Bird & Bird Gerechtshof Amsterdam Zaaknummer: 200.125.414/01
Roldatum: i6 juli
2013
MEMORIE VAN ANTWOORD
inzake
1.
de Rijksuniversiteit Groningen, gevestigd te Groningen, hierna ook: RUG;
2.
de Stichting Katholieke Universiteit van Brabant, die de Universiteit van Tilburg, thans Tilburg Univcrsi, in stand houdt, gevestigd te Tilburg, hierna ook: TU;
3.
de Universiteit van Amsterdam, gevestigd te Amsterdam, hierna ook: UvA;
4.
de
Universiteit
Maastricht,
gevestigd
te
Maastricht, hierna ook: UM; .
6.
de Universiteit Utrecht, gevestigd te Utrecht, hierna ook: UU en de Vereniging voor Christelijk Hoger Ondeijs, Wetenschappelijk Onderzoek en Patiöntenzorg, thans
Stichting
Universiteit
in
VU-VUmc, stand
houdt,
Amsterdam, hierna ook: VU hierna ook gezamenlijk: dc geïntimeerden, procesadvocaat:
die
de
gevestigd
te
universiteiten,
mr. W.E. Pors
advocaten: rnr. W.E. Pors en rnr. L. van Huizen en
Vrije
Bird & Bird 1.
de Stichting Katholieke Universiteit, die dc Radboud Universiteit Nijmegen in stand houdt, gevestigd te Nijmegen, hierna ook: RUN,
geïnti meerde, mr. F.A. M. Knüppe
iroccsaclvocaat:
advocaat: mr. H.A. Hoving en
2.
de Universiteit Leiden, gevestigd te Leiden, hierna ook: UL,
geïntimeerde, procesadvocaat:
mr. E.J. Daalder
advocaten: mr. E.J. Daalder en rnr. M.L. Batting tegen
de Stichting Collectieve Actie Studenten, gevestigd te Utrecht, hierna ook: SCAU, appellante, procesadvocaat:
rnr. M. Kalkwiek
INHOUDSOPGAVE A. INLEIDING
3
B. BESPREKING VAN DE GRIEVEN
4
B.iAdGriefA
4
B.2AdGriefB
7
B.3AdGriefC
10
B.4AdGriefD
33
B.5AdGriefE
35
B.6 Tusscnconclusie
36
C. OVERIGE STELLINGEN SCAU
36
D. CONCLUSIE
40
7
Bird & Bird De A.
universiteiten
(RUG, TU, UvA, UM, UU en VU) concluderen voor antwoord:
INLEIDING
De Memorie van Grieven begint met een uitgebreide inleiding. Deze is minder belangrijk voor de beoordeling van de gegrondheid van het beroep. Daarom zal hierna eerst op de concrete grieven ingegaan worden. Pas daarna zal gereageerd worden op de inleiding. 2.
De universiteiten ontkennen al hetgeen door de SCAU is aangevoerd, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, tenzij zij dat hierna ondubbelzinnig en uitdrukkelijk erkennen. Verder handhaven de universiteiten alle in eerste aanleg gevoerde verweren. Zij verzoeken die als hier herhaald en ingelast te beschouwen.
3.
In paragraaf 1.8 stelt de SCAU dat de Rechtbank Amsterdam de zaak zou hebben beoordeeld op basis van een aantal daar weergegeven criteria, al dan niet impliciet. De daar gegeven weergave stemt echter niet overeen met de inhoud van het vonnis van 9 januari in dat vonnis wil lezen.
4.
2013;
het is kennelijk veeleer wat de SCAU
Ook wordt daar ten onrechte gesteld dat een aspirant-student eerst het instellingscollegegeld zou moeten betalen voordat hij in beroep kan gaan bij het College van Beroep voor het Hoger Onderwijs (CBHO). Dat het CBHO bevoegd is op grond van artikel 7.66 Wet op het Hoger Onderwijs en Wetenschappelijk Onderzoek (WHW) staat tussen partijen vast. Artikel 7.59a lid WHW bepaalt 3 dat onder de betrokkenen die op grond van artikel 7.66 beroep kunnen instellen, ook de “aanstaande student” valt. Voldoende is dus dat er een beslissing tot inschrijving op grond van artikel 7.32 WHW is, waarin aan de student de voorwaarde wordt opgelegd om het op grond van artikel 7.46 verschuldigde instellingscollegegeld te betalen. Op grond van artikel 7.37 wordt tot die inschrijving niet overgegaan dan nadat het bewijs is overgelegd dat het verschuldigde collegegeld is of wordt voldaan, maar dat volgt dus nadat het besluit tot inschrijving is genomen. Als de aspirant-student de inschrijving tijdig aanvraagt, kan hij het beroep bij het CBHO doorlopen hebben voordat hij daadwerkelijk het collegegeld moet betalen. Wordt hij door het CBHO volledig
-5
Bird & Bird in het gelijk gesteld, dan hoeft deze aspirant-student dus slechts conform de wensen van de SCAU te betalen. 5.
een
bedrag
De universiteiten distantiëren zich van het in paragraaf 1.9 genoemde beslismodel. Het is aan het Hof zelf om te bepalen hoe het op dit hoger beroep wil beslissen.
6.
De Rechtbank heeft het verzet tegen de wijziging van eis van de SCAU verworpen, omdat de universiteiten zich voldoende tegen die gewijzigde eis hebben kunnen verdedigen. De universiteiten wijzen er met nadruk op dat de uiteindelijk in eerste aanleg gewijzigde eis volstrekt onvoldoende onderbouwd is om toegewezen te kunnen worden; slechts voor een zeer beperkte groep van studenten, waarop de inleidende dagvaarding betrekking had, zijn de stellingen van de SCAU enigszins (met feiten) onderbouwd.
7.
De SCAU stelt in hoofdstuk 9 van de Memorie van Grieven voor dat het Hof de zaak ter beoordeling aan zich zal houden als het hoger beroep gegrond is. De universiteiten zijn het daar niet mee eens. Zij zijn niet bereid afstand te doen van een instantie die de wet hen biedt.
B. BESPREKING VAN DE GRIEVEN B.i AdGriefA
8.
Vooropgesteld dient te worden dat alle studenten en alle aanstaande studenten altijd in beroep kunnen gaan tegen een beslissing van een universiteit met betrekking tot het instellingscollegegeld dat zij bij inschrijving dienen te betalen. Artikel 7.66 WHW is op dit punt immers zeer ruim geformuleerd; het gaat om “een beslissing van een orgaan van een instelling voor hoger onderwijs die jegens hem op grond van deze wet en daarop gebaseerde regelingen is genomen”, terwijl die mogelijkheid op grond van artikel 7.59a lid 3 WHW zowel voor reeds ingeschreven studenten als voor aanstaande studenten bestaat. TU en VU hebben geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid van artikel 7.68 WHW om een College van Beroep Bijzonder Onderwijs in te stellen.
9.
Zoals in de Memorie van Toelichting op de Wet versterking besturing wordt opgemerkt blijft de burgerlijke rechter bevoegd in geschillen die civielrechtelijk 4
Bird & Bird van aard zijn, zoals vorderingen op grond van wanprestatie of onrech tmatige daad. De Rechtbank heeft zich dan ook niet onbevoegd verklaard om van de
vorderingen van de SCAU kennis te nemen. 10.
Dc SCAU parafraseert (het is namelijk geen letterlijk citaat) het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag van 27 april 2012, die zich inderdaad bevoegd achtte om van de vordering kennis te nemen, maar ook
overwoog: “4.7. feiseresj heeft gebruik gemacikt van de mogelijkheid om in beroep te gaan bij het C’BE en het C’BHO tegen de beslissing van INHolland met betrekking tot de afwijzing van een vijfde toetskans. Alle feiten en omstandigheden die Leiseres] in deze procedure heeft aangevoerd, zijn zowel in de beslissingen van 9 juni 2011 van het CBE als van 14 december 2011 van het BHO meegewogen en verworpen. Anders dan feiseresj heeft gesteld, is sprake van een met de nodige waarborgen omklede beroepsprocedure, zodat de uoorzieningenrechter gelet op deze stand van zaken geen aanleiding ziet om dit kort geding ten aanzien van het bindend studieadvies anders te oordelen.” Vzr Den Haag ii.
