Mijn naam is mijn domein!

Mijn naam is mijn domein! Schending van het recht op naam (art. 1:8 BW) Door de registratie en het gebruik van een domeinnaam.

Josephine Hamming

Inhoudsopgave Inhoudsopgave

I

1.

1

De domeinnaam als inbreuk op 1:8 BW? 1.1

Naamrecht en domeinnaamgeschillen.......................................................................... 1

1.2

Het onderzoek .................................................................................................................. 2

2.

De Domeinnaam

4

2.1

Inleiding............................................................................................................................. 4

2.2

Een adres ........................................................................................................................... 4

2.3

Kenmerken van een domeinnaam ................................................................................. 4

2.4

Registry en procedure...................................................................................................... 6

2.5

Ontwikkelingen ................................................................................................................ 7

2.6

Maatschappelijk belang................................................................................................... 8

3.

Huidige juridische context

11

3.1

Afbakening...................................................................................................................... 11

3.2

Het merkenrecht en handelsnamenrecht.................................................................... 12

3.2.1

Merkenrecht .................................................................................................................... 12

3.2.2

Handelsnamenrecht....................................................................................................... 14

3.3

Onrechtmatige daad en misbruik van recht............................................................... 17

3.3.1

Artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek ................................................................................. 17

3.3.2

Oneerlijke concurrentie ................................................................................................. 17

3.3.3

Uitbreiding van de onrechtmatigheid......................................................................... 18

3.3.4

Misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) .................................................................. 20

3.4

Huidige oplossing bij persoonsnamen als domeinnaam.......................................... 21

3.4.1

Uitspraken met betrekking tot een persoonsnaam.................................................... 22

3.4.2

Artikel 6:162 BW voor geschillen over de eigen naam.............................................. 26

3.5

De Rechtsgang ................................................................................................................ 30

3.5.1

Kortgeding ...................................................................................................................... 30

3.5.2

Arbitrage.......................................................................................................................... 31

3.6

Conclusie ......................................................................................................................... 32

4.

Rechtsvergelijking 4.1

34

De relevantie van een rechtsvergelijking.................................................................... 34 I

4.2

De UDRP van WIPO ...................................................................................................... 35

4.3

België ................................................................................................................................ 41

4.3.1

Persoonlijkheidsrecht..................................................................................................... 41

4.3.2

De .be-geschillenregeling .............................................................................................. 44

4.3.3

Wet Wederrechtelijk Registreren van Domeinnamen .............................................. 49

4.4

EU ..................................................................................................................................... 52

4.5

Conclusie ......................................................................................................................... 55

5.

Artikel 1:8 BW: Recht op naam

57

5.1

De roep om 1:8 BW......................................................................................................... 57

5.2

Artikel 1:8 BW................................................................................................................. 58

5.3

Toepassing van het artikel ............................................................................................ 59

5.4

Gevolgtrekking voor de domeinnaamgeschillen....................................................... 62

6.

Leidt het recht op naam tot het gewenste resultaat?

65

6.1

Terug naar de onderzoeksvraag .................................................................................. 65

6.3

De toets ............................................................................................................................ 67

6.4

Belangen .......................................................................................................................... 71

6.5

Conclusie ......................................................................................................................... 73

Literatuurlijst Jurisprudentie en uitspraken

I VI

A.

Nederland........................................................................................................................VI

B.

België ................................................................................................................................VI

C.

WIPO Administrative Panel ....................................................................................... VII

II

1.

De domeinnaam als inbreuk op 1:8 BW?

1.1

Naamrecht en domeinnaamgeschillen Doet zich een geval voor dat een mevrouw Annie van Dijk haar naam geregistreerd ziet

door een ánder als domeinnaam (www.annievandijk.nl) dan zal de norm die de rechter formuleert uit het onrechtmatige daadsartikel (art. 6:162 BW) bepalen in hoeverre zij het ongewenst gebruik van haar naam kan bestrijden. Ook in een recent domeinnaamgeschil tussen premier Balkenende en Stichting Liever over de domeinnamen ‘janpeterbalkenende.nl’ en ‘jan-peterbalkenende.nl’ werd op deze grondslag beslist.1 Verscheidene auteurs, onder wie Verkade, Tsoutsanis, Visser en Huisman, hebben daarentegen gepleit om de weg van artikel 8 uit boek 1 Burgerlijk Wetboek te hanteren dat immers speciaal daarvoor geschreven lijkt.2 ‘Hij die de naam van een ander zonder diens toestemming voert, handelt jegens die persoon onrechtmatig, wanneer hij daardoor de schijn wekt die ander te zijn of tot diens geslacht of gezin te behoren’. Deze toepassing ligt volgens hen meer voor de hand. Het eerste argument dat genoemd wordt is dat artikel 8 BW beter aansluit bij de oplossingen welke in het buitenland worden gevonden. Tot op heden wordt in Nederland de rechtsgrond van artikel 8 (recht op naam) binnen de rechtspraak niet uitdrukkelijk gehanteerd. De grenzen worden getrokken door middel van de allerhande betamelijkheidsen zorgvuldigheidsnormen van de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Terwijl in het buitenland de bescherming van het recht op naam als zodanig al lang is erkend. Zo wijst Tsoutsanis er op dat in België, Zwitserland en Duitsland een beroep op inbreuk op het recht op naam met betrekking tot deze problematiek wél wordt gehonoreerd.3 Nederland lijkt in dit opzicht dus wat achter te blijven. Niet alleen in het buitenland, maar ook in de internationale alternatieve geschillenbeslechtingsprocedures (zoals UDRP) die speciaal voor de domeinnaamproblematiek in het leven zijn geroepen, krijgt een persoonsnaam meer bescherming.4

Pres. Rb. Arnhem 3 december 2002, DomJur 2002, 159 (Balkenende/Stichting Liever). Tsoutsanis 2003, p. 78; Pres. Rb. Amsterdam 13 juli 2000, DomJur 2000, 19 (m. nt. D. Visser; Albert Heijn/Name Space); Huisman 2003, p. 36. 3 Pres. Rb. Arnhem 3 december 2002, DomJur 2002, 159 (m. nt. A. Tsoutsanis; Balkenende/Stichting Liever). 4 De Uniform Dispute Resolution Procedure (UDRP) is een internationale procedure voor de beslechting van geschillen over (bijvoorbeeld) .com domeinnamen. Deze procedure is zeer toonaangevend. 1

2

1

Uiteraard verschillen de regels onderling. Toch lijkt het wenselijk dat Nederland zich bij deze ontwikkeling aansluit. Problemen met betrekking tot het Internet hebben nou eenmaal een internationaal karakter. Daarnaast is het binnenkort mogelijk om een .eu-domeinnaam te registreren. Hierbij is de eventuele bescherming die men krijgt met betrekking tot zijn eigennaam afhankelijk gesteld van de bescherming die verleend wordt in de Lidstaat waarvan men inwoner is. De rechtsongelijkheid die hier door ontstaat, is niet bepaald nastrevenswaardig. Een tweede argument voor gebruik van artikel 8 is dat het artikel mogelijk meer rechtszekerheid biedt dan de onzekere weg van het onrechtmatige daadsartikel. Het belang van de rechtszekerheid vraagt om hantering van een concrete norm. Als de lijnen strak getrokken worden dan weet een ieder waar hij aan toe is. Dit brengt bovendien met zich mee dat men minder de gang naar de rechter maakt. Is dit een actueel onderwerp? Jazeker: de afgelopen jaren zijn talloze geschillen geweest over wie het meest recht toekomt met betrekking tot een domeinnaam. Voor de domeinnamen die overeenstemmen met een bedrijfsnaam of een merk lijken de juridische grenzen inmiddels goeddeels getrokken door middel van het handelnaamrecht en het merkenrecht, zodat, althans over de meer voor de hand liggende zaken, niet zo vaak meer geprocedeerd wordt.5 Voor de gevallen waar niet naar intellectuele eigendomsrechten gegrepen kan worden geldt dit echter niet. Daarnaast is vorig jaar het reglement met betrekking tot de registratie van .nldomeinnamen van de SIDN6 gewijzigd zodat het nu ook mogelijk is voor particulieren om een domeinnaam te registreren op de tweede level. Hierdoor zal het aantal kwesties omtrent de rechten op gebruik van een bepaalde domeinnaam vermoedelijk weer aanzwellen.7 De bewering in de doctrine is dus dat artikel 8 het ‘juiste’ rechtmatigheidscriterium bij een geschil over de registratie van een persoonsnaam als domeinnaam biedt. Indien iemand de naam van een ander registreert als domeinnaam dan moet primair op basis van artikel 8 bekeken worden of dit rechtmatig is en niet, zoals de rechter nu telkens doet, meteen op basis van de vage norm van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad). 1.2

Het onderzoek

Huisman 2004, p. 1. Reglement .nl-domeinnamen 2003. 7 Eindrapport Domeinnaamdebat 2001, p. 24.

5

6

2

Ik wil in deze scriptie onderzoeken of de bewering van Verkade, Visser, Huisman en Tsoutsanis juist is: een onderzoek om te toetsen of het recht op naam inderdaad een ‘betere’ rechtsgrond is dan de onrechtmatige daad. Mijn onderzoeksvraag luidt daarom: biedt het recht op naam (art. 1:8 BW) de juiste of een betere rechtsgrond dan artikel 6:162 BW ter beoordeling van de rechtmatigheid van het gebruik van andermans naam als domeinnaam? Het antwoord hierop zal mijns inziens positief luiden indien de aangevoerde argumenten (met betrekking tot rechtszekerheid en overeenstemming met het buitenland en de internationale praktijk) voor gebruik van dit artikel valide zijn. •

Enerzijds zal ik daarom onderzoeken of artikel 1:8 BW overeenkomt met de Belgische oplossingen en de internationale beoordeling van zulke geschillen (van de UDRP en de EU).

•

Anderzijds beoordeel ik of het artikel inderdaad meer rechtszekerheid biedt omdat het artikel een geschreven en concrete norm bevat.

Mijn hoofdstukindeling is als volgt: •

Allereerst leg ik uit wat een domeinnaam is (hoofdstuk 2);

•

Vervolgens schets ik het juridische kader voor domeinnaamgeschillen en beschrijf ik hoe de rechter tot nu toe heeft beslist in gevallen waarin een persoonsnaam in het geding is (hoofdstuk 3).

•

Dan zal ik uiteenzetten welke oplossingen in België, in de UDRP-procedure en in de geschillenregeling van de EU voor de problematiek zijn geformuleerd (hoofdstuk 4).

•

In het daaropvolgende hoofdstuk onderzoek ik welke implicaties gebruik van artikel 8 als rechtsgrond heeft bij de beoordeling van het ongewenst gebruik van iemands eigennaam door een ander als domeinnaam (hoofdstuk 5).

•

Tenslotte vindt de toets plaats en daarmee geef ik antwoord op de deelvragen namelijk: geeft artikel 8 een wenselijker resultaat omdat (1) dit overeenkomt met het buitenland en de internationale praktijk en (2) het artikel bovendien een beter te hanteren en eenduidigere norm biedt, wat ten goede komt aan de rechtszekerheid. Ik sluit het hoofdstuk vervolgens af met een conclusie (hoofdstuk 6). Indien de vragen in hoofdstuk 6 positief worden beantwoord dan is het wetsartikel

(eventueel in aangepaste versie) naar mijn mening inderdaad de betere ofwel geëigende rechtsgrond. 3

2.

De Domeinnaam

2.1

Inleiding De domeinnaam kent haar bestaansrecht in het Internet, het zogenoemde cyberspace.

Tegenwoordig is iedereen zo vertrouwd geraakt met dit fenomeen dat het bijna niet meer uit onze samenleving weg te denken is. Op het Internet regelen we onze bankzaken, zoeken we de vertrek- en aankomsttijden van het openbaar vervoer op en ook waar de files staan. We vinden er nieuwssites, informatie over bedrijven, politieke partijen, overheidsinstanties en personen. Kortom het Internet is een bank, een bibliotheek, een reisagent, een datingbureau en zelfs een café. Allerlei bedrijven en personen hebben het nut van dit medium ontdekt om hun boodschap aan de man te krijgen. Een goede domeinnaam, die gemakkelijk te onthouden is, is daarbij van evident belang. 2.2

Een adres Primair doel van het Internet is gegevensuitwisseling tussen computers over de hele

wereld. Communicatie vergt adressen zodat informatie verzonden en ontvangen kan worden. Voor het Internet is het IP adres ontworpen welke bestaat uit een lange nummerreeks. Elke computer heeft zo een nummer. Erg gebruiksvriendelijk is zo een adres niet. Om bijvoorbeeld de website van de Universiteit Leiden te bekijken moet dan elke keer 132.229.8.11 ingetypt worden in de browser. Een nummer dat niet geografisch logisch is opgebouwd.8 Om deze reden is het Domain Name System (DNS) bedacht, een vertaalsysteem tussen IP-adressen en domeinnamen. De gebruiker van het Internet typt een domeinnaam in (www.leidenuniv.nl) welke vervolgens door een nameserver wordt vertaald in het IP-adres. Het is alsof je een brief verstuurd waar je slechts de roepnaam van de adressant op schrijft en de postbode zo vriendelijk is om alle adresgegevens erbij te zoeken. 2.3

8

Kenmerken van een domeinnaam

Dommering 2000, p. 339.

4

De opbouw van domeinnamen is vastgelegd in Request For Comment 1591.9 In deze RFC wordt de structuur van de domeinnaam bepaald en zijn de verplichtingen voor beheerders van domainnameservers vastgelegd.10 Een domeinnaam heeft verschillende lagen en bestaat altijd minimaal uit twee delen. Ter voorbeeld neem ik het internetadres van de juridische faculteit van de Rijksuniversiteit Leiden: www.law.leidenuniv.nl. Het meest rechter gedeelte na de punt is de Top Level Domain. In dit geval is dat een country code Top Level Domain (ccTLD) omdat het de afkorting van de landnaam Nederland betreft. Voor elk land bestaat zo een tweeletterige afkorting. In plaats van een ccTLD kan er ook een Generieke Top Level Domain (gTLD) staan. Voorbeelden deze soort zijn: .com voor commerciële organisaties, .edu voor onderwijs instellingen en .org voor voor nietcommerciële instellingen. Links van het TLD staat de Second Level Domain meestal bestaand uit een naam of aanduiding van een organisatie of persoon.11 In dit geval staat ‘leidenuniv’ voor de Universiteit Leiden. Ook komt het wel voor dat onder de ccTLD éérst nog een generieke onderscheiding op de tweede level plaats vindt. Dit is bijvoorbeeld het geval in Australië en het Verenigd Koninkrijk. Weer links van de Second Level komt af en toe een Third Level voor. In ons voorbeeld wordt met ‘law’ een specifieke server binnen het leidenuniv-domein aangeduid, namelijk die van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid. In de domeinen van het Verenigd Koninkrijk en Australië vindt in deze laag pas de differentiatie naar de webservers plaats. Technisch gezien kan een domeinnaam maar verbonden zijn met één bepaalde website12 en zodoende maar eenmaal vergeven worden. Dat is ook logisch want een naam die naar meerdere sites zou verwijzen zou nu weer eens wel en dan weer eens niet leiden tot de site die je wilt bezoeken. Inherent aan het Internet is dat het wereldwijd raadpleegbaar is. Het Internet stoort zich niet aan landsgrenzen. Het is immers een netwerk van netwerken van computers die

‘RFC 1591: het fundament van de domeinnaam’, SIDN (http://www.sidn.nl/sidn/flat/Algemeen/Over_domeinnamen/Geschiedenis/index.html) (30 januari 2005). 10 De Request For Comments zijn internationale richtlijnen, overeengekomen in democratisch verband, welke de basis vormen van het Internet. Dankzij deze afspraken functioneert het Internet. Zij zijn te vinden op www.rfc.net. 11 Franken, Kaspersen en De Wild 2001, p. XII. 12 Een website is een verzameling van bij elkaar horende internetpagina’s onder één domeinnaam waarvan de homepage de hoofdpagina is. 9

5

overal gesitueerd zijn. Een Nederlandse pagina is dus in theorie in elk continent en dus in elke woonkamer te zien via het intypen van een en dezelfde domeinnaam. Naast alle voordelen die we hier van ondervinden brengt dit ook een nadeel met zich mee: schaarste van domeinnamen. 2.4

Registry en procedure De organisatie van het Internet is in handen van particuliere organisaties. Overheden

hebben slechts een beperkte invloed op het reilen en zeilen van deze digitale wereld. Ook voor de uitgifte van domeinnamen dient men bij een particuliere instantie aan te kloppen.13 De internationale generieke TLD’s, zoals .com en .org, worden verleend door een van de tweehonderdvijftig registrars die voldoen aan de criteria van de Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN).14 Deze laatste organisatie beheert een systeem, de shared registry, in welke de registrars de, bij hun aangevraagde, namen kunnen invoeren. In tegenstelling tot de gTLD’s worden de .nl-domeinnamen slechts door één organisatie geregistreerd: de Stichting Internet Domeinnaamregistratie Nederland (SIDN). Wanneer iemand een bepaalde .nl-domeinnaam wil dan kan hij deze aanvragen bij een van de honderden Internet service providers die deelnemen in de stichting. 15 De deelnemer geeft de aanvraag door, waarna de SIDN op basis van een beperkt aantal technische en praktische criteria beslist om de naam al dan niet toe te kennen. Hier komt geen inhoudelijke toets aan te pas. De registranten hoeven noch een geldige reden te hebben, noch rechten te bezitten om voor een domeinnaam in aanmerking te komen. Tot 1996 werd een domeinnaam wél uitsluitend geregistreerd na overlegging van een bewijs van merkregistratie of een bewijs van inschrijving in het handelsregister. Dit beleid is afgeschaft omdat de controle niet sluitend maar wel tijdrovend en zeer kostbaar bleek.16 Bovendien vond de SIDN het niet haar taak maar die van de rechter om te bepalen wat de rechten op een domeinnaam zijn. Daarnaast achtte ze de bekendheid met het Internet bij het publiek zo groot dat zodanige bescherming niet meer nodig zou zijn. Het ontbreken van de

Overigens is over de wenselijkheid van deze situatie wel een discussie gaande. Gesteld wordt dat de overheid meer grip op de uitgifte van domeinnamen moet krijgen. Uitgifte zou bijvoorbeeld door het zelfstandig bestuursorgaan OPTA kunnen geschieden op basis van een nummerplan zoals genoemd in de Telecommuicatiewet. Hierdoor zou ook bezwaar en beroep voor belanghebbenden mogelijk worden. 14 Zie voor meer informatie over deze organisatie: http://www.icann.org/general (30 januari 2005). 15 Dommering 2000, p. 339. 16 Eindrapport Domeinnaamdebat 2001, p. 21.

13

6

voorafgaande toets van de SIDN betekent geenszins dat met de enkele registratie de rechtmatigheid van het voeren van die naam is gegeven. De uitgifte van domeinnamen vindt verder plaats op basis van: ‘Wie het eerst komt, wie het eerst maalt’. Indien er meerdere aanvragen zijn dan krijgt de eerste aanvrager de domeinnaam toegekend ook al heeft een ander een nauwere band met de specifieke naam. Na aanvraag en toekenning van de .nl domeinnaam zal de SIDN deze opnemen in de .nlzonefile ten gevolge waarvan de domeinnaam op het Internet bekend en vindbaar wordt.17 2.5

Ontwikkelingen In 2001 is er op initiatief van de SIDN het Domeinnaamdebat gevoerd over het te

hanteren beleid met betrekking tot .nl-domeinnamen. De aanbevelingen die hier werden gedaan zijn geïmplementeerd en in werking getreden met het laatste Registratie Reglement van de SIDN van 29 januari 2003. Het betreft een viertal wijzigingen. De eerste verandering betreft de opheffing van de territoriale beperkingen voor de toekenning van domeinnamen. Het is niet meer vereist dat de registrant woonplaats of vestiging in Nederland heeft. Van over de hele wereld kunnen nu internetadressen aangevraagd worden in het .nl-domein. Nieuw is ook de mogelijkheid voor particulieren om, net als bedrijven en instellingen, een ‘echte’ .nl-domeinnaam op de tweede level aan te vragen.18 Dit is een wezenlijke verbetering want de gewone man moest het aanvankelijk doen met een tweede rangs domeinnaam op de derde level, waarbij de tweede level uit een reeks van drie cijfers bestond (jansen.123.nl). De ratio achter deze persoonsdomeinnaam was enerzijds dat commerciële organisaties het niet in de weg werd gestaan een ‘mooie naam’ te registreren doordat iemand zijn, met de bedrijfsnaam overeenstemmende, persoonsnaam al geregistreerd had.19 Anderzijds moest er mee bereikt worden dat iedereen, dus ook alle ‘Jansens’ en ‘Van Dijks’, in theorie zijn eigen naam kon registreren. Maar de nadelen bleken het te winnen van de voordelen want deze

Artikel 9, Reglement voor Registratie van .nl-domeinnamen, SIDN 29 januari 2003. Artikel 2, Reglement voor Registratie van .nl-domeinnamen, SIDN 29 januari 2003. 19 Simons 2003, p. 49. 17

18

7

123.naam werd absoluut niet populair. 20 Echter vanwege een aantal privacy voordelen voor de domeinnaamhouder is registratie ervan nog steeds mogelijk. Een derde verandering betreft vaststelling van een aantal privacyregels met betrekking tot het WHOIS register. Dit is een openbaar document waarin de registratiegegevens van domeinnaamhouders staan. Tenslotte heeft er met de invoering van het nieuwe reglement ook een wijziging in de openstaande rechtsgang plaats gevonden. Domeinnaamhouders kunnen voortaan in het geval dat een merken- of handelsnaamrecht in het geding is, worden opgeroepen in een arbitrageprocedure. In hoofdstuk drie komt dit nader aan bod. Ook ná 29 januari 2003 is de domeinnaamwereld niet stil gaan staan. De invoering van een Europees Top Level Domein staat bijvoorbeeld op de agenda. Waarschijnlijk is registratie van een .eu-domeinnaam vanaf het voorjaar 2005 mogelijk.21 2.6

Maatschappelijk belang Toenemend gebruiksgemak en technische vooruitgang zorgden er voor dat het

Internet steeds populairder werd. Cyberspace heeft een geheel eigen plek in de maatschappij weten te verwerven. Reisbureaus bijvoorbeeld, verwachten de komende jaren met de helft te slinken omdat er tegenwoordig zo veel reizen via het Internet geboekt worden. Met de opkomst van het medium steeg ook het belang van een domeinnaam. De met het Internet vertrouwd geraakte consument vindt immers met dit middel zijn weg naar de diensten van een onderneming. Zodoende willen bedrijven, maar ook bekende personen, ideële instanties, politieke partijen en vele anderen websites die bereikbaar zijn via een goed te onthouden en makkelijke domeinnaam.22 Vaak gaat daarbij de voorkeur uit naar een naam die overeenstemt met de naam van hun organisatie of persoon omdat zij hier onder bekend zijn geworden. In de afgelopen jaren zijn miljoenen domeinnamen geregistreerd.23 De registranten hadden niet allemaal even zuivere motieven. Domeinnaammakelaars, ook wel domeinnaamkapers genoemd, probeerden een slaatje te slaan uit de grote economische waarde

Op dit moment (juli 2004) is er het schamele aantal van 525 persoonsdomeinnamen geregistreerd. Dit aantal is laatstelijk alleen maar afgenomen. 21 Zie http://www.sidn.nl: het EU-dossier. 22 Simons 2003. 23 Op de homepage van de SIDN (http://www.sidn.nl) staat een teller welke aangeeft dat er op het moment van schrijven alleen al ca. 1,2 miljoen .nl-domeinnamen zijn geregistreerd. 20

8

van de domeinnamen door gauw de naam of het merk van een ander te registreren. Deze werden vaak voor veel geld aan die ander te koop aangeboden. Of men registreerde de naam om de suggestie op het Internet te wekken de ander te zijn, om zo onrechtmatig profijt te trekken uit diens naamsbekendheid. Tenslotte werd een naam of merk regelmatig gebruikt voor de verwijzing naar een site welke afbreuk deed aan de goede naam van degene die met die naam in het dagelijks verkeer geassocieerd wordt. Maar ook personen te goeder trouw komen regelmatig met elkaar in conflict. Een Hotel ‘De Uitkijk’ in het Limburgse plaatsje Sint Joost hoeft er normaal gesproken geen last van te hebben als er een gelijknamig hotel in het Drentse plaatsje Kallenkote staat. Bij gebruik van de naam als domeinnaam op het Internet kan dit anders zijn. Het Internet richt zich niet, zoals het plaatselijke sufferdje, op een bepaalde regio. Het gevolg is dat hier verwarring kan optreden.24 Al deze conflicten over domeinnamen vormen een serieus probleem. Niet alleen degene die zich op het Internet bekend willen maken maar ook de gebruikers van het web hebben een groot belang bij de verdeling van de domeinnamen. Deze laatste groep moet informatie op een eenvoudige wijze kunnen vinden en dient niet misleid of belemmerd te worden door het verwarrend gebruik van een domeinnaam. De consument haalt veel informatie uit een merk of een handelsnaam, terwijl ook de stemgerechtigde er op wil vertrouwen dat een politiek standpunt op een website, met als domeinnaam de persoonsnaam van een politicus, daadwerkelijk van deze politicus afkomstig is. De genoemde conflicten hebben de afgelopen jaren zowel in binnen- als buitenland een enorme hoeveelheid jurisprudentie opgeleverd. Voor de gebieden binnen de domeinnaam problematiek die inmiddels wat verder uitgekristalliseerd zijn, wordt wat minder de gang naar de rechter gemaakt. Over gecompliceerdere zaken wordt nog steeds veel geprocedeerd.25 Door de openstelling van de Second Level .nl-domeinnaam voor particulieren werden in de maand daarna (februari 2003) 14.000 extra aanvragen verricht.26 Tot op heden is het

Dommering 1999, p. 8. Huisman 2004, p. 28. 26 ‘Particulieren lopen warm voor een .nl-domeinnaam’, SIDN (http://www.sidn.nl onder ‘nieuwsitems’) (6 maart 2003). Normaal gesproken waren er ca. 12.000 aanvragen per maand. 24

25

9

aantal extra registraties nog steeds erg hoog. Het Projectteam Domeinnaamdebat verwacht dan ook een toename van het aantal domeinnaamgeschillen.27

27

Eindrapport Domeinnaamdebat, p. 21. Zie ook Huisman 2004.

