bleek na die uitslag zo diep verdeeld, dat het hoofdbestuur voor de tweede, beslissende huishoudelijke vergadering in september het volgende compromis had opgesteld over de 'betrokkenheid' van vrouwen in de SGP. Het ambt en de taak van de regering was toevertrouwd aan de man. Dat betekende dat vrouwen, 'zolang de huidige statuten van kracht zijn', het lidmaatschap van de partij niet toekwam. In dat 'zolang' zat een opening voor een bijzonder lidmaatschap, dat zou worden geregeld met inachtneming van de geboden dat een vrouw geen regeerambt vervulde, niet deelnam aan stemmingen in de partij, daarin geen bestuursfuncties vervulde en niet werd afgevaardigd naar 'bredere vergaderingen'. In de revolutionaire pers heette het uiteraard dat zo'n tweederangs lidmaatschap al net zo discriminerend was. En een aantal vrouwen uit Hengelo en het katholieke Roermond, die niets met de SGP hadden te maken, liet de politie proces-verbaal opmaken van hun persoonlijke gekwetstheid. De gedaagde was Hovius, die het compromis voor de radio had moeten verdedigen en dat voor wat betreft het regeerambt met overtuiging deed. In De Banier schreef een gekwetste Van der Vlies: 'De SGP in de verdachtenbank, dat is een gedachte!' De septembervergadering besliste democratisch en theocratisch dat de kiesverenigingen geen vrouwen als lid konden toelaten. Er meldde zich nu ook eens een man in gewetensnood, voorzitter Hovius vond de beperkingen voor het eventuele bijzondere lidmaatschap te ver gaan. Probeerde de kiesvereniging Den Haag dit lidmaatschap tevergeefs wat meer 'aan te kleden', een ruime driekwart meerderheid schrapte zelfs de opening voor de toekomst uit het compromis. De Rijksrecherche kon haar onderzoek beginnen. Ir. van der Vlies heeft geen televisie thuis en treedt er ook niet voor op in verkiezingstijd. Na het besluit was hij op het scherm te zien, in een commissievergadering op het Binnenhof. Nu ze het toch over de Wet gelijke behandeling hadden, wilden minister Ritzen en de rest van het gezelschap hem wel even duidelijk zeggen dat de SGP discrimineerde. Je zag de triomfantelijke koppen en de eenzame Van der Vlies met zijn mandaat van een Instantie, waarvoor nog maar

15

Staatkundig gereformeerde gewetensnood

weinig onderdanen begrip weten op te brengen. Nu zij die zonder zonde denken te zijn de steen hebben geworpen, blijft een beroep op het zwaard uit, ofschoon een SGP-gemeenteraadslid in NRC-Handelsblad nog wel een hoge, gestresste toon aansloeg tegen de buitenwereld en de duiven in zijn partij, die er niets van hadden begrepen. De oudste partij van Nederland is bang. Voor het recht van de democratische rechtsstaat, voor de schande van het onderzoek van het Openbaar Ministerie en voor het door Nederland geratificeerde VN-Vrouwenverdrag, dat vrouwen garandeert op gelijke voet met de andere sexe deel te kunnen nemen aan politieke partijen en verenigingen. De SGP staat ook in 'klein rechts' alleen, hoewel het GPV en de RPF eveneens drie eeuwen te laat zijn geboren. Deze twee christelijke formaties hangen de theorie aan van de liberale denker John Locke uit de zeventiende eeuw, dat de man wel het hoofd is van het gezin, maar dat de bijbel hem niet de exclusieve regeermacht heeft gegegeven. De SGP is niet alleen bang maar ook verdrietig. In het partijblad worden tegenwoordig vragen gesteld als:

16

Marianne Braun

'Hoe zou het toch komen dat de SGP-beginselen niet meer zo leven bij het merendeel van onze mensen?' De innerlijke twijfel, naar de geschiedenis leert altijd de eigenlijke oorzaak van crisis in een politieke partij, heeft toegeslagen. De twijfel aan de beginselen wordt, erger nog, gevoed door duiven op verantwoordelijke posten, zoals de afgetreden partijvoorzitter Hovius en secretaris Boender, een aantal burgemeesters die in hun regeerambt dagelijks met andersdenkenden te maken hebben en ex-fractieleider ir. van Rossum. Maar het allerergste is nog, dat de ruim tienjarige operatie-leniging-staatkundig-gereformeerde-gewetensnood zijn doel op een pijnlijke manier heeft gemist. Het aantal gewetensbezwaarden is alleen maar groter geworden, maar dan om de omgekeerde reden als in de tijd van Kersten. Ging het toen om vrouwen die, trouw aan het partijbeginsel, moeite hadden met dat zij aan politiek moesten doen, nu gaat het erom dat zowel vrouwelijke 'betrokkenen' als mannelijke leden moeite hebben met dit beginsel zelf, dat vrouwen dat niet mogen.

NEMESIS

Marjet Gunning

Artikelen

Marjet Gunning is als post-doc onderzoeker aangesteld bij de Universiteit voor Humanistiek met financiële steun van NWO.

Erkenning van het kind als de ander

Onvolwassen recht Nadat het kind werd toegelaten tot de boze wereld van de volwassenen, werd het meer en meer rechtssubject. Volgens Marjet Gunning sluit de juridische annexatie van het kind niet aan bij de behoeften van het kind, maar is het een gevolg van eigenmachtig gelijkheidsdenken van volwassenen. De schrijfster van dit artikel bepleit een minder centrale positie van de ouder in familiewetgeving. Zij vindt bijvoorbeeld dat een ouder die een beroep op omgangsrecht alleen kan legitimeren met een verwijzing naar het eigen belang, beticht moet kunnen worden van rechtsmisbruik. Het kafkaiaanse daarvan verzacht zij met een uiteindelijk bescheiden pleidooi voor afname in plaats van - de thans actuele - uitbreiding van ouderrechten in het familierecht. Gunning heeft liever dat degenen die kinderen lief zouden moeten hebben juridische mogelijkheden tot toeëigening ontberen, dan dat kinderen meer mogelijkheden krijgen om zich in rechte te verweren tegen de eisen van hun ouders/verzorgers. Want zonder wederkerigheid in de relatie ouder/kind kan de alteriteit van kinderen door het recht vermalen worden.

'Wat wij overal zien (...), dat is de onrechtvaardigheid. Het is zinloos daarboven een ideaalbeeld van rechtvaardigheid te laten zweven. (...) Men moet veeleer uitgaan van de onrechtvaardigheid, en dan hoor ik al de tegenwerping hoe men die moet definiëren als men niet eerst weet wat rechtvaardigheid is? We moeten ons niet door woorden laten bedriegen: onrechtvaardigheid is het oorspronkelijke, rechtvaardigheid het resultaat van kritiek en reflectie. (...) Rechtvaardigheid kan alleen gevonden worden in de vernietiging van onrechtvaardigheid. Wanneer wij echter uitgaan van de onrechtvaardigheid, dan stuiten we onmiddellijk op de macht. Wanneer wij rechtvaardigheid willen scheppen, dan betekent dat niets anders dan onrechtvaardigheid afschaffen, dan moeten we de mechanismen van de macht kennen die de onrechtvaardigheid hebben veroorzaakt, en die mechanismen uit elkaar pluizen, of daartegenover contra-mechanismen plaatsen die weer macht nodig hebben.'1 Dit citaat is afkomstig uit Mijn sterven en dood van Peter Noll, een Zwitsers strafrechtsgeleerde. Geïnspireerd door dit betoog zal ik in dit artikel de onrechtvaardigheid van de positie van kinderen aan de orde stellen. Wij stuiten bij dit onderwerp inderdaad onmiddellijk op de macht, en wel de macht die ouders en andere zogenaamd 'gerechtigden' met behulp van het recht over kinderen uitoefenen. Willen wij aan Nolls oproep gehoor geven, dan zullen wij de mechanismen die deze categorieën personen ertoe aanzetten macht uit te oefenen, moeten kennen en uit elkaar moeten pluizen. Eén van die mechanismen is wetgeving die volwassenen in staat stelt het recht te gebruiken om zich het bezit van een kind toe te eigenen, als was het een fiets. Het kind en de fiets Het voorbeeld van de fiets is afkomstig uit een nog steeds actueel artikel van de rechtssocioloog en -theoreticus Peters Recht als project.2 Met dit voorbeeld illustreert hij als volgt zijn opvatting over het recht als toeëigeningsproject. Het kopen van een fiets is niet voldoende om het bezit ervan veilig te stellen. Een fiets moet gebruikt worden, wil hij van iemand blijven. Als hij niet op slot wordt gezet, wordt hij gepikt. Wij kunnen ons een fiets ook verder toeëigenen door het gebruik dat wij ervan maken uit te breiden. Maar als wij besluiten onze fiets te verwaarlozen, eindigt ons eens zo trotse bezit als een roestbak. De fiets zal ons er niet kwaad om aankijken. Het blijft een ding dat geen verdriet vertoont. Wij kunnen niet spreken over het recht als toeëigeningsproject met het oog op de rechten van volwassenen met betrekking tot kinderen. Het is in dat geval noodzakelijk de woorden 'met betrekking tot' te gebruiken. Een recht 1 Peter Noll, Mijn sterven en dood (oorspronkelijke titel: Diktate über Sterben und Tod (1984)). Ambo, Baarn 1985, p. 176. 2 A.A.G. Peters, 'Recht als project', in: Een beeld van recht. Ars Aequi, Nijmegen 1979, p. 256.

