Masterscriptie Rechtswetenschappen W.M. Eikelboom S 837573456 Examinator: Mr. dr. W.H.B. Dreissen Begeleider: Mr. M. de Bruijn Afstudeerdatum: (datum)
Voorwoord
‘Witwassen is gemakkelijk te bewijzen’ en ‘Als de verdachte niet (goed) verklaart, wordt hij voor witwassen veroordeeld’. Twee uitspraken over witwassen die ik regelmatig hoorde in de uitoefening van mijn functie als rechercheur. Er klinkt in door dat het bewijs voor witwassen en de ontnemingsmaatregel snel is geleverd. De aanname daarin is dat de verdachte zich moet uitspreken over zijn vermogen. En omdat de verdachte dit onvoldoende of dit weigert, wordt aangenomen dat dit wel van misdrijf afkomstig zal zijn. Kennelijk is de verklaring van de verdachte en niet de bewijsvoering door de officier van justitie bepalend geworden voor zijn veroordeling. Het suggereert dat de verdachte zijn onschuld zou moeten bewijzen. Maar dat staat haaks op de onschuldpresumptie. Het inspireerde mij om hierover mijn scriptie te schrijven. Inmiddels is het mij duidelijk dat het bewijs voor witwassen niet gemakkelijker is te leveren dan voor een willekeurige, andere strafzaak. Evenzeer is onjuist dat er minder bewijs voor witwassen nodig is. Uit mijn onderzoek wordt duidelijk dat het gelijk is aan iedere andere strafzaak. Misschien ligt de misvatting aan de gedachte dat de verdachte echt wat heeft uit te leggen, omdat het voorwerp (vaak geld) daarom vraagt en van hem moet worden afgenomen. Uit de scriptie komt naar voren dat de beide zaken zich echter niet zo goed met elkaar laten vergelijken. Hierin zijn belangrijke verschillen aanwijsbaar. Het is belangrijk dat deze verschillen scherp van elkaar worden onderscheiden en toegepast in ieder strafrechtelijk onderzoek. Tegelijkertijd meen ik ook dat een goed overzicht door de huidige regelgeving, welke versnipperd en ook wel complex is, wordt vertroebeld. In deze scriptie heb ik geprobeerd om de verschillen in het juiste perspectief te plaatsen. Ik ben daarbij veel dank verschuldigd aan mijn scriptiebegeleider, mw. mr. M. de Bruijn. Zij verstaat de kunst om met goede adviezen en inzichten, onderwerpen in de scriptie op te laten nemen. Door bepaalde vragen te stellen of ergens een opmerking te plaatsen, vormden die voor mij een aanzet tot een kritische verdieping of beperking van het onderwerp. Daardoor is niet alleen de inhoud zelf verbeterd, maar ook de leesbaarheid.
Lijst van afkortingen AA
Ars Aequi
Art.
Artikel
DD
Delikt & Delinkwent
EVRM
Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
EHRM
Europees Hof voor de Rechten van de Mens
HR
Hoge Raad
MvT
Memorie van Toelichting
m.nt.
met noot
NJ
Nederlandse Jurisprudentie
NJB
Nederlands Juristenblad
NJFS
Nederlandse Jurisprudentie Feitenrechtspraak Strafzaken
OM
Openbaar Ministerie
Rb.
Rechtbank
RvdW
Rechtspraak van de Week
Sr
Wetboek van Strafrecht
Stcrt.
Staatscourant
Sv
Wetboek van Strafvordering
Inhoudsopgave Inleiding
1
Hoofdstuk 1 Witwassen § 1.1. Inleiding § 1.2. Witwassen in de literatuur § 1.3. Witwassen volgens het Wetboek van Strafrecht § 1.4. Witwassen in de praktijk § 1.5. Het bewijs van witwassen
4
Hoofdstuk 2 Het bewijsvan witwassen § 2.1. Inleiding § 2.2. Het strafrechtelijke bewijsstelsel § 2.3. Bewijslast en bewijsrisico § 2.4. Bewijsvoeringslast § 2.5. De rechterlijke overtuiging § 2.6. Bewijsmaatstaf ‘Beyond Reasonable Doubt’ § 2.7. Toepassing van de norm ‘Beyond Reasonable Doubt’ § 2.8. Tussenconclusie
17
5 6 8 12 15 17 17 20 22 26 31 34 36
Hoofdstuk 3 Feiten van algemene bekendheid 38 § 3.1. Inleiding 38 § 3.2. Betekenis van Feiten van algemene bekendheid 38 § 3.3. Bewijsvoering met Feiten van algemene bekendheid 40 § 3.4. Het belang van Feiten van algemene bekendheid voor witwassen 43 Hoofdstuk 4 Het wettelijk kader van ontnemingszaken § 4.1. Inleiding § 4.2. De ontnemingsmaatregel beoogt rechtsherstel § 4.3. De ontnemingsprocedure` § 4.4. Het huidige artikel 36e Sr § 4.5. Het wettelijk bewijsvermoeden § 4.6. Een vergelijking tussen de strafzaak en ontnemingszaak
46
Hoofdstuk 5 Bewijsvoering in ontnemingszaken § 5.1. Inleiding § 5.2. Twee bewijsbeslissingen § 5.3. De bewijsmaatstaf in ontnemingszaken § 5.4. De maatstaf ‘balance of probabilities’ § 5.5. Bewijslastverdeling in ontnemingszaken
53
Hoofdstuk 6 Recapitulatie en conclusies § 6.1. Inleiding § 6.2. Twee bewijsbeslissingen
63 53 53
46 47 48 48 50 51 53 53 55 57 61
Literatuuropgave
68
Jurisprudentie
76
Inleiding
Voor de strafzaak geldt een standaard dat het bewijs wettig en overtuigend moet zijn. Daarbij bepaalt de wet limitatief welke bewijsmiddelen zijn toegestaan, onder welke omstandigheden deze toepasbaar zijn en wat daarvan de bewijskracht is.1 De rechter overtuigt zich op grond van die wettelijke bewijsmiddelen van het gepleegde strafbare feit tijdens het onderzoek ter terechtzitting. Aan dit stelsel van bewijsvoering en bewijslast ligt de onschuldpresumptie (presumtio innocentiea) ten grondslag. Het betekent dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Evenmin hoeft hij zijn onschuld aan te tonen.2 De rechter mag in geval van twijfel de verdachte niet veroordelen.3 Dit betekent dat de officier van justitie wettig en overtuigend het bewijs moet aandragen dat de verdachte schuldig is voor witwassen en wel zodanig dat bij de rechter over de schuld van de verdachte geen redelijke twijfel meer mag bestaan. Het is daarvoor niet nodig om te bewijzen welk grondfeit er in concreto is gepleegd, als maar bewezen wordt dat het voorwerp (vermogen) van verdachte uit misdrijf afkomstig is. Dit is natuurlijk lastig als de verdachte over een voorwerp beschikt waarvan niet direct duidelijk is uit welk grondmisdrijf dit afkomstig is. Voor de verdachte geldt echter in principe helemaal geen verplichting om zijn onschuld aan te tonen of actief mee te werken met de officier van justitie.4 Verschillende keren blijkt dat, waar de verdachte er niet in slaagt zich voldoende te verklaren, hij kan worden veroordeeld voor witwassen. Voor de ontnemingszaak geldt volgens artikel 36e Sr een andere bewijsmaatstaf. Er geldt een vrij bewijsstelsel en bindt de rechter niet aan specifieke bewijsregels.5
1
De regeling van het bewijsrecht in de art. 338 t/m 344a Sv. De bewijsbeslissing en -motivering zijn genormeerd in de art. 350, 352, 358, 359, 359a en 360 eerste lid Sv.
2
Artikel 6 lid 2 EHRM. Mevis 2009, p.322.
3
4
Onder omstandigheden wordt aangenomen dat de verdachte gehouden is om een verklaring te leggen. Het EHRM overwoog in de zaak G-B vs. Murray : “It is only if the evidence against the accused "calls" for an explanation which the accused ought to be in a position to give that a failure to give any explanation, may as a matter of common sense allow the drawing of an inference that there is no explanation and that the accused is guilty”. EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725.
5
Kamerstukken II 1989-90, 21 504 nr. 3, p.13.
Pagina 1
De rechter kan in de ontnemingszaak al bij voldoende aanwijzingen de maatregel van ontneming opleggen.De veroordeelde voert in deze procedure actief verweer tegen de bevindingen uit het financiële onderzoek en de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarbij komt dat in de ontnemingsprocedure recentelijk (2011) een weerlegbaar bewijsvermoeden is ingevoerd. Volgens dit vermoeden wordt aangenomen dat uitgaven en in eigendom verkregen voorwerpen van de veroordeelde in de zes jaren voorafgaand aan het gepleegde strafbare feit, geacht worden deel uit te maken van het wederrechtelijk verkregen voordeel tenzij hiervan een legale bron bekend is. De veroordeelde moet zelf de legale bron aangeven. Deze uitbreiding brengt nog weer grotere gevolgen mee voor de verdeling van de bewijslast. Als de veroordeelde er niet in slaagt om inzicht te geven over de herkomst van zijn vermogen, kan de rechter aannemen dat de veroordeelde de beschikking kreeg over wederrechtelijk verkregen vermogen. Dus ondanks het bestaan van twee verschillende bewijsstelsels met elk zijn eigen bewijsregime en bewijsstandaard, kan van de verdachte worden gevraagd zich te verklaren ten behoeve van justitie. Waar hij dit weigert of daar niet of onvoldoende in slaagt, ligt een veroordeling voor witwassen op de loer c.q. wordt het vermogen als wederrechtelijk verkregen voordeel beschouwd. Soms wordt dit wel uitgelegd als een omkering van de bewijslast. Deze gang van zaken stelt de vraag aan de orde hoe deze beide bewijsmaatstaven, die voor het aantonen van witwassen in een strafzaak (‘beyond reasonable doubt’) en die voor het aantonen van wederrechtelijk verkregen voordeel (‘aannemelijkheid’), zich tot elkaar verhouden. Hieruit komt de volgende probleemstelling naar voren: “Betekent in het kader van de bewijslastverdeling bij toepassing van de strafrechtelijke bewijsmaatstaven ‘beyond reasonable doubt’ m.b.t. artikel 420bis Sr en ‘aannemelijkheid’ m.b.t. artikel 36e Sr, dat ‘feiten van algemene bekendheid’ en ervaringsregels in de praktijk op dezelfde lijn mogen worden gesteld ?” Om deze vraag te beantwoorden, wordt eerst dieper ingegaan op het Nederlandse strafrechtelijke bewijsrecht. Daaruit ontstaat een beeld over de wettelijke basis en betekenis van bewijsmiddelen die als een bewijsmaatstaf in strafzaken is gesteld.
Pagina 2
Daarna volgt een soortgelijke uiteenzetting voor de bewijsvoering en middelen die voor ontnemingszaken geldt. Uit deze beide beschrijvingen wordt een kader zichtbaar hoe deze zich tot elkaar verhouden en wat dit betekent voor de verschillen in de bewijsvoering. Daaruit verschijnt het antwoord op de vraag hoe de bewijsmaatstaven zich tot elkaar verhouden. In het laatste hoofdstuk is een samenvatting met daarin de belangrijkste conclusies beschreven.
Pagina 3
Hoofdstuk 1
Witwassen
Het eerste hoofdstuk is de inleiding op de vraagstelling en gaat in op wat precies onder witwassen moet worden verstaan. In het dagelijks spraakgebruik lijkt dit min of meer duidelijk, maar we zullen zien dat er in de literatuur over dit onderwerp heel wat verschillende omschrijvingen bestaan. In deze scriptie gaat het om de juridische omschrijving, zodoende wordt stilgestaan bij de delictsomschrijving van witwassen volgens het Wetboek van Strafrecht. Ter afsluiting volgen een aantal aspecten waaruit in de praktijk wordt afgeleid dat er sprake is van witwassen. § 1.
Inleiding
In het algemeen is wel duidelijk wat er onder witwassen wordt verstaan. In het dagelijkse spraakgebruik komt dit neer op de omschrijving waarin geld uit criminele inkomsten een legitieme bestemming wordt gegeven. Volgens Van Dale is witwassen: zwart geld in het normale geldverkeer (weten te) brengen. Deze omschrijvingen maken duidelijk dat de strekking ligt in de illegale herkomst van geld waarvan een legitieme bestemming wordt voorgespiegeld. Deze combinatie van crimineel geld en het verzwijgen daarvan spreekt eigenlijk voor zich. De verdachte heeft voor het bezit van criminele voorwerpen steeds een legitieme verklaring nodig om daarvan de criminele herkomst niet te verraden. Omdat in principe iedere methode geschikt is die de verdachte in staat stelt om zijn crimineel vermogen te verklaren alsof sprake is van een legitieme bron, is de methodiek van witwassen feitelijk oneindig. Iedere methode is geschikt zolang hij dit doel daarmee kan
bereiken.
Dit
kan
verklaren
dat
witwassen
inderdaad
zo
vele
verschijningsvormen kent. Maar witwassen is niet alleen hierom een nauwelijks te begrenzen fenomeen. Ook speelt mee dat de criminele herkomst blijft bestaan zolang de gebruiker hiervan weet. Het is een voortdurend delict.6 Als bijvoorbeeld goederen worden gestolen, zullen die gewoonlijk worden verkocht. De heler verkoopt deze goederen door tot (uiteindelijk) in het legale circuit. Hierdoor worden meerdere keren dezelfde goederen of opbrengsten witgewassen. Voor de illegale goederen is dit nog duidelijker, deze blijven in het illegale circuit circuleren. Denk aan bijvoorbeeld grote sommen contant geld. 6
Hof Leeuwarden 21-9-2012; ECLI:GHLEE:2012:BX8128.
Pagina 4
En in het verlengde hiervan ontstaat een omgeving waarin meerdere personen bij het witwassen met elkaar samenwerken. Zij handelen hiermee volgens hun eigen methode en gebruiken zwart geld om bijvoorbeeld corruptie te financieren. Vanuit verschillende deelnemingsvormen kan blijken dat er indirecte daders van crimineel gedrag zijn aan te wijzen, zoals adviseurs en andere facilitators die ervoor zorgen dat de dader zijn criminele opbrengst buiten beeld van justitie houdt. Met deze toelichting is duidelijk dat witwassen inderdaad nauwelijks is te begrenzen. De vele bronnen, verschijningsvormen en voortdurende afscherming van voorwerpen is haast oneindig. In de Europese regelgeving is zodoende met een ruime omschrijving van allerlei gedragingen en omstandigheden geprobeerd duidelijk te maken wat onder witwassen behoort te worden begrepen:7 a)
de omzetting of overdracht van voorwerpen, wetende dat deze zijn verworven uit een criminele activiteit of uit deelneming aan een dergelijke activiteit, met het oogmerk de illegale herkomst ervan te verhelen of te verhullen of een persoon die bij deze activiteit is betrokken, te helpen aan de juridische gevolgen van zijn daden te ontkomen;
b)
het verhelen of verhullen van de werkelijke aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing, rechten op of de eigendom van voorwerpen, wetende dat deze verworven zijn uit een criminele activiteit of uit deelneming aan een dergelijke activiteit;
c)
de verwerving, het bezit of het gebruik van voorwerpen, wetende, op het tijdstip van verkrijging dat deze voorwerpen zijn verworven uit een criminele activiteit of uit deelneming aan een dergelijke activiteit;
d)
Deelneming aan, medeplichtigheid aan, poging tot, hulp aan, aanzetten tot, het vergemakkelijken van of het geven van raad met het oog op het begaan van een van de in de voorgaande letters bedoelde daden.
De hiervoor opgestelde Richtlijn leidde tot de verplichte invoering van diverse wettelijke bepalingen in de lidstaten. Deze wet kreeg een groot bereik met grote gevolgen voor bijvoorbeeld de financiële dienstverleners. Zij moeten zich overtuigen van de identiteit van hun clienten en zijn verplicht om betalingen met contante geldbedragen boven een bepaalde grens te melden.8 7 8
PbEU 2005 L 309/15. Wet ter bestrijding van Witwassen en Financiering van Terrorisme, Stbl. 2008, 303.
Pagina 5
De vraag kan rijzen hoe erg het nu is dat er crimineel geld wordt witgewassen. Er zijn immers geen slachtoffers, dus misschien is het beperkt tot schade die de Staat lijdt uit inkomsten uit verzwegen belastingen. Op zich is deze vraag best logisch. Witwassen impliceert immers een ‘onderhuidse’ overtreding: de aard van het strafbare gedrag vormt niet zozeer een feitelijke gedraging in zichzelf, zoals dat door diefstal of oplichting de goederen van een ander worden afgenomen en die wordt benadeeld. De gedraging van witwassen, bijvoorbeeld het kopen van een auto, is doodnormaal. Alleen doordat de betalende dader weet heeft dat zijn geld afkomstig is uit misdrijf, maakt hij zich schuldig aan witwassen. Of misschien de autohandelaar als hij kan vermoeden dat het geld van misdrijf afkomstig is. Dus de vraag is dan ook: wie heeft hier nu last van? Het is een ‘slachtofferloos’ delict. Maar dat laatste is geen reden om maar niet te vervolgen. De strafbaarheid ligt namelijk in de van misdrijf afkomstige voorwerpen die in het economische verkeer worden gebruikt. Het is een voortdurend delict dat criminaliteit laat renderen.9 De bestrijding van witwassen dient dus een heel groot belang. Achter het witwassen gaat een scala aan strafbare feiten schuil. De bestrijding dient daardoor een groot maatschappelijk belang. Bestrijding van witwassen raakt aan de integriteit van een samenleving10 en vormt een bedreiging voor de maatschappelijke orde.11 Als het witwassen niet zou worden bestreden, blijft er een crimineel domein in stand. Dit domein blijft bestaan door toedoen van zowel de dader die strafbare feiten pleegde, als de dader die in tweede instantie werd verleid om mee te helpen aan witwassen. In een rechtsstaat dient daarom de criminaliteit in zijn gehele omvang te worden bestreden. Hier ligt ook de doelstelling van de strafbaarstelling, want het artikel beoogt de integriteit van het maatschappelijke en economische leven te beschermen.12 §2
Witwassen in de literatuur
In de Nederlandse literatuur bestaat een genuanceerd beeld over wanneer er sprake is van witwassen.
9
Hof Leeuwarden, 21-9-2012, ECLI:GHLEE:2012:BX8128. Bijvoorbeeld is het Plan van Aanpak Task Force “Mensenhandel-II”, 2012-2014, p. 2 gericht op het tegengaan van het uitbuiten van mensen die grof geld verdienen aan lijf en vrijheid van anderen. Dit verdiende geld wordt economisch besteed zonder dat een relatie is te leggen met de herkomst. 11 Kamerstukken II 1999/00, 27 159, nr. 3, p. 5. 12 Kamerstukken II 1999/00, 27 159, nr. 3 p.2. 10
Pagina 6
Een door Unger uitgevoerd literatuuronderzoek naar de verschijningsvormen en schaalgrootte van witwassen bracht achttien verschillende omschrijvingen en vormen van witwassen aan het licht, beschreven door juristen, economische en sociale wettenschappers alsmede door internationale organisaties.13 Het bracht een scala aan invalshoeken naar voren die Unger clusterde naar drie kenmerken die in de verschillende omschrijvingen zijn opgenomen: de gedraging van witwassen, het onderwerp dat wordt witgewassen en het doel dat met het witwassen wordt beoogd. Een deel van die verschillende omschrijvingen benoemen de onderliggende illegale activiteiten in civielrechtelijke zin als onrechtmatig, andere definities betreffen de louter strafrechtelijke gedragingen. Een ander algemeen waarneembaar verschil betreft volgens Unger de activiteit van het witwassen zelf: sommige omschrijvingen stellen de eis dat het gaat om het ‘verbergen van de illegale herkomst’, zoals het gestolen geld bewaren onder het hoofdkussen. Andere definities leggen de nadruk op het ‘legaal doen lijken’ in het normale verkeer. Het kenmerkende verschil ligt volgens Unger bij de activiteit. Die beoogt een verdergaande handeling die erop is gericht om het geld terug te brengen in het legale circuit.14 Voorts signaleert zij verschillen die veroorzaakt worden door een verschil in het woordgebruik, of vloeien voort uit het onderwerp van witwassen of aard van de gedraging.15 De meerwaarde van het in kaart brengen van allerlei verschillende definities wordt duidelijk als witwassen als onderwerp in onderzoek wordt genomen. De definitie van wat onder witwassen wordt begrepen, bepaalt immers de relevante uitkomst. Zo zal bijvoorbeeld een onderzoek naar witwassen dat in relatie tot economie, de criminologie of het strafrecht wordt uitgevoerd, variëren.16 Hierna wordt duidelijkheid gegeven over wat in deze scriptie onder witwassen wordt begrepen. Tegenwoordig valt ook de financiering van terrorisme onder witwassen.17 Het bracht Unger tot een nadere gradatie in de herkomst van vermogen dat wordt witgewassen: het kan illegaal of crimineel zijn. Met het illegale vermogen wordt het vermogen bedoeld dat een legitieme oorsprong kende, maar aan het zicht van de overheid werd onttrokken.
13
B. Unger e.a .Report for the Ministry of Finance February 16, 2006. Utrecht: Utrecht School of Economics, 2006, p. 4 Unger, p. 18. Unger, p. 21. 16 Unger, p. 23 17 Unger, p. 4 14 15
Pagina 7
Dit is bijvoorbeeld het verzwijgen van inkomen voor de belastingdienst. Met criminele vermogen wordt het vermogen bedoeld dat rechtstreeks door het plegen van misdrijven werd verkregen, zoals diefstal van geld.18 Zodoende heeft de term ‘illegaal vermogen’ een veel groter bereik: dit is zowel het vermogen uit crimineel handelen als het vermogen dat ‘zwart’ is gehouden. Overigens geldt hier de kanttekening dat het opzettelijk niet fiscaal aangeven van vermogen wettelijk gezien een misdrijf is.19 Unger bedoelt vermoedelijk de criminaliteit die in het kader van de commune misdrijven wordt gepleegd en niet het fiscaal verzwegen vermogen dat eigenlijk ook uit misdrijf afkomstig is te beschouwen. Maar ondanks al de verschillende beschrijvingen komt het in grote lijnen op hetzelfde neer. Er wordt het gedrag mee bedoeld van een persoon die vermogen uit misdaad voorwendt uit een legale herkomst. Het gaat daarbij in de meeste gevallen om geld, maar kan in feite om allerlei soorten en vormen van vermogensbestanddelen gaan. Dit leidt natuurlijk tot de vraag hoe de Nederlandse wetgever dan wel het witwassen heeft gedefinieerd. Daarop zal in de volgende paragraaf worden ingegaan. §3
Witwassen volgens het Wetboek van Strafrecht.
De eerste witwasbepalingen zijn per 14 december 2001 in het Wetboek van Strafrecht ingevoerd.20 Vanaf dat moment kan effectief worden opgetreden tegen de dader die zijn opbrengst van een door hem gepleegde misdrijf verbergt of gebruikt.21 Artikel 420bis Sr luidt: 1. “Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie: a) hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf; b) hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf. 18 19 20 21
Unger, p. 22. Zie o.a. artikel 69 e.v. van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen. Stb .2001, 606. Kamerstukken II 1999/00, 27 159, nr. 3, p.6.
