Efficiënte data-‐opslag in de Public Cloud mogelijk onder het auteursrecht?
Joost van Eymeren augustus 2013 Masterscriptie Informatierecht Begeleider: mr. C.A. Alberdingk Thijm Instituut voor Informatierecht Faculteit der Rechtsgeleerdheid Universiteit van Amsterdam
Masterscriptie Titel: Efficiënte datao opslag in de Public Cloud. Mogelijk onder het auteursrecht? Auteur: Joost van Eymeren, 5798213 Begeleider: mr. C.A. Alberdingk Thijm Externe deskundige: mr. W.E. van Kerkvoorden Tweede lezer: prof. dr. N.A.N.M. van Eijk Datum: 23 augustus 2013 Instituut voor Informatierecht (IViR) Korte Spinhuissteeg 3 1012CG Amsterdam Nederland
I
Voorwoord Het onderwerp van deze scriptie is zowel technisch als juridisch-‐technisch. Om het effect van de wetgeving en jurisprudentie op de techniek en het gebruik van de techniek te kunnen begrijpen, is het van belang om eerst de techniek zelf te begrijpen. Omdat ik een praktijkgerichte scriptie wil schrijven, heb ik veel informatie uit de praktijk vergaard aan de hand van interviews. Hans Mulder van Via Groep heeft mij wegwijs gemaakt in het functioneren van netwerken. Rik Hardon van Microsoft en Wilfred Duiven van Oracle hebben mij over virtualisatie en de aanbodkant van de Cloud-‐ diensten verteld. Hans Commissaris van DAS heeft mij over virtualisatietechnieken en -‐ structuren vanuit de afnemerskant verteld. Bij Vellance is uitgebreid de tijd genomen om mij over de techniek achter het hosten van Cloud-‐diensten te vertellen. Met Joeri Toet van de Brauw Blackstone Westbroek heb ik kunnen sparren over de botsing tussen techniek en wetgeving. Mijn jeugdvriend Jim de Beer van Vigour.io is vanaf het begin betrokken geweest en heeft als een permanent klankbord voor het technische aspect gefungeerd. Wanda van Kerkvoorden van SOLV Advocaten heeft mij als IT-‐recht expert uit de praktijk bijgestaan als externe deskundige. Zo heb ik mij eerst een goed begrip proberen te vormen van wat er technisch gebeurt bij efficiënte data-‐opslagtechnieken om het juridisch te kunnen duiden. Daarnaast ben ik een woord van dank verschuldigd aan Youri Daamen van Youz voor het maken van de illustraties. Bij het schrijven van deze scriptie kwam ik veel onderwerpen tegen die aan het onderwerp van deze scriptie gerelateerd zijn en verder onderzoek verdienen, maar waarvoor hier gezien de beperkte ruimte helaas geen plaats is. Waar deze onderwerpen voor verder onderzoek zich aandienen worden ze benoemd. Tenslotte is het opvallend dat de kern van het probleem dat in deze scriptie besproken wordt veel bediscussieerd is in de literatuur in de jaren ’90 van de vorige eeuw, maar dat het daarna ‘stil viel.’ In de huidige literatuur over dit onderwerp wordt veel terugverwezen naar die literatuur. Daarom gebruik ik zoveel mogelijk de oorspronkelijke bronnen. Dit betekent echter niet dat de relevantie van het onderwerp van deze scriptie minder is geworden. Deze lijkt nu juist actueler dan ooit.
II
Samenvatting Deze scriptie is geschreven in het licht van de groeiende populariteit van Cloud Computing en de steeds grotere hoeveelheden data die door consumenten in de Cloud wordt opgeslagen. Om deze grote hoeveelheden data, die voor een groot deel bestaan uit auteursrechtelijk beschermde werken zoals films en muziek, op te kunnen slaan maar de diensten ook betaalbaar te houden, zijn aanbieders van data-‐opslagdiensten in de Cloud op zoek naar manieren om efficiënt met deze data om te kunnen gaan. Hiervoor maken zij op steeds grotere schaal gebruik van technieken als single-‐instance storage en data deduplicatie. Bij het gebruik van deze technieken worden bestanden door de aanbieders van deze diensten onder andere opgedeeld, gekopieerd en weer in elkaar gezet. Deze technieken worden daarmee ook toegepast op auteursrechtelijk beschermde werken. In deze scriptie wordt onderzocht of aanbieders van data-‐opslagdiensten in de Cloud, die gebruik maken van single-‐instance storage en data deduplicatie, met het gebruik van deze technieken auteursrechtinbreuken plegen en daarvoor aansprakelijk kunnen worden gehouden. Om deze vraag te kunnen beantwoorden is een goed begrip van de techniek noodzakelijk. Daarom wordt eerst de techniek achter netwerkcommunicatie tussen computers en single-‐instance storage en data deduplicatie geduid. Daarna wordt het relevante juridische kader op nationaal en EU-‐niveau geschetst. Aan de hand van het geschetste kader worden de technieken juridisch geduid. Als blijkt dat gebruik van de technieken inderdaad auteursrechtinbreuken opleveren, wordt er binnen het geschetste kader naar oplossingen gezocht zodat de aanbieders en gebruikers van de efficiënte data-‐opslagtechnieken gevrijwaard kunnen blijven van aansprakelijkheid. Als dit niet binnen het bestaande kader gevonden kan worden, zullen er aanbevelingen worden gedaan zodat vrijwaring van aansprakelijkheid alsnog mogelijk zal zijn. Hierbij wordt aansluiting gezocht in de ontwikkelingen in de rechtspraak en de politiek.
III
Inhoudsopgave
Voorwoord ............................................................................................................................................................ II Samenvatting ...................................................................................................................................................... III Lijst van afkortingen ....................................................................................................................................... VI Inleiding .................................................................................................................................................................. 1 1 Cloud Computing ......................................................................................................................................... 4 1.1 Wat is Cloud Computing? ................................................................................................................ 4 1.1.1 Verschijningsvormen .......................................................................................................................... 6 1.2 Data in de Cloud groeit ..................................................................................................................... 6 1.2.1 Schaarse middelen ............................................................................................................................... 8 1.3 Alternatieven ........................................................................................................................................ 9 1.4 Conclusie ............................................................................................................................................. 10 2 Technisch kader ........................................................................................................................................ 11 2.1 Het OSI-‐model ................................................................................................................................... 11 2.1.1 Netwerkcommunicatie aan de hand van het OSI-‐model .................................................. 14 2.2 Het kijken van een film op een computer ............................................................................. 15 2.3 Efficiënte data-‐opslagtechnieken ............................................................................................. 15 2.3.1 Single-‐instance storage ................................................................................................................... 16 2.3.2 Data deduplicatie ............................................................................................................................... 17 2.4 Conclusie ............................................................................................................................................. 19 3 Juridisch kader .......................................................................................................................................... 21 3.1 Auteursrecht ...................................................................................................................................... 21 3.1.1 Het auteursrecht ................................................................................................................................ 23 3.1.2 Exploitatierechten ............................................................................................................................ 27 3.1.3 Beperkingen ........................................................................................................................................ 34 3.1.4 Gevolgen auteursrechtinbreuk .................................................................................................... 38 3.2 De juridische kwalificatie van een CSP .................................................................................. 38 3.3 Conclusie ............................................................................................................................................. 39
IV
4 Juridische kwalificatie efficiënte data-‐opslagtechnieken ....................................................... 41 4.1 Single-‐instance storage ................................................................................................................. 41 4.2 Data deduplicatie ............................................................................................................................. 43 4.3 Beroep op beperking ...................................................................................................................... 49 4.3.1 Single-‐instance storage ................................................................................................................... 49 4.3.2 Data deduplicatie ............................................................................................................................... 53 4.3.3 Art. 6:196c BW ................................................................................................................................... 55 4.4 Conclusie ............................................................................................................................................. 56 5 Aanbevelingen ........................................................................................................................................... 58 5.1 De ratio van het auteursrecht .................................................................................................... 58 5.2 Herformuleren huidige beperkingen ...................................................................................... 58 5.2.1 Art. 13a Auteurswet ......................................................................................................................... 59 5.2.2 Art. 16c Auteurswet ......................................................................................................................... 60 5.3 Wijziging exploitatierechten ...................................................................................................... 61 5.3.1 Aparte status voor ‘het digitale werk’ ...................................................................................... 61 5.3.2 Reproductie uit auteursrechtelijk systeem halen ............................................................... 62 5.4 Conclusie ............................................................................................................................................. 63 6 Ondersteunend .......................................................................................................................................... 65 6.1 Academisch ........................................................................................................................................ 65 6.2 Nederlandse politiek ...................................................................................................................... 66 6.3 EU politiek .......................................................................................................................................... 67 6.4 EU jurisprudentie ............................................................................................................................ 67 6.5 Conclusie ............................................................................................................................................. 68 7 Conclusie ...................................................................................................................................................... 69 Bronnen ............................................................................................................................................................... 72
V
Lijst van afkortingen (Titels van periodieken zijn cursief vermeld) ARI Auteursrechtrichtlijn art. artikel artt. artikelen avi Audio Video Interleave; digitaal videobestand Aw Auteurswet CPU central processing unit; de processor van een computer CR Computerrecht CSP Cloud Service Provider; aanbieder van een Clouddienst EER Europese Economische Ruimte EU Europese Unie GB Gigabyte GPU graphical processing unit; een processor die onderdeel uitmaakt van de videokaart van een computer HDD harde schijf HvJ Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen / Europese Unie HR Hoge Raad IaaS Infrastructure-‐as-‐a-‐Service IEPT IEPT. Rechtspraak Intellectuele Eigendom en Marketingrecht (www.iept.nl) IER Intellectuele Eigendom en Reclamerecht ISP Internet Service Provider jpeg Joint Photographic Experts Group; digitaal beeldbestand mp3 Moving Picture Experts Group 3; digitaal audiobestand mp4 Moving Picture Experts Group 4; digitaal videobestand MvT Memorie van Toelichting NIST National Institute of Standards and Technology NJ Nederlandse Jurisprudentie NnV Nota naar aanleiding van het verslag o. Overweging uit de preambule van een EU richtlijn OSI-‐model Open Systems Interconnection model PaaS Platform-‐as-‐a-‐Service RAM Random-‐access memory SaaS Software-‐as-‐a-‐Service TB Terabyte TIFF Tagged Image File Format; digitaal beeldbestand TvC Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken WNR Wet op de Naburige Rechten
VI
Inleiding De aanleiding voor deze scriptie is een heel persoonlijke en praktische. Ik was op zoek naar een efficiënte en veilige manier om al mijn bestanden op te slaan. Na een paar overleden harde schijven (HDD), met elke keer een groot verlies aan data, bleek ‘de Cloud’ een zeer goede oplossing. Een aanbieder van een Clouddienst (Cloud Service Provider: CSP) biedt de mogelijkheid je data op afstand op te slaan. Met andere woorden, je bestanden staan ‘ergens’ op een server, waar je altijd bij kunt, vanaf verschillende apparaten. Je hoeft je geen zorgen te maken dat je HDD kapot gaat, er brand uitbreekt of je HDD gestolen wordt met verlies van al je data tot gevolg. Ik heb ongeveer 300 GB aan data, en het blijft groeien. Al snel kwam ik tot de conclusie dat zoveel data opslaan in de Cloud erg kostbaar is.1 Toen ik mij er verder in verdiepte ontdekte ik een aanbieder die onbeperkte opslag aanbiedt voor een laag vast bedrag per maand. 2 Nieuwsgierig geworden heb ik onderzocht hoe zij werken. Het blijkt dat ze op een hele efficiënte manier met data omgaan. Het voordeel hiervan is dat er minder servers nodig zijn, dus minder hardware en minder stroom, wat weer leidt tot lagere kosten voor de consument en minder belasting voor het milieu. In feite voordelen voor iedereen, zij het dat het auteursrecht hier voor problemen kan zorgen,
meer
precies,
de
auteursrechthebbenden
(en
nationale
auteursrechtenorganisaties die de intellectuele eigendomsrechten van de makers beschermen3). Om efficiënt met data om te gaan worden bestanden gekopieerd en/of opgedeeld zodat er maar één bestand, of fracties van bestanden, op de server opgeslagen hoeven te worden. Voor auteursrechtelijk beschermde werken zijn deze handelingen waarschijnlijk te kwalificeren als auteursrechtelijk bewerken en verveelvoudigen. Omdat zeer veel (soorten) bestanden auteursrechtelijk beschermd zijn, kan dit een groot probleem opleveren. Dergelijke bewerking en verveelvoudiging is dan alleen toegestaan na toestemming van de auteursrechthebbende. Als blijkt dat ongeoorloofd bewerkt en verveelvoudigd is, kan de auteursrechthebbende verschillende 1
Dropbox kost $499,- per jaar voor 500 GB, www.dropbox.com/upgrade, 2013, Google Drive kost Bitcasa kost $10,- per maand of $99,- per jaar, www.bitcasa.com/pricing, graadpleegd op 22 juli 2013. 3 In Nederland is dit stichting Brein (Bescherming Rechten Entertainment Industrie Nederland), www.anti-piracy.nl/wat-is-brein.php, geraadpleegd op 23 juni 2013. 2
1
acties beginnen die voor de aanbieders en afnemers van de diensten nadelig uitpakken (variërend van een schadevergoeding eisen, tot een verbod van de betrokken dienst). In deze scriptie zal ik onderzoeken of efficiënte data-‐opslagtechnieken mogelijk zijn onder het auteursrecht. Als het auteursrecht belemmeringen voor het gebruik van deze technieken blijkt op te werpen, zal ik aan de hand van bestaande regelgeving en jurisprudentie onderzoeken of er oplossingen zijn aan te dragen. Deze scriptie zal zich toespitsen op de kant van de aanbieders van de consumenten-‐ Cloud, omdat de aanbieders mogelijk auteursrechtinbreukmakende handelingen verrichten en daarmee verantwoordelijk en aansprakelijk zouden kunnen zijn. Het gaat specifiek om de consumenten-‐Cloud, omdat consumenten auteursrechtelijk beschermde werken zoals films en muziek hebben. De complicaties liggen niet zozeer bij zelfgemaakte tekstbestanden, omdat daar het auteursrecht immers bij de consument zelf ligt. Als een consument akkoord gaat met de dienst, zal hij geen bezwaar hebben tegen wat er met zijn bestand gebeurt, zolang de bestanden opvraagbaar zijn. Hetzelfde geldt voor Cloud opslagdiensten voor bedrijven, omdat daar over het algemeen het werkgeversauteursrecht geldt, en de werkgever daarmee de auteursrechthebbende is. Voor deze scriptie ga ik er vanuit dat de auteursrechtelijk beschermde werken door de rechtmatige verkrijger beheerd worden. Daarnaast zal ik de maker van een auteursrechtelijk beschermd werk aanduiden met maker, los van het feit of het een auteur/componist/fotograaf/etc. is. In het eerste hoofdstuk schets ik de huidige omstandigheden met betrekking tot Cloud Computing en opslag van data. Na een korte uitleg wat Cloud Computing inhoudt, zal ik ingaan op de toename van data en de consequenties daarvan in de breedste zin van het woord. Vervolgens zullen de meest voor de hand liggende alternatieven beschreven worden. In het tweede hoofdstuk schets ik het technische kader en ga ik onder andere in op het technisch functioneren van computernetwerken. Daarna wordt in hoofdstuk drie het juridisch kader geschetst en komt de voor CSP’s relevante regelgeving en jurisprudentie aan de orde. 2
Aan de hand van het geschetste juridische kader zal ik in hoofdstuk vier de efficiënte data-‐opslagtechnieken single-‐instance storage en data reduplicatie juridisch duiden. Als deze kwalificatie auteursrechtelijke belemmeringen zal blijken op te leveren, zal ik onderzoeken of het mogelijk is voor de CSP’s om een beroep op een van de beperkingen te doen. Dit alles zal leiden tot de tussenconclusie, waaruit zal blijken of de aanbieders zich daadwerkelijk zorgen moeten maken, of dat ze binnen het huidige juridische landschap bescherming kunnen vinden. Mocht deze bescherming niet gevonden kunnen worden, dan volgen in hoofdstuk vijf aanbevelingen, waarmee de CSP’s gevrijwaard kunnen worden van aansprakelijkheid. Ten slotte zal ik in hoofdstuk zes voor ondersteunende argumenten onder andere kijken bij de politiek.
3
1 Cloud Computing Zoals in de inleiding aangegeven vormt de mogelijk belemmerende werking van het auteursrecht in de ontwikkeling naar efficiëntere data-‐opslagtechnieken de aanleiding tot het schrijven van deze scriptie. In dit hoofdstuk wordt het begrip Cloud Computing behandeld. Daarnaast wordt er beschreven waarom er naar alternatieve manieren voor data-‐opslag gezocht wordt, en worden twee alternatieven besproken.
1.1 Wat is Cloud Computing? De term Cloud uit Cloud Computing correspondeert met het symbool dat vaak gebruikt wordt om een netwerk of het internet aan te duiden (een wolk, dus ‘cloud’ in het Engels4). In de kern betekent Cloud Computing meestal computergebruik op of via het internet. Cloud Computing komt voor in vele vormen. Er is geen standaard definitie van ‘de Cloud’, maar over het algemeen wordt in de literatuur de standaard aangehouden van het Amerikaanse National Institute of Standards and Technology (NIST). Deze omschrijft ‘de Cloud’ als: “a model for enabling ubiquitous, convenient, on-‐demand network access to a shared pool of configurable computing resources (e.g., networks, servers, storage, applications, and services) that can be rapidly provisioned and released with minimal management effort or service provider interaction.”5 Er ontbreekt één belangrijk aspect van Cloud Computing in de omschrijving van het NIST: virtualisatie. Virtualisatie vormt de basis van Cloud architectuur.6 Het idee achter virtualisatie is dat de CSP al zijn hardware (servers, netwerk en software) als één geheel beschouwd en hierop verschillende programma’s heeft draaien. Als er meer vraag 4
Ferreira Pires 2011, p. 105. Peter Mell en Timothy Grance, The NIST Defintion of Cloud Computing, September 2011, csrc.nist.gov/publications/nistpubs/800-145/SP800-145.pdf, geraadpleegd op 22 juli 2013 6 Nägele & Jacobs 2010, p. 281. 5
4
ontstaat, kan er een nieuw ‘virtueel’ systeem gemaakt worden en hoeft er geen nieuwe hardware te worden geïnstalleerd.7 De kenmerken van Cloud Computing zijn volgens het NIST:8 On-‐demand self-‐service: de afnemer van de dienst kan zelf voorzieningen, zoals servertijd en opslagruimte, opvragen en afnemen zonder dat er tussenkomst van een medewerker van de CSP nodig is. Broad network access: de voorzieningen zijn over het netwerk (over het algemeen het internet) beschikbaar en toegankelijk op verschillende apparaten (zoals laptops, pc’s of mobiele telefoons). Resource pooling: de diensten van de CSP zijn gedeeld om meerdere afnemers te bedienen via een multi-‐tenant9 model. Zo kunnen de verschillende bronnen dynamisch benut worden in overeenstemming met de hoeveelheid vraag van de afnemers. De afnemer heeft over het algemeen geen kennis van of controle over de exacte geografische locatie van de aangeboden diensten. Zo kan het voorkomen dat een bestand over verschillende servers over de hele wereld rondgestuurd wordt door de CSP, zonder dat de afnemer hier weet van heeft. De diensten en bronnen zijn bijvoorbeeld opslag, rekenkracht en bandbreedte. Rapid elasticity: diensten en bronnen kunnen, soms automatisch, aangepast worden aan de vraag van de afnemers. Zo lijken voor de afnemer de voorzieningen vaak onbeperkt en kunnen ze worden aangewend in elke grootte en op elk moment. Measured service: de aangeboden diensten worden automatisch gecontroleerd en geoptimaliseerd door meting en er wordt afgerekend per gebruik of capaciteit. 7
Baun 2011, p. 5. Peter Mell en Timothy Grance, The NIST Defintion of Cloud Computing, September 2011, csrc.nist.gov/publications/nistpubs/800-145/SP800-145.pdf, geraadpleegd op 22 juli 2013. 9 Multi-tenant betekent dat verschillende afnemers op hetzelfde platform (en op hetzelfde moment) kunnen werken (Nägele & Jacobs 2010, p. 281.). 8
5
Cloud Computing wordt door velen gezien als de toekomst, maar in feite is het een modernere versie van de traditionele mainframe systemen. De data wordt opgeslagen op een server in een datacenter10 en vervolgens kun je deze vanaf je eigen computer (of telefoon of tablet) (client) oproepen. 1.1.1 Verschijningsvormen Waar het bij Cloud Computing in de essentie om draait, is dat de aangeboden diensten niet op de computer van de gebruiker staan, maar op de server van de CSP en via internet toegankelijk zijn. De meest bekende11 vormen van Cloud Computing zijn: (i) Software-‐as-‐a-‐Service (SaaS): de CSP biedt toegang tot software, zoals Gmail of salesforce.com, (ii) Platform-‐as-‐a-‐Service (PaaS): de CSP biedt een ontwikkelomgeving waarin afnemers hun eigen applicatiediensten kunnen ontwikkelen en aan eindgebruikers aanbieden, zoals Google Apps en Apple Developer Programs, en (iii) Infrastructure-‐as-‐a-‐Service (IaaS): de CSP biedt een virtueel systeem waarin afnemers hun eigen systemen kunnen installeren en aan eindgebruikers aanbieden, zoals Amazon EC2. 12 In feite kan elke dienst op afstand ‘as-‐a-‐Service’ (“X-‐as-‐a-‐Service” 13 ) worden gekwalificeerd.14 Zo kan een data-‐opslagdienst als Dropbox gekwalificeerd worden als ‘Storage-‐as-‐a-‐Service.’ Van alle verschillende vormen van Cloud Computing, met elk hun eigen juridische vraagstukken,15 beperk ik mij in deze scriptie tot data-‐opslag.
1.2 Data in de Cloud groeit De groei aan data in de Cloud zal alleen maar toenemen. In 2011 was slechts 7 procent van data van consumenten opgeslagen in de Cloud. Dit zal toenemen naar 36 procent in 10
Een datacenter (rekencentrum) is in feite niet meer dan een grote ruimte met daarin heel veel computers met internetverbinding. Vanaf deze computers worden de diensten aangeboden. 11 Ferreira Pires 2011, p. 106. 12 Zie voor een uitgebreide beschrijving Baun 2011, p. 16 – 22. 13 Idem, p. 17. 14 Idem. 15 Zie bijvoorbeeld Nägele & Jacobs 2010 p. 284 – 291.
