Milieu & Recht, Gedragscodes onder de Flora- en faunawet: een versterking van de soortenbescherming of het zwaard van Damocles?

Milieu & Recht, Gedragscodes onder de Flora- en faunawet: een versterking van de s... Page 1 of 13

Milieu & Recht, Gedragscodes onder de Flora- en faunawet: een versterking van de soortenbescherming of het zwaard van Damocles? Vindplaats:

M en R 2006, p. 478

Auteur:

G. Aarts, C.J. Bastmeijer, M. van Geilswijk

Bijgewerkt tot:

06-10-2006

[*]

Van de verboden in de Flora- en faunawet zijn vrijstellingen verleend voor diverse categorieën van activiteiten. Ten aanzien van de minder algemene dieren planten-soorten geldt daarbij de voorwaarde dat men handelt overeenkomstig een door de Minister van LNV goedgekeurde gedragscode. Enkele gedragscodes zijn inmiddels goedgekeurd en te verwachten is dat er meer zullen volgen. In deze bijdrage worden zes codes en de vrijstellingensystematiek geanalyseerd, waarbij wordt gekeken naar de inhoud en reikwijdte van de codes, de Europeesrechtelijke conformiteit en de handhaafbaarheid.

1. Inleiding Diverse gebeurtenissen en ontwikkelingen hebben de laatste jaren het natuurbeschermingsrecht in Nederland flink in de schijnwerpers gezet.[1] De rijksoverheid - in het bijzonder het Ministerie van LNV - is tussen twee vuren geplaatst. Enerzijds werd er ruimte geëist door overheden en bedrijven die het natuurbeschermingsrecht te beperkend vonden. Dit speelde met name op het gebied van de ruimtelijke ontwikkeling, wegenbouw en bosbouw. Anderzijds vroegen de natuur- en milieuorganisaties en de Europese Commissie aandacht voor een correcte implementatie van de Vogel- en Habitatrichtlijn. Dit spanningsveld vormde voor de rijksoverheid de aanleiding om de mogelijkheden voor het verlenen van ontheffingen en vrijstellingen van de verbodsbepalingen in de Flora- en faunawet grondig te herzien. Allereerst werd artikel 75 van de wet zelf aangepast en vervolgens werd het op dat artikel gebaseerde Besluit vrijstellingen Flora- en Faunawet (hierna: Vrijstellingenbesluit)[2] ingrijpend gewijzigd. Met dit gewijzigde besluit worden voor diverse belangen vrijstellingen van de verbodsbepalingen verleend. Een deel van deze vrijstellingen wordt afhankelijk gemaakt van het al of niet hebben van een gedragscode: indien gewerkt wordt overeenkomstig een gedragscode die door de Minister van LNV is goedgekeurd, kan een beroep op de bedoelde vrijstellingen worden gedaan en is het derhalve niet nodig om voor het overtreden van de relevante verbodsbepalingen een afzonderlijke ontheffing aan te vragen. Een boeiend voorbeeld van wetgeving waarin een directe koppeling gelegd wordt tussen wettelijke verplichtingen of geboden enerzijds en een product van zelfregulering (i.c. gedragscode) anderzijds. Deze regeling is geen dode letter gebleken. Inmiddels zijn door bedrijfssectoren en overheden zes gedragscodes opgesteld, waarvan een deel door de Minister van LNV is goedgekeurd. In deze bijdrage wordt de ontwikkelde systematiek (de koppeling tussen wettelijke vrijstellingen en gedragscodes) en de uitvoering die daaraan wordt gegeven met de genoemde gedragscodes geanalyseerd. Daarbij wordt de aandacht toegespitst op drie onderwerpen: a. Eigen verantwoordelijkheid: Worden de kansen die zelfregulering kan bieden voldoende benut? b. Juridische kwaliteit vanuit Europeesrechtelijk perspectief: Kan de koppeling vrijstellingen - gedragscodes in het Vrijstellingenbesluit van de Flora- en faunawet Europeesrechtelijk door de beugel? c. Handhaving:

https://velvet.kluwer.nl/rsi-v1.svc/DocumentStream/$value/?documentId='inod07aba7b2423... 5-1-2016


Zijn de gedragscodes voldoende handhaafbaar? Deze onderwerpen komen in de paragrafen 3 , 4 en 5 aan bod. Bedoelde vragen zijn onderzocht op basis van een uitgebreide studie van de relevante weten regelgeving, jurisprudentie, literatuur, beleidsdocumenten en zes gedragscodes. Het onderzoek kende geen empirische component (bijv. interviews met gebruikers van codes). Voor de toekomst kan dit waardevol zijn. Om voor de discussie het kader te schetsen, volgt in paragraaf 2 eerst een korte beschrijving van het soortenbeschermingsrecht. In paragraaf 6 wordt de balans opgemaakt, waarbij vanuit een constructieve benadering suggesties worden gedaan voor de toekomst.

2. Soortenbeschermingsrecht en korte schets van de tot stand gekomen gedragscodes 2.1 Soortenbescherming en de uitzonderingsmogelijkheden van artikel 75[3] Onder de Flora- en faunawet wordt een groot aantal dieren plantensoorten beschermd. Daaronder zijn tevens begrepen de soorten die op grond van de Vogel- en Habitatrichtlijn beschermd moeten worden. De artikelen 8 tot en met 12 bevatten verbodsbepalingen, waarvan onder voorwaarden mag worden afgeweken. Voor deze bijdrage is vooral artikel 75 van de wet van belang. Dit artikel biedt de overheid de mogelijkheid om ontheffingen en vrijstellingen van de verbodsbepalingen te verlenen. Naast de bovengenoemde meer specifieke soortbeschermingsbepalingen bevat de Flora- en faunawet in artikel 2 na veel discussie en aandringen vanuit de Tweede Kamer en natuurorganisaties[4] een algemene zorgplicht.

2.2 Het Vrijstellingenbesluit en de koppeling vrijstellingen - gedragscodes Artikel 75 krijgt voor de praktijk vooral betekenis door de uitvoeringsregelgeving die daaronder tot stand is gekomen. Daarbij gaat het vooral om het in de inleiding genoemde Vrijstellingenbesluit. In artikel 75 en in dit besluit wordt onderscheid gemaakt tussen 'strikt beschermde' soorten (onder andere de bijlage IV Habitatrichtlijnsoorten) en soorten die minder worden beschermd. Voorts bevat het besluit de gronden ten behoeve waarvan ontheffing of vrijstelling kan worden verleend (invulling van artikel 75, lid 5, onder c). Vervolgens wordt met het besluit daadwerkelijk een aantal vrijstellingen verleend. Wat betreft de gronden voor vrijstelling en ontheffing gaat het deels om belangen die een grondslag hebben in de Vogel- en Habitatrichtlijn. Deels gaat het echter ook om belangen die geen grondslag hebben in het Europese recht. Met de introductie van deze belangen wordt beoogd de aanwezige ruimte tussen de nationale verbodsbepalingen en de verboden uit de Vogel- en Habitatrichtlijn te benutten.[5] Voor de discussie over gedragscodes zijn vooral de volgende belangen van belang: a. de uitvoering van werkzaamheden in het kader van bestendig beheer en onderhoud in de landbouw en in het bosbeheer; b. bestendig gebruik; c. de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling. De reikwijdte van deze belangen is erg ruim. Het varieert van het oogsten in de landbouw tot het houden van crosswedstrijden op daarvoor bestemde crosscircuits en van het bouwen van een schuur tot de aanleg van een woonwijk.[6] Ten behoeve van deze belangen worden in het besluit ook direct enkele vrijstellingen verleend. Ten aanzien van de strikt beschermde soorten geldt slechts een vrijstelling indien aantoonbaar conform een goedgekeurde gedragscode wordt gehandeld.[7]