3-10-2008,
ECLI:NL:RBSGR:2o12:BW5587
Het CBHO is een gerecht dat niet tot de rechterlijke macht behoort als bedoeld in artikel 112 Grondwet in samenhang met artikel 2 Wet RO. Artikel 112 lid 2
Grondwet
staat
alleen
toe
om
geschillen
die
niet uit burgerlijke rechtsbetrekking zijn ontstaan “op te dragen aan” gerechten die niet tot de rechterlijke macht behoren. Voor geschillen die wel uit een burgerlijke rechtsbetrekking zijn ontstaan kan een gerecht dat niet tot de rechterlijke macht behoort dus niet exclusief bevoegd gemaakt worden; de rechtzoekende heeft het grondwettelijke recht om zijn civiele vordering bij de burgerlijke rechter in te stellen, hetgeen nog eens bevestigd wordt door artikel 17 Grondwet (“niemand kan tegen zijn wil worden afgehouden van de rechter die de wet hein toekent”). De wetgever heeft zich dus terecht aan de Grondwet willen houden. 12.
Het moet dan uiteraard wel om een civiele vordering gaan. De SCAU citeert het proefschrift van R.G. Louw, die ook opmerkt dat dit in beginsel betrekking heeft op de bijzondere instellingen, tenzij het gaat om een besluit dat genomen is door een orgaan van een bijzondere instelling als bestuursorgaan in de zin 5
Bird & Bird van cle Awb (zie daarvoor ABRvS 2.4.2
—
ECLI:NL:RVS:2006:AY4273, r.o. 2.4.6). Bovendien gaat het dan om de vordering die de student of 19-7-2006,
aanstaande student zou kunnen instellen. 13.
Overigens citeert de SCAU Louw onvolledig (en met een verkeerde bronvermelding). Geciteerd wordt uit paragraaf [ii-o8i] op p. 511 en 512 van het proefschrift. Deze paragraaf eindigt met de volgende zin:
“Het is echter de vraag of de burgerlijke rechter de eiser wel ontvankelijk zal verklaren nu er een specifieke met voldoende waarborgen omkiede rechtsgang bij het C’BHO openstaat.” Daarbij verwijst Louw naar een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 6 februari 2004, ECLI:NL:RBROT:2004:AO4106 (Louw vergist zich in dc datum van de uitspraak), waarover hij het volgende opmerkt:
“Vgl. Rb Rotterdam
19 februari 2002, LJNAO4106,
die zich op die grond
onbevoegd verklaarde, zij het dat hier de rechtbank optrad als bestuursrechter. De burgerlijke rechter zal zich uiteraard niet onbevoegd verklaren.” Kortom, anders dan de SCAU in paragraaf 4.7 van de Memorie van grieven stelt, lijkt ook Louw juist van mening te zijn dat de burgerlijke rechter wel bevoegd is (ten aanzien van studenten van bijzondere instellingen), maar de vordering waarschijnlijk niet-ontvankelijk zal verklaren. 14.
In paragraaf 4.8 van de Memorie van Grieven stelt de SCAU dat de vordering die jj heeft ingesteld privaatrechtelijk van aard is, maar dat is dus niet de relevante vraag en dat is ook niet wat de Rechtbank in r.o. heeft.
15.
4.13
beoordeeld
De Rechtbank beoordeelt in r.o. 4.13 niet haar eigen bevoegdheid, ook niet ten opzichte van eventuele vorderingen van studenten, maar de ontvankeljkheid van de vorderingen van de SCAU. Daartoe overweegt zij dat voor dc studenten en de aspirant-studenten voor wie de SCAU zich zou willen inzetten een met voldoende waarborgen omklede bijzondere rechtsgang open staat, dan wel
6
Bird & Bird tenminste open stond. Dat is juist en kan het oordeel van de Rech[bank dan ook dragen. i6.
De rechter is inderdaad aan de tekst van artikel 7.66 WHW gebonden (althans voor zover die bepaling niet in strijd is met verclragsrechtelijke normen, maar dat doet zich hier niet voor). Anders dan de SCAU wil, betekent dit echter juist dat de rechter er van uit moet gaan dat de rechtsgang hij het CBHO voor de
studenten en aspirant—studenten open staat. 17.
Daarnaast hadden die studenten en aspirant—studenten er mogelijk ook voor kunnen kiezen om een civielrechtelijke vordering bij de burgerlijke rechter in te stellen. Conform artikel
Grondwet, zou de burgerlijke rechter in dat geval bevoegd zijn. Of de vorderingen van de studenten ook ontvankelijk zouden zijn, kan in het midden blijven.
i8.
112
Grief A miskent dit alles en kan dus niet slagen.
B.2 AdGriefB
19.
In Grief B beklaagt de SCAU zich erover dat de Rechtbank r.O. onbegrijpelijk en onjuist gemotiveerd zou hebben.
20.
De Rechtbank heeft in r.o.
4.14
4.14
als volgt geoordeeld:
“Niet in geschil is dat tegen een vaststellingsbesluit van één van de Instellingen ter zake van het instellingscollegegeld (na beztvaai) beroep kan worden ingesteld bij het College van Beroep voor het Hoger Onderwijs (C’BHO). Dit geldt ook voor vaststellingsbesluiten van de ‘bijzondere’ universiteiten Radboud
Universiteit,
Universiteit van
Tilburg en de Vrije Universiteit, zoals zij tijdens het pleidooi onweersproken hebben gesteld. Dat betekent dat voor volgtijdige studenten een andere (bestuursrechteljke rechtsgang open staat.
Volgens
StCAU
biedt
die
rechtsgang
echter
niet
voldoende
rechtsbescherming. Zij wijst daartoe op uitspraken waaruit volgens haar is op te maken dat het €BHO het vaststellingsbesluit ter zake van het collegegeld niet toetst.”
7
Bird & Bird 21.
De SCAU stelt zich op het standpunt dat zij gemotiveerd heeft toegelicht, onder verwijzing naar jurisprudentie, dat tegen vaststelli ngsbesluiten geen bezwaar en
beroep kan worden aangetekend bij het CBHO en het vonnis in zoverre onjuist en onbegrijpelijk is gemotiveerd. 22.
Op zich is dit juist, voor zover de Rechtbank daarbij het besluit van de openbare universiteiten tot vaststelling n cle hoogte van het instdllingscollegegeld op het oog zou hebben. Immers, uit artikel 7.46 lid 2 WHW, gelezen in samenhang met lid 5, blijkt dat het hier om een regeling gaat, dus een algemeen verbindend voorschrift. In artikel 7.66 lid
WHW wordt Hoofdstuk 8 van de Algemene wet l)estuursrecht (Awb) van overeenkomstige toepassing verklaard op de procedures bij het CBHO. Op grond van artikel 8:3 lid 1 onder a Awb (tot 1 januari 2013: artikel 8:2 lid 1 onder a) kan geen beroep worden ingesteld tegen 2
een besluit inhoudende een
algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel. Tegen het besluit van het College van Bestuur van een openbare universiteit tot vaststelling van het algemeen verbindend voorschrift waarin in het algemeen de hoogte van het instellingscollegegeld wordt bepaald, kan dus niet rechtstreeks beroep worden ingesteld. Dat is een algemene regel uit het bestuursrecht. Aangenomen moet worden dat die in dit geval ook analoog van toepassing is op de bijzondere universiteiten. 23.
Dit wordt dan ook door het CBHO in de aangehaalde uitspraken steeds overwogen. Maar daar stopt de toetsing door het CBHO uiteraard niet. Dit doet er dan ook niet aan af dat het CBHO wel een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang biedt.
24.
Dat neemt immers niet weg dat wel beroep kan worden ingesteld tegen het besluit waarin een dergelijk algemeen verbindend voorschrift wordt toegepast op een concreet geval; ook dat is een algemene regel uit het bestuursrecht. Bij de toetsing van een dergelijk besluit beoordeelt de rechter ook of het algemeen verbindend voorschrift waarop dat besluit gebaseerd is daar wel een voldoende grondslag voor biedt. Dat is bijvoorbeeld niet het geval als dat algemeen verbindend voorschrift in strijd is met een hogere regeling.
25.