6
2016.16 In 2011 hadden consumenten 329 exabyte aan data, wat zal toenemen tot 4.1 zettabyte.17 Dit betekent dat 36 procent van 4.1 zettabytes aan data van consumenten in de Cloud opgeslagen zal worden.18 Dit gaat om ongeveer 1.5 zettabyte.19 Een gemiddelde externe harde schijf op de consumentenmarkt is 1 terabyte. Om 1.5 zettabyte op te slaan zijn 1.610.612.736 HDD’s van 1 terabyte nodig. De kosten die CSP’s kwijt zijn om deze opslagruimte te kunnen bieden liggen dan ook heel hoog.20 Maar dat data-‐opslag voor consumenten een groeimarkt is21 blijkt wel uit het toenemend aantal aanbieders van Cloud data-‐opslagdiensten, zoals WeTransfer22 en zeer recentelijk MEGA.23 De toename aan data in de Cloud heeft ook met een merkbare transitie te maken in de wijze waarop consumenten omgaan met hun data-‐opslag.24 Cloud-‐opslag wordt meer en meer gebruikt als primaire opslagbron in plaats van de eigen harde schijf op de computer (zogenaamde primary storage). Dit blijkt ook de groeiende populariteit van bestaande aanbieders zoals Apple iCloud, Microsoft SkyDrive, Google Drive en Dropbox. Maar er zijn ook nieuwe aanbieders die hier hun product omheen maken zoals BitCasa en Flickpicker.io.25
16
Gartner, ‘Gartner says that consumers will store more than a third of their digital content in the cloud’, www.gartner.com/newsroom/id/2060215, geraadpleegd op 21 juli 2013. 17 Idem. 18 Idem. 19 Een zettabyte is 1.000.000.000.000.000.000.000 bytes. 1 terabyte is 0.0000000009 zettabyte. Ter vergelijking: een gemiddeld mp3 bestand is 5 megabyte = 5.000.000 bytes. 20 Frederic Lardinois, ‘Report: Cloud Storage Servicees Now Have over 375M Users, Could Reach 500M By Year-End, TechCrunch 15 oktober 2012, techcrunch.com/2012/10/15/report-cloud-storageservices-now-have-over-375m-users-could-reach-500m-by-year-end/, geraadpleegd op 22 juli 2013. 21 Zie bijvoorbeeld over de markt van Cloud-opslagdiensten, Rory O’Discroll,’Files in the Cloud: Feature, product or company?’, Gigaom 17 juni 2012, gigaom.com/2012/06/17/files-in-the-cloudfeature-product-or-company/, geraadpleegd op 22 juli 2013. 22 Philip Bueters, ‘WeTransfer biedt nu ook opslag’, Management Team 17 september 2012, www.mt.nl/373/68252/cloud-business/wetransfer-biedt-nu-ook-opslag.html, geraadpleegd op 22 juli 2013. 23 Website Mega, mega.co.nz/, geraadpleegd op 22 juli 2013. 24 Thomas M. Coughlin, ‘Virtualization of Consumer Storage’, ieeexplore.ieee.org/stamp/stamp.jsp?arnumber=05523736, geraadpleegd op 21 juli 2013 (toegankelijk via de UvA). 25 Flikcpicker.io, ‘A Paradigm Shift in Cloud Storage’, blog.filepicker.io/post/36823120559/a-paradigmshift-in-cloud-storage, geraadpleegd op 22 juli 2013.
7
1.2.1 Schaarse middelen 1.2.1.1 Materiaal Zoals boven genoemd bestaan data-‐centers uit computers. Net zoals in huis-‐tuin-‐en-‐ keukencomputers zijn harde schijven nodig voor opslag. Hoe meer data er door consumenten opgeslagen wordt in de Cloud, hoe meer HDD’s nodig zijn om deze data op te kunnen slaan. Deze HDD’s bestaan voor een groot deel uit edelmetalen die voornamelijk gewonnen worden in Zuid-‐Oost Azië. Dit zijn schaarse middelen en de voorraad is niet onuitputtelijk. Voorlopig is er nog genoeg, maar op een gegeven moment zullen de bronnen uitgeput zijn. Eind 2011 zorgde een overstroming in Thailand (waar een groot deel van de metalen gewonnen wordt) voor schaarste op de wereldwijde harde schijven markt. 26 Dit illustreert de mogelijke schaarste die zal ontstaan als de vraag almaar toe blijft nemen, en daarmee samengaande prijsstijgingen. Maar het illustreert vooral dat de bronnen eindig zijn en dat het zeer de moeite waard is om naar manieren van efficiënter gebruik te zoeken. 1.2.1.2 Energieverbruik Alle servers en harde schijven bij elkaar kosten veel stroom, maar produceren ook veel warmte. Om een data-‐center optimaal te laten functioneren moeten de ruimtes gekoeld worden zodat de apparatuur niet oververhit raakt. Deze koeling kost ook veel energie. Zo zou de Cloud, als het een land was, in 2007 het vijfde land ter wereld zijn qua elektriciteitsconsumptie.27 Inmiddels is het 2013 en blijft de Cloud alleen maar groeien, en dus ook het energieverbruik. Zo waren alle data-‐centers samen in 2010 al goed voor bijna 1.5 procent van het mondiale energieverbruik.28
26
Witold Kepinski, ‘Dure harde schijven door Thaise overstroming’, Computable 28 oktober 2011, www.computable.nl/artikel/nieuws/storage/4249554/1277017/dure-harde-schijven-door-thaiseoverstroming.html, geraadpleegd op 22 juli 2013 en Backblaze, ‘Farming hard drives: how Backblaze weathterd the Thailand drive crisis’, 9 oktober 2012, blog.backblaze.com/2012/10/09/backblaze_drive_farming/, geraadpleegd op 22 juli 2013. 27 Rapport Greenpeace, ‘How Clean is Your Cloud’, www.greenpeace.org/international/Global/international/publications/climate/2012/iCoal/HowCleanisYo urCloud.pdf, geraadpleegd op 22 juli 2013. 28 Analytic Press, ‘Growth in data center electricity use 2005 to 2012, www.analyticspress.com/datacenters.html, geraadpleegd op 22 juli 2013.
8
Op energieverbruik wordt meer en meer gelet,29 ook door Cloud-‐aanbieders zelf. Zo is bijvoorbeeld Google als Cloud-‐aanbieder bezig zijn data-‐centers ‘groen’ te maken.30 Cloud-‐aanbieders zouden nog minder energie kunnen gebruiken als ze efficiënter met hun opslagcapaciteit om kunnen gaan om zo stroomgebruik te kunnen verminderen voor zowel de harde schijven als de koeling van de data-‐centers.
1.3 Alternatieven Vanuit de aanbodkant van Cloud-‐diensten blijkt dat er actief gezocht wordt naar alternatieven om de opslagcapaciteit beter te benutten, zoals Amazon Cloud Player,31 iTunes Match,32 Dropbox33 en Bitcasa.34 Amazon Cloud Player en iTunes Match zijn diensten voor consumenten om op al hun apparaten (laptop’s, computers, tablets) hun muziekcollectie te kunnen luisteren. Deze aanbieders hebben een groot deel van de muziekcollectie die voor consumenten te koop is, op hun eigen server staan. Een consument met een abonnement op een van de diensten kan zijn muziek in de Cloud uploaden, waarna hij er overal naar kan luisteren. Maar wat er feitelijk gebeurt, is dat de diensten de muziek indexeren en kijken welke muziek zij al op hun eigen server hebben staan. Vervolgens kunnen de consumenten die muziek beluisteren. De consumenten luisteren dus niet naar hun ‘eigen’ muziek, maar naar een versie die de aanbieders al hebben. Dit maakt voor de consument feitelijk niet uit, de muziek blijft hetzelfde, en de aanbieders hoeven maar één keer de muziek op hun server te zetten. 29
James Glanz, ‘The Cloud Factories. Power, Pollution and the Internet’, Website New York Times 22 september 2012, www.nytimes.com/2012/09/23/technology/data-centers-waste-vast-amounts-ofenergy-belying-industry-image.html?_r=0, geraadpleegd op 22 juli 2013 en Angelo Dijkstra, ‘Groen is de kleur van… cloud computing’, Computable 15 januari 2013, www.computable.nl/artikel/opinie/cloud_computing/4637686/2333364/groen-is-de-kleur-van-cloudcomputing.html, geraadpleegd op 22 juli 2013. 30 Google Official Blog, ‘A wind investment deep in the hard of Texas’, 9 januari 2013, googleblog.blogspot.nl/2013/01/a-wind-investment-deep-in-heart-of-texas.html, geraadpleegd op 22 juli 2013. 31 Amazon Cloud Player, www.amazon.com/gp/help/customer/display.html/?nodeId=200593970, geraadpleegd op 22 juli 2013. 32 iTunes Match, www.apple.com/itunes/itunes-match/, geraadpleegd op 22 juli 2013. 33 Dropbox maakt al geruime tijd gebruik van single-instance storage technieken: https://blog.dropbox.com/2011/07/changes-to-our-policies/, geraadpleegd op 7 juni 2013. 34 BitCasa, www.bitcasa.com/, geraadpleegd op 22 juli 2013.
9
Amazon Cloudplayer en iTunes Match zijn muziekdiensten. Bitcasa is daarentegen een gespecialiseerde data-‐opslagdienst. Met een abonnement op Bitcasa heeft de consument oneindige primaire data-‐opslagruimte tot zijn beschikking. Om oneindige data-‐opslag tegen een betaalbaar tarief te kunnen leveren maakt Bitcasa gebruik van efficiënte data-‐ opslagtechnieken.35 Het efficiënt omgaan met data leidt voornamelijk tot lagere kosten; er zijn immers minder servers en harde schijven nodig, wat zich vertaalt in minder investeringen, minder energieverbruik en minder bandbreedte. In het volgende hoofdstuk wordt de techniek achter efficiënte data-‐opslagtechnieken uitgelegd.
1.4 Conclusie Cloud Computing zoals in deze scriptie behandeld, is het aanbieden van een dienst zoals software of opslagruimte door een CSP over het internet. Het afnemen van dergelijke diensten biedt grote voordelen en kostenbesparingen voor de gebruikers en groeit dan ook in populariteit. Met de groei in populariteit groeit ook de hoeveelheid data die in de Cloud opgeslagen wordt. Om al deze data op te kunnen slaan en de kosten laag te kunnen houden zijn de CSP’s op zoek naar efficiënte data-‐opslagtechnieken om zo efficiënt met hun schaarse middelen als hardware en energie om te kunnen gaan. Deze trend is al waarneembaar bij bijvoorbeeld aanbieders van muziekdiensten zoals iTunes Match en Amazon Cloud Player. Maar ook aanbieders van opslagruimte zijn steeds meer op zoek naar manieren om efficiënter met data-‐opslag om te kunnen gaan, zoals bijvoorbeeld Dropbox en Bitcasa. De grote voordelen dat het gebruik van efficiënte data-‐opslagtechnieken oplevert, wat zich vertaalt minder belasting voor het milieu en lagere kosten voor de CSP’s en de gebruikers, zijn van zulke significante betekenis dat de technieken op grote schaal toegepast moeten kunnen worden.
35
Sarah Perez, ‘Finally! Bitcasa CEO Explains How The Encryption Works, TechCrunch 18 september 2011, techcrunch.com/2011/09/18/bitcasa-explains-encryption/, geraadpleegd op 22 juli 2013.
10
2 Technisch kader Om de voor deze scriptie relevante juridische handelingen te kunnen duiden, is een goed begrip nodig van de techniek. Daarom zal in dit hoofdstuk beschreven worden wat er technisch gebeurt wanneer een auteursrechtelijk beschermd werk verkregen wordt (downloaden), het werk gebruikt wordt (een gedownloade film op een computer bekijken) en wanneer het werk opgeslagen wordt in de Cloud. Dit zijn de voor deze scriptie relevante handelingen die samenhangen met rechtmatig gebruik van een auteursrechtelijk beschermd werk in digitale vorm door de rechtmatige verkrijger. Het downloaden van een auteursrechtelijk beschermd werk van de server (computer) van de aanbieder waar het werk opstaat naar de computer van de verkrijger, wordt beschreven aan de hand van het Open Systems Interconnection model36 (OSI-‐model). Vervolgens worden beknopt de verschillende stappen beschreven wat er gebeurt met het werk wanneer de rechtmatige verkrijger het werk gebruikt (bijvoorbeeld een film afspelen). Ten slotte wordt besproken wat er technisch met een werk gebeurt wanneer de verkrijger het werk opslaat in de Cloud bij een CSP die gebruik maakt van efficiënte data-‐opslagtechnieken. Hiervoor worden de efficiënte data-‐opslagtechnieken single-‐ instance storage en data deduplicatie besproken.
2.1 Het OSI-‐model Het OSI-‐model werkt als een theoretisch raamwerk dat de bouwblokken van een goed protocol in kaart brengt en definieert in verschillende lagen.37 Het OSI-‐model is een theoretisch model. De meeste systemen werken niet exact volgens de lagen van het OSI-‐ model, 38 maar het model geeft wel goed weer wat er technisch gebeurt wanneer computers met elkaar communiceren over een netwerk. In deze beschrijving van het
36
ISO/IEC 7498-1. Computerwoorden, p. 2. 38 Idem. 37
11
OSI-‐model zal ik mij zoveel mogelijk beperken tot de voor deze scriptie relevante reproductiehandelingen.39
Afbeelding 1: De verschillende lagen van het OSI-‐model schematisch weergegeven. De pijlen geven het ‘pad’ aan dat een bestand doorloopt wanneer het vanaf een server (computer) over het netwerk (het internet) gedownload wordt en op de computer van de gebruiker ‘binnenkomt’ op de fysieke laag (de pijl naar boven). En andersom: het ‘pad’ dat een bestand doorloopt wanneer het verstuurd wordt (de pijl naar beneden).
Kort beschreven doen de lagen het volgende: Laag 7: Toepassing (Application) De toepassingslaag “is verantwoordelijk voor de netwerktoegang van applicaties.”40 De toepassingslaag verzorgt een interface voor de applicaties (programma’s) van de 39
Zie voor een uitgebreidere bespreking van het OSI-model o.a.: Microsoft: technet.microsoft.com/enus/library/cc977633.aspx, Wikipedia: en.wikipedia.org/wiki/OSI_model en How Stuff Works: computer.howstuffworks.com/osi.htm, geraadpleegd op 22 juli 2013.
12
gebruiker. Onder andere e-‐mail en versturen van bestanden vinden plaats op deze laag. 41 De toepassingslaag is de enige ‘zichtbare’ laag voor de gebruiker. De toepassingslaag laat de data zien in een voor de gebruiker herkenbare weergave.42 Laag 6: Presentatie (Presentation) De presentatielaag ‘vertaalt’ (bewerkt) de data van en naar de toepassingslaag zodat het kan worden begrepen door de netwerklagen eronder en de toepassingslaag. Andere typische functies van de presentatielaag zijn encryptie en compressie. Laag 5: Sessie (Session) “De sessielaag is verantwoordelijk voor het tot stand brengen, onderhouden en beëindigen van de communicatie tussen toepassingen of processen op een netwerk”
43
en
synchroniseert de ‘dialoog’ op de presentatielaag.44 Laag 4: Transport (Transport) De transportlaag verzorgt de end-‐to-‐end communication tussen de verschillende apparaten op een netwerk (zoals tussen een computer en een server). Laag 3: Netwerk (Network) De netwerklaag verdeelt een datastroom in pakketten en bepaalt de route hoe de pakketten data door de verschillende lagen worden gestuurd (gerouterd). Ook bepaalt de netwerklaag hoe pakketten in kleinere pakketten opgedeeld moeten worden. Laag 2: Gegevenskoppeling (Data link) Deze laag is verantwoordelijk voor het verplaatsen van pakketten data (frames) over de fysieke laag, bijvoorbeeld tussen de netwerkkaart van de computer en de router.45 De uitgaande data wordt opgedeeld in pakketten (frames) en binnenkomende pakketten worden weer “in elkaar gezet.”46 40
Computerwoorden, p. 4. Wikipedia, nl.wikipedia.org/wiki/Toepassingslaag, geraadpleegd op 22 juli 2013. 42 Wikipedia, en.wikipedia.org/wiki/Application_layer, geraadpleegd op 22 juli 2013. 43 Computerwoorden, p. 4. 44 Wikipedia, nl.wikipedia.org/wiki/Sessielaag, geraadpleegd op 22 juli 2013. 45 Wikipedia, nl.wikipedia.org/wiki/Datalinklaag, geraadpleegd op 22 juli 2013. 46 Presentatie OSI-model, sheet 9. 41
13
Laag 1: Fysiek (Physical) “De fysieke laag is verantwoordelijk voor de manier waarop de bits en bytes fysiek worden verzonden en ontvangen. In deze laag worden de hardware, connectoren, kabels en signaalspecificaties gedefinieerd.”47 In deze laag worden drie zaken beschreven: vertalen van binaire informatie in een signaal, definitie van de eigenschappen van kabels en connectoren en de definitie van signaaleigenschappen zoals het elektrische signaal bij transport over koper48 zoals voltage. 2.1.1 Netwerkcommunicatie aan de hand van het OSI-‐model De daadwerkelijke communicatie tussen verschillende computers vindt plaats over de fysieke laag (laag 1). Over deze laag worden de bestanden in bits en bytes verstuurd in de indeling in pakketten zoals die door de transport-‐ (laag 4), netwerk-‐ (laag 3) en gegevenskoppelingslaag (laag 2) aan het bestand zijn gegeven. Uit de beschrijving van het OSI-‐model blijkt dat bij netwerkcommunicatie tussen verschillende computers er op verschillende lagen bewerkingen plaatsvinden, bestanden worden ‘vertaald’ in een ander soort bestand zodat communicatie over een netwerk mogelijk is, vervolgens worden bestanden opgedeeld in pakketten (eventueel nog kleinere pakketten), om vervolgens verstuurd te worden, en daarna dezelfde route in tegenovergestelde richting te doorlopen. Uitgaande van de ratio van het auteursrecht is het zelfs de vraag of nog van hetzelfde werk gesproken kan worden omdat de gegevens die doorgegeven worden telkens gekopieerd worden. Alle handelingen in het OSI-‐model zijn technische reproductiehandelingen. Deze reproductiehandelingen zijn nodig in het technisch procedé. Het is belangrijk om te realiseren dat het bestand dat over het netwerk wordt doorgegeven niet hetzelfde bestand is dat bij computer 1 het netwerk opgaat en bij computer 2 het netwerk uitkomt, maar dat in het hele proces telkens kopieën gemaakt worden. 47 48
Computerwoorden, p. 5. Wikipedia, nl.wikipedia.org/wiki/Fysieke_laag, geraadpleegd op 22 juli 2013.
14
2.2 Het kijken van een film op een computer Het afspelen van een film in digitale vorm op de computer vereist verschillende technische reproductiehandelingen en werkt anders dan bijvoorbeeld het afspelen van een film op celluloid. Een film op celluloid wordt in zijn geheel afgespeeld in bestaande vorm (de film gaat door een projector, en wat voor de lens komt wordt geprojecteerd). Een film afspelen in digitale vorm gaat echter heel anders in zijn werk. Als een film eenmaal gedownload is (bijvoorbeeld gekocht in de iTunes store), moet de gebruiker de film met een speciaal programma49 openen om te kunnen bekijken. Als de film geopend wordt om te worden bekeken, wordt de film niet in één keer afgespeeld (zoals een celluloid film), maar worden telkens delen van de film tijdelijk gekopieerd in het RAM geheugen, om vanuit daar doorgestuurd te worden naar de mediaplayer, om zo de film vloeiend te kunnen bekijken. De film in een keer openen zou een te zware belasting zijn voor de computer, niet nodig en niet efficiënt. Het is van belang om te realiseren dat voor normaal gebruik verschillende technische reproductiehandelingen nodig zijn.
2.3 Efficiënte data-‐opslagtechnieken Efficiënte data-‐opslagtechnieken50 zijn niet nieuw en worden al sinds het begin der IT-‐ tijden toegepast. Deze technieken werden voornamelijk gebruikt voor secondary storage (het maken van back-‐ups). Het doel van deze technieken is om opslagruimte te besparen door overbodige data (redundant data) te verwijderen, bijvoorbeeld door in plaats van hetzelfde bestand twee keer op te slaan, het bestand maar één keer op te slaan. Efficiënte data-‐opslagtechnieken kosten rekenkracht omdat bestanden geïndexeerd en gekopieerd worden (of opgedeeld en ‘weer in elkaar gezet’). Door de ontwikkeling van de techniek, zoals sneller internet en computers met meer rekenkracht (CPU en GPU), worden efficiënte data-‐opslagtechnieken steeds meer gebruikt voor primary storage (het gebruik van de harde schijf als primaire opslagbron, zoals in een huis-‐tuin-‐en-‐ keukencomputer). 49
Een mediaplayer. Afhankelijk van de compressie van de film, zoals .avi, .divx, .mpeg, moet een daarvoor geschikte mediaplayer gebruikt worden. 50 In tegenstelling tot ‘domme’ data-opslagtechnieken waarbij dezelfde bestanden en dezelfde versies, door verschillende gebruikers geüpload, naast elkaar opgeslagen worden.
15
Hieronder zullen single-‐instance storage en data deduplicatie besproken worden. Single-‐instance storage wordt besproken omdat dit een techniek is die op steeds grotere schaal wordt toegepast, onder andere door Dropbox en Bitcasa. Data deduplicatie wordt besproken omdat deze techniek terrein aan het winnen is voor primary storage en op steeds grotere schaal toegepast zal worden.51 2.3.1 Single-‐instance storage Single-‐instance storage wordt al binnen veel bedrijven toegepast. Kort beschreven houdt de techniek in dat wanneer er een bestand op een server wordt geplaatst, er geen tweede versie van dat bestand geplaatst kan worden (zie afbeelding 2), maar krijgt degene die hetzelfde bestand uploadt een referentie. Deze neemt aan dat het ‘zijn’ bestand is dat op de server staat, maar wanneer hij ‘zijn’ bestand weer van de server af wil halen krijgt hij een kopie van het bestand dat al op de server stond. De server zorgt er op deze manier voor dat er geen dubbele bestanden opgeslagen worden. Van belang is om op te merken dat deze techniek op bestandsniveau plaatsvindt; het hele bestand wordt geïndexeerd en alleen identieke versies worden niet meerdere malen opgeslagen. Dit betekent dat hetzelfde bestand met minieme verschillen telkens als uniek bestand wordt opgeslagen. Feitelijk maakt het niet uit of je je ‘eigen’ versie van het bestand hebt, of een kopie van (exact) dezelfde versie van een ander.
51
‘The differences between data deduplication technology for data backups and primary data storage’, TechTarget 4 augustus 2010, searchsmbstorage.techtarget.com/video/The-differences-between-datadeduplication-technology-for-data-backups-and-primary-data-storage, geraadpleegd op 22 juli 2013 en Carol Sliwa, ‘Eguide Primary storage dedupe: Options expanding for 2012’, ComputerWeekly.com 21 februari 2012, bitpipe.computerweekly.com/detail/RES/1329502624_892.html, geraadpleegd op 12 augustus 2013.
16
Afbeelding 2: De losse gekleurde blokken A, B, C en D geven dezelfde bestanden van verschillende gebruikers weer. De verschillende gebruikers slaan hun bestanden op bij de CSP. De CSP slaat vervolgens uit hoofde van efficiëntie alleen de unieke bestanden op.
2.3.2 Data deduplicatie Data depulicatie gaat een stap verder dan single-‐instance storage. Bij data deduplicatie wordt elk bestand dat geüpload wordt geïndexeerd en opgedeeld in blokken52 data.53 Deze unieke blokken worden vervolgens opgeslagen op de server. Als een ander bestand wordt geüpload, wordt ook dit bestand geïndexeerd en opgedeeld in blokken data. Deze blokken worden vergeleken met de blokken die al op de server staan. Als de server ziet dat er identieke blokken zijn, worden de dubbele blokken weggegooid zodat alleen unieke blokken op de server staan.54 Het is van belang om te realiseren dat dit proces zich afspeelt ‘achter’ de bestanden. De server kijkt niet naar de voor de gebruiker waarneembare eigenschappen van de bestanden zoals hoorbare tonen bij mp3’s of
52
Deze vorm van data deduplicatie is inline byte-level deduplication. Andere vormen van data deduplicatie zijn post-processing deduplication en file-level en block-level deduplication. Zie voor een korte inleiding op verschillende deduplicatie technieken: ‘White paper Don’t get duped by dedupe’ Unitrends 2012, www.unitrends.com/resources/papers/white-papers/don-t-get-duped-by-dedupe, geraadpleegd op 22 juli 2013. 53 Ik gebruik hier de term ‘blokken’ omdat dit beter visualiseerbaar is. Maar het gaat eigenlijk om patronen in de data (strings). Deze patronen kunnen van enkele keren tot duizenden keren terugkomen in bestanden, afhankelijke van de grootte van de blokken (of de lengte van de string). 54 O.a. Wikipedia, en.wikipedia.org/wiki/Data_deduplication, geraadpleegd op 22 juli 2013.