2.3 Criteria en voorwaarden voor goedkeuring van gedragscodes De belangrijkste voorwaarde die wordt gesteld aan de goedkeuring van een gedragscode is dat een gedragscode zodanig is opgesteld dat zorgvuldig handelen ten aanzien van de strikt beschermde soorten is gewaarborgd (artikel 16c lid 1 , onder b). Zorgvuldig handelen houdt vooral in dat er geen sprake is van wezenlijke invloed op de strikt beschermde soorten.[8] Daarnaast dient voorafgaand aan en tijdens de



werkzaamheden in redelijkheid alles te worden verricht of gelaten om overtreding van de nationale verbodsbepalingen te voorkomen of zoveel mogelijk te beperken.[9] Het Vrijstellingenbesluit biedt behalve deze algemene voorwaarden weinig duidelijkheid over de eisen waaraan een gedragscode moet voldoen. Dit is onbevredigend. Het goedkeuringsbesluit is immers een besluit waartegen beroep open staat, maar de regelgeving zelf is niet helder over de toetsingscriteria. LNV geeft echter wel via de LNV-website en de brochure 'Buiten aan het werk' meer duidelijkheid over deze criteria. Opvallend daarbij is dat de brochure stelt dat de gedragscode inhoudelijk minstens dezelfde waarborgen moet bieden als een ontheffingverlening per project. Volgens LNV betekent bedoeld uitgangspunt dat bij de beoordeling van een gedragscode wordt getoetst op de volgende aspecten:[10] -

de gedragscode moet voldoende concreet zijn;

-

de gedragscode moet een waarborg bevatten dat de werkzaamheden geen wezenlijke invloed hebben op beschermde soorten;

-

de gedragscode moet voorzorgsmaatregelen bevatten die schade aan beschermde soorten door werkzaamheden zo veel mogelijk voorkomen.

Inmiddels is door Alterra in opdracht van het Ministerie van LNV een onderzoek afgerond naar de ecologische criteria voor de goedkeuring van gedragscodes.[11]

2.4 Karakter goedgekeurde gedragscode De beslissing van de Minister van LNV om een gedragscode goed te keuren is een besluit ex artikel 1:3 Awb. De beslissing is immers op rechtsgevolg gericht aangezien vanaf het moment van de goedkeuring de mogelijkheid wordt geboden een beroep te doen op vrijstellingen, mits aantoonbaar overeenkomstig de code wordt gehandeld. De omstandigheid dat een goedgekeurde gedragscode niet alleen bruikbaar is voor degene die de code heeft laten goedkeuren, maar ook voor een derde maakt dat sprake is van een besluit van algemene strekking. Het goedkeuringsbesluit zelf kan niet worden aangemerkt als algemeen verbindend voorschrift. Tegen het goedkeuringsbesluit staat dan ook de mogelijkheid open om bezwaar, beroep en hoger beroep aan te tekenen.[12]

2.5 Opgestelde gedragscodes Naar aanleiding van het Vrijstellingenbesluit is binnen diverse sectoren het initiatief genomen om te komen tot een gedragscode.[13] Ten behoeve van deze bijdrage zijn de volgende gedragscodes bestudeerd:[14] -

De Gedragscode zorgvuldig bosbeheer (goedgekeurd). Deze ziet op boswerkzaamheden, zoals veldwerkzaamheden (bestendig beheer of onderhoud in de bosbouw). De code heeft betrekking op soorten waarvan de gunstige staat van instandhouding in gevaar kan komen (deze soorten worden niet genoemd);

-

De Gedragscode flora en fauna van de Stichting Bodembeheer Krimpenerwaard (goedgekeurd). Deze ziet op afdekkingen van slootdempingen (bestendig beheer of onderhoud in de landbouw). De code heeft betrekking op mogelijk voorkomende soorten in de Krimpenerwaard die 'strikt' zijn beschermd (de gedragscode bevat een checklist met daarin aangegeven om welke soorten het gaat);

-

De Gedragscode Flora- en faunawet, Stichting Instandhouding Kleine Landschapselementen in Limburg (goedgekeurd). Deze ziet op landschapsonderhoud, cultuurhistorie, vrijwilligerswerk en soortenbescherming (bestendig beheer of onderhoud in het kader van natuurbeheer). De code heeft betrekking op alle soorten, met speciale aandacht voor specifiek in de gedragscode genoemde soorten, zoals vleermuizen;

-

De Gedragscode Flora- en faunawet voor waterschappen (goedgekeurd). Deze ziet op reguliere waterschapstaken (bestendig beheer of onderhoud aan infrastructuur en ruimtelijke ontwikkeling en inrichting). De code heeft betrekking op beschermde soorten van tabel 2 en 3 van de LNV-brochure;

-

De Gedragscode voor ruimtelijke ontwikkelingen in Leiden (ter inzage gelegd). Deze ziet op stedelijke projecten in Leiden (ruimtelijke ontwikkeling en inrichting). De code heeft betrekking op soorten van tabel 2 van de LNV-brochure;



-

De Gedragscode Recreatie Flora- en faunawet (ter inzage gelegd). Deze ziet op recreatieve activiteiten op daarvoor bestemde terreinen (bestendig gebruik). De code heeft betrekking op alle vogelsoorten en andere beschermde soorten van tabel 2 en 3 van de LNV-brochure (de soorten worden specifiek in de gedragscode genoemd).

De analyse van bovenstaande gedragscodes maakt duidelijk dat de codes veel overeenkomsten vertonen. Zo schrijven de meeste gedragscodes voor dat voorafgaand aan een activiteit een deskundige inventarisatie van de aanwezige beschermde soorten moet plaatsvinden. De omvang van de inventarisatiewerkzaamheden wordt daarbij afhankelijk gesteld van de situatie ter plekke. Vervolgens wordt aan de hand van de inventarisatie beoordeeld of er voorzorgsmaatregelen moeten worden getroffen om schade aan beschermde soorten zoveel mogelijk te voorkomen. Daarbij geldt: hoe hoger het beschermingsniveau van de soort, hoe strikter de voorzorgsmaatregelen. Verder bevatten de meeste gedragscodes een opsomming van de activiteiten en de soorten waar de code op betrekking heeft. De gedragscode voor de Krimpenerwaard doet dit bijvoorbeeld heel uitgebreid, terwijl de Gedragscode zorgvuldig bosbeheer op dit punt minder nauwkeurig lijkt te zijn. Zo ligt de nadruk van deze laatste code specifiek op broedvogels, terwijl volgens een onderzoek van Alterra in naald- en populierenbossen nog vele andere soortgroepen voorkomen.[15] Ook valt op dat in alle codes een bepaling is opgenomen die van toepassing is in geval van onvoorziene omstandigheden, uitzonderingen of calamiteiten. De voorgeschreven handelwijzen in dergelijke situaties komen daarentegen niet overeen. Het varieert van het redelijkerwijs zoveel mogelijk voortzetten van de activiteit conform de gedragscode tot het inroepen van de hulp van een deskundige of het Ministerie van LNV. Tot slot hebben we in veel codes een verantwoordelijkheidsbepaling aangetroffen. De gedragscode voor de waterschappen stelt bijvoorbeeld het waterschap verantwoordelijk, in de Gedragscode Recreatie is de recreatieondernemer eindverantwoordelijke en de Limburgse gedragscode stelt de projectvoorbereider verantwoordelijk voor de naleving van de code.