1994 nr 1

17

I

Onvolwassen recht

Marjet Gunning

'op' een kind klinkt ethisch onaanvaardbaar. Toch duiden ontwikkelingen in de maatschappij erop dat niet iedereen de woorden 'met betrekking tot' serieus neemt. Deze woorden duiden op een relatie, een betrekking tussen, in casu, een volwassene en een kind. Onder het mom dat volwassenen zouden begrijpen wat goed is voor kinderen, wordt het grijpen van de macht over het kind - desnoods met dwang via de rechter - bijna normaal gevonden. De rol van de overheid in deze is niet ondubbelzinnig. In de wetgeving worden op paradoxale wijze de rechten van volwassenen uitgebreid, zonder dat expliciet wordt aangegeven waarin de uitoefening van deze rechten met betrekking tot levende wezens verschilt van de uitoefening van een bezitsrecht op een dode zaak. Toch lijkt het gebruik maken van een omgangsrecht fundamenteel verschillend van het crossen op een fiets. Een kind kan huilen. De vraag rijst welk kindbeeld ten grondslag ligt aan de huidige wetgeving en welke consequenties dit kindbeeld heeft voor de rechtsbetrekking volwassene-kind en in het bijzonder van een vrouw tot haar kind(eren).

ontwikkeling te brengen. Maar ook door Rousseau werd het kind ondergeschikt gemaakt aan het politieke doel. Door een goede liefdevolle opvoeding zouden jongens goede burgers worden en meisjes goede moeders. In een - volgens Rousseau corrupte - samenleving kon dat doel alleen worden bereikt door een opvoedingssituatie te creëren die veel weg had van een gevangenis. Het kind moest min of meer in de kinderkamer worden opgesloten, ver weg van de boze buitenwereld en onder het toeziend, zij het liefdevolle oog van de opvoeder. Na Locke en Rousseau wordt op deze doelrationaliteit minder accent gelegd. Het geluk van het kind wordt bepalend voor de eisen die men aan de opvoeder ging stellen. De historica en pedagoge Lea Dasberg spreekt over de creatie van een autonoom 'jeugdland' in de achttiende eeuw.6 Een land dat overigens alleen voor de gegoede burgerkindertjes was weggelegd. En tevens een land waarin volwassenen zich het kind voorstelden als een aanbiddelijk wezen met een paradijselijke onschuld, dat moest opgroeien zonder eigen verantwoordelijkheden. Aan het eind van de negentiende eeuw verandert het motief om het kind buiten de volwassenenmaatschappij te plaatsen enigszins. Het beeld van het kind wordt kinderachtiger. Het is een lekkere stouterik die men alles vergeeft.7 In deze visie plaatst men uit overbescherming het kind buiten de grote mensenwereld. De autonomie van het kind was echter schijn: niet de behoeften van het kind zelf bepaalden het leven in jeugdland, maar de eisen die de wereld van de volwassenen aan de volwassene-in-wording stelden. Men ging voort met het scheppen van een kind naar het evenbeeld van de volwassene.8

'Ik ben een kind, (...) En tot geluk geschapen.'3 De ontdekking van het kind De ontdekking van het kind is een betrekkelijk recente uitvinding.4 Met de Verlichting verdween het geloof in het menselijk bestaan als door God gepredestineerd. De zin van het bestaan was gegeven met de natuur van de mens zelf en die werd in aanleg goed bevonden. Bij het kind moest die aanleg ontwikkeld worden. Het ontstaan van opvoedingstheorieën aan het eind van de zeventiende eeuw wijst op een nieuwe benadering: over het kind werd niet meer gedacht in termen van conformeren aan het levenspatroon van volwassenen in de gemeenschap, maar van opvoeden. Er ontstond een kindbeeld naast een mensbeeld.5 Zo stelde de politiek filosoof John Locke in 1693 in Some Thoughts Concerning Education de individualiteit van het kind centraal, al moest de opvoeding van jongens ook vooral een politiek doel dienen. Een jongen die van kindsbeen af gewend raakte zijn vader te gehoorzamen, zou later als staatsburger geen moeite hebben met het aanvaarden van het politieke gezag in de staat. Jean Jacques Rousseau stelde in 1762 in Emile ou de i'education dat de moederliefde bij uitstek geschikt is om het van nature goede potentieel bij een kind tot 3 Hieronymus van Alphen, Dichtwerken van Mr. Hieronymus van Alphen. Tweede Deel. J.G. van Terveen en Zoon, Utrecht 1838, p. 118. 4 Philippe Ariès, De ontdekking van het kind. Sociale geschiedenis van school en gezin (1973). Bert Bakker, Amsterdam 1987, p. 43-57.

18

Het kind en het badwater Anno 1993 zeggen wij dat wij het kind een eigen waarde geven. In onze tijd ontstond bij volwassenen het idee, dat alleen een mondig kind zelf het geluk kan zoeken en zelf kan leren beslissingen te nemen. Zo stelt artikel 245 lid 2 Sr. het klachtvereiste voor vervolging van vleselijke gemeenschap buiten echt met een vrouw die de leeftijd van twaalf, maar nog niet die van zestien jaar heeft bereikt: op grond van de vermeende mondigheid van een 12-16 jarige. Maar ook al werd het tijd jeugdland op te heffen9, de vraag rijst, of wij nu niet te weinig pedagogische consideratie voor het kind tonen. Nu het mensenrecht op individuele vrijheid en op zelfbepaling en mondigheid voor kinderen eindelijk geaccepteerd lijkt te worden, moeten we niet vergeten dat het kind als kind ook de kans moet krijgen groot te worden in een kinderwereld die niet geïsoleerd is, maar waarin het bewust wordt voorbereid op de keuzen die het later in het leven zal moeten maken. 5 Lea Dasberg, Grootbrengen door kleinhouden als historisch verschijnsel. Boom, Meppel 1975, p. 69. 6 Dasberg (1975), op. cit., p. 103. 7 Idem, p. 92. 8 Idem, p. 135. 9 Aldus Mirjam Hommes, in 'Jeugdland voorbij', in: de Volkskrant van 24 april 1993.

NEMESIS

Onvolwassen recht

Marjet Gunning

Wij ontkomen er kortom niet aan ons fundamenteel bezig te houden met de vraag van welk kindbeeld wij nu eigenlijk uit moeten gaan. Pas als daarover duidelijkheid is verkregen kunnen wij als jurist trachten een uitspraak te doen over de betrekkingen tussen kinderen en volwassenen.

respecteren. Dan wordt ook de verantwoordelijkheid voor de alteriteit, het andere, zichtbaar. In de betrekking tussen ouders en kinderen komt vanuit die visie de nadruk niet meer te liggen op het recht van de ouders op grond van hun eigen belangen, maar op de plicht tegenover het kind als de ander. Het geven van gelijke rechten aan kinderen, is in deze visie problematisch: het kind wordt dan immers als bijna-gelijke tot een partij in een belangenstrijd gemaakt. Een kind kan op antropologisch-filosofisch niveau alleen een volwaardige partner worden geacht in een proces van menswording, waarin het juist in het anders-zijn dan de volwassene wordt bevestigd. Vanuit een dergelijk kindbeeld is de alteriteit van het kind zo groot dat het verhullen ervan tot absurde resultaten zou leiden. Ook in het recht is de invloed van dominante epistemologie merkbaar. De alteriteit kan niet worden gedacht, zonder haar van haar alteriteit te beroven. Zij gaat op in het homogene, universele mensbeeld van het autonome rechtssubject. Het kind als de ander verdwijnt steeds meer achter het verhullende beeld van het kind als de bijna-mondige, de bijna-volwassene. En de ouders kunnen op hun beurt bij een dergelijk kindbeeld niet worden gedacht als verantwoordelijk voor een ander, in casu het kind.