10

3.

Huidige juridische context

3.1

Afbakening De vraag die in deze scriptie centraal staat is ‘Of artikel 1:8 BW de grondslag moet

bieden bij de beoordeling van een domeinnaamgeschil met betrekking tot het gebruik van andermans persoonsnaam als domeinnaam’. Dit onderzoek heeft daarom alleen betrekking op domeinnamen die overeenkomen met een naam, een voornaam, een achternaam, een artiestennaam, roepnaam of een andersoortige naam van een natuurlijk persoon. Dit zijn domeinnamen zoals: www.andrévanduin.nl, www.maxima.nl, www.ritaverdonk.nl en www.bolkestein.nl. Het gaat dan om een geval dat iemand andermans naam zonder diens toestemming als domeinnaam voert. De domeinnaamhouder handelt dan mogelijk onrechtmatig jegens de ‘eigenaar’ van de naam. De meeste domeinnaamgeschillen die tot nog toe gevoerd zijn, hadden betrekking op een handelsnaamrecht of een merkrecht. Dat is een ander verhaal. Het gaat dan immers om een bedrijfsnaam of een merk welke als domeinnaam geregistreerd wordt. Daarnaast kwam wel de onrechtmatige daad regelmatig als rechtsgrond aan de orde. Toch lijkt mij een omschrijving van deze rechtsgebieden noodzakelijk voor een goed beeld van de problematiek rondom de eigennamen. Op deze manier wordt een kader geschapen van hoe er nu in het algemeen tegen de rechten omtrent een domeinnaam wordt aangekeken; en dat is gunstig omdat ideaal typisch de ratio in het geval van de beoordeling van een geschil met betrekking tot eigennamen hierbij moet aansluiten. De domeinnaamgeschillen vormen namelijk een rechtsgebied met een geheel eigen karakter en bijzonderheden waarbij de geschillen omtrent een persoonsnaam niet op zichzelf staan. Daarnaast komt er, bij de behandeling van de verschillende rechtsgebieden, een aantal begrippen aan de orde welke telkens opnieuw bij elk soort domeinnaamgeschil relevant zijn. Achtereenvolgens behandel ik daarom de toepassing van het merkenrecht, het handelsnaamrecht en de toepassing van de onrechtmatige daad. Later in het hoofdstuk omschrijf ik ook de daarbij behorende rechtsgang. Daarnaast zal ik een uitstapje maken naar de recent in de doctrine aangewezen rechtsgrond 3:13 BW (‘misbruik van recht’). Vervolgens ga ik in op de huidige gang van zaken bij een geschil over het gebruik van een persoonsnaam als domeinnaam. Met name komt hier aan bod welke criteria 11

gedestilleerd worden uit het onrechtmatige daadsartikel, zodat straks in hoofdstuk 6 getoetst kan worden welke norm ‘beter’ is: de vage norm uit 6:162 BW óf het recht op naam. 3.2

Het merkenrecht en handelsnamenrecht Zoals gezegd in hoofdstuk twee vindt bij de uitgifte van een domeinnaam door de

SIDN geen inhoudelijke toets plaats. Het toegewezen krijgen van een domeinnaam zegt dus weinig over eventuele inbreuken die de naam maakt op andermans rechten. Bij geschillen hierover werden de rechtsgronden met name gevonden in het merkenrecht en het handelsnamenrecht, maar ook in de onrechtmatige daad, de misleidende reclame en misbruik van recht. 3.2.1 Merkenrecht Een domeinnaam stemt soms overeen met het merk van een ander. Of een merkhouder zich tegen de registratie en het gebruik kan verzetten hangt af van de criteria genoemd in artikel 13 A lid 1 sub a-d van de Benelux merkenwet. Voor verzet is in elk geval noodzakelijk dat de ander het merk of overeenstemmend teken gebruikt in het economische verkeer en in de Benelux. Verzet tegen privé gebruik van een domeinnaam is dus niet mogelijk.28 Een domeinnaam is overal ter wereld raadpleegbaar zodat in theorie elke domeinnaam inbreuk zou kunnen maken op een Benelux merkenrecht. Dat strekt te ver. Daarom hanteert men als norm dat de domeinnaam of de website in het bijzonder gericht moet zijn op Nederland en het Nederlandse publiek.29 Voor een ‘gewoon’ merk zijn sub a en b van artikel 13 van toepassing. De merkhouder kan op grond van sub a opkomen tegen gebruik van zijn merk voor waren waarvoor dit merk is ingeschreven. In sub b wordt het verzetsrecht van de merkhouder uitgebreid naar de gevallen waarin een ander zijn merk of een overeenstemmend teken gebruikt voor soort gelijke waren, indien hierdoor verwarring bij het publiek te duchten is. Naast de mogelijkheden van sub a en b kan een houder van een ‘bekend’ merk, zoals bijvoorbeeld ‘Albert Heijn’, zich tevens verzetten tegen gebruik zoals gedefinieerd in sub c en d. Het gaat hier om elk gebruik dat van het merk of overeenstemmend teken wordt gemaakt, zonder geldige reden, indien daardoor ongerechtvaardigd voordeel kan worden getrokken uit 28 29

Pres. Rb. Amsterdam 24 februari 2000, DomJur 2000, 3 (Ariel.nl). Westerbrink 1999, p. 358; Wefers Bettink 1997.

12

of afbreuk kan worden gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk. Hierbij gaat sub c over gebruik voor waren die niet soortgelijk zijn als de waren waarvoor het merk gedeponeerd is terwijl sub d het gebruik ánders dan voor waren betreft. In het kader van domeinnamen is een aantal begrippen bij toepassing van het merkenrecht interessant. Ik wil hier even op in gaan. Wanneer is er sprake van gebruik van een merk? Vaak werden door domeinnaamkapers vele tientallen sites geregistreerd om deze vervolgens te koop aan te bieden. ‘Achter’ deze domeinnaam was dan niet een actieve site te vinden.30 Is er dan wel sprake van een gebruik in de zin van de Benelux Merkenwet? In principe niet in het kader van sub a tot en met c. Dan rest ons nog sub d waar het immers gaat om ‘gebruik anders dan ter onderscheiding van waren’. De gangbare, maar niet geheel onomstreden, mening hierover is dat indien een website te koop wordt aangeboden (dan wel te huur of iets dergelijks) er wel sprake is van gebruik in het economische verkeer. Bij de bekende merken zal men veelal kunnen concluderen dat hierdoor ongerechtvaardigd voordeel getrokken wordt uit de bekendheid of reputatie van het merk. Alleen al omdat vaak de bekendheid van het merk de reden was om deze domeinnaam te registreren. Dat door een inactieve domeinnaam afbreuk wordt gedaan is daarentegen minder waarschijnlijk. Overigens wordt regelmatig gesteld dat een voorgenomen of dreigend gebruik, indien dit voldoende concreet blijkt, ook voldoende is om gebruik aan te nemen, zelfs in de zin van sub a tot en met c. Een voorwaarde voor verzet op grond van sub b is de te duchten verwarring. Verwarringsgevaar wordt sneller aangenomen naar mate de bekendheid en onderscheidingskracht van het merk groter zijn.31 Verder gaat het om de mate waarin de gebruikte tekens gelijk zijn en de diensten en zaken waarop de tekens betrekking hebben overeenkomen. Alle omstandigheden van het geval moeten in aanmerking worden genomen maar het gaat natuurlijk vooral om de inhoud van de website. In het kader van de domeinnaamgeschillen wordt ook nog wel eens gegrepen naar het argument van de blokkerende werking. Een domeinnaam kan maar eenmaal vergeven worden zodat door de registratie van de één, registratie van die naam voor een ander onmogelijk wordt. Verzet, uitsluitend op grond van deze blokkerende werking, tegen de registratie van een domeinnaam vindt echter in het merkenrecht geen wettelijke grondslag. Zowel aan de

30 31

Dit wordt ook wel non usus van de domeinnaam genoemd. Huisman 2004, p 29.

13

eis ‘gebruik in het economisch verkeer’, als aan de eisen ‘ongerechtvaardigd voordeel’ en ‘afbreuk’ is niet voldaan. Het merkenrecht is hier dus uitgespeeld.32 3.2.2 Handelsnamenrecht Bij domainname grabbing en andere domeinnaamconflicten is ook nogal eens een beroep op het handelsnaamrecht gedaan. Hierbij is met name artikel 5 van de Handelsnaamwet van belang. Dit wetsartikel verbiedt het voeren van een handelsnaam welke zeer gelijk of identiek is aan een óudere handelsnaam voor zover daardoor verwarring tussen die ondernemingen bij het publiek te duchten is. Voor het verwarringsgevaar zijn van belang de aard van de beide ondernemingen en hun vestigingsplaats. Een handelsnaam ontstaat eigenlijk ‘vanzelf’ door het drijven van een onderneming onder die naam. De territoriale reikwijdte van het recht dat hierdoor ontstaat is afhankelijk van de bekendheid van het bedrijf.33 Zo kan zelfs een buitenlandse handelsnaam hier te lande bescherming genieten op basis van zijn bekendheid onder het Nederlandse publiek.34 Om enige bescherming te krijgen moet overigens wel in voldoende mate aan de identificatiefunctie van de naam voldaan zijn. Gebruik van een handelsnaam kan dus inbreuk maken op een recht van iemand met een oudere handelsnaam indien dit gebruik verwarringwekkend is. Maar hoe heeft dit in de domeinnaamproblematiek gestalte gekregen? Allereerst moet de domeinnaam gebruikt worden áls handelsnaam zoals gedefinieerd in artikel 1 van de handelsnaamwet. Dit is het geval als onder de domeinnaam een onderneming wordt gevoerd. Het gaat hierbij om het bedrijfsmatige gebruik van een website, hetgeen moet blijken uit haar inhoud en de opvatting van het publiek.35 Dient de website slechts een informatief doel of is zij geheel niet in gebruik dan kan er geen sprake zijn van een inbreuk op grond van de handelsnaamwet.

In de rechtspraak is dit niet altijd even zuiver toegepast, maar in de doctrine wordt over het algemeen de blokkerende werking als enig argument voor aanname van een inbreuk op een merkrecht van de hand gewezen. Zie onder andere Huisman 2004, p. 34 maar ook Tsoutsanis 2003, p. 56. Deze auteurs hebben naar mijn mening gelijk. Een volledige behandeling van de discussie gaat mijn onderwerp echter te buiten zodat ik dit als waarheid heb geformuleerd. 33 Wat dat betreft is de terminologie ‘plaats waar zij gevestigd zijn’ in artikel 5 HW niet erg helder en een beetje ouderwets; het zou misschien mooier zijn om ‘plaats waar zij bekend zijn’ te zeggen. 34 Dit is met name het geval als er door gebruik door een ander verwarring bij het publiek te duchten is. Zie ook Verkade 2001, p. 246. 35 Westerbrink 1999, p. 358; Wefers Bettink 1997.

32

14

Factoren die verwarringsgevaar op kunnen leveren worden in onderlinge samenhang beschouwd maar zijn niet cumulatief. Uiteindelijk gaat het er telkens om of het publiek in verwarring kan worden gebracht en daardoor bijvoorbeeld denkt met een andere onderneming te maken te hebben of onterecht van een samenwerking tussen de ondernemingen uitgaat. Voor wat betreft de overeenstemming van ‘vestigingsplaats’ grijpt men bij de handelsnaamrechtelijke domeinnaamgeschillen eveneens naar het bijzondere gerichtheidscriterium zoals ik eerder noemde met betrekking tot het merkenrecht. Ontbreekt deze territoriale overlap dan is er geen inbreuk. Het andere verwarringselement, namelijk de aard van de onderneming is breed. Hierbij gaat het om gelijkheid in branches maar ook om het onderscheidend vermogen en de bekendheid van de naam. Meer specifiek voor de Internetcontext geldt dat de inhoud van de site het verwarringsgevaar bepaalt en dus niet enkel het gebruik van de domeinnaam op zichzelf. Het Hof heeft bepaald dat pas indien er bij het bezoeken van de website nog verwarring kan optreden is voldaan aan het criterium verwarringsgevaar.36 Chavannes sluit zich bij deze redenering aan en bekritiseert de uitspraak in de zaak ‘cnn.nl’ waar de President besliste dat louter het gebruik van de domeinnaam het verwarringsgevaar kan opleveren en het feit dat de verwarring na het openen van de site niet meer zal bestaan irrelevant is.37 Ook ik kan me om die reden niet in de cnn uitspraak vinden. De bescherming van een handelsnaam kent haar grenzen juist in de verwarring die zou kunnen ontstaan bij het publiek. Deze verwarring is afhankelijk van de context waarin de naam wordt gebruikt. Daarnaast kan bij domeinnaamgeschillen de verwachting van de Internetgebruiker doorslaggevend zijn. In een zaak over de domeinnaam vodafone.nl besliste de president dat indien het publiek bij een volstrekt andere onbekende onderneming uitkomt in plaats van het bekende telecommunicatiebedrijf er reeds verwarringsgevaar ontstaat, omdat het publiek zich zal gaan afvragen of er toch een connectie is tussen de beide bedrijven. 38 Overigens moet naar mijn mening een connectie wel énigszins waarschijnlijk zijn. Dat is bijvoorbeeld niet het geval wanneer er zich achter de domeinnaam een pornosite bevindt. In zo een geval

Hof Amsterdam 4 april 2001, DomJur 2001, 87, r.o. 4.2. Zelfs banners, hyperlinks en verwijzingen naar een andere site kunnen het verwarringsgevaar soms weg nemen. 37 Rb. Almelo 19 december 2001, DomJur 2002, 128 (m. nt. R. Chavannes; CNN/C&N Solutions). 38 Pres. Rb. ’s-Gravenhage 9 februari 2001, DomJur 2001, 63, r.o. 9 (Vodafone/Zhou). 36

15

gaat het namelijk niet om het handelsnaamrechtelijk-criterium verwarringsgevaar dat duidt op verwarring tussen ondernemingen, maar het betreft dan verwarring over dat men op een andere dan verwachte website terechtkomt. Een laatste typisch, reeds eerder aangehaald, Internet probleem is de de non usus van de domeinnaam. Hierbij hoort ook weer het betoog dat vanwege de blokkerende werking inbreuk wordt gemaakt op andermans intellectuele eigendomsrecht, en net als in het merkenrecht gaat die vlieger hier niet op. Bij non usus is er per slot ven rekening geen sprake van verwarringsgevaar tussen ondernemingen maar ook is het moeilijk te spreken van het voeren als handelsnaam.39 Tenslotte wil ik nog kort ingaan op artikel 3 Handelsnaamwet. De artikelen 5a (overeenstemming met andermans merk) en 5b (misleiding door een handelsnaam) welke in verband met de Internetproblematiek ook wel zijn aangehaald laat ik buiten beschouwing omdat deze voor deze scriptie niet relevant zijn. Artikel 3 lid 1 verbiedt het voeren van een handelsnaam die in strijd met de waarheid aanduidt dat de onderneming aan een ander zou toebehoren. Lid 2 voegt daar aan toe het verbod van het voeren van een handelsnaam die zulke geringe afwijking vertoont met de naam van een ander dat deze verwarring oproept bij het publiek omtrent het eigendom. Strijd met dit artikel is niet aanwezig bij het voeren van een handelsnaam als ‘Maxima.nl’ omdat het publiek er beslist niet vanuit zal gaan dat de onderneming onze prinses toebehoort. Zo een misverstand zou wél kunnen ontstaan als bijvoorbeeld iemand een bedrijfje opricht en op Internet onder de naam van de bekende zwemster ‘Inge de Bruin’ zwemkleding gaat verkopen. Overigens heeft het artikel als doel de bescherming van consumenten, zodat het in dit kader irrelevant is of er toestemming door de naamdrager is gegeven. Meerdere factoren spelen bij de toepassing van dit artikel een rol. Zo zal het bijvoorbeeld ook hier weer moeten gaan om het voeren van een domeinnaam als handelsnaam. Tevens speelt de bekendheid van de naamdrager een rol en ook gaat het er om wat er het eerst was: de handelsnaam of de persoonsnaam.

39

Hier ligt de lat dus wat hoger dan bij het merkenrecht, omdat immers het te koop aanbieden van een domeinnaam nog wel als ‘gebruiken in het economische verkeer’ kan worden aangemerkt, maar niet als ‘voeren van een handelsnaam’. Bovendien gaat het daar niet om ‘verwarringsgevaar’ maar om ‘ongerechtvaardigd voordeel’.

16

In de literatuur wordt deze weg voor wat betreft de domeinnaamproblematiek niet (of nauwelijks) genoemd. Toch denk ik dat onder omstandigheden een beroep op dit artikel door een belanghebbende vruchtbaar is.40 3.3

Onrechtmatige daad en misbruik van recht

3.3.1 Artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek De onrechtmatige daad wordt zowel als primaire zelfstandige rechtsgrond en als subsidiaire41 rechtsgrond aangevoerd. Het algemene onrechtmatige daadsartikel (art. 6:162 BW) luidt (lid 1): ‘Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.’ Vereist zijn dus: schade, causaal verband en toerekenbaarheid. Lid 2 geeft een opsomming van gevallen die als onrechtmatige daad kunnen worden aangemerkt. Het kan gaan om een inbreuk op een recht zoals persoonlijkheidsrechten en vermogensrechten. Daarnaast kan het gaan om een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht (lees: een algemeen verbindend voorschrift) voor zover de geschonden norm strekte tot bescherming tegen de geleden schade.42 Tenslotte is er sprake van een onrechtmatige daad in geval van strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze laatste categorie valt weer uiteen in verscheidene betamelijkheids- en zorgvuldigheidsnormen. Zo kan het gaan om geschonden verkeers- en veiligheidsnormen, normen ter bescherming tegen zuivere vermogensschade (o.a. ongeoorloofde mededinging) en normen ter bescherming tegen immateriële schade (o.a. de aantasting van de goede naam)43. 3.3.2 Oneerlijke concurrentie Binnen de domeinnaamproblematiek wordt vaak vanuit de privaatrechtelijke mededingingshoek een beroep op artikel 6:162 BW gedaan. Dit houdt in: een beroep op

Zie ook artikel 6 HNW waarin staat dat elke belanghebbende zich bij verzoekschrift tot de kantonrechter kan wenden. 41 In principe kan men zich primair op het merken- of handelsnaamrecht beroepen en subsidiair op 6:162 BW. In artikel 13 BMW staat nog expliciet dat een zodanig beroep niet wordt uitgesloten. Voor wat betreft de onrechtmatige daad gaat het dan om haar aanvullende werking. 42 Zie wetsartikel 6:163 Burgerlijk Wetboek. 43 Lindenbergh 1999 (T&C Vermogensrecht). 40

17

oneerlijke concurrentie.44 Hier geldt dat profiteren of aanhaken, door bijvoorbeeld mee te liften op iemands naamsbekendheid, op zich niet onrechtmatig is omdat dit nou eenmaal deel uit maakt van de toelaatbare concurrentiestrijd. Wél is het mogelijk dat specifieke bijkomende omstandigheden het profiteren alsnog een onrechtmatig karakter geven zodat er sprake is van ongeoorloofde mededinging.45 De voornaamste bijkomende omstandigheid, welke het aanhaken onrechtmatig maakt, is verwarringwekkendheid maar een enkele keer wordt ook wel gegrepen naar verwatering van het onderscheidingsteken en afbreuk van de reputatie. Het begrip verwarringsgevaar wordt in deze context op vrijwel dezelfde wijze ingevuld als bij het handelsnaamrecht dat al eerder in dit hoofdstuk ter sprake kwam. Ik volsta hier met een verwijzing daar naar.46 Uiteraard kan ook hier niet gesproken worden van verwarring in het geval van non usus of indien het teken waarbij is aangehaakt niet voldoende onderscheidingskracht heeft. De mededingingsrechtelijke toets van aanhaken in combinatie met verwarringsgevaar is binnen de rechtspraak ook wel gehanteerd in situaties buiten de concurrentiestrijd van bedrijven. Bijvoorbeeld wanneer de staat claimde dat het gebruik van een domeinnaam onrechtmatig was omdat deze met haar instellingen geassocieerd werd. Het enkele veroorzaken van verwarringsgevaar werd dan onrechtmatig geoordeeld.47 Hugenholtz stelt dat dit niet juist is omdat het scheppen van een verwarringwekkende situatie in zijn algemeenheid niet onrechtmatig is, dat is pas het geval op het terrein van de oneerlijke concurrentie.48 Een beroep op de onrechtmatige daad door de staat is binnen de domeinnaamgeschillen daardoor weinig zinvol. Daarbij wijs ik tevens op paragraaf 3.3.1 waarin ik aangegeven heb wat onrechtmatig is. Mogelijk geldt dit voor alle eisers welke zich buiten de concurrentiestrijd bevinden. In het kader van de persoonsnamen kom ik hier in paragraaf 3.4 op terug. 3.3.3 Uitbreiding van de onrechtmatigheid

Tsoutsanis 2003, p. 71. HR 5 maart 1943, NJ 1943, 264 (Nivea). 46 Zie alinea 3.2.2. 47 Hugenholtz 2001. 48 Hugenholtz 2001. 44

45

18

Een beroep op onrechtmatige daad brengt degene die zich in zijn recht aangetast voelt niet veel meer dan bij het merken- en handelsnaamrecht. Vooral in het kader van de domainname grabbing, waarbij domeinnamen enkel geregistreerd werden om deze aan de belanghebbenden voor reusachtige bedragen te verkopen, geeft dit een onbevredigend resultaat. Om deze reden werden er door de rechters andere constructies bedacht. Hier komen er twee aan de orde. De eerste is bekend. Het betreft het blokkerende werking argument. De vraag is of het registreren van een domeinnaam, en daardoor een andere geïnteresseerde de mogelijkheid ontnemen om dit te doen, onrechtmatig is in de zin van artikel 6:162 BW. Deze vraag werd positief beantwoord door de President van de Amsterdamse rechtbank in de zaak Albert Heijn/Namespace.49 In de zaak Zumpolle II daarentegen werd deze stelling door het Hof van de hand gewezen met de redenering dat het enkele feit dat gebruik van de domeinnaam voor een ander onmogelijk wordt, de registratie van de eerste nog niet onrechtmatig maakt. 50 Dit is nou eenmaal inherent aan het ‘wie het eerst komt, die het eerst maalt’-beginsel.51 Bij deze gedachtegang sluit ik mij aan. Binnen wetsartikelen van de eerder behandelde rechtsgebieden kon dit element niet doorslaggevend zijn en hetzelfde geldt dus voor wetsartikel 6:162 BW. De tweede constructie wordt de Utrechtse belangenafweging genoemd. De rechter beoordeelt dan louter op basis van een belangenafweging of een registrant onrechtmatig (in de zin van artikel 6:162 BW) handelt tegenover een ander die meer belang bij de domeinnaam heeft. Visser kan zich met deze methode wel enigszins verenigen,52 maar soms niet met het gewicht dat aan de individuele belangen van partijen wordt toegekend.53 Het Hof oordeelde in de zaak Passies II anders.54 Hij oordeelde, mijns inziens terecht, dat de belangenafweging niet als zelfstandige grondslag kan gelden om onrechtmatigheid aan te nemen. Ook volgens Hugenholtz is hier geen sprake van een valide rechtsgrondslag. Hij trekt de scherpe

Pres. Rb. Amsterdam 13 juli 2000, DomJur 2000, 19, r.o. 12 (m. nt. D. Visser; Albert Heijn/Name Space). Visser bevestigt deze redenering van de president en stelt in zijn noot dat de blokkerende werking moet worden meegewogen bij beoordeling of er sprake is van een onrechtmatige daad. 50 Hof ’s-Gravenhage 31 januari 2002, DomJur 2002, 129, r.o. 4 (Zumpolle/Scarabeo). 51 Het Hof voegt hier overigens meteen aan toe dat uitzonderingen soms mogelijk zijn, in het bijzonder wanneer iemand anders een beter/ouder recht heeft. 52 Pres. Rb. Utrecht 24 februari 2000, DomJur 2000, 9 (m. nt. D. Visser; Passies/Gaos I) en Hof Amsterdam 7 december 2000, DomJur 2001, 45 (m. nt. D. Visser; Passies/Gaos II). 53 Pres. Rb. Utrecht 16 november 2000, DomJur 2001, 48 (m. nt. D. Visser). 54 Hof Amsterdam 7 december 2000, DomJur 2001, 45 (m. nt. D. Visser; Passies/Gaos II). 49

19

vergelijking met een stuk grond dat immers ook niet rechtens afdwingbaar is omdat een ander er meer belang bij zou hebben.55 Nu beide constructies weer overboord zijn gezet blijven we weer zitten met de beperkte reikwijdte van het beroep op onrechtmatige daad, waaronder de oneerlijke mededinging. 3.3.4 Misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) Wanneer we de bovenstaande wetten juridisch nauwgezet interpreteren valt op dat er nogal wat leemtes zijn. 56 In het kader van domeinnaamkapingen, de gevallen waarin duidelijk te kwade trouw door domeinnaammakelaars wordt gehandeld, is het schrijnend en in strijd met ons rechtvaardigheidsgevoel indien een gedupeerde hier niet tegen op kan treden. Indien een registrant niets doet of lijkt te gaan doen met zijn domeinnaam, dan kan een ander, die zich door de registratie aangetast voelt in zijn recht, nimmer opkomen op grond van de eerder genoemde rechtsgebieden57. Zoals gezegd kan binnen het merkenrecht nog wel opgetreden worden indien een domeinnaam, welke overeenstemt met een bekend merk, te koop wordt aangeboden (art. 13A lid 1 sub d BMW) maar binnen de andere twee rechtsgebieden en bij minder bekende merken is hiervoor verwarring en (soort)gelijkheid van waren vereist. Bij non usus is hieraan niet voldaan. Maar ook als er zich achter de domeinnaam een actieve site bevindt, slaagt een actie lang niet altijd. Kapers verzinnen bijvoorbeeld een geldige reden of voorkomen verwarringsgevaar door de site in te richten met allerlei onzinnige informatie. 58 Een handelsnaam- of merkhouder die natuurlijk grote belangen heeft bij de domeinnaam kan dan op basis van de genoemde rechtsgangen weinig doen. Dit is een onbevredigend resultaat omdat het de kapers vaak enkel te doen is om de domeinnaam voor een ander te blokkeren, zodat de laatste bijvoorbeeld gehinderd wordt in haar bedrijfsvoering of in feite gedwongen wordt om een grote som geld te betalen om de domeinnaam alsnog in handen te krijgen.