3. Benutting kansen zelfregulering door de wetgever 3.1 Potentiële kracht van de gedragscodes In de literatuur is reeds aangegeven dat in potentie een opgestelde gedragscode als een heel doeltreffend instrument moet worden gezien om soortenbeschermingsrecht in de praktijk invulling te geven. Zo stelt Woldendorp dat 'als de gedragscodes ook daadwerkelijk worden uitgevoerd, de soortenbescherming in de praktijk op een beduidend hoger niveau terechtkomt.'[16] Om de navolgende redenen zien ook wij veel mogelijke voordelen in het werken met gedragscodes op het gebied van soortenbescherming. Allereerst denken wij dat het werken met gedragscodes een grotere preventieve werking kan hebben dan het ontheffingensysteem. Deze preventieve werking hangt onder meer samen met het algemene karakter van de verbodsbepalingen van de Flora- en faunawet: in een gedragscode kunnen de algemene verboden worden toegespitst op de specifieke activiteiten van de sector of de betreffende overheden waarmee de verboden meer concrete betekenis krijgen. Vooral indien de maatregelen worden uitgedacht door ecologische experts en mensen die er in de praktijk mee moeten gaan werken, is de kans groter dat in de praktijk spanningen met ecologische waarden worden voorkomen. Daarmee is denkbaar dat door activiteiten op een bepaalde wijze of op een bepaald moment uit te voeren, inbreuken op het soortenbeschermingsrecht worden voorkomen. Een interessant aspect: een gedragscode wordt als voorwaarde gesteld voor het verkrijgen van vrijstellingen van verbodsbepalingen, terwijl de mogelijke kracht van de gedragscode juist gelegen is in het in kaart brengen van de mogelijke preventieve maatregelen waarmee overtreding van de verbodsbepalingen juist wordt voorkomen. In die gevallen waarin dat mogelijk is, is vrijstelling dus helemaal niet meer nodig. In het verlengde van het voorgaande kan worden gesteld dat de kans op daadwerkelijke doorwerking van soortenbescherming op de werkvloer ook wordt vergroot doordat het initiatief sterk bij de sectoren zelf wordt gelegd. Een organisatie die veel tijd, denkwerk en geld in de ontwikkeling van een gedragscode heeft



gestopt, zal wellicht een extra prikkel hebben om de inhoud daarvan belangrijk te vinden en bekend te maken bij 'de achterban'. Indien de maatregelen bovendien zijn toegespitst op de belevingswereld van degene die er iets mee moet, is de kans ook groter dat ze serieus worden genomen.

3.2 De gedragscodes nader bezien: waardevol, maar een grote kans gemist De vraag of de bovenstaande potentiële voordelen daadwerkelijk tot hun recht komen is op veel onderdelen nog niet te beantwoorden vanwege de recente datum van totstandkoming van de gedragscodes. Wel kan worden gesteld dat in diverse codes een goede poging is gedaan om te zorgen dat bij de dagelijkse werkzaamheden van de sector een plaats wordt ingeruimd voor natuurbescherming. Zo worden in de meeste codes concrete maatregelen genoemd om nadelige gevolgen voor bepaalde soorten zoveel mogelijk te voorkomen. De regeling en de onderzochte codes en documentatie van het ministerie van LNV geven echter aanleiding om een stevige kritische noot te plaatsen bij het aspect van zorgvuldigheid en preventie. Daarbij doelen wij met name op de beperking die is aangebracht ten aanzien van de reikwijdte van de gedragscodes. De regeling ziet namelijk niet op algemene beschermde soorten (zogenaamde 'tabel 1-soorten'). Voorbeelden van dergelijke algemene soorten zijn de bunzing, hermelijn, haas, ree, vos, diverse soorten muizen, kleine watersalamander, diverse soorten kikkers en veel soorten beschermde planten. Voor deze soorten geldt een algemene vrijstelling. Een tweede beperking heeft betrekking op de uitleg van zorgvuldig handelen in de zin van de gedragscodes: volgens het ministerie gaat het hierbij om het behouden van een gunstige staat van instandhouding van de strikter beschermde soorten (de 'tabel 2'- en 'tabel 3'-soorten). Bedoelde beperkingen vloeien voort uit de visie van het ministerie dat er een verschil bestaat tussen de zorgplicht van artikel 2 van de wet en de zorgvuldigheid die met de vrijstellingenregeling in acht moet worden genomen.[17] Laatstbedoelde zorgvuldigheid heeft kennelijk slechts betrekking op de meer bedreigde soorten en bovendien slechts op de goede staat van instandhouding van die soorten. Dit verklaart ook waarom het in opdracht van LNV opgestelde rapport over de ecologische toetsingscriteria voor gedragscodes expliciet stelt dat bij de formulering van de criteria de algemene zorgplicht niet in beschouwing is genomen.[18] Dit onderscheid komt ons vreemd voor.[19] Wij beschouwen een gedragscode juist als een prachtig middel om de eigen verantwoordelijkheid die met de algemene zorgplicht van artikel 2 een plaats in de wet heeft gekregen concreet invulling te geven. De gedragscodes maken heel duidelijk dat het goed mogelijk is om nadelige gevolgen voor planten en dieren te voorkomen door rekening te houden met hun leefwijze en door activiteiten op een bepaalde manier of op een bepaald moment in het jaar uit te voeren. Sommige gedragscodes lijken deze bredere aanpak wel als basis te nemen. De reikwijdte van de gedragscode van de Stichting IKL omvat alle soorten planten en dieren en deze code hanteert als toetsingskader niet slechts het aspect van wezenlijke invloed van de soort. Het voorkomen van nadelige gevolgen vormt hier steeds het uitgangspunt. Ook de code voor de Krimpenerwaard geeft aan het begrip zorgvuldigheid een bredere betekenis dan door het ministerie is voorgesteld. Een concreet voorbeeld betreft de navolgende passage: Voorafgaand aan het klepelen en maaien van gras, riet en ruigtevegetatie, het frezen van de graszode en het rooien van bomen en struiken worden dieren die zich in de vegetatie schuilhouden, zoals hazen en egels, opgespoord en verjaagd of verplaatst, om onnodige slachtoffers te voorkomen. [20]

Diverse andere codes nemen de bovengenoemde beperkingen van het ministerie echter wel over. De code van de waterschappen verwoordt bijvoorbeeld enerzijds wel de eigen verantwoordelijkheid en stelt bovendien dat de code gezien moet worden 'als de concretisering van de algemene zorgplicht'. Toch wordt expliciet gesteld dat de code alleen betrekking heeft op soorten van tabel 2 en 3.[21] Voor wat betreft laatstbedoelde soorten wordt bovendien het voorkomen van afbreuk aan de gunstige staat van instandhouding als het toetsingscriterium gebruikt.[22]