17
scènes bij films,55 maar naar de code56 achter het bestand.57 Omdat er naar de code achter het bestand wordt gekeken, hoeven bestanden niet in hun geheel opgeslagen te worden of, zoals bij single-‐instance storage, verschillende versies (met kleine verschillen) van hetzelfde bestand. De opgeslagen blokken kunnen ook voor verschillende bestanden gebruikt worden (afbeelding 3). Het grote voordeel van deze techniek is dat het door op deze manier met data om te gaan veel schijfruimte bespaart. De server van de CSP zou paragraaf 2.3.2 zo indexeren: 58 a
x 81
m
x 12
ü
x 2
3
x 2
b
x 32
n
x 87
ï
x 2
c
x 17
o
x 63
è
x 1
A
x 2
d
x 82
p
x 20
B
x 1
e
x 196
r
x 59
-‐
x 2
D
x 5
f
x 8
s
x 46
‘
x 4
H
x 2
g
x 30
t
x 63
.
x 10
O
x 1
h
x 20
u
x 10
,
x 5
i
x 45
v
x 21
(
x 1
j
x 7
w
x 12
)
x 1
k
x 33
x
x 2
l
x 46
z
x 12
Waarna de paragraaf vervolgens zo opgeslagen zou worden: a b c d e f g h i j k l m n o p r s t u v w x z ü ï è – ‘ . , ( ) 3 A B D H O
55
MP3’s en films zijn gecomprimeerde bestanden en daarom moeilijker te dedupliceren. Deze bestanden kunnen wel gededupliceerd worden op een hoger abstractieniveau, zoals binair (de nullen en enen), maar dat kost meer rekenkracht. Zie voor een introductie hierover: Brien Posey, ‘10 things you should know about data deduplication’, TechRepublic 29 maart 2012, www.techrepublic.com/blog/10-things/10-things-you-should-know-about-data-deduplication/, geraadpleegd op 22 juli 2013. 56 Deduplicatie hoeft niet op binair niveau plaats te vinden, maar kan ook op andere ‘niveaus’ achter bestanden, dit is afhankelijk van de gekozen deduplicatietechniek. 57 Bij data deduplicatie is er een omslagpunt tot wanneer het kostenbesparing oplevert. Kleine blokken of deduplicatie op abstract niveau kost minder opslagruimte, maar meer rekenkracht (om de bestanden ‘uit elkaar te halen en in elkaar te zetten’). Zie verder noot 46. 58 De cijfers achter de letters en leestekens geven aan hoe vaak het betreffende teken voorkomt in de paragraaf.
18
Afbeelding 3: Deze afbeelding laat schematisch zien hoe het proces van data deduplicatie in zijn werk gaat. Persoon A laadt ‘zijn’ film 1 op de server. De server indexeert de film in unieke blokken A t/m F. Daarna laadt persoon B ‘zijn’ film 2 op de server. Deze bestaat uit de unieke blokken G t/m I. De server ziet dat de blokken D t/m F al opgeslagen zijn, en slaat daarom alleen de unieke blokken G, H en I op. Als persoon B vervolgens zijn film 2 opvraagt, wordt deze samengesteld uit een combinatie van kopieën van de blokken D, E en F die van film 1 afkomen en de blokken G, H en K ‘oorspronkelijk’ afkomstig uit film 2.
2.4 Conclusie Bij het gebruik van computers, zowel over communicatienetwerken als bijvoorbeeld bij het afspelen van films, worden constant (gedeeltelijke) technische reproducties en bewerkingen van bestanden gemaakt. Daarbij komt dat het bij communicatie over computernetwerken strikt gezien niet mogelijk is om van hetzelfde bestand te spreken. Het bestand dat aan de ene kant het netwerk ingaat is niet hetzelfde bestand dat aan de andere kant van het netwerk eruit komt. Het bestand geeft uiteindelijk hetzelfde weer (tekst, film, muziek, etc.) maar is niet hetzelfde zoals van hetzelfde exemplaar van een boek gesproken kan worden; het is een kopie. Dit raakt de kern van het functioneren van computers en netwerken. Om een bestand te verkrijgen via een netwerk of te gebruiken binnen een computer, worden er constant kopieën gemaakt. Deze kopieën zijn inherent aan de techniek en nodig voor het gebruik van het bestand. Het gebruik van efficiënte data-‐opslagtechnieken om opslagruimte te besparen is niet nieuw. Deze technieken werden al langere tijd toegepast voor secondary storage (back-‐ ups). Het is wel nieuw dat deze technieken meer en meer gebruikt worden voor primary storage (‘gewoon’ gebruik van de harde schijf). Deze ontwikkeling is mogelijk door de 19
voortschrijdende techniek, zoals computers met meer rekenkracht en sneller internet, wat nodig is om de bestanden te kunnen indexeren, opdelen en weer ‘in elkaar’ te zetten. Het is belangrijk om te realiseren dat bij single-‐instance storage de gebruiker niet doorheeft of hij zijn ‘eigen’ bestand uit de Cloud krijgt, of een kopie van hetzelfde bestand door een ander geüpload. Hetzelfde geldt voor data deduplicatie, waarbij het voor de gebruiker niet waar te nemen is of hij zijn ‘eigen’ bestand krijgt, of een bestand dat is samengesteld uit verschillende blokken van andere bestanden. Bij beide technieken heeft de gebruiker feitelijk hetzelfde bestand als wat hij in de Cloud heeft geüpload. Het is alleen de opbouw van het bestand dat verschilt.
20
3 Juridisch kader In dit hoofdstuk wordt het relevante juridische kader geschetst voor de eerder beschreven efficiënte data-‐opslagtechnieken: single-‐instance storage en data deduplicatie. Zoals aangegeven in de inleiding richt deze scriptie zich op de aanbiederskant van efficiënte data-‐opslagtechnieken voor consumenten in de Public Cloud. Omdat consumenten veel auteursrechtelijk beschermde werken in digitale vorm hebben, en zij hun bestanden meer en meer zullen opslaan in de Cloud, is het voor CSP’s interessant efficiënt met data om te gaan zodat zij (onder andere) schijfruimte en daarmee kosten kunnen besparen. Uit het vorige hoofdstuk is gebleken dat efficiënte data-‐opslagtechnieken bestanden bewerken en reproduceren. Omdat het auteursrechtelijk beschermde werken zijn wordt in dit hoofdstuk onderzocht of het bewerken en reproduceren door de CSP’s als auteursrechtelijke handelingen gelden, waarvoor in beginsel toestemming van de auteursrechthebbende nodig is. Daarom wordt in dit hoofdstuk het auteursrecht uitgebreid behandeld. CSP’s bieden data-‐opslagdiensten aan over het internet. Als het gebruik van de dienst auteursrechtinbreuken oplevert, kunnen CSP’s daarvoor in beginsel aansprakelijk gehouden worden. Daarom zal in dit hoofdstuk onderzocht worden of een CSP die een data-‐opslagdienst aanbiedt, onder het daarvoor in het leven geroepen wettelijk regime gekwalificeerd kan worden als internetdienstverlener en daarmee een beroep kan doen op de onder dat regime geformuleerde vrijstellingen van aansprakelijkheid. Omdat het auteursrecht en aansprakelijkheid van internetdienstverleners in sterke mate geharmoniseerd zijn binnen de EU, zal naast de Nederlandse wetgeving en jurisprudentie, ook EU wetgeving en jurisprudentie besproken worden.
3.1 Auteursrecht De Nederlandse Auteurswet (Aw)59 dateert uit 1912. De laatste aanzienlijke wijzigingen zijn doorgevoerd met de implementatie van de Auteursrechtrichtlijn (ARI)60 in 2004.61 59
Wet van 23 september 1912, houdende nieuwe regeling van het auteursrecht (Aw).
21
Opmerking verdient dat dit betekent dat daarmee de richtlijn de hoogste bron van uitleg is voor interpretatie van een met de richtlijn ingevoerd wetsartikel, en niet de totstandkomingsgeschiedenis van de implementatiewet.62 Met de Auteursrechtrichtlijn zijn de economische (uitsluitende) rechten en beperkingen van het auteursrecht binnen de EU geharmoniseerd.63 Als gevolg van de totstandkoming van de Handhavingsrichtlijn uit 200464 is het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie of het Hof) de hoogste rechter die kan oordelen over intellectuele eigendomsinbreukzaken binnen de Europese Unie (hierna: EU).65 Daarmee zijn uitspraken van het Hof van Justitie bindend voor de uitleg en interpretatie van intellectueel eigendomsrechtelijke vraagstukken, de Auteursrechtrichtlijn en de Auteurswet. Hoewel het auteursrecht grotendeels Europees geharmoniseerd is, is het recht in beginsel territoriaal begrensd.66 Dit betekent bijvoorbeeld dat wanneer een film in de EU uitgebracht wordt, de auteursrechthebbende in de verschillende lidstaten auteursrecht op die film heeft en in de verschillende lidstaten zijn rechten kan handhaven. Het territoriale karakter van het auteursrecht kan in combinatie met het internationale karakter van de Cloud vele interessante vraagstukken met betrekking tot rechtsmacht en handhaving opleveren.67 Maar gezien het doel van deze scriptie laat ik dit onderwerp links liggen.
60
Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (ARI). 61 Wet van 6 juli 2004, Stb. 2004, 336. 62 Zoals door de Hoge Raad duidelijk gemaakt in HR 21 september 2012, LJN BW5879, IER 2013/14, m.nt. H. Speyart (ACI/Thuiskopie), r.o. 5.1.2 en 5.2.2. 63 Hugenholtz 2011, p. 2890. 64 Richtlijn 2004/84/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten. In Nederland geïmplementeerd in 2007, wet van 8 maart 2007, Stb. 2007, 108. 65 Op grond van art. 267 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie kunnen nationale rechters het Hof van Justitie ook prejudiciële vragen voorleggen over de uitleg van intellectueel eigendomsrechtelijke bepalingen. 66 De territoriale begrenzing blijkt onder andere uit art. 5 lid 2 Berner Conventie. Zie over de botsing tussen Europese harmonisatie van het auteursrecht en het territorialiteitsbeginsel: Van Eechoud 2009, p. 307 e.v. Het enige auteursrechtelijk recht dat niet territoriaal begrensd is binnen de EU is het uitputtingsrecht, wat binnen de hele EER geldt. Het probleem van territorialiteit is ook door de Europese Commissie onderkend COM(2012) 789, 18 december 2012, Mededeling van de Commmissie over inhoud in de digitale interne markt. 67 Zie bijvoorbeeld Volders 2011 en Nägele & Jacobs 2010, p. 283 – 285.
22
3.1.1 Het auteursrecht In Nederland beschermt het auteursrecht elk ‘werk van letterkunde, wetenschap of kunst.’68 Vereist voor bescherming is dat het moet gaan om “een eigen intellectuele schepping van de auteur.”69 Niet is vereist dat het werk op een stoffelijk voorwerp is vastgelegd (zoals bijvoorbeeld in een boek of op een cd). Het auteursrecht beschermt de intellectuele schepping, de “onlichamelijke abstractie:”70 “er kan sprake zijn van een werk zodra dit op enigerlei wijze is geuit: vastgelegd, bijvoorbeeld op band of papier, voorgedragen, gezongen, gespeeld of anderszins uitgevoerd.”71
Het auteursrecht ontstaat van rechtswege. De maker verkrijgt auteursrecht en de daarmee samenhangende rechtsgevolgen door het scheppen van het werk. Deze rechten kan hij vanaf dat moment uitoefenen. Het auteursrecht in Nederland (en de EU) is grofweg onder te verdelen in exploitatierechten en persoonlijkheidsrechten. De exploitatierechten beschermen primair de economische belangen van de auteur, waar de persoonlijkheidsrechten de morele rechten72 van de auteur beschermen.73 Voor het doel van deze scriptie zal ik mij beperken tot de auteursrechtelijke exploitatierechten.74 De exploitatierechten komen exclusief toe aan de maker en stellen hem in staat anderen exploitatie te verbieden, waarmee het verbodsrechten zijn.75 Daarbij zijn de exploitatierechten vermogensrechten en dus overdraagbaar.76 Zoals hierboven beschreven beschermt het auteursrecht de intellectuele schepping van de maker. Het auteursrecht beschermt niet de drager waarop het werk is vastgelegd. Als 68
Art. 1 jo. 10 Aw. Art. 10 Aw. geeft een niet limitatieve opsomming van werken die auteursrechtelijk beschermd kunnen zijn. 69 HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08 (Infopaq), r.o. 37, zoals recentelijk bevestigd in HR 22 februari 2013, LJN BY1259 (Stokke/H3 Products), r.o. 3.4. Met Infopaq is een grote stap gezet naar harmonisatie van het werkbegrip binnen de EU. 70 Visser, T&C IE, art. 10 Aw, aant. 2. 71 Idem. 72 Met morele rechten worden de integriteit van het werk, en de persoonlijke belangen van de maker van het werk beschermd. Morele rechten beschermen bijvoorbeeld tegen aanpassingen in het werk zonder toestemming van de auteur. De morele rechten zijn grotendeels vervat in Wet van 18 maart 1993, houdende regelen inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen of van eerste vastleggingen van films en omroeporganisaties en wijziging van de Auteurswet 1912 (WNR). 73 Verkade, T&C IE, art. 1 Aw, aant. 3. 74 Het reproductiebegrip uit de Auteurswet verschilt voor zover voor deze scriptie van belang niet van het reproductiebegrip uit de WNR, ter illustratie: art. 1 sub f jo. art. 2, 6 en 7 WNR. 75 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 2. 76 Art. 2 Aw.
23
een drager met een auteursrechtelijk beschermd werk (zoals een boek of cd) eenmaal rechtmatig binnen de Europese Economische Ruimte (EER) op de markt is gebracht, kan de auteursrechthebbende zich niet op grond van zijn auteursrecht tegen verdere verhandeling verzetten.
77
Daarbij is het algemeen geaccepteerd dat de
auteursrechthebbende zeggenschap heeft over de exploitatie van zijn werk, maar hij kan niet het gebruik van het werk zelf tegenhouden.78 Met de invoering van de Softwarerichtlijn en de Auteursrechtrichtlijn is dit vrije gebruiksrecht echter uitgehold,79 omdat een technische reproductiehandeling als een auteursrechtelijke reproductiehandeling gekwalificeerd wordt, en daarmee onder de exploitatiehandelingen is komen te vallen.80 Dit wordt hieronder uitgebreid besproken in de paragrafen 3.1.2.6 en 3.1.2.7 3.1.1.1 Juridische kwalificatie auteursrechtelijk beschermd werk in digital vorm Een auteursrechtelijk beschermd werk in digitale vorm wordt op dezelfde manier beschermd als het auteursrechtelijk beschermde werk in ‘analoge’ vorm. Zo wordt een foto op een computer (bijvoorbeeld als .jpeg of .TIFF) op dezelfde manier beschouwd als een afdruk van een foto, of een digitale film (bijvoorbeeld als .mp4 of .avi) als een film op celluloid. De geestelijke inspanning van de maker wordt beschermd (zie hierboven). Een werk in digitale vorm wordt als een immaterieel werk beschouwd. Deze kwalificatie volgt onder andere uit o. 29 ARI, waarin een scherpe tegenstelling wordt gemaakt tussen auteursrechtelijk beschermde werken vastgelegd in een materiële drager (“zoals CD-Rom of CD-i”) en auteursrechtelijk beschermde werken die online worden aangeboden 77
Dit is het leerstuk van uitputting, vervat in art. 12b Aw.Dit leerstuk geldt echter alleen voor fysieke exemplaren. Onder bepaalde voorwaarden geldt uitputting ook voor gedownloade software (zoals door het Hof van Justitie bepaald in HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11, TvC 2013, 2 m.nt. N. Helberger (UsedSoft/Oracle), maar uitputting geldt niet voor andere auteursrechtelijk beschermde werken in digitale vorm. Zo wordt er in de Verenigde Staten al geruime tijd geprocedeerd over de verhandelbaarheid van ‘tweedehands’ mp3 bestanden, zie bijvoorbeeld Anke Verhoeven, ‘VS Rechter steekt stokje voor doorverkoop tweedehands muziekbestanden’, SOLV 3 april 2013, www.solv.nl/weblog/vs-rechter-steekt-stokje-voor-doorverkoop-tweedehandsmuziekbestanden/19355, geraadpleegd op 22 juli 2013. 78 Borghi 2011, p. 355, verwijzend naar S. Bechtold en Spoor, Verkade & Visser, p. 153. 79 Zoals al voorzien door Dommering 1994, p. 109. Spoor, Verkade & Visser, p. 177 menen daarentegen dat er geen uitholling hoefde te worden bevreesd. 80 Dit was al voorzien in Dommering 1994, p. 111 en Brunt & Schellekens 1996, p. 28.
24
(“als on-linedienst”). Het Hof van Justitie behandelt in de zaak UsedSoft/Oracle81 expliciet het verschil in aard tussen materiële kopieën (vastgelegd op CD-Rom) en immateriële kopieën (gedownload vanaf internet) van computerprogramma’s.82 Het is echter de vraag of de kwalificatie van een werk in digitale vorm als immaterieel werk technisch beschouwd correct is. Het kenmerk van een werk in immateriële vorm is dat het níét is vastgelegd in een drager (zoals een jamsessie). Echter, elk werk (of computerprogramma) in digitale vorm staat ergens opgeslagen, bijvoorbeeld op een harde schijf op een computer of op een server van bijvoorbeeld de iTunes Store. Vanaf die locatie is het mogelijk om het bestand te downloaden (of te streamen). Wanneer een auteursrechtelijk beschermd werk wordt gedownload en opgeslagen op een harde schijf kwalificeert het zich als een kopie vastgelegd in een materiële drager,83 terwijl het werk op de site (of ‘winkel’) waarvandaan het gedownload werd, ook stond opgeslagen op een harde schijf. Technisch bezien is dus het enige moment waarop het werk ‘immaterieel’ is tijdens het downloadproces: zoals in het tweede hoofdstuk besproken gaat het bestand van de server in stukken over het internet naar de ontvangende computer waar het bestand weer in elkaar wordt gezet. Een andere eigenschap van auteursrechtelijk beschermde werken in digitale vorm is dat het auteursrecht niet uitgeput kan raken. Dit staat expliciet in o. 29 ARI: “het vraagstuk van de uitputting rijst niet in het geval van diensten en in het bijzonder on-‐linediensten.”84 Omdat het auteursrecht niet uitgeput kan raken kunnen auteursrechthebbenden zich op grond van hun auteursrecht tegen verdere verhandeling verzetten. Het betekent echter ook dat het de rechtmatige verkrijger strikt genomen niet vrij staat om te doen met het werk wat hij wil, zoals bijvoorbeeld uitlenen of weggeven.
81
HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 55 – 59. Hoewel deze zaak over software gaat en het toepassingsbereik van de Softwarerichtlijn (Richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, gewijzigd bij Richtlijn 2009/24/Eg van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s), en daarmee niet van toepassing is voor het algemene auteursrecht, is het wel een duidelijke illustratie van de scherpe tegenstelling tussen werken vastgelegd in dragers en immateriële werken in digitale vorm. 83 Art. 16c Aw en MvT p. 46. 84 Over uitputting op software als auteursrechtelijke beschermd werk heeft het Hof van Justitie zich uitgelaten in het arrest UsedSoft/Oracle (HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11). Dit arrest wordt uitgebreid behandeld in hoofdstuk 6. 82
25
Dat een digitaal werk moeilijk juridisch te kwalificeren valt is niet nieuw. Dommering beschreef een werk in digitale vorm treffend als een “fusie tussen beeld, woord en geluid op – technisch – digitaal niveau (immers allemaal enen en nullen, beeld meer enen en nullen dan tekst).’’85 Technisch gezien bestaat er geen verschil tussen de verschillende werken. Een film, muziekbestand of boek bestaat uit enen en nullen die verschillend door de computer geïnterpreteerd worden, en pas als film, muziekbestand of boek waarneembaar zijn wanneer het door de verschillende lagen van de computer (of over het netwerk) is gegaan (zie hoofdstuk 2). De vorm van het werk (enen en nullen) en het feit dat het als immaterieel wordt beschouwd, maar dat voor normaal gebruik reproductiehandelingen nodig zijn, maakt de juridische kwalificatie en de daaraan verbonden gevolgen complex. Deze complexiteit zal in het volgende hoofdstuk duidelijk worden. 3.1.1.2 Ratio Auteursrecht Er zijn verschillende rechtsgronden voor het auteursrecht aan te voeren. Deze rechtsgronden zijn onder te verdelen in rechtvaardigingsargumenten en maatschappelijk nut argumenten.86 Deze argumenten staan ook met zoveel woorden in de overwegingen van de ARI.87 In deze paragraaf komen deze twee rechtsgronden kort aan de orde. Voor een uitgebreidere verhandeling over de rechtsgronden van het auteursrecht en de ratio daarachter, zie onder andere 88 het boek International Copyright 89 of het artikel Lessen uit de geschiedenis van het auteursrecht. 90 De totstandkomingsgeschiedenis van de Auteurswet is een hele interessante bron voor de ratio achter het auteursrecht en genoeg voor een studie op zich.91 Helaas is er in deze scriptie geen plaats om er uitgebreid op in te gaan. 85
Dommering 1994, p. 111. Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 10. 87 Rechtvaardigingsargumenten staan in overwegingen 9 – 11, het maatschappelijk nut argument staat in overweging 12. 88 Voor beknopte behandelingen zie Spoor 1996, Hugenholtz 2000b en Miller & Feigenbaum 2002. 89 Goldstein en Hugenholtz 2012, p. 1 – 27. 90 Dommering 2004. 91 Zo heeft de Vereniging voor Auteursecht een aparte studiecommissie die onderzoek doet naar, en e tot doelstelling heeft het toegankelijk maken van, de parlementaire geschiedenis van het 19 eeuwse auteursrecht. In 2012 is er een internationaal congres georganiseerd ter ere van het honderdjarig jubileum van de Auteurswet, www.dutchcopyrightlaw.nl/symposium/, geraadpleegd op 22 juli 2013. 86
26
Rechtvaardigingsargumenten zien op de (geldelijke) beloning van de auteur voor (de inspanningen van) zijn werk om de simpele reden dat zonder de maker er geen werken van letterkunde, wetenschap of kunst zouden zijn.92 Het auteursrecht waarborgt de rechthebbende het ongestoorde genot en vrije beschikking over zijn werk.93 Daarbij geeft het auteursrecht de maker een exclusief recht om zijn werk economisch te exploiteren (exploitatierechten). Hiermee kan alleen de maker toestaan dat zijn werk verveelvoudigd of openbaar gemaakt wordt, en het anderen daarmee verbieden. Het maatschappelijk nut van het auteursrecht wordt ook wel het utilitaire karakter94 van het auteursrecht genoemd. Het auteursrecht beoogt de stimulering van cultuur te bevorderen. 95 Het auteursrecht bereikt dit door de exploitatie van werken te bevorderen, en daarmee indirect het scheppen.96 3.1.2 Exploitatierechten De verschillende vormen auteursrechtelijke exploitatierechten staan niet-‐limitatief opgesomd in de Auteurswet in de artt. 12 – 14. Deze rechten zijn in te delen in het openbaarmakingsrecht en verveelvoudigingsrecht. De voor deze scriptie meest relevante auteursrechtelijk beschermde werken zijn films en muziek. Bij deze werken liggen de exploitatierechten over het algemeen bij filmproducenten en platenmaatschappijen, die deze rechten van de makers overgedragen hebben gekregen. Daarnaast zijn er nationale auteursrechtenorganisaties die de rechten van de auteurs beschermen. Deze
partijen
beschermen
vooral
de
economische
belangen
van
de
auteursrechthebbenden, en doen er alles aan om elke vorm van mogelijke inbreuk tegen te gaan. Deze maximalistische instelling blijkt uit verschillende incidenten en rechtszaken in Nederland,97 andere EU lidstaten98 en de VS.99 Juist omdat deze partijen 92
Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 10. Gielen 2011, p. 2. 94 Spoor, Verkade & Visser 2005, p 11. 95 O. 11 en 12 ARI en Gielen 2011, p. 3 en Spoor, Verkade & Visser, p. 11. 96 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 11. 97 Onder andere de rechtszaken aangespannen door Brein tegen Nederlandse Internetproviders om toegang tot The Pirate Bay te blokkeren en de Brein/Usenet zaak (zie voetnoot 112). 98 In het Verenigd Koninkrijk heeft een nieuwsgroep moeten stoppen met het aanbieden van diensten (Twentieth Century Fox Film Corp v. Newzbin Ltd [2010] EWHC 608 (Ch); E.C.C. 13 (Ch D)) en er zijn 93
27
er alles aan doen om hun auteursrecht te beschermen, en daar ook de middelen toe hebben, is het relevant voor CSP’s die alternatieve manieren van data-‐opslag aanbieden om beschermd te zijn tegen eventuele aansprakelijkheid voor auteursrechtinbreuken die ertoe kunnen leiden dat ze anders bijvoorbeeld hun diensten moeten staken. 3.1.2.1 Openbaar maken Kort gezegd behelst het openbaarmakingsrecht het exclusieve recht van de auteursrechthebbende om zijn werk aan het publiek beschikbaar te stellen. Als derden dit doen hebben zij toestemming nodig van de auteursrechthebbende en zijn zij vaak de auteursrechthebbende een vergoeding verschuldigd, enkele uitzonderingen daargelaten die hieronder in de paragraaf ‘beperkingen’ (3.1.3) kort aangehaald worden. Voor het doel van deze scriptie zal ik het openbaarmakingsrecht buiten beschouwing laten. Al is het de moeite waard om te onderzoeken of het openen (downloaden of streamen) van een (kopie) van een bestand vanuit de Public Cloud door een consument aangemerkt kan worden als openbaarmaking door de CSP. Zeker in het licht van recente ontwikkelingen op dit gebied, zowel op nationaal100 als Europees niveau.101 Maar gezien de beperkte ruimte laat ik dit debat aan anderen over. 3.1.2.2 Verveelvoudigen Volgens art 1. jo. art 13 Aw komt het recht om een werk te verveelvoudigen uitsluitend toe aan de auteursrechthebbende. De term verveelvoudiging kan verwarrend werken, omdat naast (de in de ARI gebruikte term) reproduceren, ook het begrip bewerken nu prejudiële vragen gesteld of caching wel onder Art. 5 lid 1 ARI valt (Public Relations Consultants Association Ltd v The Newspaper Licensing Agency Ltd and others [2013] UKSC 18) Meer over deze zaak in hoofdstuk 3. In Italië werden in mei 27 file-sharing websites geblokkeerd op last van de Italiaanse justitie (alleen in het Italiaans, nieuwsbericht in het Engels beschikbaar via Mike Masnick, ‘Italian Court Overturns Seizure of Cyberlocker Rapidgator’, Techdirt 30 mei 2013, www.techdirt.com/articles/20130530/07591323252/italian-court-overturns-seizure-cyberlockerrapidgator.shtml, geraadpleegd op 22 juli 2013). In Finland is de laptop van een 9-jarig meisje in beslag genomen na een inval van de politie omdat zij een cd had gedownload (‘Police Raid 9-year-Old Pirate Bay Girl, Confiscate Winnie The Pooh Laptop, TorrentFreak 22 november 2012, torrentfreak.com/police-raid-9-year-old-pirate-bay-girl-confiscate-winnie-the-pooh-laptop-121122/, geraadpleegd op 22 juli 2013). 99 Capitol Records Inc, v. MP3tunes, LLC, 821 F. Supp. 2d 627 (S.D.N.Y. 2011). 100 De Rechtbank Den Haag heeft recentelijk een vonnis gewezen waarin is bepaald dat streamen vanaf een website als een openbaarmaking geldt: Rb. Den Haag 19 december 2012, LJN CA0291 (Buma/Stemra/X). 101 Het Hof van Justitie heeft recentelijk een arrest gewezen over de betekenis en reikwijdte van auteursrechtelijke openbaarmaking in samenhang met streamen: HvJ EU 7 maart 2013, C-607/11 (ITV/TVCatchup).