Pres. Rb. Utrecht 12 april 2001, DomJur 2001, 71 (m. nt. P. Hugenholtz). De presidenten van de rechtbanken hadden overigens nogal eens de neiging af te wijken van wat dogmatisch juist zou zijn, om zo tot een sociaal wenselijker resultaat te komen bijvoorbeeld in het bekende geval van Namespace; Pres. Rb. Amsterdam 13 juli 2000, DomJur 2000, 19 (m. nt. D. Visser; Albert Heijn/Name Space). 57 Dit is dus het eerder behandelde ‘blokkerende werking’ argument. 58 Ter herinnering: artikel 13A lid 1 sub c en d bepalen immers dat indien de gebruiker van het merk een geldige reden heeft de merkhouder zich hier niet tegen kan verzetten. 55

56

20

Een laatste geval waarbij zowel het handelsnaamrecht, het merkenrecht en de onrechtmatige daad niet of nauwelijks uitkomst bieden is wanneer het gaat om gedupeerden buiten de sfeer van bedrijven.59 Ik ben hier in paragraaf 3.3.2 op ingegaan. Een aantal auteurs wijst op een ándere mogelijke oplossing die binnen het vermogensrecht ligt,60 maar welke blijkens de jurisprudentie nog niet vaak is gebruikt.61 Kapers die een domeinnaam registreren en daardoor blokkeren voor een ander, handelen mogelijk onrechtmatig op grond van artikel 3:13 BW (misbruik van bevoegdheid).62 Het wetsartikel luidt: ‘Degene aan wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt.’ Voor de domeinnaamgeschillen gaat het dan om de bevoegdheden met betrekking tot het registreren (en later het gebruik) van een bepaalde domeinnaam. Lid 2 geeft een niet uitputtende lijst van wanneer er sprake is van misbruik. Dit is het geval als de bevoegdheid wordt gebruikt met geen ander doel dan om een ander te schaden of voor een geheel ander doel dan waarvoor zij is verleend of als het belang van de uitoefening van de bevoegdheid zo onevenredig is met het belang dat daardoor wordt geschaad dat men in redelijkheid niet tot de uitoefening had kunnen komen.63 Een klein deel van de non usus domeinnaamgeschillen en van de gevallen waarin een beroep op de handelsnaamwet niet vruchtbaar is omdat de domeinnaam niet gebruikt wordt als handelsnaam, kan hiermee ondervangen worden. Daarnaast zal een enkele keer de overheid of een particulier baat hebben bij een beroep op artikel 3:13 BW. Toch kan misbruik van recht niet licht aangenomen worden. Het moet volgens mij echt gaan om evidente gevallen van misbruik. Iemand mag niet al te gauw ingeperkt worden in de uitoefening van zijn bevoegdheden.64 3.4

Huidige oplossing bij persoonsnamen als domeinnaam In de vorige alinea’s heb ik een kader gevormd van algemene begrippen en

uitgangspunten voor de beoordeling van conflicten met betrekking tot een domeinnaam. Mijns inziens moeten de oplossingen voor geschillen over eigennamen straks enigszins in lijn

Huisman 2004, p. 37, sluit zich aan bij Hugenholtz 2001, p. 279. Reeskamp 2000. 61 Tsoutsanis 2003, p. 85. 62 Hof Amsterdam 11 januari 2001, DomJur 2001, 114 (m. nt. P.B. Hugenholtz; Elsevier/Gaos). 63 In Staat/Amstel Meerland II wordt een zodanige belangenafweging gemaakt. Hof Amsterdam 25 oktober 2001, DomJur 2002, 125 (Staat/Amstel Meer Land). 64 Zie ook Hugenholtz 2001, p. 281, die stelt dat met betrekking tot domeinnaamgeschillen waarbij de Staat gehinderd wordt, slechts in uitzonderlijke situaties sprake zal zijn van misbruik van recht.

59

60

21

met dat kader gevonden worden. In de hierna volgende alinea bespreek ik achtereenvolgens hoe de rechter tot nu toe aan de hand van de onrechtmatige daad heeft beslist bij conflicten over het gebruik van een persoonsnaam als domeinnaam, waar artikel 6:162 zich naar mijn mening voor leent, en wat de knelpunten van het artikel zijn. Hoewel het zeer regelmatig voorkomt dat iemand zijn naam geregistreerd ziet door een ander,65 wordt de gang naar de rechter toch niet vaak gemaakt. Vaak wordt het door advocaten onderling uitgevochten. Zo eiste presentator Philip Freriks, met behulp van zijn advocaat, de door zijn fanclub geregistreerde domeinnaam philipfreriks.nl terug. En ook de Landsadvocaat kwam ten behoeve van de Rijksvoorlichtingsdienst in actie in verband met de domeinnaam prinsclaus.nl. De naam ‘Prins Claus’ zou té uniek zijn en daardoor kon verwarring bij het publiek ontstaan omtrent de herkomst van de site.66 Soms is ook geprobeerd een domeinnaamgeschil op een creatievere manier op te lossen. Minister Heinsbroek kon zijn domeinnaam terugkrijgen door het geven van een radio-interview en de eigenaar van JkRowling.nl wilde zijn domeinnaam wel aan de bekende Harry Potter boeken schrijfster Rowling afstaan in ruil voor een reeks gesigneerde boeken. De laatste ging hier echter niet mee akkoord en kreeg de domeinnaam (waarvan de site dagelijks meer dan drieduizend keer werd bezocht!) alsnog via een advocaat in handen.67 Hoe zeer de praktijk van het domeinnaamkapen nu in de maatschappij leeft, blijkt ook wel uit het feit dat het Koningshuis het noodzakelijk achtte om nog vóór de geboorte van ons toekomstig kroonprinsesje haar naam als domeinnaam bij de SIDN te registreren (catharinaamalia.nl). Deze vrees voor kaping bleek terecht nu onmiddellijk na de bekendmaking door domeinnaamkapers allerlei varianten van de naam van het prinsesje werden vastgelegd.68 Een aantal zaken kwam wél voor de rechter, maar niet overal is gelijk beslist en daarom zal ik een viertal uitspraken hier onder behandelen. 3.4.1 Uitspraken met betrekking tot een persoonsnaam

Een aantal voorbeelden van domeinnamen die werden gekaapt zijn: eduardbomhoff.nl, thijscobben.nl, beertjevanbeers.nl, coenswijneneberg.nl; touriya.nl en sylviemeis.nl. 66 Feldmann 2002. 67 Feldmann 2004a. 68 De Vries 2003.

65

22

Albert Heijn vs. Name Space, 13 juli 2000 Deze zaak heeft de kranten uitgebreid gehaald. De domeinnaammakelaar Name Space werd voor de rechter gesleept door Albert Heijn en nog honderdnegenenvijftig anderen wegens domeinnaamkaping. De gedaagde had duizenden domeinnamen geregistreerd en bood deze vervolgens te koop aan. Eerder stond ook nog elke domeinnaam doorgelinkt naar de eigen website van Name Space maar vlak voor de rechtzaak werd die functie opgeheven. Onder de eisers was ook een aantal bekende Nederlanders wiens persoonsnaam als domeinnaam was geregistreerd. Zij stelden dat Name Space onrechtmatig jegens hen handelde door het hun onmogelijk te maken hun eigen naam in het .nl domein te registreren. Het lijkt mij dat hier wordt gedoeld op het blokkerende werking argument. De president gaat hierin mee en overweegt: ‘voorts moet het gewraakte gebruik van de eigennamen van diverse eisers als onrechtmatig jegens hen worden aangemerkt, nu zij niet in staat zijn hun eigennamen als domeinnaam te (laten) registreren en deze niet kunnen exploiteren waarmee hun schade is gegeven’.69 Ahold vs. Name Space, 13 oktober 200070 Precies drie maanden later speelt Name Space opnieuw de hoofdrol als gedaagde in een zaak welke vergelijkbaar is met de vorige. Deze keer heeft de beroemde zangeres Judith Katrijntje Oosterhuis, bij het publiek beter bekend als Trijntje Oosterhuis, zich bij de eiser gevoegd in verband met de door Name Space geregistreerde en vervolgens te koop aangeboden domeinnaam trijntjeoosterhuis.nl. De Arnhemse president begint met de vaststelling dat het feit dat iemand inderdaad bezitter is van een bepaalde naam nog niet betekent dat hij dan zonder meer recht heeft op alle domeinnamen waarin zijn eigen naam voorkomt. De aanspraak op het gebruik van een (bekende) eigen naam dient namelijk afzonderlijk beoordeeld te worden.71 Vervolgens acht de president de registratie van de domeinnaam trijntjeoosterhuis.nl onrechtmatig omdat daardoor voor de eiseres de mogelijkheid ontnomen is om haar eigen naam op Internet te registreren en te exploiteren.72

Pres. Rb. Amsterdam 13 juli 2000, DomJur 2000, 19, r.o. 12 (m. nt. D. Visser; Albert Heijn/Name Space). Pres. Rb. Arnhem 13 oktober 2000, DomJur 2000, 37 (Ahold e.a./Name Space). 71 Pres. Rb. Arnhem 13 oktober 2000, DomJur 2000, 37, r.o. 5 (Ahold e.a./Name Space). 72 Pres. Rb. Arnhem 13 oktober 2000, DomJur 2000, 37, r.o. 9 (Ahold e.a./Name Space). Tsoutsanis beweert dat deze redenering 1:8 BW op het oog lijkt te hebbben maar hierin ga ik niet met hem mee. Mijns inziens lijkt de president hier de blokkerende werking op het oog te hebben. De president toetst immers ook niet aan de kernpunten van het naamrechtartikel zoals ‘schijn wekken die ander te zijn’ en ‘zonder toestemming’. Ook is het maar de vraag of in dit geval aan deze criteria zou zijn voldaan. 69

70

23

Sluitend is dit betoog volgens mij niet. De president spreekt zichzelf in feite tegen. Eerst stelt hij vast dat het hebben van een bepaalde naam niet voldoende is om een recht op alle overeenstemmende domeinnamen aan te nemen om vervolgens met het blokkerende werking argument in zee te gaan. Rentema vs. Het Rif, 5 april 2001 73 Dit geschil betreft een onenigheid over de domeinnaam Rentema.nl. De eiser is advocaat Rentema die zijn naam commercieel op het Internet wil exploiteren. Het Rif B.V. was hem voor en registreerde de familienaam Rentema met het ideële doel om deze door alle Rentema’s in heel Nederland te laten delen, zodat de domeinnaam niet door één persoon gemonopoliseerd zou worden. Tegen kostprijs konden alle Rentema’s een subdomein74 en een e-mail adres laten registreren maar tot op de dag van de rechtszaak was de domeinnaam niet in gebruik. Rentema, niet voor niets advocaat, daagde daarop Het Rif voor het gerecht en vorderde overdracht van de naam. Als gronden voor de overdracht wees hij, in verband met de onrechtmatige daad, op de blokkerende werking75 en de afweging van belangen. Daarnaast beriep hij zich opvallend eveneens op 1:8 BW, maar aan beoordeling hiervan kwam de president helaas niet toe. Ter zitting wordt de registratie op zichzelf niet onrechtmatig bevonden omdat Het Rif niet het oogmerk had om specifiek advocaat Rentema in de weg te zitten bij het registreren van de domeinnaam.76 De president toetst vervolgens eenvoudig wiens belang bij de domeinnaam het zwaarst weegt. Aangezien het betoog van Het Rif onvoldoende aannemelijk werd geacht, weegt haar belang op geen enkele wijze op tegen het belang van Rentema. Op deze grond acht de president de weigering tot overdracht van de domeinnaam wél onrechtmatig jegens Rentema.77

Pres. Rb. Groningen 5 april 2001, DomJur 2002, 149 (Rentema/Het Rif). Een subdomein is in feite een domein welke zich bevindt in een ander domein. Dus in dit geval bijvoorbeeld fietsenhandel.rentema.nl of eddie.rentema.nl. 75 Rentema was ven mening dat de .nl extentie uitsluitend bedoeld was voor commercieel gebruik, zodat volgens hem er sprake was van onrechtmatigheid nu anderen die van de domeinnaam wél commercieel gebruik wilde maken in dat gebruik belemmerd werden. 76 In feite zegt de president dan dat de blokkerende werking als onrechtmatigheidcriterium alleen op gaat indien de registratie er in het bijzonder op gericht is om dit voor de eiser onmogelijk te maken. 77 Pres. Rb. Groningen 5 april 2001, DomJur 2002, 149, r.o. 8 (Rentema/Het Rif). Hierbij moet in de gaten gehouden worden dat de president er van uitgaat dat de intentie van Het Rif niet zuiver was. Vervolgens wordt (met dat in gedachte) geredeneerd dat het belang van Het Rif (géén gerechtvaardigd belang) niet opweegt tegen dat van Rentema en dat het handelen van Het Rif daarom onrechtmatig is jegens Rentema. De president 73

74

24

Het geschil is lijkt volgens de methode van de Utrechtse belangenafweging te zijn afgedaan. Toch neigt de uitspraak ook wel enigszins naar een redenatie conform artikel 3:13 BW (misbruik van bevoegdheid). Zo wordt bijvoorbeeld overwogen dat Het Rif met zijn registratie de bedoeling had deze mogelijkheid aan anderen (die wel een gerechtvaardigd belang hebben) te ontnemen.78 Hierin komt het ‘misbruikelement’ van artikel 3:13 BW mijns inziens naar voren. Deze weg was wellicht mooier geweest. Balkenende vs. Stichting Liever, 3 december 2003 79 Stichting Liever80 is deelnemer categorie I81 en bood de mogelijkheid aan particulieren om voor hun te registreren op de tweede level (onmiddellijk onder extentie .nl) in de tijd dat natuurlijke personen enkel op de derde level mochten registreren. Ingegeven door de naamsbekendheid van onze huidige premier registreerde Liever de domeinnamen janpeterbalkenende.nl en jan-peterbalkenende.nl en maakte daarvan melding op haar website. Balkenende was daar niet van gecharmeerd en verzocht overdracht van de domeinnamen tegen kostprijs. Liever was aanvankelijk bereid aan deze overdracht mee te werken (en linkte de domeinnamen zelfs al aan de officiële site van Balkenende) maar weigerde later toch omdat Balkenende niet als ‘belanghebbende’ kon worden aangemerkt nu hij officieel JanPieter heet. Overdracht zou dan strijdig zijn met het eigen reglement van Stichting Liever. Daarop besloot onze minister-president de domeinnamen in kort geding te vorderen. Balkenende meende dat Stichting Liever onrechtmatig jegens hem handelt door zijn naam te registreren als domeinnaam en deze vervolgens niet zonder meer over te dragen. Daarmee ontneemt Liever hem de mogelijkheid om activiteiten onder zijn eigen naam op het Internet te verrichten (de blokkerende werking). Tevens zou Liever onrechtmatig jegens hem handelen door de vermelding op haar website waarmee zij suggereert dat Balkenende inderdaad via haar geregistreerd heeft, zodat zij ten onrechte profiteert van zijn naamsbekendheid. beperkt zich daarmee tot de enkele toets wie er meer rechten heeft bij de naam Rentema.nl en laat de mogelijkheid van Rentema om een andere domeinnaam te registreren verder buiten beschouwing. Bij een relatief onbekend persoon met een naam die niet veel onderscheidend vermogen heeft kan zoiets naar mijn mening wel meegenomen worden in de belangenafweging. Overigens is de belangenafweging mijns inziens eigenlijk al geen correcte toets (zie paragraaf 3.4.2) en daarom laat ik de bespreking van toepassing ervan verder voor wat het is. 78 Pres. Rb. Groningen 5 april 2001, DomJur 2002, 149, r.o. 9 (Rentema/Het Rif). 79 Pres. Rb. Arnhem 3 december 2002, DomJur 2002, 159 (m. nt. A. Tsoutsanis; Balkenende/Stichting Liever). 80 De stichting heeft als doel het zonder winstoogmerk realiseren en in stand houden van logische Internet edomeinnamen voor elke geregistreerde. 81 Zie hoofdstuk 2.4 waar ik heb uitgelegd wat een deelnemer is.

25

De Arnhemse president kon zich met de standpunten van de eiser verenigen: ‘Het, zonder voorafgaande toestemming daartoe van Balkenende, registreren van domeinnamen die identiek zijn aan de namen waaronder Balkenende bekend is geworden en het vervolgens niet zonder meer overdragen van die domeinnamen aan Balkenende druist in tegen de zorgvuldigheid die in het maatschappelijke verkeer ten opzichte van een ander persoon of goed betaamt.’ 82 Erg duidelijk gesteld is dit niet. Het ‘hoe en waarom’ ontbreekt hier enigszins. De president laat achterwege zijn oordeel te motiveren met bijvoorbeeld de stelling (zoals Balkenende aanvoerde) dat daardoor voor de eiser de mogelijkheid ontnomen is om zijn eigen naam op internet te registreren en te exploiteren. Toch lijkt het er op dat ook in dit geval weer gebruik gemaakt is van de blokkerende werking als enig argument om het handelen van de registrant als onrechtmatig aan te merken.83 De president voegde tenslotte nog aan haar overwegingen toe dat het feit dat Balkenende belemmerd wordt in zijn keuze welk bedrijf de domeinnaam voor hem mag registreren en het feit dat Liever door de vermelding op haar website onterecht profiteert van de naamsbekendheid van Balkenende eveneens onrechtmatig jegens eiser zijn. 3.4.2 Artikel 6:162 BW voor geschillen over de eigen naam De vier hierboven behandelde uitspraken werden gebaseerd op artikel 6:162 BW met behulp van de binnen de context van Internet gekunstelde constructies die ik eerder behandelde in paragraaf 3.3.3. Tot drie maal toe werd onrechtmatigheid aangenomen enkel op basis van ‘blokkerende werking’ en eenmaal op basis van de zogenaamde ‘Utrechtse belangenafweging’ welke overigens raakte aan een overweging op grond van ‘misbruik van recht’ (3:13 BW). Eveneens kwam in dezelfde paragraaf aan de orde dat beide redeneringen door het Hof al in 2001 (blokkerende werking) en eind 2002 (belangenafweging) zijn afgewezen.84 Los van deze twee uitspraken is er nog een aantal argumenten aan te voeren waarom het niet wenselijk is om deze methodes als rechtsgrond te gebruiken. Voor volledigheid zal ik hier een paar behandelen.

Rb. Arnhem 3 december 2002, DomJur 2002, 159, r.o. 4 (m. nt. A. Tsoutsanis; Balkenende/Stichting Liever). Met mij is ook Huisman 2004 deze mening toegedaan. Zie ook Alberdingk Thijm 2004. 84 Hof ’s-Gravenhage 31 januari 2002, DomJur 2002, 129 (Zumpolle/Scarabeo) en Hof Amsterdam 7 december 2000, DomJur 2001, 45 (m. nt. D. Visser; Passies/Gaos II).

82

83

26

Voor wat betreft de ‘blokkerende werking’ geldt dat het inherent is aan de uniciteit van een domeinnaam dat gebruik en registratie door de ene persoon het onmogelijk maakt voor een ander om dezelfde naam te registreren. Daarom kan ook het beroep ‘Dit is onrechtmatig want nu kan ik me niet meer onder díe naam bekend maken op het Internet’ niet gehonoreerd worden. Als zelfstandige rechtsgrond biedt het simpelweg te weinig aanknopingspunten en ook op de norm die eruit voortvloeit valt nog wel wat af te dingen. Hoe moet de rechter de regel hanteren indien beide partijen zich geblokkeerd zouden voelen omdat zij de domeinnaam niet (meer) konden gebruiken?85 En, wordt er niet impliciet wat al te makkelijk aangenomen dat iemand die een bepaalde naam heeft per definitie recht zou moeten hebben op alle domeinnamen die hiermee overeenstemmen? 86 In feite krijg je dan bij je geboorte niet alleen een voor- en achternaam, maar als extra bonus nog een domeinnaamrecht cadeau. Dit strekt verder dan bij een merk, een handelsnaam en oneerlijke mededinging want daar gelden immers criteria als ‘verwarringsgevaar’ en ‘gebruik in het economische verkeer’ en daar gaat het niet om een soort ‘alomvattend gebruiksrecht’. Op grond van deze rechtsgebieden kan een gedupeerde (behalve als een domeinnaam te koop wordt aangeboden welke overeenstemt met een zeer bekend merk) niets doen in geval van non usus. Op zich mogen rechtsgebieden onderling best wat uiteenlopen maar er moet natuurlijk wel een reden voor zijn om de registrant in het ene geval een veel verdergaande bescherming te bieden dan in het andere geval. Deze reden ontbreekt hier mijns inziens. De blokkerende werking op zichzelf kan dus niet voor onrechtmatigheid zorgen maar deze factor kan bij de beoordeling van een geschil wel meegewogen worden. Het zijn dan de andere omstandigheden die de gedraging onrechtmatig maken. Terwijl de ‘blokkerende werkingsleer’ is toegespitst op een specifieke eigenschap van het Internet, namelijk schaarste, is dat niet het geval bij de Utrechtse belangenafweging. Om die reden moet deze zelfstandige belangenafweging als grond voor onrechtmatigheid ook in een grotere context geplaatst worden. Terecht is Hugenholtz zeer kritisch over deze ‘norm’.87 Het is per slot van rekening geen wenselijke situatie dat iedereen goederen van elkaar gaat Dit is nog merkwaardiger bij bijvoorbeeld gelijknamigen, kritische sites, fansites en namen die tevens een woord zijn zoals Bakker, Bloem, Visser, Bot en Maxima. 86 Zo stelde Balkenende bijvoorbeeld dat stichting Liever voor hem de mogelijkheid blokkeerde om activiteiten onder zijn eigen naam op Internet te verrichten terwijl hij al een eigen website had, jpbalkenende.nl. Zie de vordering van Balkenende onder punt 2 van Pres. Rb. Arnhem 3 december 2002, DomJur 2002, 159 (m. nt. A. Tsoutsanis; Balkenende/Stichting Liever). Zo een vermeende blokkering is natuurlijk dubieus omdat er nog andere extenties en andere varianten van een naam mogelijk zijn zodat er eigenlijk niet van ‘blokkeren’ (door registratie van een domeinnaam) gesproken kan worden. 87 Zie alinea 3.3.3 en voetnoot 54. 85

27

vorderen op grond van onrechtmatige daad slechts omdat zij menen een beter of groter belang te hebben bij het goed. In de uitspraak Passies/Gaos II overweegt het Hof treffend (r.o. 5.3): ‘Voorop staat dat een loutere afweging van de belangen van partijen, zonder dat overigens een normschending kan worden aangewezen, geen grondslag kan bieden voor toewijzing van de vordering tot overdracht van de domeinnaam.’ Zij voegt hier aan toe dat hoewel de belangen van de eiser zwaar wegen, dit het nog niet onzorgvuldig maakt dat de gedaagde met die belangen geen rekening houdt. Pas een onrechtmatig gebruik van de domeinnaam kan daartoe grondslag bieden.88 Naast deze ethische bezwaren zijn er ook nog praktische bezwaren. Belangen zijn subjectief. Is een ideëel belang bijvoorbeeld ondergeschikt aan een commercieel belang? Heeft iemand met een zeer recent, maar zwaarwegend belang, recht op een domeinnaam van een ander die onder deze naam al jaren een website exploiteert? Kortom, als de belangenafweging als zelfstandige grondslag gaat gelden dan is het einde zoek. Het bovenstaande brengt met zich mee dat ik mij, afgezien van het resultaat, op geen enkele wijze kan vinden in de grondslagen waarop beslist is in de vier behandelde uitspraken. Het vage onrechtmatige daadsartikel kent dus, voor wat betreft de domeinnaamproblematiek, haar grenzen. Dit roept natuurlijk de vraag op bij welke domeinnaamgeschillen het wetsartikel wél bruikbaar is.89 Wanneer is een bepaalde bescherming van een persoonsnaam op grond van 6:162 BW bedoeld? Vooropgesteld moet worden dat een beroep op het wetsartikel niet vruchtbaar is in het geval van non usus. Net als bij de artikelen uit de Benelux Merkenwet en de Handelsnaamwet, zal een vordering tot overdracht op basis van de onrechtmatige daad stranden indien een domeinnaamkaper de persoonsnaam als domeinnaam heeft geregistreerd zonder deze actief te gebruiken. De onrechtmatigheid moet haar grond hebben in de manier waarop de naam gebruikt wordt, ofwel de inhoud van de website.90 Voor wat betreft de persoonsnamenproblematiek zijn mijns inziens enkele gronden denkbaar waarop een beroep gedaan kan worden. Ten eerste is er de ‘oneerlijke

