Mgr. et Mgr. Jaroslav Švestka (nar.: Adresa:
)
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže třída Kpt. Jaroše 7 604 55 Brno Bystřice nad Pernštejnem 28. března 2013 PODNĚT K ZAHÁJENÍ ŘÍZENÍ Z MOCI ÚŘEDNÍ Město Bystřice nad Pernštejnem zahájilo 24. 10. 2012 uveřejněním oznámení o zahájení koncesního řízení ve Věstníku veřejných zakázek koncesní řízení na výstavbu a provozování zimního stadionu v Bystřici nad Pernštejnem (dále také ZS). Některé rysy koncesního řízení vzbuzují pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (dále jen KZ), a zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen ZVZ). 1) Soulad koncesního projektu s vyhláškou č. 217/2006 Sb., kterou se provádí koncesní zákon a) V rozporu s § 3 odst. 1 písm. b) vyhlášky zadavatel neprovedl ekonomické posouzení možných způsobů zajištění potřeb. Místo toho je předkládána jediná varianta (koncesní smlouva) s odůvodněním, že samostatné provozování ZS zadavatelem je zcela nereálné, neboť nemá zkušenosti se zajištěním poptávky po službách1. Toto neodpovídá skutečnosti, protože typově obdobné činnosti provádí městská společnost Areál sportu s.r.o. Výhodnost řešení koncesní smlouvou tak není podložena ekonomickým posouzením a výběrem nejvýhodnější varianty. Popis ekonomických a jiných důsledků, pokud by daná potřeba nebyla vůbec realizována, také chybí. b) Jako posouzení 2 variant se tváří 2 návrhy stavby podle koncepční architektonické studie2. Variantou, o níž hovoří § 3 odst. 1 písm. b) vyhlášky, se ovšem myslí „možný způsob zajištění potřeb“, tedy např. srovnání stavby krytého zimního stadionu s nekrytým kluzištěm, s dotováním dojíždění do již existujících zařízení v okolí atd. Předložené 2 návrhy staveb se neliší ve způsobu zajištění potřeb (zimní stadion), jen v architektonickém a stavebním pojetí, a vypuštěním některých objektů (lávka přes potok, dětské hřiště, golfové hřiště, parkovací plochy ad.3). c) V rozporu s § 3 odst. 1 písm. c) vyhlášky zadavatel neprovedl analýzu způsobů realizace doporučené varianty. Z toho plyne, že ani nedošlo k analýze řešení podle koncesního zákona a řešení podle zákona o veřejných zakázkách. Srovnání zákonných ustanovení pro koncesní řízení a soutěžní dialog4 požadovanou analýzou není, protože 1
Koncesní projekt. Výstavba a provozování zimního stadionu v Bystřici nad Pernštejnem. Verze 13.9.2012. Vyžádáno 5.12.2012 podle informačního zákona, s. 5, 19. 2 Koncesní projekt, s. 7. 3
srov.: rozhodnutí o umístění stavby Multifunkční sportovní centrum - "Sport - relax zóna Lužánky". Městský úřad Bystřice nad Pernštejnem, odbor územního plánování a stavebního řádu, 2.9.2008, č.j.: ÚP/18835/2008/Še. 4 Koncesní projekt, s. 15-16.