Pagina 8
2. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten. Naast het opzetwitwassen is onder artikel 420ter Sr een variant opgenomen die het witwassen als gewoonte strafbaar stelt en in artikel 420quater Sr de variant die culpoos witwassen strafbaar stelt. Daarmee zijn deze misdrijven in het Wetboek van Strafrecht als zelfstandige delicten opgenomen. De materiële norm van witwassen is het verbod om gedragingen te verrichten in relatie tot voorwerpen die afkomstig zijn van een misdrijf. Hoewel witwassen een vorm is van begunstiging zoals we die kennen vanuit de helingbepalingen, is het daarvan onderscheiden en opgenomen in een aparte Titel. Bij witwassen staat namelijk de bescherming van de integriteit van het financiële en economische verkeer voorop, terwijl het delict beter aansluit bij de internationale omschrijvingen waarin het profiteren uit misdrijven voorop staat.22 Hoewel ook de helingbepalingen het meeliften uit misdrijven strafbaar stelt, is een belangrijk verschil dat de ‘helersteler’-regel niet van toepassing is voor witwassen. Dit betekent dat de herkomst van het voorwerp uit een eigen misdrijf ook aan de werking van het witwassen is onderworpen. Voor heling geldt juist dat de steler niet tevens ook als heler kan worden gestraft.23 De witwasser kan zodoende wél worden gestraft voor het verhullen of gebruiken van door hem zelf gepleegde misdrijven, maar de steler niet (mede) voor heling. De bestanddelen ‘goed’, ‘verwerven’, het ‘voorhanden hebben’ en ‘overdragen’ uit de titel Begunstiging komen overeen met die van witwassen.24 De reikwijdte van ‘witwassen’ is echter ruimer.25 Het is niet noodzakelijk dat het grondmisdrijf dat in het bestanddeel ‘afkomstig uit misdrijf’ ligt besloten, als zodanig moet worden bewezen of door wie dat grondmisdrijf waar en wanneer is begaan. Het is voldoende als het bewijs is geleverd dat het uit misdrijf is verkregen. De Minister van Veiligheid en Justitie meldt bij deze artikelen dat er gewoonlijk bij het witwassen een vast patroon in fasering of typering is te onderscheiden. 26
22
Kamerstukken II 1999/00, 27 159, nr. 3, p. 5 (MvT). HR, 2 oktober 2007, NJ 2008, 16, ECLI:2008:BA7923. 24 Van Woensel, in: Tekst&Commentaar Strafrecht, art. 420bis, aant. 7 en 9 (online, laatst bijgewerkt 1 juli 2013). 25 Van Woensel, in: Tekst&Commentaar Strafrecht, art. 420bis, Inleidende opmerkingen (online, laatst bijgewerkt 1 juli 2013). 26 Kamerstukken II 1999/00, 27 159, nr. 3, p. 26. 23
Pagina 9
Deze verlopen min of meer aansluitend en zijn bekend als het ‘klassieke driefasenmodel’. De eerste fase is placement en betreft het overbrengen van het wit te wassen voorwerp naar een ‘veilige haven’. De tweede fase is layering waarin bewuste vermenging van illegale met legale voorwerpen plaatsvindt. De derde fase is de integration waarin het voorwerp wordt witgewassen ten behoeve van de witwasser. Deze fasering wordt ook wel uitgewerkt met een vierde fase, waarin de derde fase de naam justification krijgt en de vierde fase investment. Justification is de fase rondom
de
gedraging
die
de
‘buitenwereld’
waarneemt.
Het
is
de
rechtvaardigingsfase die de werkelijke herkomst moet verhullen. Investment is de fase waarin de voorwerpen uit het misdrijf worden aangewend nadat de legitieme herkomst is voltooid.27 In artikel 420bis Sr zijn vooral de tweede en derde fase tot uitdrukking gebracht in de redactie van de leden a en b. In lid a gaat het om het het verbergen of verhullen van de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing van het voorwerp of het verbergen of verhullen van degene die rechthebbende is op het voorwerp dan wel het voorwerp voorhanden heeft. Het is de voorbereiding vanuit de strafbare gedraging om te gaan witwassen. Dit brengt dan ook een zekere doelgerichtheid op de objectieve strekking van het witwassen tot uitdrukking. De aard en het effect van de handeling zijn bepalend.28 In lid b is de integration te herkennen en omvat het verwerven, voorhanden hebben, overdragen of omzetten van een voorwerp (afkomstig uit enig misdrijf) of het gebruik maken van zo’n voorwerp. Hier krijgt het witwassen de feitelijke uitwerking, de besteding, alhoewel de omschrijving wat overlap met lid a kent. Ook hier is voor de betekenis van deze begrippen aansluiting gezocht bij de helingbepalingen.29 Het is niet noodzakelijk dat de witwasser ook de feitelijke zeggenschap over het voorwerp moet hebben.30 Dus ook de adviseur die een constructie bedenkt om een voorwerp de schijn van legaliteit te geven, valt onder de werking van witwassen.31
27
Rapport FATF, 2006, p. 9. Kamerstukken II 1999/00, 27 159, nr.3, p.14. Van Woensel, in: Tekst&Commentaar Strafrecht, art. 420bis Sr, aant. 7 (online, laatst bijgewerkt 1 juli 2013) . 30 Idem. 31 Idem. 28 29
Pagina 10
In de praktijik is sprake van direct verhullen als de advocaat of notaris die documenten opmaakt en zich daarvoor laat betalen met het geld uit misdrijf, of indirect als hij rechtspersonen doet oprichten met het oog op het faciliteren van witwassen. Hier ligt een relatie met de hiervoor genoemde tweede fase ´layering´. Voorts is in het artikel het bestanddeel opgenomen dat de dader wetenschap moet hebben van de illegale herkomst van het voorwerp voordat hij tot witwassen kan worden veroordeeld. Uit de redactie van het artikel komt naar voren dat een veroordeling mogelijk is via een afgeleide vorm van opzet (minimaal voorwaardelijk) opzet). De gedraging van de verdachte moet het karakter hebben van verhullen of verbergen. Voor het verbergen en verhullen wordt wel betoogd dat er sprake is van ‘ingeblikt opzet’.32 Er moet een duidelijke relatie zijn tussen het voorhanden hebben van een voorwerp dat de verdachte uit het grondmisdrijf heeft verkregen en het door hem verbergen of verhullen van dat voorwerp. De redactie van het artikel witwassen is namelijk dermate ruim gesteld dat bijvoorbeeld de fietsendief zich in principe al schuldig maakt aan witwassen zodra hij na de diefstal op de gestolen fiets wegrijdt. Het voorhanden hebben van zijn gestolen fiets is immers als witwassen strafbaar gesteld, omdat hij weet dat het uit misdrijf afkomstig is. In feite maakt iedere dief zich zodoende automatisch ook schuldig aan witwassen. Kort na de totstandkoming van de witwasbepaling leidde precies dit punt tot de nodige discussie vanwege de daarmee automatisch gepaard gaande verdubbeling van de strafbaarheid. Dit kan volgens Borgers niet de bedoeling van het delict zijn omdat deze interpretatie aan de reikwijdte van het artikel voorbij gaat.33 De bestrijding van witwassen beoogt de integriteit van het financiële en economische verkeer te beschermen. Inmiddels heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 26 oktober 2010 hiervoor nadere eisen geformuleerd34 en deze daarna steeds bekrachtigd.35 Omdat de verwijtbaarheid besloten ligt in het bestanddeel van de wetenschap bij de verdachte van de illegale herkomst van het voorwerp maar deze opzettelijk verhult, is dit in strijd met de openbare orde.36
32
Van Woensel, in: Tekst&Commentaar Strafrecht, art. 420bis Sr, aant. 7 (online, laatst bijgewerkt 1 juli 2013) . HR 2 oktober 2007, NJ 2008,16., ECLI:NL:HR:2008: BA7923. Inmiddels aangescherpt. Zie HR 2 juli 2013, NJ 2013, 425, ECLI:NL:HR:2013:121. 34 HR 26 oktober 2010, ECLI:HR2010: BM4440. 35 Zie o.a. reeks uitspraken van HR januari 2013, ECLI:2013:BX4449; BX4585; BX4605; BX6909 en BX6910. 36 Kamerstukken II 1999/00, 18 504, nr.3, p.16. 33
Pagina 11
Strafbaarheid voor witwassen ontstaat zodra de wetenschap bij de dader bestaat dat het door hem gehouden voorwerp uit misdrijf afkomstig is.37 Maar de Hoge Raad heeft hieraan een beperking gesteld door een kwalificatie uitsluitingsgrond te formuleren.38 Volgens de Hoge Raad wordt daardoor voorkomen dat er automatisch een ‘dubbele strafbaarheid’ ontstaat.39 Buisman meende dat deze uitleg strijdig is met een richtlijnconforme interpretatie, de Richtlijn biedt ruimte voor zelfstandig vervolgen van een dader die een voorwerp uit eigen misdrijf voorhanden heeft.40 De Hoge Raad deelt deze zienswijze niet. Hij wijst daarvoor op het verschil in de (verdrags)grondslag die tot het opstellen van de Witwasrichtlijn leidde. Op grond van
deze
grondslag
biedt
de
Richtlijn
ruimte
voor
een
kwalificatie
41
uitsluitingsgrond. Overigens is het een vraag of er wel behoefte bestaat aan deze discussie. Deze speelt immers alleen voorzover het verhullen van een voorwerp plaatsvindt uit een door verdachte zelf gepleegd eigen misdrijf. Dit betekent dat het slechts een heel klein bereik heeft terwijl in die gevallen heel vaak vervolging via het gronddelict ook mogelijk is. §4
Witwassen in de praktijk
Een criminele organisatie maakt voor het witwassen vaak gebruik van meerdere (internationale) vennootschappen. Het zijn veelal rechtspersonen die in meerdere landen zijn gevestigd. Tussen de vennootschappen wordt met regelmaat grote geldbedragen overgeboekt (layering). In de Nederlandse administratie verschijnen vervolgens documenten (justification) die de onderbouwing moeten geven voor ontvangst of betaling van een geldsom door de Nederlandse rechtspersoon. Een belangrijk principe is dat iedere besteding een bron nodig heeft waaruit een betaling ontstaat. De organisatie verstrekt daarvoor min of meer voorspelbare gegevens zoals geld dat afkomstig is van leningen, transactiewinsten, grootschalige partij-inkopen, etc. die mogelijkheid bieden tot het verkrijgen van grote sommen geld. Want dat is belangrijk, het witwassen gaat gepaard met grote geldbedragen. De strategie van de dader is erop gericht het feitelijke zicht op de herkomst van het (buitenlandse) geld te verdoezelen. 37
R. van der Hoeven, Witwassen: leuker moeten we het niet maken. Strafblad 2008, p.23-37. HR 26 oktober 2010, NJ 2010, 655, ECLI:NL:HR2010: BM4440. HR 2 juli 2013, NJ 2013, 425 met nt. M.J. Borgers,.ECLI:NL:PHR:2013: 121. 40 Buisman 2013. 41 HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2483; HR 4-4-2014, ECLI:NL:HR:2014:783. 38 39
Pagina 12
Een belangrijke indicatie is het signaal dat hij zich bij ‘justification’ moet beperken tot algemeenheden in de omschrijving. Het geven van (veel) details in de daartoe benodigde documenten is altijd erg risicovol omdat die een extra mogelijkheid geven voor controle. Omvangrijke financiële transacties zijn zodoende nauwelijks of onjuist gedocumenteerd, voor leningen zijn vaak geen of onvoldoende zekerheden gesteld en de opbrengsten zijn opvallend positief in relatie tot de markt. Bekende vormen van witwassen zijn ‘loan back’ (illegaal geld van zichzelf lenen), de A-B-C transacties (verkoopwinst door het invoegen van een tussenpersoon) en gefingeerde omzetten uit ondernemingen opgeven (horeca, kapper, moderne kunst) alsof daarmee winst wordt behaald. Een moderne ontwikkeling vormt ‘New payment’ dat electronisch geld op debtcards aanhoudt. Deze kaarten met magneetstrip zijn eenvoudig te verkrijgen (pasje van FreeBees, Bijenkorf, bibliotheek, Karwei, etc.), zijn breed verspreid en ogen onschuldig. Door het vervangen van de magneetpassen door chippassen binnen Nederland worden ook steeds meer betaalautomaten vervangen. Dit dringt deze betaalwijze terug ten gunste van cryptogelden (Bitcoin, Franko, Worldcoin, etc.). Deze laatste middelen vergen relatief veel minder inspanningen om te verhullen. Door het ontbreken van enige registratie van het digitale geld en uit de werkwijze via de computer is dit geld nauwelijks zichtbaar waardoor het verhullen niet nodig meer is. Deze ontwikkeling neemt dus de noodzaak weg om een legale bron te simuleren.42 Maar altijd blijft het noodzakelijk om de aanzienlijke toename van vermogen waar geen (fiscale) inkomsten tegenover staan, te verklaren. Voor een veroordeling voor witwassen moet altijd een relatie worden bewezen met een gronddelict (misdrijf). Het is echter niet noodzakelijk om daarvan ook te bewijzen wie welk feit heeft gepleegd. Het gaat erom dát het voorwerp van misdrijf afkomstig is.43 Dit is in de praktijk niet altijd eenvoudig. In de bestrijding van witwassen vormt de aanwezigheid van onverklaard vermogen een belangrijke indicator voor witwassen. Door de toename in (wettelijk verplichte) uitwisseling van digitale informatie waaronder financiële gegevens, neemt de informatie over de financiële positie en omstandigheden van de burger toe.44 42 43 44
Rapport Nationaal Dreigingsbeeld 2012. p.176 e.v. Kamerstukken II, 1999/00, 27 159, nr. 3, p.9 (MvT). Veel financiële wetgeving is in 2006 geharmonieerd in de nieuwe Wet op het Financieel Toezicht, (Stbl. 2006, 475 ) met diverse verplichtingen tot het melden van bepaalde financiële transacties voor aanbieders van financiële producten en voor financiële instellingen, beleggingsinstellingen, adviseur en accountantsorganisaties.
Pagina 13
Het gaat om bijvoorbeeld de verkrijging van bank- en betalingsgegevens of van meldingen van ongebruikelijke transacties. Deze gegevens bieden instanties mogelijkheden om strenger toezicht uit te oefenen op risicomeldingen. De verzamelde gegevens worden in onderlinge samenhang door instanties met een publiekrechtelijke taak uitgewisseld.45 Mét deze financiële gegevens komen echter andere gegevens mee (‘bijvangst’) zoals het tijdstip en locatie van betalingen of van rekening- of pasnummers (in het buitenland) of over relaties en hoedanigheid van en tussen (rechts)personen. Deze informatie is door de context waarin of waarover gegevens worden verstrekt voor een opsporingsonderzoek van belang. Zo deelt ook het Openbaar Ministerie op grond van haar bevoegdheid in het kader van de opsporing dankbaar mee in de bevraging van deze gegevens. In veel gevallen leidt een melding tot een directe aanwijzing dat er personen over onverklaarde vermogensbronnen beschikken, zodat dit signaal als een indicator voor witwassen gaat dienen. Deze gegevens winnen aan belangrijkheid in het kader van financieel rechercheren, de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en het traceren van vermogen. De toegenomen uitwisseling van gegevens is daarmee belangrijker geworden voor het gebruik in de bewijsvoering in strafrechtelijke
onderzoeken. Deze gegevens, zoals die van
meldingen van ongebruikelijke en verdachte financiële transacties vormen steeds vaker een aanleiding om een opsporingsonderzoek te starten, soms zelfs zonder dat er al direct sprake is van een bekend gronddelict.46 De verkregen gegevens leveren nieuwe inzichten op en dragen bij aan het vermoeden dat een persoon criminele inkomsten heeft ontvangen en gebruikt, zodat het een vermoeden van witwassen oplevert. De verdenking berust dan op grond van uitgewisselde gegevens (mét de daarbij verkregen ‘bijvangst’) die aangeven dat bijvoorbeeld de persoon volgens zijn bankgegevens inkomsten geniet of over goederen beschikt, zonder dat dit uit zijn legale inkomsten is te verklaren. Volgens de Minister van V&J vormen deze signalen al voldoende rechtvaardiging van deze aanpak (‘witwas-onderzoek’).47
45
M.J. Borgers, DD 2011/84 in rubriek: Financieel Economische Criminaliteit. De politie gebruikt voor haar analyse een vast model waarin gegevens worden verzameld om een Crimineel Samenwerkingsverband (CSV) te typeren. Enkele gegevens zijn van financiële aard. De uitkomst leidt tot het nemen van een beslissing over het oprichten van een (thematisch) team. 47 Aanwijzing Witwassen 2008A006, Stcrt. 2008, 45 van 11 februari 2008, p.3. 46
Pagina 14
Afsluitend, door de intensieve utiwisseling van digitale gegevens en koppeling van bestanden is een ontwikkeling waarneembaar in de bestrijding van het witwassen. Daarin wordt witwassen strenger bestreden door het aanscherpen van wetgeving,48 door het opstellen van beleidsregels inzake witwassen49 en het organiseren van mogelijkheden om gegevens (in de opsporing) uit te wisselen.50 §5
Bewijs van witwassen.
Nu de reikwijdte van de witwasbepaling is besproken en daar een beeld bij is geschetst, kan aandacht worden geschonken aan de bewijsmaatstaf voor het witwassen. Daar is veel over te zeggen. Veel onderzoeken starten op basis van een indicatie. Op grond van typologieën van witwassen zoals deze bijvoorbeeld in de Aanwijzing Witwassen zijn opgenomen, kan een redelijk vermoeden van schuld voortvloeien. Soms worden deze verschijningsvormen tot bewijs gebruikt.51 In de literatuur komen verschillende auteurs tot een opvatting dat het aanvullend bewijs voor witwassen al snel is te leveren. Door al snel genoegen te nemen met een vermoeden van witwassen, zonder dat de verdachte een afdoende verklaring geeft en zonder dat feitelijke bewijsmiddelen worden aangeleverd, lijkt het er soms op dat het daadwerkelijk rechercheren kennelijk is overgeslagen.52 Volgens Simmelink is het vaste rechtspraak dat aan de bewijsminima van de art. 341, lid 4, en 342, lid 2, is voldaan, zodra naast de verklaring van de verdachte of van de getuige een onderdeel van de tenlastelegging wordt geschraagd door een ander bewijsmiddel.53 Deze opvatting wordt gedeeld door Reijntjes die van mening is dat al snel aan het door art. 344, lid 1 onder 5° Sv (schriftelijke bescheiden) verlangde in verband met den inhoud van andere bewijsmiddelen wordt voldaan zodra een onderdeel van de inhoud van het ‘andere geschrift’ wordt bevestigd door andere bewijsmiddelen.54 De minimum bewijsregels kunnen hierin volgens Reijntjes niet veel betekenen.
48
Bijvoorbeeld Wijzigingsbesluit Financiële markten, Stbl. 2011, 171. Aanwijzing witwassen, Bijlage 2, 2008A006, Stbl. 2008, 45. 50 Protocol gegevensverwerking ICOV Research and Development 2013, Stcrt. 24 610 van 29 augustus 2013. 51 Aanwijzing witwassen, Bijlage 2; 2008A006, Stbl. 2008, 45. Daarin staat: “Het OM en de rechter kunnen voor het bewijs van witwassen gebruik maken van, zoals ze in internationaal verband worden genoemd ‘typologieën’ van witwassen". Hierbij gaat het om min of meer objectieve kenmerken die, naar de ervaring leert, duiden op het witwassen van opbrengsten van misdrijven.“ 52 Nuis 2013, p.1457. 53 J.B.H.M. Simmelink, Het onderzoek ter zitting. p.397. 54 Minkenhof 2009, p. 387. 49
Pagina 15
Hij verwijst daarbij als voorbeeld naar de wettelijke verplichting voor de rechter zich niet op één bewijsmiddel zoals de getuigeverklaring te baseren (art. 341 lid 4 Sv) of een veroordeling op grond van uitsluitend de verklaring van de verdachte (art. 342, lid 2 Sv). Afrondend, in eerste instantie zijn indicaties van witwassen voldoende om van een redelijke verdenking (art. 27 Sv) te spreken en daarbij dwangmiddelen toe te passen. Deze verdenking is echter zeker geen basis om tot een veroordeling voor witwassen te komen. Steeds geldt daarvoor de bewijsvoering van artikel 339, lid 2 Sv, zoals dit ook geldt voor elk willekeurig ander strafbaar feit. Het witwassen neemt hierin geen uitzonderingspositie in. Het witwassen moet net als ieder strafbaar wettig en overtuigend worden bewezen. Over wat dit betekent en wat daarvoor nodig is, gaat het volgende hoofdstuk.
Pagina 16
Hoofdstuk 2: Het bewijs van witwassen § 1.
Inleiding
In dit hoofdstuk wordt een overzicht geschetst van de bewijsvoering die tot veroordeling voor witwassen leidt. Dat is nodig om later een vergelijking met de ontnemingsprocedure te kunnen maken die, zoals we nog zullen zien, van een andere bewijsmaatstaf uitgaat. In dit hoofdstuk wordt eerst uitvoerig ingegaan op de bewijsvoering in de strafzaak door het Openbaar Ministerie. Daarna volgt een bespreking van de positie van de verdediging tijdens de terechtzitting. De verdediging zal de rechter (ook) moeten overtuigen, zij het van (in principe) het tegendeel. Dat houdt niet in dat beide partijen eenzelfde positie bekleden. Voor het Openbaar Ministerie geldt een zwaardere bewijsmaatstaf, namelijk de standaard van Beyond Reasonable Doubt (BRD). Deze bewijsnorm staat centraal in de strafrechtelijke bewijsvoering van witwassen. De rechter vervult in de strafprocedure de hoofdrol. Die ligt niet zozeer besloten in het feit dat hij een bindende uitspraak doet, dat geldt feitelijk voor ieder rechtsgeding. Maar hier gaat de rechter zelf en actief op zoek naar de materiële waarheid om zich binnen de grenzen van de telastelegging te overtuigen van de toedracht. Deze rechterlijke overtuiging, die aan de maatstaf beyond reasonable doubt moet voldoen, is bepalend voor het antwoord op de vraag of het tenlastegelegde feit is bewezen en de verdachte daarvoor strafbaar is. Omdat een onafhankelijke rechter tot de vaste inrichting van een rechtsstaat behoort, dient de rechter zijn uitspraak te verantwoorden via een uitgebreide motivering.55 Met deze toelichting over de inhoud is duidelijk dat dit een uitgebreid hoofdstuk betreft. Daarom is aan het einde een tussenconclusie opgenomen die de kaders aangeven van de strafrechtelijke bewijsvoeringsprocedure in relatie tot de rechterlijke overtuiging. § 2.
Het strafrechtelijke bewijsstelsel
Het bewijs en het bewijsrecht wordt wel tot de kern van het strafproces gerekend. Het is immers een wettelijk geregelde procedure waarvan de uitkomst uiteindelijk gericht is op de te nemen gerechtelijke beslissing.
55
Van den Eijnden 2011, p. 458.
Pagina 17
Voor de procedure geldt een tweeledige doelstelling, namelijk bescherming van de onschuldige tegen een onterechte veroordeling en het bevorderen dat een schuldige wordt veroordeeld.56 De wettelijke regeling, bijeengezet in Boek II titel VI, Afdeling III Sv. heeft tot doel dat de rechter de materiële waarheid zal achterhalen. Overigens is deze waarheid betrekkelijk, deze wordt namelijk beoordeeld op hetgeen de dagvaarding hierover bevat. Als iets niet in de dagvaarding is opgenomen, kan dit geen invloed uitoefenen op de beeldvorming van de rechter. In art. 348 en 350 Sv wordt benadrukt dat de rechter dient te beraadslagen en te beslissen op de grondslag van de tenlastelegging en de overgelegde bewijsmiddelen. Op grond van de tenlastelegging en de bewijsmiddelen die de rechter tijdens de rechtszitting tot zijn overtuiging brengen, wordt de verdachte veroordeeld. De werkelijke toedracht kan daarmee verschillen en wijkt soms zelfs duidelijk af van de materiële waarheid. Dit doet zich voor als bijvoorbeeld de dagvaarding niet juist is opgesteld of bewijsmiddelen moeten worden uitgesloten. Ook al zou de rechter volledig overtuigd kunnen raken van de strafbare gedraging, dan volgt er geen veroordeling. Voor een veroordeling staat de rechter alleen de dagvaarding57 en het wettelijke bewijsregime58 ter beschikking. Het bewijsregime bepaalt welke bewijsmiddelen in de strafzaak kunnen worden gebruikt voor zijn beslissing dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan. Als er beperkingen aan de dagvaarding of aan de werking van de bewijsmiddelen is gesteld, zal de rechter zich daarnaar moeten richten. Dit kan dus verschillen van de werkelijkheid. Voor andere door de rechter te nemen beslissingen geldt een vrij bewijsstelsel.59 De rechter komt tot zijn oordeel door toepassing van uitsluitend vijf wettelijke bewijsmiddelen: zijn eigen waarneming voor zover die tijdens het onderzoek ter terechtzitting persoonlijk is geschied, verklaringen van verdachte ter terechtzitting of buiten de terechtzitting als dit ondersteund wordt met andere wettelijke bewijsmiddelen, verklaringen van getuigen, verklaringen van deskundigen en schriftelijke bescheiden.60
56 57 58 59 60
Asser 2011, p. 17. HR 20 maart 2012, NJ 2012, 449; ECLI:NL:PHR:2012:BU8695. HR 19 februari 2013, NJ 2013, 308; ECLI:NL:PHR:2013:BY5321. Simmelink 2001, p. 428 Zie de artikelen 339 e.v. Sv.