Hof Amsterdam 7 december 2000, DomJur 2001, 45, r.o. 5.4 (m. nt. D. Visser; Passies/Gaos II). In alinea 3.3.1 ‘Artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek’ heb ik de inhoud van het artikel kort uiteengezet. 90 Tsoutsanis 2003. Tsoutsanis wijst op de in de rechtsspraak gegeven regel dat niet actief domeinnaamgebruik geen OD kan opleveren. 88

89

28

concurrentie’ die eerder in paragraaf 3.3.2 aan de orde kwam. De standaardregel hierbij is dat profiteren of aanhaken aan iemands naamsbekendheid in principe toegestaan is, tenzij een bijkomende factor (zoals verwarringsgevaar) dit alsnog onrechtmatig maakt. De toets is slechts geldig op het mededingingsterrein91 en de oneerlijke concurrentie wordt niet licht aangenomen. Een schoonheidsspecialist die verwarrend onder de naam van de bekende plastisch chirurg Schumacher crème gaat verkopen op het Internet of een online boekwinkel die te vinden is onder de naam HarryMulisch.nl zouden mijns inziens voorbeelden kunnen zijn van oneerlijke mededinging. De partijen moeten immers met elkaar concurreren. Kortom slechts in een enkel geval, namelijk wanneer er specifiek sprake is van concurrentie (in dit geval commercieel gebruik van dezelfde naam door beide partijen) én verwarring, zal de inhoud van de site op deze grond onrechtmatig worden beoordeeld. Een andere mogelijke onrechtmatig daad is het doen of nalaten in strijd met de wettelijke plicht. De inhoud van de website kan bijvoorbeeld strijdig zijn met een artikel uit het Wetboek van Strafrecht maar bijvoorbeeld ook met het EG-recht, mits voldaan is aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW.92 Echter, het onrechtmatig handelen op basis hiervan is niet afhankelijk van de Internetcontext en zegt in het algemeen weinig over het al dan niet ‘recht hebben’ op een domeinnaam zodat ik hier niet verder op in zal gaan. Tenslotte rest ons nog één grond waardoor de registratie en vervolgens het gebruik van een domeinnaam die gelijk is aan een anders eigennaam onrechtmatig kan zijn. Namelijk, indien hierdoor een inbreuk op een persoonlijkheidsrecht van de bezitter van de naam wordt gemaakt. Bij deze persoonlijkheidsrechten gaat het bijvoorbeeld om het recht op een goede naam en het recht op privacy. Bij de beoordeling of een publicatie op een website onrechtmatig is moet ook de vrijheid van meningsuiting in acht worden genomen. Welke van deze botsende rechten doorslaggevend is hangt af van de omstandigheden van het geval. Mogelijk zal bij een rechter van een andere cultuur, zoals in de Verenigde Staten, de balans naar een andere kant doorslaan.93

Zie de mening van Hugenholtz hierover welke ik eerder aanhaalde in 3.3.2. Lindenbergh 1999 (T&C Vermogensrecht). 93 Zo is een site die de naam ‘Bush’ draagt bij tegenstanders van de Amerikaanse president in gebruik om op die manier kritiek te leveren. Hier denkt men niets tegen te kunnen doen vanwege de ‘freedom of speech’. In Nederland bestaat een zelfde soort website met betrekking tot de politicus Ben Bot. Ook deden de studenten die als protestactie de naam van minister Verdonck registreerden een beroep op vrijheid van meningsuiting, maar zij gaven zich gauw gewonnen omdat ze zelf eigenlijk niet verwachtten dat het stand hield. 91

92

29

Een algemeen gevoelen is dat het registreren van een naam van een bekende Nederlander door een ander, tegen de zin van die beroemdheid, onwenselijk is en maatschappelijk niet geoorloofd. Aangenomen dat dit zo is dan biedt artikel 6:162 BW ons voor de domeinnaamkaping met betrekking tot persoonsnamen niet veel soelaas. Het artikel is slechts in een zeer enkel geval toepasbaar en zelfs dan biedt het veelal geen duidelijke norm. Meestal zal de eiser nul op zijn rekest krijgen omdat het gaat om non usus of er wordt niet voldaan aan de criteria van oneerlijke mededinging en de onrechtmatige publicatie. 3.5

De Rechtsgang Sinds de invoering van het laatste Registratie Reglement van de SIDN in januari 2003

staan er bij domeinnaamgeschillen twee verschillende rechtsgangen open. Tot nu toe heb ik besproken wanneer een domeinnaamhouder inbreuk maakt op iemands recht, maar nog niet waar hij toe veroordeeld kan worden. Voor een helder beeld is het goed om te weten welke uitspraken er kunnen volgen wanneer de eiser in het gelijk wordt gesteld. Bovendien is de bespreking van onze tweede rechtsgang, de alternatieve geschillenbeslechtingsprocedure, relevant vanwege de rechtsvergelijking in hoofdstuk 5. 3.5.1 Kortgeding Tot voor kort werden domeinnaamgeschillen uitsluitend door de civiele rechter afgedaan en dan meestal bij voorlopige voorziening. De kortgeding- en bodemprocedure verschillen in die zin dat het kortgeding slechts dient om voor spoedeisende zaken een tijdelijke oplossing te geven en daarom kan een schadevergoeding in deze rechtsgang bijvoorbeeld zelden toegewezen worden. Voor wat betreft de onrechtmatige daad zijn verscheidene veroordelingen voor de handliggend zoals: het staken en gestaakt houden van een inbreuk op een recht, het verbod tot gebruik en geregistreerd houden van de betreffende domeinnaam en een eventuele veroordeling in de kosten van het geding. Maar de rechtbank presidenten komen ook hier weer creatief uit de hoek. Regelmatig wordt er tot overdracht van de betwiste domeinnaam bevolen opdat de eiser deze daadwerkelijk in handen krijgt. Zo achtte het Hof in haar uitspraak Staat-Amstel Meerland94 voldoende spoedeisend belang aanwezig bij de overdracht

94

Hof Amsterdam 25 oktober 2001, DomJur 2002, 125, r.o. 4.15 (Staat/Amstel Meer Land).

30

van de betwiste domeinnaam omdat er anders gevaar zou blijven bestaan voor onrechtmatig gebruik van de domeinnaam en bovendien was er dan een risico dat de domeinnaam aan derden werd overgedragen. De presidenten geven daarnaast nog rerouteringsbevelen en een enkele keer moet de gedaagde, ter voorkoming van ‘verwarring’, een link95 op zijn website plaatsen. Net als bij de beoordeling van een domeinnaamgeschil werd bij het uitspreken van een vonnis veelal meer aandacht geschonken aan wat geacht werd het meest wenselijke resultaat te zijn, dan aan de juridische juistheid.96 Mijns inziens kan er inderdaad beter geredeneerd worden vanuit het gezonde verstand en de billijkheid dan vanuit een al te rigide toepassing naar de letter van de wet. Tóch ben ik geen voorstander van het al te gauw mee gaan in de gril van het moment om daarmee de middelen die ons rechtsstelsel biedt meteen als niet afdoende opzij te schuiven. 3.5.2 Arbitrage In januari 2003 is er door middel van de ‘Regeling voor de .nl-domeinnaamarbitrage’ een alternatieve geschillenbeslechtingsprocedure in het leven geroepen.97 De houders van een domeinnaam, welke is aangevraagd na de inwerkingtreding van deze regeling, hebben zich tevens automatisch contractueel verbonden om zich te onderwerpen aan de .nldomeinnaamarbitrage wanneer een derde een eis jegens hen aanhangig maakt98. Deze eis mag slechts betrekking hebben op een inbreuk op een eigen handelsnaam- of merkenrecht en niet op een onrechtmatige daad.99 Het is overigens niet mogelijk om eveneens de gang naar de gewone rechter te maken en ook bij hoger beroep tegen een uitspraak van het Scheidsgerecht100 dient men bij het speciaal daarvoor ingestelde Appèlcollege te zijn (art. 26 .nl-arbitrageregeling). Het idee achter de invoering van de procedure is dat arbitrage snel, efficiënt en goedkoop is. Daarnaast is het de bedoeling dat het een heldere en informele procedure is Rerouteren is het zorgen dat de domeinnaam naar aan ander ip-adres leidt (en daar staat dan bijvoorbeeld de website van de eiser) en een link is een digitale knop op een website. Als je deze knop indrukt ga je automatisch naar een andere site toe. 96 Verkade 2001, p. 249. 97 Regeling voor de .nl-domeinnaamarbitrage 2003. 98 Domeinnaamhouders kunnen zich ook vrijwillig aan de Regeling onderwerpen en derden kunnen er ook voor kiezen aan eis aanhangig te maken bij de burgerlijke rechter. 99 In artikel 21 Registratie Reglement 2003 is bepaald dat ieder die van mening is dat een domeinnaam-houder inbreuk maakt op een merken- of handelsnaamrecht de arbitrageprocedure kan starten. 100 Dit is het WIPO Arbitration and Mediation Center. 95

31

zodat het niet nodig is dat partijen worden bijgestaan door advocaten.101 Dit streven is ook de reden dat bewust gekozen is om de vage norm van artikel 6:162 BW te mijden en alleen gebruik te maken van bestaande rechtsnormen. 102 Zowel Kist als Tsoutsanis is geen voorstander van de keuze om geschillen op grond van het merken- en handelsnaamrecht te beslechten omdat deze gebieden zo complex zijn dat een leek nog steeds behoefte aan rechtsbijstand zal hebben.103 Hierdoor worden de doelen van de arbitrageprocedure niet bereikt. Oorspronkelijk was het de bedoeling om na verloop van tijd de regeling eventueel uit te breiden zodat ook de andere domeinnaamgeschillen door middel van arbitrage konden worden afgedaan. Het gebruik van een heldere en geschreven norm voor geschillen over persoonsnamen kan dit wellicht mogelijk maken. Echter, of de regeling daadwerkelijk uitgebreid wordt valt nog te bezien nu sinds de invoering slechts sporadisch een geschil aan het Scheidsgerecht is voorgelegd.104 Internationaal wordt veel gebruik gemaakt van alternatieve geschillenbeslechtingsprocedures in verband met domeinnaamgeschillen. De rechtmatigheid van de registratie en het gebruik van een domeinnaam is in deze andere stelsels meestal afhankelijk gesteld van de eventuele kwade trouw van de domeinnaamhouder. De SIDN heeft besloten zich niet bij een dergelijk systeem aan te sluiten. 3.6

Conclusie In het bovenstaande hoofdstuk heb ik een beschouwing gegeven van het

‘domeinnaamrecht’. Het is interessant om te zien dat bij alle rechtsgebieden met een vordering in principe niets aangevangen kan worden indien er achter de domeinnaam geen actieve website te vinden is. De slimme domeinnaamkaper zal dus zorgen dat er sprake is van non usus. Verder zijn het handelsnaamrecht, het merkenrecht en het oneerlijke mededingingsrecht, zo goed en kwaad als het kan, toegepast op de Internet context. Daarvoor was noodzakelijk dat sommige termen opnieuw geïnterpreteerd werden en dat er

Eindrapport Domeinnaamdebat 2001, p. 21. Eindrapport Domeinnaamdebat 2001, overweging 58. 103 Kist 2000 en Tsoutsanis 2002. 104 Huisman 2004 wijst er op dat een evaluatie noodzakelijk is alvorens zomaar over te gaan tot uitbreiding te meer de kortgedingprocedure nu nog veel aantrekkelijker lijkt. 101

102

32

nieuwe theorieën in het leven werden geroepen. Ook bleek dat de rechtsgebieden voor wat betreft de domeinnaamproblematiek hun grenzen kenden. Voor de domeinnaamgeschillen over het gebruik van een persoonnaam geldt dat de rechter tot nu toe heeft beslist op grond van artikel 6:162 BW. Dit artikel biedt echter slechts zeer beperkt uitkomst zodat we met de meeste gevallen blijven zitten. Het gebrek aan een concrete norm zorgde er voor dat er rechtens onjuiste (niet sluitende) en maatschappelijk onwenselijke constructies werden verzonnen om zo tot een billijke uitspraak te komen. Het is daarom wenselijk dat voor de beslechting van dit soort geschillen een concrete geschreven regel wordt gebruikt. Dit zal eenduidige rechtspraak en rechtszekerheid met zich mee brengen, hetgeen er op termijn toe zal leiden dat over dit onderwerp minder geschillen zullen ontstaan. Bovendien maakt het hanteren van een eenvoudige en heldere norm het mogelijk dat ook deze geschillen door middel van arbitrage beslecht kunnen worden. De hierna volgende hoofdstukken zullen uitwijzen of artikel 1:8 BW het gat kan dichten. Zowel bij de rechtsvergelijking in hoofdstuk 4 als bij de bespreking van artikel 1:8 BW in hoofdstuk 5, komen de tot nu toe gebruikte termen en interpretaties weer terug. Voor de rechtsvergelijking geldt dat met name de facetten ‘gebruik’ en ‘verwarring’ van belang zijn, zij het dat deze juist anders worden benaderd. Bij de bespreking van het ‘recht op naam’ zijn daarnaast nog ‘de bijzondere gerichtheid’ en ‘de verwachting van de Internet gebruiker’ relevant.

33

4.

Rechtsvergelijking

4.1

De relevantie van een rechtsvergelijking De problematiek in Nederland staat niet op zichzelf. Overal ter wereld worden

domeinnamen geregistreerd door mensen die zich bekend willen maken in cyberspace. Maar ook heerst overal schaarste en willen mensen profiteren van andermans naamsbekendheid. De strijd om een mooie naam wordt dus in elk land gevoerd. Er zijn verscheidene redenen waarom eenvormigheid op juridisch gebied zeer gewenst is. Ten eerste is het Internet een wereldwijd raadpleegbaar internationaal medium en kunnen generieke maar ook veel country code domeinnamen (zoals de Nederlandse) door personen en organisaties onafhankelijk van hun vestigings- of woonplaats geregistreerd worden. Vanwege dit mondiale karakter is het nastrevenswaardig, ook in verband met rechtszekerheid, om regels met betrekking tot de rechtmatigheid van de registratie en het gebruik van domeinnamen niet veel uiteen te laten lopen. Ten tweede streeft de Nederlandse overheid er naar om zich te conformeren aan de internationale ontwikkelingen op dit gebied.105 Tenslotte wordt binnenkort de .eu-domeinnaam ingevoerd. Hierbij zou het onrechtvaardig zijn indien de inwoners van de lidstaten ten aanzien van hun namen, onderling niet op gelijke wijze worden beschermd tegen domeinnaamkaping.106 Tsoutsanis wijst er op dat in het buitenland de privaatrechtelijke bescherming van de naam als zodanig wel is erkend. Rechters in België, Zwitserland en Duitsland beslissen bij domeinnaamgeschillen reeds lange tijd op grondslag van zo een naamrecht. Dit in tegenstelling tot in Nederland, waar de norm immers gevonden wordt in de ongeschreven norm van artikel 6:162. Een pleidooi voor gebruik van artikel 1:8 BW is echter pas gerechtvaardigd als dit inderdaad eenvormigheid van beleid met het buitenland oplevert. Hiervoor dient ons naamrechtartikel meer dan alleen op het eerste gezicht overeen te komen met de gang van zaken in het buitenland. Kleine afwijkingen kunnen immers grote gevolgen hebben. Maar niet alleen op nationaal niveau wordt deze juridische strijd gevoerd. Minstens zo belangrijk en misschien zelfs wel belangrijker (want op den duur toonaangevender) is hoe

105 106

V&W toetsing SIDN 2001, p. 10. In hoofdstuk 6 zal ik verder in gaan op waarom synchroniteit wenselijk is en of de Nederlandse oplossingen ook aansluiten bij het buitenland.

34

organisaties als de World Intellectual Property Organisation (WIPO) en de Europese Unie (EU) met de domeinnaamkaping in verband met persoonsnamen omgaan. In dit hoofdstuk zal ik daarom eerst de UDRP-procedure van WIPO uiteenzetten. Vervolgens behandel ik de drie middelen die in België voor een naamdrager in te roepen zijn en tenslotte zal ik de .eu-geschillenregeling bespreken. Telkens behandel ik bij de verschillende rechtssystemen de regelgeving, de daarbij behorende rechtspraak (indien aanwezig) en de consequenties daarvan voor problematiek omtrent de persoonsnamen. Vanzelfsprekend richt ik mij er bij de beschrijving van bovengenoemde systemen op in hoeverre de eigenaar van een persoonsnaam zich zou kunnen verzetten tegen de registratie van deze naam door een ander. 4.2

De UDRP van WIPO De Uniform Dispute Resolution Procedure (UDRP) is een

geschillenbeslechtingsprocedure, welke in 1999 in het leven is geroepen door de ICANN,107 met als doel domeinnaamgeschillen snel, efficiënt en goedkoop te beslechten. De houders van een generieke domeinnaam zijn contractueel verplicht om zich te onderwerpen aan deze procedure indien een derde een ‘merkenrechtelijke’ klacht tegen hen indient.108 De UDRP is overigens gestoeld op een zeer uitgebreid onderzoek van de World Intellectual Property Organisation (WIPO)109 in opdracht van de ICANN. Naast de Policy die de materiele regeling bevat zijn er ook nog aanvullend hierop de Rules for Uniform Domain name Dispute policy ingevoerd.110 Deze Rules bevatten de formele aspecten van de geschillenbeslechting. ‘Complainants’ kunnen hun klacht bij een van de vier ‘administrative dispute resolution service providers’ indienen. De populairste en bekendste instantie voor deze arbitrale rechtspraak is de WIPO. Ook Europese klagers zullen het vaakst bij de WIPO aankloppen omdat deze organisatie in Europa (Genève) gevestigd is.111

ICANN is de internationale non profit organisatie die gaat over de uitgifte van de generieke domeinnamen. Eindrapport Domeinnaamdebat 2001, p.18 109 WIPO1 1999. 110 Uniform Domain-Name Dispute-Resolution Policy (http://www.icann.org/udrp/udrp.htm en http://www.icann.org/udrp/udrp-rules-24oct99.htm) (30 januari 2005). 111 Heremans 2003, p. 60. 107

108

35

Hoe werkt het? De procedure verloopt vrijwel geheel digitaal. De eiser en gedaagde communiceren via de mail met ‘het Panel’. Het traject neemt maximaal twee maanden in beslag en de uitspraak die volgt is niet bindend. Een ieder die ontevreden is met de uitkomst kan namelijk binnen tien dagen naar de gewone (nationale) rechter stappen. Toch hebben de beslissingen groot gezag. Dit komt omdat er nog een derde partij in dit verhaal een rol speelt en dat is de Registrar van de domeinnaam. Aan de uitgiftebevoegdheid van de Registrar is (door de ICANN) de voorwaarde verbonden dat de registratieovereenkomst met een domeinnaamhouder de UDRP van toepassing verklaart. Komt de arbitragerechter tot een veroordeling tot doorhaling of overdracht dan is de Registrar verplicht om hieraan mee te werken. 112 Een populaire procedure Inmiddels is de procedure al weer vijf jaar van kracht en zijn er duizenden geschillen door de ‘Service Providers’ afgedaan. De kritieken zijn over het algemeen lovend.113 In feite is de UDRP de belangrijkste geschillenregeling voor domeinnamen. In een tweede onderzoek van de WIPO is dan ook bekeken of uitbreiding van de UDRP wenselijk is.114 Veel landen hebben besloten om de regeling vrijwillig, geheel of ten dele, voor de domeinnamen in hun Country Code Top level domein van toepassing te verklaren.115 Ook in Nederland is in de Nota toetsing werkwijze SIDN door de Regering aanbevolen om een geschillenbeslechting te ontwikkelen en te implementeren uitgaande van deze reeds beschikbare UDRP. Hierbij was het de bedoeling dat zo veel mogelijk soorten geschillen in aanmerking komen voor afdoening via deze DRP.116 De SIDN heeft deze aanbeveling niet opgevolgd.117

Heremans 2003, p. 54. Eindrapport Domeinnaamdebat 2001, p.12. 114 Zie WIPO2 2001.Voor een beknopte omschrijving van het onderzoek zie SIDN (http://www.sidn.nl/sidn/flat/Algemeen/Ontwikkelingen/Internationaal/WIPO/index.html) (30 januari 2005). 115 Tsoutsanis 2002, p. 240. 116 V&W toetsing SIDN 2001, p. 27. 117 Alberdingk Thijm 2004, p. 124.

112

113

36

De regelgeving De regelgeving van de UDRP is gericht op de merkhouder en het geval van ‘klassieke domeinnaamkaping’, of wel, het geval dat iemand een domeinnaam, welke overeenstemt met het merk van een ander, te kwader trouw registreert om deze aan die ander met veel winst te verkopen. Er is een aantal cumulatieve vereisten voor wanneer een derde kan eisen dat een domeinnaam kan worden doorgehaald of overgedragen. Deze zijn verwoord in artikel 4.a van de Policy118: •

Your domain name is identical or confusingly similar to a trademark or service mark in which the complainant has rights; and

•

You have no rights or legitimate interests in respect of the domain name; and

•

Your domain name has been registered and is being used in bad faith. In the administrative proceeding, the complainant must prove that each of these three elements are present.