-1-
Mgr. et Mgr. Jaroslav Švestka (nar.: Adresa:
)
minimálně chybí náležitosti podle § 3 odst. 3 vyhlášky. Zadavatel obrátil vyhláškou požadovaný postup – místo postupného vybírání nejvýhodnější varianty od počátku volí řešení koncesní smlouvou, kterou ani neobhajuje, jen představuje. d) V Koncesním projektu chybí náležitosti podle § 4 písm. a) vyhlášky. Koncesionářem poskytovaná služba není jednoznačně vymezena. Přes jistou vágní definici5 není jednoznačně zřejmé, co znamená „provozování“ ZS, tedy např. jak dlouhá je sezóna povinného provozování a kolik času musí být rezervováno pro (ztrátové) bruslení veřejnosti6. Město zaplatí soukromému provozovateli výstavbu ZS, aniž by byl zajištěn veřejný zájem (např. bruslení pro veřejnost a školy za zvýhodněné ceny). e) Chybí zhodnocení dopadů při ukončení platnosti smlouvy podle § 4 písm. g) vyhlášky, např. náklady města v případě, že bude nuceno ZS provozovat samo. 2) Kalkulace příjmů koncesionáře v koncesním projektu a) Kalkulace výnosů koncesionáře7 vychází ze záměrně snížené ceny za pronájem plochy a počtu hodin provozu denně. Ve srovnání s dalšími zimními stadiony tak roční příjem koncesionáře vychází o 2 miliony Kč nižší. Do výnosů také nejsou zahrnuty např. příjmy z reklamy na mantinelech a ledu, nebo mimosezónní využití jako multifunkčního objektu pro fotbal, tenis apod.8. b) Způsob výpočtu tedy nerespektuje § 2 vyhlášky stanovující postup při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře. Snížení předpokládaných výnosů se odráží v celkové Bilanci zisku dodavatele/koncesionáře9 tím, že ospravedlňuje vyšší dofinancování ze strany města. c) Koncesní projekt operuje s částkou 54 513 625 Kč, což je cena stavby ZS, pokud by jej město realizovalo samo. Tuto sumu používá jako maximálně přípustný součet splátek, kterými koncesionáři uhradí stavbu.10 Není však odečteno 11 103 715 Kč za inženýrské stavby, které bude město stavět samostatně, mimo koncesní smlouvu. Předpokládané náklady města tak činí celkem 65 617 340 Kč. Místo jasného součtu ceny za holou stavbu ZS, za úvěrové financování a provozní náklady, zadavatel předkládá nepřehledné kalkulace, zahrnující náklady na infrastrukturu, která není předmětem smlouvy. Zadavatel tedy nevymezuje cenu za stavbu a provozování, jenom nadsazenou cenu za stavbu (navíc bez financování). d) Pokud by byly kalkulace nákladů a výnosů koncesionáře11 správné, potom by koncesionáře stavba ZS s financováním stála 53 177 140 Kč. Při odečtení předpokládaného zisku z provozování 9 654 500 Kč (48 600 000 - 38 945 500 Kč) by jeho čisté náklady byly 43 522 640 Kč. Cokoliv, co mu uhradí zadavatel nad tuto sumu, je zisk. 5
Koncesní projekt, s. 17. Kvalifikační dokumentace předpokládá, že by ZS měl v dopoledních hodinách sloužit školám, ale neřeší, kolik hodin a za jakou cenu pro ně má být vyčleněno. Kvalifikační dokumentace koncesního řízení na Výstavbu a provozování zimního stadionu v Bystřici nad Pernštejnem. Verze 29.10.2012. Zveřejněno na profilu zadavatele, s. 6. 7 Koncesní projekt, s. 9. 8 Koncesní projekt, s. 34. 9 Koncesní projekt, s. 10. 10 Koncesní projekt, s. 10. 11 Koncesní projekt, s. 10. 6
-2-
Mgr. et Mgr. Jaroslav Švestka (nar.: Adresa:
)
A vzhledem ke stavu stavebního trhu může koncesionář ve srovnání s projektovou kalkulací u ceny ZS dosáhnout další úspory. e) Ačkoliv zadavatel tvrdí, že koncesionář nese riziko poptávky, protože nemůže očekávat ze strany města žádné další platby12, není to přesné. Lze předpokládat, že po otevření ZS vznikne hokejový klub, který bude stejně jako všechny ostatní sportovní kluby ve městě čerpat dotace z městského rozpočtu. Například v roce 2012 obdrželi SK Bystřice n. P., ASK Bystřice n. P., a místní Sokol každý po 180 000 Kč. Pro rok 2013 se finanční objem grantu sportovních a volnočasových aktivit zvýšil z 1,2 mil. Kč na 1,5 mil. Kč. Není proto důvod domnívat se, že hokejový klub bude dostávat méně. Další peníze mají přislíbeny školy. f) Ze skutečnosti, že zadavatel na sebe přebírá financování infrastruktury při zachování ceny za ZS+infrastrukturu, a s ohledem na (podhodnocený, ale přesto ziskový) výpočet provozování ZS plyne, že varianta koncesní smlouvou je nákladnější než varianta veřejnou zakázkou na stavbu s následným samostatným provozováním městem. g) Při podhodnocených výnosech koncesionáře a volnosti ohledně konstrukčního řešení stavby se zdá, že koncesionář neponese téměř žádná rizika projektu, jak předpokládá § 16 odst. 2 KZ. Tímto charakterem se projekt dostává mimo rámec koncesního zákona a blíží se kombinaci veřejné zakázky na stavební práce a pronájmu. 3) Kvalifikační dokumentace koncesního řízení a) Kvalifikační dokumentace rozvíjí do větších podrobností potřeby a cíle zadavatele, jejichž vágnost je zmíněna výše v bodu 1). I nadále ovšem zůstává u ekonomicky nepodložených tvrzení, např. že podmínkou samofinancování je zajištění soutěží a ligových zápasů13. b) Kvalifikační dokumentace se v podstatných náležitostech liší od zastupitelstvem schváleného Koncesního projektu: I) Délka trvání splátkového kalendáře je zkrácena z 10 na 8 let14, čímž se podstatně mění velikost každoročních nákladů pro městský rozpočet, s nimiž souhlasilo zastupitelstvo. II) Požadovaný průměrný počet hodin provozování se snížil z nejméně 6 hod./den v týdnu na nejméně 5 hod./den v sezóně15. Změna výpočtu (průměr za celou sezónu místo průměru za každý týden) je samozřejmě také podstatná. Rovněž zmínka, že koncesionář bude platit významné finanční sankce prakticky zmizela – jen z toho, že bankovní záruka bude splatná, pokud koncesionář neuhradí vzniklou smluvní pokutu16 lze dovozovat, že by koncesní smlouva nějaké smluvní pokuty měla zahrnovat. III) Sezóna je stále vymezena vágně (cca 8 měsíců)17 – není jasné, které měsíce se tím myslí.