Pagina 18
Bovenstaande is bekend als het negatief-wettelijke bewijsstelsel. De rechter is wel gebonden aan wettelijke bewijsmiddelen, maar verder is hij volledig vrij in de selectie en de waardering daarvan. Hij is zodoende nooit verplicht om op grond van het bewijs te veroordelen en evenmin gebonden aan enige waarderingsmaatstaf of rangorde van bewijsmiddelen.61 Hij kan bewijs lager waarderen of uitsluiten.62 Hij is volledig vrij in de mate waarin en de manier waarop hij een bewijsmiddel tot het bewijs laat dienen en wat daaruit mag worden afgeleid.63 Dit betekent dat hij de bewijzen beoordeelt op de vraag of deze voldoende redengevend zijn. Dit kan inhouden dat de rechter het bewijs niet van belang acht of het onvoldoende vindt. Er is echter geen ruimte voor een mate van onzekerheid of aannemelijkheid, hij is verplicht een uitspraak te doen op de vier vragen: Is het tenlastegelegde feit gepleegd? en Is dit een strafbaar feit?, Is de verdachte daarvoor strafbaar? en zo ja, Welke straf moet hem worden opgelegd?64 Zolang er geen klemmende graad van waarschijnlijkheid bestaat of dat sprake is van redelijke twijfel, zal de rechter er niet van overtuigd zijn dat de verdachte schuldig is. In dat geval wordt de verdachte voor onschuldig gehouden volgens het beginsel ’in dubio pro reo’.65 Ook het omgekeerde is mogelijk, dus dat de rechter zich door één bewijsmiddel laat overtuigen. In dat geval geldt echter een wettelijke beperking, namelijk de bijzondere regels van de bewijsminima. Sommige bewijsmiddelen hebben namelijk volgens de wetgever méér nodig om tot een veroordeling te komen. Zo mag een bewezenverklaring niet louter worden gebaseerd op de verklaring van de verdachte (art. 341 Sv) of uitsluitend één getuige (Zie art. 342 Sv. “unis testis, nullus testis”). Met deze regels is geprobeerd om het risico op een rechterlijke dwaling zoveel mogelijk te voorkomen. Voor de rechter geldt de eis van dubbele bevestiging. Deze geldt voor de tenlastelegging als geheel, niet ieder afzonderlijk bestanddeel hoeft dubbel te worden bewezen.66 De toegepaste bewijsmiddelen, met name voor wat betreft het bijkomende bewijs, vergen een onderling stevige band die voldoende steun moet geven aan het andere bewijs.67
61 62 63 64 65 66 67
HR 3 juni 1997, ECLI: NL:HR:ZD0733, NJ 1997, 584 (Strippenkaart). Asser 2011, p. 46. Asser 2011, p. 47. Nijboer 2008, p. 83. Nijboer 2008, p. 83. HR 26 januari 2010, ECLI:NL:HR: 2010:BK2094. Dreissen 2009.
Pagina 19
Hoewel de rechter tijdens de terechtzitting actief op zoek is, is hij niet uitsluitend geïnteresseerd in belastend bewijs. Hij moet als onbevooroordeelde partij boven het OM en de verdediging staan. Om die reden moet hij ambtshalve ook letten op ontlastend bewijs en op eventuele strafuitsluitingsgronden ten bate van de verdachte. Dit hoeft niet zo uitputtend dat hij alle denkbare situaties en mogelijkheden moet afwegen. Evenmin hoeft hij rekening te houden met omstandigheden waarvan hem tijdens de zitting niets blijkt.68 Strafuitsluitingsgronden hoeven niet wettelijk te worden bewezen. Het is voor de rechter voldoende dat het bestaan daarvan aannemelijk wordt. Uit de aard van het rechtsgeding vloeit weliswaar voort dat er tijdens de zitting bewijzen tegen de verdachte worden aangevoerd, maar de verdachte is in de gelegenheid om zich te verweren en dit wordt ook van hem verwacht. Als zich een situatie voordoet waarin uit de bewijsmiddelen die een verdenking tegen de verdachte voedt en de verdachte hierover geen plausibele verklaring geeft, mag de rechter met de onweersproken feiten rekening houden. Dit betekent een zeker bewijsrisico voor de verdachte.69 Omdat dit onderwerp van belang is voor de onderzoeksvraag, wordt daarop nu ingegaan. § 3.
Bewijslast en bewijsrisico
Het rechtsgeding tussen de partijen verloopt in een contradictoire gedingstructuur.70 Het betekent dat het Openbaar Ministerie en de verdachte in elkaars’ aanwezigheid hun geding voeren. In dit kader is van iedere betrokken partij een typering te maken die de positie van de verdachte in relatie tot het Openbaar Ministerie verduidelijkt.71 Het kernprofiel van het Openbaar Ministerie is gebaseerd op drie systeembepalende kenmerken: hij heeft de leiding over de opsporing, bepaalt de buitengrenzen van de vervolging en heeft in alle fasen van het strafproces een magistratelijke rol.72 Voor de zittingsrechter geldt dat hij overtuigd moet worden van het strafbare gedrag van verdachte. In het kader van een contradictoire gedingstructuur moet de rechter datgene kunnen doen wat hij nodig acht om tot een verantwoord oordeel over de zaak te komen. 68
Asser 2011, p. 89. Asser 2009, p. 145. 70 Met ‘partijen’ worden hier de ‘entiteiten’ bedoeld die een rol spelen in het rechtsgeding . 71 Franken 2012, DD 2012, 68. 72 Hiermee wordt bedoeld dat de rechter-commissaris op de rechtmatigheid en de uitoefening van dwangmiddelen toeziet en zich niet mengt in de beleidsmatige keuze om dat dwangmiddel in te zetten. 69
Pagina 20
Van de procesdeelnemers worden overeenkomstig de contradictoire structuur verlangd dat zij hun belangen en aanspraken scherp voor het voetlicht brengen. Dit geldt ook voor de verdediging.73 Want hoewel de verdachte geen ‘zaak’ heeft, kan hij niet alleen maar passief blijven. Ook hij heeft een mate van invloed en verantwoordelijkheid zoals die hierna verder zal worden toegelicht. Gewoonlijk rust de plicht op het leveren van bewijs, de bewijslast, op de schouders van de eisende partij. Met bewijslast wordt bedoeld dat een partij een bewering moet bewijzen. Daarmee hangt het begrip ‘bewijsrisico’ nauw samen en het betekent dat een partij de zaak verliest als deze er niet in is geslaagd om voldoende bewijs te leveren. In het civiele recht74 en in het bestuursrecht75 komen de begrippen bewijslast en bewijsrisico duidelijk naar voren. In die rechtsgedingen geldt dat iedere partij zijn stellingen dient te bewijzen. In het strafrecht is echter de vraag of daarin ook sprake is van een bewijslast, en zo ja voor wie deze dan bestaat. Daarover wordt in de literatuur verschillend gedacht. Op grond van de onschuldpresumptie geldt immers dat de verdachte zijn onschuld niet hoeft te bewijzen en daarom geen bewijslast draagt. De bewijsvoering doet de rechter op aanreiken van bewijsmiddelen door het Openbaar Ministerie. Volgens Nijboer bestaat in zowel het Duitse als Nederlandse strafrecht een terughoudendheid om van een bewijslast voor het Openbaar Ministerie te spreken.76 Want met bewijslast hangt het begrip ‘bewijsrisico’ samen en er is geen sprake van een bewijsrisico voor het Openbaar Ministerie. Voor hem geldt dat van de grond waarop het vervolgt, gezegd moet kunnen worden dat er vanuit het oogpunt van bewijs geen sprake is van lichtvaardige vervolging.77 Volgens Nijboer geldt voor het Openbaar Ministerie dus wel een zekere verplichting om te bewijzen, maar niet in het kader van een bewijslast. Want, zegt Nijboer, ook de verdediging heeft recht op een eigen Bewiesantrag. Zij beschikt net als het Openbaar Ministerie over een eigen verantwoordelijkheid om een stelling in te nemen en deze te bewijzen.78 Het is aan de rechter om zich in te spannen de materiële waarheid boven tafel te krijgen.
73
Franken 2012. Vrgl. artikel 177 Rv: Ieder der partijen draagt zijn eigen bewijslast. 75 Schuurmans 2010, p.99. 76 Asser 2011, p.144. 77 Asser 2011, p. 199. 78 Asser 2011, p. 145. 74
Pagina 21
Er zijn meer auteurs die zich aansluiten bij de opvatting dat er in het strafrecht geen bewijslast bestaat. Rinkes meent dat deze er niet is omdat die in de strafrechtelijke procedure bij de rechter ligt. 79 Cleiren meent dat er in het strafrecht geen plaats is voor bewijslast, omdat er geen partij-proces wordt gevoerd.80 Melai stelde dat bewijslast en bewijsvoering primair tot de taak van het Openbaar Ministerie behoren, waarbij hij zich baseert op uitspraken die hierover door het EHRM zijn gedaan.81 Asser stelt dat de vervolgende overheid wel een stelplicht heeft en bewijs moet aandragen, maar dat de eigen verantwoordelijkheid van de rechter voor de compleetheid en deugdelijkheid van het onderzoek ter zitting en de uitkomst daarvan meebrengt dat de bewijsplicht eerder bij de rechter rust.82 Samenvattend zou volgens de opvattingen van de aangehaalde auteurs voor de verdachte geen bewijslast bestaan. Vanuit een ander gezichtspunt bezien is hierop wel wat af te dingen. De positie van de verdachte in het rechtsgeding is namelijk tweeslachtig: hij is zowel subject van onderzoek als deelnemer.83 Als subject van onderzoek geniet hij weliswaar de bescherming vanwege de onschuldpresumptie, maar als deelnemer brengt de aard van het contradictoire karakter van het rechtsgeding met zich mee dat hij zich daarin mengt. De verdachte kan tegen het bewijs ingaan. Hier ligt de verbinding met de beantwoording van een deel van de onderzoeksvraag over de bewijsmaatstaf van witwassen (beyond reasonable doubt). De vraag was immers of ondanks twee verschillende bewijsmaatstaven (strafzaak vs. ontnemingszaak) deze in de praktijk op dezelfde lijn mogen worden gesteld. Anders geformuleerd gaat het nu om beantwoording van de vraag op grond waarvan de verdachte is gehouden om in het strafrechtelijke rechtsgeding wél zijn verweer te voeren hoewel hij zijn onschuld niet hoeft te bewijzen. § 4.
Bewijsvoeringslast
Borgers en Kristen hebben in dit kader een belangwekkende rechtsvergelijking gemaakt tussen enkele begrippen uit het civiele en het strafrechtelijke bewijsrecht.84 Volgens hen is namelijk een bewijslast zoals die in het civiele recht bestaat, ook te onderkennen in het strafrecht. 79
Rinkes 2009, p.164. Cleiren, De Bock & Klaassen 2001, p. 10. 81 Melai /Groenhuijsen 2008, aant. 7.15 bij artikel 271 Sv. 82 Asser 2009, p.144. 83 Franken2012, DD 2012, 68. 84 M.J. Borgers en F.G.H. Kristen, DD 2005, 5. p. 866 – 876. 80
Pagina 22
Vanuit deze invalshoek maken zij duidelijk dat de verdachte als procesdeelnemer niet aan de kant kan blijven staan. Zij tonen aan dat er geen barrière bestaat om in het strafrecht aansluiting te zoeken bij deze civielrechtelijke opvatting. Omdat hun conclusie bijdraagt aan beantwoording van de onderzoeksvraag, is deze hierna in een verkorte vorm overgenomen. Zoals gezegd, laat de bewijsprocedure zich volgens Borgers en Kristen in het civiele recht sterk vergelijken met die in het strafrecht. Want net als de partijen uit het civiele recht een inbreuk in hun recht ervaren en daarom hun zaak aanbrengen, doet het Openbaar Ministerie dit voor inbreuken op rechtsregels. De strafrechter is net als de civiele rechter, op zoek naar de materiële waarheid. Wel is een belangrijk verschil met het civiele recht dat de verdachte in het strafrecht zijn onschuld niet hoeft te bewijzen, deze wordt aangenomen op grond van de onschuldpresumptie.85 De rechter moet onderzoeken of de verdachte schuldig is aan het plegen van een strafbaar feit. Hij kan op grond van zijn eigen onderzoek rechtsgevolgen verbinden aan de feiten en omstandigheden die tijdens de rechtszitting voorbij komen en die hij van belang acht. Als de rechter na het onderzoek ter terechtzitting het tenlastegelegde feit niet wettig en overtuigend bewezen acht, vindt er geen veroordeling plaats.86 Nu hoeft de rechter niet met alle denkbare scenario’s, feiten of omstandigheden rekening te houden of te onderzoeken.87 Bijzonderheden diet de verdachte zelf aan te geven, bijvoorbeeld door een rechtvaardiging te geven of bewijsverweer te voeren. Als hierdoor twijfel ontstaat, is veroordeling uitgesloten. In die zin is er geen sprake van een bewijslast. De verdachte is immers niet verplicht om zich te verweren, maar hij loopt dan wel een groter risico op een veroordeling. Borgers en Kristen gebruiken hiervoor de term bewijsvoeringslast. Zij doelen daarmee op de inspanningen van de verdachte op het zaaien van twijfel over het gestelde door de officier van justitie. De bewijsvoeringslast leidt tot het gemotiveerd stellen van feiten en omstandigheden door de partij die een stelling inbrengt. In dit kader voert de verdachte derhalve verweer tegen de bewijsvoering van het Openbaar Ministerie. Hoewel het geen verplichting is, kan de rechter aan de zwijgende verdachte belangrijke gevolgen verbinden. 85 86 87
Minkenhof 2009, p. 364. M.J. Borgers en F.G.H. Kristen, Delict & Delinkwent 2005, nr. 51. HR 30 januari 1979, NJ 1979, 255, met nt. Th.W. van Veen.
Pagina 23
Met name is dit het geval wanner sprake is van een prima facie zaak, dus een zaak waarin door direct bewijs een gevolgtrekking kan worden gemaakt die de essentiele elementen van het strafbare feit buiten redelijke twijfel bewijzen.88 Voor het weerleggen van het door de officier van justitie gestelde, kan de verdachte volstaan met lichtere eisen. De verdachte kan volstaan met het zaaien van redelijke twijfel. Van omkering van bewijslast is daarom ook geen sprake, daarvoor is geen plaats in het Nederlandse strafrecht.89 Ook van de verdachte kan onder omstandigheden worden gevraagd (tegen)bewijs aan te leveren.90 Nijboer, voor wie geen bewijslast in het strafrecht bestaat, erkent het bestaan van een ‘procesrisico’. Hij bedoelt dat een verdachte het risico loopt dat ontlastende gegevens buiten de oordeelsvorming blijven als hij verzuimt deze in het proces in te brengen.91 In die zin appelleert Nijboer feitelijk evenzo aan het bestaan van een bewijsvoeringslast. Ook Stevens maakte deze opvatting later tot de hare.92 De verdachte draagt geen bewijslast of loopt geen bewijsrisico, maar hij kan niet op zijn lauweren rusten. De verdachte zal de voor hem gunstige omstandigheden zelf naar voren moeten brengen en voldoende moeten motiveren. Stevens gebruikte eveneens het begrip 'bewijsvoeringslast', waarin de betekenis van ‘bewijs’ in de zin van ‘argumentatie’ moet worden verstaan.93 Het kan de uitkomst van zijn zaak dus schaden als de verdachte deze verantwoordelijkheid niet neemt en passief blijft. Als de verdachte niets wil verklaren, moet dit uiteraard worden gerespecteerd. Er kunnen aan zijn proceshouding echter wel bewijsrechtelijke consequenties worden verbonden.94 Dit leidt er niet toe dat een bewijslast aan de verdachte wordt toegeschoven. De Hoge Raad motiveerde over de bewijsvoeringslast dat ‘voorzover de rechter de tot bewijs gebezigde feiten en omstandigheden tot het oordeel brengt van een bewezenverklaring terwijl de verdachte zich hier desondanks niet tegen verweert, dit niet inhoudt dat de bewijslast daardoor op de schouders van verdachte wordt gelegd’.95
88
EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725 (Murray vs. U.K.). Asser 2011, p 197. Europese Commissie, Groenboek over het vermoeden van onschuld. (COM)2006, 174, Brussel, 26-4-2006, §2.4. 91 Asser 2011, p. 198. 92 Melai /Groenhuijsen 2008, art. 271 Sv, aant. 7.15. 93 Melai /Groenhuijsen 2008, art, 271 Sv, aant. 2.17. 94 Cleiren, De Bock en Klaassen 2001, p. 21. 95 HR 13 juli 2010, NJ 2010, 460; NJB 2010, 1603. ECLI:NL:HR:2010:BM2471. 89 90
Pagina 24
Deze opvatting bestaat ook bij het EHRM.96 Volgens dit hoogste rechtscollege mag van een verdachte onder omstandigheden worden gevergd een verklaring te geven voor de tegen hem in gebrachte beschuldigingen. In de uitspraak van de zaak GrootBrittannië vs. Murray is te lezen: “It is only if the evidence against the accused "calls" for an explanation which the accused ought to be in a position to give that a failure to give any explanation, may as a matter of common sense allow the drawing of an inference that there is no explanation and that the accused is guilty”. Naar analogie oordeelde de Hoge Raad dat er niet alleen conclusies mogen worden getrokken als de verdachte weigert een verklaring te geven terwijl dit op grond van rechtstreeks bewijs zodanig overtuigend is dat dit van hem gevergd mag worden. Maar ook geldt of er van een "prima facie" case sprake is als er gevolgtrekkingen zijn te rechtvaardigen welke uit dit rechtstreekse bewijs zouden voortvloeien in verband met een afweging.97 De strekking van deze uitspraken zijn dan ook duidelijk: van de verdachte mag een verklaring worden verwacht als de bewijsvoering op het eerste gezicht sterk tegen hem getuigt. Bij nadere beschouwing is het erkennen van een bewijsvoeringslast vermoedelijk ook niet eens echt nieuw. Het gebeurt immers vaker dat de verdachte tijdens de terechtzitting wordt uitgedaagd om zich actief te verweren, maar dit weigert. Gedoeld wordt op situaties die betrekking hebben op de ‘proceshouding’ van verdachte. Deze term is al langere tijd in zowel de literatuur98 als in de jurisprudentie99 gangbaar. Er wordt de keuze mee bedoeld die de verdachte heeft gemaakt op welke wijze hij zich in relatie tot de verdenking in het rechtsgeding wil gedragen. In het algemeen heeft de processuele opstelling van verdachte in de praktijk van de strafrechtspleging consequenties voor de omvang van het onderzoek en de inhoud van het vonnis.100 Een passieve houding leidde verschillende keren tot veroordeling, zoals door te zwijgen101, te weigeren bewijs te weerleggen102 of door openheid van zaken te geven103.
96
EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725. HR 16 maart 2010, RvdW 2010, 451, ECLI:HR:NL:2010:BL0762. 98 Eindrapport WODC 2009, Bekennen en ontkennen van verdachten, p.77. 99 HR 18 november 1980, NJ 1981, 134; HR 18 december 1984, NJ 1985, 358; HR 27 januari 1987, NJ 1987, 711 en HR 18 januari 1992, NJ 1992,382. 100 Nijboer 2009, p. 199. 101 HR 17 november 2009, NJ 2009, 2207, ECLI:NL:HR:2009:BI2315. 102 HR 5 juni 2007, NJ 2007, 1406, ECLI:NL:HR:2010:AZ8413. 103 A.A. Franken, Dominus Litis, DD 2011, 79. 97
Pagina 25
Deze proceshouding werd de verdachte aangerekend en leidde ertoe dat het aan verdachte voorgehouden bewijs waarover een verklaring werd gevraagd, niet werd tegengesproken. Voor deze voorbeelden geldt wel de toelichting dat de bewijsmiddelen zodanig waren dat deze zonder verklaring van de verdachte tot een veroordeling zouden kunnen leiden. Voorzover deze bewijsmiddelen er niet zijn, wordt de verdachte ook niet veroordeeld.104 Volgens Kooijmans brengt deze situatie de dubbele positie van de verdachte tot uitdrukking: de verdachte is zowel voorwerp van onderzoek als een rechtssubject (deelnemer) dat de hem door de wet toegekende verdedigingsrechten kan uitoefenen. Als deelnemer mag bij de inrichting van een wettelijk stelsel ervan worden uitgegaan dat een verdachte aan bepaalde keuzes kan worden gehouden en dat aan die keuzes rechtsgevolgen kunnen worden verbonden.105 Samenvattend moet de conclusie zijn dat er op de verdachte geen bewijslast in strikte zin rust. Wel is er een bewijsvoeringslast te onderkennen. Deze is lichter dan voor het Openbaar Ministerie. § 5.
De rechterlijke overtuiging
Hiervoor is uitvoerig ingegaan op het strafrechtelijke bewijsstelsel met zijn bewijsmiddelen en de positie van de verdachte om zich daartegen te verweren. In deze paragraaf wordt ingegaan op de rol van de rechter en dan vooral het aspect van diens overtuiging. Volgens artikel 338 Sv geldt alleen en uitsluitend de maatstaf van de rechterlijke overtuiging die tot een veroordeling kan leiden. De overtuiging is volgens artikel 338 Sv een voorwaarde voor het bewijs van elk strafbaar feit en vormt dus in iedere zaak die aan de rechter wordt voorgelegd het sluitstuk van zijn oordeelsvorming. Artikel 338 Sv luidt: Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, kan door den rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door den inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen. De rechterlijke overtuiging vormt de wettelijke bewijsstandaard in Nederland. Op grond van deze bewijsnorm kan een verdachte worden veroordeeld.
104 105
HR 16 maart 2010, RvdW 2010, 451, ECLI:NL:HR:2010:BL0762. Franken, Dat is mijn zaak!., oratie T. Kooijmans University of Tilburg, DD 2012, nr.78.
Pagina 26
Deze norm bestaat ook in de ons omringende landen.106 De rechterlijke overtuiging is daarmee zowel de essentie, alsook de zwakste schakel in de strafzaak. De rechter waardeert de feiten en als de rechter deze niet goed interpreteert, wordt er een onjuiste uitspraak gedaan. Maar er is geen enkele methode die garantie biedt om een rechterlijke dwaling te kunnen uitsluiten. Er ontbreekt namelijk een objectieve norm die als universele bewijsmaatstaf kan dienen. Zo komen ook in landen met een andere strafrechtcultuur, met andere procedureregels en actoren veroordelingen van onschuldigen voor. Er is bovendien geen enkele aanwijzing dat dergelijke ‘missers’ minder voorkomen in rechtsculturen waar bijvoorbeeld het oordeel over schuld of onschuld (mede) wordt geveld door een jury.107 De rechterlijke overtuiging is dus de voorwaarde voor een veroordeling van élk strafbaar feit. Het vormt in iedere zaak die aan de rechter wordt voorgelegd het sluitstuk van zijn oordeelsvorming. De bewijsmiddelen die tijdens het onderzoek ter terechtzitting aan de verdachte zijn voorgehouden, moeten de rechter tot zijn overtuiging hebben gebracht.108 Uit artikel 338 Sv. komt naar voren dat alle bewijsmiddelen en de feiten en omstandigheden samenballen op één punt: de rechterlijke overtuiging. Wat houdt deze rechterlijke overtuiging in en hoe relateert die aan het veroordelen voor witwassen? Volgens Cleiren, die een inventarisatie in de literatuur en de wetshistorie over dit onderwerp maakte, is er geen direct en eenduidig antwoord te geven op de betekenis en uitwerking van de vraag wat precies onder de rechterlijke overtuiging moet worden verstaan.109 Het beeld hierover is min of meer divers. Cleiren stelde na een inventarisatie van de juridische literatuur en de wetsgeschiedenis van het Wetboek van Strafvordering vast, dat de norm van de rechterlijke overtuiging bijna twee eeuwen geleden al besproken en erkend werd. Zij haalde daarvoor De Bosch Kemper aan, die in zijn beschouwing op de wettekst in 1838 reeds over de rechterlijke overtuiging schreef dat de verklaring van het bewijs als norm aan de rechter is overgelaten.