In sub b en c van hetzelfde artikel wordt ‘in particular but without limitation’ aangegeven wanneer in elk geval sprake is van ‘bad faith’ en ‘legitimate interests’. De voorbeelden uit sub b met betrekking tot de kwade trouw zijn in het kort: (1) de registratie ‘in excess of documented out-of pocket costs directly related to the domain name’; (2) Systematische belemmering van merkhouders om een met hun merk overeenstemmende domeinnaam te registreren; (3) de belemmering van handelsactiviteiten van een ander of het meeliften op de naamsbekendheid van een ander door de registratie van diens merk als domeinnaam. Volgens de Policy dient de kwade trouw aanwezig te zijn bij de registratie én het gebruik van de domeinnaam, maar in de praktijk wordt één van beide voldoende geacht.119 In sub c worden voorts de volgende factoren als een gerechtvaardigd belang aangemerkt: (1) het te goeder trouw aanbieden van producten en diensten; (2) de domeinnaamhouder is algemeen bekend onder de domeinnaam, (3) het rechtmatig niet commercieel gebruik van de domeinnaam. Zoals gezegd beoogt het artikel geen limitatieve opsomming te geven en inderdaad hebben de rechters de lijst grondig aangevuld. Vaak kwam de intentie van partijen nu

Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (http://www.icann.org/udrp/udrp-policy-24oct99.htm) (30 januari 2005). 119 Heremans 2003, p. 91. 118

37

eenmaal duidelijk naar voren uit het feitenrelaas. De drie vereisten ‘verwarring’, ‘gerechtvaardigd belang’ en ‘kwade trouw’ hebben overigens samenhang en worden beïnvloed door de bekendheid van het merk. De toepassing op persoonsnamen De eerste eis die artikel 4.a UDRP stelt is dat het moet gaan om een domeinnaam die identiek of verwarrend gelijk is aan een ‘trademark or service mark in which the complainant has rights’. De Nederlandse jurist denkt hierbij meteen aan een ‘gedeponeerd merk’ en vanuit die optiek is het vreemd dat er al 135 zaken over persoonsnamen bij de WIPO zijn aangebracht.120 Toch is in de meeste zaken de ‘complainant’ in het gelijk gesteld. Dit komt omdat de UDRP niet per sé van het enge continentale merkbegrip uit gaat.121 Het merkbegrip wordt ruim uitgelegd en zodoende is het hebben van het overzeese ‘common law’ merk ook voldoende voor bescherming onder de UDRP. Wanneer heeft men een common law merk? Drie factoren zijn voor de beoordeling van belang.122 Ten eerste moet de naam voldoende bekend zijn en onderscheidend vermogen hebben. Ten tweede moet er samenhang zijn tussen dit onderscheidend vermogen en het gebruik van de naam in verband met goederen en diensten. Of wel: de naam moet commercieel gebruikt worden. Tenslotte heeft de locatie van partijen effect op de verwerving van een common law merk. Dit laatste moet gelezen worden in verband met artikel 15a van de Rules for UDRP123 welke bepaalt dat ‘het Panel’ mag beslissen op basis van “…any rules and principles of law that it deems applicable”. In feite wordt een interpretatie van de UDRP regel conform de rechtsstelsels van partijen mogelijk gemaakt. Ontbreekt een gezamenlijk land dan wordt niet expliciet gekozen voor een rechtsstelsel maar in de praktijk volgt dan meestal een redenatie volgens het systeem van de common law landen. Hierdoor heeft de persoonsnaamjurisprudentie zich verder in deze richting ontwikkeld.124

Enkele personen hadden hun naam geregistreerd als merk maar de meesten niet! De Weerd & van Kralingen 2001, p. 258. 122 WIPO2 2001, p. 78. 123 Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (http://www.icann.org/udrp/udrp-rules-24oct99.htm) (30 januari 2005). 124 Boukema & Tjong Tjin Tai 2003, p. 80. 120

121

38

De eerste voorbeelden van zaken waarin een persoonsnaam als een common law merk werd aangemerkt zijn juliaroberts.com en celinedion.com.125 Voorts is de zaak van de Maastrichtse professor Geert Hofstede interessant. Zijn naam werd zonder veel omhaal aangemerkt als merk waarmee dit een voorbeeld vormt van common law interpretatie terwijl er een Nederlandse partij in het geding is.126 De meeste gevallen waarin een beroemdheid een complaint indient worden toegewezen. Toch wordt nog wel eens gestruikeld over de eisen van onderscheidend vermogen en commercieel gebruik. Zo werd de naam van de beroemde Engelse zanger ‘Sting’ als te algemeen beschouwd omdat dit een veel gebruikt Engels woord is.127 Ook ving de politicus Kathleen Kennedy bot omdat zij haar naam niet commercieel uitbaatte.128 Met name de continentale juristen kunnen zich niet goed vinden in de toepassing van UDRP op persoonsnamen maar in het WIPO2 rapport wordt overwogen: “... the clear weight of authority of many decisions is in favor of the application of the UDRP to the protection of personal names when they constitute trademarks.” Enerzijds vind ik deze gevoelens begrijpelijk omdat men op het continent uit gaat van een gesloten systeem van intellectuele eigendomsrechten. Anderzijds is een beroep op de onrechtmatige daad in verband met oneerlijke concurrentie niet letterlijk op het geschreven recht gebaseerd en ga ik er bovendien van uit dat een beroep hierop onder omstandigheden ook mogelijk is in verband met persoonsnamen. Daaruit leid ik af dat de erkenning van een naam als common law merk niet geheel strijdig is met de in Nederland levende rechtsbeginselen.129 Afwijkende terminologie In artikel 4.a UDRP wordt als eis gesteld dat de domeinnaam ‘identical or confusingly similar’ moet zijn aan het merk. Deze verwarringseis heeft een andere invulling dan in het Nederlandse intellectuele eigendomsrecht. De verwarring in de UDRP heeft namelijk alleen WIPO Administrative Panel Decision 29 mei 2000, zaak nr. D2000-0210 (Julia Fiona Roberts/Russell Boyd) en WIPO Administrative Panel Decision 13 februari 2001, zaak nr. D2000-1838 (Celine Dion/Jeff Burgar). 126 WIPO Administrative Panel Decision 7 oktober 2003, zaak nr. D2003-0646 (Geert Hofstede/Sigma Two). 127 WIPO Administrative Panel Decision 20 juli 2000, zaak nr. D2000-0596 (Gordon Sumner, p/k/a Sting/Michael Urvan). 128 WIPO Administrative Panel Decision 11 april 2002, zaak nr. D2002-0030 (Kathleen Kennedy Townsend/Birt). Het panel wees nog op de mogelijkheid dat haar campagne team haar naam wel als common law merk gebruikte. Echter toen het team een complaint indiende werd hun de naam zonder een verdere beoordeling op dit punt niet toegewezen. 129 In Duitsland worden de verschillende rechten (handelsnamen, persoonsnamen, territoriale namen) zelfs door middel van een zelfde regel in de vorm van artikel 10 BGB beschermd. 125

39

betrekking op in hoeverre de domeinnaam overeenstemt met het teken (terwijl het bij de Nederlandse domeinnaamgeschillen juist gaat om de inhoud van de website)130. Bovendien wordt de verwarring relatief licht aangenomen: kleine variaties, extenties en toevoegingen van woorden worden over het algemeen niet voldoende geacht om de ‘similarity’ weg te nemen. Zo werd de domeinnaam NicoleKidmanNude.com ‘confusingly similar’ geacht met de naam van de bekende actrice Nicole Kidman.131 Hierbij moet aangetekend worden dat arbiters hier nog wel eens verschillend over denken. De term gerechtvaardigd belang behoeft ook nog enige toelichting. Het betreft hier met name niet een soort Utrechtse Belangenafweging132 tussen de domeinnaamhouder en de merkhouder. Het gaat slechts om de vraag of de domeinnaamhouder enig legitiem belang heeft bij het gebruik van het teken als domeinnaam. Het rechtmatig belang wordt relatief snel aangenomen. Zodra blijkt uit enig serieus gebruik van de domeinnaam stuit de vordering tot overdracht hier vaak op af.133 Over ‘of het bekritiseren van een ander onder een domeinnaam welke overeenstemt met diens persoonsnaam als gerechtvaardigd belang kan gelden’ bestaat nog geen consensus.134 Nederlandse juristen zijn wat minder geneigd dit te aanvaarden dan bijvoorbeeld Amerikaanse, die immers het recht van vrijheid van meningsuiting eerder voor zullen laten gaan. Conclusie De UDRP is een nuttig en eenvoudig middel om persoonsnamen die commercieel gebruikt worden onder bepaalde omstandigheden te beschermen. De kwade trouw is hierbij een bepalend component. Wel is het zo dat nog niet altijd een lijn te trekken is uit de domeinnaamgeschillen met betrekking tot persoonsnamen.135 Daarnaast biedt de UDRP niet een alomvattende bescherming voor alle soorten persoonsnamen.136 De gewone man wiens naam geen enkel onderscheidend vermogen bezit is niet geholpen met de UDRP regeling. Ook vissen predikanten, politici en andere bekende

Heremans 2003, p. 82. Hierdoor is ook zo iets als non usus niet van invloed op het al dan niet bestaan van verwarring. 131 WIPO Administrative Panel Decision 23 januari 2001, zaak nr. D2000-1415 (Nicole Kidman/Zuccarini). 132 Zie alinea 3.3.3 van deze scriptie. 133 Boukema & Tjong Tjin Tai 2003, p. 82. 134 Zie ook de overwegingen met betrekking tot vrijheid van meningsuitting in WIPO Administrative Panel Decision 13 juni 2000, zaak nr. D2000-0299 (Monty Roberts/Bill Keith). 135 Heremans 2003, p. 98. 136 WIPO2 2001, p. 81. 130

40

personen toch vaak naast het net omdat zij hun naam niet commercieel gebruiken, terwijl zij gerede belangen hebben om zich onder hun eigen naam kenbaar te maken op het Internet. 4.3

België Bij onze ‘zuiderburen’ is de Belgische Vereniging voor Internet Domeinnaamregistratie

(DNS BE) verantwoordelijk voor de domeinnaamregistratie. Zij heeft deze taak gedecentraliseerd aan een netwerk van agenten (Internet service providers). In principe mag iedereen een domeinnaam in het .be domein registreren. Net als in Nederland vindt bij de toekenning van een domeinnaam, in de vorm van een jaarlijkse licentie, geen voorafgaande toets plaats zodat de kans op domeinnaamgeschillen in theorie aanzienlijk blijft. In de praktijk valt dit echter nogal mee, want de teller staat rond de 40. Waarschijnlijk is dit ten dele te wijten aan het feit dat er slechts 392.228 registraties binnen de .be zijn. Dat is een schamel aantal vergeleken met de 1,3 miljoen Nederlandse domeinen.137 Weliswaar is er geen uitgebreide jurisprudentie, toch is een bespreking van de materie de moeite waard vanwege de inhoud van de regelgeving op zich. Voor iemand die zich aangetast voelt in zijn ‘persoonsnaamrecht’ staan drie middelen ter beschikking welke ik hieronder achtereenvolgens behandel. 4.3.1 Persoonlijkheidsrecht In België wordt ‘het recht op naam’ gezien als een persoonlijkheidsrecht. Een persoonlijkheidsrecht is een recht dat meestal dient ter bescherming van immateriële rechtsgoederen. Het geeft de rechthebbende juridische zeggenschap over het gebruik van de intrinsieke bestanddelen of uitingen van de eigen persoonlijkheid.138 Andere persoonlijkheidsrechten zijn bijvoorbeeld het recht op leven en het recht op privacy.139 Indien iemand de naam van een ander registreert als domeinnaam dan maakt hij hierdoor mogelijk een inbreuk op het naamrecht van die ander. Deze laatste kan dit via een beroep op onrechtmatige daad (artikel 1382 BE. B.W.) bestrijden.140

Zie http://www.sidn.nl en http://www.dns.be. Heremans 2003, p. 168. 139 In Nederland zijn ook een aantal persoonlijkheidsrechten erkend, maar niet die van het recht op naam; wel het recht op een goede naam. 140 De Belgische onrechtmatige daad is vrijwel identiek aan de Nederlandse en luidt: ‘Elke daad van de mens, waardoor aan een ander schade wordt veroorzaakt, verplicht degene door wiens schuld de schade is ontstaan deze te vergoeden.’ Vereist zijn ook hier ‘fout’, schade en causaal verband. 137 138

41

Het naamrecht strekt zich in principe uit tot de voor- en de achternaam, al dan niet tezamen. Dus: ‘Jan Jansen’ maar ook ‘Jan’ en ‘Jansen’. Daarnaast bevat het naamrecht in ruime zin ook de adellijke titel, de bijnaam, de schuilnaam, de spotnaam en de handelsnaam.141 Een stokoud Decreet In een arrest van het Hof van Cassatie van 25 mei 1962 is het recht op naam (in enge zin) uitdrukkelijk erkend. Er wordt een ‘vergeten’ en stokoud Decreet aangehaald welke stelt: ‘qu’aucun citoyen ne pourra porter de nom ni de prénoms autres que ceux exprimés dans son acte de naissance’. Kortom: het is de burger verboden andere namen te voeren dan die in zijn geboorteakte vermeld zijn. In omgekeerde zin leidt het Hof in deze zaak hier een ‘recht op naam’ uit af. Zij stelt dat het recht op naam een recht sui generis is dat de titularis van dit recht toelaat om op te treden tegen iemand die zich de naam toeeigent zonder er titularis van te zijn.142 Dit arrest uit 1962 is vervolgens binnen één van de domeinnaamgeschillen (Philip Dewinter –Coeman) gebruikt om te bewijzen dat men rechten kan doen gelden op een persoonsnaam. Aan de behandeling van deze zaak kom ik overigens later uitgebreider toe.143 Picqué et Ylieff/Darco & Onkelinx/Darco144 Binnen de domeinnaamrechtspraak zijn er twee zaken geweest welke op grond van het naamrecht (als persoonlijkheidsrecht) zijn beslist. In het eerste geschil traden de politici Charles Picqué en Yvan Ylieff op als eiser en in het tweede geschil was het de politica Laurette Onkelinx die een procedure aanspande. De zaken (beide gewezen door de rechtbank in eerste aanleg te Luik) zijn, qua rechtsoverweging, gelijk en daarom behandel ik ze als één. De gedaagden hebben de geslachtsnamen van prominenten (politici) geregistreerd onder het .be-domein met het oogmerk deze te verhuren. De Rechtbank is van mening dat de eisers hierdoor geschonden zijn in hun exclusieve (geslachts-)naamrecht en beveelt de overdracht van de litigieuze domeinnamen Onkelinx/Darco (p.3):

Heremans 2003, p. 168 en Baeteman 1992, p. 122. Cass. 25 mei 1962, R.W. 1962-63, 889; Pas. 1962, I, 1088, Rev. Adm. 1963, 198: ‘.. mais qu’il est un droit sui generis et que tout titulaire de ce nom peut s’opposer à ce qu’une personne, qui n’en pas titulaire se l’approprie..’ 143 Cepina domeinnaamgeschil 2 mei 2002, zaak nr. 4015 (Philip Dewinter/Coeman). 144 Tribunal de première instance de Liège 16 januari 2002, rolnr. 02/1016 (Picqué/DarCo) en tribunal de première instance de Liège 20 september 2002, rolnr. 02/15505 (Onkelinx/DarCo).

141

142

42

‘dit pour droit que Madame Laurette Onkelinx est titulaire exclusif des droit sur son nom patronymique. Dit pour droit qu’en ayant réservé le nom de domaine www.onkelinx.be, les trois premiers défendeurs ont violé le droit exclusif de Madame Laurette Onkelinx sur son nom patronymique’. Heremans wijst er op dat de Rechtbank in beide vonnissen gebruik maakt van de theorie van de inherente rechtsvordering.145 Dit houdt in dat de Rechtbank het bestaan vaststelt van rechten op de naam en een inbreuk op het naamrecht (door de registratie van de domeinnaam) meteen bewezen acht. Zij betrekt verder niet in haar oordeel of de domeinnaamhouder, door de énkele registratie van de domeinnaam, ook echt een onrechtmatige daad in de zin van art. 1382 BE. B.W. heeft gepleegd.146 Conclusie Het is lastig om een conclusie te trekken wanneer het persoonlijkheidsrecht ‘recht op naam’ nog maar in zo weinig domeinnaamgeschillen is toegepast en er bovendien geen geschreven regel van ‘het recht op naam’ is. Toch valt er nog wel het een en ander over te zeggen. Uit het bovenstaande blijkt dat de Belgische rechter in principe eenvoudig uitgaat van een exclusief naamrecht dat met zich meebrengt dat de rechthebbende op kan treden tegen ieder ander die de naam gebruikt of (in concreto) registreert. Toch wijs ik hierbij op een aantal (knel)punten. Allereerst wordt in het arrest van het Hof van Cassatie uit 1962 gezegd dat opgetreden kan worden door de titularis van de naam tegen iemand die de naam toeeigent zonder zélf titularis te zijn. Het is niet duidelijk of deze beperking standaard wordt meegewogen. Ik zou daar in elk geval wel een voorstander van zijn. Ten tweede wordt - zoals gezegd - in de laatste twee uitspraken geredeneerd op basis van de theorie van de inherente rechtsvordering. Deze gekozen weg kan ik niet steunen omdat de naamhouder dan een wel érg verstrekkend recht krijgt. Tsoutsanis zegt over het beslissingsmodel van deze uitspraken, dat de enkele domeinnaamregistratie dan al inbreuk oplevert. Hij voegt daar aan toe dat dit het er bij geschillen over niet-actief gebruikte

145 146

Heremans 2003, p. 170. In het Belgische recht spreekt men niet van een ‘onrechtmatige daad’ maar van een ‘fout’.

43

domeinnamen in België tenminste een stuk makkelijker op maakt.147 Makkelijk is het naar mijn mening inderdaad maar niet nader tot een gewenst resultaat. Het derde punt zit hem in de reikwijdte van het recht op naam. Bij klassieke gevallen van domeinnaampiraterij met betrekking tot iemands geslachtsnaam is het ongeschreven naamrecht als norm wel te hanteren. Maar hoe zit dit bij de toepassing van het naamrecht in de ruime zin? Krijgt men ten aanzien van een bijnaam en een spotnaam dezelfde bescherming? Mijns inziens mogen daar in het kader van domeinnaamgeschillen nog wel wat extra voorwaarden aan verbonden worden. Zoals bijvoorbeeld dat de persoon die claimt een zodanig naamrecht te hebben wel een zekere mate van bekendheid geniet onder deze onofficiële naam. Het laatste punt gaat over de wijze waarop de naam van een ander gebruikt wordt. Kan een titularis van een naam opkomen tegen het gebruik van zijn naam in combinatie met andere woorden of zinsdelen als domeinnaam of moet de domeinnaam identiek zijn aan de naam? Hier lijkt een ruime interpretatie aan gegeven te worden: ooit werd zelfs in verband met minister Mieke Vogels schending van haar naamrecht aangenomen toen haar geslachtsnaam op commerciële wijze in de media werd gebruikt met de kreet “In mei leggen alle Vogels een ei!”.148 Het ‘recht op naam’ lijkt op het eerste gezicht dus een mooie oplossing voor geschillen omtrent persoonsnamen te bieden, maar bij nader onderzoek blijkt dat er onzekerheden zijn. Mijns inziens zou een heldere en geschreven norm welke toegespitst is op de domeinnaamproblematiek beter zijn. 4.3.2 De .be-geschillenregeling België heeft al in 2000 een alternatieve geschillenprocedure ingevoerd die vrijwel geheel overeenkomt met de UDRP van ICANN. In 2001 is deze procedure uitgebreid zodat deze, naast de bescherming van merken, ook ziet op de bescherming van een aantal andere aanduidingen waaronder de persoonsnaam. Hiermee heeft de regeling een aanmerkelijk ruimere reikwijdte dan de UDRP gekregen. De .be-geschillenregeling is opgenomen in de algemene registratievoorwaarden van DNS BE die de domeinnaamhouder bij het verkrijgen

147 148

Pres. Rb. Arnhem 3 december 2002, DomJur 2002, 159 (m. nt. A. Tsoutsanis; Balkenende/Stichting Liever). Voorz. Rb. Antwerpen (kort ged.) 22 mei 2001, Auteurs & Media 2002/2 (Vogels/Babimex).

44

van de domeinnaam heeft aanvaard.149 Zij is daardoor van toepassing op alle geschillen omtrent .be-domeinnamen.150 DNS BE beslist de zaken niet zelf maar heeft het Belgisch Centrum voor Arbitrage en Mediatie (Cepina) aangewezen als geschillenbeslechter. Cepina heeft op haar website een regeling gepubliceerd die de formele regels bevat voor de procedure.151 De procedure is goedkoop, snel en eenvoudig. De derdebeslisser152 kan, indien hij de klacht van een persoon, die zich door de domeinnaam in zijn rechten geschonden voelt, gegrond acht, bevelen tot overdracht of doorhaling van de domeinnaam (art. 10.e DNS BE).153 Tegen deze uitspraak kan men niet in beroep gaan, maar de geschillenregeling is (net als de UDRP) niet bindend dus de ontevreden domeinnaamhouder kan nog naar de gewone rechter stappen (art. 10.g DNS BE).154 De regelgeving Artikel 10.b DNS BE bepaalt wanneer de registratie of het gebruik van een domeinnaam in strijd wordt geacht met een anders recht en ziet er als volgt uit. Klager moet bewijzen dat: “ (I) de domeinnaam van de licentienemer identiek is aan of overeenstemt zodanig dat hij verwarring kan scheppen met een merk, een handelsnaam, een maatschappelijke benaming of een vennootschapsnaam, een geografische aanduiding, een benaming van oorsprong, een herkomst aanduiding, een persoonsnaam of een benaming van een geografische entiteit waarop de klager rechten kan doen gelden; en (II) de licentienemer geen rechten heeft of legitieme belangen kan laten gelden voor de domeinnaam; en (III) de domeinnaam van de licentienemer te kwader trouw geregistreerd is of te kwader trouw gebruikt wordt.”

AV DNS BE 2004. De geschillenregeling is zelfs van toepassing op domeinnamen van vóór 2000. Dit is mogelijk door artikel 9 van de AV DNS BE 2004 welke wijziging voorbehoudt. 151 DNS reglement, Cepina (http://www.cepina.be/NL/default.aspx?PId=124) (31 januari 2005). 152 Zo wordt de geschillenbeslechter van Cepina genoemd. 153 Cepina (http://www.cepina.be/NL/default.aspx?PId=134) (31 januari 2005). 154 Net als bij de UDRP geniet een uitspraak desondanks gezag omdat DNS BE de uitspraak na verloop van een ‘beroepstermijn’ zal uitvoeren (zie beleidslijn g van AV DNS BE).

149

150

45

Het is duidelijk dat de inhoud van dit artikel min of meer een vertaling is van artikel 4 UDRP maar er zijn twee verschillen te vinden. Het eerste verschil is dat het bij de UDRP slechts gaat om de bescherming van een ‘trademark or service mark in which the complainant has rights’ terwijl in de .be-geschillenregeling een hele (limitatieve) waslijst wordt opgenoemd van namen en tekens die bescherming genieten indien de klager hier rechten op kan doen gelden, waaronder de persoonsnaam. Het tweede verschil is dat de UDRP aanwezigheid van kwade trouw bij zowel de registratie als het gebruik van de domeinnaam vereist, terwijl de .be-geschillenregeling kwade trouw op één van deze momenten voldoende acht. Deze beide afwijkingen zorgen er voor dat de lat (in theorie) iets hoger ligt bij de UDRP.155 Vanwege de vele overeenkomsten van de regelingen zal ik niet alles opnieuw behandelen, maar licht ik puntsgewijs een aantal zaken toe. Voor het overige verwijs ik naar hetgeen ik geschreven heb over de UDRP in paragraaf 4.2. Titularis van een persoonsnaam Wil de klager zijn vordering toegewezen krijgen dan zal hij eerst moet bewijzen dat de litigieuze domeinnaam identiek is aan of verwarringwekkend overeenstemt met een persoonsnaam waarop hij rechten kan doen gelden. Het hebben van een specifieke persoonsnaam is eenvoudig te bewijzen door een officieel document. De vraag wanneer men rechten kan laten gelden op een persoonsnaam kwam meteen aan de orde in het eerste geschil dat werd gewezen onder de .begeschillenregeling waarbij een persoonsnaam in het geding was. Het betrof een geschil tussen de politicus Philip Dewinter en de domeinnaamhouder Coeman over de domeinnamem fdw.be en filipdewinter.be.156 Voortbordurend op een (door mij in alinea 4.4.1 besproken) arrest uit 1962, waarin het ‘recht op naam’ werd erkend, kwam de derdebeslisser met een redenering die ik hieronder uiteen zet.157

In de praktijk staart het WIPO zich niet blind op het vereiste dat kwade trouw zowel bij de registratie als het latere gebruik bewezen moet zijn, omdat vaak de kwade trouw op het ene gebied kwade trouw op het ander gebied impliceert. Zie ook Tsoutsanis 2003, p. 245. 156 Cepina domeinnaamgeschil 2 mei 2002, zaak nr. 4015 (Philip Dewinter/Coeman). 157 Cass. 25 mei 1962, R.W. 1962-63, 889; Pas. 1962, I, 1088, Rev. Adm. 1963, 198 (nom patronomyque).; het arrest heb ik eerder besproken in paragraaf 4.4.1 onder kopje ‘een stokoud decreet’. 155

46

Uit de regel dat “geen burger een andere naam of voornamen mag voeren dan die welke in zijn akte van geboorte vermeld zijn” wordt door het Hof een naamrecht sui generis geformuleerd dat de titularis van de naam toelaat om op te treden tegen iemand die zich de naam toeeigent zonder daar zelf titularis van te zijn. Dit naamrecht heeft dús alleen betrekking op namen uit de geboorteakte. Logischerwijs is dan ‘de persoonsnaam waarop de klager rechten kan doen gelden’ (uit artikel 10 DNS) de naam die in de geboorteakte is vermeld, zijnde familienaam en voornaam. Voor Philip Dewinter zijn dit (al dan niet in combinatie) ‘Philip’ en ‘Dewinter’. Verwarring Net als bij de UDRP moet de verwarring in abstracto beoordeeld worden.158 De domeinnaam, althans het gedeelte voor de extentie, wordt met de persoonsnaam vergeleken zonder dat verder de inhoud van de website relevant is. In de zaak Philip Dewinter vs. Coeman nam de derdebeslisser zonder moeite aan dat filipdewinter.be zodanig overeenstemt met de naam van de politicus dat dit verwarring kan scheppen.159 Een kleine afwijking in de spelling doet dus niet terzake. Het risico op verwarring werd niet aanwezig geacht bij de domeinnaam fdw.be, ook al had de inhoud van de site duidelijk betrekking op de persoon Philip Dewinter. De vordering tot overdracht van fdw.be werd daarom logischerwijs afgewezen. Kwade trouw In artikel 10 DNS BE staan voorbeelden van omstandigheden die kwade trouw aantonen welke vrijwel letterlijk overgenomen zijn uit de UDRP. De voorbeelden zijn tekstueel wel aangepast aan het feit dat de .be-geschillenregeling ook betrekking heeft op andere tekens dan merken. Aan deze niet limitatieve lijst is door de DNS BE in verband met persoonsnamen één voorbeeld toegevoegd: ‘De licentienemer heeft een of meerdere persoonsna(a)m(en) geregistreerd zonder dat er een aantoonbare band bestaat tussen de licentienemer en de geregistreerde domeinnaam.’ Op grond van deze omstandigheid is kwade trouw gauw aangenomen. Mijns inziens zou zo een ‘strenge’ bepaling wel eens noodzakelijk kunnen zijn om de namen van personen die niet op het commerciële terrein opereren op even vergaande wijze als de andere tekens te

158 159

Zie ook paragraaf 4.2 onder kopje ‘afwijkende terminologie’ en Heremans 2003, p. 121. Cepina domeinnaamgeschil 2 mei 2002, zaak nr. 4015 (Philip Dewinter/Coeman).