In onze tijd lijkt de mondigheid van het kind in toenemende mate te worden erkend, maar anderzijds dreigt het kind als kind in de steek te worden gelaten. Deze paradox kan nader worden toegelicht aan de hand van de discussie binnen de pedagogische wereld. Dasberg pleitte voor 'een wezenlijke integratie van kind en maatschappij'.10 Maar op welke manier moet deze integratie bereikt worden? Een visie binnen de orthopedagogiek over een 'opvoeding waarin enerzijds verwachtingen aan het kind gesteld worden en waarin het verantwoordelijkheid krijgt toebedeeld, en waarin anderzijds responsief wordt ingegaan op de signalen van het kind' n klinkt kindvriendelijk, maar is dat volgens critici niet. De Leuvense pedagoge Anne Snick vindt dat opvoeding hier nog steeds wordt beschreven in termen van effecten van ouderlijke gedragingen.12 Weliswaar zijn zulke gedragingen op het kind gericht, maar zij worden verricht op grond van het eenzijdig initiatief van de volwassene die verantwoordelijk is voor het verloop van de opvoeding als een wederzijds gebeuren. De volwassene blijft dus de macht behouden binnen de relatie met het kind. De uitweg uit deze paradox is niet - op grond van een misplaatste toepassing van het gelijkheidsideaal - het toekennen van dezelfde feitelijke verantwoordelijkheid aan het kind als de volwassene. Dan gooien wij het kind met het badwater weg. Deze bekritiseerde pedagogiek berust nog steeds op het moderne Verlichtingsideaal van de mens als zijnde autonoom, in het bezit van redelijke vermogens en een eigen identiteit. Een kind beschikt in deze visie nog niet over deze vermogens, maar is gedurende de opvoedingsperiode wel een mens in wording. Dit empirisch-psychologisch mensbeeld berust op de idee dat de identiteit van alle mensen gebaseerd is op vermogens en uiteindelijk gelijk is en dat alle verschillen overwonnen kunnen en moeten worden. In het recht weerspiegelt dit mensbeeld zich in de idee van elk mens als een 'homo oeconomicus' die in relaties met anderen eigen belangen moet verdedigen. Het kind als de ander Naast dit empirisch-psychologisch mensbeeld - dat is gebaseerd op de eigenschappen en vermogens van mensen waaraan zij hun subject-zijn ontlenen - staat echter het antropologisch-filosofisch mensbeeld. Daarin wordt het overwinnen van verschillen tussen mensen niet (meer) als het te verwezenlijken ideaal gezien. Verschillen worden recht gedaan door ze te 10 Dasbeig (1975), op. cit., p. 168. 11 Aldus Janssens in de bundel Van gisteren over morgen. Een orthopedagogische overzichtsstudie. Wolters-Noordhoff, Groningen 1986, aangehaald door Anne Snick in een recensie in: Leuvens Bulletin LAPP, dec. 1990, p. 195.

1994 nr 1

Het kind als de ander in het recht Maar wat is dan het belang van het kind als het niet meer mag worden afgeleid van het eigen belang van de ouders? In het recht zal het belang van het kind niet meer eenvoudig kunnen worden vastgesteld, zodra wij het open karakter van de opvoeding van een kind in onze snel veranderende cultuur erkennen. Er is geen consensus meer over een universeel concept van de ware mens, maar een pluriformiteit aan particuliere levensbeschouwingen en cultuurpatronen. Het geloof in de universele mens, als het zichzelf bepalende autonome wezen, wordt bestreden. Postmoderne denkers achten elk universeel mensbeeld achterhaald. Ook het kindbeeld is particulier. Dat wil niet zeggen dat alle verschillen verdedigd kunnen worden met een beroep op de verscheidenheid van mensen en van culturen. Het respect en de verantwoordelijkheid voor anderen zou dan ontaarden in onverschilligheid.13 Wij leven niet in een wereld zonder tradities en normen. Toch hoeft de opvoeding van een kind niet het regenereren van het bestaande te betekenen. Zij dwingt ons eerder het oude steeds ter discussie te stellen. Anderzijds zullen wij de toepassing van het gelijkheidsbeginsel op de relatie kind-volwassene moeten bezien tegen de achtergrond van waarden en nonnen betrekking tot deze relatie. Het gelijkheidsdenken is ten tijde van de Verlichting geboren uit verzet tegen de beperkte toekenning van burgerschapsrechten en met een beroep op het algemene karakter van de rechten van de mens. Ook nu 12 Aldus het mondeling commentaar van Snick op een eerdere versie van dit artikel. 13 Meindert Fennema, 'Het einde van de onderdrukking?, in: De Groene Amsterdammer, 5 februari 1992, p. 12-13.

19

I

Onvolwassen recht

moeten de mensenrechten met kracht worden verdedigd, zij het niet tot elke prijs. Een zeker 'cultuurrelativisme legt de universalist de plicht op om te luisteren, zelfs al meent hij of zij dat de ander kakelt', zoals de politicoloog Fennema het formuleert.14 Zo zal de eigenheid of het anders-zijn van het kind gerespecteerd moeten worden. Dat gebeurde reeds door het aannemen van de Universele verklaring van de rechten van het kind in 1959 door de Verenigde Naties. Hierin ligt een erkenning dat ouders vaak over de hoofden van hun kinderen praten over hun eigen verlangens. Speciale aandacht voor kinderen is nodig. Het is echter de vraag of de intenties van deze Verklaring kunnen worden gerealiseerd als ons nationale recht steeds meer uitgaat van het kind als een kleine volwassene. Volgens de theorie zou in de rechtspleging het belang van het kind prevaleren, maar in de praktijk staat het jeugdrecht volgens De Langen nog in de kinderschoenen en wordt emancipatie van het kind als politieke kwestie nog te weinig serieus genomen.15 Het woord emancipatie vind ik in dit verband minder gelukkig, omdat het (weer) suggereert dat kinderen voor de wet gelijk gesteld zouden moeten worden aan volwassenen. Voor een goed jeugdrecht is naar mijn mening eerst een verandering van het dominante beeld van het kind als kleine volwassene noodzakelijk. Wij moeten kinderen niet zo klein houden dat zij klein blijven.16 Noch moeten wij het kind gelijk aan volwassenen behandelen door het te grote schoenen aan te meten. Het kind toedelen met een eigen rechtsingang bijvoorbeeld is niet zonder meer toe te juichen als een stap in de richting van een gelijkwaardiger behandeling. Een kind zou door het recht moeten worden aangesproken als de ander. Daar kan een eigen rechtsingang bijhoren, maar niet om het kind onderdeel te laten uitmaken van een strijd waarin de ouders slechts hun eigen belangen verdedigen. Gezin en recht: een antagonisme? Er rijst een aantal problemen als wij proberen de hierboven in de pedagogiek ontwikkelde visie op het kind als de ander, in het recht toe te passen. Ons beroep op het recht is ambivalent als het de privésfeer betreft. Aan de ene kant haten mensen staatsinterventie op dit terrein, aan de andere kant willen homosexuelen trouwen en eisen ouders omgang met hun kinderen via de rechter. Ouders zien hun kinderen zelfs 'steeds meer als eigendom en als consumptiegoed'.17 Peters merkt op dat 'de rechten van de mens 14 Idem. Vgl. Selma Sevenhuijsen (in: 'Feministische ethiek en rechten van kinderen', in: Kindrechten in discussie. Carol van Nynatten (red.). Boom, Meppel/Amsterdam 1993, p. 42-63), die opmerkt dat: 'begrijpen alleen kan starten vanuit luisteren naar de stem van anderen, oftewel door respect te hebben voor het subject-zijn van de ander.' 15 Zie onder meer in het preadvies: M. de Langen, 'De betekenis van artikel 8 EVRM voor het familierecht'. Preadvies, in: Handelingen der Nederlandse Juristenvereniging 1990, jrg. 120, dl. I, p. 85-185. 16 Dasberg (1975), op. cit., Epiloog. 17 De Langen (1990), op. cit., p. 183.