Als een student om inschrijving aan een voigtijdige opleiding vraagt, wordt door het instellingbestuur, als de student aan de toelatingsvoorwaarden voldoet, een
besluit tot inschrijving genomen waarin ook de verplichting tot betaling van het 8
Bird & Bird collcgegcld is opgenomen. In dit geval is dat dan het instellingscollegegeld, waarvan de hoogte gebaseerd is op de regeling van de betreffende universiteit
als bedoeld in artikel 7.46 lid 2 en 5 WHW. Tegen dit besluit, waarin de i nschrijvingsvoorwaarden voor de betreffende individuele student gcconcretiseerd worden, staat beroep open op het CBHO. De door partijen aangehaalde uitspraken van het CBHO betroffen dan ook deze besluiten, niet het besluit tot vaststelling van het algemeen verbindend voorschrift. Daarover
kan 26.
geen twijfel bestaan.
Voor zover de Rechtbank met het begrip “vaststellingsbesluit” in r.o. 4.14 het oog heeft gehad op de besluiten van de openbare universiteiten tot vaststelling van de algemeen verbindende voorschriften waarin de hoogte van het instellingscollegegeld in het algemeen is bepaald, heeft de Rechtbank zich inderdaad vergist; tegen die besluiten is geen beroep bij het CBHO mogelijk, wel tegen de daarop in individuele gevallen gebaseerd besluiten. Over dat laatste kan ook in redelijkheid geen verschil van mening bestaan.
27.
Overigens heeft deze vergissing geen gevolgen gehad voor de verdere beoordeling door de Rechtbank in de r.o. 4.16 en volgende; daar heeft de Rechtbank beoordeeld in hoeverre het CBHO in individuele beroepszaken de betreffende besluiten en daarmee de daaraan ten grondslag liggende algemeen verbindende voorschriften dient te toetsen aan hogere regelingen en ook daadwerkelijk daaraan toetst. Daarbij is de Rechtbank tot de juiste conclusie gekomen dat het CBHO dit dient te doen en ook daadwerkelijk doet.
28.
Voor zover de Rechtbank met “vaststellingsbesluit” in r.o. 4.13 en volgende het oog heeft gehad op de in individuele gevallen genomen concrete besluiten over
inschrijving van studenten
en dus hier een ander begrip vaststellingsbesluit heeft gehanteerd dan in r.o. 2.5 is de beoordeling door de Rechtbank geheel juist. —
—
29.
Het Hof kan deze onduidelijkheid in het vonnis van de Rechtbank zelf herstellen, door het beroep te verwerpen met verbetering van de gronden, in die
zin dat weliswaar niet tegen de besluiten tot vaststelling van de algemeen verbindende voorschriften waarin de hoogte van het instellingscollegegeld in het algemeen is bepaald beroep kan worden ingesteld bij het CBHO, maar wel tegen de in individuele gevallen genomen concrete besluiten over inschrijving
9
Bird & Bird waarbij de voorwaarde van betaling van een bepaald instellingscollegegeld is opgelegd.
van
30.
studenten,
Grief B dient dan ook te worden verworpen en het bestreden vonnis dient op dit punt te worden bekrachtigd, zonodig met verbetering van cle gronden waarop het berust.
B.3 AdGriefC 31.
Grief C richt zich tegen de overweging van de rechtbank (r.o. 4.16):
“De rechtbank stelt vast dat uit de wetgeving niet is af te leiden dat de bevoegdheid van C’BHO om vaststellingsbesluiten te toetsen is beperkt. Uit de uitspraken waarnaar StCAU vertvijst en de uitspraken die zij heeft overgelegd, blijkt ook niet dat het CBHO de vaststellingsbesluiten niet kan of tuil toetsen. Dat het CBHO in een uitspraak van 3 maart 2011 in de zaak niet nummer
heeft overwogen dat het besluit tot vaststelling van de instellingscollegegelden een algemeen verbindend 2010/062,
voorschrift is, waartegen geen beroep open staat, is in lijn met artikel 8:2 Awb en betekent niet dat de verbindendheid daarvan niet getoetst kan worden door dat college. In die zaak tverd geoordeeld dat hetgeen was aangevoerd onvoldoende was om de regeling onverbindend te achten. Uit die uitspraak is dan ook af te leiden dat liet OJHO juist wel de verbindendheid toetst. Dat geldt eveneens voor de uitspraak van het BHO van 22juli
2011,
in de zaak met nummer
2011/045.
Verder blijkt
bijvoorbeeld uit de uitspraak van het €BHO van 28juli 2011, in de zaak met nummer 2011/033 dat het college toetst aan de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Tot slot betekent de stelling van StcAU dat er slechts twee uitspraken van het CBHO zijn waarin wordt geoordeeld dat het instellingscollegegeld niet verschuldigd is, op zichzeif ook niet dat dat college onvoldoende toetsing uitvoert. De rechtbank concludeert dan ook dat er voor de studenten een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechteljke rechtsgang open staat.” 32.
In deze grief bespreekt de SCAU de hoofdregel die volgens haar van toepassing
is, de bijzondere onderwijsinstellingen, de toegang tot het CBHO, de toetsing 10
Bird & Bird van het CBHO, cle onbegrijpelijke verhouding met het eerdere vonnis, het eigen
belang van de SCAU en het algemeen belang. Alvorens in te gaan op deze specifieke onderwerpen benadrukken de universiteiten dat hetgeen de Rechtbank heeft overwogen in r.o. 4.16 juist is. 33.
In deze grief voert de SCAU aan dat de procedure bij het CBHO een niet met voldoende waarborgen omklede rechtsgang zou bieden. Zoals tevens uitvoerig is gesteld in de stukken in eerste aanleg is deze stelling van de SCAU onjuist.
34.
Het CBHO is een bij wet in het leven geroepen bijzondere rechter die op dezelfde wijze en volgens dezelfde regels recht spreekt als andere rechtbanken. Het CBHO moet derhalve wetten, besluiten, regelingen en dergelijke op dezelfde wijze aan hogere rechtsnormen te toetsen als iedere andere rechter. Er dient dan ook vanuit gegaan te worden dat het CBHO dit ook doet.’ Dit dient dan ook tot op bewijs van het tegendeel te worden aangenomen, zodat het onterecht is om van de universiteiten te verlangen om te bewijzen dat het CBHO op dit punt een met voldoende waarborgen omkiede rechter is.
35.
De universiteiten handhaven hun verweer dat ten aanzien van reeds ingeschreven studenten en studenten die om inschrijving verzocht hebben, (uitsluitend) het CBHO bevoegd is om te oordelen over het aan hen in rekening gebrachte of nog in rekening te brengen instellingscollegegeld. De universiteiten doen er tevens een beroep op dat de SCAU in haar vorderingen nietontvankelijk is voor zover die betrekking hebben op de groep studenten voor wie een beroep op het CBHO open staat of open gestaan heeft.
36.
In eerste aanleg hebben de universiteiten een groot aantal uitspraken van het CBHO overgelegd waaruit wel degelijk blijkt dat het CBHO een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang biedt: • Vele malen toetst het CBHO aan hogere regelingen; • Het CBHO toetst aan het WESCR, het IVBPR, het EVRM; • Het CBHO toetst conform de regels zoals neergelegd in de jurisprudentie van het Hof van Justitie aan Richtlijnen van de Europese Unie;
1
Zie voor dit algemene rechtsbeginsel bijvoorbeeld op Europees niveau IIvJEG Turner / Grovit.
27-4-2004, C-159/o2,
11
Bird & Bird • Het CBHO toetst aan het Vriendschapsverdrag Nederland Staten;
—
Verenigde
• Het CBHO toetst aan de Algemene Wet Gelijke Behandeling en aan de Grondwet; • Het CBHO toetst aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zie productie 5 universiteiten, hierin worden een aantal uitspraken van het CBHO overgelegd waaruit blijkt dat op deze wijze wordt getoetst.
37.
De Rechtbank komt dan ook in r.o. 4.16 terecht tot het oordeel dat uit de wetgeving niet is af te leiden dat de bevoegdheid van het CBHO om besluiten die betrekking hebben op de inschrijving van studenten te toetsen beperkt is. Bovendien blijkt niet uit de uitspraken waarnaar de SAU verwijst dat het CBHO deze besluiten niet kan of wil toetsen.
38.