47

beschermen. Zonder deze bepaling zullen de vorderingen van politici, leden van het Koninklijk Huis, burgemeesters, columnisten, dominees en vele anderen veel vaker stranden omdat kwade trouw niet aangetoond kan worden. Toch hebben ook deze mensen er belang bij om zich te kunnen uiten op Internet of om te voorkomen dat anderen hun naam op het Internet misbruiken. Overigens wordt een al te strenge uitwerking van deze bepaling ondervangen doordat een domeinnaamhouder nog een gerechtvaardigd belang kan trachten aan te tonen. Geen rechten of legitieme belangen Af en toe komt het voor dat twee personen toevallig precies dezelfde naam hebben. Zo heet een succesvolle Amsterdamse filmmaakster, net als ik, Josephine Hamming. Wanneer een klager en domeinnaamhouder naamsgenoten zijn dan kunnen zij natuurlijk in principe beiden gelijke naamrechten doen gelden. Het gevolg is dat de klager niet kan bewijzen dat de domeinnaamhouder ‘geen rechten’ heeft, zodat de vordering om deze reden niet zal worden toegewezen. Conclusie De Belgische geschillenregeling is gebaseerd op de UDRP en heeft als doel de bestrijding van domainname grabbing. Als criterium hanteert zij een cumulatieve driestappentoets: telkens moet zowel verwarring (of identiciteit), als ‘geen recht of gerechtvaardigd belang’, als ‘kwade trouw’ aanwezig zijn. In geval van twijfel over de aanwezigheid van kwade trouw moet de vordering worden afgewezen.160 Bij ‘verwarring’ geldt juist dat deze relatief snel aangenomen wordt en dat het gaat om verwarring in abstracto.161 De ‘derde beslisser’ lijkt tot nu toe geen moeite te hebben met de toepassing van de toets en gebruikt voor haar interpretaties de jurisprudentie van de WIPO. Een lijn hier uit trekken is echter bepaald niet wetenschappelijk verantwoord nu naast de besproken zaak over filipdewinter.be er slechts één andere zaak met betrekking tot persoonsnamen door Cepina is beslecht. 162

Heremans 2003, p. 124. Bij de uiteenzetting van het Nederlandse domeinnaamrecht bleek dat bij ons juist de inhoud van de website van belang is en het dus gaat om ‘verwarring in concreto’. 162 Cepina domeinnaamgeschil 8 november 2002, zaak nr. 4020 (Bacquelaine e.a. /DarCo). De derdebeslisser toetste hier keurig volgens het boekje. 160 161

48

Doordat de regeling ook expliciet ziet op de bescherming van persoonsnamen en er bovendien in de regeling een extra voorbeeld is genoemd voor wanneer kwade trouw aangenomen kan worden bij de registratie van zo een naam, is het in theorie mogelijk dat ieders persoonsnaam beschermd is, tenzij de domeinnaamhouder geen aantoonbare band, een eigen recht of een gerechtvaardigd belang heeft. Voor bescherming is het dus niet nodig dat de naam commercieel gebruikt wordt. In de praktijk zal het zo zijn dat hoe bekender de naamdrager is, hoe minder snel een gerechtvaardigd belang kan worden aangetoond. Indien de naamdrager zéér bekend is dan kan ‘weten of behoren te weten dat het teken aan een derde toebehoort’ reeds kwade trouw op leveren zonder dat er dan nog sprake kan zijn van enig gerechtvaardigd belang.163 Dit heet geobjectiveerde kwade trouw. Voorbeelden van gerechtvaardigd belang zijn verder: •

Iemand die onder de domeinnaam dewinter.be informatie over bijvoorbeeld zalfjes tegen wintertenen of wintersportvakanties aanbiedt en dit ook al te goeder trouw deed voordat er sprake was van een geschil;

•

De domeinnaamhouder is algemeen gekend onder de domeinnaam, zoals Ilse.be;

•

Iemand heeft een fansite of een informatieve of kritische site (zonder de betrokken persoonsnaam te bekladden).

4.3.3 Wet Wederrechtelijk Registreren van Domeinnamen Met de geringe hoeveelheid geschillen die in België speelde is het verrassend dat de Belgische regering besloten heeft tot het invoeren van een domeinnaamwet, temeer omdat de reeds bestaande oplossingen toch afdoende lijken. Dit is zelfs nog verrassender als men zich bedenkt dat de nieuwe wet praktisch gelijk is aan de .be-geschillenregeling. Dit komt omdat de wet gebaseerd is op de UDRP. Je zou bijna gaan denken dat het feit dat juist de namen van overheidspersonen waren geregistreerd toch een beetje invloed op het ontstaan had. Sinds 26 juni 2003 zijn de Belgen dus een wet rijker, namelijk: de Wet Betreffende het Wederrechtelijk Registreren van Domeinnamen.164 Het doel van de wet is het optreden tegen domainname grabbing te vergemakkelijken. Aanvankelijk wilde men dit probleem ook strafrechtelijk (in deze wet) aanpakken maar uiteindelijk is slechts gekozen voor een

163 164

Heremans 2003, p. 125. Wetsontwerp betreffende het wederrechtelijk registreren van domeinnamen, 2-1519. Publicatie Staatsblad 2003/9.

49

civielrechtelijke oplossing.165 Het doel van de wet is overigens niet om eventueel concurrerende rechten onderling te wegen.166 De wet geldt onverminderd andere (bestaande) regelingen en is van toepassing op op alle houders van .be-domeinnamen en alle houders van domeinnamen onder andere extenties die hun woonplaats of vestiging in België hebben. Indien iemand van mening is dat een domeinnaamhouder inbreuk maakt op zijn rechten dan kan deze persoon staking daarvan vorderen. Deze persoon moet dan wel een legitiem belang aantonen ten opzichte van de betrokken domeinnaam en rechten hebben met betrekking tot een van de in de wet beschermde tekens (zoals een naam). 167 Zodra een recht op een naam of teken aangetoond kan worden zal daar veelal het legitieme belang mee gegeven zijn. Waarom de wetgever gekozen heeft om deze extra voorwaarde aan de eiser te stellen is mij niet helemaal duidelijk. Meestal impliceert de kwade trouw van de één immers het legitieme belang van de ander. De rechter behandelt het geschil vervolgens in een bijzondere vorm van het gewone kort geding maar geeft een vonnis ten gronde.168 Indien de eiser in het gelijk wordt gesteld kan de voorzitter van de rechtbank, in plaats van staking, ook doorhaling of overdracht van de domeinnaam bevelen (art. 6). Artikel 4 Artikel 4 geeft aan wanneer een domeinnaamregistratie wederrechtelijk is: “Als het wederrechtelijk registreren van een domeinnaam, wordt beschouwd, het, zonder enig recht of legitiem belang jegens die domeinnaam, en met het doel een derde te schaden of er een ongerechtvaardigd voordeel uit te halen, laten registreren door een officieel erkende instantie gemachtigd voor registratie, al dan niet via een tussenpersoon van een domeinnaam, die ofwel identiek is aan, of die zodanig overeenstemt dat hij verwarring kan scheppen met, onder meer, een merk, een geografische aanduiding of een benaming van oorsprong, een handelsnaam, een origineel werk, een naam van een vennootschap of van een

Clippele & Goffard 2004. FOD Economie, KMO, Middenstand en Energie , Observatorium van de Rechten op het Internet (http://mineco.fgov.be/internet_observatory/intellectual_property/patents/news/domains.htm) (6 september 2003). 167 Art. 4 en 5 Wet Wederrechtelijk Registreren. 168 Artikel 8, Tsoutsanis 2003, p. 266.

165

166

50

vereniging, een geslachtsnaam of de naam van een geografische entiteit, die aan iemand anders toebehoort.” De voorwaarden van deze wet lopen zo zeer synchroon met de .be-geschillenregeling en de UDRP dat ik volsta met het noemen van de verschillen: I)

Artikel 4 spreekt van een geslachtsnaam in plaats van (zoals in DNS BE) een persoonsnaam. Het begrip persoonsnaam is breder omdat zij de geslachtsnaam én de voornaam omvat.169

II)

In dit artikel wordt geen limitatieve opsomming gegeven van tekens en namen die beschermd worden. Dit blijkt uit ‘onder meer’. Hierdoor valt deze wet een stuk ruimer uit dan de alternatieve geschillenbeslechtingsprocedures omdat (in theorie) pseudoniemen, artiestennamen, functienamen en bijnamen er ook onder vallen.170

III)

In plaats van ‘kwade trouw’ staat er: ‘met het doel een derde te schaden of er een ongerechtvaardigd voordeel uit te halen’ registreren. In de praktijk komt dit op hetzelfde neer. Zo wijst Tsoutsanis er terecht op dat dit aansluit bij de niet limitatieve voorbeelden van de kwade trouw.171

IV)

De kwade trouw hoeft alleen betrekking te hebben op de registratie. Dit levert een lagere bewijslast dan bij de UDRP en een hogere dan bij de Belgische geschillenregeling op.172

Conclusie In feite is er gewoon weer sprake van de ‘drie stappentoets’. De wet is alleen iets breder dan de UDRP en de .be-geschillenregeling omdat pseudoniemen en dergelijken beschermd kunnen worden. Verder kunnen geschillen over domeinnamen met andere extenties nu ook aangebracht worden en dat is vooral een verrijking omdat de domeinnaamrechtspraak in België dan misschien alsnog tot bloei kan komen. Wat het nut verder is kan men zich afvragen. Van Eecke vindt de wet een vorm van overregulering maar denkt dat het wel ‘een signaal’ geeft aan domeinnaampiraten.173

Tsoutsanis wijst er op dat waarschijnlijk persoonsnaam bedoeld is en vindt het slordig dat er gesproken wordt van geslachtsnamen; Tsoutsanis 2003, p. 271. 170 Door het recht op naam in ruime zin kon zijn deze mogelijk ook beschermd. 171 Tsoutsanis 2003, p. 267. 172 Bij de UDRP gaat het immers - zoals gezegd - om kwade trouw bij registratie ‘én’ gebruik en bij de DNS regeling is het criterium ‘óf’. 173 Van Eecke 2003. 169

51

4.4

EU

Een eu-domeinnaam Na een lange tijd van voorbereidingen wordt het binnenkort (zomer 2005) eindelijk mogelijk om een .eu domeinnaam te registreren. De gedachte bij de invoering van de .euTLD is ten eerste het bevorderen van de elektronische handel. Daarnaast wordt hiermee de keuze van domeinnamen vergroot en daarmee meer concurrentie mogelijk gemaakt. Tenslotte zorgt het voor een Europese identiteit op het Internet.174 Bedrijven en burgers, gevestigd of woonachtig in de EU, mogen straks een .eudomeinnaam aanvragen. Uiteraard is dit ook mogelijk voor de overheidsinstanties van de lidstaten.175 Door zo een internationale domeinnaam kan men, als Europees bedrijf, functioneren onder een overkoepelend Internetadres in plaats van een enkele of vele losse ccTLD’s. De .eu moet een toonaangevende extentie worden welke een tegenwicht kan bieden aan de .com-TLD.176 Het .eu-TLD is geregeld in de verordening betreffende de invoering van het .eu-top niveau domein (733/2002) en de verordening tot vaststelling van regels met betrekking tot het overheidsbeleid voor de toepassing en werking van het .eu-top niveaudomein en de beginselen inzake registratie (874/2004). Verordening 733/2002 geeft het raamwerk voor de implementatie van de .eu-TLD, de aanwijzing van een ‘Registry’ en een algemeen beleidskader. Verordening 874/2004 geeft onder meer regels met betrekking tot registratie en de alternatieve geschillenbeslechtings-procedure (ADR). Inmiddels heeft Eurid een contract met de Europese Commissie afgesloten om de taak van ‘Registry’ op zich te nemen.177 Het daadwerkelijk registreren van domeinnamen wordt overgelaten aan registrars die hiervoor een contract met Eurid hebben afgesloten. Voordat de registratie voor iedereen in de EU openstaat, wordt er eerst de gelegenheid geboden aan houders van ‘oudere rechten’ om in een vier maanden durende ‘sunrise period’ een met hun teken of merk overeenstemmende domeinnaam te registreren, teneinde cybersquatting te

Verordening (EG) nr. 733/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 22 april 2002 betreffende de invoering van het .eu-top niveau domein, PbEG 2002 L 113/1-5. 175 Verordening (EG) nr. 733/2002, Artikel 4 lid 2 sub b. 176 .eu Factsheet 2004. 177 Eurid is een samenwerkingsverband tussen de Belgische, Italiaanse en Zweedse organisaties die in hun landen de ccTLD organiseren. 174

52

voorkomen.178 De registratie op basis van oudere rechten omvat de registratie van de volledige naam179 waarvoor de oudere rechten bestaan, zoals deze worden geschreven in de documentatie waarmee wordt aangetoond dat dergelijke rechten bestaan (art. 10 lid 2). Voor het overige geldt dat het basisbeginsel ‘Wie het eerst komt, die het eerst maalt’ voorop staat. Dit geldt zowel met betrekking tot de registratie als bij de beoordeling van domeinnaamgeschillen. Voor domeinnaamgeschillen is besloten tot het inrichten van een ADR-procedure. De ‘Registry’ zal de details met betrekking tot de procedure vaststellen rekening houdend met de aanbevelingen van de WIPO. Het materiële criterium met betrekking tot de rechtmatigheid van een domeinnaamregistratie is opgenomen in artikel 21 van verordening 874/2004 en is rechtstreeks afgeleid uit de UDRP. De regeling Een ADR-procedure kan door elke partij worden ingeleid indien de registratie van een bepaalde domeinnaam onrechtmatig is. De .eu-domeinnaamhouder is vervolgens verplicht aan de procedure deel te nemen.180 Wie deze geschillen gaat beslechten is nog onduidelijk. Binnenkort zal Eurid een lijst van erkende geschillenbeslechtingsinstanties op haar website publiceren.181 Stelt het ADR-panel de klager in het gelijk, dan kan zij tot intrekking en overdracht van de domeinnaam bevelen. Deze uitspraak is bindend voor de partijen, tenzij er binnen dertig kalender dagen een gerechtelijke procedure wordt ingeleid. De gewone gerechtelijke stappen worden dus onverlet gelaten. Artikel 21 luidt: ‘Een domeinnaam wordt door middel van een passende buitengerechtelijke of gerechtelijke procedure ingetrokken wanneer deze naam identiek is aan of een verwarrende gelijkenis vertoont met een naam waarvoor in de nationale en of communautaire wetgeving een recht is erkend of is ingesteld, zoals de in artikel 10 lid 1 genoemde rechten, en indien hij: a- Door zijn houder zonder rechten op of gewettigd belang bij de naam is geregistreerd, of b- Te kwader trouw is geregistreerd of wordt gebruikt’

Artikel 10 lid 1, Verordening (EG) nr. 874/2004 van de Commissie van 28 april 2004 tot vaststelling van regels met betrekking tot het overheidsbeleid voor de toepassing en werking van het .eu topniveaudomein en de beginselen in zake registratie. PbEG 2004 L 162/40. 179 In principe dient de domeinnaam identiek te zijn aan de woorddelen of woorden in ‘de naam met oudere rechten’ (art. 11). 180 Artikel 22, verordening (EG) nr. 874/2004. 181 Eurid (http://www.eurid.org) (31 januari 2005) 178

53

In verband hiermee moet artikel 10 lid 1 gelezen worden: ‘Onder oudere rechten wordt verstaan geregistreerde nationale en communautaire merken, geografische aanduidingen of oorsprongsbenamingen en, voorzover deze worden beschermd uit hoofde van het nationale recht in de lidstaat waar deze in het bezit zijn, ongeregistreerde merken, handelsnamen, bedrijfsaanduidingen, bedrijfsnamen, familienamen en kenmerkende titels van beschermde literaire en kunstwerken.’ Kenmerken van deze regeling Ook deze regeling wijkt in grote lijnen nauwelijks af van de UDRP en daarmee ook niet van de .be-geschillenregeling en de Wet Wederrechtelijk Registreren van Domeinnamen. Om deze reden pik ik alleen de kenmerkende en essentiële punten met betrekking tot eigennamen er uit. De eerste stap is of de domeinnaam identiek of verwarrend gelijk is aan een familienaam die beschermd wordt uit hoofde van het nationale recht in de lidstaat waar deze in het bezit is. Meerdere dingen vallen hier op. Ten eerste dat het gaat om een familienaam en niet een persoonsnaam. De familienaam is de geslachtsnaam ofwel de achternaam van een persoon. Dit is dus enger dan bij de .be-geschillenregeling en de Wet Wederrechtelijk Registreren van Domeinnamen (daar betrof het immers geen limitatieve lijst). Wel zou het in theorie mogelijk zijn om tevens bescherming te vinden onder ‘ongeregistreerde merken’. Dit zijn de common law merken waarop Julia Roberts en Celine Dion een beroep deden bij WIPO. Het tweede dat op valt is de eis dat de naam beschermd moet zijn in de eigen lidstaat. Dit brengt mee dat onder omstandigheden de Engelsman meer bescherming krijgt dan de Belg en de Belg weer meer dan de Nederlander. In Nederland is er voor persoonsnamen alleen artikel 1:8 BW. Of dit artikel als zo een ‘bescherming van de familienaam’ kan gelden is niet op voorhand duidelijk (maar het artikel komt in hoofdstuk 5 uitgebreid aan bod). De derde en de tweede stap zijn (verrassend) alternatief in plaats van cumulatief. Terwijl er bij de andere regelingen telkens een driestappentoets geldt, staat hier ‘zonder rechten of gewettigd belang’ óf ‘te kwader trouw’. Dit zorgt voor een enorme verruiming van de norm. Of duidelijker: een registratie wordt veel sneller als onrechtmatig aangemerkt nu niet meer aan beide eisen hoeft te worden voldaan. Overigens is het bij de andere regelingen wel zo dat deze factoren elkaar onderling beïnvloeden. Ze staan niet geheel los van elkaar. In lid 2 en 3 van artikel 22 worden, net als bij de andere alternatieve geschillen beslechtingsprocedures, voorbeelden genoemd van gewettigd belang en kwade trouw. 54

Nieuw is de kwade trouw welke gerelateerd is aan termijnen indien de registrant een ander probeert te verhinderen diens eigennaam te registreren. Tenslotte wordt het feit dat een geregistreerde domeinnaam (verwarrend) gelijk aan een persoonsnaam is, waarbij er geen aantoonbaar verband bestaat tussen de houder van de naam en de geregistreerde domeinnaam, als kwade trouw aangemerkt. Dit criterium kennen we al uit de .be-geschillenregeling maar heeft hier een andere uitwerking. Dat komt omdat er in de .eu-geschillenregeling niet een cumulatieve driestappentoets is zodat er geen correctie door ‘het gerechtvaardigde belang van een domeinnaamhouder’ plaats vindt. Het gevolg is dat het enkele aantonen van ‘geen aantoonbaar verband’ (in combinatie met verwarring of identiciteit) ten alle tijde voldoende is om de registratie als onrechtmatig aan te merken. Hierdoor geniet de geslachtsnaam een grote bescherming die in feite vergelijkbaar is met de toepassing van het Belgische persoonlijkheidsrecht op naam.182 Conclusie Het is een ‘alles of niets-regeling’. De burger uit een lidstaat die de persoonsnaam als recht op naam beschermd hoeft zich geen zorgen te maken indien iemand (zonder aantoonbare band) zijn achternaam registreert. Een ander die een paar kilometer verder op woont kan mogelijk door de regels in zijn land bijna geen bescherming tegen onrechtmatige registraties van .eu-domeinnamen krijgen. Dat is verwonderlijk en niet gewenst. Tsoutsanis verwacht dat het Europese domeinnaamrecht een eerste aanzet zou kunnen geven tot harmonisatie.183 Dat zou mij, gelet op het bovenstaande, ook niet verbazen. 4.5

Conclusie De bovenstaande regelingen hanteren niet allen dezelfde toets. Vooral het Belgische

‘persoonlijkheidsrecht op naam’ wijkt af van de overige regelingen waar telkens een variant van de driestappentoets werd toegepast. Voor het persoonlijkheidsrecht geldt dat dit weliswaar een nadrukkelijke erkenning van het recht op naam inhoudt maar dat er geen sprake is van een concrete, heldere en

182 183

Zie paragraaf 4.4.1. Pres. Rb. Arnhem 3 december 2002, DomJur 2002, 159 (m. nt. A. Tsoutsanis; Balkenende/Stichting Liever). Tsoutsanis wijst ook op artikel 4-2 (d) van verordening (EG) 733/2000. Daarin staat dat men ook naar de gewone overheidsrechter kan stappen. Deze zal vervolgens zijn niet-geharmoniseerde namenrecht toepassen.

55

uitgedachte norm. De bescherming die deze vage norm lijkt te bieden is erg ruim en de bewijslast betrekkelijk licht. De driestappentoets systemen zijn afgeleid van de UDRP maar bij de implementatie zijn er onderling verschillende keuzes gemaakt. De discrepanties komen tot uiting in: •

Het te beschermen teken (common law merk, geslachtsnaam, familienaam en persoonsnaam) welke al dan niet is opgenomen in een limitatieve lijst;

•

De kwade trouw moet de ene keer aanwezig zijn bij registratie én gebruik, dan weer eens bij registratie óf gebruik en tenslotte alleen bij registratie;

•

Bij twee regelingen wordt er een extra voorbeeld met betrekking tot de kwade trouw gegeven in verband met persoonsnamen;

•

Bij de EU is er eigenlijk geen cumulatieve driestappentoets maar een alternatieve tweestappentoets omdat daar óf de kwade trouw óf geen recht of gerechtvaardigd belang voldoende is.

Het gevolg hiervan is dat namen - ook al gaat het hier telkens om een zelfde soort regeling telkens weer net anders beschermd worden. De vraag is of artikel 1:8 BW in dit rijtje past. Deze vraag zal in hoofdstuk 6 worden beantwoord. Overigens geldt voor alle in dit hoofdstuk behandelde regelingen dat deze geschikt zijn voor de aanpak van de klassieke domeinnaamkaping. Dit in tegenstelling tot het tot nu toe behandelde Nederlandse recht waarbij men in geval van non usus van de website in principe uit is gespeeld.

56

5.

Artikel 1:8 BW: Recht op naam

5.1

De roep om 1:8 BW Tot nu toe heb ik beschreven hoe in Nederland, België en verscheidene alternatieve

geschillenbeslechtingsprocedures een domeinnaamgeschil over een persoonsnaam wordt beslecht. In Nederland bleek een naamhouder niet afdoende beschermd te kunnen worden op basis van de onrechtmatige daad. Verscheidene auteurs hebben gewezen op artikel 1:8 BW (het recht op naam) als het artikel op basis waarvan een domeinnaamgeschil over een eigennaam in Nederland beslecht moet worden. Helaas lichten de auteurs hun standpunt over het algemeen niet of nauwelijks toe. Enkel Tsoutsanis voert een aantal argumenten aan. Tsoutsanis wijst er op dat: •

in het buitenland het recht op naam voor deze materie reeds wordt gebruikt en dat eenvormigheid daarmee wenselijk is.

•

hij de voorkeur heeft voor het hanteren van een geschreven norm in plaats van de ongeschreven normen op basis van artikel 6:162 BW.184 Huisman sluit zich bij Tsoutsanis aan en ook Westerbrink denkt dat artikel 8 zich leent

voor een beroep in het kader van domeinnaamgeschillen.185 Tenslotte schrijft Visser in zijn noot bij Albert Heijn/Name Space (een geval van klassieke domeinnaamkaping186) dat het fraaier was geweest als de president ook de rechtsgrond van artikel 1:8 BW bij zijn beoordeling had betrokken.187 Kennelijk gaat Visser er vanuit dat het naamrechtartikel bescherming biedt, zelfs in geval van non usus. Ondanks de standpunten van de bovengenoemde auteurs is er, bij domeinnaamrechtspraak, nog geen enkele keer op grond van artikel 1:8 BW beslist. In dit hoofdstuk zal ik onderzoeken welke implicaties gebruik van artikel 1:8 BW als rechtsgrond heeft bij de beoordeling van het ongewenst gebruik van iemands eigennaam door een ander als domeinnaam. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 6 op grond hiervan

Pres. Rb. Arnhem 3 december 2002, DomJur 2002, 159 (m. nt. A. Tsoutsanis; Balkenende/Stichting Liever) en Tsoutsanis 2003, p. 78-79. 185 Huisman 2004, p. 36, Westerbrink 1999, p. 339. 186 De domeinnamen werden geregistreerd en vervolgens, zonder verder gebruik, te koop aangeboden. 187 Pres. Rb. Amsterdam 13 juli 2000, DomJur 2000, 19 (m. nt. D. Visser; Albert Heijn/Name Space). Visser wijst daarbij op Verkade die deze rechtsgrond eerder op de Domeinnaamdag in het voorjaar van 2000 aanvoerde. 184

57

beoordelen of dit artikel synchroon loopt met de oplossingen in België en de overige behandelde internationale geschillenregelingen en of het meer rechtszekerheid schept dan een beoordeling van een geschil op basis van de onrechtmatige daad. 5.2

Artikel 1:8 BW Artikel 1:8 BW luidt: ‘Hij die de naam van een ander zonder diens toestemming voert, handelt jegens die persoon

onrechtmatig, wanneer hij daardoor de schijn wekt die ander te zijn of tot diens geslacht of gezin te behoren.’ Soort bepaling Over de status van een recht op naam is veel gediscussieerd maar tegenwoordig gaat men er, net als in het Belgische recht, vanuit dat het een persoonlijkheidsrecht betreft.188 Echter, of er sprake is van een inbreuk op het recht, wordt in Nederland niet afgeleid uit het ongeschreven recht maar uit artikel 1:8 BW. Bij de invoering van artikel 8 was er onduidelijkheid omtrent de verhouding van dit artikel met het klassieke onrechtmatige daadsartikel. Moest artikel 8 als een beperking, een uitbreiding, een aanvulling of als een lex specialis gezien worden? 189 Het antwoord was nog weer anders. Artikel 6:162 BW bepaalt wat de gevolgen zijn als er een onrechtmatige daad gepleegd wordt, maar óf iets als onrechtmatige daad aangemerkt kan worden, volgt uit het ongeschreven recht. Het naamrechtartikel moet gezien worden als een modificatie van een ongeschreven regel ten behoeve van de rechtszekerheid. Het geeft dus een wettelijke basis om de rechtsvordering op te baseren.190 Omdat het recht op naam geen lex specialis is, kan ook artikel 6:162 BW de naamdrager nog bescherming bieden. Overigens heb ik de mogelijkheden van artikel 6:162 BW in paragraaf 3.4.2 op een rij gezet en daarbij geconcludeerd dat het artikel voor dit soort geschillen niet veel uitkomst biedt.