In een enkele gedragscode wordt door bepaalde formuleringen voorts sterk de indruk gewekt dat de code niet zozeer voortvloeit uit een breed gevoelde verantwoordelijkheid van een sector voor natuurwaarden, maar dat het vooral te doen is om het voldoen aan een wettelijke voorwaarde om gebruik te kunnen maken van een vrijstelling. De gedragscode van de recreatiesector is hiervan een voorbeeld: 'Omdat een gedragscode het voor recreatieondernemers eenvoudiger kan maken om aan de Flora- en faunawet te voldoen, hebben RECRON en HISWA deze gedragscode laten opstellen.'[23] Hoewel deze sector in andere documenten wel aangeeft de noodzaak van natuurbescherming te onderschrijven, lijkt men toch nog vooral te willen hameren op de beperkende werking van natuurbeschermingswetgeving.[24] Bovenstaande discussie achten wij fundamenteel: door slechts te focussen op de meer bedreigde soorten en bovendien 'zorgvuldigheid' nog eens te beperken tot het handhaven van de gunstige staat van instandhouding blijven kansen liggen om de eigen verantwoordelijkheid voor de natuur in bredere zin invulling te geven. Dit is in strijd met de letter en geest van artikel 2 van de Flora- en faunawet en doet bovendien afbreuk aan de erkenning van de intrinsieke waarde van dieren en planten.[25] Hiertegen zou kunnen worden ingebracht dat de bovengeschetste beperkte benadering - welke gekenmerkt wordt door een focus op soortenbehoud - beter past bij het huidige kabinetsbeleid en enkele recente andere aanpassingen van het Nederlandse natuurbeschermingsrecht.[26] Echter, zolang de Flora- en faunawet zelf op bedoelde punten niet is aangepast, betreft het hier geen overtuigend argument.

4. Europeesrechtelijke conformiteit Kort na de inwerkingtreding van het Vrijstellingenbesluit hebben verschillende auteurs twijfels over de Europeesrechtelijke conformiteit van het besluit geuit. Zo is het volgens Van Geilswijk en Freriks twijfelachtig dat een sectorgewijze vrijstelling op basis van een gedragscode een kritische beoordeling in concrete gevallen mogelijk maakt.[27] Arentz en Woldendorp uiten onder meer kritiek op het ontbreken van een alternatieventoets die voor het maken van uitzonderingen op de verbodsbepalingen ten aanzien van Europeesrechtelijke soorten op grond van de Vogel-en Habitatrichtlijn verplicht is.[28] Wij zijn eveneens van oordeel dat het besluit en de wijze waarop hieraan verder invulling is gegeven Europeesrechtelijk niet door de beugel kan. In het navolgende zal dit standpunt worden toegelicht. Daarbij zal ook worden ingegaan op de vraag of bedoelde onvolkomenheden (kunnen) worden opgelost met een gedragscode.[29]

4.1 Benutting van de ruimte tussen de nationale en de Europese verbodsbepalingen Vooropgesteld moet worden dat de vraag naar mogelijke strijd met de Europese richtlijnen alleen relevant is voor zover vrijstellingen worden verleend voor Europeesrechtelijk beschermde soorten. Uitgangspunt van het nationale soortenbeschermingsrecht zou moeten zijn dat van de verbodsbepalingen met betrekking tot Europeesrechtelijk beschermde soorten alleen uitzondering wordt toegestaan voor Europeesrechtelijk erkende belangen en met inachtneming van de andere voorwaarden die in de richtlijnen worden gesteld. Van belang is dat juist voor niet-Europeesrechtelijk erkende belangen vrijstellingen mogelijk zijn gemaakt en worden verleend. Volgens minister Veerman is dat toegestaan, omdat hier gebruik zou worden gemaakt van de aanwezige ruimte tussen de nationale verbodsbepalingen en de verboden uit de Vogel- en Habitatrichtlijn.[30] Bedoelde ruimte zou kunnen bestaan vanwege het ontbreken van de eis van opzet in de verboden van artikel 8, 9, 11 en 12 van de Flora- en faunawet, terwijl de Europeesrechtelijke varianten van deze verboden wel het opzet-bestanddeel kennen. Daarmee zouden de nationale verbodsbepalingen een ruimere reikwijdte hebben. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt echter dat ook voorwaardelijke opzet onder het opzetbegrip uit de richtlijnen valt.[31] Alleen het handelen waarbij men vanwege onvoorziene omstandigheden per ongeluk een exemplaar van een Europeesrechtelijke soort schade toebrengt, lijkt verenigbaar met de Vogel- en Habitatrichtlijn.[32] In de praktijk is er dus niet veel ruimte tussen de nationale en Europese verbodsbepalingen. Relevant in dit verband is dat in artikel 16c, eerste lid onder b is bepaald dat een gedragscode slechts kan worden goedgekeurd indien 'in redelijkheid alles zal worden verricht of gelaten' om onder meer het doden of verwonden van strikt beschermde dieren te voorkomen. Deze bepaling sluit echter opzet niet uit. Bij de



uitleg van opzet doet de redelijkheid er immers in beginsel niet toe. Alles moet dan worden gedaan of nagelaten om verstoring te voorkomen. Naar ons oordeel kan dan ook worden geconstateerd dat de nationale wetgever niet binnen de ruimte tussen de nationale en Europese verbodsbepalingen is gebleven.[33]

4.2 Toetsing aan de gunstige staat van instandhouding als oplossing? De stelling van minister Veerman dat de onderhavige regeling voldoet aan de doelstelling van de Vogel- en Habitatrichtlijn, te weten de instandhouding van soorten in een gunstige staat in hun verspreidingsgebied,[34] doet aan het bovenstaande niets af. Ook al hebben de doelen van de richtlijnen betrekking op soorten en populaties van soorten, de richtlijnen kiezen duidelijk voor concrete verbodsbepalingen op het niveau van individuen met concrete voorwaarden voor afwijking.[35] Deze meer specifieke bepalingen kunnen niet worden omzeild door te verwijzen naar het doel van de richtlijnen. Jurisprudentie buiten het natuurbeschermingsrecht heeft dit al eerder duidelijk gemaakt.[36] Meer specifiek kan worden opgemerkt dat het behoud van de gunstige staat van instandhouding één van de voorwaarden is om uitzondering op het beschermingsregime te kunnen maken voor Europeesrechtelijk erkende belangen. Met het Vrijstellingenbesluit wordt deze voorwaarde echter opgekrikt tot een centraal toetsingscriterium voor het kunnen toelaten van inbreuken op de bescherming van individuen van Europeesrechtelijk beschermde soorten voor niet-Europeesrechtelijk erkende belangen. Dat laten de richtlijnen niet toe.