De SCAU verwijst in haar iVlemorie van Grieven wederom naar de uitspraak van het CBHO van 3 maart 2011. In deze zaak was door de appellant niet aangevoerd dat het besluit tot vaststelling van de collegegelden dat in dat geval een algemeen verbindend voorschrift was of het besluit waarbij aan appellant het instellingscollegegeld in rekening was gebracht, in strijd was met —
—
een hogere regeling zodat daaraan ook niet getoetst is. In die uitspraak zegt het CBHO dat tegen een algemeen verbindend voorschrift geen beroep openstaat, wat juist is. Echter dit
neemt niet weg
wel getoetst kan worden beroep voor
tegen
een
een
op
individueel
dat
een
algemeen verbindend voorschrift
door het CBHO ook getoetst wordt in een zo’n algemeen verbindend voorschrift gebaseerd besluit geval. Dat is echter niet in de door de SAU genoemde en
—
—
zaken door de betreffende appellant aangevoerd, zodat het CBHO dat in die zaken ook niet hoefde te toetsen. 39.
Waar wel tegen de hoogte in
strijd zou
CBHO
zijn
getoetst,
23-3-2005,
het instellingscollegegeld is aangevoerd dat deze met de WHW of een andere hogere regeling, is dit ook door het
zie bijvoorbeeld de uitspraken van
zaak
2004/055;
2006/056; 2-7-2007,
zaak
2007/043
van
en
zaak
20-7-2006,
zaak
10-202004, 2006/017;
2007/016; 2-7-2007,
8-8-2010,
zaak
2010/071
(alle
zaak
zaak
2003/032;
27-3-2007,
zaak
2007/017; 8-11-2007,
opgenomen
in
productie 5 12
Bird & Bird universiteiten). De SCAU is al bekend met deze uitspraken, alleen al omdat deze eerder door de universiteiten zijn aangevoerd. 40.
Het CBHO heeft dus al vele malen de hoogte van liet instellingscollegegeld getoetst aan hogere regelingen en ook aan de WHW, maar heeft steeds geoordeeld dat van strijd met de WHW of met een andere hogere regeling geen sprake was. Deze uitspraken betreffen steeds liet instdllingscollegegeld voor niet—EER studenten cii dus iiiet liet instellingscollegegeld voor volgtijdige opleidingen, niaar in beide gevallen hebben de universiteiten eenzelfde mate van vrijheid. De uitspraken van liet CBHO zijn over het algemeen niet bruikbaar voor het doel van de SCAU, maar dat neenit niet weg dat liet gaat om uitspraken van de bevoegde bijzondere rechter die op correcte wijze aan hogere regelingen toetst. De civiele rechter kan dat ook niet op een andere of verdergaande wijze doeii dan liet CBHO al vele malen gedaaii heeft.
41.
In de motivering van deze grief in paragraaf 6.3 en volgende van de Mernorie van Grieven gaat de SCAU allereerst weer in op de bevoegdheid van de burgerlijke rechter. Dit berust op een verkeerde lezing van liet bestreden vonnis. De Rechtbank heeft zich immers niet onbevoegd verklaard, maar de vorderingen van de SCAU niet-ontvankelijk verklaard.
42.
De SCAU stelt zich in paragraaf 6.3 tot en niet 6.12 van haar Memorie van Grieven op het standpunt dat de hoofdregel is dat de vaststellingsbesluiten hebben te gelden als algemeen verbindende voorschriften waartegen op groiid van artikel 8:2 Awb (thans 8:3 Awb) geen bezwaar en beroep openstaat en dat vast staat dat de burgerlijke rechter bevoegd is en koppelt daaraan maar meteen dat haar vorderingen ontvankelijk zijn.
43.
Hier maakt de SCAU een grove denkfout. Het is juist dat liet besluit tot vaststelling van de instellingscollegegelden in liet algemeen voor wat betreft de openbare universiteiten een algemeen verbindend voorschrift is waartegen geen beroep open staat, echter dit neemt niet weg dat de verbindendheid daarvan wel kan worden getoetst. Een algemeen verbindend voorschrift kan wel getoetst worden en wordt door het CBHO ook getoetst— in een beroep tegen een op —
zo’n algemeen verbindend voorschrift gebaseerd besluit voor een individueel geval. Er staat dus simpelweg een met voldoende waarborgen omkiede
13
Bird & Bird rechtsgang bij het CBHO open en om die reden dient de SCAU als gezegd in haar vorderingen niet—ontvankelijk te worden verklaard. 44.
In paragraaf 6.5 van de Memorie van Grieven bespreekt de SCAU het arrest Leenders/Ubbergen, maar citeert wederom onvolledig. Daarom blijkt uit die 1)espreking niet waar het in dat arrest om ging en waarom de Hoge Raad tot dit oordeel kwam. In dit arrest ging het om een burger die meende een bepaalde vergunning niet nodig te hebben. Hij had die weliswaar aangevraagd en was ook nog in bezwaar gegaan, maar niet in beroep bij de bestuursrechter. Volgens de
Hoge Raad had hij de vergunning zelfs niet aan hoeven te vragen. In een dergelijke geval moet de burger de verbindendheid van het algemeen verbindend voorschrift rechtstreeks aan kunnen vallen, en dat kan alleen bij de burgerlijke rechter. Na de door de SCAU geciteerde passage vervolgt de Hoge Raad dan ook: “3.4.3 (...) Dit laatste wordt niet anders doordat, indien de burger zonder de vereiste vergunning handelt en tegen hem aangenomen dat handelen zonder vergunning strafbaar is gesteld een strafvervolging —
—
wordt ingesteld of bestuursdwang wordt toegepast, de verbindendheid van de desbetreffende regeling kan worden getoetst in een procedure de strafrechter resp. de bestuursrechter. Niet kan immers van de burger worden verlangd dat hij, hoezeer ook ervan overtuigd dat de regeling onverbindend is, het op een strafvervolging of toepassing van bestuursdwang laat aankomen om die onverbindendheid in rechte te voor
doen vaststellen. 3.4.4 Even min kan in voormelde situatie van de burger worden gevergd dat hij, uitsluitend teneinde de vraag of de regeling onverbindend is, aan het oordeel van de rechter te kunnen onderwerpen, de vergunning voor
zover nodig en onder aantekening van zijn zienswijze omtrent de verbindendheid van de regeling aanvraagt, vervolgens tegen de beschikking waarbij de vergunning wordt verleend, een bezwaarschrift indient en zo nodig tegen de beslissing daarop beroep instelt bij de bestuursrechter. Met het oog op een doeltreffende, waarborgen tegen misverstanden biedende regeling van rechtsbescherming tegen de overheid moet worden aangenomen dat ook het openstaan van deze weinig voor de hand liggende weg blokkering van de toegang tot de 14
Bird & Bird burgerlijke rechter niet kan rechtvaardigen. 1)it brengt mee dat deze toegang ook openblijft wanneer cle burger zoals hier slechts de eerste stadia van voormelde weg heeft afgelegd, cl.w.z. clcsgevraczgcl een verguiniing heeft verkregen en een bezwaarschrift heeft ingediend, —
macir zich
—
stede van deze weg te vervolgen tot de burgerlijke rechter wendt teneinde deze voormelde vraag te doen beslissen. Daarom nadien, in
kan in een dergelijk geval, 66k indien ervan zou iizoeteiz worden uitgegaan dat de formele rechtskracht van de beschikking waarbij de vergunning is verleend, zich mccle uitstrekt tot het oordeel van de
verleîiende instantie dat de desbetreffende regeling verbindend is, niet worden aanvaard dat de burgerlijke rechter in het in voege als voormeld door de burger tegen de overheid aangespannen geding op grond van die formele rechtskracht aan dat oordeel van de overheid is gebonden.” 45.
In dit geval gaat het echter om studenten die zich wel degelijk voor een volgtijdige opleiding willen inschrijven, maar die bezwaar hebben tegen een verplichting die hen in het besluit waarbij zij worden ingeschreven wordt opgelegd. Dan is het dus helemaal niet te veel gevraagd van deze studenten om de bijzondere rechtsgang die specifiek voor die situatie bedoeld is, te volgen (zie ook hierna de bespreking van het arrest Staat/Vreemdelingenorganisaties).
46.
De SCAU citeert uit CBHO 7-5-2012, 2011/169, maar vermeldt niet dat het CBHO het beroep van de student wel ontvankelijk heeft geacht en de beslissing waarbij een bepaald instcllingscollegegeld werd opgelegd zelfs aan het gelijkheidsbeginsel heeft getoetst. De SCAU citeert uit deze uitspraak alleen de laatste zin, waarin het CBHO terecht opmerkt dat een rechtsreeks beroep tegen het aan het besluit ten grondslag liggend algemeen verbindend voorschrift niet mogelijk is. Uit de uitspraak blijkt voorts niet dat de student had aangevoerd dat het bestreden besluit niet in stand kon blijven omdat het algemeen verbindend voorschrift waarop het was gebaseerd in strijd met een hogere regeling zou zijn (wat het overigens niet is). Het beroep werd dan ook ontvankelijk, maar ongegrond verklaard.