106
Nijboer 2009, p. 144. Cleiren, De rechterlijke overtuiging. Een sprong met hindernissen. RM Themis, 2010, p. 259. 108 T. Kooijmans, Bewijzen door de strafrechter, AA 2010, p. 456. 109 Cleiren, De rechterlijke overtuiging. Een sprong met hindernissen. RM Themis, 2010, p. 259-267. 107
Pagina 27
Volgens Kemper bepaalt de rechter welke slotsom uit de bewijsmiddelen behoort te worden getrokken en hoeft deze zich in zijn vonnis niet uit te spreken over ‘hetgene de Wetgever aan het geweten des regters heeft overgelaten’.110 Die innerlijke overtuiging van de rechter (conviction l’intime) was als zodanig zelfs in de wet opgenomen.111 Dit was overigens geen vrijkaart voor veroordeling op grond van louter subjectieve gevoelens, maar een oproep aan de rechter om zorgvuldig toe te zien dat hij geen feiten als aanwijzing zou aannemen, welke inderdaad slechts gewone vermoedens zijn.112 Traest ziet dat de rechterlijke overtuiging als bewijsoordeel nog steeds actueel en door de jaren heen onveranderd is gebleven, ondanks de toename van de wetenschappelijke bewijsmethoden en de ontwikkeling van de criminaliteit.113 De rechterlijke overtuiging, zo stelt Traest, is die welke op redelijke en logisch te verantwoorden gronden is aan te nemen die leidt tot het vaststellen van een menselijke waarheid. Van de rechter kan worden gevraagd om de elementen aan te duiden waarop hij zich baseert voor zijn oordeel, maar het valt voor de rechter moeilijk uit te leggen waarom hij door deze gegevens de zekerheid heeft verkregen dat de verdachte schuldig is.114 Het blijft ook voor de rechter dus lastig om zijn rechterlijke overtuiging naar buiten toe te objectiveren. Cleiren stelde echter vast dat de rechtsprekende macht in de hedendaagse praktijk weinig of geen problemen heeft met de betekenis van de rechterlijke overtuiging.115 Haar onderzoek laat echter een discrepantie zien tussen hetgeen volgens de juridische literatuur en hetgeen in de rechtspraktijk tot de rechterlijke overtuiging behoort. Cleiren noemde als belangrijkste functies van de rechterlijke overtuiging een normatieve en een inductieve brugfunctie. De normatieve functie houdt in dat de rechter oordeelt over de feiten en daarin het recht toepast. Dit wordt duidelijk wanneer de historische werkelijkheid en de juridische werkelijkheid uiteen lopen. Dit doet zich voor als bij een verdenking van witwassen. Onzekerheid blijft bestaan over de herkomst van enig uit misdrijf verkregen goed.
110
J. de Bosch Kemper, Wetboek van Strafvordering,deel II. Amsterdam: Johannes Müller, 1840, p. 578. Artikel 388 Wetboek van Strafvordering (1840) luidde: De beoordeling der kracht van bewijs, welke aanwijzingen in elk bijzonder geval hebben, wordt aan het doorzigt des regters overgelaten; zijn geweten wordt op het ernstigste belast met de inachtneming van de alleruiterste zorgvuldigheid en naauwkeurighein in dat onderzoek”. 112 Lion 1886, p.682 (publiek online). 113 Traest 2005, p. 553. 114 Traest 2005, p. 564. 115 Cleiren, De Bock en Klaassen 2001, p. 262. 111
Pagina 28
De rechter stelt bijvoorbeeld vast dat een bankafschrift met daarop de vermelding van een zeker geldbedrag, van bewijs moet worden uitgesloten. Hoewel dit bankafschrift zou kunnen aantonen dat het vermelde geldbedrag van misdrijf afkomstig is, maar er naast het bankafschrift geen ander bewijs voorhanden is, zal de rechter de historische werkelijkheid (‘materiële waarheid’) dat het geld van misdrijf afkomstig is, op grond van de juridische werkelijkheid buiten beschouwing moeten laten. Het betreffende voorwerp is namelijk juridisch niet aanwezig, hoewel iedereen kon zien dat het er feitelijk wél is. Hier loopt dus de juridische werkelijkheid met de historische werkelijkheid uiteen. De tweede functie van de rechterlijke overtuiging, de inductieve functie, heeft te maken met het feit dat een rechter is verplicht om recht te spreken.116 Er is wettelijk geen ruimte voor onzekerheid of voor het opschorten van een oordeel. De rechter moet zich altijd resoluut uitspreken over de schuldvragen. Om die reden maakt de rechter een ‘sprong’ van een hoge mate van waarschijnlijkheid naar een concreet ‘ja’ voor schuldigverklaring of ‘nee’ voor vrijspraak.117. Hoezeer er ook nog een bepaalde mate van onzekerheid kan bestaan, het brengt geen verandering in het oordeel van de rechter. Op grond van deze kaders moet hij zich uitspreken over zijn (juridische) overtuiging. In relatie tot de rechterlijke overtuiging is het beginsel ‘in dubio, pro reo’ (bij twijfel ten gunste van de beklaagde) van belang. De rechter mag slechts dan tot bewezenverklaring overgaan, indien hij ervan overtuigd is dat de verdachte het hem ten laste gelegde feit heeft begaan (art. 338). De wet stelt echter niet wanneer de rechter zich overtuigd mag achten. De overtuigingseis kan worden ingevuld aan de hand van de internationaal gangbare bewijsstandaard beyond reasonable doubt. In geval van redelijke twijfel moet de rechter vrijspreken. De overtuiging van de beslisser als bewijsstandaard kan worden herleid tot het beginsel ‘in dubio pro reo’ en het formeelrechtelijk opgevatte schuldbeginsel als bedoeld in art. 6 lid 2 EVRM.118 Een belangrijke conclusie van Cleiren over de rechterlijke overtuiging was, dat er een verschuiving in het denken over de rechterlijke overtuiging viel te herkennen.
116
Zie artt. 11-13 van de Wet Algemeene Bepalingen, laatstelijk gewijzigd op 28-6-2011, Stbl. 2011, 340. Cleiren, DD, 2010, nr. 6, p.264. 118 Nijboer,Tekst en Commentaar Strafvordering. artikel 338 Sv. Inleidende opmerkingen bij bewijs, aant.8. 117
Pagina 29
Waar vroeger sterk werd geleund op het gedachtengoed (geweten) van het subjectieve karakter van een overtuiging (conviction l’intime), is dit tegenwoordig opgeschoven in termen van een maatstaf, een graad van waarschijnlijkheid.119 Het is een tendens die aansluit op de in common law-stelsels gehanteerde maatstaf ‘beyond reasonable doubt’.120 Cleiren meent dat de maatstaf ‘buiten redelijke twijfel’ (beyond reasonable doubt) voor een bewijsoordeel in het strafrecht ook niets te veel is gevraagd.121 Hoe krijgt deze bewijsnorm nu in de praktijk ook een concrete betekenis? Dat volgt uit de motivering door de rechter. Volgens het huidige wetboek van Strafvordering is de rechter verplicht om van zijn overwegingen blijk te geven.122 Doel hiervan is uiteraard dat de rechter in zijn bewijsbeslissing niet mag volstaan met een hoogstpersoonlijke overtuiging, maar dat wetttelijke waarborgen een mogelijkheid geven om zijn rechterlijke oordeelsvorming te kanaliseren en te objectiveren.123 Dit gebeurt door de wettelijke verplichting van een motiverings- en responsieplicht, waarmee de kans op een veroordeling van een onschuldige wordt geminimaliseerd. Maar hoezeer ook controle op de juiste uitspraak via wettelijke verantwoording wordt nagestreefd, volgens Dreissen schort het aan waarborgen op dit punt. Het feit dat de rechter overtuigd is geraakt vormt bepaald geen garantie dat de overtuiging objectief gezien, gerechtvaardigd is. In de praktijk komen met regelmaat voorbeelden langs die het belang van een goede motivering aantonen en het risico op een rechterlijke dwaling verkleinen.124 Volgens Buruma is de kwaliteit van verantwoording en controleerbaarheid van de gebruikte bewijsmiddelen niet het probleem, maar de kwaliteit van de rechterlijke overtuiging, die soms door cascade- of tunnelvisie wordt gevormd.125 Het brengt Dreissen tot de vraag of het stellen van wettelijke beperkingen aan het bewijsoordeel voldoende is om dat oordeel te legitimeren. Zij meent dat de in het Wetboek van Strafvordering opgenomen bewijsregels veel van hun waarde hebben verloren.126
119
Cleiren, DD, 2010, nr. 6, p. 263. Nijboer,Tekst en Commentaar Strafvordering. artikel 338 Sv. Inleidende opmerkingen bij bewijs, aant.8. 121 Cleiren DD, 2010, nr. 6, p. 264. 122 Ch.J. Enschede, Bewijzen in het strafrecht. RM Themis 1966, p. 488-518 123 Nijboer 2009, p. 77. 124 Bijv.: HR 2 februari 2010, NJ B 2010, 404, ECLI:NL:HR:2010:BJ7266 (conclusie), RvdW 2010, 268, maar ook verschillende CEAS zaken wijzen daarop. 125 Y. Buruma, Ongemakkelijke lessen van Lucia de B., DD 2010, 42, p. 689. 126 Dreissen 2007, p.377. 120
Pagina 30
Want vaak beperkt het bewijsoordeel in materiële zin zich tot algemene bewoordingen over de rechterlijke overtuiging. Dit betekent volgens Dreissen dat aan de rechterlijke overtuiging in het bewijsstelsel weinig zelfstandige betekenis meer toekomt.127 Omdat we echter niet zonder deze overtuiging kunnen, meent Dreissen dat zoveel mogelijk objectiviteit in de procedure moet worden aangebracht. De grote afhankelijkheid van de rechterlijke overtuiging is inderdaad een risico. Angst voor een rechterlijke dwaling is niet helemaal onterecht. De rechter kent immers, net als ieder ander al dan niet bewust, betekenis aan feiten en omstandigheden toe op grond van zijn subjectieve interpretatie. Dit betreft het verschijnsel dat rechtspsycholoog Van Koppen ‘dissociatie van overtuiging en bewijs’ noemt.128 Het houdt in dat de rechter zijn overtuiging op andere kennis of vermeende kennis baseert, terwijl die via de bewijsmiddelen helemaal niet voorhanden is. Een en ander brengt Dreissen tot de conclusie dat er meer nodig is om tot legitimering van het rechterlijk feitenoordeel te komen. Dit is volgens haar mogelijk als de organisatie van onafhankelijke en onpartijdige beroepsrechters is geborgd, en de rechters zich binden aan het recht en de wettelijke procedures.129 Maar in aansluiting op de hiervoor besproken bewijsvoeringslast voor de verdachte, is nog aan te vullen dat ook tegenspraak kan bijdragen aan verdere legitimering van het rechterlijk feitenoordeel. Want als de verdachte zijn bewijsvoeringslast actief uitoefent, zal de rechter op het verweer (moeten) reageren en ontstaat er meer controle op de rechterlijke motivering. § 6.
Beyond reasonable doubt (BRD)
In de vorige paragraaf is uitvoerig over de rechterlijke overtuiging geschreven. Het overtuigingscriterium is de uitwerking van een belangrijk basisprincipe van het strafrecht, namelijk het schuldbeginsel. In het strafprocesrecht kent dit beginsel zijn tegenpool, de onschuldpresumptie. Volgens art. 6 lid 2 EVRM geldt als beginsel: ‘Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan’.
127 128 129
Dreissen 2007, p.378. Van Koppen 2011, p. 86. Dreissen, 2007, p. 384.
Pagina 31
In juridische zin betekent dit dat er geen definitieve sancties mogen worden opgelegd en ten uitvoer gelegd op een moment waarop een rechterlijke (bewijs)beslissing nog niet definitief is uitgesproken. En daarvoor geldt de hoge maatstaf van de rechterlijke overtuiging. Deze moet over de schuld van de verdachte boven redelijke twijfel verheven zijn. Dit niveau drukt de Engelse norm ‘beyond reasonable doubt’ (hierna: BRD) uit. Hoewel er meer normen (bijvoorbeeld hoogst aannemelijk of clear en convincing) in de strafrechtprocedure bekend zijn, wordt in deze scriptie dieper ingegaan op de betekenis van ‘beyond reasonable doubt’. En omdat deze betrekking heeft op de Engelse
bewijsstandaard in strafrechtelijke onderzoeken, is het nuttig om te
onderzoeken wat die voor de Nederlandse strafprocedure concreet inhoudt. Er bestaat namelijk geen Europees bewijsrecht en dat maakt de juridische situatie complex.130 Daar komt bij dat er belangrijke verschillen bestaan tussen common law en civil law. Zo wordt in het common law een civiele claim bewezen door een overwicht van het bewijs. Dus het aangevoerde bewijs wordt gewogen ten opzichte van het tegenbewijs waarbij het ‘zwaarste’ bewijs de doorslag geeft. In het civil law systeem echter moet de rechter zichzelf ervan overtuigen dat de ingebrachte beweringen waarheid zijn tot op het niveau van een bepaalde praktische zekerheid. Dit maakt een basaal verschil duidelijk in de benadering van een rechtsgeding. Volgens Clement & Sherwin is de bewijsnorm in continentaal Europa gebaseerd op de ‘conviction intime’, de innerlijke overtuiging van de rechter.131 Onder common law is de rechter meer beschouwend waarbij hij zich laat overtuigen door de aangevoerde bewijsmiddelen. Een jury heeft in het rechtsgeding de belangrijkste bijdrage. Een en ander betekent dat de maatstaf BRD bezien moet worden in relatie tot het Europese rechtssysteem. Hoewel de nadruk daarin dus ligt op de (innerlijke) overtuiging van de rechter, drukt deze norm ook uit dat het voldoende is als (slechts) de rechter is overtuigd. BRD drukt een graad van zekerheid uit (‘level of proof’),132 die in het Engelse wettelijke systeem minimaal is vereist als een jury zich moet uitspreken over de schuld van een beklaagde in een strafrechtelijke procedure.133
130
De Hert 2002, p. 69. Clermont & Sherwin 2002, p. 243. 132 Publiek online via http://www.drukker.co.uk/publications/reference/standard-of-proof. 133 Glendinning 2009, p. 6. 131
Pagina 32
Voor een civielrechtelijk procedure is een andere maatstaf, namelijk de ‘balance of probabilities’ voldoende.134 Dit betekent niet zozeer alsof van een lichtere gradatie in bewijslast sprake zou zijn, maar dat het twee maatstaven zijn die naast elkaar bestaan. Waar de ‘balance of probabilities’ in eerste instantie valt te beschouwen als een model voor het nemen van een beslissing op grond van ‘voor’ en ‘tegen’, levert ‘beyond reasonable doubt’ een daadwerkelijke norm op.135 Het belangrijkste onderscheid dat tussen BRD en een balance of probabilities bestaat, is dat de rechter de strafzaak steeds vanuit één casuspositie beoordeelt, namelijk alleen over de schuldvraag. De officier van justitie moet bewijzen dat de beklaagde schuldig is aan het voorgelegde strafbare feit ‘beyond reasonable doubt’. De rechter kan alleen beslissen in een ‘ja’ of ‘nee’.136 De bewijslast (burden of proof) in het strafrecht blijft dus ook steeds bij het Openbaar Ministerie. In de literatuur wordt de standaard BRD dan ook omschreven als de norm waarbij de schuld van de verdachte dermate bewezen dient te zijn dat het bestaan van zijn schuld boven elke redelijke twijfel is verheven.137 Het is de minimale bewijsmaatstaf in het Europese strafrecht volgens
het formele document
“Groenboek over het vermoeden van onschuld” van de Europese Commissie. 138 In de regel moet volgens het Groenboek het Openbaar Ministerie buiten redelijke twijfel (beyond reasonable doubt) aantonen dat de verdachte schuldig is. Die maatstaf vormt in de Engelstalige rechtsgebieden waaronder ook in Canada, een lange traditie in de geschiedenis van het recht. De term verklaart zichzelf zonder dat zij verdere uitleg nodig heeft. De norm is niet gebaseerd op sympathie of vooringenomenheid, maar op argumenten en gezond verstand.139 Zij bevindt zich tussen een ondergrens van zeer waarschijnlijk en absoluut zeker.140 Samenvattend wordt uit de verschillende omschrijvingen duidelijk dat voor toepassing van deze norm de schuld van de verdachte aan een strafbaar feit boven alle redelijke twijfel moet zijn verheven. In de volgende paragraaf wordt dieper ingegaan op de toepassing van deze (objectieve) bewijsmaatstaf en de relatie met de min of meer subjectieve rechterlijke overtuiging. 134
135 136 137 138 139 140
Glendinning 2009, p. 3. Durston 2011, p. 23. Wexler 2006, p. 18. Nijboer 2009, p. 78. Groenboek Europese Commissie 2006, p. 6. R.v.Lifchus, 1997, 3 S.C.R. 320 (online publiek). R.v.Starr, 2000, 2 S.C.R. 144 (online publiek).
Pagina 33
§ 7.
De toepassing van de norm Beyond Reasonable Doubt (BRD)
In de literatuur komen vele beschouwingen naar voren die handelen over een mate van geobjectiveerde zekerheid. In veel gevallen hebben deze zelfs tot het opstellen van kwantitatieve normen geleid. Het gaat dan om de vraag of er een bepaalde mate van zekerheid, een niveau of waardering aan deze norm is te koppelen. Dus of er op grond van een bepaalde uitkomst of (mathematische) waarde tot een bepaalde mate van zekerheid over de schuld van de dader kan worden gekomen. De achterliggende gedachte daarvan is natuurlijk dat een verdachte op grond van een soort objectieve schuldmaat zou kunnen worden veroordeeld die de kans op een rechterlijke dwaling vermindert of zelfs uitsluit. In de Anglo-Amerikaanse literatuur is met betrekking tot de rechtspraktijk en het bewijs in het recht het nodige gepubliceerd over de vraag of, en zo ja in hoeverre, een kwantificering in statistische termen van het criterium BRD mogelijk is.141 Er worden veel inspanningen geleverd die betrekking hebben op het gebruik van bewijsmateriaal binnen de rechtswetenschap. Maar het antwoord is eigenlijk steeds terughoudend: er is namelijk sprake van een dermate oneindige variëteit aan bewijsthema’s dat daaruit niet zomaar algemeenheden zijn af te leiden. Het komt neer op het geven van feiten en omstandigheden die zich in een bepaalde, concrete casus voordoen en zodoende deze terughoudendheid kunnen verklaren.142 Het concept van de (rechterlijke) overtuiging is een relationeel begrip dat altijd de vraag oproept waarvan men overtuigd zou moeten zijn. Is het antwoord gericht op de vraag naar de mate van zekerheid over het bewijs dat tegen de onschuldige wordt ingebracht? Of is het antwoord gericht op de overtuiging dat de verdachte schuldig is aan het strafbare feit? Overigens geeft de laatste vraag de gangbare opvatting weer.143 De BRD-maatstaf kent in de literatuur verschillende aanhangers die hierin een standaard lezen die in termen van rekenkundige grootheden is uit te drukken. Gelet op de diversiteit in achtergrond en (voor)oordelen onder juryleden lijkt een kwantitatieve definitie over de waarschijnlijkheid van de schuld door de verdachte, aantrekkelijk. Maar over de hoogte van die grootheid lopen de meningen uiteen.
141
Gardner-Medwin, Evidence, Inference and Enquiry, p.465-483. Nijboer 2005, p. 24 143 http://courts.uslegal.com/burden-of-proof/beyond-a-reasonable-doubt ( online publiek). 142
Pagina 34
Volgens Weinstein behoort BRD overeen te komen met een zekerheid van 95% en houdt hij juryleden deze als vast gegeven voor als hij tot behandeling van de strafzaak overgaat.144 Bij gelegenheid van een onderzoek door de Cambridge University naar de betekenis van de norm ‘beyond reasonable doubt’onder juridisch geschoolden, omschreef de onderzoekster over deze norm:145 ´If the decision maker perceives that the probability the defendant committed the crime as charged (based on the evidence) is equal or greater than their interpretation of BRD, than he/she will decide to convict. Otherwise, the decision maker will acquit the defendant. It is generally agreed that BRD should be interpreted as a .91 probability.´ Zij stelt dus een kwantitatieve norm van meer dan 90% voor. Nijboer omschrijft voor deze maatstaf dat het een statistisch oordeel uitsluit dat de samenhang tussen bepaalde voorvallen (misdrijven of pogingen daartoe) én de aanwezigheid en mogelijke betrokkenheid van de verdachte – bij een ontkennende verdachte – ‘geen toeval’ is.146 Hoewel de meeste gerechten terughoudend zijn in het benoemen van een kwantitatieve norm, komen uit de literatuur uitkomsten naar voren die wijzen op een waarschijnlijkheidsvereiste van minimaal 80% tot 90%.147 Maar het stellen van een exacte waarde als minimaal niveau van zekerheid maakt volgens Glendinning het risico op een rechterlijke dwaling niet kleiner.148 In de eerste plaats brengt het hanteren van die norm vragen over het gebruik daarvan met zich mee, zoals de vraag of de zekerheid betrekking heeft op ‘kans op schuld’of ‘maat van overtuiging’. In de tweede plaats, en wellicht de belangrijkste, kan volgens Glendinning het grootste bezwaar niet worden weggenomen, namelijk het feit dat er geen objectieve berekening valt te maken uit de factoren ‘schuld’ en ‘waarschijnlijkheid’ of ‘overtuiging’. De waarde (waardering) van de beide termen verschillen per zaak en veelal ook per persoon. Hij geeft enkele voorbeelden, zoals de waardering over de betrouwbaarheid van een getuige of de waarschijnlijkheid van een toedracht. Het is daarbij niet mogelijk om geloofwaardigheid of betrouwbaarheid als een objectieve norm te formuleren.
144
J.B. Weinstein, Comment on the meaning ‘beyond reasonable doubt’, Law, Probability and Risk, 2006, nummer 5. Publicatie van 15-01-2007, p. 167 – 173. 145 K Müller-Johnson, publiek online via: crim.cam.ac.uk/research/beyond_reasonable_doubt, 146 Nijboer 2005, p. 21. 147 Newman 2006, p. 267 – 269. 148 Glendinning 2010, p. 3.
Pagina 35
De strekking van dit bezwaar is duidelijk: ook hier blijft het waarderen van feiten mensenwerk en daardoor per definitie subjectief. Aan de hand van berekeningen met variabele waarden voor ‘schuld’ en ‘waarschijnlijkheid’ toont hij aan dat deze uitkomsten onder omstandigheden een onschuldige als schuldige aanwijzen.149 Ook dit bewijssysteem kent dus zijn beperkingen om absolute zekerheid te verkrijgen. Er bestaat geen bewijsstelsel dat de kans op een rechterlijke dwaling significant doet toe- of afnemen.150 Overigens blijft een kwantitatieve norm evenzeer onderworpen an de waardering van de beoordelaar; de gestelde eenheid van de norm brengt hierin geen wijziging. Samenvattend is de conclusie dat BRD een zeer hoge maatstaf aanduidt, een ‘aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid’. Het uitdrukken van de mate van waarschijnlijkheid in objectieve criteria is echter lastig en blijft discutabel. De rechterlijke overtuiging moet een equivalent inhouden van de minimum waarderingsregel ´beyond reasonable doubt’. Het is een zeer hoge maatstaf van waarschijnlijkheid.151 Daarmee wordt bedoeld dat de rechter overtuigd moet zijn van de schuld van de verdachte die boven de redelijke twijfel is verheven. De maatstaf ‘beyond reasonable doubt’ maakt als ondergrens geen verschil met de rechterlijke overtuiging.152 Hieraan is voldaan als de juistheid van de tenlastelegging op grond van zorgvuldig onderzoek en de motivering door de rechter ‘buiten redelijke twijfel’ ondubbelzinnig is vastgesteld.153 § 8. Tussenconclusie
Samenvattend geldt de rechterlijke overtuiging als maatstaf van bewijs. Hij moet door de inhoud van de wettelijke bewijsmiddelen tot zijn beslissing zijn gebracht. Het is een maatstaf voor het waarheidsgehalte van de bewijsbeslissing die nooit meer uitdrukt dan een bepaald niveau van waarschijnlijkheid.154 De rechter spreekt een waarschijnlijkheidsoordeel uit.155 Daarbij is geen ruimte voor een onzekerheid en is hij verplicht een uitspraak te doen.156
149
Glendinning, p. 6. Cleiren, DD 2010, nr. 6, p.259. 151 HR 13 juli 2010, NJB 2010, 1602, ECLI:HR:NL:2010:BM0787 . Hierin stelt de P-G in relatie tot witwassen: "Beyond reasonable doubt" moet vast komen te staan dat een bepaald voorwerp uit misdrijf verkregen of afkomstig is; aannemelijkheid is hiervoor te weinig”. 152 Traest 2011, p.78. 153 HR 13 juli 2010, NJB 2010, 1602, ECLI:HR:NL:2010:BM0787. 154 Cleiren, RM Themis, 2010, 5/6, p. 262. 155 Nijboer 2009. p. 14. 150
Pagina 36
Dit is een a-symmetrisch principe omdat bij twijfel de uitspraak van de rechter altijd één kant opgaat in het voordeel van de verdachte.157 De rechter is op zoek naar de materiële waarheid die hij op grond van gebeurtenissen uit het verleden construeert, in termen van een ‘historische werkelijkheid’. Daarbij bedient de rechter zich van zoveel mogelijk methoden en technieken die de feitelijke situatie zo dicht mogelijk benadert in een graad van waarschijnlijkheid zoals die van BRD. Maar een bepaalde mate van onzekerheid is nooit weg te nemen. Er blijft voor de rechter altijd een inductieve stap van de waarschijnlijkheid naar een oordeel over ja of nee.158 Omdat de rechter niet mag veroordelen als onzekerheid bestaat over de vraag of de verdachte schuldig is (‘in dubio pro reo’), zal de verdachte zich actief in het proces van de bewijsvoering mengen om twijfel te zaaien.
