Nieuwsbrief Overheidsopdrachten
februari 2016
Met deze nieuwsbrief wil RACINE u informeren over enkele interessante topics inzake overheidsopdrachten. Nieuwe wetgeving overheidsopdrachten op komst Op 28 maart 2014 zijn de nieuwe Europese richtlijnen overheidsopdrachten gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie: •
Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG.
•
Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van Richtlijn 2004/17/EG.
Deze richtlijnen traden in werking op 18 april 2014. De implementatietermijn is vastgesteld op 24 maanden, wat betekent dat de federale overheid tegen 18 april 2016 deze richtlijnen moet omzetten in Belgische regelgeving. Op 4 januari 2016 diende de regering een wetsontwerp in strekkende tot de vervanging van de bestaande wet van 15 juni 2006 betreffende de overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten. De wetgever heeft er dus voor gekozen een volledig nieuwe wet te schrijven, eerder dan de bestaande wet van 15 juni 2006 aan te passen. In navolging van de om te zetten richtlijnen heeft het voorliggende wetsontwerp de volgende doelstellingen: - een verhoging van de efficiëntie van de overheidsopdrachten door een versoepeling van de procedures - een ruimere toegang bieden voor de Kleine en Middelgrote Ondernemingen (KMO’s) - het in staat stellen van de aanbesteders om de overheidsopdrachten beter te gebruiken als instrument ter ondersteuning van gemeenschappelijke maatschappelijke doeleinden, zoals de bescherming van het milieu, innovatie en sociale integratie.
Racine Advocaten
Nieuwsbrief Overheidsopdrachten februari 2016
1
Een aantal basisbegrippen en -concepten werden eveneens verduidelijkt met het oog op een grotere rechtszekerheid en er werd rekening gehouden met een aantal aspecten van de desbetreffende rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. In het wetsontwerp werden hiervoor onder meer de volgende belangrijke nieuwigheden opgenomen: - de voorwaarden voor het gebruik van de “mededingingsprocedure met onderhandeling” (op heden onderhandelingsprocedure met bekendmaking genoemd) en de “concurrentiegerichte dialoog” worden versoepeld. - er wordt een nieuwe “plaatsingsprocedure” voorzien, nl. het “innovatiepartnerschap”. Deze specifieke procedure het innovatiepartnerschap maakt een einde aan de verplichting om afzonderlijke opdrachten te sluiten voor onderzoek en ontwikkeling enerzijds en voor de aankoop van werken, leveringen of diensten die resulteren uit het onderzoek en de ontwikkeling anderzijds. - er volgt een verplichting om de communicatie tussen de “aanbesteders” en “ondernemers”, in principe te laten plaatsvinden met behulp van elektronische communicatiemiddelen. - om de toegang van KMO’s tot de gunningsprocedure te vergemakkelijken zet de richtlijn de aanbestedende overheden onder meer aan tot de opdeling van een (grotere) opdracht in percelen. - de advocatendiensten inzake geschillen (voeren van geschillen, advisering met het oog op geschillen ) worden in principe uitgesloten uit het toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten -de jurisprudentieel ontwikkelde uitzonderingen omtrent quasi-inhouse opdrachten en de publiekpublieke samenwerking worden beschreven in de reglementering. -er wordt meer ruimte gecreëerd om rekening te houden met maatschappelijke en milieucriteria bij het kiezen van de meest voordelige offerte. Isabelle COOREMAN en Liesbeth PEETERS
Schadevergoeding bij schending van de wetgeving overheidsopdrachten In een recent arrest (Cass.15 mei 2015) heeft het Hof van Cassatie geoordeeld dat het verlies van kans op toekenning van een overheidsopdracht voor vergoeding in aanmerking komt indien tussen de fout van de overheid ( onwettige gunning ) en het verlies van kans op het bekomen van de opdracht door de afgewezen inschrijver een sine qua non verband bestaat en dat het bestaan van een kans geen zekerheid vereist op het verwerven van het verhoopte resultaat. De afgewezen inschrijver kan aldus schadevergoeding verkrijgen voor het verlies van een kans op de opdracht, ook al zou zonder de fout het verhoopte resultaat niet met zekerheid zijn verkregen. Bij de vergoeding voor het verlies van kans komt enkel de economische waarde van de verloren kans voor vergoeding in aanmerking en niet het volledig bedrag van het geleden nadeel of verloren voordeel door het niet bekomen van de opdracht. De Europese richtlijnen inzake overheidsopdrachten verplichten de lidstaten om procedurele mogelijkheden te voorzien om schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een inbreuk op de wetgeving overheidsopdrachten schade geleden hebben.