Loeb 1990, p. 122. Een persoonlijkheidsrecht is een subjectief recht dat de rechthebbende juridische zeggenschap geeft over het gebruik van de intrinsieke bestanddelen of uittingen van de eigen persoonlijkheid (zie ook paragraaf 4.3.1). 189 V.V. II Parl. Gesch., p. 33. 190 M.v.A. II Parl. Gesch., p. 34.

188

58

Strekking Een naamhouder kan zich onder omstandigheden verzetten tegen het gebruik van zijn naam door een ander. Hiervoor is in elk geval vereist dat degene die de naam voert daardoor de schijn wekt de naamhouder te zijn of tot diens geslacht of gezin te behoren.191 De reikwijdte van dit artikel is afhankelijk van hoe zijn afzonderlijke termen geïnterpreteerd worden. De naamhouder heeft voor het instellen van een vordering wel voldoende belang nodig in de zin van artikel 3:303 BW. Dit is aanwezig indien de gedaagde het voeren van de naam in de toekomst dreigt voort te zetten.192 Voor een verbodsactie hoeft schade niet aangetoond te worden maar indien er wel schade is geleden dan kan de eiser tevens schadevergoeding vorderen.193 Het artikel geeft een naamdrager een soort exclusief recht op naam. Hiermee kan hij voorkomen dat iemand anders zich voor hem uitgeeft en hij daardoor materiele of immateriële schade lijdt. Naast dit individuele belang kan ook het publiek er belang bij hebben dat een persoon zich niet voor een ander uitgeeft. Toch dient dit artikel niet om deze bescherming te bieden. Hiervoor geeft ons rechtssysteem andere oplossingen. 5.3

Toepassing van het artikel

Naam De naam is in de door mij behandelde regelingen telkens verschillend beschermd. In het onderhavige wetsartikel wordt bedoeld met ‘de naam’: de geslachtsnaam, de voornamen of een combinatie ervan. Dit blijkt enerzijds uit haar plek in de wet en anderzijds uit de bedoeling van de wetgever.194 Deze invulling brengt met zich mee dat pseudoniemen, bijnamen, artiestennamen, koosnamen en dergelijke niet beschermd worden. Op dit punt is het Belgische persoonlijkheidsrecht op naam dus breder. Mocht zo een ‘gekozen naam’ toevallig gelijk zijn aan een anders geslachts- of voornaam, dan kan de naamgerechtigde zich (indien de vereiste

De Groot (Personen- en familierecht), art. 8 aant. 1. M.v.A. I Parl. Gesch., p. 35. 193 M.v.A. I Parl. Gesch., p. 34. 194 Het artikel staat onder titel 2 van boek 1 BW welke de geslachts- en voornamen regelt, M.v.A I Parl. Gesch., p. 36. 191

192

59

schijn aanwezig is) zelfs tegen dit gebruik verzetten.195 Uit het criterium ‘voeren van een naam van een ander’ volgt mijns inziens ook dat een naamhouder niets kan op basis van dit artikel indien een zeer gelijkende naam wordt gevoerd. Daardoor valt dit wetsartikel een stuk krapper uit dan de alternatieve geschillenbeslechtingsprocedures omdat daar ‘verwarrend gelijk’ aan de naam de toets was. Uiteraard is het niet onrechtmatig indien iemand zijn eigen naam (of die van zijn echtgenoot) voert die toevallig overeenstemt met de naam van een ander. Dit blijkt immers uit ‘naam van een ánder’.196 Beide partijen hebben dan gelijke rechten en voor domeinnamen geldt dan als regel ‘Wie het eerst komt, wie het eerst maalt’. Voeren Wanneer is er sprake van ‘voeren van een persoonsnaam’? In het algemeen wordt dit opgevat als ‘het voeren van een naam in het dagelijks verkeer’.197 Ook de ‘Dikke Van Dale’ omschrijft voeren als het ‘actief bezig zijn met’. Hieronder valt mijns inziens niet de enkele registratie van een domeinnaam. Temeer daar de wet stamt uit een tijd dat Internet juridisch gezien nog geen actueel onderwerp was en het passief voeren van een naam in de fysieke wereld bijna niet denkbaar. Dus ook hier geldt weer, net als in de andere Nederlandse rechtsgebieden, dat het artikel zich niet voor toepassing leent in het geval van non usus. Bij het merkenrecht kon de enkele registratie immers niet als ‘gebruik’ worden aangemerkt en bij het handelsnamenrecht gold dit zelfde voor de term ‘voeren als handelsnaam’. Dit non usus-probleem doet zich niet voor bij de alternatieve geschillenbeslechtingsregelingen omdat hier niet ‘gebruik’ of ‘voeren’ is vereist maar slechts de registratie van een identieke of verwarrend overeenstemmende naam. En ook in verband met het Belgische persoonlijkheidsrecht is de enkele registratie van een naam van een ander al voldoende voor inbreuk. Toestemming Indien de naamdrager toestemming heeft gegeven voor het voeren van de naam, dan handelt de domeinnaamhouder niet onrechtmatig. Dit kan uitdrukkelijk geschieden of uit

Loeb 1990, p. 124. De Groot (Personen- en familierecht), art. 8 aant. 2. 197 Loeb 1990, p. 123. 195

196

60

omstandigheden worden afgeleid. Een fan die een website wenst te maken over zijn idool kan dus het beste eerst om goedkeuring vragen. Schijn Het voeren van de eigennaam door een ander kan slechts verboden worden indien die ander de schijn wekt de houder van de eigennaam te zijn (of de schijn wekt tot diens geslacht of gezin te behoren). Deze schijn wordt bepaald door een aantal factoren. Ten eerste zal de schijn niet gauw gewekt worden indien de naam niet uniek is en daardoor weinig onderscheidend vermogen heeft (zoals bij dejong.nl). Is de naam daarentegen zeer exclusief dan zal er juist snel de schijn bestaan dat het om een bepaald persoon gaat (zoals bij hirsiali.nl). Indien een geslachtsnaam in combinatie met de voornaam of voorletters wordt gevoerd dan draagt dit ook bij aan het onderscheidend vermogen. De misdaadverslaggever Peter de Vries gebruikt in het dagelijks gebruik bij zijn weinig unieke naam continue een ‘R’ die verwijst naar zijn doopnaam om zo zijn naam kenmerkender te maken. Door Peterrdevries.nl zal eerder de schijn gewekt worden dat het om hem gaat.198 Naast de uniciteit en het onderscheidende vermogen van de naam spelen de omstandigheden van het geval een rol.199 Bij domeinnaamgeschillen moet er rekening worden gehouden met de inhoud van de website. Van belang is bijvoorbeeld of er over de naamdrager wordt geschreven, aan hem wordt gerefereerd of dat er afbeeldingen van hem staan. Tenslotte kan hierbij gedacht worden aan de thematiek en de bijzondere gerichtheid van de website. Een ccTLD kan, naar mijn mening, ook van invloed zijn op de schijn, zij het in beperkte mate. Men verwacht immers niet dat een bekende Nederlander, bij wijze van spreken, een domeinnaam onder het Turkse ccTLD registreert, en andersom. Toch mag er niet veel gewicht aan de extentie toegekend worden. Internetgebruikers zullen dit vaak niet waarnemen en zeker niet indien zij via een zoekmachine informatie over de naamhouder zochten.200 De schijn is tenslotte afhankelijk van de bekendheid van de naamdrager. Zo zijn er namen die bepaald niet uniek zijn maar waarbij toch eerder gedacht wordt aan een bepaalde

Andere voorbeelden zijn A.F.Th. van der Heijde, Annie M.G. Schmidt en Loesewies van der Laan. TM. Parl. Gesch., p.33. 200 Hof Amsterdam 25 oktober 2001, DomJur 2002, 125, r.o. 4.9 (Staat/Amstel Meer Land).

198

199

61

persoon. Wim Kok, Jan Mulder, Frank de Boer, Karin Mulder en Jeanine Jansen zijn bijvoorbeelden van zulke namen. Dit is zélfs denkbaar indien alleen een voornaam wordt gebruikt, zoals die van de leden van het Koninklijk Huis of van artiesten die bekend zijn geworden onder hun voornaam. In het algemeen kan aangenomen worden dat hoe bekender de persoon is, hoe eerder er sprake is van schijn. Dit heeft te maken met de verwachting van de Internetgebruiker welke ik eerder behandelde bij het handelsnaamrecht in paragraaf 3.2.2.201 Een omstandigheid welke afdoet aan het onderscheidend vermogen van een naam, specifiek binnen de Internetcontext, is de overeenstemming van een persoonsnaam met een algemene term. Bij domeinnamen zoals appel.nl, brood,nl, voet.nl, bos.nl, bloem.nl, devlieger.nl, zalm.nl, visser.nl, wassenaar.nl, koekkoek.nl, timmerman.nl, vogel.nl, deboer.nl, dewinter.nl, dekoning.nl en nog vele andere zal men niet persé meteen de schijn wekken een bepaalde persoon te zijn. Of er dan toch sprake van schijn is, hangt af van de inhoud van de website en bekendheid van de naamdrager. Uit het bovenstaande blijkt dat de drie factoren ‘uniciteit van de naam’, ‘de inhoud van de website’ en ‘de bekendheid van de naamhouder’ kunnen bijdragen aan het al dan niet bestaan van de schijn. Het is de som van deze factoren die moet leiden tot de conclusie of er inderdaad sprake is van schijn. Het is dus niet zo dat slechts een bekende met een exclusieve naam zijn recht kan halen mits de website qua inhoud duidelijk betrekking heeft op hem. In theorie is het mogelijk dat weliswaar de factoren in samenhang worden bezien, maar dat in feite één enkele factor de doorslag geeft. Eigenlijk behelst het artikel een trapsgewijze bescherming. Bij een unieke naam zijn de overige omstandigheden niet heel erg relevant. Is de naam niet uniek maar ook niet veelvuldig in gebruik, dan spelen de omstandigheden van het geval een grote rol. Namen die zeer algemeen zijn, zoals De Jong en De Vries, mogen in principe in het dagelijks leven gewoon door een ieder (als pseudoniem) gevoerd worden. Pas als de inhoud van de website onmiskenbaar betrekking heeft op een specifieke persoon dan is enige bescherming van zo een naam toch mogelijk. Bekende personen kunnen wellicht volstaan met het aantonen dat de website suggestief is in dit opzicht. 5.4 201

Gevolgtrekking voor de domeinnaamgeschillen

Pres. Rb. ’s-Gravenhage 9 februari 2001, DomJur 2001, 63, r.o. 9 (Vodafone/Zhou).

62

Geschillen Op grond van de bovenstaande inzichten wil ik hier bij een aantal geschillen puntsgewijs aangeven wat het gevolg zou zijn van toepassing van het naamrechtartikel. •

In de zaken Albert Heijn/Name Space, Ahold/Name Space (Trijntje Oosterhuis), Balkenende/Liever, Rentema/Het Rif en bij jkrowling.nl was achter de domeinnaam geen actieve site te vinden.202 Zodoende kan bij deze non usus gevallen niet aan het vereiste van ‘voeren’ voldaan worden. Overigens kan ook het te koop aanbieden van een domeinnaam, mijns inziens, niet worden aangemerkt als voeren of de schijn wekken die ander te zijn.

•

Bij prinsclaus.nl en philipfrederiks.nl hadden fans, zonder toestemming, een site gemaakt die volledig betrekking had op hun idool.203 Op zo een moment is aan de criteria van artikel 1:8 BW voldaan. De omstandigheid dat de naam ‘Claus’ in combinatie met het woord ‘prins’ wordt gevoerd, doet elke twijfel wegnemen omtrent aan wie bij dit naamgebruik gerefereerd wordt.

•

De namen van twee ministers werden als domeinnaam geregistreerd om kritiek te uitten op het door hun gevoerde beleid. Het gaat hier om de domeinnamen ritaverdonk.nl en benbot.nl.204 In het geval van Rita Verdonk lijkt mij een vordering op basis van artikel 1:8 BW toewijsbaar. De combinatie van een redelijk unieke naam en de bekendheid van haar persoon zorgen ervoor dat, nu de inhoud ook nog betrekking heeft op het beleid van de minister, aangenomen kan worden dat er inbreuk wordt gemaakt op haar naamrecht. De naam van minister Bot is minder uniek en bovendien overeenstemmend met een algemene term. Daardoor leggen, bij het bepalen of er sprake is van een inbreuk, de bekendheid van de minister en de inhoud van de website meer gewicht in de schaal.

Interpretatie Bij de termen ‘voeren’ en ‘schijn’ heb ik bewust gekozen voor een interpretatie conform de wetsgeschiedenis, de bestaande Nederlandse domeinnaamjurisprudentie en het normale

Pres. Rb. Amsterdam 13 juli 2000, DomJur 2000, 19 (m. nt. D. Visser; Albert Heijn/Name Space); Pres. Rb. Arnhem 13 oktober 2000, DomJur 2000, 37 (Ahold e.a./Name Space); Pres. Rb. Arnhem 3 december 2002, DomJur 2002, 159 (m. nt. A. Tsoutsanis; Balkenende/Stichting Liever); Pres. Rb. Groningen 5 april 2001, DomJur 2002, 149 (Rentema/Het Rif); Feldmann 2004. Overigens denk ik wel dat indien er bij deze gevallen een actieve site was geweest, de schijn relatief gemakkelijk aangenomen had kunnen worden. 203 Feldmann 2002 en Feldmann 2004b. 204 ‘Rita Verdonk eist domeinnaam terug’, nu.nl; ‘Domeinnaam minister Ben Bot gekaapt’, nu.nl. 202

63

Nederlandse taalgebruik. Deze keuze leek mij het meest voor de handliggend omdat rechters het artikel ook op deze manier zullen hanteren. Daarnaast wordt het artikel dan niet nodeloos op zo een wijze opgerekt dat de gehele betekenis ervan (in de fysieke wereld) verandert. Conclusie Uit het bovenstaande volgt dat een beroep op het recht op naam onder omstandigheden zinvol kan zijn. Aan de hand van de omstandigheden van het geval wordt beoordeeld of de ‘schijn die ander te zijn’ aanwezig is. Deze beoordeling ‘in concreto’ was ook aan de orde bij het handelsnaamrecht en het merkenrecht. Verder valt op dat op basis van dit artikel alleen opgekomen kan worden tegen het voeren van een officiële naam van een ander. Daardoor kan bijvoorbeeld geen rekening gehouden worden met een lang gebruikt pseudoniem. Daarnaast kunnen afwijkingen in de spelling een vordering doen stranden. Een andere eigenschap van dit artikel is dat de intentie en het gerechtvaardigd belang van de registrant niet meegewogen worden. Ook gebruik te goede trouw, zoals bij een fansite, kan inbreuk op een naamrecht met zich mee brengen. Het is zélfs in theorie mogelijk dat iemand toevallig, zonder het te weten, inbreuk maakt. Er bestaat immers een enorme variëteit aan namen en er zijn daarnaast talloze mensen ergens bekend of beroemd om. Bovendien kent het artikel juist daar waar het wél gaat om kwade trouw haar beperkingen. Vaak zal de eis ‘voeren’ niet vervuld worden of kan ‘schijn’ bewust worden vermeden. Een fameus persoon zal vaker met succes een beroep kunnen doen op het ‘recht op naam’ dan een ander, omdat zijn bekendheid er toe bijdraagt dat er eerder schijn bestaat. Deze schijn bepaalt omgekeerd weer de reikwijdte van de bepaling en zo kunnen ook buitenlanders hier te lande bescherming genieten. Artikel 8 biedt, blijkens de uiteenzetting in dit hoofdstuk, een redelijk duidelijke norm. Toch denk ik dat het schijncriterium nog menig discussie kan helpen ontstaan.

64

6.

Leidt het recht op naam tot het gewenste resultaat?

6.1

Terug naar de onderzoeksvraag In de vorige hoofdstukken is uiteengezet wat er in Nederland tot op heden gebeurt met

domeinnaamgeschillen over persoonsnamen, hoe België en de internationale organisaties hiermee om wensen te gaan, en tenslotte is artikel 1:8 BW als andere mogelijkheid toegepast op de problematiek. De eigenlijke toets heeft nog niet plaats gevonden. Mijn onderzoeksvraag, of artikel 8 de juiste of een betere rechtsgrond dan artikel 6:162 BW biedt in het geval van domeinnaamgeschillen over persoonsnamen, is nog niet beantwoord. Het antwoord hierop heb ik in mijn onderzoeksvraag afhankelijk gesteld van ‘internationale synchroniteit’ en ‘rechtszekerheid’. Voordat ik toets welke oplossing de meeste rechtszekerheid biedt en het meest bij de andere, door mij behandelde, rechtstelsels aansluit wil ik eerst benadrukken waarom dit nastrevenswaardige criteria bij de oplossing van domeinnaamgeschillen zijn. Dan zal ik toetsen of artikel 1:8 BW inderdaad een eenvoudiger en eenduidiger rechtmatigheidskader schept dan de ongeschreven normen uit de onrechtmatige daad. Vervolgens beoordeel ik of het artikel aansluit bij de internationale oplossingen. Tenslotte zal ik de belangen van de verschillende partijen op het Internet uiteenzetten, omdat immers de oplossing uiteindelijk ook redelijk en billijk moet zijn. Ik eindig dit hoofdstuk met de conclusie óf het recht op naam de juiste grond biedt op basis waarvan een domeinnaamgeschil over persoonsnamen zou moeten worden beslecht.

6.2

Mijn eikpunten

Rechtszekerheid Zoals gezegd in hoofdstuk 3 worden domeinnaamgeschillen over persoonsnamen nu op basis van het onrechtmatige daadsartikel beslecht. Omdat dit artikel weinig (rechtvaardige) oplossingen bood, verzonnen rechters creatieve oplossingen die bepaald niet door iedereen toegejuicht werden. Het gevolg was een dogmatisch onjuiste oprekking van het onrechtmatige daadsbegrip en onzekerheid met betrekking tot de positie van de houder van de eigennaam. Nog steeds wordt er zeer verschillend gedacht over de oplossingen die artikel 6:162 BW biedt voor deze problematiek. 65

Toch is het belang van een heldere en eenduidige oplossing die tot rechtszekerheid leidt juist groot. Ik noem hier een aantal argumenten: •

Vanwege de ernst van de problematiek is een sluitende oplossing gewenst. Het is geen goede situatie als domeinnaamkapers er, zonder ingrijpen, van door kunnen gaan met andermans namen. De registranten kunnen op deze manier immers ‘dwingen’ tot het kopen van domeinnaam tegen zeer hoge prijzen, profiteren van andermans naamsbekendheid of gezag op het Internet, of zij tasten de goede naam van de naamhouder aan.

•

Een duidelijke in de maatschappij kenbare norm heeft een signaalwerking. Misbruik kan hierdoor afnemen en voorkomen worden. Zo is het aantal domeinnaamgeschillen afgenomen nu duidelijk is dat de rechter veelal de registrant van een term die met de eiser geassocieerd wordt in het ongelijk stelt.

•

Ook is een duidelijke lijn in verband met de erkenning van het naamrecht van belang bij de .eu-domeinnamen. Indien een lidstaat het recht op naam erkent mogen haar onderdanen immers al tijdens de ‘sunrise period’ registreren en kunnen zij bovendien opkomen op basis van de EU-geschillenbeslechting tegen te kwader trouw registraties van hun naam.

•

De Nederlandse ADR staat niet open voor geschillen die beslecht moeten worden op basis van 6:162 BW. Het gecompliceerde karakter zou de helderheid en snelheid van de procedure in de weg staan. Een artikel dat een eenduidige regel bevat maakt het mogelijk om ook persoonsnaamgeschillen via de goedkope ADR-procedure te beslechten en op die manier de overheidsrechter iets te ontlasten van haar taak.

Synchroniteit Nederland lijkt bij de oplossing van domeinnaamgeschillen over persoonsnamen een eigen koers te varen. Althans, zij lijkt bijvoorbeeld geen aansluiting te zoeken bij de UDRP. Een gezamenlijk beleid voor domeinnaamgeschillen lijkt mij om de volgende redenen voor de handliggender: •

Het Internet is een mondiaal communicatiemiddel, een netwerk dat overal ter wereld raadpleegbaar is. Problemen met Internet hebben meestal ook een internationaal

66

karakter. Om deze reden is het van belang dat het Nederlandse beleid aansluit bij de internationale ontwikkelingen.205 •

De meeste ccTLD’s zijn opengesteld voor buitenlanders om in te registreren. Dit is ook het geval in Nederland. Door internationale afstemming kunnen bekendheden internationaal opereren zonder continu geconfronteerd te worden met nieuwe regelgeving. De naam van de Engelse kinderboekenschrijfster Rowling werd zowel in Nederland als België tegen haar zin geregistreerd. Zij moest vervolgens twee verschillende advocaten in de arm nemen om de domeinnamen in handen te krijgen.206

•

Het Internet wordt van oorsprong gekenmerkt door zelfregulering en onthouding van overheidsbemoeienis. Mede hierdoor is het Internet zo een succes en is het een netwerk van gigantische omvang geworden. Indien elke overheid nu een eigen pluk regelgeving op het Internet los laat belemmert dat de ontwikkeling er van.

•

De regelgeving omtrent de .eu-domeinnaam verleent een houder van een persoonsnaam meer of minder bescherming afhankelijk van of een naamrecht in zijn lidstaat is erkend. Om rechtsongelijkheid tussen de EU-burgers onderling te vermijden is het raadzaam dat de Lidstaten naar gezamenlijke regelgeving op dit gebied te streven.