28
onder dit artikel valt. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie wordt alleen over reproductiehandelingen gesproken, maar binnen de Nederlandse jurisprudentie wordt afwisselend over reproductie, verveelvoudiging en bewerking gesproken. 102 Artikel 13 Aw kwalificeert verveelvoudiging als reproduceren en kopiëren, maar ook bewerken en nabootsen vallen onder verveelvoudiging.103 Dit betekent dat een derde toestemming moet krijgen van de auteursrechthebbende wanneer hij een auteursrechtelijk beschermd werk wil reproduceren of bewerken. De uitzonderingen hierop worden verderop besproken. Het auteursrechtelijk kopiëren is binnen de EU geharmoniseerd, maar bewerken (reproductie in gewijzigde vorm) niet. 104 Hoewel er over kopiëren wordt gesproken is deze term eigenlijk niet toereikend. Klonen105 zou toepasselijker zijn omdat de reproductie identiek aan het originele bestand is, waar kopiëren vaak gepaard gaat met kwaliteitsverlies (denk aan een fotokopie – van een fotokopie – van een stuk tekst). Maar omdat in de wetgeving en jurisprudentie over reproduceren en kopiëren wordt gesproken zal ik dat hier ook aanhouden. 3.1.2.3 Reproduceren en kopiëren Auteursrechtelijk verveelvoudigen kan op vele manieren. Voor de hand ligt 1-‐op-‐1 kopiëren, bijvoorbeeld via een kopieerapparaat. Reproduceren is het vervaardigen van een stoffelijke exemplaar van een werk. Iedere vastlegging van een werk, of een gedeelte daarvan, op een informatiedrager is een verveelvoudiging. Voorbeelden hiervan zijn overschrijven, natekenen, drukken (van boeken), produceren van beeld-‐ en geluidsdragers, fotokopieën, vastleggen in een computergeheugen (CD-‐Rom, harde schijf), etc. 106 Het moet gaan om een vermeerdering van het aantal exemplaren waarin het werk is vastgelegd. Hierbij moet opgemerkt worden dat het downloaden van een bestand van internet ook wordt aangemerkt als kopiëren. Ook een gedrukte tekst inscannen naar een TIFF bestand en vervolgens het TIFF bestand omzetten naar een 102
Vergelijk Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 171: “Als in een Franse of Engelse auteursrechtelijke tekst het woord ‘reproduction’ wordt gebruikt pleegt daarmee alleen verveelvoudigen in deze betekenis bedoeld te worden, niet de verveelvoudiging in gewijzigde vorm. Hetzelfde geldt voor het Duitse ‘Verfielfältigung’. De extensieve invulling van het woord ‘verveelvoudigen’ is een typische anomalie van de Nederlandse Auteurswet.” 103 Visser, T&C IE, art. 13 Aw, aant. 3. 104 Van Loon 2012, p. 76 en Hugenholtz & Senftleben 2011, p. 2. De Hoge Raad heeft op 12 juli 2013 prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie over het verband tussen bewerking en uitputting; HR 12 juli 2013, LJN CA0265 (Pictoright/Allposters). 105 Brunt & Schellekens 1996, p. 21. 106 Visser, T&C IE, art.13 Aw, aant. 2-a.
29
tekstverwerkingsbestand (zoals Microsoft Word) levert twee auteursrechtelijke reproductiehandelingen
(bewerkingen)
op.
107
Datacompressie
is
ook
een
verveelvoudiging, bijvoorbeeld muziek opnemen en vastleggen als MP3.108 De ratio van art. 13 Aw is, zoals hierboven vermeld, de exploitatiemogelijkheden van de maker te beschermen. Art. 13 Aw beschermt de economische belangen. Dit blijkt ook uit jurisprudentie109 die ziet op bescherming tegen namaak, want door de namaak zouden de exploitatiemogelijkheden van de maker in het geding komen omdat hij dan minder versies van zijn eigen werk zou verkopen. De maker heeft het uitsluitend recht om reproductie van zijn werk toe te staan of te verbieden (volledige of gedeeltelijke reproductie,110 volgens art. 2 sub a ARI). 3.1.2.4 Bewerken en nabootsen Art. 13 Aw geeft aan dat naast reproduceren, ook bewerken en nabootsen als verveelvoudiging aan te merken zijn, als de bewerking (of nabootsing) niet tot een nieuw of oorspronkelijk werk leidt. Klassieke voorbeelden van bewerken zijn vertaling, muziekschikking, verfilming en toneelbewerking. Iedere transformatie van een bestaand werk is een verveelvoudiging: inkorten, samenvatten, vergroten, verkleinen, inkleuren, digitaal manipuleren, etc. 111 En nu ook, volgens de rechtbank Amsterdam, 112 het indexeren en opdelen van bestanden.
107
HvJ EU 17 januari 2012, C-302/10 (Infopaq II), r.o. 19. Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 175. 109 Zoals de ‘standaard’ arresten die zien op bewerking/nabootsing zoals HR 5 januari 1979, NJ 1979, 339 (Heertje/Hollebrand c.s.), HR 21 februari 1992, LJN ZC0513 (Barbie) en HR 29 december 1995, NJ 1996, 546 (Decaux/Mediamax), HR 29 november 2002, LJN AE8456 (Una Voce Particolare). 110 Hoe ver de bescherming tegen een gedeeltelijke reproductie gaat is geformuleerd door het Hof van Justitie in HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08 (Infopaq). Hier overweegt het Hof in r.o. 38: “Met betrekking tot delen van het een werk dient te worden vastgesteld dat uit geen enkele bepaling van richtlijn 2001/29 of van een andere op dit gebied geldende richtlijn blijkt dat deze delen onder een andere regeling vallen dan die welke geldt voor het volledige werk. Bijgevolg worden zij auteursrechtelijk beschermd zodra zij als dusdanig de oorspronkelijkheid van het volledige werk in zich dragen.” 111 Visser, T&C IE, art. 13 Aw, aant. 3-e. 112 Rb. Amsterdam 28 september 2011, LJN BU6271, CR 2012, 44 , m.nt. M. Schellekens (Brein/NSE c.s.). De Memorie van Antwoord van Brein moet 16 juli 2013 ingediend worden. 108
30
3.1.2.5 Bewerken tot nu toe Auteursrechtelijk bewerken is het wijzigen van het onstoffelijke werk.113 Net zoals niet de drager, maar het werk (de vorm) door het auteursrecht wordt beschermd, is de immateriële vorm beschermd en niet het idee,114 de methode,115 modetrend116 of stijl.117 Om vast te stellen of een bewerking een reproductie oplevert wordt gekeken in welke mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van het oorspronkelijke werk terugkomen in de bewerking118 en de totaalindruk van het nieuwe werk.119 Beeld sampling en sound sampling wordt dan ook aangemerkt als een auteursrechtelijke bewerking, 120 en daarmee een verveelvoudiging waarvoor toestemming van de auteur vereist is. Wat opvalt aan deze verschillende soorten bewerkingen is dat er uitgegaan wordt van auteursrechtelijk beschermde trekken en daarmee wat waarneembaar is. Dit uitgangspunt raak de kern van het auteursrechtelijk kwalificeren van ‘digitale bewerkingen.’ Zoals in het eerste hoofdstuk beschreven, worden bestanden opgedeeld in blokken en worden blokken van verschillende bestanden gebruikt om ‘nieuwe’ bestanden te vormen. De crux is dat het enen en nullen zijn, en pas auteursrechtelijk beschermde trekken kunnen weergeven wanneer ze door de computer vertaald zijn naar een voor de gebruiker waarneembare vorm (beeld of geluid). Of het een auteursrechtelijke bewerking oplevert zal in het volgende hoofdstuk worden onderzocht. 3.1.2.6 Digitaal verveelvoudigen onder de ARI Zoals hierboven al aangehaald is met de invoering van de Auteursrechtrichtlijn het auteursrecht in de EU geharmoniseerd. De ARI bepaalt dat er van een hoog beschermingsniveau moet worden uitgegaan121 en dat reproductie direct of indirect, tijdelijk of duurzaam, volledig of gedeeltelijk kan zijn, met alle middelen en in elke vorm.
122
Hiermee geeft de ARI een heel ruim reproductiebegrip wat op de
113
Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 156. Zoals het plot van een boek. 115 HR 28 juni 1946, NJ 712 (Van Gelder/Van Rijn). 116 HR 29 december 1995, NJ 1996, 546 (Decaux/Mediamax). 117 Gielen 2011, p. 460. 118 HR 5 januari 1979, NJ 1979, 339 (Heertje/Hollebrand c.s.). 119 HR 29 december 1995, NJ 1996, 546 (Decaux/Mediamax) en HR 29 november 2002, LJN AE8456 (Una Voce Particolare). 120 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 162 en 654. 121 O. 9 ARI. 122 Art. 2 ARI. 114
31
geformuleerde beperkingen na, iedere vorm van reproductie kan omvatten, ook technische (zonder zelfstandige economische waarde).123 Al voor de invoering van de Auteursrechtrichtlijn werd gewaarschuwd 124 dat het juridische begrip verveelvoudiging in de digitale omgeving als een begrip zou worden beschouwd dat een beschrijving geeft van een technisch proces; namelijk iedere technische reproductiehandeling. Dat dit werkelijkheid is geworden blijkt ondermeer uit de bewoordingen in de Auteursrechtrichtlijn. Overweging 29 stelt dat “elke on-‐linedienst in feite een handeling [is] die aan toestemming is onderworpen, wanneer het auteursrecht dit vereist.” 125 In overweging 33 van de richtlijn staat: “er moet een beperking op het uitsluitende reproductierecht worden voorzien, teneinde bepaalde reproductiehandelingen van voorbijgaande of incidentele aard mogelijk te maken, die een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé en uitsluitend worden uitgevoerd ten behoeve van hetzij de efficiënte doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon, hetzij door het geoorloofde gebruik van een beschermd werk of ander materiaal. De betrokken reproductiehandelingen mogen op zich geen economische waarde bezitten. Voorzover zij aan deze voorwaarden voldoen, moet deze beperking ook gelden voor handelingen die elektronisch bladeren (browsing) en caching mogelijk maken, onder andere met het oog op het doelmatig functioneren van doorgiftesystemen, op voorwaarde dat de tussenpersoon de informatie niet modificeert en niet intervenieert bij het alom erkende en in de bedrijfstak gangbare rechtmatige gebruik van technologie voor het verkrijgen van gegevens over het gebruik van informatie. Het gebruik wordt als geoorloofd beschouwd indien het door de rechthebbende is toegestaan of niet bij wet is beperkt.”126 Hiermee wordt een beperking op het reproductiebegrip uit de ARI gegeven, dat hieronder verder 123
Het Hof van Justitie stelt in HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08 (Infopaq) in r.o. 42: “Deze eis van een ruime definitie van deze handelingen vindt bovendien ook een draagvlak in de bewoordingen van artikel 2 van deze richtlijn, met uitdrukkingen zoals “direct of indirect”, “tijdelijk of duurzaam” en “met welke middelen en in welke vorm ook.” Deze ruime bescherming baseert het Hof op art. 2 jo. o. 9 – 11 en 12 ARI. In een later arrest HvJ EU 4 oktober 2011, gevoegde zaken C-403/08 en C-429/08 (Premier League) heeft het Hof geoordeeld dat reproductiehandelingen in een sattelietdecoder zijn toegestaan. Deze reproductiehandelingen zijn toegestaan omdat ze tijdelijkheid zijn (r.o. 172). 124 Dommering 1994, p. 110 en Brunt & Schellekens 1996, p. 28. 125 Het is de vraag hoe deze bepaling in de toekomst geïnterpreteerd zal worden nu het Hof van Justitie dat uitputting op software mogelijk is en dat de begrippen uit de Softwarerichtlijn en de Auteursrechtrichtlijn in beginsel hetzelfde moeten betekenen. Dit wordt verder uitgewerkt in hoofdstuk 6. 126 O. 33 ARI.
32
uitgewerkt zal worden. De formulering van deze beperking impliceert dat in beginsel elke technische reproductiehandeling als auteursrechtelijke reproductiehandeling wordt beschouwd. De gelijkschakeling van een technische reproductiehandeling met een juridische reproductiehandeling betekent voor auteursrechtelijk beschermde werken in digitale vorm een uitholling van het beginsel van het vrije gebruiksrecht. Deze uitholling hangt samen met de aard van werken in digitale vorm, waarvoor, zoals in het tweede hoofdstuk uiteengezet, reproductiehandelingen nodig zijn. Door de gelijkschakeling zijn alle reproductiehandelingen in beginsel aan toestemming van de auteursrechthebbende onderworpen. Dit betekent dat voor normaal gebruik toestemming nodig is en het de rechtmatige verkrijger van een werk niet vrij staat om met een werk in digitale vorm te doen wat hij wil, zoals dat kan met een werk vastgelegd in een materiële drager (dit hangt ook samen met het leerstuk van uitputting). De reproductiehandelingen zijn slechts onder beperkte voorwaarden toegestaan zonder toestemming van de auteursrechthebbende (zoals hieronder wordt uitgelegd), maar, zoals zal blijken, zijn die beperkingen niet toereikend voor een volledig vrij – rechtmatig – gebruik door de rechtmatige verkrijger. 3.1.2.7 Verveelvoudigen van Software Software valt in beginsel ook onder het auteursrecht,127 maar heeft met de invoering van de Softwarerichtlijn128 een eigen regime in de Auteurswet.129 Uit de Softwarerichtlijn blijkt dat ook voor software technische reproductiehandelingen gelijkgesteld worden met auteursrechtelijke reproductiehandelingen. De rechtmatige verkrijger van het computerprogramma heeft geen toestemming nodig van de rechthebbende voor het verrichten van reproductiehandelingen wanneer deze noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel. De richtlijn stelt dat de rechtmatige verkrijger geen toestemming van de 127
Art. 1 lid 1 Richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, gewijzigd bij Richtlijn 2009/24/Eg van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (Softwarerichtlijn). 128 Richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, gewijzigd bij Richtlijn 2009/24/Eg van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s. 129 Artt. 45h t/m 45n Aw.
33
rechthebbende nodig heeft voor “(i) de permanente of tijdelijke reproductie voor een deel of het geheel van een computerprogramma, ongeacht op welke wijze en in welke vorm. Voor zover voor het laden of in beeld brengen, of de uitvoering, transmissie of opslag van een computerprogramma deze reproductie van het programma noodzakelijk is en (ii) het vertalen, arrangeren of anderszins veranderen van een programma, en de reproductie van het resultaat daarvan.”130 Ondanks de geformuleerde beperking voor reproducties die noodzakelijk zijn voor gebruik, worden door deze formulering alle technische reproductiehandelingen die een computer verricht om software te kunnen gebruiken, gekwalificeerd als auteursrechtelijke reproductiehandelingen waarvoor in beginsel toestemming van de auteursrechthebbende nodig is. 3.1.3 Beperkingen Zoals is af te leiden van het hierboven vermelde geeft het auteursrecht de auteursrechthebbende een tijdelijk monopolie op de exploitatie van zijn werk. Er zijn echter situaties waarin belangen van derden geschaad kunnen worden door dit monopolie. Om deze belangen te beschermen voorziet de Auteurswet in een aantal beperkingen op het auteursrecht.131 Deze beperkingen zijn sinds de invoering van de Auteursrechtrichtlijn limitatief; 132 alleen de beperkingen die zijn opgenomen in de richtlijn mogen aan het auteursrecht gesteld worden. Een extra eis aan de beperkingen is de in art. 5 ARI opgenomen ‘Driestappentoets.’133 Deze toets stelt dat de beperkingen alleen in bepaalde bijzondere gevallen mogen worden toegepast wanneer er “geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad.” 134 Een extra beperking is dat de
130
Art. 5 jo. 4 Softwarerichtijn. Gielen 2011, p. 480. 132 O. 32 jo. art. 5 ARI en NnV Kamerstukken II 2001/02, 28 482, nr. 5, p. 19. Een afwijkende mening kan gevonden worden in Hugenholtz & Senftleben 2011. De auteurs betogen dat de beperkingen uit de ARI minder eng zijn dan op het eerste gezicht lijkt, en er ruimte is voor de nationale wetgevers om aan de hand van de beperkingen uit de ARI een “semi-open norm” (p. 17) in te voeren. 133 De driestappentoets is niet geïmplementeerd in de Auteurswet. Voor een uitgebreide verhandeling over de driestappentoets, zie Senftleben 2004, p. 245 ev. 134 Art. 5 lid 5 ARI. De driestappentoets komt voort uit art. 9 lid 2 Berner Conventie en art. 13 Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom. 131
34
beperkingen eng moeten worden uitgelegd135 en technologie gebonden zijn, zoals hierna zal blijken. Tegenover de enge uitleg van de beperkingen moeten de rechten van de auteursrechthebbenden ruim uitgelegd worden.136 Dit betekent dat uit het systeem van de wet volgt dat er weinig ruimte is137 voor beperkingen van het monopolie van de auteursrechthebbende. De Auteurswet voorziet in de artt. 15 tot 25 in een aantal beperkingen. Ik zal mij beperken tot de voor deze scriptie relevante beperkingen: reproducties van tijdelijke aard (art. 13a) en privé kopieën (artt. 16b en 16c).138 3.1.3.1 Art. 13a Aw – Reproductie van tijdelijke aard Met de implementatie van de Auteursrechtrichtlijn is artikel 13a aan de Auteurswet toegevoegd.139 Artikel 13a is een beperking op het verveelvoudigingsrecht (reproductie en bewerking) uit artikel 13 Aw. Volgens de Memorie van Toelichting140 (hierna: MvT) gaat het “bijvoorbeeld om kopieën die nodig zijn om berichten door te geven binnen een netwerk, zoals geschiedt door een ISP. Het kan ook gaan om kopieën die onmisbaar zijn om een werk vanaf een beeldscherm te kunnen raadplegen, dus het projecteren van een werk op een beeldscherm of het effect dat wordt bewerkstelligd door het bewegen van de cursor waarmee door een elektronisch document kan worden gebladerd. De bepaling is ook op intranetten alsmede op personal computers en ‘stand alone’ apparatuur van toepassing.”141 135
HvJ 16 juli 2009, C-05/08 (Infopaq) r.o. 56 en HvJ 4 oktober 2011, gevoede zaken C-403/08 en C429/08 (Premier League) r.o. 91. 136 O. 9 en 10 ARI en HvJ 16 juli 2009, C-5/08 (Infopaq), r.o. 56 en HvJ 4 oktober 2011, gevoede zaken C-403/08 en C-429/08 (Premier League) r.o. 162. 137 De Hoge Raad had met het arrest Dior/Evora (HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 51) een zekere ruimte geboden voor beperkingen op het auteursrecht op grond van een belangenafweging tussen de belangen van de maker en die van de maatschappij/het algemeen belang. Met de komst van de ARI is deze leer losgelaten. Zie voor een uitgebreidere behandeling Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 219 – 223 en Gielen 2011, p. 480 – 483. 138 De overige beperkingen zien op: vrijstellingen voor de pers (art. 15), citeren (art. 15a), vanwege de overheid openbaar gemaakte werken (art. 15b), gesloten netwerken (art. 15h), reportages van actuele gebeurtenissen (art. 16a), reproduceren door bibliotheken en musea of archieven (art. 16n), zang en muziek tijdens een eredienst (art. 17c), werken in openbare plaatsen (art. 18), incidentele verwerking van ondergeschikte betekenis (art. 18a) en parodie (art. 18b). 139 Als implementatie van art. 5 lid 1 ARI. 140 Kamerstukken II 2001/02, 28 482, nr. 3 (MvT). 141 MvT, p. 38.