156
Artikel 11 Wet van 15 mei 1829, houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk. Nijboer 2009, p. 16. 158 Cleiren, RM Themis, 2010, 5/6, p. 264. 157
Pagina 37
Hoofdstuk 3: Feiten van algemene bekendheid
§ 1. Inleiding
In het voorgaande is ingegaan op de bewijsmaatstaf die de strafrechter hanteert om tot zijn uitspraak te komen. De strafrechter mag een verdachte alleen veroordelen als hij het tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen acht. Daarvoor gelden de wettelijke bewijsmiddelen en bewijsregels uit het Wetboek van Strafvordering. Op deze hoofdregels bestaat een belangrijke uitzondering. Feiten van algemene bekendheid behoeven namelijk géén bewijs, zo bepaalt artikel 339 lid 2 Sv. Deze bepaling heeft gevolgen voor de strafrechtelijke bewijsvoering voor witwassen. In de praktijk wordt deze bepaling regelmatig als bewijsmiddel aangevoerd. De rechter kan in zijn uitspraak feiten van algemene bekendheid opnemen die andere bewijsmiddelen in een andere positie brengen. Iets wat algemeen al bekend is, hoeft immers niet opnieuw te worden bewezen. Het verweer kan hierin zodoende niet veel meer voorstellen. In de bewijsvoering van het witwassen spelen feiten van algemene bekendheid dan ook een belangrijke rol. Soms wordt betoogd dat de rechter zich te gemakkelijk van dit artikel voor zijn bewijsmotivering bedient.159 Het stelt immers dat over de bewijsvoering in relatie tot dat onderdeel geen discussie (meer) zou bestaan. Maar wanneer geldt een bepaald feit als van algemene bekendheid? En welk gevolg heeft deze bepaling voor de bewijsmaatstaf beyond reasonable doubt van witwassen? In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de betekenis van de feiten van algemene bekendheid voor het bewijzen van witwassen. § 2. Betekenis van feiten van algemene bekendheid
Uit de geschiedenis van het strafrecht kennen wij van het bestaan van zogenaamde delicta notoria, strafbare feiten die ‘glashelder en publiekelijk bekend’ zijn. Op grond van deze wijd verspreide opvatting van deze publiekelijk bekende feiten kon de rechter tot een veroordeling komen.160 Het is uitgegroeid tot het huidige beginsel dat alles wat algemeen bekend is, niet nader hoeft te worden bewezen.
159
Zie bijvoorbeeld N. van der Laan, Bewijs rond krijgen met feiten van algemene bekendheid. Advocatenblad 6, 2010 en L. Stevens, De verleiding van de feiten van algemene bekendheid. DD 2012, 7. 160 Anema 2004. p. 29.
Pagina 38
Omdat het feit als een vast gegeven geldt hoeft hiervoor volgens art. 339, lid 2 Sv. geen bewijs te worden geleverd. Daarmee is echter nog niet bepaald wanneer het een feit van algemene bekendheid is. Vanuit de wetsgeschiedenis is getracht dit te verduidelijken. Bij de totstandkoming van het artikel werd namelijk opgetekend dat het moet gaan om feiten die ieder normaal ontwikkeld mens kent óf zonder noemenswaardig onderzoek uit algemeen toegankelijke bronnen kan halen.161 De Hoge Raad komt ook niet verder dan de herhaling van de memorie van toelichting.162 Er komt uit naar voren dat de kring van personen is beperkt tot die, welke rechtstreeks bij het geding zijn betrokken. Van hen wordt een (bepaalde) wetenschap verondersteld. Daarnaast zijn er feiten van algemene bekendheid die zonder noemenswaardig onderzoek uit algemeen toegankelijke bronnen zijn te halen. Deze feitengroep lijkt wat concreter. Het zijn bijvoorbeeld lexicografische werken, encyclopedieën en atlassen. Gegevens van routeplanners zijn ook als een feit van algemene bekendheid aan te merken.163 Het zijn naar hun aard immers geografische gegevens zoals deze steeds in een atlas zijn opgenomen. Het is tegenwoordig voor velen mogelijk om via het internet per computer, dus zonder noemenswaardig onderzoek, feiten te achterhalen. De ruime beschikbaarheid van gegevens via het internet is echter niet hét criterium om deze gegevens als feiten van algemene bekendheid aan te merken. De essentie is dat de bekendheid van deze feiten binnen Nederland breed verspreid is. Het aantal treffers bij het zoeken op allerlei internetsites is daarom ook niet redengevend.164 Trouwens, het gebruik van zoekmachines via internet illustreert eigenlijk ook al dat die feiten toch niet zo bekendheid zijn, als blijkt dat die moeten worden opgezocht. Allerlei bekende gegevens zijn binnen een bepaalde kring van personen bekend, die wordt bepaald door de cultuur, de ontwikkeling en andere externe oorzaken. De bekendheid van bepaalde feiten is zodoende in ontwikkeling en verklaart dat die in de loop van de tijd afneemt of juist toeneemt.165
161
Kamerstukken II 1913/14, 286, nr. 3, p. 96, 286, nr. 3, p. 96. HR 11 januari 2011, NJB 2011, 255, ECLI:NL:HR:2011:BP0291. HR 13 november 2007, NJ 2007, 627, ECLI:NL:HR:2007:BB6374. 164 HR 11 januari 2011, NJB 2011, 255, ECLI:NL:HR:2011:BP0291. 165 Melai 2008, art. 339 lid 2 Sv, aant. 6. 162 163
Pagina 39
Hoewel de abstracte omschrijving over wat feiten van algemene bekendheid zijn, soms aanleiding tot discussie kan geven over de grenzen daarvan, zijn er ook feiten die waarover hoeft geen discussie zal bestaan. Zo is algemeen bekend dat een geldig Europees rijbewijs uitsluitend door de overheid wordt verstrekt. Vanuit deze vooronderstelling is het duidelijk dat een verdachte die in zijn woning over een voorraad van vijfentwintig blanco Duitse (geldige) rijbewijzen beschikt, deze slechts door misdrijf kan hebben verkregen.166 De relatie, dus de context waarin bepaalde feiten worden gesteld, bepaalt of het als een feit van algemene bekendheid kan gelden. Anders ontstaan beweringen die uit de aard van de zaak behoren te worden weersproken. Bijvoorbeeld toen het Hof Amsterdam beweerde dat coupures van € 500 niet of nauwelijks in het legale handelsverkeer voorkomen, doch –zijnde een feit van algemene bekendheid– nagenoeg uitsluitend in het criminele circuit.167 Nu zijn er verschillende feiten van algemene bekendheid met betrekking tot het gebruik van contant geld. Bijvoorbeeld gaat handel in cocaïne gepaard met grote contante geldbedragen168 en handel in softdrugs gaat vaak gepaard met contante geldbedragen in kleine coupures.169 Maar als nagenoeg uitsluitend € 500 biljetten in de criminaliteit zouden worden gebruikt, roept deze bewering strijd op met de feitelijke omstandigheden. Dit kan geen feit van algemene bekendheid zijn omdat het niet voor de hand ligt dat de overheid bankbiljetten uitgeeft en daardoor impliciet bijdraagt aan het instandhouden van een illegale praktijk als witwassen. De Hoge Raad casseerde de uitspraak.170 Het Wetboek van Strafvordering noemt feiten van algemene bekendheid als een bewijsmiddel in zichzelf. Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kent naast feiten van algemene bekendheid ook ‘algemene ervaringsregels’.171 Het zijn wetmatigheden op grond waarvan zich in het algemeen gesproken bepaalde feiten zullen voordoen.172 Hoewel ervaringsregels in het strafrecht formeel niet bestaan, verwijst de strafrechter soms wel daarnaar. In de praktijk worden feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels met elkaar gelijkgesteld.173
166
HR 27 april 2004, NJ 2004, 494, ECLI:NL:HR:2004:AO4047. HR 22 december 2006, NJFS 2007, 78, ECLI:NL:HR:2006:AZ6141. 168 HR 7 juli 2009, RvdW 2009, 957, ECLI:NL:HR: 2009:BI4747. 169 Rapport WODC Uit onverdachte bron, 2005, p. 232-233. 170 HR 21 juni 2011, NJB 2011, 1358, ECLI: NL:HR:2011:BQ4293. 171 Zie artikel 149 lid 2 Rv. 172 Asser 2005, nu. 106. 173 HR 27 april 2004, NJ 2004, 494, ECLI:NL:HR:2004:AO4047. 167
Pagina 40
§ 3. Bewijsvoering met feiten van algemene bekendheid
Een rechter hoeft niet te motiveren dat en waarom hij een feit van algemene bekendheid gebruikt.174 De advocaat-generaal stelde al langer geleden dat de rechter hierin vrij is. Het ging over een situatie waarin de politierechter had aangenomen dat een voor het openbaar verkeer openstaande weg als een feit van algemene bekendheid gold. De advocaat-generaal schreef dat het –uiteraard– niet noodzakelijk is, dat, als de rechter een feit van algemene bekendheid acht, dit nog eens extra zegt.175 Hieruit komt naar voren dat de rechter feiten van algemene bekendheid in zijn vonnis mag gebruiken zonder dat deze ter sprake zijn gekomen tijdens de zitting. In deze conclusie klinkt door dat aan feiten van algemene bekendheid een zo grote bewijskracht valt toe te kennen dat deze kennelijk niet voor discussie vatbaar zouden zijn. Deze opvatting lijkt ook bij Remmelink het geval. Hij schreef over de situatie toen het Hof de prijs van amfetamine als feit van algemene bekendheid motiveerde, dat deze grief niet tot cassatie kan leiden, aangezien het Hof zal hebben bedoeld, dat het college een en ander (ambtshalve) van algemene bekendheid acht. En een dergelijk gegeven kan de rechter inderdaad op deze grond 'aannemen'.176 Met deze conclusie verhindert hij een discussie over feiten van algemene bekendheid. De vraag is natuurlijk wat hiervan de ratio is. Oppervlakkig beschouwd zou een gedachte kunnen ontstaan alsof de vraag naar wat als feit van bekendheid geldt niet behoort te worden tegengesproken. Maar dat is waarschijnlijk niet het geval. Het lijkt logischer dat een discussie voorbij gaat aan de strekking van een feit van algemene bekendheid. Omdat sprake is van een feit van algemene bekendheid is de logische consequentie dat het niet nodig is om dit verder te bewijzen. Omdat het bewijsmiddel als zodanig voldoet, geldt het als een feit van algemene bekendheid. Je hoeft niet iets te bewijzen wat iedereen weet dat iets zo is. Als een partij meent dat de rechter hier ten onrechte van is uitgegaan, zal die partij dus door falsificatie de onjuistheid van een bewering moeten aantonen. Als die partij daarin slaagt, is dát feit dus geen feit van algemene bekendheid. De bepaling van artikel 339, lid 2 Sv blijft gewoon geldig.
174 175 176
HR 11 januari 2011, NJB 2011, 255, ECLI:NL:HR:2011:BP0291. HR 7 januari 1975, NJ 1975, 197, ECLI:NL:HR:1975:AB3996. HR 23 oktober 1984, NJ 1985, 233, ECLI:NL:HR:1984:AC8559.
Pagina 41
Deze bepaling beoogt een grens te stellen aan het ‘steeds ter discussie stellen van de juistheid van algemeen aanvaarde oordelen over de ervaringswerkelijkheid’.177 Toch betogen sommige auteurs dat deze bepaling onduidelijk is, omdat de rechter soms naar willekeur een feit van algemene bekendheid tot bewijs bezigt.178 De rechter zou het bewijs als feit van algemene bekendheid als vluchtroute gebruiken als hij elders bewijs tekort komt.179 Daarvoor werd een voorbeeld aangehaald van een uitspraak van het Hof te Leeuwarden.180 Het Hof nam mededaderschap door de verdachte van diefstal van een buitenboordmotor aan op grond van het feit van algemene bekendheid dat het tillen van de gestolen buitenboordmotor te zwaar was voor één persoon. Omdat de tweede verdachte ook bij de diefstal was geweest, nam de rechter aan dat hij dus geholpen en als medepleger schuldig was aan de diefstal. De Hoge Raad oordeelde dat dit niet bleek uit de motivering van de gebezigde bewijsmiddelen en casseerde de uitspraak.181 Volgens de auteur maakte dit voorbeeld duidelijk dat een feit van algemene bekendheid niet duidelijk is en te gemakkelijk door de rechter kan worden gebruikt. Dit voorbeeld zegt echter niets over de toepassing van feiten van algemene bekendheid. De auteur gaat namelijk voorbij aan de vooronderstelling van het feitelijk gestelde. In casu werd immers gesteld dat een bepaald gewicht niet door één persoon kan worden getild. Als in het vonnis de vooronderstelling was genoemd over het gewicht dat niet meer door één persoon was te tillen, was de feitelijkheid direct duidelijk. Maar het vonnis zweeg hierover. Het niet noemen van deze vooronderstelling maakte het feit van algemene bekendheid onvolledig en volgens de Hoge Raad onbegrijpelijk. Als van een bepaalde bewering de juistheid serieus kan worden betwist, is nader onderzoek op dat punt geboden om zo een meer gefundeerde uitspraak mogelijk te maken. Zo werd bijvoorbeeld de hiervoor genoemde uitspraak over de € 500biljetten door de Hoge Raad gecasseerd, nadat de verdediging de feitelijkheid met informatie van de Nederlandse Bank kon weerleggen.182 De rechter moet er dus rekening mee houden dat zonder het noemen van de (juiste) vooronderstelling het mogelijk geen feit van algemene bekendheid is.
177
A.M. van Woensel, in: Melai/Groenhuijsen, aant. 5 bij artikel 339, suppl. 102. N. van der Laan, Bewijs rond krijgen met feiten van algemene bekendheid, Advocatenblad 2010, p. 184-185. 179 L. Stevens, De verleiding van de feiten van algemene bekendheid. DD 2012, 7. 180 Hof Leeuwarden, 18 augustus 2009, ECLI:NL:GHLEE: 2009:BJ5574. 181 ECLI:NL:HR: 2010:BK5498. 182 HR 26 januari 2010, NJB 2010, 338, ECLI:NL:HR:2011:BQ4293. 178
Pagina 42
Vanuit deze vooronderstelling kan het feit van algemene bekendheid als een vast gegeven gelden, een standaard waarover geen discussie nodig is. Deze standaard is gaat dus verder dan het niveau van ‘aannemelijkheid’ en ‘beyond reasonable doubt’ waar nog een mate van onzekerheid of voorbehoud in doorklinkt. Als niet zonder meer duidelijk is of het gaat om een algemeen bekend gegeven, behoort de rechter dat gegeven aan de orde te stellen bij de behandeling van de zaak op de terechtzitting. Daarmee wordt voorkomen dat de rechter zijn beslissing doet steunen op mededelingen of waarnemingen die hem buiten het geding ter kennis zijn gekomen en waarvan de overige bij het geding betrokkenen onkundig zijn gebleven, zodat zij niet in staat zijn geweest zich daarover uit te laten. Als bij dat onderzoek op de terechtzitting vervolgens het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt wordt ingenomen dat en waarom het gegeven niet van algemene bekendheid is, dient de rechter die van dat standpunt afwijkt, dit in zijn vonnis te motiveren ex artikel 359a Sv.183 De rechter kan ook ervaringsregels toepassen die hij van belang acht tot het strafbare feit.184 Daarnaast kan hij gebruik maken van zijn kennis van het dagelijkse leven door te steunen op algemeen erkende wetmatigheden uit de wetenschap en op wat de algemene ervaring leert of uitgaan van een gebruikelijke gang van zaken. Dit, tenzij uit feiten of omstandigheden naar voren komt dat het nodig is om nader onderzoek te doen.185 Zodoende ligt hierin een taak voor een actieve verdachte om deze feiten en omstandigheden aan de rechter aan te reiken. De gegevens uit een algemeen kenbare bron, zoals literatuur of krantenartikelen, zijn geen feit van algemene bekendheid en moeten daarvan dus worden onderscheiden.186 De afwezigheid van onwaarschijnlijke mogelijkheden vergen geen bewijs.187 De rechter hoeft dus niet alles uitputtend te onderzoeken. § 4. Het belang van feiten van algemene bekendheid voor witwassen
Wat hebben feiten van algemene bekendheid nu met het bewijs van witwassen te maken? In de bewijsconstructie van witwassen spelen feiten van algemene bekendheid een belangrijke rol. Want de rechter doet een uitspraak die hij baseert op zijn overtuiging welke op grond van wettige bewijsmiddelen moet zijn gevormd. 183
HR 11 januari 2011, RvdW 2011, 149, ECLI:NL:HR: 2011:BP0291. HR 26 maart 2011, NJB 2012, 724; ECLI:NL:HR:2012: BU3606. Minkenhof 2009, p. 385 e.v. 186 HR 8 februari 2008, NJ 2008, 92, ECLI:NL:HR:2008:BB6196. 187 HR 16 december 1997, NJ 1998, 387, ECLI:NL:HR:1997:ZD0882.. 184 185
Pagina 43
In de bewijsmotivering geeft hij een aaneenschakeling van allerlei bewezen verklaarde stellingen. Iedere stelling behoeft in principe een deugdelijke onderbouwing. Daarbij stelt artikel 339 lid 2 een grens. Er zijn namelijk veel algemene stellingen die niet ter discussie staan. Deze gebruikt de rechter in zijn oordeel. Bijvoorbeeld toen de rechter een verdachte die € 100.000 contant geld via Schiphol wilde uitvoeren, veroordeelde voor witwassen. De verdachte kon namelijk geen geloofwaardige verklaring over de herkomst van het geldbedrag geven. Daarbij kwam dat hij geen middelen van bestaan had.188 De feiten van algemene bekendheid zouden hier kunnen zijn dat een bezitter van een groot contant geldbedrag kan verklaren (meer dan uit autohandel) hoe hij zonder middelen van bestaan het geld heeft verkregen, dat gewoonlijk een dergelijk groot geldbedrag niet contant wordt vervoerd en dat hij het uitvoeren van geld verzweeg terwijl hij dit bij de douane hoorde te melden. Als de verdachte met deze feitelijkheden wordt geconfronteerd, brengen deze feiten van algemene bekendheid het bewijs met zich mee dat het niet anders dan van misdrijf afkomstig kan zijn.189 De verdachte zal in dit geval deze feiten moeten weerleggen. Als de verdachte er in slaagt zich voldoende te verklaren, wordt hij vrijgesproken.190 Maar omdat het Openbaar Ministerie hier feiten van algemene bekendheid aan de orde stelde (geen middelen van bestaan, onduidelijke herkomst van contant geld, verzwijgen geld voor douane) is er geen sprake van omkering van bewijslast of strijdigheid met de onschuldpresumptie, alhoewel dit wel eens zo wordt voorgesteld.191 De Hoge Raad oordeelde over de verdachte die ongeloofwaardig verklaarde: 2.1. Als uitgangspunt heeft te gelden dat ingeval een verdachte het hem tenlastegelegde bestrijdt met een alternatieve lezing van de gebeurtenissen … de rechter… die aangedragen alternatieve gang van zaken zal moeten weerleggen. … Een dergelijke weerlegging is echter niet steeds vereist. In voorkomende gevallen zal de rechter … kunnen oordelen dat de door de verdachte gestelde alternatieve toedracht … als ongeloofwaardig terzijde moet worden gesteld.
188
HR 13 juli 2010, NJB 2010, 1603, ECLI:NL:HR: 2010:BM2471. HR 28 september 2004, JOW 2006, 14, ECLI:NL:HR:2004:AP2124. 190 HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1793. 191 H. van der Kaaijv en D. van Leeuwen, De cabrio-methode: Zo gewonnen, zo geronnen? Ars Aequi, 2010, 2 p.77. 189
Pagina 44
Ten slotte kunnen zich gevallen voordoen waarin de lezing van de verdachte zo onwaarschijnlijk is, dat zij geen uitdrukkelijke weerlegging behoeft.192
Dus, ook in het geval dat het niet vaststaat welk misdrijf de verdachte heeft begaan, kan onder omstandigheden toch bewezen worden geacht dat een bepaald voorwerp uit misdrijf afkomstig is. Dit kan het geval zijn als de aangetroffen en vaststaande omstandigheden zodanig zijn dat het niet anders kan zijn dan dat het desbetreffende voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Deze bewoordingen komen overeen met de norm van BRD.193 Evenzo kan op grond van feiten van algemene bekendheid worden bewezen dat uit een AOW-uitkering geen nieuwe Mercedes kan worden betaald194 of dat door het gebruik van moneytransfers (…) het niet anders kan zijn dan dat het geld afkomstig is uit misdrijf.195 Omgekeerd geldt dat, als i.v.m. de herkomst van het voorwerp een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand als volslagen onwaarschijnlijk aan te merken verklaring wordt afgelegd, het betreffende feit van algemene bekendheid niet (meer) tot bewijs kan dienen.196 Afsluitend, een feit van algemene bekendheid impliceert dat er om reden van algemene bekendheid geen discussie over mogelijk is. Het overstijgt in feite het niveau van beyond reasonable doubt. Derhalve kan de verdediging dit feit steeds toetsen aan de hand van de context waaraan het feit zijn waarde ontleend. Onzekerheid of discussie over de bekendheid van een feit is zodoende niet nodig. Op dit punt onderstreept een actief verweer het contradictoire karakter van de terechtzitting.
192
HR 16 maart 2010, NJB 2010, 744, ECLI:NL:HR: 2010:BK3359. HR 13 juli 2010, RvdW 2010/949 ; ECLI: NL:HR:2010:BM0787, (Air Holland). HR 7 december 2010, RvdW 2010, 1488; ECLI:NL:HR:2010: BN8846. 195 HR 10 september 2009, NJFS 2009, 263; ECLI: NL:HR:2009:BJ7656. 196 HR 12 maart 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BC6515 193 194
Pagina 45
Hoofdstuk 4: Het wettelijke kader van ontnemingszaken In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de ontnemingsprocedure. Hier geldt een andere procedure met een ander bewijsrecht en andere bewijsnorm dan in de strafzaak. De ontnemingsprocedure dan ook een ander doel en karakter. Dit hoofdstuk tracht een helder beeld te schetsen over de aard en inhoud van de ontnemingsprocedure, inclusief bespreking van de wettelijke tekst van artikel 36e Sr. sinds de wetswijzigingen in 2011. Daarmee is de basis gelegd voor een volgend hoofdststuk dat ingaat op de bewijslastverdeling en –maatstaf in de ontnemingsprocedure. § 1. Inleiding.
Nadat de verdachte in de strafzaak is veroordeeld, is het mogelijk om over te gaan tot het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het belang van deze maatregel is in de laatste jaren verder toegenomen. Er is een groeiend bewustzijn van de grote maatschappelijke directe en indirecte schade die de financieeleconomische
criminaliteit (fraude/oplichting bij woningcorporaties, pensioen-
/beleggersfondsen) ten laste van overheid en burgers veroorzaakt. Het kabinet ondersteunt de aanpak om deze criminaliteit te bestrijden met ondermeer het zoveel mogelijk ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel.197
Voor de
ontnemingszaak geldt echter een andere procedure met een ander bewijsrecht dan in de strafzaak. Hoewel beide procedures veel op elkaar lijken (veel wettelijke bepalingen uit de strafzaak zijn van toepassing op de ontnemingsprocedure),198 zullen we hierna nog zien dat de ontnemingsprocedure een ander doel en karakter heeft. Daardoor laat de ontnemingsprocedure zich in bepaalde opzichten niet (goed) met de gewone strafzaak vergelijken. Dit verklaart ook een verschil in de bewijsvoering tussen de straf- en ontnemingszaak. Voordat wordt ingegaan op de juridische merites van ontnemingszaken, is het nuttig om even stil te staan bij het doel en karakter van de ontnemingsmaatregel.