20

Marjet Gunning

naar hun oorspronkelijke zin de mensen in staat moesten stellen om op volwaardige wijze te participeren in gestaltegeving aan het maatschappelijk leven'. Maar zij zijn 'verworden (...) tot rechten op consumptie van maatschappelijke produkten.'18 Ouders menen een recht op omgang te kunnen claimen als ware het kind een te consumeren waar en zij worden daarin inmiddels bevestigd door de wetgever.19 Maar het gezin is geen organisatie zoals in de economische sfeer, die zich op een rationele manier laat reguleren. Als het recht een (beperkte) regulerende rol zou moeten worden toebedeeld met betrekking tot de privé-sfeer, dan blijven wij voortdurend genoodzaakt de inhoudelijke legitimatie van dit recht ter discussie te stellen.20 Die legitimatie zal een andere moeten zijn dan één vanuit een rechten-ethiek, waarin wordt verondersteld dat mensen in het recht tegenover elkaar staan met gelijke vermogens en in staat om hun eigen belangen te verdedigen en waarin de verhoudingen slechts getoetst worden op hun rechtvaardigheid. Vanuit feministische hoek is opgemerkt dat deze rechtvaardigheidscriteria óók zouden moeten worden toegepast in de privé-sfeer. Binnen de privé-sfeer, zoals in het gezin, zou echter daarnaast ook een ethiek van zorg moeten gelden. De verhouding tussen ouders en kinderen is immers relationeel.21 Het denken over rechten van ouders met betrekking tot hun kinderen in termen van rechten van individuen met eigen belangen - zoals gebeurt vanuit een rechten-ethiek - doet geen recht aan het specifieke karakter van deze rechtsbetrekking. Binnen die betrekking zal nooit helemaal sprake zijn van een herrschaftsfreie (deze term is afkomstig van Jürgen Habermas) discussie waardoor consensus kan worden bereikt. Ook al bestaat de autoritaire eenzijdige machtsuitoefening niet meer, toch staat het kind in een afhankelijke relatie tot de ouder. Het verschil tussen organisaties met maatschappelijke functies zoals religieuze, economische, of onderwijsorganisaties, en het gezin, is de buitengewone betekenis die in het gezin ligt in het onderhouden van intieme relaties. Maatschappelijke functies zijn in verstrekkende mate afdwingbaar. Intieme relaties kunnen niet met dwang tot stand worden gebracht.22 Liefde in de betekenis van een intieme relatie is niet te koop.23 De rechtssocioloog Selznick vindt dat universele rechtvaardigheidscriteria die zijn gericht op abstracte individuen alleen kunnen worden ingezet om een ethisch minimum te garanderen. Zorgrelaties zijn moreel gezien rijker. 'Alleen een context van commitment, waarin de uniciteit van de persoon er 18 A.A.G. Peters, 'De emancipatie van de mens', in: De rechten van de mens. M.B.W. Biesheuvel en C. Flinterman (red.). Meulenhoff Informatief, Amsterdam 1983, p. 7-22. 19 Vgl. De Langen (1990), op. cit., p. 183. 20 M.J. Gunning, 'De zij-kant van het gelijk. Of: de zelfkant van het gelijkheidsbeginsel?', in: NJB 22 november 1990, afl. 41, p. 1598 21 Sevenhuijsen (1993), op.cit.. 22 A.A.G. Peters, 'Maatschappelijke verandering, ouderlijke macht en het recht', in: Ars Aequi 25(1976), p. 15. 23 Gunning (1990), op. cit., p. 1598. Vgl. Michael Walzer, Spheres ofjustice. Basil Blackwell, Oxford 1989, p. 102.

NEMESLS

Onvolwassen recht

Marjet Gunning

werkelijk toe doet, brengt een volledige zorg voor het zich welbevinden van anderen met zich mee.' 24 Wat Socrates volgens Plato's dialoog Alcibiades verstond onder 'de zorg voor zichzelf' is in de moderne betekenis van autonomie uit elkaar gerukt: namelijk de verantwoordelijkheid voor de eigen levensvoering, die vanuit zichzelf leidt tot vriendschap en betrokkenheid bij anderen. Als deze twee elementen weer worden verbonden, krijgt het verlenen van zorg ook niet meer de betekenis van zelfopoffering of zelfverloochening waar feministen zo tegen fulmineren omdat de zorgtaak van oudsher vooral aan vrouwen is toebedeeld. Het motief voor zorg was bij Socrates juist 'dat zonder vriendschap, hulp het gevaar loopt paternalistisch te worden of andere belangen te dienen dan die van de zorg om de mens.'25 Toegepast op de verhouding ouders-kinderen lijkt zorg in de moderne betekenis uit te gaan draaien op het najagen van de eigen belangen van volwassenen, in plaats van zorg uit pure betrokkenheid bij het kind als de ander, omdat men daarmee het eigen leven tot een goed leven en tot een kunstwerk maakt.26

ook interessant zijn voor het in rechte beoordelen van de ouder-kind relatie. Volgens hem zou het begrip rechtssubjectiviteit ondergeschikt moeten zijn aan het begrip rechtsbetrekking.29 In de eerste plaats staat dan de relatie tussen subjecten centraal. Dat is precies wat in het familierecht te veel ontbreekt. Vanuit een relationele benadering is het in de wet vastleggen van een recht op omgang van de ouder hoogst problematisch, omdat daarmee onvoldoende tot uitdrukking wordt gebracht dat daartegenover het recht staat van het kind op de eerbiediging van zijn privacy.30 In de tweede plaats kan volgens Foqué het begrip rechtsmisbruik dienen ter correctie van een te individualistisch beroep op een subjectief recht. Een beroep op het recht op omgang zou vanuit die visie soms in strijd kunnen worden geacht met het wederkerigheidskarakter van intieme relaties.31 Als de rationaliteit van het recht niet langer wordt gezocht in het bepalen van de wil van de actor, maar in het geven van betekenis aan het handelen binnen een bepaalde rechtsbetrekking en rekening houdend met de specifieke situatie, dan wordt het mogelijk in het recht de alteriteit van de ander te erkennen en te bevestigen. Het streven hoeft dan niet meer gericht te zijn op het bereiken van consensus in de zin van gelijkmaking, maar op het naast elkaar kunnen laten voortbestaan van een pluraliteit van belangen.32 Zo'n rationaliteitsbegrip maakt het wellicht mogelijk te ontsnappen aan het door Habermas gesignaleerde gevaar van een bedreiging van de leefwereld door juridisering. Juridisering vanuit het rationaliteitsbegrip in de publieke sfeer waarin de juridische actoren vanuit gelijke machtsposities tegenover elkaar worden gesteld, leidt namelijk in de privé-sfeer tot een regelrechte kolonisering van voorheen communicatieve structuren.33

Recht in de omgang Het probleem blijft of deze nieuwe pedagogische en moraaltheoretische opvattingen het juridisch discours kunnen bevruchten. In plaats van de juridische rechten claim-cultuur die vanuit de publieke sfeer is overgewaaid naar de privé-sfeer, zou het concept van het recht als kritische discussie verdedigd kunnen worden.27 De privé-sfeer moet niet worden verkwanseld aan de eisen die de publieke sfeer aan haar meent te kunnen stellen. Het recht zou als 'een schild van Perseus' ('t Hart28) de verdrukte alteriteit juist moeten beschermen tegen het dominante vertoog van autonome individuen. Gedacht kan daarbij worden aan de arbeidstijden waarbij rekening wordt gehouden met de zorg die aan kinderen moet worden besteed. En een rechtssubject mag enerzijds de kans berekenen dat de eigen belangen kunnen worden verdedigd, maar aan de andere kant mag aan een rechtssubject de eis worden gesteld dat rekening wordt gehouden met de belangen van andere rechtssubjecten. Of, zoals Foqué het formuleert: het recht zou de publieke ruimte moeten zijn waarin met een pluraliteit aan belangen wordt rekening gehouden. Hij verbindt hieraan een aantal conclusies die 24 Philip Selznick, The Moral Commonwealth. Social Theory and the Promise ofCommunity. University of California Press, Berkeley/Los Angeles/Oxford 1992, p. 199 (vertaling van mij, mg). 25 Aldus Henk Manschot, Levenskunst of lijfsbehoud? Een humanistische kritiek op het beginsel van autonomie in de gezondheidszorg. Rede. Universiteit voor Humanistiek, Utrecht 1992, p. 17 en 19. 26 Zie Michel Foucault, '"Waarom zou niet ieder van zijn leven een kunstwerk maken?" Over de genealogie van de ethiek. Interview met Hubert Dreyfus en Paul Rabinov', in: In gesprek. Seks, macht en vriendschap. David J. Bos (samenstelling). De Woelrat, Amsterdam 1985, p. 58-78. 27 Vgl. de bundel van A.A.G. Peters, Recht als kritische discussie, in 1993 te verschijnen Gouda Quint, Arnhem.