47.
In de uitspraak van het CBHO van 14-12-2011, 2011/116, die de SCAU eveneens citeert, heeft het CBHO niet alleen het beroep van de student ontvankelijk verklaard, maar zelfs gegrond. Het College van Bestuur had in die zaak het 15
Bird & Bird bezwaar aangemerkt als gericht tegen het algemeen verbindend voorschrift zelf en daarom niet ontvankelijk verklaard, maar het CBHO was het daar juist niet mcc eens. Wat dc SCAU in paragraaf 6.9 van cle Memorie van Grieven presenteert als het oordeel van het CBHO, was dus in tegendeel het besluit waartegen het bci’ocp gericht was, welk beroep ook nog eens gegrond geoordeeld werd. De student had namelijk aangevoerd dat zijn bezwaar gericht was op toepassing van cle harclhciclsclausule en ten onrechte was aangemerkt als gericht
het algemeen verbindend voorschrift. Het CBHO vernietigde de beslissing op bezwaar waarbij het bezwaar niet-ontvankelijk was verklaard, tegen
beoordeelde zelf het beroep op de hardheidsclausule, maar vond de in dat kader aangevoerde omstandigheden niet bijzonder genoeg en verklaarde het bezwaar dus ongegrond. 48.
Vervolgens citeert de SCAU de uitspraak van het CBHO van 22-7-2011, 2011/045. Ook in die zaak werd het beroep ontvankelijk geacht, maar ongegrond. Uit r.o. 2.2 blijkt dat de student het volgende had aangevoerd: ‘Appellant betoogt, samengevat weergegeven, dat het college van bestuur ten onrechte het belang van de instelling bij het heffen van instellingscollegegeld zwaarder weegt dan zijn belang. Het college van bestuur heeft niet gemotiveerd waarom voor hem geen overgangsregeling kon worden getroffen vanwege zijn bijzondere omstandigheden en heeft onvoldoende rekening gehouden met zijn persoonlijke financiële belangen.” Het CBHO overweegt naar aanleiding van deze argumenten inderdaad om te beginnen dat het algemeen verbindend voorschrift niet als zodanig getoetst kan worden, maar behandelt de argumenten van de student vervolgens als een beroep op de hardheidsclausule.
49.
Tenslotte citeert de SCAU de uitspraak van het CBHO van 7-4-2011, 2011/009. Ook in deze zaak werd het beroep van de student ontvankelijk, maar ongegrond verklaard. De student had precies dezelfde argumenten aangevoerd als in de zaak 2011/045 en het CBHO kwam in grote lijnen tot hetzelfde oordeel.
50.
Uit al deze uitspraken blijkt dus hebben aangevoerd
—
—
zoals de universiteiten in eerste aanleg ook al
dat het CBHO weliswaar terecht gezien artikel 8:3 Awb 16
Bird & Bird een rechtstreeks beroep tegen een algemeen verbinclend voorschrift niet mogelijk acht, maar dat algemeen verbindend voorschrift wel toetst in het kader van dc toetsing van een daarop gebaseerde beslissing in een individueel geval. Zie ook hetgeen de universiteiten daarover bij Conclusie van Dupliek in paragraaf 27 32 hebben aangevoerd, alsmede productie 5 Universiteiten. —
51.
Conclusie blijft dus dat de SCAU in haar vorderingen niet—ontvankelijk dient te worden verklaard omdat voor de studenten en aanstaande studenten voor wie
zij zich zegt te willen inzetten een met voldoende waarborgen omkiede bijzondere rechtsgang bij het CBHO open staat. Bijzondere ondeijsinstellingen 52.
Bijzondere onderwijsinstellingen zijn privaatrechteljke organisaties met een in de wetgeving omschreven taak die daarvoor door de overheid worden bekostigd. Voor zover een bijzondere onderwijsinstelling een regeling vaststelt die de rechtsverhouding met de studenten moet beheersen zijn dit algemene voorwaarden, bijzondere universiteiten stellen geen algemeen verbindende voorschriften vast. Er is immers sprake van een privaatrechtelijke overeenkomst tussen de student en de universiteit.
53.
De TU en de VU zijn bijzondere universiteiten en zij kunnen dus geen algemeen verbindende voorschriften vaststellen. In zoverre klopt wat de SCAU in paragraaf 6.14 van de Mernorie van Grieven aanvoert. Anders dan de SCAU in paragraaf 6.15 van de Mernorie van Grieven stelt is de literatuur niet unaniem over de rechtsverhouding tussen een bijzondere onderwijsinstelling en de leerlingen/studenten (met name in oudere literatuur worden ook andere standpunten ingenomen), maar de TU en de VU zijn het met de SCAU eens dat deze rechtsverhouding inderdaad privaatrechtelijk van aard is.
54.
Artikel 8:71 Awb heeft overigens niet de strekking die de SCAU daaraan in paragraaf 6.i6 van de Memnorie van Grieven geeft. Dit artikel ziet op de gebondenheid van de civiele rechter aan het oordeel van de bestuursrechter die een zaak naar hem verwijst. De civiele rechter is niet gebonden aan het oordeel van de bestuursrechter in een andere zaak tussen dezelfde partijen. Dit is wat er hier aan de hand is en derhalve klopt de redenering van de SCAU op dit punt dan ook niet. 17
Bird & Bird 55.
Bovendien oordeelde dc l)estuursrechter in de door de SCAU aangehaalde zaken uitsluitend over Wob—verzocken en niet over dc hoogte van het instellingscollegegelci of over de vraag welke rechter daarvoor bevoegd zou zijn.
56.
Ook in paragraaf 6.i8 van de Mernorie van Grieven klopt de gedachtengang van de SCAU niet. De SCAU haalt hier de ontvankelijkheid en de bevoegdheid door elkaar. De SCAU stelt zich namelijk op liet standpunt dat als de SCAU baar vorderingen zou instellen bij liet CBHO, liet CBHO op grond van artikel 8:71 Awb gehouden zou zijn om de SCAU door te verwijzen naar de burgerlijke rechter. Dat mag dan zo zijn, maar dat betekent nog niet dat de vorderingen van de SCAU daarmee ook automatisch ontvankelijk zouden zijn bij de burgerlijke rechter; daarover heeft de bestuursrcchter immers niet te oordelen in het kader van artikel 8:70 onder a en 8:71 Awb.
57.
Bovendien
gaat
deze
redenering
geheel
aan
de
kern
de ontvankelijkheidsvraag voorbij; niet in geschil is immers dat tegen een besluit van een bijzondere universiteit om in het kader van de inschrijving van een student de verplichting tot betaling van een bepaald instellingscollegegeld op te van
leggen, door die student beroep kan worden ingesteld bij het CBHO. Dit geldt dus ook voor de inschrijving bij de bijzondere universiteiten Tilburg University en de Vrije Universiteit. Niet alleen staat er een bijzondere rechtsgang open voor volgtijdige studenten, deze rechtsgang biedt ook voldoende rechtsbescherming. “Niet aan uitzonderingen hoofdregel voldaan” 58.
In paragraaf 6.19 en volgende van de Memorie van Grieven bouwt de SCAU een redenering op basis van een door haar veronderstelde hoofdregel op. Zoals hiervoor al aangegeven, berust de opvatting dat de “hoofdregel” zou zijn dat een algemeen verbindend voorschrift altijd rechtstreeks bij de burgerlijke rechter zou kunnen worden aangevallen op een onjuiste, want veel te ruime, lezing van het arrest Leenders/Ubbergen.
59.