4.3 Andere problemen bij de 'uitgebreide toets': ontbreken alternatieventoets Ook op andere punten staat het besluit op gespannen voet met het Europese recht. Hoewel het Hof een letterlijke overname van de teksten van de Vogel- en Habitatrichtlijn in het nationale recht niet noodzakelijk acht, moet de volledige toepassing van de richtlijnen wel op voldoende bepaalde en duidelijke wijze worden verzekerd.[37] Hierbij merkt het Hof op dat de nauwkeurigheid van de omzetting van de onderhavige richtlijnen van bijzonder belang is, omdat daarin het beheer van het gemeenschappelijke erfgoed wordt toevertrouwd aan de lidstaten voor hun eigen grondgebied.[38] Hieraan wordt voor wat betreft de alternatieventoets niet voldaan. Gesteld zou kunnen worden dat deze alternatieventoets invulling krijgt met de gedragscode en de goedkeuring daarvan. In zekere zin is dit juist omdat de code ten opzichte van 'onzorgvuldige' praktijken betere alternatieven beschrijft. Echter, maatwerk is toch steeds vereist; in iedere situatie zal gezien de specifieke omstandigheden een afweging moeten worden gemaakt.[39] Daarmee is het verrichten van één alternatieventoets op het moment van goedkeuring van de code waardevol maar niet voldoende. Voorts wordt met de code vooral invulling gegeven aan hoe en/of wanneer een activiteit moet worden uitgevoerd, terwijl de alternatieventoets toch ook de vraag moet omvatten of de activiteit wel (op de betreffende locatie) moet worden gerealiseerd. Het bovenstaande betekent dat de alternatieventoets aandacht behoeft ten tijde van de goedkeuring van een code maar eveneens in concrete situaties. Het huidige Vrijstellingenbesluit verzekert dit niet. Hiertoe is de vrijstellingsvoorwaarde tot zorgvuldig handelen van het Vrijstellingenbesluit immers onvoldoende.[40] Hier speelt ook het verschil tussen een ontheffing en vrijstelling op basis van een gedragscode een rol: bij ontheffingen worden steeds concrete uitzonderingen toegestaan en in theorie zou een optelsom van deze toegelaten uitzonderingen een beeld kunnen geven van de gevolgen voor de betreffende strikt beschermde soorten. Met een vrijstelling op basis van een gedragscode wordt nagenoeg alles uit handen gegeven en is een overzicht van de gevolgen van het uitzonderingenbeleid voor een strikt beschermende soort voor de overheid komen te vervallen. Het is de vraag of dit laatste in lijn is met de richtlijnen en de bestaande jurisprudentie van het Hof.

4.4 Conformiteit met Vogel- en Habitatrichtlijn door middel van gedragscode?



Zou de opsteller van een gedragscode er in het licht van het bovenstaande alsnog voor kunnen zorgen dat conformiteit met de Vogel- en Habitatrichtlijn wordt bereikt? Een interessante vraag, vooral omdat in bepaalde gedragscodes inderdaad enkele problemen ondervangen lijken te worden. Zo kennen bepaalde gedragscodes voor bepaalde situaties wel een expliciete alternatieventoets. Toch kan dit geen oplossing bieden. De gedragscode is een vorm van zelfregulering en dient daarmee te voldoen aan de jurisprudentie van het Hof met betrekking tot implementatie door middel van zelfregulering.[41] Volgens het Hof is een dergelijke implementatie toegestaan, mits daarnaast een specifiek wettelijk kader bestaat, waarin in elk geval de randvoorwaarden van het EG-besluit zijn opgenomen en de inhoudelijke aspecten van de zelfregulering zijn gespecificeerd.[42] Hieraan wordt in het Vrijstellingenbesluit niet voldaan, omdat de randvoorwaarden van de Vogel- en Habitatrichtlijn niet in artikel 16b en 16c zijn verzekerd en de inhoudelijke aspecten van de gedragscode niet zijn gespecificeerd.

4.5 Risico's Bovenomschreven strijdigheden met het Europese recht dragen het risico in zich dat door een uitspraak van de Nederlandse rechter een opgestelde code uiteindelijk niet kan worden goedgekeurd of dat een goedgekeurde code niet langer kan worden gebruikt. Hierop zullen wij in paragraaf 5 nader ingaan. Daarnaast bestaat het risico dat Nederland uiteindelijk door het Hof van Justitie zal worden veroordeeld wegens het onjuist omzetten van de richtlijnverplichtingen. Dit is echter mede afhankelijk van beleidsmatige overwegingen van de Commissie.

5. Handhaving 5.1 Grondslag Wanneer zonder goedgekeurde gedragscode of in afwijking daarvan wordt gehandeld kan er reden zijn om handhavend op te treden. De overtreden norm wordt dan gevonden in de toepasselijke verbodsbepaling (en). De gedragscode zelf is als zodanig niet handhaafbaar. Het handelen overeenkomstig een goedgekeurde gedragscode vormt wel een voorwaarde voor de in artikel 16b lid 2 sub b van het besluit opgenomen vrijstelling. Het beantwoorden van de vraag of overeenkomstig de gedragscode is gehandeld, is dus slechts materieel van belang. Bij een negatief antwoord op deze vraag geldt er immers geen vrijstelling. Daarnaast is denkbaar dat overeenkomstig een code wordt gehandeld, maar dat bijvoorbeeld een belangenorganisatie de strijdigheid met het Europese recht aan de orde wil stellen, bijvoorbeeld in een civielrechtelijk kort geding (bijv. een gerechtelijk verbodsactie) of een bestuursrechtelijk beroep ten aanzien van de afwijzing van een verzoek tot handhaving. Zo kan de belangenorganisatie van oordeel zijn dat de vrijstelling niet geldt omdat de gedragscodesystematiek in strijd is met de richtlijnen.[43] Bij bedoelde situaties speelt echter wel de vraag of het leerstuk van de formele rechtskracht een dergelijke toetsing aan het Europese recht in de weg staat. Gesteld zou kunnen worden dat de beroepsmogelijkheid tegen het goedkeuringsbesluit al de kans biedt om bedoelde strijdigheid aan de orde te stellen.[44]

5.2 'Handhaafbaarheid' Vanuit handhavingsoogpunt kunnen er voordelen zijn aan het werken met gedragscodes. Zo kan met een gedragscode meer helderheid worden geboden op het gebied van verantwoordelijkheden en bevoegdheden. Diverse codes hebben dergelijke aspecten vastgelegd. De gedragscode IKL bepaalt bijvoorbeeld expliciet dat degene die een project voorbereidt verantwoordelijk is voor de naleving van de code gedurende het gehele traject van ontwikkeling en uitvoering.[45] Een code kan bij goede toepassing dus ook vanuit het oogpunt van naleving van het soortenbeschermingsrecht positief uitpakken, maar bij het onderwerp handhaving moeten we toch ook oog hebben voor de situaties waarbij de soortenbescherming in de praktijk minder serieus wordt genomen. In dat geval zien wij toch vanuit handhavingsoptiek enkele belangrijke knelpunten.[46]