35
Artikel 13a kwalificeert verveelvoudigingshandelingen niet als zodanig wanneer het een “(i) tijdelijke reproductie (…) van voorbijgaande of incidentele aard is, en die een (ii) integraal en essentieel onderdeel vormt van een technisch procedé dat wordt toegepast met als enig doel a) de (iii-‐a) doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of b) een (iii-‐b) rechtmatig gebruik142 van een werk mogelijk te maken, en die (iv) geen zelfstandige economische waarde bevat.” De richtlijn noemt specifiek caching en browsing143 als handelingen die onder deze uitzondering vallen, mits ze aan de bovenstaande voorwaarden voldoen. Het begrip tijdelijke reproductie is door het Hof van Justitie nader gespecificeerd,144 namelijk dat een handeling alleen van voorbijgaande aard is “wanneer de levensduur ervan is beperkt tot hetgeen noodzakelijk is voor de goede werking van het betrokken technische procedé, waarbij dit procedé geautomatiseerd moet zijn zodat deze handeling automatisch, zonder menselijke interventie, wordt gewist zodra de functie ervan om dit procedé mogelijk te maken is vervuld.” 145 De menselijke interventie is toegestaan wanneer “de tijdelijke reproductiehandelingen (…) voldoen aan de voorwaarde dat deze handelingen geen zelfstandige economische waarde mogen bezitten, wanneer enerzijds door het verrichten van die handelingen geen extra winst kan worden gemaakt die boven op de winst komt die uit het rechtmatige gebruik van het beschermde werk wordt gehaald.”146 Dat deze nadere verklaring alsnog niet voldoende blijkt en dat de woorden van de richtlijn niet alomvattend of technologieneutraal genoeg zijn blijkt uit de vragen die onlangs aan het Hof van Justitie gesteld zijn, naar de exacte reikwijdte van caching.147 Deze vragen zijn gesteld naar aanleiding van een strikte technische interpretatie, die vragen oproept bij de juridische kwalificatie van caching zoals in de
142
Hugenholtz 2001, p. 7: Gebruik duidt in de eerste plaats op eindgebruik: het lezen, beluisteren of kijken van beschermd materiaal. Een rechtmatig verkregen werk opslaan om het gebruik mogelijk te maken is daarmee een tussenstap die nodig is voor rechtmatig gebruik. 143 O. 33 ARI. 144 HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08 (Infopaq) r.o. 62 – 64 en HvJ EU 17 januari 2012, C-302/10 (Infopaq II) r.o. 54. 145 HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08 (Infopaq) r.o. 64. 146 HvJ EU 17 januari 2012, C-302/10 (Infopaq II) r.o. 54. 147 C-360/13 (Meltwater). De prejudiciële vragen zijn te vinden op de website van het Britse Intellectual Property Office, www.ipo.gov.uk/pro-policy/policy-information/ecj/ecj-2013/ecj-2013-c36013.htm, geraadpleegd op 22 juli 2013.
36
Auteursrechtrichtlijn.
148
De
onhoudbaarheid
(beperkte
houdbaarheid)
van
technologiespecifieke regelgeving is echter geen nieuw onderwerp.149 3.1.3.2 Artt. 16b en 16c Aw – privé-‐kopie Een andere beperking op het auteursrecht is de mogelijkheid voor consumenten om privé-‐kopieën van auteursrechtelijk beschermd werk te maken, zonder dat hiervoor toestemming van de auteursrechthebbende nodig is (of dat de auteursrechthebbende het kan verbieden). De privé-‐kopie is een kopie van een auteursrechtelijk beschermd werk voor eigen oefening, studie of gebruik.150 “Dit is een uitvloeisel van het beginsel dat handelingen die strikt in de privésfeer blijven geen auteursrechtelijke consequenties mogen hebben.”151 De privé-‐kopie-‐exceptie is verdeeld over de artt. 16b en 16c Auteurswet. Het onderscheid in beide artikelen is gelegen in de dragers waarop gekopieerd wordt. Art. 16b ziet, sinds de invoering van art. 16c in 2004, op “‘traditionele’ vormen van verveelvoudigen, zoals overschrijven, natekenen, naschilderen, naknutselen, niet-‐digitaal fotograferen en fotokopiëren.” 152 Volgens art. 5 lid 2 sub a ARI gaat het om een “reproductie op papier of een soortgelijke drager.” Opmerking verdient dat art. 16b Aw betrekking heeft op verveelvoudigen. Onder art. 16b is een reproductie in gewijzigde vorm (bijvoorbeeld verkleinen) ook toegestaan. 153 Art. 16c ziet op reproducties op dragers die bestemd zijn om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven. Hiermee worden ‘blanco informatiedragers’ zoals CD-‐R’s of video’s bedoeld, maar ook HDD’s vallen onder dit begrip. Art. 16b is expliciet niet van toepassing op alle vormen van reproduceren die onder art. 16c vallen, zoals digitale kopieën.154 Artikel 16c ziet op reproduceren; dit betekent dat er alleen een integrale 1-‐op-‐1 kopie gemaakt mag 148
De voorwaarde dat caching alleen is toegestaan voor zover dat nodig is voor het technisch procedé (o. 33 jo. art. 5 lid 1 ARI), en de mogelijke consequenties daarvan (ook voor technieken als streamen) is al uitgebreid besproken in 2011. Zie Borghi 2011. 149 De Cock Bunning 1998. Dit artikel bouwt voort (en actualiseert) haar proefschrift Auteursrecht en informatietechnologie. Over de beperkte houdbaarheid van technologiespecifieke regelgeving (diss. Amsterdam UvA), Amsterdam: Otto Cramwinckel 1998. 150 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 262. 151 Gielen 2011, p. 492. 152 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 264. 153 HR 29 mei 1987, NJ 1987/1003 (Beatrix Postzegel). 154 Art. 16b lid 6 Aw stelt: “Dit artikel is niet van toepassing op het reproduceren, bedoeld in artikel 16c (…).”
37
worden.155 Daarnaast mag, in tegenstelling tot art. 16b, onder art. 16c alleen een kopie gemaakt worden door de persoon die de kopie gebruikt; het is dus verboden om een derde opdracht te geven om kopieën te maken. Art. 16c is een implementatie van art. 5 lid 2 sub b ARI, welke stelt dat de reproductie alleen door een natuurlijk persoon voor privé-‐gebruik gemaakt mag worden. 156 3.1.4 Gevolgen auteursrechtinbreuk Als een derde een auteursrechtinbreuk pleegt kan de auteursrechthebbende hem op verschillende
manieren
aanspreken.
Zo
kan
de
auteursrechthebbende
schadevergoeding 157 of winstafdracht vorderen, 158 conservatoir beslag leggen 159 (op bijvoorbeeld de servers van een CSP wanneer er auteursrechtinbreuk plaatsvindt) of eisen dat de inbreukmaker stopt met inbreuk maken.
3.2 De juridische kwalificatie van een CSP Art. 3:15d lid 3 Burgerlijk Wetboek definieert, in navolging van E-‐commerce richtlijn,160 een dienst van de informatiemaatschappij als “(i) een dienst die gewoonlijk tegen vergoeding161 , (ii) langs elektronische weg,162 (iii) op afstand en (iv) op individueel verzoek 155
Visser, T&C IE, art. 13 Aw, aant. 1 en Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 271. Echter lijkt uit de MvT op p. 47 opgemaakt te kunnen worden dat ook gedeeltelijke reproducties onder art. 16c Aw vallen: “de norm zoals die nu geldt, namelijk (…) het vastleggen van een werk of een gedeelte daarvan (…) ook van toepassing is op de reproducties als bedoeld in het nieuwe eerste lid van artikel 16c.” 156 Hoewel in art. 16c Aw bepaald is dat er niet ten behoeve van een derde gekopieerd mag worden, staat in de MvT op p. 47 dat het artikel (uit de ARI) niet uitsluit dat een natuurlijk persoon wel ten behoeve van een ander natuurlijk persoon mag kopiëren. De opdrachtnemer mag echter geen direct of indirect commercieel oogmerk hebben. 157 Art. 27 Aw. 158 Art. 27a Aw. 159 Art. 28a Aw en uitgebreid behandeld in Blokhuis 2012. 160 O. 17 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (“richtlijn inzake elektronische handel”) (E-commerce richtlijn). 161 De vergoeding hoeft niet door de eindgebruiker betaald te worden, vergoeding kan bijvoorbeeld ook via advertenties gegenereerd worden: HvJ EG 29 april 1998, C-325/85 (Bond van Adverteerders), r.o. 16. 162 Art. 3:15d lid 3 specificeert langs elektronische weg als: “Een dienst wordt langs elektronische weg verricht indien deze geheel per draad, per radio, of door middel van optische of ander elektromagnetische middelen wordt verzonden, doorgeleid en ontvangen met behulp van elektronische apparatuur voor de verwerking, met inbegrip van digitale compressie, en de opslag van gegevens.”
38
van de afnemer van de dienst wordt verricht (v) zonder dat partijen gelijktijdig op dezelfde plaats aanwezig zijn.” 163 Deze omschrijving sluit goed aan op de beschrijving van Cloud Computing uit het eerste hoofdstuk. Het aanbieden van opslagcapaciteit in de Cloud aan consumenten is daarmee te kwalificeren als een dienst van de informatiemaatschappij. Immers, (i) de consumenten betalen de CSP voor het gebruik van de dienst (het gebruik van opslagcapaciteit), (ii) de dienst wordt gebruikt via internet, (iii) de consument gebruikt de dienst (onder andere) vanuit huis en de server van de CSP staat ergens in een serverpark, (iv) de consument maakt gebruik van de dienst wanneer hij dit wil en (v) – inherent aan Cloud Computing – de consument en de CSP zijn niet gelijktijdig op de dezelfde plaats aanwezig wanneer er van de dienst gebruik gemaakt wordt. Daarbij is het de consument die de informatie opslaat. Dit maakt een CSP die opslagcapaciteit aanbiedt een internetdienstverlener als bedoeld in art. 3:15d lid 3 BW.
3.3 Conclusie Het auteursrecht ‘beloont’ de maker van een werk met exploitatierechten om zo een beloning te kunnen krijgen voor de inspanningen voor het maken van het werk en, vanuit utilitair oogpunt, zich toe te leggen op het maken van meer werken. De exploitatierechten die de maker krijgt zijn het exclusieve recht om het werk openbaar te maken en te verveelvoudigen (kopiëren en bewerken). De maker kan deze exploitatierechten overdragen, waarmee een ander auteursrechthebbende kan worden. De auteursrechthebbende kan met deze rechten derden verbieden het werk te verveelvoudigen of openbaar te maken, of dat wel toestaan en een vergoeding ervoor vragen. De auteursrechtelijke bescherming beperkt zich tot het werk, en beschermt niet de drager waarin het werk vervat is. Een werk in digitale vorm geldt niet als een werk vervat in een drager, maar als een immaterieel werk. Een van de consequenties hiervan is dat het auteursrecht niet 163
Ter aanvulling: Scheltema en Tjong Tjin Tai, GS Onrechtmatige Daad, art. 6:196c BW, aant. 5 vermeldt dat hoewel deze omschrijving zeer breed is, deze bepaling slechts geldt voor “de dienstverleners die diensten van de informatiemaatschappij verlenen die bestaan uit het doorgeven of opslaan van informatie die van een ander afkomstig is.”
39
uitgeput kan raken en de auteursrechthebbende zich daarmee onder andere kan verzetten tegen verdere verhandeling van het werk. Het betekent ook dat de verkrijger niet het eigendom op zijn exemplaar van het werk krijgt, en het hem daarom in beginsel niet vrij staat om met het werk te doen wat hij wil. Het is echter de vraag of de kwalificatie als immaterieel werk terecht is vanuit technisch perspectief: het werk staat immers altijd ergens opgeslagen en wordt vanuit daar gekopieerd wanneer het bijvoorbeeld gedownload wordt. Met de komst van de Auteursrechtrichtlijn is het auteursrecht in de EU bijna volledig geharmoniseerd. Dat betekent dat de arresten van het Hof van Justitie van de EU nu leidend zijn voor de interpretatie van auteursrechtelijke vraagstukken. Deze harmonisatie betekent ook dat met de Auteursrechtrichtlijn (en de Softwarerichtlijn) het juridische reproductiebegrip in beginsel gelijkgesteld is aan technische reproductie. Deze gelijkstelling vormt een uitholling van het beginsel van het vrije gebruiksrecht voor werken in digitale vorm. Door deze gelijkstelling is in beginsel voor elke reproductiehandeling toestemming van de auteursrechthebbende nodig, op enkele beperkingen na. Deze reproductiehandelingen zijn nodig om met een werk in digitale vorm te kunnen doen wat de gebruiker wil, zoals dat mogelijk is met een werk vastgelegd in een materiële drager. De gelijkstelling belet dit. Deze twee bepalingen hebben grote gevolgen voor het gebruik van auteursrechtelijk beschermde werken in de digitale omgeving, zoals in het volgende hoofdstuk zal blijken. Het is een eerste teken dat het huidige auteursrechtelijk systeem niet toegesneden is op de digitale wereld.
40
4 Juridische kwalificatie efficiënte data-‐opslagtechnieken In dit hoofdstuk worden de technieken van single-‐instance storage en data deduplicatie juridisch geduid. De technieken zijn al uitgebreid in het eerste hoofdstuk beschreven. Hier zullen de verschillende stappen die een bestand doorloopt in het proces van single-‐ instance storage en data-‐deduplicatie één voor één juridisch worden geduid aan de hand van het geschetste juridische kader uit het vorige hoofdstuk. Beide efficiënte data-opslagtechnieken worden eerst behandeld vanuit de kant van de CSP. Per stap wordt beoordeeld of de handeling van de CSP wel of niet een auteursrechtinbreuk oplevert. Mochten de handelingen een auteursrechtinbreuk opleveren, dan wordt vervolgens bekeken of de CSP een beroep kan doen op een van de, ook in het vorige hoofdstuk beschreven, beperkingen. Daarnaast worden de efficiënte data-‐opslagtechnieken behandeld vanuit de gebruiker, waarbij bekeken wordt of het gebruik van efficiënte data-‐opslagtechnieken wel of niet een auteursrechtinbreuk oplevert. Vervolgens wordt bekeken of het mogelijk is voor de gebruiker om een beroep op een van de, in het vorige hoofdstuk beschreven, beperkingen te doen.
4.1 Single-‐instance storage Zoals in het eerste hoofdstuk besproken kijkt de server bij single-‐instance storage naar het bestand in zijn geheel. De stappen die doorlopen worden wanneer een bestand geüpload wordt zijn de volgende: 1. Indexeert: Het bestand wordt geïndexeerd (op bestandsniveau; dus het gehele bestand) a. Als het bestand nog niet op de server staat wordt het bestand opgeslagen. 2. Gooit weg bij dubbel bestand: Als het bestand wel al op de server staat wordt het nieuw geüploade bestand niet opgeslagen, maar krijgt de uploader een referentie. 41
3. Kopieert: Als de laatste uploader ‘zijn’ bestand opvraagt maakt de server een kopie van het eerder geüploade bestand. Stap 1: indexeert De (server van de) CSP bekijkt het bestand in zijn geheel en geeft er een code aan. De CSP doet verder niets met het bestand (zoals reproduceren of bewerken) behalve het opslaan. Stap 1a: slaat op Het opslaan van een bestand vanuit een andere bron is juridisch gezien kopiëren. Een bestand downloaden van het internet wordt immers ook beschouwd als het maken van een kopie (zie het vorige hoofdstuk). Stap 2: Gooit weg bij dubbel bestand Het staat een rechtmatige verkrijger van een auteursrechtelijk beschermd werk in beginsel vrij om dit werk te vernietigen, althans, er zijn geen auteursrechtelijke consequenties aan verbonden.164 De CSP is echter niet de rechtmatige verkrijger van het auteursrechtelijk beschermde werk. Omdat de rechten op auteursrechtelijk beschermde digitale werken (immateriële werken) (nog165 ) niet uitgeput kunnen zijn betekent dit dat de consument (de uploader) zijn rechten niet kan overdragen. Deze heeft immers alleen rechten op de drager, maar aangezien het hier om immateriële werken gaat, kan de consument deze niet overdragen aan de CSP. Dit hoeft echter vernietiging niet in de weg te staan. Wanneer het niet om een uniek exemplaar gaat waarin een auteursrechtelijk beschermd werk is vervat, staat het een derde in beginsel ook vrij om dit exemplaar te vernietigen.166 Het feit dat het om een immaterieel werk gaat zou hier een probleem kunnen opleveren, zoals Grosheide zich al afvroeg: “Betekent dit dat het artikellid niet van toepassing is 164
Verkade, T&C IE, art. 25 Aw, aant. 4: Art. 25 lid 1 sub d Aw beschermt de maker van een werk tegen aantasting of verminking van zijn werk. Vernietiging van het werk valt niet onder de begrippen aantasting of verminking zoals bepaalt in HR 6 februari 2004, LJN AN7830 (Jelles/Zwolle), r.o. 4.6. Onder omstandigheden kan vernietiging door de eigenaar of een derde misbruik van recht opleveren, maar dit zal pas het geval kunnen zijn wanneer het om een uniek exemplaar van een auteursrechtelijk beschermd werken gaat (zoals een gebouw), en niet om bijvoorbeeld één exemplaar van een boek uit een oplage van tienduizend. 165 Waarover later meer. 166 HR 6 februari 2004, LJN AN7830 (Jelles/Zwolle), r.o. 4.6.
42
wanneer het totale vernietiging betreft van slechts digitaal (en dus niet op een drager vastgelegde) werken?”167 Door de nadruk die de Hoge Raad legt op het unieke karakter van het exemplaar waarin het werk is vervat, lijkt dit niet tot problemen te hoeven leiden. Werken in digitale vorm zoals ze in deze scriptie behandeld worden, zijn over het algemeen kopieën (zoals uitgelegd in het tweede hoofdstuk). Er zal daarom niet snel sprake zijn van vernietiging van een uniek exemplaar van een auteursrechtelijk beschermd werk. Stap 3: kopieert Voor het maken van een kopie van een auteursrechtelijk beschermd werk is toestemming van de auteursrechthebbende nodig. Immers, het is een auteursrechtelijke verveelvoudiginghandeling. Dit betekent dat de CSP voor elke kopie die hij maakt voor elke gebruiker die ‘zijn eigen’ bestand opvraagt, toestemming moet hebben van de auteursrechthebbende. Het verdient opmerking dat het spreken van een ‘eigen bestand’ niet werkt. Immers, zoals ook in de wetgeving en rechtspraak erkend, zijn digitale bestanden immateriële werken. Dit betekent dat het praktisch onmogelijk is om van een eigen bestand te spreken. Het is alleen mogelijk om over een eigen harde schijf te spreken, met daarop een kopie van het auteursrechtelijk beschermde werk.
4.2 Data deduplicatie Zoals in het eerste hoofdstuk besproken draait het bij data deduplicatie om blokken data van het bestand. De stappen die doorlopen worden bij data deduplicatie zijn: 1. Indexeert: De (server van de) CSP indexeert een bestand en onderscheid unieke blokken data. 2. Breekt op in blokken: Het bestand wordt opgedeeld in de onderscheide blokken data. 167
Noot Grosheide bij HR 6 februari 2004, LJN AN7830 (Jelles/Zwolle), IER 2004, 19.
43
3. Gooit dubbele blokken weg: Als er dubbele blokken zijn worden die blokken weggegooid. Alleen unieke blokken worden bewaard. Als een ander bestand wordt geüpload, wordt dat bestand ook geïndexeerd en opgedeeld in blokken data. Als er blokken data zijn die al op de server staan, worden die niet opgeslagen, zodat alleen unieke blokken op de server staan. 4. Stelt bestanden samen uit blokken: Wanneer een bestand opgevraagd wordt, wordt deze samengesteld uit kopieën van unieke blokken, zodat weer het ‘originele’ bestand gemaakt wordt. 5. Kopieert blokken: Een bestand kan dus bestaan uit blokken die niet van het bestand zelf afkomstig zijn, maar ook uit kopieën van blokken van andere bestanden bestaan. Stap 1: indexeert Hierboven, bij de juridische kwalificatie van single-‐instance storage, is al vastgesteld dat indexeren geen auteursrechtelijke handeling oplevert omdat de CSP geen handelingen met het bestand verricht (zoals reproduceren of bewerken). Stap 2: Breekt op in blokken Omdat, zoals hierboven beschreven, het auteursrecht uitgaat van een waarneembaar werk, is het lastig om de ‘opbouw’ (bits en bytes) van een digitaal werk auteursrechtelijk te kwalificeren. Het probleem zit in het abstractieniveau van digitale bestanden. Digitale bestanden zijn niet opgebouwd zoals ‘traditionele’ werken als bijvoorbeeld boeken, die uit geschreven tekst bestaan en zo het werk weergeven. Bij digitale werken zitten er meerdere handelingen tussen voordat een werk dat uit bits en bytes bestaat weergegeven wordt. Daarom is het niet mogelijk om zoals onder het huidige auteursrechtelijke kader van auteursrechtelijk beschermde kenmerken te spreken, omdat deze pas waarneembaar zijn wanneer de bits en bytes vertaald zijn in waarneembaar formaat. 44
De auteursrechtelijke status van een blok data De eerste stap die genomen moet worden om vast te stellen of opdelen in blokken gekwalificeerd kan worden als een auteursrechtelijke bewerking, is om de auteursrechtelijke status van die blokken te bepalen. Het ligt in de lijn der verwachtingen dat blokken data als auteursrechtelijk beschermd aangemerkt zullen worden. De aanzet hiervoor lijkt te zijn gegeven door het Hof van Justitie in het arrest Premier League.168 In dit arrest heeft het Hof geoordeeld dat auteursrechtelijk beschermde fragmenten van een satellietuitzending van een voetbalwedstrijd onder het auteursrechtelijke reproductiebegrip vallen wanneer het gecodeerde satellietsignaal in een satellietdecoder tijdelijk gereproduceerd wordt in het decodeerproces tussen ontvangst van het signaal en uitzending, zodat de fragmenten daarna op een televisie zichtbaar kunnen zijn. Of de fragmenten auteursrechtelijk beschermd zijn hangt er volgens het Hof vanaf of de “fragmenten bestanddelen bevatten die de uitdrukking vormen van de eigen intellectuele schepping van de betrokken auteurs, zodat het samengestelde geheel van de gelijktijdig gereproduceerde fragmenten moet worden onderzocht om na te gaan of het dergelijke bestanddelen bevat.” 169 Dit is een bijzondere uitspraak vanuit de ratio van de auteursrechtelijke bescherming, namelijk dat een werk beschermd is op het moment dat het waarneembaar is. Het Hof stelt dat er auteursrechtelijke bescherming op fragmenten kan zijn wanneer deze fragmenten auteursrechtelijk beschermde elementen bevatten, maar dat dit pas vastgesteld kan worden als de fragmenten te zien zijn. Dit lijkt een kromme redenering. Immers, de fragmenten zijn niet waarneembaar (want gecodeerd) op het moment dat ze de decoder ingaan. De fragmenten zijn pas waarneembaar als ze door de decoder zijn gegaan. Dit is maar één reproductiehandeling die nodig is om het werk te kunnen bekijken, maar er is een zekere parallel te trekken met bestanden in een computer die pas waarneembaar zijn nadat er verschillende reproductiehandelingen hebben plaatsgevonden (zoals uitgelegd in hoofdstuk 2). Het Hof zegt met dit arrest dat niet waarneembare signalen (gecodeerd) auteursrechtelijk beschermd kunnen zijn voordat ze waarneembaar zijn (gedecodeerd). Deze redenering impliceert dat blokken data 168 169
HvJ EU 4 oktober 2011, gevoegde zaken C-403/08 en C-429/08 (Premier League). Idem, r.o. 159.