1994 nr 1

Een toets Toegepast op de huidige familiewetgeving betekent het bovenstaande dat het handelen van de ouder minder bepalend moet zijn. De wil van de ouder kan niet centraal worden gesteld, omdat de verhouding ouderkind een wederkerige relatie is. De ouderlijke gedraging krijgt pas betekenis in de betrekking tot de ander, het kind. Ook het begrip 'het belang van het kind' in 28 A.C. 't Hart, Recht als schild van Perseus. Voordrachten over strafrechtstheorie. Gouda Quint, Arnhem 1991. 29 René Foqué, De ruimte van het recht. Rede. Gouda Quint, Arnhem 1992, p. 35-39. 30 Zie bijvoorbeeld De Langen (1990), op. cit., p. 181. 31 Vgl. Peters (1976), op. cit., p. 15. 32 Vgl. Foqué (1992), op. cit., p. 38-39. 33 J. Habermas, 'Law as Medium and law as Institution', in: Dilemmas of Law in the Welfare State. Gunther Teubner (ed.). Berlin, 1985, p. 214 en vgl. MJ. Gunning, '(Internationaal) recht en emancipatie, een theorie over en criteria voor emancipatiebeleid', in: Internationaal Recht en Vrouwen. Deel I, Commentaren. Van Maarseveen, Pessers en Gunning (red.), Tjeenk Willink, Zwolle 1987, p. 43-45.

21

I

Onvolwassen recht

Marjet Gunning

de wet kan geen betekenis krijgen los van de positie die het kind inneemt ten opzichte van de ouder(s). Een ouder die een beroep op een omgangsrecht enkel kan legitimeren met een verwijzing naar het eigen belang, kan worden beticht van rechtsmisbruik. Een wederzijds gebeuren kan niet door het uitoefenen van macht tot stand komen. Dit pleit voor een o/hame in plaats van een toename van ouderrechten zoals momenteel in wetsontwerpen wordt voorgesteld.34 In eerste instantie lijkt een uitbreiding van de rechten van het kind evenmin voor de hand te liggen. Dat neemt niet weg dat bescherming van het kind tegen inbreuken door de overheid op het privé-leven van het kind volstrekt gerechtvaardigd is.35 En vanuit het oogpunt van wederkerigheid is het niet minder dan een eis van rechtvaardigheid in een niet-totalitaire samenleving dat kinderen met hun ouders die het gezag over hen uitoefenen in conflict kunnen treden en dit conflict door een derde kunnen laten beslechten, zónder beticht te worden van insubordinatie.36 Het merkwaardige is nu dat de hele recente ombuigingsoperatie in de wetgeving nauwelijks enige theoretische fundering heeft gekregen. In wetsontwerp 23 012 Nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen is evenwel slechts een summiere toelichting te vinden op de verandering van de term 'macht' in 'gezag' in artikel 1:245 BW. De memorie van toelichting stelt slechts, dat 'de ouder en het kind, ieder als drager van rechten en plichten, op voet van gelijkwaardigheid met elkaar dienen om te gaan'.37 Hieruit spreekt nog weinig consideratie voor de alteriteit van het kind. Dat deze definitie tot heel verschillende interpretaties kan leiden blijkt uit het voorlopig verslag. Hierin onderschrijven de leden van Groen Links 'het leidend beginsel dat ouder en kind, ieder als drager van rechten en plichten, op voet van gelijkwaardigheid met elkaar omgaan.38 De GPV-fractie daarentegen toont zich verheugd met de vervanging van de term 'ouderlijke macht' door 'ouderlijk gezag' in artikel 1:245 BW. Deze laatste term drukt veel beter uit dat het eigen recht van de ouders en de daaruit voortvloeiende verantwoordelijkheid om hun kinderen op te voeden en te verzorgen door de aard van de relatie gelegitimeerd is en om aanvaarding door de kinderen mag vragen.39 Een duidelijker motivering van regeringszijde lijkt dus wenselijk. Ook, omdat de PvdAfractie er terecht op wijst dat de rechter weinig houvast krijgt aangereikt voor het beslissen in gevallen waarin de rechten van ouder en kind botsen, bijvoorbeeld door onverenigbare geloofsopvattingen.40 De

GPV-fractie heeft bovendien oog voor de hierboven vermelde ontwikkeling van de 'kolonisering' van de communicatieve gezinsstructuur. Deze fractie merkt namelijk op: 'de gekozen terminologie ('rekening houden met bevoegdheden'41) past eerder in een zakelijke, contractuele en op een ruilrelatie betrekking hebbend samenlevingsverband dan op gezinsverband'.42 Ook de RPF-fractie signaleert: 'aan de opvoedingsrelatie lijkt nu een soort contractmodel ten grondslag te liggen'. Dit contract wordt 'steeds sterker beoordeeld door maatschappelijk werkers en juristen. (...) Maar heeft het zin een gezin te bekijken als een systeem waarbinnen ouders en kinderen jegens elkaar aanspraken hebben op bepaalde structuren'? 43 Des te meer zorgen baart de opmerking bij artikel 247: 'beter dan het begrip zorg brengt de term gezag het juridisch karakter van deze verhouding (tussen ouder en kind, mg) tot uitdrukking, dat wordt gekenmerkt door de aanwezigheid van een aantal in de wet verankerde verantwoordelijkheden en bevoegdheden van ouders ten opzichte van hun kinderen'. 44 Ook hierin klinkt weinig begrip voor de wederkerigheid van de relatie door. Die interpretatie wordt bevestigd door artikel 377g waarin slechts een informele rechtsgang voor de minderjarige van twaalf jaar en ouder is opgenomen. De Raad van State mist hier een motivering waarom van een formele rechtsgang is afgezien.45 De VVD-fractie vraagt zich af waarom de regering zich blijft verzetten tegen een eigen rechtsingang voor jeugdigen boven de twaalf jaar en het niet horen van het kind bij het toewijzen van het gezag.46 Uit hetgeen hierboven werd opgemerkt moet duidelijk zijn geworden dat ik niet pleit voor gelijke rechten van ouders en kinderen, maar voor een volwaardige behandeling van het kind als een ander. Een formele rechtsingang zou daarbij een instrument kunnen zijn.

34 De SGP spreekt als enige fractie in het Voorlopig Verslag op het wetsontwerp 'Nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen' de vrees uit dat 'een gevolg van het voorstel zou kunnen zijn - verdere juridificering van de ouder/kind relatie, met de mogelijkheid van in toenemende mate interventie van de rechter'. (Tweede Kamer, 1992-1993, 23012, nr. 4, p. 7). 35 Vgl. De Langen (1990), op. cit., p. 181. 36 Peters (1976), op. cit., p. 22. 37 Tweede Kamer, 1992-1993, 23 012, nr. 3, p. 11. 38 Tweede Kamer, 1992-1993, 23 012, nr. 4, p. 4.

39 Idem, p. 5. 40 Idem, p. 6. 41 In art. 249 BW: De minderjarige dient rekening te houden met de aan de ouder (...) toekomende bevoegdheden. 42 Tweede Kamer, 1992-1993, 23 012, nr. 4, p. 8. 43 Idem, p. 8. 44 Idem, p. 35 en vgl. p. 5. 45 Idem, B, p. 3. 46 Idem, nr. 4, p. 16 en 17. 47 Kamerstuk 22 700.