Zo kan het allereerst lastig zijn om te beoordelen of een activiteit door een gedragscode wordt afgedekt. Welke activiteiten kunnen worden aangemerkt als bestendig beheer en onderhoud, bestendig gebruik of ruimtelijke ontwikkeling? Wat is in dat verband meer precies 'bestendig'? De gedragscode van de Stichting Bodembeheer Krimpenerwaard beschouwt het afdekken van gedempte sloten als 'bestendig gebruik'. Wanneer dit afdekken eenmalig plaatsvindt kan dit bezwaarlijk 'bestendig' worden genoemd. 'Bestendig' impliceert immers dat een bepaalde activiteit regelmatig wordt herhaald. Een ander voorbeeld betreft de Gedragscode Recreatie. Deze gedragscode is gebaseerd op de grond 'bestendig gebruik'. Het lijkt er op dat dit begrip nogal is opgerekt. Als voorwaarde voor het in uitzonderlijke situaties tijdens het broedseizoen uitvoeren van maaiwerkzaamheden wordt onder meer genoemd de omstandigheid dat wordt gemaaid in verband met 'uitzicht of bruikbaarheid van het terrein voor recreatie, mits dat altijd zo gebruikt wordt'. Deze omschrijving is zodanig vaag dat er in concrete gevallen discussie kan ontstaan over de vraag of wel sprake is van 'bestendig gebruik'. Wanneer dat niet het geval is, zal de gebruiker vermoedelijk in afwijking van de gedragscode hebben gehandeld en dus één of meer in de Flora- en faunawet opgenomen verbodsbepalingen hebben overtreden. Dit probleem van de onduidelijke reikwijdte en toepasbaarheid van een code voor een bepaalde situatie wordt verder vergroot doordat de regeling niet vereist dat men zelf een code opstelt; er kan ook gewerkt worden met een code die door anderen is opgesteld. Maar kan de gedragscode die ziet op het afdekken van slootdempingen in de Krimpenerwaard ook worden gebruikt voor datzelfde doel in Zuid-Limburg? Wanneer het gaat om een gebied met vergelijkbare ecologische kenmerken zal dit vermoedelijk geen probleem opleveren.[47] De gebruiker zal de toepasselijkheid dan ook goed dienen na te gaan en in staat moeten zijn om de eventuele toepasselijkheid uit te leggen aan het bevoegd gezag. Daarbij is nog van belang dat de gebruiker de voorschriften uit de gedragscode niet zal mogen aanpassen aan de specifieke situatie. Alsdan ontstaat er immers een gedragscode die niet is goedgekeurd door de minister en geldt er ook geen vrijstelling van de in de Flora- en faunawet opgenomen verboden. Voorts kan het lastig zijn om te constateren dat in de praktijk in afwijking van een gedragscode wordt gehandeld. Wanneer een gedragscode eenmaal is goedgekeurd kan bij mensen in het veld de gedachte bestaan dat de activiteiten waarop de code ziet in alle gevallen zijn toegestaan. In de Gedragscode zorgvuldig bosbeheer wordt bijvoorbeeld niet gesproken over de mogelijke aanwezigheid van amfibieën, terwijl in (de nabijheid van) bossen ook heikikkers en rugstreeppadden kunnen voorkomen. Het risico bestaat dan dat veldwerkzaamheden deze soorten bedreigen, terwijl dit niet wordt opgemerkt door het bevoegd gezag. Omdat de vrijstelling niet van toepassing is op deze soorten zal verstoring direct een overtreding van de nationale verbodsbepalingen opleveren. Het werken met codes brengt het risico met zich dat bij de gebruiker en/of derden de indruk ontstaat dat de goedgekeurde code in feite een vrijbrief geeft voor allerlei verstorende handelingen. Daarbij dient overigens wel te worden bedacht dat dit ook geldt voor de ontheffingenpraktijk. Ook daar is niet altijd voor een ieder duidelijk waar de ontheffing exact op ziet. Daarnaast bevatten gedragscodes soms vage voorschriften waaruit niet direct kan worden opgemaakt of een specifieke handeling is toegestaan. De gedragscode voor de waterschappen gebruikt bijvoorbeeld op veel plaatsen begrippen als 'redelijkerwijs' en 'in beginsel'. Maar stel dat de gebruikers van een code van oordeel zijn dat de code even redelijkerwijs niet werkt, kunnen zij dan wel een beroep blijven doen op de vrijstelling? In de Gedragscode zorgvuldig bosbeheer is aangegeven dat voldoende afstand van een boom moet worden gehouden om de kans op verstoring tot een minimum te beperken. Onduidelijkheid is ook gelegen in de gedragscode voor de Krimpenerwaard, waarin is aangegeven dat in bepaalde situaties een deskundige moet worden geraadpleegd. Het gaat dan om situaties waarin de reguliere voorschriften onuitvoerbaar zijn. Op zich kan dit inderdaad heel verstandig zijn, maar de vraag doet zich dan voor of vervolgens ieder advies van een dergelijke adviseur zonder specifieke ontheffing kan worden opgevolgd. Indien dit zo zou zijn, zou dit betekenen dat de minister door de goedkeuring van de gedragscode in feite een carte blanche heeft afgegeven. Daarmee wordt niet bij voorbaat een adequate bescherming van soorten gewaarborgd. Onduidelijkheid kan ook voortvloeien uit het veel gebruikte onderscheid tussen 'het broedseizoen' en de periode waarin vogels niet broeden. In vrijwel alle gedragscodes wordt ervan uitgegaan dat het broedseizoen een vaste periode is die bijvoorbeeld loopt van 1 maart tot en met 15 juli. In


Milieu & Recht, Gedragscodes onder de Flora- en faunawet: een versterking van de... Page 10 of 13

werkelijkheid kan de broedperiode per soort verschillen en bovendien afhankelijk zijn van weersomstandigheden, e.d.. In het licht van het bovenstaande is van belang dat eventuele discussie over de vraag of in overeenstemming met een gedragscode wordt gehandeld volgens de Nota van Toelichting bij het Vrijstellingenbesluit steeds in de risicosfeer van de gebruiker ligt.[48] Dit leidt tot de merkwaardige situatie dat de 'overtreder' enerzijds dient te bewijzen dat hij onschuldig is, terwijl men van overheidszijde de overtreding zal moeten kunnen bewijzen om met succes handhavend te kunnen optreden. Hier is sprake van een spanningsveld dat kan leiden tot rechtsonzekerheid aan de kant van de gebruiker van een gedragscode die daarmee het risico loopt geconfronteerd te worden met handhavend optreden. Het lijkt er dus op dat het werken met een gedragscode in bepaalde gevallen slechts 'schijnzekerheid' biedt. Wanneer niet altijd duidelijk is wat een gedragscode vereist, zal ook niet altijd duidelijk zijn of wordt gehandeld in overeenstemming met een goedgekeurde code. Deze onduidelijkheid is relevant, omdat het handelen in overeenstemming met een goedgekeurde code nu juist het criterium is voor een gebruiker om zich op een vrijstelling te kunnen beroepen.