Racine Advocaten
Nieuwsbrief Overheidsopdrachten februari 2016
2
Naar Belgisch recht kan onder bepaalde voorwaarden een schadevergoeding gevorderd worden door de laagste of meest voordelige regelmatige inschrijver, waarvan de offerte ten onrechte niet gekozen werd. Deze bevoegdheid wordt specifiek voorzien in de Wet Overheidsopdrachten en de Wet Rechtsbescherming en wordt hierin exclusief toegekend aan de gewone hoven en rechtbanken. Daarnaast beschikt de Raad van State sinds 1 juli 2014 over een algemene bevoegdheid een zogenaamde “schadevergoeding tot herstel” toe te kennen aan elke verzoekende of tussenkomende partij die nadeel lijdt omwille van een onwettig verklaarde akte of reglement, ongeacht de materie. De verhouding tussen de specifieke bevoegdheid van de gewone hoven en rechtbanken en de algemene bevoegdheid van de Raad van State is nog onduidelijk. Enerzijds kan de bijzondere bevoegdheid voorrang hebben op de algemene bevoegdheid. Anderzijds is de bevoegdheid van de Raad van State recenter dan die van de gewone hoven en rechtbanken. Bovendien werd de algemene bevoegdheid van de hoven en rechtbanken bij de voorbereiding van de wetgeving net aangehaald als voorbeeld van een materie waarin de Raad van State schadevergoeding zou kunnen toekennen. De Raad van State zelf heeft voorlopig nog geen uitspraak gedaan over een gevorderde schadevergoeding in een overheidsopdrachtendossier. In een recent arrest (RvS, 2 oktober 2015) heeft de Raad van State voor het eerst een schadevergoeding tot herstel toegekend (het betrof een schadevergoeding voor lager loon wegens de onwettige weigering van een identiteitskaart). Los van deze bevoegdheidskwestie vertonen beide schadevergoedingsmechanismen enkele belangrijke verschilpunten. Zo moet voor de gewone rechtbanken schadevergoeding gevraagd worden binnen een termijn van vijf jaar. De schadevergoeding tot herstel moet daarentegen ingeleid worden binnen 60 dagen na kennisgeving van het arrest, waarin de Raad van State de onwettigheid van de schadeverwekkende akte vaststelt. Bij de schadebegroting kan de Raad van State de schadebegroting dan weer matigen in functie van omstandigheden van openbaar én particulier belang, in tegenstelling tot de gewone hoven en rechtbanken. Tegen de vergoedingsarresten van de Raad van State staat tenslotte geen gewoon of cassatieberoep open, wat bij de gewone hoven en rechtbanken wel het geval is. Uit deze vergelijking lijkt de vergoedingsbevoegdheid van de Raad van State tijdswinst als voordeel te bieden. Daartegenover staat echter onzekerheid omtrent de bevoegdheid van de Raad van State en omtrent omvang van de vergoeding die deze kan toekennen. De inschrijver met de laagste of meest voordelige regelmatige offerte die ten onrechte niet gekozen werd, zoekt in de praktijk nog steeds verhaal bij de gewone hoven en rechtbanken. Isabelle COOREMAN en Matthias VALKENIERS
Prijsonderzoek en prijsverantwoording: de regelgeving bevat zowel een verstrenging als een versoepeling Het prijsonderzoek door de aanbestedende overheid bij overheidsopdrachten maakt een belangrijk deel uit van het onderzoek naar de materiële regelmatigheid van de offerte. Het doel van dit prijsonderzoek - en de eventuele wering van inschrijvers met concurrentievervalsende of zelfs fictieve prijzen die uit het prijsonderzoek volgt - is tweeledig. Ten eerste waarborgt het de mededinging en de gelijkheid tussen inschrijvers. Ten tweede tracht de aanbestedende overheid door het prijsonderzoek moeilijkheden en verrassingen tijdens de uitvoering van de overheidsopdracht te voorkomen.