22

Maar er gloort wellicht hoop. Op 30 maart 1993 zag een kabinetsstandpunt het licht Inzake leefvormen en de betrekkingen met kinderen f1 met opvattingen die wèl aansluiten bij de visie op het kind als de ander: 'Het ouderlijk gezag maakt volwassenen verantwoordelijk voor hem en geeft hem aldus gelegenheid om kind te zijn, het beschermt zijn gezinsleven tegen inbreuken van derden.' De verwarring bij de overheid, die wordt overspoeld met een stortvloed aan behartigers van pluriforme belangen, is groot. Dat blijkt ook uit de wijze waarop het kabinet heeft gemeend te moeten inspringen op verlangens met betrekking tot het omgangsrecht. Op grond van artikel 377a in bovengenoemd wetsontwerp hebben het kind en de niet met gezag belaste

NEMESIS

Onvolwassen recht

Marjet Gunning

ouder recht op omgang met elkaar. Dit recht kan slechts op limitatieve gronden worden ontzegd. Er is veel kritiek geuit op de formulering van deze criteria. Verdient een kind dat slechts nadeel heeft bij omgang (in plaats van ernstig nadeel) of dat slechts bezwaren heeft (in plaats van ernstige bezwaren) geen honorering van zijn wensen? Volgens de CDA-fractie zal het criterium 'zwaarwegende belangen' (in artikel 377a lid 3d) de rechter voor problemen stellen, in het geval dat 'hij alle omstandigheden in aanmerking nemend vindt dat de omgangsregeling zou moeten geweigerd danwei ontzegd maar dat het nieuwe wettelijke criterium hem daarin belemmert'.48 De Raad van State pleit voor het enkele criterium van het belang van het kind.49 Nog bonter maakt het kabinet het in artikel 377f. Daarin wordt iedereen die stelt in 'een nauwe persoonlijke betrekking' te staan tot een kind en bloedverwant in de tweede graad is, de mogelijkheid geboden bij de rechter een omgangsregeling te verzoeken. Weliswaar wordt erop gewezen, dat er sprake moet zijn van een band die kan worden aangemerkt als family life in de zin van artikel 8 EVRM, maar dat neemt niet weg dat de deur wordt opengezet voor een hausse van procedures.50 De wetgever noemt geen aanknopingspunt voor de wijze waarop de rechter het bestaan van family life moet vaststellen. De CDAfractie vroeg slechts 'of het mogelijk was dit criterium (van de nauwe persoonlijke betrekking, mg) nog

nader in te vullen'. De PvdA-fractie maakte zich meer druk over het lot van de Dwaze vaders, dan om dat van het kind.51 Daarmee wordt het belang van het kind danig op de tocht gezet. Heeft een kind geen recht op een privé-leven, bijvoorbeeld lekker voetballen op zaterdag? Een jong kind is procesrechtelijk ernstig in het nadeel als het zich slechts mag verweren tegen door de wet gesanctioneerde aanspraken van anderen op omgang. Groen Links vertoont slechts 'een kleine aarzeling'.52De VVD-fractie doet in dit verband echter een zinnig voorstel. De rechter zou het verzoek niet slechts mogen afwijzen als het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet, maar het slechts mogen toewijzen, als het gevraagde omgangsrecht in het belang van het kind is.53 Het kind zou bij handhaving van dergelijke aanspraken als contra-mechanisme (in de zin van Noll) de faciliteit van het recht op een formele rechtsingang moeten krijgen. Dan is het beschermd tegen mogelijk rechtsmisbruik. Want ook al zal de macht van de ouder in de huidige postmoderne cultuur diffuser aanwezig zijn dan in de oude patriarchale machtsuitoefening, zij blijft bestaan. Het zou echter beter zijn als de bevoegdheden van anderen met betrekking tot het leven van kinderen afnemen, opdat kinderen niet in de positie worden gebracht te moeten procederen tegen degenen die hen lief zouden moeten hebben.

48 Tweede Kamer, 1992-1993, 23 012, nr. 4, p. 15. 49 23 012,B,p. 3. 50 Idem, nr. 3, p. 27-28.

1994 nr 1

51 Idem, nr. 4, p.16. 52 Idem, p. 17. 53 Idem.

23

Recht uit het hart

Recht uit het hart Kusgraag Christendom even anders ligt dan voor de andere. Vandaar dat de tweede feministische golf met hulp-en pressiegroepen kwam als 'Tegen haar wil' en met leuzen over wat meisjes bedoelen als ze nee zeggen. Ook de eerste feministische golf benaderde dit soort botsingen tussen de sexen als een machtskwestie. In de non-fictieve en fictieve lectuur van de vorige eeuw werd doorgaans wel wat kuiser geschreven over gewenste en ongewenste intimiteiten dan tegenwoordig. Zelfs het, toen onvertogen, woord 'sexualiteit' werd maar zelden gebruikt. Laat staan dat men, zoals thans in processtukken en artikelen in Nemesis gebeurt, repte over het 'sexueel binnendringen van het mannelijk geslachstdeel'. Het gebeuren waar de kus eventueel op uit liep, bleef bijvoorbeeld heel vaak 'kus' heten. Hetgeen overigens niet wil zeggen dat de evocatieve mogelijkheden van die bedekte taal onderdeden voor de teksten van tegenwoordig. Waar men zich in die tijd verzette tegen ongewenste avonturen op dit toen zo moeilijk te preciseren terrein, vielen wel reeds de ronde, niets aan duidelijkheid te wensen overlatende woorden 'tegen haar wil'. In het nu volgende vergeelde stuk uit het dossier onwelkome intimiteiten zijn ze verontwaardigd gecursiveerd. Het is een protest tegen een niet aanvaarde, maar op het 'gezag' van de rechter niette-

Als het goed is zijn wij allen kusgraag. Als het goed is hebben wij echter allen mogen ervaren dat de ene persoon, naar onze zo raadselachtige, volstrekt particuliere smaak gemeten, sensationeel 'beter' kan zoenen dan de ander. Als het goed is weten we ook dat de kus een schot in de roos is, als de liefde of wat daarvoor door gaat van twee kanten komt - of ze maar 'n dag en/of 'n nacht, enkele weken, of veel langer duurt. Bij de kus is het het wederzijdse verlangen dat het hem doet. Kusgrage vrouwen hebben door de geschiedenis heen last gehad van kusgrage mannen die het heerlijks lomp wilden afdwingen, in plaats van zich er eerst even van te vergewissen of ze wel genoeg charisma met zich meebrachten om hun lust 'over te brengen' op de ontvangende partij. Om eens een politicologisch leerstuk los te laten op de gewenste intimiteiten in de 'privésfeer': gezag is legitieme of aanvaarde macht. Waarbij het in dit geval niet gaat om één, maar om twee machten, die erin slagen zich over en weer te legitimeren. Andersom worden kusgrage mannen ook wel gehinderd door kusgrage vrouwen, die er zomaar vanuit gaan dat zij het zijn op wie deze mannen op dat moment staan te wachten. Maar als het goed is weten wij allen dat de context van de macht in al haar werkingssferen voor de ene sexe net

24

min gelegitimeerde kus op straat. Dit protest werd in november 1893 door het feministische weekblad Evolutie overgenomen uit De Vrijdenker, halfmaandelijksch blad ter verbreiding der Vrije Gedachte. Er zaten ook vrouwen in de vrijdenkersbeweging, maar de kans is groot dat het door een man is geschreven waarvan akte. Het tweemaandelijkse tijdschrift over vrouwen en recht Nemesis neemt het honderd jaar later voor de tweede keer over. Hoewel we nu worden geplaagd door andere farizeeërs als Bilderdijk en het spook van de levensgevaarlijke syfilis is vervangen door het dodelijke aids, is het grappig en leerzaam te zien dat men op het terrein in kwestie in het geheel niet ingetogener polemiseerde dan in onze dagen. De door Evolutie aan het stuk toegevoegde boodschap, hoogstwaarschijnlijk een noot op de zang van de hoofdredactrice Wilhelmina Drucker, verdient onze extra aandacht. Zij stond altijd klaar om mannelijke medestrijders tegen het onrecht in het algemeen, en zichzelf als bondgenoot in de vrouwenzaak presenterende sociaal-democraten in het bijzonder, toch nog even de feministische les te lezen. In dit geval moest zij kwijt dat het ook in de kuskwestie niet de klasse, maar de sexe is die het hem doet. Marianne Braun

NEMESIS

Recht uit het hart

Christendom Gelijk een jaar geleden de Hooge Raad, heeft nu het Amsterdamsche Hof uitgemaakt, dat het niet strafbaar is vrouwen of meisjes op den openbaren weg tegen haar wil te kussen. Een mooi arrest, onze ploertige bourgeoisie waardig. Wanneer een of andere kapitalistische1 vuilik het geschikt oordeelt met zijn syphilistischen adem de lippen onzer vrouwen of meisjes te besmetten, dan is zulk een „gewelddadige aanranding" niet schuldig in ons godzalig vaderland. Natuurlijk, waar moest het met de intellectueele invaliden, de geestelijk gecastreerden in onze mooie maatschappij heen, als dien idioten het „kussen" verboden werd? Heel verstandig hebben de liberale rechtbanken dus het godzalig regime gehuldigd. Godzalig?... Ja, althans Nederlandsch-godzalig, warnt, letwel het vaderlandsche species goddienerij is van een bijzonderen, zeer hysterischen aard... Lees bijvoorbeeld maar den femelenden, kenterigen, goddienenden Bilderdijk, dien „heros der Nederlandsche verzenfabricatie"... Deze „trouw gepaarde tortel" bekreunde zich in Engeland - met God! zoo weinig om de „lieve weerga", op den „ontwortelden abeel" in Nederland achtergelaten, dat hij „op een der lage berken" met een ander duifje „een ander nest bouwde"... Daar gaf de oude femelaar het jonge meisje in zijn haar opgedragen verzen „een genoeglijke opleiding tot de kennisse van" den waren kus en van het ware Christendom, en de leergierige „discipelinne gaf weldra de kennelijkste blijken van haar vorderingen in beiden". (Dr. J. van Vloten.) Het goddienend jonge vrouwtje uitte die kennis onder andere in haar dichterlijke schets van De Omarming, waaruit men zien kan, dat Nederlands „dichtervorst" niet vergeefs voor zijn bruid berijmd had de kunst, hoe zich met hand, mond, enzovoorts in den bruidsnacht te gedragen. Wij wenden ons niet zonder walging van dit goddienend echtpaar af. Wil men nog ander bewijs? Nog een enkel dan. In de vroegere Calliope schrijft de bekende dominé en verzensmid A.L. Lesturgeon aan zijne dame: „Dat waar' me een heil van onbetaalde waarde te sneven in uw maagdelijken schoot,