12
Koncesní projekt, s. 13. Kvalifikační dokumentace, s. 6. 14 Kvalifikační dokumentace, s. 9. 15 Koncesní projekt, s. 17, Kvalifikační dokumentace, s. 9. 16 Kvalifikační dokumentace, s. 17. 17 Kvalifikační dokumentace, s. 9. 13
-3-
Mgr. et Mgr. Jaroslav Švestka (nar.: Adresa:
)
c) Kvalifikační dokumentace v oblasti odhadu ceny stavby ZS a projektové dokumentace již operuje výhradně s cenou 54 513 625 Kč bez DPH, která zahrnuje inženýrské stavby18. A jen krátce a neurčitě zmiňuje, že tyto stavby provede město na své náklady19. d) Kvalifikační dokumentace předpokládá, že projektová dokumentace ke stavebnímu povolení bude dopracována až vítězným uchazečem20. Tento postup zavdává podezření z porušení § 8 odst. 1 písm. a) KZ, podle něhož pro obsah koncesní dokumentace platí ustanovení ZVZ o zadávací dokumentaci, v tomto případě konkrétně § 44 odst. 4 ZVZ. Bez předložení projektové dokumentace v rámci koncesní dokumentace není možné vypracovat porovnatelné nabídky, zvlášť pokud je základním hodnotícím kritériem ekonomická výhodnost nabídky, která je v tomto případě koncipována jako nejnižší celková nabídková cena21. e) Zadavatel předpokládá, že bude vítěznému uchazeči hradit náklady na dopracování projektové dokumentace stavby 1,2 milionem Kč bez DPH22. Ostatní uchazeči by byli nuceni pro podání nabídky také dopracovat projektovou dokumentaci, ale náklady by jim uhrazeny nebyly. Ačkoliv zadavatel tvrdí, že pro zpracování nabídek poskytne uchazečům slepý položkový rozpočet dokumentace ke stavebnímu řízení23, toto nedává smysl. Práce architekta na dopracování dokumentace ke stavebnímu povolení má totiž zajistit až vítězný uchazeč po uzavření smlouvy24. Toto ustanovení mohlo některé potenciální zájemce odradit, čímž vyvolává podezření z porušení principu rovného zacházení a zákazu diskriminace podle § 3a KZ. Podezření podporuje nízký počet podaných žádostí o účast. f) Zadavatel výslovně vylučuje užití koncesního dialogu25 podle § 7 odst. 5 písm. b) KZ. Přitom jeho postup26 se mu podobá: po posouzení kvalifikace s uchazeči jednal, dopracovával projektovou dokumentaci a až pak je vyzval k podání nabídek. Jednání nenastalo až po posouzení nabídek, jak předpokládá § 9 KZ. A také, předmětem jednání o nabídkách mají být podle § 30 odst. 4 ZVZ především podmínky, které jsou předmětem hodnocení. Předmětem jednání nemůže být podoba koncesní dokumentace (projektová dokumentace). g) Ze zápisu z rady města27 plyne, že zadavatel ve skutečnosti postupoval zřejmě odchylně od Kvalifikační dokumentace. Pokud nebyla projektová dokumentace vypracována samostatně každým z uchazečů, vypracoval ji zadavatel, který ji předal v rámci koncesní dokumentace uchazečům. Tento postup však zvolil až poté, co další potenciální uchazeči ztratili možnost vstoupit do koncesního řízení (po vyhodnocení kvalifikace).