Racine Advocaten
Nieuwsbrief Overheidsopdrachten februari 2016
3
Door de inwerkingtreding van de wetgeving overheidsopdrachten op 1 juli 2013, werd ook het wettelijk kader omtrent het prijsonderzoek vernieuwd. Dit nieuw wettelijk kader omvat enerzijds een versoepeling, maar anderzijds ook een verstrenging. Een versoepeling in die zin dat artikel 21 § 1 KB Plaatsing 2011 het de aanbestedende overheid mogelijk maakt om de inschrijvers, ongeacht de gunningsprocedure, te verzoeken alle nodige inlichtingen te verstrekken om het prijsonderzoek mogelijk te maken, zonder de procedure van de abnormale prijzen op te starten. Onder de vroegere regelgeving kon dit enkel in het kader van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking. Een verstrenging in die zin dat de aanbestedende overheid die het prijsonderzoek voert op grond van artikel 21 KB Plaatsing 2011, gelezen in samenhang met het artikel 95 KB Plaatsing 2011, enerzijds, eens zij vaststelt dat een offerte een prijs bevat die abnormaal laag of abnormaal hoog lijkt in verhouding tot de uit te voeren prestaties, verplicht is een prijsverantwoording te vragen, en anderzijds, indien zij, na het onderzoek van een gegeven prijsverantwoording tot het besluit komt dat de prijs waarvoor verantwoording werd gevraagd, abnormaal is, geen enkele beoordelingsvrijheid meer heeft omtrent de regelmatigheid van de offerte: deze is substantieel onregelmatig en dus absoluut nietig. Onder de vroegere regelgeving was de aanbestedende overheid enkel verplicht een prijsverantwoording te vragen indien zij zinnens was de offerte op grond van abnormale prijzen te weren en leidde het niet-aanvaarden van de prijsverantwoording en dus het vaststellen van abnormale prijzen slechts tot een relatieve nietigheid. Hoewel deze verstrenging haar oorsprong niet vindt in de Europese regelgeving overheidsopdrachten en zij uiteraard ook verregaande – en misschien niet steeds wenselijke - praktische gevolgen heeft bij het nazicht en de beoordeling van offertes, wordt zij bevestigd door de recentste rechtspraak van de Raad van State (RvS 26 februari 2015, nr. 230.345, RvS 30 april 2015, nr. 231.084). In 2016 zal de nieuwe regelgeving overheidsopdrachten in werking treden. Of de wetgever deze verstrenging zal behouden is nog maar de vraag. Isabelle COOREMAN en Lotte VANDERLINDEN
Selectiecriteria: mogelijkheid zich te beroepen op draagkracht andere entiteiten Krachtens artikel 74 van het KB Plaatsing 2011 kan een inschrijver zich voor welbepaalde opdrachten beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, zoals moedervennootschap, een dochteronderneming of zelfs een onderaannemer, om aan de selectiecriteria te voldoen, voor zover de inschrijver aantoont dat hij zal beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen, door overlegging van de verbintenis van deze entiteiten om de kandidaat dergelijke middelen ter beschikking te stellen. In een recent arrest (RvS van 9 juni 2015 nr 231.501) heeft de Raad van State geoordeeld dat een inschrijver zich niet hoeft te beroepen op de draagkracht van andere entiteiten wanneer hij zelf een attest van goede uitvoering kan voorleggen voor een gelijkaardige prestatie. De vraag of hij deze werken zelf heeft uitgevoerd of heeft laten uitvoeren door een onderaannemer is daarbij niet relevant voor zover hij eindverantwoordelijke was voor de uitgevoerde werken. In casu diende de inschrijver een referentie voor te leggen voor: •
de aanleg van een kunstgrasveld voor hockey
•
de aanleg van een asfaltonderlaag
Racine Advocaten
Nieuwsbrief Overheidsopdrachten februari 2016
4
Voor het kunstgrasveld werd door de inschrijver een eigen referentie overgemaakt. Voor de asfaltonderlaag werd ook een eigen referentie overgemaakt, waarbij de asfaltonderlaag in feite werd vervaardigd door een onderaannemer. Bovendien werd er ook geen verbintenis van deze onderaannemer bijgevoegd waaruit zou blijken dat deze zijn middelen ter beschikking zou stellen voor de uitvoering van de opdracht conform artikel 74 van het KB Plaatsing 2011. Op vraag van de aanbestedende overheid werd er evenwel toch nog een verbintenis van de onderaannemer overgemaakt, evenwel meer dan een maand na de opening van de offertes. De aanbestedende overheid besloot deze aanvulling, die de regularisering van de offerte tot gevolg zou hebben, niet in aanmerking te nemen, om de gelijkheid van de inschrijvers te vrijwaren. De Raad van State kon deze gedachtegang niet volgen en oordeelde dat een eigen referentie met attest van goede uitvoering volstond voor de aanleg van een asfaltonderlaag (hoewel dus niet door hemzelf uitgevoerd). Immers de aanbestedende overheid had in het bestek geen bepaling opgenomen waaruit bleek dat de aanbestedende overheid een referentie eiste voor een asfaltlaag die door de inschrijver zelf werd aangelegd. Het is dus niet nodig dat de referentie door de inschrijver zelf werd uitgevoerd, indien de inschrijver voor deze werken de eindverantwoordelijkheid droeg. Isabelle COOREMAN en Maxim LECOMTE
Isabelle Cooreman Vennoot Departement Publiek Recht T +32 (0)2 412 01 62
[email protected]
Racine Advocaten Access Building Keizer Karellaan 586 bus 9 BE - 1082 BRUSSEL T +32 (0)2 411 21 55 F +32 (0)2 414 99 61 Copyright © Racine Advocaten 2016
Racine Advocaten
Nieuwsbrief Overheidsopdrachten februari 2016
5