•

De Nederlandse Regering heeft de voorkeur voor een internationale aanpak. Dit blijkt uit de Nota toetsing SIDN en de Nota WES.207 De Regering wenst daarmee uitvoering te geven aan de aanbevelingen van de adviescommissie van de ICANN, het Governmental Advisory Comittee (GAC).208 Verder toonde het kabinet zich voorstander van een geschillenregeling voor .nl-domeinnamen overeenkomstig de UDRP-procedure.209 Overigens was in paragraaf 3.5 te lezen dat de SIDN geen gehoor heeft gegeven aan deze wens.210

6.3

De toets

V&W toetsing SIDN 2001, p. 10 en p. 28. Feldmann 2004a. 207 V&W toetsing SIDN 2001, p. 11 en p. 28. Nota Wetgevingskader voor de elektronische snelweg. 208 ICANN ccTLD Principles 2000. 209 V&W toetsing SIDN 2001, p. 12 en 21. 210 Tsoutsanis verbaast zich er (mijns inziens terecht) over dat overheidsbeleid zomaar door de SIDN kan worden doorkruist. Tsoutsanis 2002, p. 243. 205 206

67

Biedt artikel 1:8 BW meer rechtszekerheid dan artikel 6:162 BW? Om een beroep op onrechtmatige daad te kunnen honoreren kwam de rechter met de gekunstelde constructies van de ‘blokkerende werking’ en de ‘belangenafweging’. Deze constructies zijn niet juist. Voorts bleek het de inhoud van de website te zijn die de onrechtmatigheid bepaalt. Het gevolg is dat het artikel bij non usus gevallen waarbij het glashelder is dat de domeinnaamhouder niet met zuivere motieven heeft geregistreerd geen billijk resultaat geeft. Bij actieve websites zijn er naar mijn mening nog drie soorten onrechtmatige gedragingen mogelijk welke ik besproken heb in paragraaf 3.4.2. Hiervan richt slechts de oneerlijke mededinging zich letterlijk op het onrechtmatig ‘gebruik van de naam als domeinnaam’. De overige twee inbreuken hebben daar eigenlijk niet specifiek betrekking op. Naar mijn mening kan slechts in een zeer enkel geval een beroep op artikel 6:162 BW leiden tot het verbod tot gebruik van een persoonsnaam en laat het artikel verder een grote leemte bestaan op dit gebied. De leek zal daarom geen begrijpelijke of eenduidige regel uit de onrechtmatige daad kunnen herleiden. Zodoende schept dit artikel zo goed als geen rechtszekerheid met betrekking tot de behandelde problematiek. Artikel 1:8 BW leent zich, net als artikel 6:162 BW, niet voor de beslechting van domeinnaamgeschillen in geval van non usus. Dus ook ‘het recht op naam’ levert geen bevredigend resultaat op bij ‘klassieke domeinnaamkaping’. Wanneer de website wel gebruikt wordt bepalen drie factoren de eventuele onrechtmatigheid hiervan. Vereist zijn: ‘voeren’, ‘van andermans persoonsnaam’ en ‘daardoor de schijn wekken de naamhouder te zijn’. In tegenstelling tot het vorige artikel gaat artikel 1:8 BW écht over wanneer het voeren van andermans naam onrechtmatig is. Het artikel geeft daarmee meer een antwoord op de domeinnaamproblematiek. De schijn wordt bepaald door de uniciteit van de gevoerde naam, de bekendheid van de naamhouder en de inhoud van de website. Hieruit blijkt dat de schijn in concreto beoordeeld dient te worden. Weliswaar kan het gebeuren dat er geen consensus bestaat over het al dan niet bestaan van de schijn (en daarmee de onrechtmatige gedraging), toch is het artikel op zich wel richtinggevend. Voor de domeinnaamproblematiek met betrekking tot persoonsnamen kan immers als regel gegeven worden dat het onrechtmatig is om een domeinnaam te gebruiken die overeenstemt met de persoonsnaam van een ander, indien in verband met de inhoud van de website en de bekendheid van de naamhouder, bij 68

Internetgebruikers het vermoeden kan ontstaan dat de website van de naamhouder afkomstig is. Het naamrechtartikel is naar mijn mening begrijpelijk en geeft een min of meer eenduidig resultaat. Of dit een goede norm is om een domeinnaamgeschil op te beoordelen is een andere vraag. Bovenstaande leidt tot de conclusie dat toepassing van artikel 1:8 BW tot meer rechtszekerheid leidt dan een beoordeling van een persoonsnaamgeschil op basis van de ongeschreven normen van de onrechtmatige daad. Is artikel 1:8 BW gelijk aan de regelgeving in België, de EU-regeling en de UDRP? De behandelde methoden voor geschiloplossing met betrekking tot een naam die als domeinnaam is geregistreerd, vallen in feite uiteen in twee groepen. De eerste groep, bestaande uit de UDRP, de .be-geschillenregeling, de Wet Wederrechtelijk Registreren van Domeinnamen en de ADR van de EU, beslist domeinnaamgeschillen op basis van een variant van ‘de driestappentoets’. De tweede groep, die gevormd wordt door het Belgische ongeschreven ‘recht op naam’ en het Nederlandse artikel 1:8 BW, gaat uit van een persoonlijkheidsrecht op naam. De driestappentoetsen zijn speciaal in het leven geroepen ter bestrijding van de domeinnaamkaping. Dit is ook te zien aan de insteek. Het leidende criterium is immers de kwade trouw. Deze moet aanwezig zijn bij de registratie of het gebruik van de domeinnaam. Verder wordt de vereiste ‘identiciteit of verwarrende gelijkheid aan de naam’ in abstracto beoordeeld. Deze twee kenmerken zorgen er voor dat het niet noodzakelijk is dat de domeinnaam actief wordt gebruikt. Tenslotte speelt ook een eventueel gerechtvaardigd belang van de registrant een rol. Zowel het Belgische als het Nederlandse ‘recht op naam’ is een bestaande norm die kan worden toegepast op de domeinnaamproblematiek. Ze gaan beide uit van een soort exclusief recht op naam van een naamhouder welke het recht geeft om (onder bepaalde omstandigheden) een ander, die zelf geen rechten heeft met betrekking tot de naam, het te verbieden de naam te voeren. De gedachte achter deze rechten is hetzelfde maar de uitwerking verschilt nogal. In het Belgische recht is het naamsbegrip breed. Naast de persoonsnaam vallen pseudoniemen en dergelijke er ook onder. Verder is de regel betrekkelijk eenvoudig: indien iemand, zonder zelf titularis te zijn, gebruik maakt van de naam dan kan de titularis een 69

verbod op dit gebruik vorderen. De enkele registratie van de naam van een ander als domeinnaam is voldoende voor inbreuk. Artikel 1:8 BW beschermt daarentegen juist alleen de voornaam en de geslachtsnaam. Het voeren van deze namen door een ander is bovendien alleen onrechtmatig indien die ander daardoor de schijn wekt de naamdrager te zijn. Deze schijn wordt in concreto beoordeeld en is de bepalende component. Verder is een vordering op grond van dit artikel slechts toewijsbaar mits de website actief wordt gebruikt. Klaarblijkelijk verschilt de toets die bij artikel 1:8 BW kan worden aangegaan, bij de beoordeling of de registratie of het gebruik van andermans naam als domeinnaam onrechtmatig is, erg van de overige behandelde stelsels. Hieruit concludeer ik dat ons naamrecht artikel in elk geval qua systematiek niet internationaal synchroon loopt. Een andere wijze waarop beoordeeld kan worden of artikel 1:8 BW gelijk is aan de andere stelsels is door te kijken naar het resultaat. Hoeveel bescherming biedt het artikel ten opzichte van de ‘driestappentoetsen’ en het Belgische persoonlijkheidsrecht? Zoals gebleken is in hoofdstuk 4 lopen de verschillende ‘driestappentoetsen’ onderling uiteen. Dit heeft te maken met discrepantie in de beschermde tekens (common law merk, persoonsnaam, ‘ondermeer’ geslachtsnaam en familienaam) of een extra formulering van een kwade trouw voorbeeld dat specifiek betrekking had op de eigennaam. De EU-ADR wijkt nog verder af doordat de bescherming van de familienaam afhankelijk is gesteld van de bescherming hiervan in de Lidstaat van de naamhouder. Bovendien is hier het ontbreken van een legitiem belang óf kwade trouw voldoende voor de toewijzing van de vordering van de klager. Wanneer men alle regelingen naast elkaar legt dan valt op de het Nederlandse artikel 1:8 BW zich als enige niet leent voor de beslechting van een domeinnaamgeschil over persoonsnamen in het geval van non usus. Dit slaat een enorm gat in de bescherming die het artikel biedt. Daarnaast is het tevens de enige regel waarbij schijn (c.q. verwarring) in concreto moet worden beoordeeld. Bij de andere procedures was verwarrende overeenstemming tussen naam en domeinnaam voldoende. Het gevolg van dit alles is dat 1:8 verreweg het minste bescherming biedt en het Belgische persoonlijkheidsrecht het meeste. De adr-procedures zitten hier tussen in met dien verstande dat zij beduidend meer bescherming bieden dan ons naamrechtartikel. Hierop is slechts één uitzondering. De UDRP van de WIPO laat namelijk een grotere leemte bij niet 70

commercieel gebruikte eigennamen. Mijns inziens is het resultaat van ‘het recht op naam’ dus, evenals de systematiek niet internationaal synchroon. 6.4

Belangen Bij het formuleren van een norm staat natuurlijk het eindresultaat voor de betrokken

partijen voorop. Los van de internationale synchroniteit en de rechtszekerheid moet de regel immers billijk zijn. Om deze reden wil ik hieronder aangeven wat de belangen van de verschillende partijen op het Internet zijn bij het voeren van een specifieke domeinnaam. Belangen van de naamhouder Een naamhouder heeft er belang bij om zich onder zijn eigen naam te kunnen profileren op het Internet. Dit kan zijn in verband met een hobby maar ook voor zijn beroep. Hij dient te kunnen profiteren van zijn eigen naamsbekendheid. Denk bijvoorbeeld aan een artiest of auteur die op het Internet zijn eigen werk wil promoten of aan een politicus die zijn standpunten kenbaar wil maken. Daarnaast is niemand er bij gebaat als een ander zijn naam beklad of zich beledigend uitlaat. Maar dit is nog ernstiger indien dit gebeurt onder een met zijn naam overeenstemmende domeinnaam. Tenslotte heeft de naamhouder er interesse bij dat door het gebruik van zijn naam als domeinnaam niet onrechtmatig geprofiteerd wordt van zijn naamsbekendheid of dat een concurrent op deze manier klanten probeert weg te lokken. Belangen van de Internetgebruiker Het Internet is niet meer weg te denken uit onze samenleving. Tientallen diensten worden via dit middel verstrekt. Vooral de jongere generaties regelen veel zaken online. Om deze reden is het belangrijk dat het Internet betrouwbaar is en dat men niet in verwarring gebracht wordt door onlogisch of te kwader trouw naamgebruik. Dit is zelfs nog belangrijker nu steeds meer bejaarden zich aan het medium wagen omdat deze groep nog nauwelijks gewend is aan computergebruik.211 Idealiter is het Internet gebruiksvriendelijk, gestructureerd, systematisch en helder. De waarde van het Internet gaat omlaag indien informatie niet vindbaar is door ‘vervuiling’.

211

‘Steeds meer ouderen online’, nu.nl.

71

Hiervan is naar mijn mening sprake indien er talloze ‘lege‘ sites zijn, indien men ongewenst informatie opgedrongen krijgt terwijl men naar iets anders op zoek was of indien men bij het bezoeken van een website niet kan herleiden van wie deze afkomstig is. In feite zijn dit allemaal voorbeelden van communicatiebelemmering. Belangen van de registrant van een domeinnaam die overeenstemt met andermans naam Registranten die de naam van een ander registreren doen dit natuurlijk niet zonder belang. Ten eerste is er het financiële belang. De website kan bijvoorbeeld te koop of te huur worden aangeboden of de registrant profiteert van de naamsbekendheid van de persoon wiens naam hij heeft geregistreerd. Ten tweede kan er een ideëel belang zijn. Op zo een moment wordt de naam geregistreerd om hier achter een informatieve site, een fansite of juist een kritische site op te richten. Ten derde wordt er ook wel eens een domeinnaam geregistreerd die eigenlijk bij toeval overeenstemt met de naam van een ander. Bijvoorbeeld als de domeinnaamhouder en een ander naamsgenoten zijn, maar ook indien de domeinnaamhouder de naam (te goeder trouw) als pseudoniem of iets dergelijks gebruikt. Tenslotte komt dit ook voor indien de eigennaam overeenstemt met een algemene term. In de doctrine en de rechtspraak wordt verschillend gedacht over de aanwezigheid van een legitiem belang bij kritische websites. Er is verdedigd dat het kritiek uiten op een persoon onder een domeinnaam die overeenstemt met de persoonsnaam van de bekritiseerde valt onder het recht op vrijheid van meningsuiting.212 Mijns inziens mag er wel degelijk kritiek geleverd worden op het Internet, maar ik vind niet dat de ‘vrijheid van meningsuiting’ een recht meebrengt om dit onder de naam van de bekritiseerde te doen. Mij dunkt dat dit ook wel met behulp van een andere domeinnaam kan. Alberdink Thijm vraagt zich af waarom mensen zich zo opwinden over het speculeren met domeinnamen terwijl speculatie in een huizenmarkt heel normaal is.213 Volgens mij zijn er tussen de huizenmarkt en de ‘domeinnaammarkt’ twee evidente verschillen. Ten eerste doen mensen wiens naam als domeinnaam is geregistreerd niet vrijwillig aan dit spelletje mee en ten tweede is een huis normaliter niet associatief ‘gebonden’ aan een persoon.

Zie bijvoorbeeld Alberdingk Thijm 2004, p. 119. Deze vraag kwam ook in de Verenigde Staten aan de orde bij de de domeinnaam georgewbush.com. Deze leidt naar een site waarop president Bush bespot wordt. De rechter oordeelde hier dat deze wijze van gebruik van de domeinnaam vanwege het recht op vrijheid van meningsuiting geoorloofd is; Van Langendonck 2004. 213 Alberdingk Thijm 2004, p.129. 212

72

Gewichtigste belang Mijns inziens prevaleren de belangen van de naamhouder en de Internetgebruiker boven die van de registrant. Dit omdat een persoon nou eenmaal gebonden aan en bekend is onder zijn naam. In de belangen van de Internetgebruiker lees ik bovendien een maatschappelijk belang in een goed functionerend medium. Een billijke regeling moet volgens mij deze belangen voorop stellen. 6.5

Conclusie We hebben gezien dat artikel 1:8 BW de toets niet heeft kunnen doorstaan. Allereerst

omdat het artikel niet internationaal synchroon is maar daarnaast ook omdat het artikel niet leidt tot het gewenste resultaat. Deze norm is dus in principe niet de juiste rechtsgrond ter beoordeling van de rechtmatigheid van het gebruik van andermans naam als domeinnaam. Toch biedt het recht op naam mijns inziens wel meer bescherming dan artikel 6:162 BW. Daarbij komt dat naast een beroep op artikel 1:8 BW nog steeds een beroep op de ongeschreven normen van de onrechtmatige daad open staan. Bij uitzondering zal de leemte die de artikelen laten bovendien opgevangen kunnen worden door andere wetsbepalingen zoals artikel 3 van de HNW en artikel 3:13 BW. Mijns inziens moet (om de mij eerder behandelde redenen) meer aansluiting bij het buitenland gezocht worden. Dit moet niet alleen omwille van synchroniteit maar ook omdat de geschillenregelingen geschikter zijn voor het oplossen van domeinnaamgeschillen. Het Nederlandse ‘recht op naam’ heeft geen antwoord op de klassieke domeinnaamkaping. In ons naamrechtartikel is de schijn een leidende factor. Hiermee is het artikel duidelijk afgestemd op de fysieke wereld. Ik vind dit in de digitale wereld geen afdoende criterium op basis waarvan bepaald kan worden of het registreren en gebruik van andermans naam als domeinnaam onrechtmatig is. Het lost slechts een klein deel van de usus geschillen op. Het lijkt me daarbij gecompliceerd en onnodig om de usus en non usus gevallen via aparte wegen op te lossen. De UDRP-procedure en haar varianten geven wel een billijke oplossing. De driestappentoetsen met de criteria ‘kwade trouw’ en ‘legitiem belang’ houden niet alleen rekening met de naamhouder maar ook met de belangen van de registrant en diens intenties. 73

In theorie zou het gebrek aan een bruikbare norm in Nederland kunnen worden opgelost door oprekking van het naamrechtartikel en toepassing van de onrechtmatige daad met behulp van de gekunstelde constructies die in hoofdstuk drie uitgebreid aan de orde kwamen. Mij lijkt het echter veel beter om een norm te gebruiken die afgestemd is op de problematiek. Hierbij gaat mijn voorkeur uit naar implementatie van dezelfde regeling als de .be-geschillenregeling. Dit vanwege het feit dat kwade trouw in verband met persoonsnamen daar meteen aangenomen wordt indien de registrant geen aantoonbare band heeft met de naam terwijl het nog wel mogelijk blijft om een legitiem belang aan te tonen. Dit leidt naar mijn mening tot het meest billijke resultaat.

74

Literatuurlijst .eu Factsheet 2004 Open for Business in 2005: yourname.eu, .eu Factsheet (http://europa.eu.int/information_society/doc/factsheets/017-doteu-november04.pdf) (31 januari 2005). ‘Domeinnaam minister Ben Bot gekaapt’, nu.nl ‘Domeinnaam minister Ben Bot gekaapt’, nu.nl (http://www.nu.nl/news.jsp?n=343146&c=50) (1 februari 2005). ‘Steeds meer ouderen online’, nu.nl ’Steeds meer ouderen online’, nu.nl (http://www.nu.nl/news.jsp?n=414949&c=50) (4 februari 2005). ‘Rita Verdonk eist domeinnaam terug’, nu.nl ‘Rita Verdonk eist domeinnaam terug’, nu.nl (http://www.nu.nl/news.jsp?n=338052&c=50) (1 februari 2005). Alberdingk Thijm 2004 C. Alberdingk Thijm, Het Nieuwe Informatierecht. Nieuwe regels voor het internet, ’sGravenhage: Academic Service 2004. Asser/de Boer 2002 J. de Boer, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2002. AV DNS BE 2004 Algemene voorwaarden voor domeinnaam registratie binnen het “.be”-domein beheerd door DNS BE, versie 3.1, Leuven: DNS BE 2004. Baeteman 1992 G. Baeteman, Overzicht van het personen- en familierecht, Antwerpen: Kluwer 1992. Boele-Woelki 2000 K. Boele-Woelki, ‘Tien jaar internationaal namenrecht in Nederland’, FJR (22) 2000/1, p. 133-141 Boukema & Tjong Tjin Tai 2003 H.J.M. Boukema & T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Synchroniteit tussen internationale I

arbitrale en Nederlandse rechtspraak over domeinnamen’, RM Themis 2003/2, p. 7888. Clippele & Goffard 2004 F. de Clippele & O. Goffard, ‘Domeinnaamkaping en rechtshandhaving. De bestraffing van de wederrechtelijke registratie van domeinnamen’, Rechtskundig weekblad 2004-2005, p. 401-408. Dommering 1999 E. Dommering, ‘Het adres in cyberspace heeft geen plaats. Over adressen, telefoonnummers en domeinnamen’, in: E. Dommering (red.), Telecommunicatienummers en domeinnamen, Deventer: Kluwer 1999. Dommering 2000 E. Dommering (red.), Informatierecht. Fundamentele rechten voor de informatiesamenleving, Amsterdam: Otto Cramwinckel 2000. Eindrapport Domeinnaamdebat 2001 .nl Eindrapport Domeinnaamdebat, Amsterdam: SIDN 2001. Van Eecke 2003 P. Van Eecke, ‘Domeinnamen beter beschermd in België?’ (column), De Standaard 3 maart 2003. Feldmann 2002 E. Feldmann, ‘RVD wil Prinsclaus.nl terug hebben’, Webwereld (http://www.webwereld.nl/nieuws/12097.phtml) (30 januari 2005). Feldmann 2004a E. Feldmann, ‘Harry Potter-schrijfster wil Nederlands domein’, WebWereld (http://www.webwereld.nl/nieuws/18666.phtml) (30 januari 2005). Feldmann 2004b E. Feldmann, ‘Philip Freriks stelt online fans teleur’, WebWereld (http://www.webwereld.nl/nieuws/17758.phtml) (1 februari 2005). Franken, Kaspersen & De Wild 2001 H. Franken, H.W.K. Kaspersen & A.H. de Wild (red.), Recht en computer, Deventer: Kluwer 2001.

II

De Groot (Personen- en familierecht) G.R. de Groot, ‘Titel 2. Het recht op de naam’, in: Personen- en familierecht (losbl.), Deventer: Kluwer. Heremans 2003 T. Heremans, Domeinnamen: een juridische analyse van een nieuw onderscheidingsteken, Gent: Larcier 2003. Hugenholtz 2001 P.B. Hugenholtz, ‘Noot bij Pres. Rb. Utrecht 11 januari 2001 (ministers.nl), Pres. Rb. Utrecht 12 april 2001 (betuwe-route.nl) en WIPO Administrative Panel Decision 3 juni 2001, Zaak nr. D2001-0520 (staten-generaal.com)’, Computerrecht 2001/5 Huisman 2004 L. Huisman, ‘Domeinnamen 2002-2003’, Mediaforum (16) 2004/2, p. 28 ICANN ccTLD Principles 2000 Principles for Delegation and Administration of ccTLDs Presented by Governmental Advisory Committee, Marina del Rey: ICANN 2000. De Jong en Veldhuis 2003 F. de Jong & J. Veldhuis, ‘Domeinnaam is nummer in ballingschap’, Automatisering Gids 2003-14, p. 17 Kist 2000 B.A. Kist, ‘Domeinregistratie versoepeld: marketeer krijgt zijn speeltje’, IER, 2000/1, p. 8-10. Van Langendonck 2004 G. Van Langendonck, ‘Alles is geoorloofd. Onder actievoerders in New York in de dagen voor de Republikeinse Conventie’, NRC Handelsblad 29 augustus 2004, p. 39. Lindenbergh 1999 (T&C Vermogensrecht) Lindenbergh, ‘Titel 3. Onrechtmatige daad‘, in: Nieuwenhuis, Stolker & Valk (red.), Tekst & Commentaar Vermogensrecht, Deventer: Kluwer 1999. Loeb 1990 E. Loeb, Naam en recht. Praktische beschrijving van het naamrecht in Nederland, ’sGravenhage: VUGA 1990.

III

Reeskamp 2000 P.L. Reeskamp, ‘De .nl domeinnaam in het .nl vermogensrecht’, Computerrecht 2000/6, p. 278-279. Regelement .nl-domeinnamen 2003 Het Reglement voor registratie van .nl-domeinnamen, Amsterdam: SIDN 2003. Regeling voor de .nl-domeinnaamarbitrage 2003 Regeling voor de .nl-domeinnaamarbitrage, Amsterdam: SIDN 2003. Simons 2003 W. Simons, ‘Er is maar één www.jansen.nl. .nl-Domeinnaamarbitrage is volgens Leidse jurist illegaal’ (interview), Leidsch Dagblad 1 mei 2003. Stolker (T&C Personen- en familierecht) Stolker, ‘Titel 2. Het recht op de naam’, in: Nieuwenhuis e.a. (red.), Tekst & Commentaar Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2004. Tsoutsanis 2002 A. Tsoutsanis, ‘[email protected]. Kwade trouw of inbreuk?’, Mediaforum (14) 2002-7/8, p. 239-244. Tsoutsanis 2003 A. Tsoutsanis, Domeinnaamgeschillen: inbreuk, onrechtmatige daad of kwade trouw?Stand van zaken-onderzoek voor een geschillenregeling in het .nl-domein, ’s-Gravenhage: Sdu 2003. V&W toetsing SIDN 2001 Nota Toetsing werkwijze Stichting Internet Domeinregistratie Nederland (SIDN), ’sGravenhage: V&W 2001 Verkade 2001 D.W.F. Verkade, ‘Intellectuele eigendom’, in: Franken, Kaspersen & de Wild 2001, p. 199-256. De Vries 2003 W. de Vries, ‘Baby WA en Máxima gaat Catharina-Amalia heten’, WebWereld (http://www.webwereld.nl/nieuws/17094.phtml) (30 januari 2005).

IV

De Weerd & van Kralingen 2001 T.J.M. de Weerd & R.W. van Kralingen, ‘De WIPO Domeinnaamarbitrageprocedure’, Computerrecht 2001/5, p. 253-260. Wefers Bettink 1997 H.W. Wefers Bettink, 'Domeinnamen: merk of handelsnaam?', IER 1997/5. Westerbrink 1999 B. Westerbrink, ‘De merken- en handelsnaamrechtelijke aspecten van het Domain Name System’, in: E. Dommering (red.), Telecommunicatienummers en domeinnamen, Deventer: Kluwer 1999. WIPO1 1999 The Management of Internet Names and Addresses: Intellectual Property Issues. Final Report of the WIPO Internet Domain Name Process, Genève: WIPO 1999. WIPO2 2001 The Recognition of Rights and the Use of Names in the Internet Domain Name System. Report of the Second WIPO Internet Domain Name Process, Genève: WIPO 2001.

V

Jurisprudentie en uitspraken A.

Nederland

HR 5 maart 1943, NJ 1943, 264 (Nivea). Hof Amsterdam 11 januari 2001, DomJur 2001, 114 (m. nt. P.B. Hugenholtz; Elsevier/Gaos). Hof Amsterdam 25 oktober 2001, DomJur 2002, 125 (Staat/Amstel Meer Land). Hof Amsterdam 4 april 2001, DomJur 2001, 87 (r.o. 4.2). Hof Amsterdam 7 december 2000, DomJur 2001, 45 (m. nt. D. Visser; Passies/Gaos II). Hof ’s-Gravenhage 31 januari 2002, DomJur 2002, 129 (Zumpolle/Scarabeo). Rb. Almelo 19 december 2001, DomJur 2002, 128 (m. nt. R. Chavannes; CNN/C&N Solutions). Rb. Utrecht 16 juli 2003, DomJur 2003, 177 (Máxima). Pres. Rb. Amsterdam 13 juli 2000, DomJur 2000, 19 (m. nt. D. Visser; Albert Heijn/Name Space). Pres. Rb. Amsterdam 24 februari 2000, DomJur 2000, 3 (Ariel.nl). Pres. Rb. Arnhem 13 oktober 2000, DomJur 2000, 37 (Ahold e.a./Name Space). Pres. Rb. Arnhem 3 december 2002, DomJur 2002, 159 (m. nt. A. Tsoutsanis; Balkenende/Stichting Liever). Pres. Rb. ’s-Gravenhage 9 februari 2001, DomJur 2001, 63 (Vodafone/Zhou). Pres. Rb. Groningen 5 april 2001, DomJur 2002, 149 (Rentema/Het Rif). Pres. Rb. Utrecht 12 april 2001, DomJur 2001, 71 (m. nt. P. Hugenholtz). Pres. Rb. Utrecht 16 november 2000, DomJur 2001, 48 (m. nt. D. Visser). Pres. Rb. Utrecht 24 februari 2000, DomJur 2000, 9 (m. nt. D. Visser; Passies/Gaos I). B.

België

Cass. 25 mei 1962, R.W. 1962-63, 889; Pas. 1962, I, 1088, Rev. Adm. 1963, 198 (nom patronomyque). Tribunal de première instance de Liège 16 januari 2002, rolnr. 02/1016 (Picqué/DarCo). Tribunal de première instance de Liège 20 september 2002, rolnr. 02/15505 (Onkelinx/DarCo). VI

Voorz. Rb. Antwerpen (kort ged.) 22 mei 2001, Auteurs & Media 2002/2 (Vogels/Babimex). Cepina domeinnaamgeschil 2 mei 2002, zaak nr. 4015 (Philip Dewinter/Coeman). Cepina domeinnaamgeschil 8 november 2002, zaak nr. 4020 (Bacquelaine e.a. /DarCo). C.

WIPO Administrative Panel

WIPO Administrative Panel Decision 29 mei 2000, zaak nr. D2000-0210 (Julia Fiona Roberts/Russell Boyd). WIPO Administrative Panel Decision 13 juni 2000, zaak nr. D2000-0299 (Monty Roberts/Bill Keith). WIPO Administrative Panel Decision 20 juli 2000, zaak nr. D2000-0596 (Gordon Sumner, p/k/a Sting/Michael Urvan). WIPO Administrative Panel Decision 23 januari 2001, zaak nr. D2000-1415 (Nicole Kidman/Zuccarini). WIPO Administrative Panel Decision 13 februari 2001, zaak nr. D2000-1838 (Celine Dion/Jeff Burgar). WIPO Administrative Panel Decision 11 april 2002, zaak nr. D2002-0030 (Kathleen Kennedy Townsend/Birt). WIPO Administrative Panel Decision 7 oktober 2003, zaak nr. D2003-0646 (Geert Hofstede/Sigma Two).

VII