197
Brief MvJ&V van 26-6-2013, nr. 40 2046, Stcrt. 11-7-2013, nr. 18 873. Art. 511d Sv. verklaart de bepalingen uit Titel VI van Boek 2 over de behandeling ter terechtzitting van overeenkomstige toepassing op de vordering van de officier van justitie.
198
Pagina 46
§ 2. De ontnemingsmaatregel beoogt rechtsherstel.
Het doel van de ontnemingsmaatregel kan het verschil tussen een straf en een maatregel verduidelijken. Het juridische kader voor het opleggen van een maatregel stelt de positie van de veroordeelde in een andere context met gevolgen voor de bewijsvoering in de ontnemingszaak. De maatregel tot het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgelegd in artikel 36e Sr. Het artikel is opgenomen in titel IIA van Boek 1 dat de maatregelen benoemt die door de strafrechter naast het opleggen van een straf kunnen worden opgelegd. Terwijl een straf het opzettelijk toevoegen van leed (vergelding) op grond van een strafbaar feit tot doel heeft, wordt een maatregel opgelegd naar aanleiding van een strafbaar feit. Het beoogt de verbetering of opheffing van een maatschappelijk ongewenste situatie.199 De ontnemingsmaatregel heeft als doel om de rechtmatige toestand in financiële zin te herstellen (restitutio in integrum).200 Het voordeel dat de veroordeelde heeft genoten uit een strafbaar feit, wordt zodoende van hem afgenomen. Omdat het doel is gericht op het afnemen van voordeel, moet duidelijk zijn dat er daadwerkelijk voordeel is behaald. Het gaat om de toenmame van het vermogen dat de veroordeelde door het strafbare gedrag tot zijn beschikking heeft gekregen. Als van hem anderszins is afgenomen, bijvoorbeeld via verbeurdverklaring, kan dit doel niet meer met de ontnemingsmaatregel worden behaald. Het moet in mindering komen op het geschatte voordeel.201 Maar voorwerpen waarvan de onttrekking aan alle verkeer is bevolen (zoals partijen inbeslaggenomen verdovende middelen) worden niet tot het vermogen van de veroordeelde gerekend. Het brengt geen wijziging in het doel van de ontneming mee en leidt dus niet tot vermindering van het voordeel.202 Evenmin wordt rekening gehouden met fiscale gevolgen.203 De rechter kan in voorkomend geval wel rekening houden met daadwerkelijke betalingen die de veroordeelde heeft gedaan.204 Afrondend is het belangrijkste verschil met de strafzaak dat de ontnemingsmaatregel is gericht op het feitelijke rechtsherstel. De veroordeelde wordt in zijn vermogenspositie teruggebracht waarin hij verkeerde voordat hij het strafbare feit pleegde. 199 200 201 202 203 204
Kelk 2010, p. 447. Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr.3, p. 7. HR 26 maart 2013, JOW 2013, 9; ECLI:NL:HR:2013:BV9087. HR 30 september 2014, JOW 2014, 14; ECLI:NL:HR:2014:36408. Besluit van 1 december 1997, nr. AFZ 97/2041, V-N 1997/4684. HR 29 maart 2011, JOW 2011, 48; ECLI:NL:HR:2011:BO2639.
Pagina 47
§ 3. De ontnemingsprocedure
Voor het opleggen van de ontnemingsmaatregel is een strafrechtelijke veroordeling in de hoofdzaak bepalend.205 Zonder hoofdzaak geen ontnemingszaak. Hoewel het twee zelfstandige zaken betreft, zijn deze echter nauw met elkaar verbonden. De Hoge Raad heeft al langer geleden geoordeeld dat de ontnemingsprocedure een sequeel (aanhangsel) vormt van de strafvervolging via een afgesplitste procesgang.206 Hij verwijst daarbij naar de Memorie van Toelichting bij artikel 311 Sv. Daarin staat dat voorafgaand aan de veroordeling dient te blijken dat de vervolging daarmee niet ten einde komt, maar vanwege de vordering tot ontneming wordt voortgezet.207 En dat geldt nog steeds, ook in de recente wetswijziging in 2011 verwijst de Minster naar de samenhang tussen de straf- en ontnemingszaak.208 De ontnemingsprocedure is het instrument waarmee de vermogensrechtelijke voordelen van strafbaar gedrag zoveel mogelijk ongedaan worden gemaakt. Om die reden kondigt de officier van jusitie in de hoofdzaak tijdig aan dat hij van plan is om een ontnemingsvordering in te stellen.209 Alleen wanneer vaststaat dat deze formele aankondiging níet is gedaan en de veroordeelde niet anderszins van de vordering tot ontneming op de hoogte was, dient de officier van justitie hierin niet ontvankelijk te worden verklaard.210 § 4. Het huidige artikel 36e Sr
In 2011is het wetsvoorstel ‘Verruiming Mogelijkheden Voordeelontneming’ in werking getreden.211 De wettelijke regeling is aanzienlijk verruimd.212 Het doel was vergroting van de mogelijkheden tot het ontnemen en afnemen van criminele winsten.213 Met name is getracht een einde te maken aan de vaak moeizame bewijsvoering over vermogen en eigendomsrechten van een veroordeelde. Zo kunnen nu voorwerpen die uit misdrijf afkomstig zijn, worden verbeurdverklaard en is de feitelijke eigenaar minder relevant geworden.214 Voorts is een wettelijk bewijsvermoeden geïntroduceerd.
205
Artikel 36e, lid 1 Sr. HR 26 oktober 1999, JOW 1999, 70; ECLI:NL:HR:1999:ZD1636. 207 Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3 (MvT), p. 38. 208 Kamerstukken II 2009/10, 32194, nr. 6, p. 13. 209 Conform artikel 311 lid 1 Sv. 210 HR 11 februari 2014, JOW 2015, 06; ECLI:NL:HR:2014:296.. 211 Stbl. 2011, 171. 212 Kamerstukken II 2009/10, 32194, nr. 6, p.3 en p. 5. 213 Kamerstukken II 2009/10, 32 194, nr. 3, par. 3.3.2. 214 Artikel 33a, lid 1 onder a Sr. 206
Pagina 48
Daardoor kunnen vermogensbestanddelen van de veroordeelde worden aangetast voorzover hij die hij verkreeg in de maximaal zes jaren voor de pleegdatum van het misdrijf. Het nieuwe artikel 36e Sr. bestaat inmiddels uit tien leden, waarvan de leden 2 en 3 in dit verband vermeldenswaard zijn: 2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. 3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dat geval kan ook worden vermoed dat: a. uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of; b. voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren, voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.
Lid 2 relateert aan het gronddelict dat door de betrokkene zelf moet zijn gepleegd. Het gaat om door hem gepleegde feiten waarvoor hij is veroordeeld en daaruit voordeel heeft genoten. Dit kan zowel een misdrijf als een overtreding inhouden. In de praktijk is dit de meest voorkomende vorm van ontneming. Lid 3 gaat verder om van een veroordeelde te kunnen ontnemen. Het derde lid is voornamelijk bedoeld voor de gevallen waarin een geheel omvattende ontneming van voordeel is aangewezen en niet, zoals in lid 2, een ontneming voor een beperkt aantal feiten. 215 In lid 2 zijn het namelijk de veelal in het dossier opgenomen feiten die tot verkrijging van enig voordeel hebben geleid. Maar volgens het derde lid moet het gaan om een feit dat als misdrijf is gekwalificeerd en dat naar de wettelijke omschrijving is bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. Strafverzwarende of andere omstandigheden die tot strafverhoging- of vermindering leiden, kunnen geen invloed meer hebben op de mogelijkheid om al dan niet te kunnen ontnemen.
215
Kamerstukken II 1992/93, 21 504 en 22 083, nr. 53a, p. 5.
Pagina 49
Er zijn dus twee gronden voor ontneming te herkennen, namelijk: 1.
Als er voldoende aanwijzingen bestaan dat veroordeelde voordeel heeft behaald uit strafbare feiten
2.
Als een veroordeling is geweest voor een misdrijf dat met vijfde categorie geldboete is bedreigd en aannemelijk is dat dat misdrijf of andere strafbare feiten tot wederrechtelijk voordeel heeft geleid.
§ 5. Het wettelijke bewijsvermoeden
In 2011 is bovendien een wettelijk bewijsvermoeden geïntroduceerd. Het is te beschouwen als een formalisering van de al langer bestaande abstracte voordeelsberekening.216 Voor het inroepen van het wettelijke bewijsvermoeden gelden twee eisen. In de eerste plaats moet sprake zijn van een misdrijf dat naar wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van (tenminste) vijfde categorie. In de tweede plaats moet aannemelijk zijn dat het plegen van andere strafbare feiten tot dat wederrechtelijke voordeel hebben geleid. De Minister schreef bij de voorbereiding op het recente wetsvoorstel over het wettelijk bewijsvermoeden (‘voorshandse aannemelijkheid’) dat het een aanname is. Wanneer de veroordeelde er een criminele levensstijl op nahoudt, kan worden aangenomen dat het vermogen dat hij gedurende een aantal jaren heeft opgebouwd, wederrechtelijk verkregen voordeel belichaamt.217 Het bewijsvermoeden bestrijkt een periode van zes jaren en verlicht de bewijspositie van de officier van justitie. Deze hoeft in beginsel geen periode te beredeneren. Het bewijsvermoeden is volgens de Minister verenigbaar met artikel 6 EVRM, omdat dit binnen redelijke grenzen blijft, de rechten van de verdediging worden gerespecteerd en de relatie met de concreet in het geding zijnde belangen blijft behouden.218 Het voordeel dat uit strafbare feiten is verkregen vóór de zes jaren blijft vatbaar voor ontnemen, maar daarvoor geldt niet het wettelijke bewijsvermoeden. Het bewijsvermoeden richt de inspanningen in het financiële onderzoek sterker op de bepaling van de omvang van het vermogen en minder op de (legale) herkomst daarvan. De stelplicht van de officier van justitie ziet op de aanwezigheid van vermogen bij de veroordeelde waar kenbare legale bronnen ontbreken.
216
Namelijk de kasopstelling of de vermogensvergelijking. Kamerstukken II 2009/10, nummer 32 194, nr. 6, p. 9. 218 Kamerstukken II 2009/10, nr. 32 194, nr. 6, p. 10. 217
Pagina 50
Naarmate minder aanknopingspunten worden aangetroffen, wordt er een sterker beroep op de veroordeelde gedaan om zich hierover te verklaren. Als hij daarin niet of onvoldoende slaagt, is de vordering vatbaar voor toewijzing.219 Volgens de Minister betekent het wettelijke bewijsvermoeden geen introductie van de omgekeerde bewijslast in het strafrecht. Het biedt duidelijkheid over de gevolgen die worden verbonden aan het eventuele stilzwijgen van veroordeelde.220 § 6. Een vergelijking tussen de straf- en de ontnemingszaak
Er bestaan enkele belangrijke overeenkomsten, maar vooral ook verschillen tussen de strafzaak en de ontnemingszaak. De belangrijkste overeenkomsten zijn dat de rechter zich ook in de ontnemingszaak bedient van wettige bewijsmiddelen uit de artikelen 339-344a Sv. Het wederrechtelijk verkregen voordeel dient uit de inhoud van deze bewijsmiddelen te blijken.221 Dit wil niet zeggen dat de rechter slechts op grond van wettige bewijsmiddelen kan oordelen of voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene andere strafbare feiten heeft gepleegd.222 Het zegt dat de hoogte van de schatting van het voordeel op wettige bewijsmiddelen moet zijn gebaseerd. De ontnemingsprocedure vindt plaats op basis van voldoende aanwijzingen en aannemelijkheid. De hoogte van het voordeel is gebaseerd op een schatting.223 Het proces-verbaal over de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel geldt als een schriftelijk bescheid ex artikel 344 lid 1 sub 2 dat de rechter gebruikt om tot de hoogte van een schatting te komen.224 De toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen behoren dan ook niet als verweer in de ontnemingszaak aan de orde te komen. De ontnemingsrechter richt zich naar hetgeen hierover in de strafzaak is geoordeeld, inclusief de vraag naar de toelaatbaarheid van die bewijsmiddelen.225 Deze uitkomst geldt ook voor de ontnemingszaak.226 Gewoonlijk betreft dit het bewijsverweer waarin de veroordeelde ontkent dat hij het strafbare feit heeft gepleegd.
219
Kamerstukken II 2009/10, nr 32 194, nr. 6, p. 10 Kamerstukken II 2009/10, nr. 32 194, nr. 6, p. 10. Artikel 511f Sv. 222 HR 26 maart 2002, NJ 2002, 545; ECLI:NL:HR:2002:AD7805. 223 Artikel 511e lid 1 onder a Sv. 224 HR 4 november 2014, RvdW 2014, 1294; ECLI:NL:HR:2014:3097. 225 Zie artikel 300 lid 5 Sv. 226 HR 8 juni 1999, JOW 2000, 24; ECLI:1999:ZD1601, r.o. 3.3 en 3.4. 220 221
Pagina 51
Maar als bijvoorbeeld de betrokkene is veroordeeld voor handel in drugs gedurende een bepaalde periode, kan daarover in de ontnemingszaak niet meer met vrucht worden geklaagd. Dat verweer geldt namelijk niet als voldoende specifiek verweer in relatie tot de ontnemingsvordering.227 Omgekeerd geldt deze lijn ook voor eventueel onrechtmatig verkregen bewijs: als de rechter in de hoofdzaak oordeelt dat onrechtmatig bewijs is verkregen, dient de rechter dat ook in de ontnemingszaak uit te sluiten.228 Samenvattend is de rechter in een ontnemingszaak gebonden aan het oordeel van de rechter in de strafzaak. Zelf beslist hij over alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop wederrechtelijk voordeel kan worden geschat.229 Daarnaast zijn ook verschillen met de strafzaak aan te wijzen die in relatie tot de bewijsvoering relevant is. Het meest in het oog springende verschil is dat in de ontnemingsprocedure geen bewijsminima gelden. De ontnemingsmaatregel vindt plaats op basis van aannemelijkheid. De bijzondere voorschriften over de mindere bewijskracht van bepaalde bewijsmiddelen, met name die van de art. 341, tweede tot en met vierde lid (verklaring verdachte), 342, tweede lid (één getuige: unus testis, nullus testis) en art. 344, lid 1 onder 5° (schriftelijke bescheiden) gelden hier niet. De bewijsminima staan de schatting voor het bepalen van de hoogte van de betalingsverplichting niet in de weg.230 Ook het bezwaar van een anonieme verklaring die slechts onder bepaalde voorwaarden voor het bewijs is toegestaan, wordt in de ontnemingsprocedure buiten beschouwing gelaten, zij het dat de wettelijke bepalingen over het gebruik van dergelijke verklaringen onverkort gelden.231 Met bovenstaande uitwerking is duidelijk geworden dat de ontnemingsprocedure een eigenstandig karakter heeft. Er zijn belangrijke verschillen met de strafzaak. De rechtspositie van de veroordeelde is in de ontnemingszaak zwakker omdat bepalingen over vormverzuim, verjaring en het bewijsverweer in de ontnemingszaak in principe niet zijn geregeld. Maar meest in het oog springt de bewijsmaatstaf die op basis van voldoende aanwijzingen
en aannemelijkheid is geformuleerd.
Daarover meer in het volgende hoofdstuk. 227
HR 2 maart 2010, NJB 2010, 610; ECLI:HR:NL:2010:BK3424. Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 14. HR 30 januari 2001, JOW 2001, 13; ECLI:NL:HR:2001:ZD2295. 230 HR 17 september 2002, JOW 2002, 43; ECLI:NL:HR:2002:AE3569. 231 HR 20 december 2011, NJ 2012, 412; ECLI:NL:HR:2011:BQ6002. 228 229
Pagina 52
Hoofdstuk 5: Bewijsvoering in ontnemingszaken § 1. Inleiding.
In het voorgaande is bij de juridische merites van de ontnemingsprocedure stilgestaan. Volgens deze bepalingen beantwoordt de ontnemingsrechter de vraag of de veroordeelde een ontnemingsmaatregel moet worden opgelegd en tot welk bedrag. De bewijsmaatstaf hiervoor is de basis van ‘voldoende aanwijzingen’ en van ‘aannemelijkheid’. In de ontnemingszaak worden deze maatstaven ook wel vergeleken met de ‘balance of probabilities’.232 In dit hoofdstuk wordt dieper ingegaan op deze bewijsnorm in ontnemingszaken. § 2. Twee bewijsbeslissingen.
Voor het verloop van de ontnemingsprocedure is in Boek 4 Sv een afzonderlijke titel (III-B) ingericht voor Strafvordering ter zake van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarin zijn met de artikelen 511b tot en met 511i bepalingen opgenomen over het indienen van de vordering door de officier van justitie, de rechten van de verdachte, alsook de rechtsvragen waar de rechter zich over moet uitspreken. Volgens artikel 511e Sv lid 1, onder a oordeelt de rechtbank naar aanleiding van de vordering en van het onderzoek ter terechtzitting over de vraag of de ontnemingsmaatregel moet worden opgelegd en zo ja, op welk bedrag de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is te schatten. De rechter neemt dus twee (bewijs)beslissingen. Als eerste beslissing geeft hij het antwoord op de vraag naar het opleggen van maatregel tot ontneming. De rechter moet beslissen of de veroordeelde voordeel heeft verkregen uit de strafbare gedraging waarvoor hij werd veroordeeld. Zonder deze relatie kan in beginsel niet worden ontnomen. Dit is slechts anders als de veroordeelde is veroordeeld wegens misdrijf dat naar wettelijke omschrijving is bedreigd met geldboete van de vijfde categorie en aannemelijk is dat hij daaruit of uit andere strafbare feiten voordeel heeft verkregen (art. 36e lid 3 Sr). Het gaat daarbij om het daadwerkelijke voordeel dat de veroordeelde heeft behaald.233
232 233
Kamerstukken II, 1989/90,, 21 504, nr. 3, p.63. Kamerstukken II, 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 14-15.
Pagina 53
Het maakt in principe niet uit dat de veroordeelde dit voordeel slechts voor de duur van het plegen van de strafbare feiten genoot.234 Ook niet dat hij het voordeel heeft moeten delen met zijn levenspartner.235 En evenmin moet het voordeel worden verlaagd omdat veroordeelde een beperkter aandeel aan de strafbare gedraging leverde.236 Als goederen in het helingcircuit minder waard zijn, dient deze waarde te worden aangenomen.237 Het gaat om het werkelijke voordeel dat veroordeelde uit die of andere strafbare feiten heeft behaald. De eerste bewijsbeslissing beperkt zich tot het causale verband daartussen. Dit voordeel omvat ook datgene wat ertoe strekt en geëigend is om daaruit voordeel te generen.238 De tweede bewijsbeslissing is de schatting, het bepalen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Als de eerste bewijsbeslissing negatief is, kan de tweede beslissing niet meer aan bod komen.239 Onder het voordeel wordt verstaan de waarde van het vermogen van veroordeelde dat door het gepleegde strafbare feit is toegenomen en inclusief de daaruit verkregen vruchten.240 Ook de bespaarde kosten behoren tot het voordeel.241 Als het strafbare feit op zichzelf geen rechtstreeks voordeel opleverde maar wel geëigend en geschikt daaruit voordeel te verkrijgen, kan dat ook worden ontnomen. Dit kan bijvoorbeeld het voordeel zijn van het zonder vergunning opslaan van stoffen. Dit levert de besparing van kosten op van een aanvraag om vergunning of het doen van een investering.242 Maar er zijn meer voorbeelden denkaar. Al het voordeel dat de verdachte ten tijde van de tweede rechterlijke beslissing heeft verkregen wordt daarbij in aanmerking genomen. De hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel berust over het algemeen op een berekening van het geschatte voordeel. Deze kent in de praktijk twee varianten: een berekening per feit (transactieberekening) of berekening over een bepaalde periode (vermogensvergelijking). Bij de invoering werd deze bewijsvoering door de verdediging bestreden. Volgens hen was dit in strijd met de presumptie van onschuld. 243
234 235 236 237 238 239 240 241 242 243
HR 20 september 2011, NJB 2011, 1776; ECLI:NL:HR:2011:BQ4686. HR 3 december 2013, JOW 2014, 3; ECLI:NL:HR:2013:1558. HR 16 januari 2007, RvdW 2007, 114; ECLI:NL:HR:2007: AZ3305,. HR 28 januari 2014, RvdW 2014, 306; ECLI:NL:HR:2014:184. HR 25 mei 1999, JOW 2005,34; ECLI:NL:HR:1999:ZD1554. GH Amsterdam 4 april 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1568. Aanwijzing Afpakken, 2013A021, Stcrt.2013, nr. 35.782. Artikel 36e lid 5 Sr, tweede volzin. HR 27 september 2011, NJB 2011,1834; ECLI:2011:BR2086. HR 17 juli 2001, JOW 2001, 14; ECLI:NL:HR:2001:AB2697.
Pagina 54
Daarnaast mocht de officier van justitie zich volgens de verdediging niet baseren op een berekening waarvan de oorsprong van het vermogen niet was onderzocht. Hierdoor was geen relatie te leggen tussen het vermogen en het bewezen verklaarde feit. Voor wat die laatste klacht betreft: de wetgever had deze vraag al eens beantwoord dat deze relatie niet hoefde te worden aangetoond.244 Maar de verdediging werd in het ongelijk gesteld ten aanzien van de vermeende schending van de onschuldpresumptie en de Hoge Raad casseerde de uitspraak.245 Er bestond geen ondermijning van de onschuldpresumptie want er was gebruik gemaakt van een beredeneerde methode terwijl de veroordeelde in de gelegenheid was gesteld zich daarover te verklaren. Deze lijn behoort inmiddels tot de vaste jurisprudentie.246 De
beredeneerde
vermogensvergelijking
was
gebaseerd
op
de
wettige
bewijsmiddelen en op dat punt was —kort samengevat— hoor en wederhoor toegepast. In dit arrest verbindt de Hoge Raad de analoge toepassing van de in het civiele recht gebruikelijke bewijsregels en hij verwijst daarvoor naar de Memorie van Toelichting. Daarin staat dat de bewijslast van een stelling in beginsel berust bij degene die deze poneert.247 § 3. De bewijsmaatstaf bij ontneming van wederrechtelijk voordeel
In de ontnemingszaak geldt op grond van artikel 36e Sr de minder strenge bewijsmaatstaf van ‘aannemelijkheid’. Deze kwalificatie wordt tot de vrije bewijsleer gerekend.248 Het vrije bewijsrecht moet de rechter in staat stellen de materiële waarheid te vinden, zonder dat hij wordt gehinderd door juridische regels over
de
toepasbaarheid
van
dat
bewijs.249
Nadrukkelijk
geldt
in
de
ontnemingsprocedure niet de voor het strafproces gegeven bijzondere voorschriften over de bewijskracht van zulke bewijsmiddelen.250 Maar wat houdt deze bewijsmaatstaf van de aannemelijkheid en van voldoende aanwijzingen in? De wetgever heeft nooit helemaal duidelijk weten te maken wat hieronder moet worden verstaan.