6. Slot: versterkt soortenbeschermingsrecht of zwaard van Damocles? Doordat er in korte tijd zes gedragscodes zijn verschenen is wel duidelijk dat de in artikel 16b van het Vrijstellingenbesluit neergelegde bevoegdheid in een behoefte voorziet. Vanwege de omstandigheid dat de regeling in strijd is met de Vogel- en Habitatrichtlijn bestaat de kans dat de titel van deze bijdrage: 'een versterking van de soortenbescherming of het zwaard van Damocles?' actueel wordt. Wanneer de nationale rechter of het Hof van Justitie zich zou moeten uitlaten over de toelaatbaarheid van het Vrijstellingenbesluit dan zal het zwaard gaan vallen. Voor de Nederlandse rechter doet zich deze gelegenheid in ieder geval voor indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit tot goedkeuring van een nieuwe gedragscode. Juist vanwege de positieve aspecten van de gedragscode-aanpak zou dit moment niet afgewacht moeten worden en zou nagedacht moeten worden over verbeteringen van het systeem. Hiertoe doen wij op basis van het voorgaande graag een aantal suggesties:[49] Allereerst zou goed nagedacht moeten worden over de functie en reikwijdte van de gedragscodes. Dit raakt de meer fundamentele vraag naar de doelstelling van het Nederlandse natuurbeschermingsrecht. Gaat het 'alleen' om het zekerstellen van het behoud van soorten of om een bredere bescherming van natuurwaarden vanwege een erkenning van de intrinsieke waarde van natuur en de daarin levende dieren en planten? Met het Vrijstellingen-besluit en de beperking van de codes tot tabel 2 en 3 soorten heeft de overheid gekozen voor de enge benadering van bescherming op soortenniveau. De huidige Flora- en faunawet bevat echter een algemene zorgplicht voor natuurwaarden en erkent de intrinsieke waarde van dieren en planten uitdrukkelijk. Wij achten het dubieus dat van deze belangrijke uitgangspunten van de wet zo substantieel en uitdrukkelijk afstand wordt genomen door lagere regelgeving. In het licht van de huidige Flora- en faunawet bevelen we dan ook aan de gedragscode-aanpak ook ten goede te laten komen aan de minder bedreigde natuur in Nederland. Deze bredere aanpak, die in een enkele code al is gevolgd, past ook veel beter bij de eigen verantwoordelijkheid voor natuur die door diverse opstellers van codes expliciet wordt erkend. Voorts moet nadere aandacht worden gegeven aan het verminderen van de Europeesrechtelijke knelpunten. Reparatie van het besluit en eventueel de Flora- en faunawet is in dat verband noodzakelijk. De criteria die van toepassing zijn op de goedkeuring van een gedragscode zouden in overeenstemming gebracht moeten worden met de criteria uit de richtlijnen (met name de alternatieventoets). Ook zou het besluit moeten eisen dat iedere gedragscode een alternatieventoets voor de concrete situaties waarborgt, indien inbreuk op de Europese soortenbescherming aan de orde is. Daarbij zou nagedacht moeten worden over de wijze waarop de kwaliteit en volledigheid van die toets kan worden verzekerd (bijv. inschakelen van externe experts). Daarnaast zou beter aangesloten moeten worden bij de letterlijke tekst van de in de richtlijnen opgenomen uitzonderingsgronden: de vrijstellingen en codes zijn nu (slechts) gekoppeld aan niet-Europeesrechtelijk erkende uitzonderingsgronden, terwijl sommige activiteiten die onder de codes uitgevoerd zullen worden wel degelijk onder een Europese uitzondering zouden kunnen vallen.



Gedragscodes zouden ook zelf meer in lijn met de Europese normen kunnen worden opgesteld. Zoals hiervoor al aangegeven doet dit formeel niet af aan de strijdigheid van het Vrijstellingenbesluit met de richtlijnen, maar het zou de gebruiker van een gedragscode wel een betere positie geven in het kader van eventuele procedures die zouden kunnen worden aangespannen in verband met het handelen op basis van een gedragscode. Ook de risico's in de handhavingssfeer zouden kunnen worden teruggebracht door gedragscodes op een andere manier op te stellen. Gedacht kan worden aan explicietere formuleringen en het aangeven van duidelijke begrenzingen van gedragscodes. Tenslotte zou verder nagedacht moeten worden over verbeteringen betreffende de monitoring van het systeem. [50] Zo moeten op basis van praktijkervaringen met een code verbeteringen en actualiseringen aangebracht worden; een code moet daartoe in feite een levend document zijn. Daarbij speelt ook een rol dat de codes onderling veel verschillen vertonen en dat steeds beter zicht zal worden verkregen op de inhoudselementen van een goede gedragscode. Oude codes moeten op deze nieuwe inzichten worden aangepast. Daarnaast is van belang dat de wijze waarop de codes worden nageleefd (waaronder bijvoorbeeld het hanteren van de alternatieventoets in concrete gevallen) en het 'cumulatieve effect' van de vrijstellingen op natuurwaarden goed in kaart worden gebracht. De vraag is of het huidige systeem dit alles voldoende waarborgt. Zo bepaalt het Vrijstellingenbesluit slechts dat de Minister van LNV de bevoegdheid heeft om een goedkeuring van een code in te trekken indien de staat van instandhouding van soorten dit vereist. Weliswaar is toe te juichen dat in de goedkeuringsbesluiten de goedkeuring voor slechts vijf jaar wordt verleend, maar voorkomen moet worden dat er pas na vijf jaar een moment van evaluatie plaatsvindt. LNV en de gebruikers van de codes zouden bovenbedoelde monitoring van de goede werking van de codes gezamenlijk al vanaf het moment van goedkeuring parallel aan het gebruik van de codes moeten waarborgen.

Voetnoten [*]

Mr. G. Aarts studeert aan de Universiteit van Tilburg. Zij rondde eerder dit jaar in Tilburg de Master Milieurecht af met haar scriptie over de Europeesrechtelijke conformiteit van de gedragscodesystematiek onder de Flora- en faunawet. Dr . C.J. Bastmeijer is universitair hoofddocent milieurecht aan de Universiteit van Tilburg. Mr. M. van Geilswijk is advocaat bij Kessels, Hanssen, t'Sas Advocaten te Breda. De auteurs willen Jan van Spaandonk (ministerie van LNV), Marc van der Valk (Bureau Waardenburg) en Hans Woldendorp danken voor hun waardevolle commentaar op een eerdere versie van dit artikel.

[1]

Belangrijke voorbeelden betreffen met name de inmiddels wel bekende rechtszaken en de inwerkingtreding van de Flora- en faunawet op 1 april 2002 en van de gewijzigde Natuurbeschermingswet 1998 op 1 oktober 2005.

[2]

Besluit van 10 september 2004, houdende wijziging van een aantal algemene maatregelen van bestuur in verband met wijziging van artikel 75 van de Flora- en faunawet en enkele andere wijzigingen, Stb. 2004, 501. Dit besluit wijzigt onder meer het Besluit vrijstelling beschermde dieren plantensoorten, Stb. 2000, 525, dat al eerder werd gewijzigd bij besluit van 23 oktober 2001, Stb. 2001, 499.

[3]

Voor een uitgebreide uiteenzetting van de Flora- en faunawet inclusief beschermingsregimes, mogelijkheden voor vrijstellingen en ontheffingen en de aanleiding voor het Besluit vrijstelling beschermde dieren plantensoorten verwijzen wij naar J.H.G. van den Broek, 'Bedrijvige beestjes blijven beschermd', Bouwrecht 2005, p. 369 e.v. en B. Arentz en H.E. Woldendorp, 'Soortenbescherming Flora- en faunawet: complexiteit naar climax', M en R 2005/4, p. 202 e.v.

[4]

Zie bijvoorbeeld: Kamerstukken II 1996-1997, 23 147, nr. 12, paragraaf 5 .

[5]

Zie: Nota van Toelichting (hierna NvT), p. 16.

[6]

Zie: NvT, p. 37-38.

[7]

Artikel 16b lid 2 Vrijstellingenbesluit.

[8]

Artikel 16c lid 1 sub b onder 1 Vrijstellingenbesluit. Volgens de NvT is er geen sprake van wezenlijke invloed als de populatie mogelijk negatieve effecten op een zodanige wijze teniet kan doen dat geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de soort (NvT, p. 29).

[9]

Artikel 16c lid 1 sub b onder 2 Vrijstellingenbesluit. Zie voor nadere uitleg: NvT, p. 39-40.

[10]

LNV-brochure 'Buiten aan het werk', beschikbaar op de website van het ministerie: <www9.minlnv.nl>.