45
auteursrechtelijk beschermd kunnen zijn wanneer deze blokken auteursrechtelijk beschermde elementen bevatten, ondanks dat de elementen pas waarneembaar zijn wanneer de blokken ‘door de computer’ zijn gegaan. Hier moet benadrukt worden dat losse blokken data van een bestand op zich vaak niet waarneembaar zijn wanneer deze individueel door de computer zouden gaan. De blokken data vormen in samenhang met elkaar een bestand, en zijn in die hoedanigheid waarneembaar. De juridische kwalificatie van indexeren en opdelen van bestanden Over de juridische kwalificatie van indexeren en opdelen van bestanden is er op het moment van schrijven nog geen Europese jurisprudentie. In Nederland is er één rechterlijke uitspraak170 over de juridische kwalificatie van indexeren en opdelen van bestanden, waarin is geoordeeld dat indexeren en opdelen auteursrechtelijk verveelvoudigen is, omdat anders aan de werking van de ARI ontkomen zou kunnen worden en dat zou de rechten van de auteursrechthebbende teveel uithollen.171 Deze opvatting is in lijn met het belang dat in de rechtspraak gehecht wordt aan een ruime uitleg van het reproductiebegrip uit de ARI en het hoge beschermingsniveau van de exploitatierechten van de auteursrechthebbenden waar de ARI op aanstuurt.172 Uit de hierboven beschreven ontwikkelingen in de rechtspraak173 zou kunnen volgen dat het opdelen van bestanden in blokken als verveelvoudiging gaat gelden. Deze bewerking van een bestand is te vergelijken met de bewerking in laag 6 van het OSI-‐ model. Zoals in art. 5 van de ARI staat moeten “technische reproducties van voorbijgaande aard uitgezonderd worden van het reproductierecht.” Dit betekent niet dat die technische reproducties niet als juridische reproducties gekwalificeerd worden, maar dat voor die technische reproducties geen toestemming van de auteursrechthebbende nodig is. De uitzondering van art. 5 ARI ziet specifiek op 170
Rb Amsterdam, 28 september 2011, LJN BU6271 (Brein/NSE c.s.), r.o. 4.3. De rechtbank specificeert niet welke rechten zouden worden uitgehold. Het lijkt niet om exploitatierechten te gaan, immers heeft het indexeren en opdelen geen invloed op het aantal verkochte auteursrechtelijk beschermde werken. 172 En is in overeenstemming met de ARI. 173 Zie o.a. noot 123. Hoewel het Hof van Justitie (gedeeltelijke) reproductiehandelingen niet als auteursrechtinbreuk kwalificeert wanneer ze geen zelfstandige economische waarde hebben, geldt dit alleen voor tijdelijke reproducties. Zoals hierboven aangegeven is het bewerkingsbegrip niet geharmoniseerd binnen de EU. De Nederlandse rechtspraak gaat uit van een ruim bewerkingsbegrip, zoals blijkt uit de hierboven genoemde arresten en vonnissen, waarbij aangesloten wordt bij het ruime beschermingsbegrip uit de ARI en zoals voorgesteld door het Hof van Justitie. 171
46
doorgifte van werken over netwerken. Doorgifte over netwerken vindt plaats volgens het OSI-‐model. In lijn daarmee is er sprake van een gedeeltelijke reproductie door de CSP want, zoals eerder beschreven, vindt de doorgifte door verschillende lagen van een computer (of netwerk) plaats door het constant kopiëren van bestanden. Strikt technisch gezien klopt deze redenering niet, omdat er geen sprake is van een werk. Van een werk kan pas gesproken worden wanneer het waarneembaar is (zoals beschreven in hoofdstuk 2). Het is technisch gezien niet mogelijk om van een digitaal werk te spreken zoals een boek een ‘belichaming’ is van een verhaal. Elk digitaal werk bestaat uit enen en nullen en het is de combinatie van die enen en nullen (door de verschillende lagen van een computer getransporteerd en geïnterpreteerd) die het een werk maakt. De enen en nullen op zich stellen auteursrechtelijk niets voor. Blokken data kunnen daarom strikt technisch en auteursrechtelijk beschouwd op zichzelf geen auteursrechtelijk werk opleveren, omdat de blokken alleen in samenhang met de andere blokken een waarneembaar werk opleveren, en omdat de blokken zelf uit enen en nullen bestaan en pas waarneembaar zijn wanneer ze door de computer ‘vertaald’ zijn in een waarneembaar formaat. Desondanks is de kans groot (en al door de rechtbank Amsterdam geoordeeld), dat door de aanzet van het Hof van Justitie in het arrest Premier League, blokken data wel als delen van een auteursrechtelijk beschermd werk beschouwd worden. Als blokken data als delen van een auteursrechtelijk beschermd werk beoordeeld worden is het opdelen in blokken als auteursrechtelijke reproductiehandeling te kwalificeren. Stap 3: Gooit dubbele blokken weg Hierboven, bij de juridische kwalificatie van single-‐instance storage, is al vastgesteld dat vernietigen van auteursrechtelijk beschermd werk geen auteursrechtelijke handeling oplevert. Onder omstandigheden kan vernietiging misbruik van bevoegdheid opleveren, maar, zoals hierboven uiteengezet, lijkt daar in het kader van deze scriptie geen sprake van te zijn. Stap 4: Stelt bestanden samen uit blokken In tegenstelling tot de klassieke benadering van auteursrechtelijk bewerken, maakt de CSP geen nieuwe of afgeleide werken. De CSP maakt de bestanden zoals ze zijn geüpload 47
op zijn server. Deze kwalificatie hangt wederom af van de auteursrechtelijke status van blokken bytes. Naar analogie van de in de rechtspraak ontwikkelde leer van bewerken zou het samenstellen van bestanden op binair niveau geen bewerking opleveren omdat er geen auteursrechtelijk beschermde elementen overgenomen kunnen worden. Daar is pas sprake van, zoals al eerder beschreven, wanneer de enen en nullen door de computer vertaald zijn in waarneembare vorm. Als hier de redenering van stap 3 toegepast wordt, en delen van de code van een bestand (blokken) als een auteursrechtelijk beschermd deel van een werk worden beschouwd, is het samen stellen van een bestand uit verschillende blokken data te kwalificeren als een auteursrechtelijke bewerking. Er wordt met die delen een auteursrechtelijk beschermd werk gevormd. Ook hier blijkt de moeilijkheid van het toepassen van het huidige ‘analoge’ wetgevingskader op een digitale omgeving. Er is, zoals hierboven al aangegeven, geen sprake van waarneembare auteursrechtelijk beschermde trekken wat het vergelijken van een totaalindruk niet mogelijk maakt (zie hoofdstuk 2) om vast te stellen of de bewerking een inbreuk oplevert. Sterker, er is geen sprake van een ‘nieuw werk’ omdat de CSP alleen de werken die geüpload zijn weer maakt als deze opgevraagd worden. Hoewel de CSP wel met onderdelen van verschillende bestanden ‘nieuwe bestanden’ maakt, komen simpel gezegd dezelfde bestanden eruit als die er in zijn gegaan. Dus zelfs vanuit het analoge auteursrecht bekeken worden er niet meer werken gecreëerd of gereproduceerd dan dat de auteursrechthebbenden zelf ‘hebben uitgegeven.’ Stap 5: Kopieert blokken Voor het kopiëren van auteursrechtelijk beschermde (delen van) werken is toestemming van de auteursrechthebbende nodig (zoals hierboven uiteen gezet). Zoals uit dit hoofdstuk duidelijk wordt is het heel moeilijk om de ‘analoge’ auteursrechtelijke definities toe te passen op de digitale omgeving en leidt het tot problemen en gekunstelde oplossingen. 48
4.3 Beroep op beperking Het is duidelijk dat onder de huidige wetgeving en jurisprudentie het gebruik van beide efficiënte
data-‐opslagtechnieken
met
auteursrechtelijk
beschermde
werken
auteursrechtinbreuken opleveren aan de kant van de CSP. In deze paragraaf zal onderzocht worden of de CSP’s binnen het bestaande juridische kader een beroep kunnen doen op een beperking om niet aansprakelijk te zijn voor een auteursrechtinbreuk. Waar mogelijk wordt een rechtsvergelijkende uitstap gemaakt ter illustratie hoe in andere landen wordt met omgegaan met de hier besproken beperkingen. 4.3.1 Single-‐instance storage 4.3.1.1 Kopiëren 4.3.1.1.1 Art. 13a – tijdelijke reproductie De reproductie is niet van tijdelijke of voorbijgaande aard. De CSP maakt een reproductie die vervolgens naar de computer van de gebruiker wordt gestuurd. Wel is de reproductie een integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé; de reproductie wordt geautomatiseerd gemaakt, zonder menselijke tussenkomst. Ook maakt de reproductie rechtmatig gebruik van het werk mogelijk (maar niet zoals beoogd door de Europese wetgever) en bezit de reproductie geen zelfstandige economische waarde. De gebruiker heeft immers betaald voor zijn versie van het auteursrechtelijk beschermd werk. Ondanks dat de dienst van de CSP voldoet aan vier van de vijf vereisten van art. 13a Aw gaat een beroep op deze beperking niet op, omdat de eisen cumulatief zijn. Wel voldoet de CSP aan de belangrijkste voorwaarde: de reproductie bezit geen zelfstandige economische waarde. Dit is waar het reproductierecht om draait. De auteursrechthebbende wordt niet in zijn belang geschaad als er dergelijke reproducties gemaakt worden. De reproducties worden pas gemaakt als de gebruiker een versie van het auteursrechtelijk beschermde werk verkregen heeft. De auteursrechthebbende loopt daarmee geen inkomsten mis.
49
4.3.1.1.2 Art. 16c – Privé-‐kopie De kwalificatie als privé-‐kopie kan benaderd worden vanuit de kant van de gebruiker en vanuit de kant van de CSP. 174 Privé-‐kopie vanuit de CSP bezien De auteursrechtelijk beschermde werken die door de gebruiker geüpload worden bij de CSP zijn digitale werken. Wanneer de gebruiker ‘zijn’ bestand weer opvraagt uit de Cloud, maakt de CSP een kopie van – een eventueel eerder geüploade versie van – dat bestand. Op grond van art. 16c Aw is het echter niet toegestaan dat derden een privé-‐ kopie maken ten behoeve van een natuurlijk persoon. Op deze voorwaarde ketst een beroep op art. 16c Aw af. Als je daarbij sec naar de dienst van de CSP kijkt, is het maken van privé-‐kopieën de kern van het aanbieden van Cloud storage. Een CSP mag dan al helemaal geen kopieën maken omdat hij met een (direct of indirect) commercieel oogmerk handelt, de CSP levert de dienst immers tegen betaling. Privé-‐kopie vanuit de gebruiker bezien Het kan te beargumenteren zijn dat het de gebruiker is die een privé-‐kopie maakt. De gebruiker vraagt ‘zijn’ bestand op bij de CSP en maakt daarmee een kopie van het bestand op de server van de CSP, voor eigen gebruik. Bij deze benadering wordt de dienst van de CSP slechts als ‘instrument’ beschouwd die de gebruiker in staat stelt ‘zijn’ bestand te kunnen gebruiken. Een voorbeeld uit de analoge wereld zou de huur van opslagruimte kunnen zijn. Als je ergens opslagruimte huurt (de Cloud) en daar vervolgens je spullen in opslaat (je bestanden) heeft de aanbieder van deze opslagruimte een passieve rol: hij faciliteert immers alleen de opslagruimte en de spullen zijn alleen beschikbaar voor degene die ze heeft opgeslagen. Wanneer dus alleen de gebruiker beschikking heeft over zijn bestanden kan dat als een privé-‐kopie gelden. Het wordt echter gecompliceerder wanneer de CSP intervenieert in de bestanden die geüpload worden door ze te indexeren en dubbele bestanden weg te gooien. De reproducties van bestanden worden dan niet alleen ten behoeve van de gebruiker gemaakt die de bestanden uploadt, maar ook voor derden die hetzelfde bestand hebben 174
Seignette 2012.
50
geüpload en opvragen. Er is noch in Nederland, 175 noch van het Hof van Justitie, rechtspraak die bepaalt of een dergelijke kopie als privé-‐kopie kan gelden. 4.3.1.1.3 Duitsland en Frankrijk In Duitsland en Frankrijk zijn twee uitspraken gewezen over de auteursrechtelijke kwalificatie van reproductiehandelingen verricht door online personal video recorders. Daarmee sluiten deze twee zaken niet exact aan op deze scriptie, maar ze geven wel een beeld hoe er over kopieën vervaardigd ten behoeve van derden in een digitale omgeving gedacht wordt. In Duitsland176 is beslist dat een dergelijke manier van reproduceren geen inbreuk maakt op het exclusieve reproductierecht van de auteursrechthebbende, omdat de kopie bestemd is voor privégebruik en geen zelfstandige economische waarde heeft. Maar er werd wél een inbreuk op het openbaarmakingsrecht vastgesteld. De privé-‐kopie-‐ exceptie kon daarmee aansprakelijkheid voor een auteursrechtinbreuk niet verhinderen. Daarentegen is in Frankrijk geoordeeld dat een dergelijke manier van kopieën verstrekken aan individuele gebruikers naast een inbreuk op het openbaarmakingsrecht óók een inbreuk op het reproductierecht oplevert omdat de kopie door de CSP wordt gemaakt en niet door de gebruiker.177 4.3.1.1.4 Capitol Records vs. MP3tunes en ReDigi In de Verenigde Staten zijn twee uitspraken gewezen die wel direct aansluiten op het onderwerp van deze scriptie. In de zaak Capitol Records v. MP3Tunes178 is door de rechter geoordeeld dat het toepassen van single-‐instance storage op auteursrechtelijk beschermde werken is toegestaan. MP3tunes biedt gebruikers de mogelijkheid om hun digitale muziekbestanden (.mp3’s) op te slaan in de Cloud van MP3tunes, zodat de gebruikers hun geüploade muziek vervolgens op verschillende apparaten kunnen beluisteren en downloaden vanuit de Cloud van MP3Tunes. Om opslagruimte te besparen maakt MP3tunes gebruik van single-‐instance storage. Capitol Records meende dat MP3tunes met het gebruik van deze techniek inbreuk 175
Groen 2012, p. 11 e.v. Giedke 2012, p. 24. Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.04.2009, (I ZR 175/05) (save.tv). 177 Cour d’appel de Paris Pôle 5, chambre 1 Arrêt de 14 decembre 2011 (Wizzgo/Metropole Television et autres). 178 Capitol Records Inc, v. MP3tunes, LLC, 821 F. Supp. 2d 627 (S.D.N.Y. 2011). 176
51
maakte op haar exclusieve reproductierecht en openbaarmakingsrecht. De rechter heeft deze zaak echter beslist op het openbaarmakingsrecht en geoordeeld dat het leveren van de kopie door de CSP aan de gebruiker niet als een openbaarmaking te kwalificeren is. De rechter heeft het reproductierecht in zijn vonnis buiten beschouwing gelaten. In een latere zaak tussen Capitol Records en ReDigi179 is bepaald dat wanneer een CSP een bestand van zijn server naar de computer van een derde gebruiker stuurt (niet degene die het bestand heeft geüpload) er wél sprake is van een inbreuk op het reproductierecht. De rechter gaat uit van een strikt technische benadering: “Because the reproduction right is necessarily implicated when a copyrighted work is embodied in a new material object, and because digital music files must be embodied in a new material object following their transfer over the Internet, the Court determines that the embodiment of a digital music file on a new hard disk is a reproduction within the meaning of the Copyright Act.” 4.3.1.1.5 Beroep op beperking mogelijk? Een beroep op art. 13a Aw gaat niet op omdat de reproducties niet van tijdelijke aard zijn, ondanks dat aan de overige voorwaarden van het artikel is voldaan. Daarbij lijken de kopieën vervaardigd ten behoeve van derden met het proces van single-‐instance storage niet gekwalificeerd te kunnen worden als privé-‐kopie omdat de CSP de kopieën ten behoeve van derden vervaardigd. Zolang het Hof van Justitie geen uitsluitsel geeft over de reikwijdte van de privé-‐kopie-‐exceptie in de digitale omgeving lijkt het laatste woord binnen de EU er nog niet over gezegd. De complexiteit van deze materie blijkt onder andere uit de verschillen in rechtspraak in Duitsland en Frankrijk. Deze landen hebben beide de Auteursrechtrichtlijn geïmplementeerd (en gaan dus in beginsel van dezelfde wetgeving uit), maar de rechters komen tot verschillende conclusies. Nog sterker blijkt de complexiteit in de VS, waar twee verschillende rechters, die met hetzelfde rechtssysteem werken, tot twee geheel verschillende uitspraken zijn gekomen.
179
Capitol Records LLC v. ReDigi Inc. (S.D.N.Y March 30, 2013)
52
4.3.2 Data deduplicatie Het eerste juridische obstakel voor data deduplicatie is het feit dat uitputting niet van toepassing is op auteursrechtelijk beschermde werken in digitale vorm (zoals hierboven uitgelegd). Daarnaast kan (ook zoals hierboven uitgelegd) noch de CSP, noch de gebruiker een beroep doen op de privé-‐kopie-‐exceptie. De twee handelingen die een auteursrechtinbreuk opleveren zijn het opdelen en het ‘construeren’ van bestanden. Deze twee onderdelen van data deduplicatie zal ik proberen onder een beperking te brengen. 4.3.2.1 Opdelen en construeren 4.3.2.1.1 Art. 13a – tijdelijke reproductie 4.3.2.1.2 Opdelen Als het opdelen van bestanden in blokken data te kwalificeren is als een reproductiehandeling waarvoor toestemming van de auteursrechthebbende nodig is (zoals hierboven uiteengezet), dan is deze reproductie alleen toegestaan als deze aan de voorwaarde van tijdelijkheid van art. 13a Aw (art. 5 lid 1ARI) voldoet. Dit betekent dat de reproductie alleen zo lang bewaard mag blijven als voor het rechtmatig gebruik noodzakelijk. Omdat de unieke blokken bijna permanent bewaard blijven (om ook gebruikt te kunnen worden om andere bestanden te kunnen samenstellen, naast het bestand van de oorspronkelijke uploader), zal het niet aan de voorwaarde van tijdelijkheid kunnen voldoen.180 4.3.2.1.3 Construeren Zoals eerder beschreven is het vervaardigen van een reproductie van een auteursrechtelijk beschermd werk alleen toegestaan als die (i) tijdelijk en van voorbijgaande aard is, (ii) een integraal en essentieel onderdeel vormt van een technisch procedé, en als doel heeft of (iii-‐a) doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of (iii-‐b) rechtmatig gebruik en (iv) geen zelfstandige economische waarde bezit. 180
De Cour d’appel de Paris kwam tot dezelfde conclusie in Cour d’appel de Paris Pôle 5, chambre 1 Arrêt de 14 decembre 2011 (Wizzgo/Metropole Television et autres).
53
Het construeren van auteursrechtelijk beschermd werk door een CSP zal in eerste instantie niet gekwalificeerd kunnen worden als tijdelijk en van voorbijgaande aard. Hoewel de reproductie aan de kant van de CSP tijdelijk is, wordt deze permanent wanneer de gebruiker de reproductie op zijn harde schijf opslaat. Het is echter anders wanneer de gebruiker de reproductie alleen streamt vanaf de servers van de CSP, bijvoorbeeld alleen om de film te bekijken of de muziek te luisteren.181 Dan bestaat de reproductie alleen voor de tijd dat deze bekeken of beluisterd wordt. De tijdelijke reproductie kan wel gekwalificeerd worden als een integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé. De reproductie wordt volledig geautomatiseerd vervaardigd en vormt een integraal onderdeel van deduplicatie. De CSP kwalificeert niet als een tussenpersoon die doorgifte over een netwerk mogelijk maakt, maar het is wel te beargumenteren dat de CSP rechtmatig gebruik mogelijk maakt. De gebruiker heeft zijn bestanden geüpload naar de CSP en gebruikt de diensten van de CSP feitelijk als zijn harde schijf voor primaire data-‐opslag. De gebruiker heeft de auteursrechtelijk beschermde werken rechtmatig verkregen, en in plaats dat hij de werken op zijn eigen harde schijf opslaat, slaat hij ze op in de Cloud, op de servers van de CSP. Om de werken vervolgens rechtmatig te kunnen gebruiken (het kijken van een film, het luisteren van muziek) moet de gebruiker ze opvragen vanaf de server van de CSP. Om dit rechtmatige gebruik mogelijk te maken moet de CSP de bestanden samenstellen en ze naar de gebruiker sturen. Als laatste voorwaarde mogen de reproducties geen zelfstandige economische waarde hebben. De reproducties kunnen als zodanig gekwalificeerd worden. De reproducties worden alleen gemaakt aan de hand van de bestanden die de gebruiker heeft geüpload, alleen die bestanden kan de gebruiker opvragen. De CSP maakt niet meer bestanden dan er geüpload worden, maar alleen die bestanden die in eerste instantie op de server gezet waren. Ook exploiteert de CSP reproducties niet. Het construeren van bestanden voldoet aan de voorwaarden ii tot en met iv. Maar omdat de voorwaarden cumulatief zijn, moet de dienst van de CSP ook aan voorwaarde i voldoen. Nu de CSP hier niet aan kan voldoen, zal een beroep op art. 13a Aw (art. 5 lid 1 ARI) niet slagen. 181
Datesh 2012, p. 11.
54
4.3.2.1.4 Beroep op beperking? De CSP die data deduplicatie aanbiedt zal geen beroep kunnen doen op een van de beperkingen. Een beroep op de privé-‐kopie-‐exceptie gaat niet op, zoals hierboven al uiteen is gezet. Daarnaast gaat noch voor het opdelen, noch voor het construeren, een beroep op art. 13a Aw op, omdat beide technieken niet aan de eis van tijdelijkheid kunnen voldoen. 4.3.3 Art. 6:196c BW De CSP, als internetdienstverlener, is in beginsel aansprakelijk voor het doorgeven van onrechtmatige informatie. Echter met de implementatie van de E-‐commerce richtlijn in art. 6:196c Burgerlijk Wetboek zijn verschillende uitzonderingen van aansprakelijkheid voor de internetdienstverlener geformuleerd. In feite is een internetdienstverlener niet aansprakelijk wanneer hij geen kennis heeft van de informatie en de verwerking een “louter technisch, passief en automatisch karakter” heeft182 en de informatie “prompt verwijderd” wordt wanneer hij kennis krijgt van de onrechtmatige informatie.183 Deze beperkingen zien op bescherming tegen eventuele aansprakelijkheid van internetdienstverleners voor onrechtmatige informatie. Onrechtmatige informatie kan bijvoorbeeld bestaan uit informatie hoe spoorwegen gesaboteerd kunnen worden,184 beledigende uitlatingen over een persoon,185 het aanbieden van namaakartikelen186 of auteursrechtelijk
beschermde
werken
die
zonder
toestemming
van
de
auteursrechthebbende worden verveelvoudigd of openbaar gemaakt.187 Maar omdat de CSP’s voornamelijk ‘rechtmatige’ informatie doorvoeren (bijvoorbeeld legaal gedownloade films door de rechtmatige verkrijger, in tegenstelling tot illegaal gedownloade films en daarmee de onrechtmatige verkrijger) lijken deze beperkingen in beginsel niet van toepassing. Hier is tegenin te brengen dat de informatie onrechtmatig wordt op het moment dat de CSP’s single-‐instance storage of data deduplicatie technieken toepassen op auteursrechtelijk beschermde werken. Zoals hierboven vastgesteld kan het gebruik van 182
HvJ EU 23 maart 2010, gevoegde zaken C-236/08 t/m C-238/08 (Google/LVMH), r.o. 116 – 120, HvJ EU 12 juli 2011, C-324/09 (L’Oréal/Ebay), r.o. 116 – 120 en Hof Leeuwarden 22 mei 2012, LJN BW6296 (Stokke/Marktplaats), r.o. 5.4 – 5.6. 183 Art. 14 E-commerce richtlijn en art. 6:196c BW. 184 Rb. Amsterdam 25 april 2002, LJN AE1935 (Deutsche Bahn/XS4All). 185 HR 25 november 2005, LJN AU4019 (Lycos/Pessers). 186 Hof Leeuwarden 22 mei 2012, LJN BW6296 (Stokke/Marktplaats). 187 Rb. Amsterdam 24 november 2010, LJN BP6880 (123Video).