244
Kamerstukken II, 1990/91,, nr. 21 504, nr. 3, p. 12. HR 28 mei 2002, JOW 2002, 23; ECLI:NL:HR:2002:AE1182. 246 HR 24 april 2007, NJ 2007, 265; ECLI:NL:HR:2007: AZ4724. 247 Kamerstukken II, 1990/91, 21 504, nr. 3, p. 14 en 58. 248 M.R. van Diggelen & H.G. Punt, Vrije bewijsleer in ontnemingszaken,, BOOM-nieuws 2005/5, nr. 39. 249 Simmelink, 2001, p. 428-432 250 HR 30 oktober 2001, JOW 2002,1;ECLI:NL:HR:2001:AB3200 (conclusie mr. J. Wortel over de aftrek van kosten). 245
Pagina 55
De meest verstrekkende betekenis van de aannemelijkheid is dat dit criterium een aanmerkelijk minder strenge bewijsmaatstaf inhoudt dan die van het wettig en overtuigend bewijs. Dit betekent dat er in ontnemingszaken minder zekerheid hoeft te bestaan en meer twijfel is toegelaten dan in ‘gewone’ strafzaken.251 Gradueel bezien is aannemelijkheid minder dan waarschijnlijkheid.252 In het algemeen wordt aannemelijkheid gelijk gesteld met voldoende aanwijzingen, aldus Punt.253 Hij refereert daarbij aan Van der Lande en Simmelink254 die de aannemelijkheid ook wel aanduiden als de “hoge graad van zekerheid”.255 En volgens de minister kan de rechter de aannemelijkheid van wederrechtelijk verkregen voordeel toch wel baseren op de stelling dat de veroordeelde over aanzienlijke vermogensbestanddelen beschikt waarover deze zich niet of onvoldoende kan verklaren. Bijvoorbeeld op grond van de ad informandum gevoegde zaken die de verdachte heeft bekend.256 Ook de Hoge Raad geeft een praktische invulling aan de inhoud van deze bewijsmaatstaf. Volgens hem vloeien er voldoende aanwijzingen of aannemelijkheid voort uit het strafdossier in de hoofdzaak en uit de financiële rapportage. Hij zegt dat het in dat geval op de weg van veroordeelde ligt om concreet en gemotiveerd aan te geven dat en waarom de aannames en berekeningsmethoden niet juist zijn.257 Daarnaast zegt de Hoge Raad dat de schatting van het voordeel als bedoeld in art. 36e Sr slechts kan worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen, behoudens als het gaat om feiten of omstandigheden van algemene bekendheid. Daarmee kunnen algemene ervaringsregels op één lijn worden gesteld.258 De rechter komt dus tot zijn oordeel op basis van ‘aannemelijkheid’ en ‘voldoende aanwijzingen’.259 Hiertussen bestaat op grond van het aannemelijkheidscriterium geen wezenlijk onderscheid.
251
Noot Borgers bij HR 22 december 2009, NJ 2010, 313; ECLI:NL:HR:2009:BI7089. Doorenbos 1997, p. 116. 253 Punt 2011, p.62 e.v. 254 Van der Lande & Simmelink 1997, p. 179. 255 Punt 2011, p. 67. 256 Kamerstukken II 1989/90, 21504 nr.3, p.15. 257 HR 25 juni 2002, NJ 2003, 97; ECLI:NL:HR:2002:AD8950. 258 Hoge Raad 12 juli 2011, ECLI:2011:BQ6555. 259 Zie artikel 36e lid 2 en 3 Sr. 252
Pagina 56
‘Voldoende aanwijzingen’ zijn aanwezig als het ‘aannemelijk’ is dat betrokkene het feit heeft begaan.260 Met Hofstee meen ik dat de beide bewijsmaatstaven niet significant van elkaar verschillen.261 In de hierna volgende tekst behandel ik deze tezamen. Inherent aan de systematiek van dit onderdeel van de wetgeving is dat aan de aannemelijkheid een minder zware bewijsmaatstaf wordt gegeven dan aan het wettig en overtuigend bewijs van artikel 338 e.v. Sv. De inhoud van het begrip wordt in de kern bepaald door het streven naar materiële waarheid die daarmee (redelijke) twijfel over wat precies heeft plaatsgevonden, uit te sluiten.262 Beide partijen, de officier van justitie en de veroordeelde, leveren in het geding hun onderbouwing voor hun stelling. Volgens de Minister van V&J vindt verdeling van de bewijslast plaats op basis van redelijkheid en billijkheid. Dit betekent dat beide partijen hun stellingen bewijzen op het niveau waarbij de redelijke twijfel over wat als voordeel kan worden aangemerkt, wordt uitgesloten. De aannemelijkheid is gericht op beantwoording van de vraag of er wederrechtelijk voordeel is verkregen.263 De rechter hoeft de voldoende aanwijzingen uit artikel 36e lid 2, dat de veroordeelde andere strafbare feiten heeft begaan, niet afzonderlijk te motiveren. Wel blijft de motiveringsplicht van artikel 359a Sv bestaan.264 § 4. De maatstaf ‘Balance of probabilities’
De wet stelt de mate van waarschijnlijkheid voor de ontnemingswetgeving vast in termen van ‘aannemelijkheid’ of de hieraan gelijkstelde ´voldoende aanwijzingen´. Binnen het Europese recht wordt deze bewijsmaatstaf gekwalificeerd als ‘balance of probabilities’.265 Deze norm laat zich vergelijkbaar met de aannemelijkheid uit Sr.266 Wat houdt deze ‘balance of probabilities’ als bewijsmaatstaf precies in? Daarvoor is een uitstapje nuttig naar met name de Anglo-Amerikaanse rechtssystemen die het begrip ‘burden of proof’ hanteren. De ‘balance of probabilities’ maakt daarvan deel uit. De ‘burden of proof’ is een centraal kenmerk dat in elk systeem van berechting aanwezig is.267 Het regelt welke partij volgens het recht krijgt opgelegd om zijn eis te bewijzen.
260
Van der Lande & Simmelink 1997, p.61-111. Hofstee, in: T&C Strafrecht, art. 36e Sr, aant. 7 sub 2 (online, laatst bijgewerkt 1 juli 2014). Borgers 2001, p.179. 263 Doorenbos 1997, p. 64; Borgers, 2001, p. 272. 264 Kamerstukken II 2009/10, 32 194, nr. 3, p. 9. 265 Cribb 2003, p.168 – 185. 266 Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 5, p.2 en p. 37. 267 Allen 2008, p. 101. 261 262
Pagina 57
Ieder rechtssysteem stelt een bepaalde mate van bewijskracht vast en de rechter hanteert om hem tot zijn (wettelijk) oordeel te brengen. Deze norm biedt een mate van zekerheid waarmee een bepaald feit tot genoegdoening voor de rechtbank moet worden bewezen.268 Bijvoorbeeld geldt voor strafzaken de al eerder beschreven norm ´beyond reasonable doubt’, maar in het civielrecht geldt bijvoorbeeld de ‘balance of probabilities’. De ‘burden of proof’ is dus niet steeds absoluut gesteld maar staat in relatie tot de aard van de zaak. Het stellen van een standaardnorm is zodoende te beschouwen als een fundamentele veronderstelling op het vergelijken van zuiver feitelijke beslissingen. Dit is als volgt te verduidelijken. In een juridisch geschil over feiten uit het verleden ontstaat voor de rechter nooit een onaantastbare wetenschap over wat er is gebeurd; het hoogst haalbare is een overtuiging van de rechter die zich over het vermoedelijke gebeurde uitspreekt. Diens mate van zekerheid over het gebeurde kan variëren, maar blijft in de kern steeds een veronderstelling die op enig moment niet verder valt te bewijzen. De mate waarin deze veronderstelling wordt aangenomen, kan worden uitgedrukt in een algemeen geldende bewijsstandaard. De aanvaarding daarvan representeert daarmee de poging om de rechter te houden aan een bepaalde mate van (objectieve) zekerheid. Deze norm is de maatschappelijk aanvaarde juistheid van feitelijke conclusies die de rechter heeft gehanteerd om hem tot een specifieke toewijzing te brengen.269 Beide normen, dus
‘beyond reasonable doubt’ en ‘balance of
probabilities’ zijn zodoende eigenlijk te typeren als een bepaalde mate van zekerheid c.q. onnauwkeurigheid die de rechter in zijn beslissing aanvaardt. In de gestelde norm klinkt door in welke mate de rechter overtuigt is van de juistheid van zijn beslissing. Maar ondanks diens beste kunnen, blijft de mogelijkheid altijd aanwezig dat de rechter zich vergist. Het gevolg kan zijn dat een eisende partij ten onrechte in het gelijk wordt gesteld, of dat een verdachte onschuldig wordt veroordeeld c.q. onterecht wordt vrijgesproken. De gehanteerde norm drukt dus de mate van onzekerheid uit die tot een onjuiste uitkomst kan leiden en zodoende impliciet wordt geaccepteerd. De norm ‘beyond reasonable doubt’ stelt zwaardere eisen aan een veroordeling dan de norm ‘balance of probabilities’.
268 269
Allen 2008, p. 119. Allen 2008, p. 120.
Pagina 58
Het onderscheiden van twee normen tussen strafrechtelijke en civielrechtelijke zaken wordt verklaard uit de gevolgen die een veroordeling met zich meebrengt. In het algemeen gesteld worden onterechte veroordelingen in het civielrecht als minder ernstig beschouwd dan in het strafrecht. Om die reden kan worden volstaan met de lichtere norm ‘balance of probabilities’. Maar voor een onjuiste strafrechtelijke veroordeling waarvan de gevolgen vaak groter zijn, moet de hogere norm gelden die in strafrechtelijke zin bekend staat als ‘beyond reasonable doubt’ om daarmee de mate van onzekerheid te reduceren. De kans dat een onschuldige wordt veroordeeld is daardoor kleiner. De vraag is dan natuurlijk hoe deze normen zich tot elkaar verhouden. Kan bijvoorbeeld de ‘balance of probabilities’ doorgroeien naar de norm ‘beyond reasonable doubt’? Deze vraag is inmiddels door het hoogste Engelse rechtscollege beantwoord. In de Engelse rechtspraktijk zijn vele procedures gevoerd om duidelijkheid te krijgen over de gehanteerde strafrechtelijke bewijsstandaard, zoals vanwege een eigenzinnige aanpak of duidelijk verkeerde beslissing van een rechter. Dit volgt uit het systeem dat de rechter zich in strafzaken altijd naar de jury moet verklaren over het bewijs dat hij heeft aangenomen en dit ook moet benoemen. Voor civiele zaken is deze norm minder vaak voorwerp van dispuut, omdat daarin minder vaak een jury wordt gehoord. Er is daardoor over de balance of probabilities minder jurisprudentie voorhanden. In de zaak Miller v Minister of Pensions stelde Lord J.L. Denning over de ‘balance of probabilities’ dat het bewijs daarin een redelijke maat van waarschijnlijkheid moet dragen, maar niet zo hoog als nodig is bij een strafrechtelijke veroordeling.270 Deze opvatting leidde tot de vraag of een afweging van waarschijnlijkheid altijd volstaat, zelfs als een zeer ernstige beschuldiging is gemaakt? Aanvankelijk waren hierover binnen de rechtspraak twee opvattingen te onderscheiden.271 De eerste was dat in alle civiele zaken de norm van de balance of probabilities zou gelden, maar daarin verschillende gradaties van waarschijnlijkheid bestaan.
Een
ernstiger
zaak
vergde
daardoor
een
grotere
mate
van
waarschijnlijkheid. In de tweede benadering zou het niet gaan om graden van waarschijnlijkheid, maar om het gewicht dat door de rechtbank aan het bewijs is toegekend binnen de norm van de balance of probabilities.
270 271
[1947] 2 All ER 372 Miller v. Minister of Pensions. Blackstone 2013, p.769.
Pagina 59
Hierin zou dan een mate van flexibiliteit bestaan. De uitkomst werd duidelijk in een civiele zaak waarin een partij werd veroordeeld die zich door middel van fraude had verrijkt.272 In hoger beroep beriep deze zich op de toepassing van een zwaardere bewijsvoering oplopend in de richting van de strafrechtelijke norm ‘beyond reasonable doubt’. Hoewel Lord Denning stelde dat inderdaad een hogere mate van waarschijnlijkheid nodig was voor deze ernstige zaak, oordeelde de meerderheid van de leden van de Court of Appeal anders. Een graad van waarschijnlijkheid die zou moeten kunnen oplopen tot een overstijging van ´balance of probabilities´ is niet aan de orde. Het blijven twee verschillende standaarden die naast elkaar bestaan. Volgens de Court was er dus geen reden om zwaardere eisen te verbinden aan de standaard ‘balance of probabilities’. Deze bestaat als enige binnen het civielrecht. Inmiddels heeft ook de House of Lords zich hierbij aangesloten. De ‘balance of probabilities’ blijft als norm steeds gelden.273 Er bestaat wel ruimte voor een flexibele invulling van de balance of probabilities, maar dit is geen standaard naast de twee hiervoor genoemde. Een derde standaard zou slechts leiden tot verwarring en onbegrip.274 Evenwel komt uit de juridische literatuur ook naar voren dat de norm zich in de praktijk steeds meer in een glijdende schaal van groeiende onzekerheid ontwikkelt.275 De norm is minder concreet als de rechter zijn uitspraak motiveert op grond van algemene termen. Toepassing van deze norm geldt ook voor een ontnemingszaak. Volgens de Minister komt de rechter tot zijn oordeel door zich op bepaalde vermoedens te verlaten.276 Dat is dus het vermoeden van de rechter waarin de door hem onderzochte zaak tot duidelijkheid is gekomen. Maar het blijft steeds een vermoeden, omdat de absolute zekerheid over de toedracht nooit meer is te achterhalen. Bijvoorbeeld kan dit vermoeden door feiten van algemene bekendheid aannemelijk zijn geworden. Zo tilt het feit van algemene bekendheid het vermoeden naar aannemelijkheid. Als bijvoorbeeld de officier van justitie stelt dat de veroordeelde als eigenaar in een nieuwe Mercedes rondreed terwijl van hem geen middelen van bestaan bekend zijn, kan de rechter aan feiten van algemene bekendheid een aannemelijk vermoeden ontlenen dat de veroordeelde de beschikking had over vermogen. 272 273 274 275 276
[1957] 1 QB 247, p.258 (Hornal v. Neuberger Products Ltd). [1996] AC 563, pp 586-87. Allen 2008, p. 122. Code 2009 (Notatie bij F.H. v. McDougall, 2008). Kamerstukken II 1989/90 , 18 504, nr. 3, p. 12.
Pagina 60
De aannemelijkheid dat de Mercedes van misdrijf afkomstig is vloeit direct voort uit het feit van algemene bekendheid dat iemand met een klein inkomen niet in staat is om een nieuwe Mercedes te kopen.277 Vanuit deze context zal de veroordeelde zich hierover expliciet moeten verklaren. Wanneer uit het strafdossier blijkt dat de veroordeelde inkomen uit strafbare feiten heeft gehad, is de aannemelijkheid al snel bereikt. Zo zal de rechter een aannemelijk vermoeden krijgen dat de veroordeelde voordeel uit strafbare feiten heeft gekregen waarmee de Mercedes is betaald. De rechter oordeelt derhalve op basis van aannemelijkheid (balance of probabilities).278 Dit komt neer op een (redelijke) bewijslastverdeling tussen twee partijen die vergelijkbaar is met die, welke wij in het civiele recht ook kennen.279 De ontnemingprocedure dient steeds op basis van redelijkheid en evenredigheid te worden gevoerd.
Ieder
verwijt moet
voor
de
rechter
kunnen
worden
aangevochten.280 § 5. Bewijslastverdeling in de ontnemingszaak
De positie van de veroordeelde ligt in de ontnemingszaak duidelijk anders dan in de strafzaak. Waar de veroordeelde in de strafzaak kan volstaan met het zaaien van twijfel, geldt in de ontnemingszaak de eis dat hij met een deugdelijke onderbouwing, geschraagd door argumenten, moet komen. Het systeem van de wetgever gaat in ontnemingszaken uit van een redelijke bewijslastverdeling.281 Een redelijke bewijslastverdeling brengt met zich mee dat de veroordeelde zich verklaart over het vermeende voordeel dat de officier van justitie liet berekenen. Deze kan door de veroordeelde dus worden tegengesproken. Dit is gewoonlijk het vermogen waar de veroordeelde over beschikte maar daarover niet of ontoereikend verklaarde. Hierbij kan worden opgemerkt dat het in veel gevallen om grote geldbedragen ging. En het is een feit van algemene bekendheid dat, gelet op de grootte van die bedragen, de veroordeelde zich redelijkerwijze steeds eenduidig en gelijkluidend over zijn vermogen kan verklaren.282 Daar wringt in de praktijk dan ook vaak de schoen. Want waar de verdachte er niet in slaagt zich over de herkomst te verklaren, wordt het onverklaarde vermogen als wederrechtelijk beschouwd. 277
HR 7 december 2010, RvdW 2010, 1488; ECLI:NL:HR:2010: BN8846. Kamerstukken II 2009/10, 32 194, nr. 3, p.6. 279 Kamerstukken II 1989/90 , 18 504, nr. 3, p. 14. 280 Welch/VK, nr.17440/90, 9 februari 1995; Philips/UK, nr.41087/98, 5 juli 2001. 281 Kamerstukken II, 2009/10, 32 194, nr. 6, p. 9. 282 HR 29 maart 2011, JOW 2011,48; ECLI:NL:HR:2011:BO2639. 278
Pagina 61
Voor de officier van justitie geldt een stelplicht die ziet op het vermogen van of behaalde voordeel door de veroordeelde. Hij baseert zijn vordering op een deugdelijke onderbouwing van rapporten over de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Deze zijn gebaseerd op concrete feiten en ervaringsregels en de veroordeelde krijgt gelegenheid zich hierover te verklaren en naar het oordeel van de rechter de juistheid van het verweer kunnen aantonen.283 De veroordeelde kan bijvoorbeeld niet volstaan met enkele afschriften van een bankrekening om daarmee aan te tonen dat hij geen voordeel uit de strafbare feiten zou hebben verkregen.284 Evenmin kan hij volstaan met het noemen van een bepaald investeringsbedrag dat in mindering op de opbrengst zou behoren te komen.285 Of om de beperkte duur van de fraudeperiode aan te tonen met acht tapgesprekken, terwijl er meer bewijsmiddelen waren die wezen op een langere periode.286 De rechter zal zich richten op feiten van algemene bekendheid, zoals een rapport over in het algemeen gestelde kosten en opbrengsten van hennepteelt.287 Als de verdediging meent dat de berekende schatting niet juist is en zich daarom beroept op bijzondere omstandigheden, rust op haar een motiveringsplicht om de aannemelijkheid van de stelling te ontkrachten.288 Afrondend klinkt in de ´bewijsmaatstaf´ van ‘aannemelijkheid’ derhalve door dat de positie van de veroordeelde zich niet goed laat vergelijken met die in een strafprocedure. Er is sprake van een meer accusatoire procedure die de procespartijen min of meer aan elkaar gelijk stelt.
283
HR 25 september 2007, NJ 2007, 531; ECLI::NL:HR:2007:BA3139. HR 3 december 2013, , RvdW 2014, 21; ECLI:NL:HR:2013:1565. 285 HR 15 april 2003, JOW 2004,25; ECLI:NL:HR:2003:AF5223. 286 HR 25 september 2007, RvdW 2007, 817; ECLI:2007:BA3139. 287 HR 28 september 2010, RvdW 2010, 1152; ECLI:NL:HR:2010:BN0020. 288 HR 30 oktober 2001, JOW 2002,1;ECLI:NL:HR:2001:AB3200. 284
Pagina 62
Hoofdstuk 6: Recapitulatie en conclusie
§ 1. Recapitulatie
In de strafzaak is de bewijsmaatstaf dat de schuld van de verdachte boven redelijke twijfel moet vaststaan(‘beyond reasonable doubt’). In de ontnemingszaak is de bewijsmaatstaf dat het aannemelijk moet zijn dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft gehad(‘balance of probabilities’). Hoewel de bewijsmaatstaven dus van elkaar verschillen, lijkt hier in concreto niet veel verschil tussen te bestaan. Dit is waarschijnlijk het gevolg van het feit dat het bewijs van witwassen veelal tot stand komt door het gebruik van feiten van algemene bekendheid of algemene ervaringsregels. Voor zover de verdachte van mening is dat die regel niet op hem van toepassing is, zal hij zelf het een en ander aannemelijk moeten maken. Deze situatie leidde tot het opstellen van de volgende probleemstelling: Betekent het gebruik van feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels dat de strafrechtelijke bewijsmaatstaven van ‘beyond reasonable doubt’ m.b.t. artikel 420bis Sr en van ‘aannemelijkheid’ m.b.t. artikel 36e Sr in de praktijk op dezelfde lijn mogen worden gesteld ? Om deze vraag te beantwoorden zijn eerst de bewijsvoering en bewijsmaatstaf uit de strafprocedure onderzocht. We zagen dat in iedere strafrechtelijke bewijsvoering en dus ook in geval van witwassen, de bewijsmaatstaf ´beyond reasonable doubt´ geldt. Het is een daadwerkelijke norm die in de literatuur wordt omschreven als die waarin de schuld van de verdachte boven het niveau van de redelijke twijfel is verheven. Hoewel met name in de Angelsaksische literatuur veelvuldig wordt betoogd dat hiervoor zelfs een kwantitatieve maat van ‘schuld’ zou zijn te formuleren die de schuld tot een objectief gegeven kan vormen, blijkt dit in de praktijk niet goed mogelijk. Het ontbreekt aan objectieve normen waarin ‘schuld’ is uit te drukken. Daardoor blijft iedere veroordeling subjectief en dus vatbaar voor een rechterlijke dwaling. Een volstrekte zekerheid over een situatie is namelijk nooit te verkrijgen. De bewijsmaatstaf ‘beyond reasonable doubt’ is ook de minimale bewijsmaatstaf in het Europese strafrecht volgens het document van de Europese Commissie: “Groenboek over het vermoeden van onschuld”.
Pagina 63
De norm bevindt zich tussen een ondergrens van zeer waarschijnlijk en absoluut zeker. Deze norm komt overeen met de rechterlijke overtuiging uit het Wetboek van Strafvordering. De rechterlijke overtuiging is de laatste jaren opgeschoven van een innerlijke overtuiging (conviction l’intime) naar een meer objectieve maatstaf van het vaststellen van een menselijke waarheid zoals deze is aan te nemen op redelijke en logisch te verantwoorden gronden. De rechter moet deze in zijn vonnis ook omschrijven. Daarbij komt dat de rechter verplicht is om in ieder rechtsgeding recht te spreken. Er is geen ruimte om een voorbehoud over de schuld van de verdachte te maken. Als de rechter niet boven elke redelijke twijfel van de schuld van verdachte overtuigd is geraakt, moet hij deze vrijspreken op grond van het beginsel ´in dubio, pro reo´. In zijn bewijsvoering kan de rechter feiten van algemene bekendheid opnemen. Deze bezitten de eigenschap dat hiervoor geen (nader) bewijs nodig is zoals dat voor de andere wettelijke bewijsmiddelen wel steeds geldt. De bewijskracht vloeit uit de feiten van algemene bekendheid zelf voort en deze vormen, voorzover toegepast in de daarvoor geldende context, een min of meer vast gegeven. Deze overstijgen dus de minimale bewijsmaatstaf van ‘aannemelijkheid’ en zelfs ‘boven redelijke twijfel’. Als de rechter boven redelijke twijfel bewezen acht dat de verdachte geen (ander) inkomen dan dat uit misdrijf heeft verkregen, kan hij tevens bewezen achten dat een voorwerp, bijvoorbeeld een auto, uit misdrijf afkomstig is. Want op grond van het feit van algemene bekendheid dat een dure auto zoals een Mercedes niet van een minimum inkomen worden betaald en de verdachte niet over inkomen beschikte, vloeit deze gevolgtrekking uit de feiten zelf voort. Het betekent dus niet dat de verdachte zijn onschuld moet bewijzen. Hij zal het aangevoerde feit van algemene bekendheid moeten weerleggen op grond van de bewijskracht van dat feit. En dat is haast onmogelijk, omdat het om een feit van algemene bekendheid gaat. In de ontnemingsprocedure geldt de lichtere bewijsmaatstaf zoals die in de wettekst is omschreven als ‘voldoende aanwijzingen’ en ‘aannemelijkheid’. Deze beide maatstaven worden in de praktijk aan elkaar gelijk gesteld. Het drukt dus de mate van een waarschijnlijkheid uit die tot een juiste uitkomst kan leiden. Met de aanvaarding daarvan wordt een maat van onzekerheid impliciet geaccepteerd.