[11]

Alterra rapport 1315, R.C. van Apeldoorn, R.J.H.G. Henkens en J.H. Spijker, 'Gedragscodes zorgvuldig handelen Flora- en faunawet, ecologische criteria voor de beoordeling van gedragscodes', Wageningen 2005, beschikbaar als pdf op http://;www2.alterra.wur.nl .

[12]

Zie: NvT, p. 40 en vergelijk: A.R. Neerhof, 'Het Besluit vrijstelling beschermde dieren plantensoorten en de gedragscode: van de bomen en het bos, van de zoden en de dijk', Journaal Flora en fauna 2005/4/5, p. 103-104. Overigens is ook artikel 8.2, onder c) van de Awb niet van toepassing, aangezien de gedragscode zelf niet als besluit is aan te merken.

[13]



Volgens de LNV-brochure bestaat ook de mogelijkheid om gebruik te maken van door anderen opgestelde gedragscodes. Zie: LNVbrochure, p. 13. [14]

Alle gedragscodes zijn te vinden via de website van het Ministerie van LNV: <www.minlnv.nl>.

[15]

Alterra-rapport 1036, Wageningen, 2004, p. 67.

[16]

H.E. Woldendorp, Teksten en toelichting natuurbeschermingsregelgeving, editie 2006/07, verschijnt najaar 2006 bij de SDU te Den Haag. De auteurs hebben reeds gebruik kunnen maken van de tekst van dit boek.

[17]

LNV-brochure, p. 13.

[18]

Alterra rapport 1315 (2005), pag. 15: 'Deze algemene zorgplicht wordt hier niet verder in beschouwing genomen wat betreft het formuleren van toetsingscriteria voor gedragscodes.'

[19]

Zie ook Mr. A.M.C.C. (Annemiek) Tubbing, 'Gedragscode zorgvuldig bosbeheer en de strafrechtelijke handhaving van de artikelen 8-12 Flora- en faunawet', Tijdschrift voor Omgevingsrecht (verschijnt eind september 2006). Ook Tubbing uit kritiek op de focus op soortenbescherming die met het Vrijstellingenbesluit is ingezet.

[20]

Gedragscode Krimpenerwaard, p. 9, paragraaf 6.1.3 .

[21]

Gedragscode Waterschappen, p. 6.

[22]

Gedragscode Waterschappen, p. 18.

[23]

Gedragscode Recreatie, p 6.

[24]

Zie in dit verband het recente rapport 'Zwartboek (on)bedoelde gevolgen Natura 2000', beschikbaar op de website van RECRON: http://www.recron.nl .

[25]

Zie: LNV-brochure, p. 7: 'De wet erkent overigens wel de intrinsieke waarde van het in het wild levende dier. Dat betekent dat voor de wet dieren van onvervangbare waarde zijn en dat mensen daar niet onzorgvuldig mee mogen omspringen.'

[26]

Gedacht kan hierbij onder meer worden aan aanpassingen ten aanzien van de mogelijkheden tot jacht op de vos.

[27]

M. van Geilswijk & A.A. Freriks, 'Wijzigingen Besluit vrijstelling beschermde dieren plantensoorten op gespannen voet met Europese natuurbeschermingsrichtlijnen', Journaal Flora en fauna 2005/2, p. 69-70. Zie ook: Arentz & Woldendorp (2005), p. 210.

[28]

Idem.

[29]

Het gestelde in deze paragraaf is met name gebaseerd op de Master Milieurecht-scriptie van Godelieve Aarts, aangevuld met in deze bijdrage genoemde literatuur. Zie Godelieve Aarts, 'De verhouding tussen de Vogel- en Habitatrichtlijn en de gedragscode hangende onder artikel 75 lid 5 sub c Flora- en faunawet. Risico's voor de gebruiker van een gedragscode?'. Tilburg, januari 2006.

[30]

NvT, p. 16.

[31]

HvJEG 30 januari 2002, C-103/00, Griekse zeeschildpaddenzaak.

[32]

Dit geldt niet voor het verbod van artikel 12 lid 1 sub d Habitatrichtlijn, waarin geen eis van opzet wordt gesteld.

[33]

Overigens bestaat voor de goedkeuring van een gedragscode, die ziet op werkzaamheden als bedoeld in artikel 10 Flora- en faunawet (opzettelijk verstoren) ten aanzien van vogelsoorten wel meer ruimte.

[34]

NvT, p. 16.

[35]

Zie ook Tubbing (2006). Zij verwijst hierbij naar het advies van de Raad van State ten aanzien van het voorstel-Vrijstellingenbesluit.

[36]

Vergelijk: HvJEG 2 oktober 2003, C-322/00, Nitraatrichtlijnzaak, r.o. 41.

[37]

HvJEG 8 juli 1987, zaak 247/85, Commissie vs. België, r.o. 9.

[38]

Idem.

[39]

Zie HvJEG, 8 juli 1987, zaak 247/85, Commissie vs. België, r.o. 7.

[40]

Zie ook Arentz & Woldendorp (2005), p. 210.

[41]

Een bepaalde sector stelt een gedragscode op en dient hem daarna ter goedkeuring in bij de Minister van LNV. Op deze manier is het niet de overheid maar de gebruiker van een gedragscode, die in specifieke situaties nagaat of er sprake is van handelen zoals bedoeld in artikel 8 tot en met 12 van de Flora- en faunawet.

[42]

HvJEG 30 januari 1985, zaak 143/83, Commissie vs. Denemarken, r.o. 8 en HvJEG 22 april 1999, C-340/96, Commissie vs. Verenigd Koninkrijk, r.o. 27-30.

[43]

Zie: HvJEG 7 januari 2004, C-201/02, Wells, r.o. 32, 56 en 65/66 en H.F.M.W. van Rijswick & R.J.G.M. Widdershoven, 'Rechtstreekse toepassing van richtlijnen in driehoeksverhoudingen', Nederlands tijdschrift voor Europees recht 2004/3, p. 45.

[44]

HR 24 januari 2003, AB 2003, 120 m. nt. RW; HR 23 januari 2004, AB 2004, 258 m.nt. RW.

[45]

Gedragscode IKL, p. 4, 10 en 11.

[46]

Zie voor een uitvoerige bespreking van strafrechtelijke handhavingsproblemen ten aanzien van de code voor de bosbouw, Tubbing (2006).

[47]

Volgens de opsteller van de code kan deze niet elders worden gebruikt vanwege de specifieke omstandigheden in de Krimpenerwaard. Dit blijkt echter niet uit de code zelf en kan in de praktijk dus verwarring opleveren.

[48]

Zie: NvT, p. 37.

[49]

Andere verbeteringsmogelijkheden kunnen voortkomen uit praktijkervaringen met concrete codes. Codes zullen voorts goed moeten worden getoetst aan de uitgangspunten van het Alterra rapport 1315 (2005). Voor suggesties vanuit het perspectief van een goede strafrechtelijke handhaafbaarheid, zie Tubbing 2006.

[50]

Zie ook Alterra rapport 1315 (2005), paragraaf 3.6 .

Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Wolters Kluwer Nederland B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op 05-01-2016. Kijk voor meer informatie over de diensten van Wolters Kluwer op www.wolterskluwer.nl




Milieu & Recht, Gedragscodes onder de Flora- en faunawet: een versterking van de soortenbescherming of het zwaard van Damocles?

Recommend Documents