55
die technieken auteursrechtelijke handelingen opleveren waarvoor toestemming van de auteursrechthebbende nodig is. Wanneer die toestemming niet gegeven is zijn de handelingen onrechtmatig en is de informatie die de CSP verspreidt aan de afnemers onrechtmatig. Maar, zoals hierboven al aangegeven, gaat art. 6:196c BW uit van de onrechtmatigheid van informatie zoals die door anderen bij de internetdienstverlener ‘terechtkomt.’ Internetdienstverleners kunnen zich op grond van deze bepaling niet aan aansprakelijkheid voor eigen handelen onttrekken.188 Daarbij ziet het artikel specifiek op doorgifte van informatie (mere conduit),189 kopiëren van informatie voor efficiëntere doorgifte over het internet (caching)190 of het opslaan van informatie die aan derden wordt doorgegeven (een website) op een server (hosting).191 Het is nader onderzoek waard of data-‐opslagdiensten die centraal staan in deze scriptie onder de laatste categorie (hosting) te brengen zijn.
4.4 Conclusie Onder het huidige auteursrechtelijke regime in wetgeving en vanuit de jurisprudentie zijn reproducties van auteursrechtelijk beschermde werken door middel van single-‐ instance storage en data deduplicatie niet toegestaan zonder toestemming van de auteursrechthebbenden. De moeilijkheid waarmee in bovenstaande paragrafen geprobeerd is de techniek van data deduplicatie onder het auteursrechtelijk reproductiebegrip te brengen geeft duidelijk aan dat het huidige auteursrecht niet toegesneden is op de digitale wereld. De analyse loopt stuk op de auteursrechtelijke kwalificatie van een werk in digitale vorm en de technische reproductiehandelingen die nodig zijn voor normaal gebruik. Omdat het werk als immaterieel wordt beschouwd, en het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat onderdelen van een werk auteursrechtelijk beschermd kunnen zijn terwijl ze nog niet waarneembaar zijn, impliceert dit dat losse stukken code ook 188
Hugenholtz 2001, p. 7. Art. 6:196c lid 1 en 2 BW en Scheltema en Tjong Tjin Tai, GS Onrechtmatige Daad, art. 6:196c BW, aant. 7. 190 Art. 6:196c lid 3 BW en Scheltema en Tjong Tjin Tai, GS Onrechtmatige Daad, art. 6:196c BW, aant. 8. 191 Art. 6:196c lid 4 BW en Scheltema en Tjong Tjin Tai, GS Onrechtmatige Daad, art. 6:196c BW, aant. 10. 189
56
auteursrechtelijk beschermd kunnen zijn. Deze kwalificatie klopt technisch niet omdat de losse stukken code (de blokken) alleen in samenhang met elkaar, zoals het oorspronkelijke bestand gevormd is, een (waarneembaar) werk vormen. Een beroep op een van de beperkingen op de auteursrechtelijke exploitatierechten, zowel vanuit de CSP als vanuit de gebruiker bezien, gaat onder het huidige systeem ook niet. Een beroep op art. 13a Aw loopt stuk op de voorwaarde van tijdelijkheid van de reproductie, ondanks dat het strikt technische reproducties zijn, zonder zelfstandige economische waarde, en de auteursrechthebbenden niet geschaad worden in hun normale exploitatie. Een beroep op de privé-‐kopie-‐exceptie gaat niet op omdat de CSP kopieën ten behoeve van derden vervaardigd waarvoor onder het huidige auteursrechtelijke regime toestemming van de auteursrechthebbende nodig is. Al lijkt hier, gezien de verschillende internationale rechterlijke uitspraken, het laatste woord nog niet over gezegd. Samenvattend is te concluderen dat, omdat het auteursrecht niet is toegesneden op de digitale wereld, de technische mogelijkheden van single-‐instance storage en data deduplicatie niet optimaal kunnen worden benut, ondanks dat het gebruik er van niet tegen de ratio van auteursrechtelijke bescherming ingaat en auteursrechthebbenden niet in hun normale exploitatiemogelijkheden beperkt worden.
57
5 Aanbevelingen In dit hoofdstuk worden oplossingen en aanbevelingen gegeven om efficiënte dataopslag technieken hun doorgang te kunnen laten vinden onder het auteursrecht. Eerst wordt aansluiting gezocht bij de ratio achter het auteursrecht. Vervolgens worden concrete aanbevelingen gedaan in de vorm van het herformuleren van de huidige beperkingen op het reproductierecht. Daarna worden grondige wijzigingen van het auteursrechtelijk systeem besproken.
5.1 De ratio van het auteursrecht In hoofdstuk 2 is al uitgebreid de ratio achter het auteursrecht besproken. De exploitatierechten zijn er om de maker een vergoeding voor zijn inspanningen voor zijn werk te geven. Het reproductierecht zorgt ervoor dat alleen de auteursrechthebbende het werk kan exploiteren. Zo heeft de auteursrechthebbende een monopolie over het aantal exemplaren dat van zijn werk in het verkeer gebracht wordt en kan op deze manier zijn inkomen veilig stellen. Efficiënte data-‐opslagtechnieken zoals hier behandeld hebben geen invloed op het aantal reproducties dat van het auteursrechtelijk beschermde werk in het verkeer gebracht wordt en benadelen de auteursrechthebbende dan ook niet in zijn exploitatiemogelijkheden. Daarom gaan efficiënte dataopslag technieken niet tegen de ratio van het auteursrecht in.
5.2 Herformuleren huidige beperkingen De huidige beperkingen op de exploitatierechten zijn eng en techniekafhankelijk192 geformuleerd, en moeten ook zo uitgelegd worden.193 De beperkingen bieden weinig 192
Zie voor een inleidend artikel over kritiek op technologie specifieke regelgeving, De Cock Bunning 1998. 193 HvJ EU 4 oktober 2011, gevoegde zaken C-403/08 en C-429/08 (Premier League), r.o. 162.
58
ruimte voor nieuwe technieken, en zorgen zelfs voor onduidelijkheid bij reeds bestaande technieken zoals caching.194 5.2.1 Art. 13a Auteurswet In het vorige hoofdstuk is gebleken dat een techniek als data deduplicatie niet onder de beperking van art. 13a Aw (art. 5 lid 1 ARI) gebracht kan worden omdat de reproductie niet van voorbijgaande of incidentele aard is. De techniek maakt wel rechtmatig gebruik mogelijk en heeft geen zelfstandige economische waarde. Deze laatste voorwaarde is naar mijn mening het belangrijkste criterium. Het reproductierecht is immers een economisch recht (exploitatierecht). Als de voorwaarde tijdelijk en van voorbijgaande aard uit het artikel gehaald zou worden, zouden technische reproducties wel toegestaan zijn, mits ze geen zelfstandige economische waarde hebben. Vervolgens kan dan aan de hand van de driestappentoets (art. 5 lid 5 ARI) door de nationale rechter geoordeeld worden of de auteursrechthebbende niet in zijn normale exploitatie van zijn werk geschaad zou worden. Op deze manier wordt aangesloten bij de Softwarerichtlijn. Ondanks dat onder de Softwarerichtlijn technische reproductiehandelingen gelijkgesteld worden met auteursrechtelijke reproductiehandelingen, zijn reproductiehandelingen die nodig zijn voor een rechtmatig gebruik195 van de software vrijgesteld van toestemming van de auteursrechthebbende (zoals gecodificeerd in art. 45j Aw). Omdat auteursrechtelijk beschermde werken in digitale vorm door hun aard meer gemeen hebben met software dan met de andere werken uit de Auteurswet lijkt aansluiting bij een zo geformuleerde beperking niet meer dan logisch. Voor het rechtmatig gebruik van werken in digitale vorm zijn immers dezelfde reproductiehandelingen vereist als voor het rechtmatig gebruik van software. Art. 45j Aw (art. 5 lid 1 Softwarerichtlijn) stelt wel als voorwaarde dat dergelijke reproductiehandelingen alleen door de rechtmatige verkrijger uitgevoerd mogen worden. Hier kan het feit dat uitputting (nog) niet voor andere digitale werken dan 194
Terwijl caching expliciet als beperking in de ARI genoemd is. Maar door de manier waarop art. 5 ARI geformuleerd is, levert het alsnog onduidelijkheden op. Zie voetnoot 152. 195 Een ander voorbeeld van rechtmatig gebruik waarvoor reproductiehandelingen nodig zijn en het reproductierecht daarom is beperkt is het gebruik van databanken: art. 4 jo. 5 Richtlijn 96/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken.
59
software voor complicaties zorgen omdat het de consument die een werk gedownload heeft niet vrij staat om het bestand te gebruiken zoals hij wil (zoals doorverkopen, uitlenen, etc.), zoals dat wel kan met werken vervat in fysieke dragers (zoals CD’s of boeken). In theorie zou de auteursrechthebbende het de consument kunnen verbieden het bestand op te slaan bij een CSP, omdat het bestand dan bij een derde ondergebracht wordt en de auteursrechthebbende zich op grond van zijn auteursrecht daartegen kan verzetten. Uitputting van andere werken in digitale vorm behalve software lijkt er aan te komen met het arrest UsedSoft/Oracle196 waarin het Hof van Justitie een meer functioneel economische benadering van het auteursrecht lijkt na te streven. In dat arrest is uitputting op software erkend door het Hof, en lijkt het Hof de weg vrij te maken voor uitputting op andere auteursrechtelijk beschermde digitale werken.197 Dit arrest wordt uitgebreider besproken in het zesde hoofdstuk. 5.2.2 Art. 16c Auteurswet Als technische reproducties als auteursrechtelijke reproducties gekwalificeerd blijven worden (wat een aannemelijke verwachting is) is het strikt technisch gezien niet mogelijk om auteursrechtelijk beschermde werken bij een CSP op te slaan. De CSP moet dan een kopie maken wanneer de gebruiker zijn werk weer opvraagt, wat hij niet mag doen. Dit probleem hangt er mee samen dat uitputting op digitale auteursrechtelijk beschermde werken niet mogelijk is. Hierdoor heeft degene die een auteursrechtelijk beschermd werk rechtmatig verkrijgt, geen zeggenschap over ‘zijn’ exemplaar van het werk en staat het hem ook niet vrij het op te slaan bij een CSP. Het exemplaar is immers niet het eigendom van de verkrijger, hij heeft strikt gezien slechts een gebruikslicentie. Dit probleem kan ondervangen worden als het de CSP toegestaan zou zijn om privé-‐ kopieën te maken. Wanneer de gebruiker zijn werk opvraagt maakt de CSP een kopie van dat werk voor privégebruik. Onder Nederlands recht is het maken van een digitale kopie in opdracht niet toegestaan (het maken van een hardcopy kopie door een derde is onder art. 16b Aw wel toegestaan). Het maken van een privé-‐kopie door een derde is onder de ARI wel toegestaan, mits deze derde er geen economisch gewin bij heeft. Nu de 196
HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11(UsedSoft/Oracle). Noot Helberger bij HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), TvC 2013/2, p. 95 en Weij 2012. 197
60
CSP dat wel heeft, het is immers zijn dienst, zal een beroep op deze beperking niet opgaan. Het economisch gewin van de CSP ligt echter niet in het maken van reproducties, maar in het aanbieden van opslagruimte. De reproducties hebben geen zelfstandige economische waarde voor de CSP. Als het wel mogelijk zou worden voor een derde om privé-‐kopieën te maken voor een natuurlijk persoon (de gebruiker) dan kan een CSP wel kopieën maken, mits deze kopieën geen zelfstandige economische waarde hebben en de auteursrechthebbende niet in zijn normale exploitatiemogelijkheden geschaad wordt.
5.3 Wijziging exploitatierechten Een radicalere aanbeveling is een wijziging van het auteursrechtelijk systeem. De problematiek met de auteursrechtelijke kwalificatie van digitale werken zou ondervangen kunnen worden met een aparte auteursrechtelijke status voor digitale werken.198 Een andere wijziging in het auteursrechtelijk systeem om de hierboven geschetste problemen te ondervangen zou zijn om het reproductiebegrip uit het auteursrecht te halen.199 5.3.1 Aparte status voor ‘het digitale werk’ De idee voor een status aparte voor het digitale werk is niet nieuw.200 Het voordeel hiervan is dat daarmee het digitale werk uit het analoge auteursrecht gehaald wordt. Zoals in het vorige hoofdstuk pijnlijk duidelijk is geworden blijkt het huidige auteursrechtelijk systeem heel moeilijk toe te passen op digitale werken en is bijvoorbeeld het analoge reproductiebegrip praktisch niet toe te passen op technische reproductie. Echter, het gevaar van technologiespecifieke regelgeving is dat deze net zo snel achterhaald kan blijken te zijn, en de snelle technische ontwikkeling voor nieuwe problemen zorgt die niet onder een dergelijk systeem te brengen zijn.201 198
Brunt & Schellekens 1996, p. 18. Dommering 1994. 200 Brunt & Schellekens 1996, p. 18. 201 Ter illustratie: in o. 29 ARI wordt CD-i genoemd als voorbeeld van een materiële drager voor auteursrechtelijk beschermd werk. Echter werden CD-i’s al drie jaar voor de afronding van de ARI niet meer gemaakt (en.wikipedia.org/wiki/Philips_CD-i, geraadpleegd op 8 augustus 2013). Zie voor een uitgebreide verhandeling over het technologiespecifieke regelgeving De Cock Bunning 1998. 199
61
5.3.2 Reproductie uit auteursrechtelijk systeem halen Het idee om reproductie als auteursrechtelijk exploitatierecht af te schaffen is niet nieuw. Dit idee is bijna 20 jaar geleden onder andere al door Dommering voorgesteld.202 Tijdens de eeuwwisseling heeft dit idee ook in de VS postgevat.203 Het probleem van het auteursrechtelijk reproductiebegrip in de digitale omgeving is in het vorige hoofdstuk uitgebreid aan bod gekomen. Als reproductie niet voor digitale bestanden geldt wordt het huidige probleem van de gelijkstelling van technische (gedeeltelijke) reproductie met juridische reproductie ondervangen. Afschaffing van het reproductierecht voor digitale werken zou niet betekenen dat de auteursrechthebbende in zijn exploitatiemogelijkheden wordt beperkt. Naast het exclusieve
reproductierecht
heeft
de
auteursrechthebbende
ook
het
openbaarmakingsrecht.204 Dit geeft de auteursrechthebbende het exclusieve recht zijn werk aan het publiek ter beschikking te stellen, en anderen dit verbieden. Verscheidene auteurs205 hebben al gepleit voor het afschaffen van het reproductierecht voor digitale werken omdat het te veel belemmeringen zou opleveren voor normale exploitatie, en het ondervangen kan worden door het openbaarmakingsrecht. Hier dient dan ook opgemerkt te worden dat in rechtszaken waarin een inbreuk op het reproductierecht én het openbaarmakingsrecht wordt aangevochten, deze zaken steeds meer beslist worden op alleen het openbaarmakingsrecht.206 202
Dommering 1994, p. 112. Dommering schrijft: “(…) repro-denken (…) moet plaatsmaken voor netwerk-denken. (…) Net zoals het op den duur niet houdbaar is om de rechtsregels van het oude medium te transformeren naar het elektronische netwerk, uitsluitend en alleen omdat de informatie als tekst, beeld of geluid het netwerk ingaat (.).” Zoals uit deze scriptie blijkt is de door Dommering voorspelde onhoudbaarhed uitgekomen. Visser heeft in 1996 zijn dissertatie aan dit probleem gewijd. Zie Visser 1997, met name p. 39 ev. Richard pleitte in 1996 voor een gematigde variant van dit voorstel, waarin het reproductierecht economisch wordt benaderd en de nadruk komt te liggen op het openbaarmakingsrecht. Zie Richard 1996, p. 960 – 962. 203 Zie Miller & Feigenbaum 2002. 204 Art. 12 Aw. en art. 3 ARI. 205 Zie in dit verband Dommering 1994 en Visser 1997. 206 Zoals bijvoorbeeld in de Pictoright/Allposters zaken (Rb. Roermond 22 september 2010, IEPT20100922 en Hof Den Bosch, 3 januari 2012, LJN BV0773). Allposters bewerkt posters die door Pictoright onder licentie uitgebracht zijn en verkoopt ze vervolgens zelf als ‘schilderij.’ De reproductievraag werd vrij snel ondergeschikt aan de openbaarmakingsvraag. Inmiddels zijn er prejudiciële vragen gesteld (zie noot 104). Of Rb. Amsterdam 12 september 2012, LJN BX7043, IER 2013, 4, m.nt. J.M.B. Seignette (Sanoma/Geen Stijl) waarin het verspreiden van foto’s via een hyperlink alleen op grond van het openbaarmakingsrecht onrechtmatig is beoordeeld. In deze zaken bleek het openbaarmakingsrecht voor de rechter toereikend om tot een uitspraak te komen.
62
Aan de hand van de driestappentoets kan afgewogen worden of de auteursrechthebbende in zijn normale exploitatie geschaad wordt. Hiermee is een belangrijke factor of de auteursrechthebbende minder exemplaren van zijn werk verkoopt, en daardoor inkomsten misloopt, door de gemaakte kopieën. Het openbaarmakingsrecht met de driestappentoets als waarborg zorgt ervoor dat de exploitatiepositie van de auteursrechthebbende gewaarborgd blijft. De driestappentoets, zoals opgenomen in de ARI en níét geïmplementeerd in de Auteurswet, is echter niet onomstreden. 207 Zie voor een uitgebreide behandeling van de driestappentoets de dissertatie van Senftleben.208 Reproductie als exploitatierecht uit het auteursrechtelijk systeem halen is zeer ingrijpend. Daarbij zijn in de loop van de tijd de exploitatierechten voor auteursrechthebbende sneller toegenomen dan de beperkingen op het auteursrecht.209 Daarmee is de kans dat een dergelijk ingrijpende verandering op korte termijn doorgang vindt is zeer gering.210
5.4 Conclusie Er zijn verschillende oplossingen aan te dragen om het probleem van mismatch tussen het analoge auteursrecht en de digitale werkelijkheid te ondervangen. Voor de problemen met het auteursrecht in de digitale omgeving waar nu tegenaan gelopen wordt werd al meer dan twintig jaar geleden gewaarschuwd. De meest radicale oplossing die toen al aangedragen werd, om reproductie uit het auteursrechtelijk systeem te halen, zal op korte termijn niet haalbaar zijn. Hetzelfde geldt voor een status aparte voor het digitale werk. Dit is ook al lang geleden voorgesteld, maar heeft geen 207
Zie in dit verband Koelman 2003, Cohen Jehoram 2005 en Hugenholtz 2000a. Senftleben 2004. 209 Spoor 1999, p. 27. 210 De gemiddelde tijd tussen het eerste voorstel van een richtlijn en de daadwerkelijke implementatie in nationale wetgeving is vaak langer dan tien jaar; Van Eechoud 2009, p. 298. Ter illustratie: de ARI werd voorgesteld in 1993, was definitief in 2001 en pas in 2004 in de Nederlandse Auteurswet geïmplementeerd. Een ander voorbeeld is het ‘Europese octrooi’ (het Gemeenschapsoctrooi). De eerste aanzet werd gedaan eind jaren 1980, de tweede in 2003 en is pas eind 2012 goedgekeurd door het Europees Parlement, en kan pas vanaf 2014 worden aangevraagd. Daarnaast wordt bescherming tot nu toe alleen maar uitgebreid, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de duur van de auteursrechtelijke bescherming die is begin jaren 1990 met 20 jaar verlengd is van 50 naar 70 jaar na de dood van de maker. 208
63
doorgang gevonden. Een herformulering van de privé-‐kopie-‐exceptie zal ook niet snel haar doorgang vinden vanwege de door de regering geuite vrees dat dit de exploitatierechten van de auteursrechthebbende teveel uitholt door de digitale aard van het werk dat een onbegrensd aantal kopieën mogelijk maakt. De best haalbare oplossing lijkt te zijn om het vereiste van tijdelijkheid van de reproductie uit art. 13a Aw (en dus ook de ARI) te halen. Als aangesloten wordt bij de Softwarerichtlijn en als enige voorwaarde het rechtmatig gebruik van het werk mogelijk te maken zonder zelfstandige economische waarde, is daarmee een open norm gecreëerd die ruimte biedt aan nieuwe technologische ontwikkelingen.
64
6 Ondersteunend De roep om een aangepast auteursrecht dat handzamer is in de digitale omgeving is niet nieuw. Net zoals de vaststelling dat het auteursrecht de ontwikkelingen van nieuwe technologieën kan afremmen. De onderkenning deze problemen en de roep en zoektocht naar veranderingen is al een tijd gaande en komt vanuit verschillende hoeken. In dit hoofdstuk worden verschillende invalshoeken behandeld, zowel vanuit de academische wereld, de Nederlandse en EU politiek als EU jurisprudentie.
6.1 Academisch In 2010 is de European Copyright Code211 (hierna: de Code) uitgebracht door de Wittem Groep. De Wittem Groep bestaat uit rechtsgeleerden vanuit de hele EU die zich bekommeren om de ontwikkelingen van het EU auteursrecht.212 De Code is bedoeld als een model of gids voor de verdere ontwikkeling van het EU auteursrecht om zo meer helderheid te verschaffen in het, in de ogen van de Groep, gefragmenteerde auteursrecht en de belangen van de makers en vooral de gebruikers beter te behartigen.213 De onderkenning dat er in het licht van de snelle ontwikkeling van de informatiemaatschappij meer behoefte is aan flexibiliteit in het auteursrecht komt naar voren in het rapport Fair Use in Europe.214 Een andere invalshoek op het probleem van technische ontwikkelingen en aansprakelijkheid is te vinden in het artikel Subjectieve verwijtbaarheid.
215
In dit artikel wordt een werktoets voorgesteld om
internetaanbieders vooraf duidelijkheid te bieden met betrekking tot eventuele aansprakelijkheid voor auteursrechtinbreuken.216 Dit is slechts een kleine selectie uit artikelen en rapporten vanuit de academische wereld die onderkennen dat het auteursecht niet goed werkt in de huidige digitale omgeving, en dat er behoefte is aan verandering, zowel ten aanzien van meer vrijheid als meer rechtszekerheid. 211
European Copyright Code 2010. Idem, p. 5. 213 Idem, p. 6. 214 Hugenholtz & Senftleben 2011. 215 De Vries 2012. 216 Idem, p. 2. 212
65
6.2 Nederlandse politiek Het is niet alleen de academische wereld die de mismatch tussen de ontwikkelingen van de informatiemaatschappij en de wetgeving onderkent. Ook de Nederlandse regering ziet in dat het auteursrecht belemmerend werkt voor de informatiemaatschappij. De Speerpuntenbrief Auteursrecht 20©20217 en de beleidsnota Digitale Agenda.nl218 van het kabinet Rutte I hebben aanleiding gegeven tot het in oktober 2012 gepresenteerde219 rapport Flexible Copyright.220 In dit rapport worden de tekortkomingen in het huidige auteursrechtelijk systeem van beperkingen besproken alsook de belemmeringen die dit kan opwerpen voor innovatie, en er wordt een aparte paragraaf gewijd aan Cloud Computing.221 Tot slot wordt in het regeerakkoord Bruggen Slaan 222 van het huidige kabinet het voornemen uitgesproken dat “[h]et auteursrecht (…) zo gemoderniseerd [wordt] dat recht wordt gedaan aan de bescherming van creatieve prestaties zonder dat de gebruiksmogelijkheden voor consumenten in het gedrang komen.”223 Hoe het kabinet hier exact invulling aan geeft is nog onduidelijk. Wel wil een kamermeerderheid dat verboden en handhavingsinstrumenten niet centraal komen te staan in de verdere ontwikkeling van het auteursrecht.224
217
Brief van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, 11 april 2011, speerpuntenbrief Auteursrecht 20©20. Hierin staat dat: “Het auteursrecht moet een stimulans zijn voor creativiteit en innovatie en geen obstakel”, p. 2. 218 Bijlage bij Kamerstukken II 2010/11, 29515, nr. 331. Hierin staat “dat het auteursrecht moet worden e aangepast aan de 21 eeuw”, p. 15. 219 Brief van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie en de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, 30 oktober 2012, Aanbieden rapport ‘Flexible Copyright’ en het advies ‘Een flexibele regeling voor user-generated content’ van de Commissie Auteursrecht. 220 Flexible Copyright 2012. 221 Idem, p 18. 222 Bruggen Slaan 2012. 223 Idem, p. 28. 224 Erwin Angad-Gaur, ‘Hoog tijd voor een modern auteursrecht’, IE-Forum 18 januari 2013, www.ieforum.nl/index.php?//Hoog+tijd+voor+een+modern+auteursrecht////31108/, geraadpleegd op 22 juli 2013.