Pagina 64
De norm van aannemelijkheid laat zich vergelijken met de balance of probabilities uit het Anglo-Amerikaanse recht. De officier van justitie moet aannemelijk maken dat er wederrechtelijk voordeel uit strafbare feiten is verkregen. Dit betekent dat er in ontnemingszaken minder zekerheid hoeft te bestaan en meer twijfel is toegelaten dan in ‘gewone’ strafzaken. De norm voor de aannemelijkheid is namelijk eerder bereikt dan die waarvan de schuld ‘boven redelijke twijfel is verheven’. In tegenstelling tot het negatief wettelijke bewijsstelsel in de strafzaak, is in de ontnemingszaak sprake van een vrije bewijsleer. Dit betekent ondermeer dat hier geen beperkingen aan de bewijskracht van bepaalde bewijsmiddelen zijn gesteld. Wettelijke bewijsmiddelen zijn slechts nodig om de hoogte van het wederrechtelijk voordeel aan te tonen. Verder is voldoende als er voordeel tot op het niveau van aannemelijkheid wordt bewezen. Maar ook hier geldt de bewijskracht van feiten van algemene bekendheid, voorzover deze in hun juiste context zijn aangevoerd. Deze context dient op een basis van aannemelijkheid te worden aangetoond en kunnen de feiten van algemene bekendheid valideren. Als bijvoorbeeld in de ontnemingszaak aannemelijk is geworden dat de verdachte geen (ander) inkomen dan dat uit misdrijf heeft verkregen, vloeit uit het feit van algemene bekendheid voort dat de veroordeelde voordeel uit misdrijf, bijvoorbeeld een Mercedes, heeft verkregen. Want een dure auto zoals een Mercedes, kan niet van een minimum inkomen worden betaald. Er geldt een redelijke bewijslastverdeling tussen de officier van justitie en de veroordeelde. De veroordeelde kan zich verweren door feiten van algemene bekendheid met onderbouwde argumenten te weerleggen. Deze systematiek laat zich vergelijken met die uit het civiele recht waarin een eisende en verwerende partij optreden. Maar ook hier geldt dat het haast onmogelijk is om feiten van algemene bekendheid te weerleggen. § 2. Conclusie
In het kader van de bewijslastverdeling mogen ‘feiten van algemene bekendheid’ en ervaringsregels bij toepassing van de strafrechtelijke bewijsmaatstaven ‘beyond reasonable doubt’ met betrekking tot artikel 420bis Sr en ‘aannemelijkheid’ met betrekking tot artikel 36e Sr op dezelfde lijn worden gesteld. Uit het feit dat sprake is van een feit van algemene bekendheid vloeit namelijk voort dat deze naar zijn aard als een vast gegeven is te beschouwen. Deze bewijsmaatstaf overstijgt die van ‘beyond reasonable doubt’ of van aannemelijkheid.
Pagina 65
Voor alle andere bewijsmiddelen geldt het niveau van de bewijsmaatstaf uit de betreffende procedure. Feiten van algemene bekendheid voldoen op grond van de wettelijke bewijskracht aan deze norm. Zij gaan feitelijk boven een bepaalde minimale eis uit omdat zij op voorhand een voorspelbare gevolgtrekking kennen. Onverkort blijft ook gelden dat de feiten in hun juiste context moeten worden toegepast. Dat is de situatie of aanname waarbinnen het feit van algemene bekendheid valide kan worden verklaard. Die context moet op het niveau van de vereiste bewijsmaatstaf worden bewezen. In dat geval kan de rechter de juiste gevolgtrekking maken die uit dat feit van algemene bekendheid voortvloeit. Bij witwassen wordt snel naar feiten van algemene bekendheid en naar algemene ervaringsregels verwezen. Dit vloeit vaak voort uit de aard van de gedraging, zoals het feit van algemene bekendheid dat een dure auto niet van een bijstandsuitkering kan zijn betaald. De rechter doet een uitspraak die hij baseert op zijn overtuiging die op grond van wettige bewijsmiddelen moet zijn gevormd. Vervolgens geeft hij in zijn bewijsmotivering een aaneenschakeling van allerlei bewezen verklaarde stellingen. Waar in principe iedere stelling een deugdelijke onderbouwing behoeft, is dit volgens artikel 339 lid 2 anders. Er zijn namelijk veel algemene stellingen die niet ter discussie staan. Een feit van algemene bekendheid impliceert dat daarbinnen geen onderscheid in bewijsmaatstaf bestaat. Het geldt als een dermate vast gegeven dat bij de rechter geen twijfel bestaat over de gevolgtrekking, in tegenstelling tot alle andere bewijsmiddelen. De beide maatstaven en procedures bestaan dus naast elkaar en daarbij behouden alle andere bewijsmiddelen hun eigen bewijsniveau en merites. In het strafrecht moet de officier van justitie het bewijs ‘beyond reasonable doubt’ voorhouden, dus het niveau waarboven bij de rechter geen redelijke twijfel meer is over de schuld van de verdachte. De limitatieve, wettelijke bewijsmiddelen zijn vereist om tot een strafrechtelijke veroordeling van witwassen te komen. In de ontnemingsprocedure is het lagere niveau van ‘voldoende aannemelijk’ de bewijsmaatstaf. De bewijsmaatstaf voor de strafzaak en de ontnemingszaak blijven dus verschillend. Die mogen in de praktijk niet op dezelfde lijn worden gesteld. Maar dit onderscheid is voor de toepassing van feiten van algemene bekendheid niet aan de orde. Deze spelen een doorslaggevende rol bij zowel het bewijzen van witwassen als bij het aannemen van wederrechtelijk voordeel.
Pagina 66
Daardoor kan worden gesteld dat de bewijsmaatstaf in de praktijk in veel gevallen niet zozeer wordt bepaald door de BRD of de aannemelijkheid maar vooral op feiten van algemene bekendheid. Deze ontlenen aan zichzelf een bewijskracht die als een vast gegeven eigenlijk niet zijn te weerleggen.
Pagina 67
Gebruikte literatuur
Boeken en tijdschriften Allen 2008 C. Allen, A Practical guide to Evidence. London Oxford, Taylor&Francis Group Ltd., 2008. Anema 2004 A. Anema, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch burgerlijk recht. Vijfde deel. Van bewijs. Zwolle: W. E. J. Tjeenk Willink 1932. Asser 2005 A.H. Groen, E. Korthals Altes, Asser-serie Procesrechtt. Cassatie in burgerlijke zaken. Deventer: Kluwer, 2005. Asser 2011 W.D.H. Asser, J.F. Nijboer, Y.E. Schuurmans, Bewijsrecht: het bewijs geregeld? Preadvies voor de Nederlandse vereniging voor Rechtsvergelijking. Nijmegen: Wolf legal publishers, 2009, 4e druk 2011. Backx en Van der Landen 2011
L. Backx en D. van der Landen, DD 2011, 84 in rubriek: Financieel Economisch Strafrecht. Blackstone 2013 S. Sime, D.French, M. Kay (red.), Blacksone’s Civil Practice 2013: The Commentary. Oxford: Oxford University Press, 2013. Borgers 2001
M.J. Borgers, De ontnemingmaatregel (diss. 2001) Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001. Borgers & Kooijmans 2010 M.J. Borgers & T. Kooijmans, ‘Verruiming of verbetering? Het wetsvoorstel verruiming mogelijkheden voordeelontneming’. DD 2010, 16. Buruma 2010 Y. Buruma, Ongemakkelijke lessen van Lucia de B., DD 2010, 42.
Pagina 68
Buisman 2013
S.S. Buisman, Witwassen- het enkele verwerven en voorhanden hebben en richtlijnconforme interpretatie. DD 2013, 53. Cleiren 2010
C.P.M. Cleiren, De rechterlijke overtuiging. Een sprong met hindernissen. Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2010, 5/6. Cleiren 2013 C.P.M. Cleiren, J.F. Nijboer, Tekst en Commentaar Strafrecht, Deventer: Kluwer, 2013. Cleiren, De Bock & Klaassen 2001
C.P.M. Cleiren, ‘Waarheid in het strafrecht: niet tot elke prijs’ in: C.P.M. Cleiren, R.H. de. Bock en C.].M. Klaassen, Het procesrecht en waarheidsvinding, Boom Juridische Uitgevers 2001. Clermont en Sherwin 2002. K.M. Clermont & E. Sherwin, A comparitive view of Standards of Proof. Publiek online via: jstor.org. The American Journal of Comperative Law, Volume 50, no. 2, Spring 2002. Code 2009 B. Code, The civil standard of proof confirmed: Always proof on a balance of probabilities but now mindful of the ‘mysterious ‘inherent’probabilities or improbalbilities’. Notatie bij F.H. v. McDougall, 2008, SCC 53, 13-11-2009. Cribb 2003 Nicholas Cribb, "Tracing and confiscating the proceeds of crime", Journal of Financial Crime, 2003, Vol. 11 Iss: 2, pp.168 – 185 (publiek online). Durston 2011 G. Durston, Evidence: Text and Materials. Oxford: Oxford Univerity Press, 2nd ed. 2011. Doorenbos 1997 D.R. Doorenbos, Witwassen en voordeelsontneming, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997.
Pagina 69
Dreissen 2007 W.H.B. Dreissen, Bewijsmotivering in strafzaken, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007. Dreissen 2009 W.H.B. Dreissen, Eén getuige is geen getuige, in DD 2009, nr.57. Van den Eijnden 2011 P.M. van den Eijnden, Onafhankelijkheid van de rechter in constitutioneel perspectief (diss.) Deventer: Kluwer 2011. Franken 2012
A.A. Franken, Dat is mijn zaak! (oratie T. Kooijmans University of Tilburg). DD 2012, 78. Gardner-Medwin 2011
A.R. Gardner-Medwin, Reasonable doubt: Uncertainty in Education, Science and Law in: Evidence, Inference and Enquiry (ed. Philip Dawid & W.Twining), chapter 17, Oxford University Press 2011. Geeraets 2006
V. Geeraets, Ook TBS is bedoelde leedtoevoeging in: Netherlands Journal of Legal Philosophy (v/h Rechtsfilosofie en Rechtstheorie) 2006/1. Groenhuijsen & Kalmthout 1989
M.S. Groenhuijsen en A.M. van Kalmthout (red), Voordeelsontneming in het strafrecht. Een commentaar op het rapport van de Werkgroep Legislatieve Projecten Vermogenssancties. Arnhem: Gouda Quint 1989. Glendinning 2009 P. Glendinning, View from the Pennines: Beyond a reasonable doubt’, Manchester: University of Manchester, School of Mathematics 2009. de Hert 2002 P. de Hert, e.a. Strafrechtelijke vervolging van ernstige schendingen van mensenrechten. Universitair Centrum Mensenrechten. Antwerpen: Maklu, 2002. Jonkers 1976 W.H.A. Jonkers, Het penitentiaire recht. Deventer: Gouda, Quint 1976. Kelk 2010 C. Kelk, Studieboek Materieel Strafrecht, Arnhem, 2010.
Pagina 70
Kempen 2003 M.A.H. Kempen, Bewijs in ontnemingsprocedures, Deventer: Kluwer, 2003. Kooijmans 2002 T.Kooijmans, Op maat geregeld? Deventer: Kluwer, 2002. Kooijmans 2010 T. Kooijmans, Bewijzen door de strafrechter, AA 2010 /59. van Koppen 2011 H.F.M. Crombag, P.J. van Koppen, W.A. Wagenaar, Dubieuze Zaken. De psychologie van strafrechtelijk bewijs. Amsterdam: Atlas Contact 2011. Lion 1886 J. Lion, De Nederlandsch-Indische Strafvordering, Den Haag (uitgever onbekend). Melai /Groenhuijsen 2008 M.S. Groenhuisen, S.L. Melai, e.a. Wetboek van Strafvordering. Artikelsgewijs commentaar. Kluwer: Deventer, 2003, bijgewerkt tot april 2012. Mevis 2009 P.A.M. Mevis, Capita Strafrecht. Een thematische inleiding. Nijmegen: Ars Aequi Libris 2009. Minkenhof 2009 J.M. Reijntjes, Minkenhof’s Nederlandse Strafvordering, bewerkt door prof.mr. J.M. Reijntjes. Kluwer: Deventer 2009. Newman 2006 J.O. Newman, Quantifying the standard of proof beyond a reasonable doubt: a comment on three comments in: Law, Probability and Risk, 2006, 5. DOI: 10.1093/lpr/mgm010. Nijboer 2005 J.F. Nijboer, De rol van (forensische) statistiek in het strafrechtelijk feitenonderzoek en bewijs (M.J. Borgers en W.H. van Boom red.) in: De rekenende rechter. Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2005. Nijboer 2008 J.F. Nijboer, Strafrechtelijk bewijsrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008.
Pagina 71
Nijboer 2009 W.D.H. Asser, J.F. Nijboer, Y.E. Schuurmans, Bewijsrecht: het bewijs geregeld? Preadvies voor de Nederlandse vereniging voor Rechtsvergelijking. Nijmegen: Wolf legal publishers, 2009. Nuis 2013 M.D. Nuis, Witwassen en Ontnemen. Een voedingsbodem voor onbegrip? NJB 2013,7. Rinkes 2009 J.G.J. Rinkes e.a, Inleiding tot de studie van het Nederlandse recht. Deventer: Kluwer 2009. Schuyt 2009 P.M. Schuyt, Verantwoorde straftoemeting, Deventer: Kluwer 2009. Simmelink 2001 J.B.H.M. Simmelink, ‘Bewijsrecht en bewijsmotivering’, in: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Het onderzoek ter zitting. Eerste interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001. Deventer: Gouda Quint 2001. Simmelink & Van der Landen 1997 J. Simmelink en D. van der Landen, De ontnemingsprocedure, in: M.S. Groenhuijsen, J.L. van der Neut, J. Simmelink (red.) Ontneming van voordeel in het strafrecht. De nieuwe wetgeving in theorie en praktijk. Deventer: Quint, 1997. Traest 2005 Ph. Traest, De innerlijke overtuiging van de rechter en de motiveringsplicht in: Strafrecht als roeping: liber amoricum Lieven Dupunt. F. Verbruggen e.a. (red.), Universiteitsbibliotheek Leuven, 2005. Traest 2011 P. Traest e.a. Bewijs in strafzaken. Wetenschappelijke en juridische verkenning van hedendaagse aspecten van nationaal en Europees strafrecht met betrekking tot bewijs in:Verslagboek van het Colloquim van de BLUS te Brussel, 27 september 2011. Brussel: La Charte, 2011. Unger 2006 B. Unger, M. Siegel, J. Ferwerda, e.a., The amounts and the effects of money laundering. Report for the Ministry of Finance February 16, 2006. Utrecht: Utrecht School of Economics, 2006.
Pagina 72
J.A.E. Vervaele
J.A.E. Vervaele, Confiscatiesancties in het strafrecht: een civielrechtelijk Fremdkörper? in ‘ Panopticon’, Antwerpen: Maklu Uitgevers 1997. Vruggink 2001 J. Vruggink, Gepakt en gezakt. Invloed van de ontnemingsmaatregel op daders. Amsterdam: Rechtsgeleerd Magazijn Thesis, 2001. Wauters 2005 B. Wauters, Recht als religie. Canonieke onderbouw van de vroegmoderne staatsvorming in de zuidelijke Nederlanden. Leuven: Universitaire Pers 2005. Walgrave 2004 L. Walgrave, Herstelrecht en de wet, in: B. van Stokkum (red.), Straf en herstel. Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004. Wexler 2008 D.B. Wexler, General Theory of legal Proof, Vancouver: University of British Columbia, Faculty of Law, 2008. Weinstein 2006 J.B. Weinstein, Comment on the meaning ‘beyond reasonable doubt’ in: Law, Probability and Risk. 2006, nr. 5.
Pagina 73
Rapporten Rapport FATF 2006 Rapport FATF oktober 2006, ‘The Misuse of Corporate Vehicles, including Trust and Company Services Providers’ (publiek online). Rapport Georganiseerde criminaliteit in Nederland. 2012.
H.W. van de Bunt, E.W. Kruisbergen, e.a.“Georganiseerde criminaliteit in Nederland”, vierde rapportage op basis van de Monitor Georganiseerde Criminaliteit, uit de reeks Onderzoek en Beleid van het WODC. Den Haag: 2012. Rapport Mensenhandel
Plan van Aanpak Task Force “Mensenhandel-II”, 2012-2014. De integrale aanpak van mensenhandel verder versterken. Rapport Openbaar Ministerie, Online raadpleegbaar via : www.om.nl. Rapport Nationaal Dreigingsbeeld 2012. Rapport Nationaal Dreigingsbeeld georganiseerde criminaliteit. Zoetermeer: Dienst IPOL, 2012. Rapport Simmelink
J.B.H.M. Simmelink, Het onderzoek ter zitting. Eerste interim-rapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, deelrapport 9, ‘Bewijsrecht en bewijsmotivering’ (M.S. Groenhuijsen en G. Knigge, red.). Rapport Unger 2006 B. Unger, M. Siegel, J. Ferwerda, e.a., The amounts and the effects of money laundering. Report for the Ministry of Finance February 16, 2006. Utrecht: Utrecht School of Economics, 2006. Rapport WODC Uit onverdachte bron 2005
Rapport WODC, Uit onverdachte bron. Evaluatie van de keten ongebruikelijke transacties. Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2005. Rapport WODC Bekennen en ontkennen van verdachten 2009 M. Jacobs, Bekennen en ontkennen van verdachten. Een onderzoek naar de proceshouding van verdachten naar aanleiding van het wetsvoorstel strekkende tot een vereenvoudigde bewijsmotivering bij bekennende verdachten. Den Haag: WODC 2009.
Pagina 74
Groenboek Europese Commissie 2006
Europese Commissie, Groenboek over het vermoeden van onschuld. (COM) 2006, 174, Brussel, 26-4-2006.
Beleidsdocumenten Aanwijzing Witwassen 2008A006, Stcrt. 2008, 45 van 11 februari 2008. Aanwijzing Ontneming 2009A003g, Stcrt. 2012, 26.875 van 4 december 2012. Aanwijzing Afpakken, 2013A021, Stcrt.2013, nr. 35.782 van 23 december 2013. Protocol gegevensverwerking ICOV Research and Development 2013, Stcrt. 24 610 van 29 augustus 2013.
Kamerstukken Kamerstukken II 1913/14, 286, nr. 3, p. 96, 286, nr. 3 Kamerstukken II 1989-90, 21 504 nr. 3. Kamerstukken II 1999/00, 18 504, nr.3 Kamerstukken II 1999/00, 27 159, nr. 3. Kamerstukken II 2009/10, 32 194, nr. 3, Kamerstukken II 2009/10, 32 194, nr. 6.
Pagina 75
Jurisprudentie EHRM EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725 (Murray vs. U.K.).
Hoge Raad der Nederlanden HR 7 januari 1975, NJ 1975, 197, ECLI:NL:HR:1975:AB3996. HR 23 oktober 1984, NJ 1985, 233, ECLI:NL:HR:1984:AC8559 HR 30 januari 1979, NJ 1979, 255, met nt. Th.W. van Veen. HR 16 december 1997, NJ 1998, 387, ECLI:NL:HR:1997:ZD0882. HR 3 juni 1997, NJ 1997, 584; ECLI: NL:HR:ZD0733, NJ 1997, 584 (Strippenkaart). HR 25 mei 1999, JOW 2005,34; ECLI:NL:HR:1999:ZD1554. HR 8 juni 1999, JOW 2000, 24; ECLI:1999:ZD1601 HR 26 oktober 1999, JOW 1999, 70; ECLI:NL:HR:1999:ZD1636. HR 30 januari 2001, JOW 2001, 13; ECLI:NL:HR:2001:ZD2295. HR 17 juli 2001, JOW 2001, 14; ECLI:NL:HR:2001:AB2697 HR 30 oktober 2001, JOW 2002,1;ECLI:NL:HR:2001:AB3200 HR 26 maart 2002, NJ 2002, 545; ECLI:NL:HR:2002:AD7805. HR 28 mei 2002, JOW 2002, 23; ECLI:NL:HR:2002:AE1182. HR 25 juni 2002, NJ 2003, 97; ECLI:NL:HR:2002:AD8950. HR 17 september 2002, JOW 2002, 43; ECLI:NL:HR:2002:AE3569. HR 15 april 2003, JOW 2004,25; ECLI:NL:HR:2003:AF5223. HR 27 april 2004, NJ 2004, 494, ECLI:NL:HR:2004:AO4047. HR 28 september 2004, JOW 2006, 14, ECLI:NL:HR:2004:AP2124. HR 22 december 2006, NJFS 2007, 78, ECLI:NL:HR:2006:AZ6141. HR 16 januari 2007, RvdW 2007, 114; ECLI:NL:HR:2007: AZ3305. HR 24 april 2007, NJ 2007, 265; ECLI:NL:HR:2007: AZ4724. HR 25 september 2007, NJ 2007, 531; ECLI:NL:HR:2007:BA3139. HR 2 oktober 2007, NJ 2008,16; ECLI:NL:HR:2008: BA7923. HR 13 november 2007, NJ 2007; 627, ECLI:NL:HR:2007:BB6374. HR 8 februari 2008, NJ 2008, 92; ECLI:NL:HR:2008:BB6196. HR 12 maart 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BC6515. HR 7 juli 2009, RvdW 2009, 957; ECLI:NL:HR: 2009:BI4747. HR 10 september 2009, NJFS 2009, 263; ECLI: NL:HR:2009:BJ7656. HR 26 januari 2010, NJ 2010, 512 ; ECLI:NL:HR: 2010:BK2094. HR 26 januari 2010, RvdW 2010, 212; ECLI:NL:HR:2011:BQ4293 HR 26 januari 2010, NJB 2010, 338; ECLI:NL:HR: 2010:BK5498. HR 26 januari 2010, RvdW 2010, 212; ECLI:NL:HR:2011:BQ4293 HR 2 februari 2010, NJ B 2010, 404; ECLI:NL:HR:2010:BJ7266 HR 2 maart 2010, NJB 2010, 610; ECLI:HR:NL:2010:BK3424. HR 16 maart 2010, NJB 2010, 744, ECLI:NL:HR: 2010:BK3359. HR 16 maart 2010, RvdW 2010, 451; ECLI:NL:HR:2010:BL0762. HR 13 juli 2010, NJ 2010, 460; NJB 2010, 1603; ECLI:NL:HR:2010:BM2471 HR 13 juli 2010, RvdW 2010/949 ; ECLI: NL:HR:2010:BM0787 (Air Holland).
Pagina 76
HR 26 oktober 2010; NJ 2010, 655; ECLI:HR2010: BM4440. HR 28 september 2010, RvdW 2010, 1152; ECLI:NL:HR:2010:BN0020. HR 7 december 2010, RvdW 2010, 1488; ECLI:NL:HR:2010: BN8846. HR 11 januari 2011, NJB 2011, 255; ECLI:NL:HR:2011:BP0291. HR 21 juni 2011, NJB 2011, 1358; ECLI: NL:HR:2011:BQ4293. HR 26 maart 2011, NJB 2012, 724; ECLI:NL:HR:2012: BU3606. HR 29 maart 2011, JOW 2011, 48; ECLI:NL:HR:2011:BO2639. HR 12 juli 2011, NJ 2011, 378; ECLI:2011:BQ6555 HR 20 september 2011, NJB 2011, 1776; ECLI:NL:HR:2011:BQ4686. HR 27 september 2011, NJB 2011,1834; ECLI:2011:BR2086. HR 20 december 2011, NJ 2012, 412; ECLI:NL:HR:2011:BQ6002. HR 20 maart 2012, NJ 2012, 449; ECLI:NL:PHR:2012:BU8695. HR 16 januari 2013, NJ 2013, 62; ECLI:NL:HR:2013:BX4449. HR 16 januari 2013, NJ 2013, 35; ECLI:NL:HR:2013:BX4585. HR 16 januari 2013, NJ 2013, 264 ; ECLI:NL:HR:2013:BX4605. HR 16 januari 2013, NJ 2013, 265; ECLI:NL:HR:2013:BX6909. HR 16 januari 2013, NJ 2013, 266; ECLI:NL:HR:2013:BX6910. HR 19 februari 2013, NJ 2013, 308; ECLI:NL:PHR:2013:BY5321. HR 26 maart 2013, JOW 2013, 9; ECLI:NL:HR:2013:BV9087. HR 2 juli 2013, NJ 2013, 425; ECLI:NL:HR:2013:121. HR 3 december 2013, JOW 2014, 3; ECLI:NL:HR:2013:1558. HR 3 december 2013, RvdW 2014, 21; ECLI:NL:HR:2013:1565. HR 17 december 2013, NJ 2013, ECLI:NL:HR:2013:2483. HR 11 februari 2014, JOW 2015, 06; ECLI:NL:HR:2014:296. HR 28 januari 2014, RvdW 2014, 306; ECLI:NL:HR:2014:184. HR 4 april 2014, NJ 2014, 299 ECLI:NL:HR:2014:783. HR 30 september 2014, JOW 2014, 14; ECLI:NL:HR:2014:36408. HR 4 november 2014, RvdW 2014, 1294; ECLI:NL:HR:2014:3097. HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1793.
Gerechtshoven Hof Leeuwarden, 18 augustus 2009; ECLI:NL:GHLEE: 2009:BJ5574. Hof Leeuwarden 21 september 2012; ECLI:GHLEE:2012:BX8128. GH Amsterdam 4 april 2015; ECLI:NL:GHAMS:2015:1568.
House of Lords (G-B) R.v.Lifchus, 1997, 3 S.C.R. 320. R.v.Starr, 2000, 2 S.C.R. 144.
Pagina 77