Zoals de Hoge Raad in de door de SCAU in paragraaf 6.19 van de Memorie van
Grieven geciteerde rechtsoverweging al aangeeft, waren de relevante feiten in de zaak Staat/Vreemdelingenorganisaties anders dan in de zaak 18
Bird & Bird Lecndcrs/Ubbcrgen. Waar Leenders juist van mening was dat hij geen vergunning nodig had, zodat van hem niet verlangd kon worden de gang langs cle bcstunrsrechter te volgen, was dat voor de vreemdelingen immers anders. 1-let ging in deze zaak om de hoogte van de leges die voor verblijfsvergunningen in rekening werden gebracht. De vreemdelingen moesten de verblijfsvcrgunningen echter hoe dan ook aanvragen om voor een verblijf in Nederland in aanmerking te komen, net zoals de studenten hoe dan ook de inschrijving moeten aanvragen om voor het volgen van de voigtijdige opleiding
in aanmerking te komen. Het opleggen van de verplichting tot het betalen van een bepaalde leges aan de vreemdelingen was het uitvloeisel van hun aanvraag, net zoals het opleggen van de verplichting tot het betalen van een instellingscollegegeld met een bepaalde hoogte het uitvloeisel is van de aanvraag
60.
om ingeschreven te worden aan een voigtijdige opleiding.
De handeling die de vreemdelingen hoe dan ook moesten verrichten is, anders
dan de SCAU meent, niet het betalen van leges, maar het aanvragen van een verblijfsvergunning. Uiteraard konden ook de vreemdelingen er voor kiezen om niet naar Nederland te komen, maar als zij naar Nederland komen moeten zij een verblijfsvergunning aanvragen, net zoals studenten als zij ervoor kiezen om een voigtijdige studie te gaan volgen zich daarvoor moeten inschrijven. Die inschrijving is dan ook niet aan te merken als een vrij naar Schutgens uiterst omslachtige weg om een appellabel besluit uit te lokken met het enkele —
—
doel om bij de bestuursrechter de verbindendheid van de achterliggende bepaling te bestrijden; de studenten willen zich gewoon inschrijven voor een opleiding en hebben daarmee al de rechtsingang bij het CBHO. 61.
Een dergelijke situatie valt volgens de Hoge Raad niet onder de regels van het arrest Leenders/Ubbergen, niet omdat sprake zou zijn van een uitzondering op een hoofdregel, maar omdat sprake is van een andere situatie.
62.
Vast staat dat het CBHO bevoegd is om over de inschrijving en over het daarbij opgelegde instellingscollegegeld te oordelen zodat de overweging van de Hoge Raad in r.o. 4.6 van het arrest Staat/Vreemdelingenorganisaties opgaat: ‘4.6
(...) dat een behoorlijke taakverdeling tussen de burgerlijke rechter
en de bestuursrechter het in het algemeen ongewenst doet zijn dat
tegelijkertijd voor beide rechters procedures over de verbindendheid van 19
Bird & Bird voorschriften als de onderhavige worden gevoerd, met het risico van een verschillende uitkomst. 4.7 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het bestreden arrest iliet in stand kan blijven. De Hoge Raad kan zeif de zaak afdoen. Bij het ontbreken van een eigen belang van de vreemdelingenorganisaties naast liet belang van de betrokken vreemclelin gen, dat dezen zef in een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang aan de i’echter kunnen voorleg gen, dienen de organisaties in hun vorderingen alsnog niet-ontvankelijk te worden verklaard.” Niet alleen zijn de feiten in de onderhavige zaak vergelijkbaar met die in dit arrest, het arrest gaat ook nog eens over een collectieve actie. De universiteiten kunnen zich dan ook geheel verenigen met de door de Hoge Raad gegeven rechtsregel en het daarop door de Rechtbank gebaseerde oordeel in de onderhavige zaak. 63.
In paragraaf 6.28 en volgende van de Memorie van Grieven stelt de SCAU dan weer dat beroep bij het CBHO niet een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang zou zijn. Dat baseert de SCAU op overwegingen in uitspraken van het CBHO die gaan over een rechtstreeks beroep tegen een algemeen verhindend voorschrift.
64.
Niet voor niets
het CBHO in die uitspraken dat het het betreffende algemeen verbindend voorschrift niet als zodanig kan toetsen; die toetsing is overweegt
immers wel mogelijk via de toetsing van een concrete beslissing in een concreet geval waarbij aan een student de verplichting tot betaling van een bepaald instellingscollegegeld is opgelegd. 65.
In de door de SCAU geciteerde uitspraken overweegt het CBHO dat wel de toepassing van dc hardheidsclausule getoetst kan worden. In de bij Conclusie van Dupliek in paragraaf
27
—
32
en in productie 5 Universiteiten
besproken zaken blijkt dat het CBHO wel degelijk aan hogere regelingen en aan rechtsbeginselen toetst: • Vele malen toetst het CBHO aan hogere regelingen; • Het CBHO toetst aan het IVESCR, het WBPR, het EVRIVI; 20
Bird & Bird •
liet CBI-lO toetst conform cle regels zoals neergelegd in cle jurisprudentie van het. Hof van Justitie aan Richtlijnen van de Europese Unie;
• Het CBHO toetst aan het Vriendschapsverdrag Nederland
—
Verenigde
Staten;
66.
•
1-let CBHO toetst aan de Algemene Wet Gelijke Behandeling en aan de Grondwet;
•
Het CBHO toetst aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Uiteraard was hier geen sprake van contra legem toetsing, zoals de SCAU nu in paragraaf 6.33 van de Memorie van Grieven stelt. Deze wijze van toetsing is juist in overeenstemming niet (het stelsel van) de Awb. In geen van de door de universiteiten en dc door de SCAU aangehaalde uitspraken van het CBHO is de student overigens in zijn beroep niet-ontvankelijk verklaard, zodat dit anders dan de SCAU meent geen reëel risico is. Het CBHO biedt dan ook een met voldoende waarborgen omklede bijzondere rechtsgang.
SCAU heeft geen toegang tot het CBHO 67.
In paragraaf 6.35 tot en met 6.39 van de Memorie van Grieven stelt de SCAU zich op het standpunt dat de SCAU geen toegang heeft tot het CBHO en de burgerlijke rechter daardoor is gehouden haar ontvankelijk te verklaren. Ook hier verwart de SCAU de bevoegdheid van de burgerlijke rechter weer met de ontvankelijkheid van haar vorderingen in een procedure bij de burgerlijke rechter.
68.
Artikel 7.66 lid 1 WHW luidt:
“Het college van beroep
het hoger onderwijs oordeelt over het beroep dat een betrokkene heeft ingesteld tegen een beslissing van een orgaan van een instelling voor hoger onderwijs die jegens hein op grond van deze wet en daarop gebaseerde regelingen is genomen.” 69.
voor
Uit artikel 7.59a lid 3 WHW volgt dat onder “betrokkene” wordt verstaan: “een student, een aanstaande student, een voormalige student, een extraneus, een
aanstaande extraneus of een voormalige extraneus”. De SCAU is geen betrokkene in de zin van 7.59a lid 3 WHW en heeft derhalve inderdaad geen toegang tot het CBHO op grond van artikel 7.66 WHW; dit hangt, anders dan de 21
Bird & Bird SCAU in paragraaf 6.36 van cle memorie van Grieven meent, in dit geval dus nic af van artikel 1:2 Awb. Overigens is, anders dan de SCAU in paragraaf 6.37 van de meniorie van Grieven meent, ook ten aanzien van de TU en de VU artikel 7.59a lid 3 WHW bepalend voor de ontvankelijkheid van een beroep bij het CBHO.
70.
Dat was echter niet anders in de zaak Staat/Vreemdelingenorganisaties, zie r.o. 3.2:
“Omdat ze(fstandig beroep tegen een algemeen verbindend voorschrift op grond van art. 8:2 Atvb is uitgesloten en niet is gebleken dat de vreemdelingenorganisaties bij een besluit, genomen ten aanzien van een individuele vreemdeling, als belanghebbende in de zin van art. 1:2 Awb kunnen worden aangemerkt, is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat geen andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat (rov. 3.4).” En r.o. 4.4:
“In een dergelijk geval moet, met het oog op een behoorlijke taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter, worden aangenomen dat de verbinden dheid van de legesregeling alleen door de betrokken vreemdeling zeif kan worden aangevochten in de voor hem openstaande bestuursrechteljke rechtsgang. De vreemde/ingenorganisaties kunnen daarbij de betrokken vreemdeling voorzien van alle argumenten die daartoe dienstig zijn. Daarnaast bestaat, afgezien van gevallen waarin een voorziening bij voorraad niet door de besivursrechter kan worden getroffen, geen taak voor de burgerlijke rechter. In gevallen waarin de rechtsbescherming van individuele vreemdelingen is opgedragen aan de bestuursrechter, kan de enkele bundeling van hun belangen door een rechtspersoon niet ertoe leiden dat voor die rechtspersoon de weg naar de burgerlijke rechter komt open te staan.” 71.