Wat zegt men van de preferentie van zulk een sterfbed? De smaak is vrij, maar dat is toch een zonderlinge voorkeur, dien onze dominé heeft! En dat hij daarbij van „onbetaalbaar" gaat spreken, wettigt het vermoeden, dat de preekman goed op de hoogte is van de gewone marktprijzen van zulke sterfbedden... Zou er voor dien oogsluitenden-kus afzonderlijk betaald moeten worden, of is die in de „waarde" van bedoeld „heil" begrepen? Een soldaat geeft voor, gaarne te sterven op ,,het bed van eer" maar een rijmende godverkondiger schijnt daartoe „een maagdelijken" schoot - met God! - te verkiezen. Wij zouden uit onze letterkunde voorbeelden te over kunnen bijbrengen, dat ons opschrift kusgraag Christendom niet ten onrechte gekozen is, en het arrest onzer rechtbanken daarbij past. En wie nu, als een andere Sam Weller Senior, op de kussers zou willen inslaan, zij voorzichtig! Hij late zijn vrouw of bruid door den eersten schoft den besten ongestoord kussen; verzet hij zich daartegen met geweld, dan is hij strafbaar wegens mishandeling of beleediging. In ons godzalig vaderland toch moet ieder zoenpartijtje een rustig verloop hebben en we verwachten weldra een rechterlijke beslissing, waarbij de gekuste zelve wordt vervolgd wegens gepleegd verzet... (De Vrijdenker.)

1 Ook onder de niet kapitalisten zijn er velen die er van houden zich alle mogelijke vrijheden en brutaalheden tegenover hen voorbijgaande vrouwen en meisjes te veroorloven. De wijze waarop bijvoorbeeld verscheidene werklieden zich tegenover dienstmeisjes gedragen is vaak meer dan schandelijk en verdiende af en toe een geduchte terechtwijzing. Vooral wanneer er sneeuw op de straten ligt zijn deze laatsten de souffle-douleur. Zoo kenden wij een fatsoenlijke dienstbode, die verscheidene dagen op haar borst de sporen der krabben en knepen droeg welke werklieden haar toegediend hadden, omdat zij zich verweerd had, toen men haar met sneeuw inwreef en kuste. Het antwoord der politie, toen het meisje zich aldaar beklaagde, is karakteristiek. „Je bent er knappe meid genoeg voor om met sneeuwballen gegooid te worden", zei de dienstdoende inspecteur. Volgens diens opvatting, moet men dus nog mooi ook zijn om mishandeld te worden. (Red.)

Wanneer uw kus me stervend de oogen sloot"...

(Uit: Evolutie jrg. 1 (1893-1894), nr. 34)

1994 nr 1

25

Recht uit...

Recht uit... The peace and quiet of the Netherlands Sona Khan mist het rustige en vredige Nederland. In haar bedankbrief gaat zij, op een bijna terloopse manier, in op de ene na de andere misstand. In Nederland en in India spreken we over dezelfde rechten, het verschil in realiteit blijft levensgroot. October 10,1993 Dear Dr. Strijbosch, I am sorry to have missed the opportunity of visiting your university during my recent visit to the Netherlands. I tried calling you but you were away at that time. I left a message and waited for the call at my hotel Europa in the Hague. I did not get any response from your office and got busy with other visits. May be you called when I was away. I appreciate your kind invitation and would very much like to have another opportunity if possible. My schedule became very busy and also I had invitations to Brussels and Rome, therefore, the pleasure of visiting your university is yet to come. My rest of the stay in the Netherlands also ran to its schedule and my lectures at the universities were well received. As soon as I came here, I was contacted by a group of women from Bangladesh. It had to do with a woman writer who had been threatened with the death penalty by a radical group, for having written a novel narrating atrocities on Hindu people living in Bangladesh af ter the demolition of the Mosque in India. The novel is called 'Lajjya' meaning shame, it is in Bengali. The hero of that novel is a Hindu who rapes a Muslim prostitute in distress. The family of the hero migrates to India. She applies for protection

26

from the court and is granted protection but no action is been taken by the courts against the threateners, a Group known as Soldiers of Islam. They announce that 50,000/- Takkas (US $ 1250) wiU be paid to any one who kills her. The Indian Hindu fundamentalist party was quick to piek it up and has started distributing the book. I went to Dakka for two days and we agreed that we would try and build some public and international pressure by writing in Indian papers. A few months ago a woman was ordered to be stoned to death who later died but not by stoning. This parallel form of administration has no legal sanctity of any kind even in an Islamic society and I wonder if overseas developmental agencies can teil the recipiënt governments to ensure such procedures are condemned and action taken against the errant radical groups to ensure the enjoyment of the right of freedom of speech and expression. I wrote on the constitutional aspect, invoking the principles of Islamic jurisprudence, making it a Human Rights issue. There may be some immunity against Islam being word of God but not against Muslims who are human beings and cannot enjoy special privileges within the community against another members. To claim equation with Islam by a Muslim is a sin in itself, therefore, no criticism can be punished except under the due process of law even in an Islamic Republic. You must have read about the calamity of the earth quake in Maharashtra, in my country. It was indeed very unfortunate. The description and details are heartbreaking. Now we have elections in four of the States of Indian Union and Delhi for the State parliaments

called Assemblies. All the political parties are trying to woo women in various ways. A quota (reservation) of thirty percent women seems to be on the cards but there are lots of legal obstacles. Besides, we have to ask ourselves whether reservation does help women in reality or is this a way to punish them and push further back as only a particular section of society of women benefits, who would have made it in any case. By picking just few women to complete the formalities in order to show that they have been duly taken care of does very little good. Moreover they have to learn to stand on their own to compete with men, which gives impetus to the solidarity of women and quality to their output. It is the real and solid way to develop them. Lot of noise and present hectic activity makes me miss the peace and quiet of the Netherlands. I would very much appreciate your giving my regards to Prof. Dr. Kees Groenendijk, Prof. William van Genugten and Dr. Ms Mies Monster and convey my regrets at the prospect of not meeting them in person. Maybe send them the copy of this letter to show what is happening in my part of the world if you think it would interest them. I do hope that you will come to India, so I would have an opportunity of receiving you here. I would very much like to remain in touch. With kind regards. Yours sincerely, Sona Khan (Advocate Supreme Court, India)

NEMESIS

Recht uit...