66
6.3 EU politiek De Europese Commissie heeft een Stakeholder Dialogue Group 225 ingesteld om te onderzoeken hoe het EU auteursrecht en de handhaving ervan aan te passen is aan het digitale tijdperk. Naar verwachting zal de Stakeholder Dialogue Group in 2014 voorstellen doen voor wetgeving.226
6.4 EU jurisprudentie Het Hof van Justitie benadert het auteursrecht meer en meer vanuit functioneel economisch perspectief. Zo heeft het Hof geoordeeld
227
dat het intellectueel
eigendomsrecht geen absoluut recht is en moet worden afgewogen tegenover andere grondrechten, 228 zoals de vrijheid van ondernemerschap. 229 Het Hof heeft deze belangenafweging in een later arrest bekrachtigd.230 In het arrest UsedSoft/Oracle, 231 waar al eerder naar is verwezen, heeft het Hof bepaald dat uitputting ook mogelijk is voor gedownloade software. Het Hof is tot deze conclusie gekomen op basis van een functioneel economische benadering van het auteursrechtf (de wettelijke regeling voor computerprogramma’s is een lex specialis van het auteursrecht). Het Hof stelt dat “verkoop van een computerprogramma op cd-‐rom of dvd [een materiële drager] en verkoop van een computerprogramma door download van internet vergelijkbaar zijn. De overdracht online is immers functioneel gelijkwaardig aan de overhandiging van een materiële drager.”232 Hoewel deze uitspraak specifiek voor computerprogramma’s geldt, overweegt het Hof dat “[u]iteraard (…) de in de richtlijnen 2001/29 en 2009/24 gebruikte begrippen in beginsel dezelfde betekenis [moeten] 225
Een Stakeholder Dialogue Group adviseert de Commissie over (te maken) beleid. De groep bestaat uit deskundigen op een bepaald gebied, zowel uit de private sector als uit de academische wereld. 226 Persbericht Europese Commissie, ‘Comission agrees way forward for modernising copyright in the digital economy’, 5 december 2012, ref.: Memo/12/950 europa.eu/rapid/press-release_MEMO-12950_en.htm, geraadpleegd op 22 juli 2013. 227 Dit arrest volgt op een reeks arresten die zien op IE rechten op internet; Helberger & van Hoboken 2012, p 75. 228 HvJ EU 24 december 2011, C-70/10, r.o. 43 – 46 (Scarlet/Sabam). 229 Vrijheid van ondernemerschap is vervat in art. 16 en de het recht op intellectuele eigendom in art. 17 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (PbEU 2010, C 83/02). 230 HvJ EU 16 februari 2012, C-360/10, r.o. 44 (Sabam/Netlog). 231 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle). 232 Idem, r.o. 61.
67
hebben.”233 Het is de vraag wat voor invloed dit arrest zal hebben op de uitputtingsleer voor andere auteursrechtelijk beschermde werken in digitale vorm. Verwacht wordt dat de uitspraak andere rechters zal beïnvloeden bij het beoordelen van die vraag. 234
6.5 Conclusie Het probleem van een niet meer passend auteursrecht op de huidige digitale maatschappij wordt vanuit verschillende hoeken erkend. Het lijkt ook alsof de “beleidsmakers”, de academici, de politiek en de rechtspraak hun neuzen dezelfde kant op hebben staan naar een aanpassing van het auteursecht aan de 21e eeuw. Het is echter de vraag hoe dit zal uitpakken, maar de intenties lijken in ieder geval goed.
233 234
HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), r.o. 60. Noot Helberger bij HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11 (UsedSoft/Oracle), TvC 2013/2, p. 87 – 95.
68
7 Conclusie Efficiënte data-‐opslagtechnieken zijn niet nieuw en werden voornamelijk binnen kantooromgevingen toegepast. Door de ontwikkeling van Cloud Computing en de verandering in computergebruik door consumenten, die de Cloud steeds meer voor primaire data-‐opslag gaan gebruiken in plaats van de HDD in de eigen computer, worden
efficiënte
data-‐opslagtechnieken
steeds
meer
toegepast
op
de
consumentenmarkt. Bij de besproken efficiënte data-‐opslagtechnieken, single-‐instance storage en data deduplicatie, leken de CSP’s die deze diensten aanbieden auteursrechtinbreuken te plegen wanneer deze technieken toegepast worden op auteursrechtelijk beschermde werken. De centrale vraag van deze scriptie was of de efficiënte data-‐opslagtechnieken inderdaad auteursrechtinbreuken opleveren, en zo ja, of de CSP’s die deze diensten aanbieden een beroep kunnen doen op een van de beperkingen op het auteursrecht zodat zij van aansprakelijkheid gevrijwaard kunnen blijven. Om deze vraag te beantwoorden bleek het nodig om eerst een goed inzicht te krijgen in het technisch functioneren van computers en computernetwerken, voordat de handelingen van de CSP’s juridisch geduid konden worden. De CSP’s kopiëren, vernietigen bestanden, delen bestanden op en stellen bestanden samen. Vervolgens is het toepasselijk juridisch kader geschetst. Omdat de CSP’s deze handelingen verrichten met auteursrechtelijk beschermde werken is uitvoerig aandacht besteed aan het auteursrechtelijk kader, zowel op Nederlands als op EU-‐niveau. Tijdens het schetsen van het juridisch kader werd al snel duidelijk dat het auteursrecht niet is toegesneden op de digitale wereld. Dit bleek onder andere uit de juridische kwalificatie van een werk in digitale vorm die niet overeenstemt met de technische kwalificatie. Aan de hand van het geschetste technische en juridische kader zijn vervolgens handelingen die CSP’s met de efficiënte data-‐opslagtechnieken verrichten juridisch geduid. Hier werd duidelijk dat het huidige auteursrecht efficiënte data-‐ 69
opslagtechnieken in de Public Cloud inderdaad niet toelaat. Deze technieken zijn niet toegestaan omdat het auteursrechtelijke reproductiebegrip door de Europese wetgever is gelijkgesteld met technische reproductiehandelingen, in samenhang met de ruime bescherming die aan auteursrechthebbenden en hun exploitatierechten wordt gegeven en de enge uitleg die aan de beperkingen wordt toegekend. Een beroep op een beperking slaagt niet omdat de reproducties die de CSP maakt niet van tijdelijke aard zijn, terwijl de reproducties op zichzelf geen economische waarde hebben, in die zin dat de CSP’s geen inkomsten genereren met de exploitatie van de werken. Daarbij worden de auteursrechthebbenden niet belet in hun normale exploitatie. De reproducties die door de CSP gemaakt zijn hebben immers geen invloed op het aantal verkochte exemplaren, omdat de reproducties alleen beschikbaar zijn voor de rechtmatige verkrijger: de consument die de werken zelf in de Cloud heeft geüpload. Bij het proces van data deduplicatie zijn de werken anders opgebouwd, omdat ze uit verschillende blokken data van verschillende bestanden bestaan, maar zoals ze waarneembaar zijn, zijn het nog dezelfde werken zoals ze geüpload zijn. De CSP creëert niet meer kopieën dan die door de auteursrechthebbenden in het verkeer gebracht zijn. Het probleem van het reproductierecht in de digitale omgeving is al begin jaren ’90 onderkend. Sindsdien zijn er een aantal voorstellen gedaan, zoals het volledig afschaffen van het reproductierecht als exploitatierecht of het invoeren van een status aparte voor het digitale werk. Het afschaffen van het reproductierecht als exploitatierecht lijkt niet haalbaar door het ingrijpende karakter hiervan, en omdat het afschaffen van exploitatierechten niet past in de ontwikkeling van het auteursrecht met de snellere toename van exploitatierechten dan beperkingen. De mismatch tussen het auteursrecht en de digitale wereld is nu ook in de (EU) politiek onderkend. De meeste hoop op verandering ligt op de ingestelde Stakeholder Group, maar daar hoeven geen concrete voorstellen van verwacht te worden tot 2014. De beste en op korte termijn meest haalbare oplossing lijkt om voor werken in digitale vorm aansluiting te zoeken bij de Softwarerichtlijn. Deze oplossing lijkt het meest voor de hand te liggen omdat een werk in digitale vorm qua ‘verschijningsvorm’ overeenstemt met software. Het zijn allebei werken in digitale vorm en er zijn 70
reproductiehandelingen nodig voor normaal gebruik. De Softwarerichtlijn stelt reproductiehandelingen die nodig zijn om rechtmatig gebruik van de software mogelijk te maken vrij van toestemming van de auteursrechthebbende. Deze aansluiting kan bereikt worden door de eis van tijdelijkheid uit art. 13a Aw (en art. 5 lid 1 ARI) los te laten. Daarbij levert de voorwaarde dat de kopieën geen zelfstandige economische waarde mogen hebben (zoals dat nu in beide artikelen staat) een extra waarborg voor de bescherming van de belangen van de auteursrechthebbenden. Op deze manier kunnen de efficiënte data-‐opslagtechnieken single-‐instance storage en data deduplicatie toegepast worden op auteursrechtelijk beschermde werken zonder dat het een inbreuk oplevert op het auteursrecht en wordt het auteursrecht beter werkbaar in de digitale wereld.
71
Bronnen
Boeken
Baun 2011 Ch. Baun e.a., Cloud Computing: Web-‐Based Dynamic IT Services, New York: Springer 2011. Brunt & Schellekens 1996 G. Brunt en M. Schellekens, ‘Auteursrechten in DigiWorld’, in: S.J.H. Gijrath, R. van den Hoven van Genderen en H.W. Wefers Bettink (red.), Intellectueel eigendom in digitaal perspectief, Alphen aan de Rijn: Samsom Bedrijfsinformatie 1996, p. 17 – 42. Van Eechoud 2009 M. van Eechoud e.a. Harmonizing European Copyright Law. The Challenges of Better Lawmaking, Alphen aan de Rijn: Kluwer 2009. Gielen 2011 Ch. Gielen (red.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer: Kluwer 2011. Goldstein & Hugenholtz 2012 P. Goldstein en P.B. Hugenholtz, International Copyright. Principles, Law and Practice, New York: Oxford University Press 2012. Spoor 1996 J.H. Spoor, ‘The Copyright Approach to Copying on the Internet: (Over)stretching the Reproduction Right?’, in: P. B. Hugenholtz (ed.), The Future of Copyright in a Digital Environment, Den Haag: Kluwer Law International 1996, p. 67 – 79. Senftleben 2004 M.R.F. Senftleben, Copyright, Limitations and the Three-‐step test. An Analysis of the Three-‐ Step test in International and EC Copyright Law (diss. Amsterdam UvA), S.I.: s.n. 2004. Spoor 1999 J.H. Spoor, ‘General Aspects of Exceptions and Limitations to Copyright: General Report’, in: Libby Baulch, Michael Green en Mary Wyburn (red.), The Boundaries of Copyright: Its Proper Limitations and Exceptions (ALAI Study Days, University of Cambridge, 14 – 17 September 1998), Redfern: Australian Copyright Council 1999, p. 27 – 41. Spoor, Verkade & Visser 2005 J.H. Spoor, D.W.F. Verkade en D.J.G. Visser, Auteursrecht: auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht (Recht en Praktijk), Deventer: Kluwer 2005.
72
Visser 1997 D.J.G. Visser, Auteursrecht op toegang. De exploitatierechten van de auteur in het tijdperk van digitale informatie en netwerkcommunicatie (diss. Leiden) Den Haag: VUGA Uitgeverij 1997.
Artikelen Blokhuis 2012 F. Blokhuis, ‘Kritische kanttekeningen bij conservatoire beslagen op software ex art. 28 Aw’, Tijdschrift voor Internetrecht 2012, nr. 3, p. 77 – 81. Borghi 2011 M. Borghi, ‘Chasing Copyright Infringement in the Streaming Landscape’, International Review of Industrial Property and Copyright Law vol. 42 2011, nr. 3, p. 316 – 343. De Cock Buning 1998 M. De Cock Buning, ‘De beperkte houdbaarheid van technologiespeciefieke regelgeving’, Tijdschfrift voor Auteurs-‐, Media-‐ & Informatierecht 1998, nr. 8, p. 129 – 135. Cohen Jehoram 2005. H. Cohen Jehoram, ‘Nu de gevolgen van trouw en ontrouw aan de Auteursrechtrichtlijn voor fair use, tijdelijke reproductie en de driestappentoets’, Tijdschfrift voor Auteurs-‐, Media-‐ & Informatierecht 2005, nr. 5, p. 153 – 161. Datesh 2012 Anne C. Datesh, ‘Storms brewing in the cloud: Why copyright law will have to adapt to the future of web 2.0’, AIPLA Quaterly Journal 2012, nr. 40, p. 687 – 725. Dommering 1994 E.J. Dommering, ‘Het auteursrecht spoelt weg door het elektronisch vergiet’, Computerrecht 1994, nr. 3, p. 109 – 113. Dommering 2004 E.J. Dommering, ‘Lessen uit de geschieden is van het auteursrecht’, Tijdschfrift voor Auteurs-‐, Media-‐ & Informatierecht2004, nr. 5, p. 157 – 167. Ferreira Pires 2011 L. Ferreira Pires, ‘Wat is Cloud Computing?’, Computerrecht 2011, nr. 3, p. 104 – 108. Helberger & van Hoboken 2012 N. Helberger en J. van Hoboken, ‘(Fast)food for thoughts: de uitspraak van het Hiof van Justitie in de Scarlet/Sabam-‐zaak’, Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht 2012, nr. 2, p. 75 – 82. Hugenholtz 2000a P.B. Hugenholtz, ‘De wettelijke beperkingen beperkt. De WTO geeft de driestappentoets tanden’, Tijdschfrift voor Auteurs-‐, Media-‐ & Informatierecht 2000, nr. 10, p. 197 – 203. 73
Hugenholtz 2000b P.B. Hugenholtz, ‘Caching and copyright: the right of tempoary copying’, European Intellectual Property Review’ 2000, 22(10), p. 482 – 493. Hugenholtz 2001 P.B. Hugenhholtz, ‘Brussels Broddelwerk. Recht en krom in de auteursrechtrichtlijn’, Tijdschfrift voor Auteurs-‐, Media-‐ & Informatierecht 2001, nr. 1, p. 2 – 8. Hugenholtz 2011 P.B. Hugenholtz, ‘Gezamenlijke noot onder Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 16 juli 2009 (Infopaq), NJ 2011, 288; Hof van Justitie van de Europese Unie 22 december 2010 (BSA), NJ 2011, 289’, Nederlandse Jurisprudentie 2011, p. 2890-‐ 2893. Koelman 2003 K.J. Koelman, ‘De nationale drietstappentoets’, Tijdschfrift voor Auteurs-‐, Media-‐ & Informatierecht 2003, nr. 1, p. 6 – 9. Van Loon 2012 S. van Loon, ‘Annotatie bij HvJ EU 4 oktober 2011, Premier League’, Computerrecht 2012, nr. 1, p. 55 – 77. Miller & Feigenbaum 2002 E. Miller en J. Feigenbaum, ‘Taking the copy out of copyright’, Lecture notes in computer science 2002 nr. 2320, p. 233 – 244. Nägele & Jacobs 2010 T. Nägele en S. Jacobs, ‘Rechtsfragen des Cloud Computing’, Zeitschrift für Urheber-‐ und Medienrecht vol. 54, 2010, nr. 4, p. 281 – 292. Richard 1996 Th.A.M. Richard, ‘Naar een economische benadering van het auteursrecht op Internet. Auteursrechthandhaving en de electronische verveelvoudiging nader beschouwd’, Nederlands Juristenblad 1996, nr. 25, p. 957 – 962. Volders 2011 B. Volders, ‘IPR in de wolken: het toepasselijke recht op Cloud computing-‐ overeenkomsten’, Computerrecht 2011, nr. 3, p. 137 – 142. De Vries 2012 C.F.M. de Vries, ‘Subjective verwijtbaarheid: Een toets om de aansprakelijkheid van internettussenpersonen voor het faciliteren van auteursrechtinbreuken te beoordelen’, Tijdschfrift voor Auteurs-‐, Media-‐ & Informatierecht 2012, nr. 1, p. 1 – 12. Weij 2012 M. Weij, ‘Conflict. Muziek doorverkopen’, Automatiseringsgids 2012, nr. 20, p. 14 – 15.
74
Overig Tekst en Commentaar Intellectuele Eigendom (digitaal). Groene Serie Onrechtmatige daad (digitaal). MvT Kamerstukken II 2001/02, 28 482, nr. 3, Aanpassing van de Auteurswet 1912, de Wet op de naburige rechten en de Databankenwet, ter uitvoering van richtlijn nr. 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PbEG L167) (Uitvoering richtlijn auteursrecht en naburige rechten in de informatiemaatschappij). Brief van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, 11 april 2011, speerpuntenbrief Auteursrecht 20©20, http://www.rijksoverheid.nl/documenten-‐en-‐ publicaties/brieven/2011/04/11/speerpuntenbrief-‐auteursrecht-‐20-‐20.html. Brief van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie en de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, 30 oktober 2012, Aanbieden rapport ‘Flexible Copyright’ en het advies ‘Een flexibele regeling voor user-‐generated content’ van de Commissie Auteursrecht, http://www.eerstekamer.nl/behandeling/20121030/brief_regering_aanbieding_van_he t/info. Digitale Agenda.nl 2011 Digitale Agenda.nl, ICT voor innovatie en economische groei, Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, http://www.rijksoverheid.nl/documenten-‐en-‐publicaties/notas/2011/05/17/digitale-‐ agenda-‐nl-‐ict-‐voor-‐innovatie-‐en-‐economische-‐groei.html. Bruggen slaan 2012 Bruggen slaan, Regeerakkoord VVD – PvdA, 29 oktober 2012, http://www.kabinetsformatie2012.nl/actueel/documenten/regeerakkoord.html European Copyright Code 2010 European Copyright Code, The Wittem Project 2010, http://www.copyrightcode.eu/Wittem_European_copyright_code_21%20april%202010 .pdf. Hugenholtz & Senftleben 2011 P.B. Hugenholtz en M.R.F. Senftleben, Fair Use in Europe. In Search of Flexibilities, Amsterdam: s.n.: 2011, http://www.ivir.nl/publications/hugenholtz/Fair%20Use%20Report%20PUB.pdf. Giedke 2012 A. Giedke, National Report Germany, ALAI 2012 Kyoto – Copyright and Related Rights in the Cloud Environment, http://www.alai.jp/ALAI2012/program/national_report/Germany.pdf. 75
Groen 2012 A. Groen, National Report Netherlands, ALAI 2012 Kyoto – Copyright and Related Rights in the Cloud Environment, http://www.alai.jp/ALAI2012/program/national_report/Netherland.pdf. Seignette 2012 J.M.B. Seignette, Cloud Providers and communication to the public: (joint) liability of safe harbor?, presentatie ALAI 2012 Kyoto – Copyright and Related Rights in the Cloud Environment, http://hocker.nl/publication_documents/2528/ALAI_2012_Jacqueline_Seignette.pdf. COM(2012) 789, 18 december 2012, Mededeling van de Commissie over inhoud in de digitale interne markt, http://eur-‐ lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2012:0789:FIN:NL:PDF.
Jurisprudentie
EU jurisprudentie
• • • • • • • • • •
HvJ EG 29 april 1998, C-‐325/85 (Bond van Adverteerders). HvJ EG 16 juli 2009, C-‐5/08, IER 2009, 78, m.nt. F.W. Grosheide (Infopaq). HvJ EU 23 maart 2010, gevoegde zaken C-‐236/08 t/m C-‐238/08 (Google/). HvJ EU 12 juli 2011, C-‐324/09 (L’Oréal/Ebay). HvJ EU 4 oktober 2011, gevoegde zaken C-‐403/08 en C-‐429/08, IER 2012, 26 m.nt. M. de Cock Buning en H.M.H. Speyart (Premier League). HvJ EU 24 december 2011, C-‐70/10 (Scarlet/Sabam). HvJ EU 17 januari 2012, C-‐302/10 (Infopaq II). HvJ EU 16 februari 2012, C-‐360/10 (Sabam/Netlog). HvJ EU 3 juli 2012, C-‐128/11, TvC 2013/2, p. 87 – 95, m.nt. N. Helberger (UsedSoft/Oracle). HvJ EU 7 maart 2013, C-‐607/11, (ITC/TV Catchup).
Nederlandse jurisprudentie • HR 28 juni 1946, NJ 712 (Van Gelder/Van Rijn). • HR 5 januari 1979, NJ 1979, 339 (Heertje/Hollebrand c.s.). • HR 29 mei 1987, NJ 1987, 1003, m.nt. L. Wichers Hoeth (Beatrixpostzegel). • HR 21 februari 1992, LJN ZC0513 (Barbie) • HR 29 december 1995, NJ 1996, 546 (Decaux/Mediamax). • Rb. Amsterdam 25 april 2002, LJN AE1935 (Deutsche Bahn/XS4All). • HR 29 november 2002, LJN AE8456, IER 2003, 17, m.nt. F.W. Grosheide (Una Voce Particolare). • HR 6 februari 2004, LJN AN7830, IER 2004, 19 m.nt. F.W. Grosheide (Jelles/Zwolle). • HR 25 november 2005, LJN AU4019 (Lycos/Pessers). • Rb. Roermond 22 september 2010, IEPT20100922 (Pictoright/Allposters). 76
• • • • • •
• • •
Rb. Amsterdam 24 november 2010, LJN BP6880 (123Video). Rb. Amsterdam 28 september 2011, LJN BU6271, CR 2012, 44 , m.nt. M. Schellekens (Brein/NSE c.s.). Hof Den Bosch, 3 januari 2012, LJN BV0773 (Pictoright/Allposters). Hof Leeuwarden 22 mei 2012, LJN BW6296 (Stokke/Marktplaats). Rb. Amsterdam 12 september 2012, LJN BX7043, IER 2013, 4, m.nt. J.M.B. Seignette (Sanoma/Geen Stijl). HR 21 september 2012, LJN BW5879, IER 2013, 14, m.nt. H. Speyart (ACI/Thuiskopie). Rb. Den Haag 19 december 2012, LJN CA0291 (Buma/Stemra/X). HR 22 februari 2013, LJN BY1259 (Stokke/H3 Products). HR 12 juli 2013, LJN CA0265 (Pictoright/Allposters).
Internationale jurisprudentie
Duitsland • Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.04.2009, (I ZR 175/05) (save.tv), http://www.jurpc.de/jurpc/show?id=20090241. Frankrijk • Cour d’appel de Paris Pôle 5, chambre 1 Arrêt de 14 decembre 2011 (Wizzgo/Metropole Television et autres), www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudence-‐decision&id_article=3297. Verenigde Staten • Capitol Records Inc, v. MP3tunes (S.D.N.Y. August 8, 2011), http://www.nysd.uscourts.gov/cases/show.php?db=special&id=125. • Capitol Records LLC v. ReDigi Inc. (S.D.N.Y March 30, 2013), http://digitalcommons.law.scu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1334&context= historical.
77