De SCAU verwijst vervolgens in paragraaf 6.35 van de Memorie van Antwoord naar het oudere arrest van de Hoge Raad on de zaak Staat/VAJN en NJCM van 3 september
2004.
In dat arrest overwoog de Hoge Raad dat de burgerlijke 22
Bird & Bird rechter wel bevoegd was om van de vorderingen van de VA.JN en de NJCM kennis te nemen, maar oordeelde hij niet cii hoefde hij in cassatie ook niet te oordelen, zie r.o. 3.6 over de ontvankelijkheid van clie vorderingen. Aan een —
—
oordeel
daarover
kwam
de
Hoge
Raad
pas
toe
in
de
zaak
Staat/Vreemdelingenorganisaties. 72.
De stelling van de SCAU dat, indien de SCAU een eigen belang heeft dat los gezien moet worden van cle belangen van de individuele belanghebbenden, de burgerlijke rechter haar vorderingen ontvankelijk dient te verklaren, kennelijk vanwege het enkele feit dat de SCAU dan een eigen belang zou hebben, is niet juist. Overigens heeft de SCAU geen eigen belang dat los gezien kan worden van de belangen van de studenten.
73.
Vervolgens stelt de SCAU dat, als zij inderdaad geen eigen belang heeft dat los gezien kan worden van de belangen van de studenten, zij dus naar haar eigen -
stellingen
niet aangemerkt kan worden als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb en dus niet in beroep kan gaan bij de bestuursrechter en haar vorderingen alleen al om die reden door de burgerlijke rechter ontvankelijk moeten worden verklaard. Ook dit is onjuist, zoals blijkt uit het arrest —
Staat/Vreemdelingenorganisaties. Overigens is als gezegd in dit geval niet artikel 1:2 Awb, maar artikel 7:59a lid 3 WHW bepalend voor het beroep bij het CBHO. 74.
Het feit dat de SCAU niet in beroep kan gaan bij het CBHO betekent dus nog niet dat haar vorderingen ontvankelijk zijn in een civiele procedure; dat zijn zij niet.
Toetsing CBHO en artikel 6 en 75.
i
EVRM
Vanaf paragraaf 6.39 stelt de SCAU zich op het standpunt dat de toetsing van het CBHO niet voldoet aan artikelen 6 en/of 13 EVRM omdat het CBHO volgens de SCAU slechts marginaal toetst. Dit is onjuist.
76.
Zoals voorgaand al aan bod kwam toetst het CBHO onder meer aan hogere regelingen, aan het WESCR, het IVBPR, het EVRM, conform de regels zoals neergelegd in de jurisprudentie van het Hof van Justitie aan Richtlijnen van de Europese Unie, aan de Algemene Wet Gelijke Behandeling, aan algemene 23
Bird & Bird beginselen van behoorlijk bestuur en aan dc Grondwet (zie voor uitspraken waarin deze wijze van toetsing terug te zien is productie universiteiten). 77.
1-let CBHO dient wetten, besluiten, regelingen en dergelijke op dezelfde wijze aan hogere rcchtsnormen te toetsen als iedere andere rechter. Er dient dan ook xîaiujjt gegaan te worden dat het CBHO dit ook doet.2 De rechtmatigheid van de regeling wordt volledig getoetst en niet marginaal, zoals de SCAU stelt.
78.
Ter onderbouwing van dc volgens de SCAU zogenaamd marginale toetsing wordt de uitspraak van het CBHO van 17 september 2012 aangehaald. De SCAU ziet deze uitspraak als een voorbeeld van een geval waarin het CBHO marginaal toetst.
79.
De SCAU maakt hier verschillende fouten. Het ging in deze zaak primair niet om toetsing aan een hardheidsclausule, maar om toetsing van een besluit dat op grond van de Onderwijs- en Examenregeling was genomen. Verder haalt de SCAU hier vervolgens twee dingen door elkaar immers de SCUA verwart toetsing aan de hardheidsclausule met marginale toetsing.
80.
Allereerst toetst het CBHO het argument van de student dat in de Onderwijsen Exarnenregeling, die vastgesteld wordt op basis van artikel 7.13 WHW, een termijn was opgenomen terwijl de wet zelf die termijn niet bepaalt en voorheen langere termijnen zouden hebben gegolden.
8i.
Artikel
7.13
WHW luidt (voor zover hier relevant):
Artikel 7.13. Onderwijs— en
examenregeling
1. Het instellingsbestuur stelt voor elke door de instelling aangeboden opleiding 0/groep van opleidingen een onderwijs- en examenregeling vast. De onderi nijsin/örmatie
2. In de
en examenregeling bevat adequate en heldere
over de opleiding 0/groep van oJle idingen.
onderwijs- en
examenregeling 11’orden, onverminderd het
overigens in deze we! terzake bepaalde, per opleiding o/ groep van opleidingen de geldende procedures en rechten en plichten vastgelegd met
2
Zie voor dit algemene rechtsbeginsel bijvoorbeeld op Europees niveau HvJEG 27-4-2004, C-159/o2,
Turner / Grovit.
24
Bird & Bird letrekkin- tot het onderwijs
en
de
examens. Daar)nder
worden ten
minste
begrepen:
k.
ii ‘(lUi’
nodig.
de geldigheidsduur
van met
goed ge volg afgelegde
tentamens, behoudens de bevoegdheid win de
examencommissie
die
geldigheidsduur te verlengen. 82.
De wetgever heeft de instellingen hier dus de volledige vrijheid gegeven. Anders dan de SCAU in paragraaf 6.42 van de Meinorie van Grieven stelt, stelt, had de student niet de verbindendheid van Onderwijs- en Examenregeling aan de orde gesteld. De student had blijkens de uitspraak slechts aangevoerd: Appellante betoogt dat verweerder heeft miskend dat de examencommissie ten onrechte heeft geweigerd de geldigheidsduur van “2.2.
haar tentamenresultaten te verlengen. Daartoe voert zjj aan dat de wet geemi termijn kent voor de geldigheidsduur van tentamens. Voorts voert zij daartoe aan dat onder de regeling die voor het jaar 2010 gold de termijnen langer waren en dat de overgangsregeling niet volstaat. Ten slotte is de examencommissie voorbijgegaan aan het reeds eerder dooi’ appellante ingediende verzoek.” De student had dus niet aangevoerd dat dc op grond van artikel 7.13 WHW vastgestelde Onderwijs- en Examenregeling in strijd was met een hogere regeling. 83.
Het CBHO overweegt eerst dat de onderwijsinstelling in dit geval overigens een bijzondere hogeschool de vrijheid heeft een bepaalde geldigheidsduur te —
—
kiezen. Vervolgens overweegt het CBHO dat
—
uiteraard gezien die vrijheid -:
“Het College kan slechts beoordelen of de in de OER vastgelegde termijn in dit geval leidt tot een zodanige onredeljke uitkomst dat de OER in zoverre buiten toepassing moet blijven.” Daar stopt het citaat van de SCAU, maar niet de beoordeling door het CBHO, dat immers vervolgt:
25
Bird & Bird “In cle OER
2008-2009
is voor voltijclsopleidin gen een geldigheidsduur
vooi tentcimens opqenonzen van zes jaren. 1)e exanzencommissie heeft
volgens clie regeling geen mogelijkheid de geldicjheidscluur van individuele tentamenresultaten te verlengen, maar slechts de bevoegdheid voor deeltijcloplezdm gen in qfwijkincj van de teriiz ijn van zes jaren een termijn vast te stellen van zeven of acht jaren. Nu appellcmte een voltijdsopleicling volgde, is clie bevoegdheid van de examencom missie uit de OER 2008-2009 niet van toepassing. De in de
OER
opgenomen termijn van vijfjaren, met de mogelijkheid tot verlenging van die termijn met een jaar, betekent evenzeer een 2009-2010
geldigheidsduur van de tentamenresultaten van ten hoogste zes jaren. De regeling voor de geldigheidsduur van tentamenresultaten die is opgenomen in de OER 2009-2010 is derhalve niet ongunstiger voor appellante dan de voordien geldende regeling, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat op die grond de OER
2009-2010
buiten toepassing
moet blijven. 2.2.2.