18
Kvalifikační dokumentace, s. 9. Kvalifikační dokumentace, s. 4. 20 Kvalifikační dokumentace, s. 8. 21 Kvalifikační dokumentace, s. 12. 22 Kvalifikační dokumentace, s. 8. 23 Kvalifikační dokumentace, s. 9. 24 Kvalifikační dokumentace, s. 8. 25 Kvalifikační dokumentace, s. 13. 26 Usnesení 7/1/2013 ze zasedání Rady města č. 1/2013 ze dne 8.1.2013. 27 Usnesení 7/1/2013 ze zasedání Rady města č. 1/2013 ze dne 8.1.2013. 19
-4-
Mgr. et Mgr. Jaroslav Švestka (nar.: Adresa:
)
h) Zadavatel si vyhradil právo podle situace o nabídkách buď jednat nebo nejednat 28. Toto rozhodnutí však musí učinit již před uveřejněním oznámení o zahájení řízení, protože při variantě jednání obsahuje výzva i podrobnosti o způsobu jednání podle § 8 odst. 2 KZ. i) Z toho, jak je formulována výše uvedená výhrada, lze vyvodit, že zadavatel by nejednal, pokud by obdržel pouze jednu žádost o účast a prokázání kvalifikace. V takovém případě by projektovou dokumentaci dopracovával uchazeč. Ponechání možnosti o nabídkách jednat tak vzbuzuje podezření, že v rámci jednání bylo řízení ovlivňováno ve prospěch jediného uchazeče, jehož jméno bylo od počátku známo (H+H Technika s.r.o.29). j) Zadavatel vyžaduje souhlas uchazeče s tím, že v případě neplnění závazků bude koncesionář dobrovolně zapsán na seznam osob se zákazem plnění veřejných zakázek30. Přitom do tohoto rejstříku je možné zapisovat pouze na základě pravomocného rozhodnutí ÚOHS o spáchání správního deliktu. Navíc u koncesních smluv se zapisuje do rejstříku osob se zákazem plnění koncesních smluv. Požadavek zadavatele je proto protizákonný a tudíž nevymahatelný. k) Zadavatel si vyhradil právo upravit kvalifikační dokumentaci 31. Na profilu zadavatele se objevila pouze jedna verze Kvalifikační dokumentace (z 29. 10. 2012), a jelikož nedošlo k prodloužení lhůty pro prokázání kvalifikace, nemohla být změněna. Uveřejněná dokumentace však byla z profilu odstraněna. l) Není stanoveno, v jakém stavu bude koncesionář ZS předávat v roce 2028 po ukončení koncesní smlouvy. Koncesionáři se tak otevírá možnost zvýšit své zisky minimalizací nákladů na údržbu, což bude pro zadavatele znamenat nutnost rekonstrukce. Toto vzbuzuje pochybnost, zda je zajištěna péče řádného hospodáře. m) Odečítání přislíbeného nájemného v rámci hodnotících kritérií32 otevírá prostor pro spekulace. Pokud například uchazeč slíbí, že po ukončení splácení stavby ze strany zadavatele bude platit vysoké nájemné, ale závazek nedodrží, zadavatel bude řešit dilema, zda vypovědět nájemní smlouvu, nebo přistoupit na snížení nájemného. Nepoctivý uchazeč tak může zvítězit s nejdražší nabídkou, pokud bude dopředu předpokládat, že nebude plnit dlouhodobé závazky. Výše nájemného by měla být fixní. n) U opatření v oblasti řízení z hlediska ochrany životního prostředí v rámci technických kvalifikačních předpokladů33 není jasné, jaké hodnoty prokáží splnění kvalifikace např. u postupu likvidace při vylití nebo měření úniků. Dávám tímto podnět Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže podle § 42 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, k zahájení řízení z moci úřední – řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle § 24a koncesního zákona. Koncesní smlouva má být předložena zastupitelstvu ke schválení 3. dubna 201334. 28
Kvalifikační dokumentace, s. 13. Zápis ze zasedání Zastupitelstva města č. 8/2012 ze dne 28.3.2012, bod č. 11/8/2012. 30 Kvalifikační dokumentace, s. 10. 31 Kvalifikační dokumentace, s. 20. 32 Kvalifikační dokumentace, s. 12. 33 Kvalifikační dokumentace, s. 15. 29
-5-
Mgr. et Mgr. Jaroslav Švestka (nar.: Adresa:
)
Žádám, aby mi v souladu s § 42 správního řádu správní orgán sdělil, jak byl tento podnět vyřízen.
Jaroslav Švestka v.r.
34
Usnesení 7/1/2013 ze zasedání Rady města č. 1/2013 ze dne 8.1.2013 a pozvánka na zasedání zastupitelstva vyvěšená na úřední desce 27. 3. 2013.
-6-