Islamitische geestelijken Bangladesh roepen op schrijfster Taslima Nasrin te doden Bengaalse Rushdie is 'erger dan prostituee' The Guardian, Dhaka Taslima Nasrin is geen Salman Rushdie. Vindt Taslima Nasrin. 'Salman Rushdie schreef tegen de profeet Mohammed, terwijl ik vooral het lot van de vrouwen heb belicht', zegt de 32-jarige Bengaalse schrijfster. Niettemin wordt zij voortdurend vergeleken met de BritsIndiase auteur tegen wie Ayatollah Khomeini de doodstraf uitsprak. Een organisatie van moslim-geestelijken in Bangladesh, de Raad van Soldaten van de Islam, loofde in september vijftig duizend takas (ongeveer 2500 gulden) uit voor degene die Taslima Nasrin om het leven brengt. Met enige tegenzin zorgen de autoriteiten sindsdien voor politiebescherming. De schrijfster weigert onder te duiken, maar zit praktisch gevangen in haar flat tienhoog in de Bengaalse hoofdstad. Nasrin zou de islam verwerpen en losbandigheid propageren. 'Ze is erger dan een prostituee', zegt Maulana Azizul Haque, de geestelijk leider die haar executie heeft bevolen. 'Ze wil vrijheid van de vagina. TA zegt dat als een man vier vrouwen kan hebben, een vrouw het recht heeft op vier mannen. Dat is tegen de Koran en tegen Allah. Het is godslastering.' Nasrin, een voormalige anesthesist, drie maal gescheiden, heeft vijftien boeken gepubliceerd en schrijft in kranten. Thema in het overgrote deel van haar werk is de positie van vrouwen in een door mannen overheerste, islamitische samenleving. Zij werd bekend na publikatie in 1991 van haar non-fictie Nirbachita Column, dat een bestseller werd in Bangladesh en het Indiase West-Bengalen. Haar novelle Lajja (Schande) werd in juli dit jaar door de regering verboden, omdat het beledigend zou zijn voor moslims en een gevaar voor de openbare orde. Van het boek waren op dat mo-

ment zestig duizend exemplaren verkocht. Lajja beschrijft het lot van een hindoe-familie in Dhaka na de gebeurtenissen december vorig jaar in het Indiase Ayodhya, waar een moskee door hindoe-zeloten werd verwoest. Hindoevrouwen worden in het boek verkracht door moslims. Sommige politici in de hoofdstad Dhaka doen nogal laatdunkend over de belangstelling die Westerse media hebben voor de schrijfster en de tegen haar uitgesproken fatwa. Zij vinden dat het arme Bangladesh belangrijker zaken aan het hoofd heeft dan sexuele vrijheid, feminisme en een paar opgewonden fundamentalisten. 'Het Westen begrijpt het niet goed', zegt Abul Hassan Chowdhury, schaduwminister van Buitenlandse Zaken van de oppositionele Awami Liga. 'We hebben zulke enorme problemen - armoede, analfabetisme, mensenrechten, milieu - dat we geen tijd hebben onze tijd te verdoen met Taslima Nasrin. Alleen de intellectuele elite in Dhaka kent haar, en ze doet de zaak van het secularisme geen goed.' Maar een groep fanatieke moslims kent Taslima Nasrin ook. De schrijfster moet worden omgebracht, vinden zij; op z'n minst zouden al haar boeken verboden moeten worden. En niemand neemt het voor haar op, de regering noch de oppositie, inclusief de liberale, in Oxford opgeleide Chowdhury. De conservatieve Bengaalse samenleving reageert geschokt op Nasrins feministische opvattingen. Weinig politici zijn bereid een vinger voor haar uit te steken. 'Wij zijn tegen bedreigingen met de dood, en vóór vrijheid van meningsuiting', zegt Chowdhury. 'Maar het is voor ons erg moeilijk

haar te steunen op de punten die zij aankaart. Het zou politiek ongepast zijn, en misschien zelfs fataal.' De Awami Liga, zegt Chowdhury, weigert commentaar te geven zolang de regering en de regerende Bangladesh National Party (BNP) dat ook niet doen. 'De regering is op het ogenblik neutraal', zegt Serajul Islam Chowdhury, hoogleraar Engels aan de Universiteit van Dhaka. 'Dat betekent dat de staat niet doet wat hij moet doen. Mensen die anderen met de dood bedreigen moeten worden gearresteerd en bestraft.' Chowdhury heeft overigens geen hoge pet op van het literaire werk van Taslima Nasrin. 'Ze zoekt een beetje de sensatie, agressief en emotioneel', vindt hij. 'Tenslotte schreef Rokeya Begum zeventig jaar geleden al over vrouwenemancipatie, zonder dat zij werd aangevallen. Maar zij schreef serieuzer.' Aan de fatwa tilt hij niet zo zwaar. 'De fundamentalisten hier zijn altijd op zoek naar zaken waarmee ze de aandacht kunnen trekken.' 'De Jamaat-i-Islami, met twintig parlementszetels de voornaamste fundamentalistische groepering in het land, heeft zich niet gemengd in de kwestie. Maulana Azizul Haque, leider van de Soldaten van de Islam, was een onbekende figuur voordat hij de campagne tegen Taslima Nasrin begon. Sindsdien organiseert hij regelmatig protestmarsen in Dhaka en in de noordelijke grensstad Sylhet. Haque: 'Ik kan haar niet executeren, omdat ik dan gearresteerd zou worden. Maar als de regering binnen drie maanden niets heeft gedaan, bewijst ze geen islamitische regering te zijn.' Volkskrant 17 december 1993

Nemesis en het Clara Wichmann Instituut gaan verhuizen. Het nieuwe adres, per 1 februari 1994, is: Ambonplein 73 1094 PW Amsterdam tel.: 020 - 6684069 fax: 020 - 6684371

1994 nr 1

27

Politiestudies nr. 12

Officier van Justitie versus Bende van de Miljardair

Het Secretariaat-generaal van het EUROPEES PARLEMENT

en het

HOF VAN JUSTITIE

van de Europese Gemeenschappen te LUXEMBURG

Een analyse van de Rotterdamse strafzaak in de jaren 1989-1990 Prof. dr. C. Fijnaut Vrouwenhandel is een geruchtmakend thema. In België hebben verhalen over de omvang en de ernst van deze handel en over de mogelijke corruptieve relaties tussen vrouwenhandelaren en allerlei ambtenaren geleid tot de instelling van de Parlementaire Onderzoekscommissie Mensenhandel. Dit boek bevat het rapport dat prof. dr. Cyrille Fijnaut voor deze commissie heeft geschreven over de strafzaak die in de jaren 1989-1991 in Rotterdam heeft gespeeld tegen de zogenaamde Bende van de Miljardair. In deze zaak kwam de rechtbank tot de conclusie dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moest worden verklaard wegens ernstige schending van de belangen van de verdediging. Op grond van zijn reconstructie van de zaak is de auteur van oordeel dat dit vonnis zeer aanvechtbaar is, omdat deze belangen feitelijk helemaal niet door het Openbaar Ministerie in het gedrang zijn gebracht. Het heeft er dan ook alles van, dat de rechtbank haar vonnis heeft geveld, zonder dat ze zich in de werkelijke toedracht van de zaak had verdiept. Omvang 157 pagina's, f 45,- (incl. BTW).

Bestellen Voor telefonische bestellingen kunt u ons distributiecentrum LJbresso

bellen: 05700-33155 offaxen: 05700-33834 Prijsurijzigingen voorbehouden. Ook verkrijgbaar via de boekhandel

organiseren een algemeen vergelijkend onderzoek voor de aanwerving van

JURISTEN (M/V)

opleiding Nederlands recht die belast worden met de opstelling van juridische nota's en adviezen, de uitvoering van rechtskundig onderzoek en eventueel assistentie van de instelling en deelneming aan de verdediging ervan in rechtszaken. Voor deze functie is een grondige kennis van het Nederlandse en het communautaire recht vereist. Standplaats: Luxemburg Belangrijkste toelatingsvoorwaarden: • Voltooide rechtenstudie (Meester in de rechten) of een gelijkwaardig rechtskundig diploma; • ten minste twee jaar beroepservaring als advocaat, magistraat, universitair docent of in een andere gelijkwaardige functie; • grondige kennis van Nederlands en, gezien de aard van de functie, goede kennis van Frans. Met kennis van nog andere officiële talen van de Europese Gemeenschap (Deens, Duits, Engels, Grieks, Italiaans, Portugees, Spaans) wordt rekening gehouden; • onderdaan zjjn van een van de lid-staten van de Europese gemeenschap, • leeftijd: maximaal 35 jaar (geboren zün na 28 februari 1958). Onder bepaalde voorwaarden kan van de leeftijdsgrens worden afgeweken. HET EUROPEES PARLEMENT VOERT EEN BELEID DAT IS GERICHT OP GELUKE KANSEN VOOR MANNEN EN VROUWEN IN ALLE FUNCTIES EN MOEDIGT SOLLICITATIES VAN VROUWEN TEN ZEERSTE AAN.

|

Uiterste sollicitatiedatum: 28 februari 1994.

Het Publikatieblad dat het verplichte sollicitatieformulier en alle dienstige informatie bevat, kan, uitsluitend per briefkaart, vóór 22 februari 1994 worden aangevraagd onder vermelding van het nummer EUR/A/M: • bij het Voorlichtingsbureau van het Europees Parlement Korte Vijverberg 6 - 2513 AB DEN HAAG • of bü de Dienst aanwerving van het Europees Parlement L - 2929 LUXEMBURG KANDIDATEN WORDT VERZOCHT HUN NAAM EN ADRES IN HOOFDLETTERS TE SCHRIJVEN.

GOUDA QUINT Postbus 1148, 6801 MK Arnhem

|

K.