Verweerder heeft toegelicht dat aan cle beperking van de
geldigheidsduur van vakken in de OER ten grondslag ligt, dat deze beperking noodzakelijk is teneinde te waarborgen dat de opgedane
kennis voldoende actueel is bij het afronden van de opleiding. Deze bepaling dient derhalve een redelijk doel. Dat de kennis van appellante
voldoende actueel is, wat daarvan zij, kan er niet daaraan afdoen, nu deze bepaling een algemene regel voor alle studenten van Hogeschool INHolland stelt.” Anders dan de SCAU met haar selectieve wijze van citeren wil doen geloven, toetst het CBHO dus niet slechts marginaal, maar volledig, in dit geval aan algemene rechtsbeginsclen.
84.
Een hardheidsclausule is een bepaling in een wet of verordening die het mogelijk maakt af te wijken van het in de wet of verordening bepaalde ten gunste van de belanghebbende. Waar de toepassing van de regeling tot onbillijkheden van overwegende aard leidt, kan van de regeling worden afgeweken.
85.
Het al dan niet toepassen van een hardheidsclausule is een discrctionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan. De toepassing hiervan moet door de 26
Bird & Bird rechter dan ook terughoudend worden gctoetst.: Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden waaruit blijkt dat toepassing van de harclhcidsclausule gerechtvaardigd is. Er moet dus met terughoudendheid naar de hardheidsclausule worden gekeken, echter dit neemt niet weg dat de rechtmatigheid van de regeling wel gewoon volledig wordt getoetst. 86.
Het is dus ccii onjuiste voorstelling van zaken om op basis van de wijze waarop het CBHO de toepassing van een hardheidsclausule toetst te concluderen dat het CBHO in het algemeen slechts marginaal toetst. Dat doet het CBHO niet, zij liet dat liet uiteraard wel afhankelijk is van de aangevoerde argumenten. Bovendien, liet enkele feit dat het door de SCAU bepleite standpunt niet gehonoreerd wordt, betekent natuurlijk nog niet dat de rechter zijn werk niet goed doet.
87.
Het CBHO toetst niet marginaal maar volledig waardoor met deze wijze van toetsing geen inbreuk wordt gemaakt op het EVRM. Er is geen sprake van een schending van een recht op toegang tot de rechter zoals bedoeld in artikel 6 EVRM. Daarnaast is er ook geen sprake van schending van het recht op ccii effectief rechtsmiddel in de zin van artikel 13 EVRM.
88.
Het feit dat het CBHO geen verklaring voor recht kan geven, betekent nog niet dat de vorderingen van de SCAU ontvankelijk zijn; die situatie bestond immers evenzeer in de zaak Staat/Vreemdelingenorganisaties. Als gezegd, artikel 8:71 Awb brengt evenmin mee dat de vorderingen van de SCAU automatisch ontvankelijk zijn bij de burgerlijke rechter.
89.
De verwijzing van de SCAU naar artikel ii6 Grondwet in paragraaf 6.48 van de Memorie van Grieven maakt dit niet anders; artikel 112 lid 2 Grondwet staat de wetgever immers toe om beslcchting van geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan op te dragen aan gerechten die niet tot de rechterlijke macht behoren. Daarentegen kan de burgerlijke rechter de grondwettelijkheid van artikel 7:66 WHW gezien artikel 120 Grondwet niet toetsen.
90.
3
Kortom, als de SCAU niet-ontvankelijk verklaard wordt in haar vorderingen is er geen sprake van schending van artikel 6 of 13 EVRM.
Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State 13januari
2010,
UN: BK9004. 27
Bird & Bird Onbegriipcliike verhouding met eerder vonnis 91.
1H
hel
vonnis
van
14
december
2011
heeft
de
Rechtbank
het
bevoegdheidsincident verworpen. De universiteiten stellen daartegen geen hoger beroep in; zij erkennen dat de Rechtbank bevoegd is om van civielrechtelijke vorderingen van de SCAU kennis te nemen, maar bestrijden de ontvankelijkheid van die vorderingen. Daarin heeft de Rechtbank hen terecht gevolgd.
92.
Het klopt dat de Rechtbank in het eindvonnis teruggekomen is op hetgeen zij ter motivering van haar oordeel over de bevoegdheid in r.o. 4.1 van het vonnis van
december
heeft aangevoerd. Dat heeft de Rechtbank terecht gedaan, mede naar aanleiding van wat door de universiteiten bij Conclusie van 14
2011
Dupliek in paragraaf
27
—
32
en in productie
Universiteiten is
aangevoerd. Anders dan de SCAU stelt, motiveert de Rechtbank wel degelijk in 4.16 van het eindvonnis waarom beroep bij het CBHO een met voldoende
waarborgen omklede rechtsgang is. Eigen belang van de SCAU en het algemeen belang 93.
De SCAU stelt zich onterecht op het standpunt dat de Rechtbank heeft miskend dat de SCAU een eigen belang heeft op grond van artikel 3:303 BW en een algemeen belang op grond van
BW. Vervolgens worden door de SCAU het eigen belang en het algemeen belang op één hoop gegooid en wordt gesteld dat deze belangen volgen uit artikel 2 van de oude statuten en tevens 3:305a
voorvloeien uit de statutaire doelomschrijving van de nieuwe statuten. 94.
Aangezien de Rechtbank
—
overigens terecht
-
heeft geoordeeld dat het
eigen
belang van de SCAU niet te lezen is in de (inmiddels) oorspronkelijke doelomschrijving van de statuten heeft de SCAU vervolgens haar statutaire doelstelling maar aangepast om zo “discussie te voorkomerz”4. 95.
4
SCAU stelt dat zij een eigen belang heeft omdat zij in haar statuten opgeschreven heeft dat zij een eigen belang heeft en dat nog eens in een statutenwijziging versterkt heeft. Dat kan natuurlijk niet het criterium zijn. Er De
Zie hiervoor paragraaf 6.55 van de Mernorie van Grieven.
28
Bird & Bird belang zijn. Voor ccii collectieve actie is daarboven nog nodig dat dit belang in overeenstemming met de statutaire doelstelling is, maar die creëert moet een
01) zichzelf natuurlijk geen belang. De behartigde doelstelling moet niet alleen
in de statuten zijn geformuleerd, er moeten ook activiteiten op het desbetreffende gel)ied zijn ontplooid. 96.
De omstandigheid dat cle SCAU zich door middel van haar statutaire doelstelling de behartiging van de daarin omschreven (algemene) belangen aantrekt, brengt nog niet mee dat deze belangen daardoor haar eigen belang geworden zijn en dat de gestelde aantasting van die belangen door de universiteiten, onrechtmatig jegens haar zou zijn zodat de SCAU rechtsingang zou toekomen.
97.
De SCAU heeft in haar nieuwe doelornschrijving de volgende vier doelen benoemd:
“a.
het voorkomen van nadeel voor (aspirant-)studenten ten gevolge van de invoering en de uitvoering van de dooi’ middel van de Wet versterking besturing gewijzigde Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (hierna: WH en het ter verdeling onder gedupeerde studenten, verkrijgen van financiële compensatie voor het nadeel dat zij door de invoering en de uitvoering van voornoe;nde wet hebben geleden,
b. c.
d.
het waarborgen van de toegang tot het voigtijdige onderwijs; het verkrijgen van transpararztie omtrent de besteding van dooi’ onderwijsinstellingen verkregen en te verkrijgen publieke en private gelden; het in rechte doen onderwerpen van dooi’ onderwijsinstellin gen (in algemeen verbindend voorschriften of andere publiekrechtelijke of civielrechtelijke besluiten) vastgestelde en vast te stellen beleid aan een integrale in plaats van een marginale toetsinq aan de WHW niet inbegrip van de wetsgeschiedenis daarvan, de mededingirzgswet, art. Eerste Protocol EVRM, ai’. 14 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, art. 13 IVESC’R, art. 26 Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, art. 1 Twaalfde Protocol EVRM, art. 1 2
hoge Raad 27juni 1986, NJ 1987/743 (Nieuwe Meer). 29
Bird & Bird Grondwet en overige geschreven en ongeschreven rechtsregels en het in dit verband verkrijgen van verklaringen voor recht;
zomecle al hetgeen met het vorenstaand verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.” 98.
De SCAU stelt een eigen belang te hebben, maar heeft niet gemotiveerd welk, van dat van de individuele studenten te onderscheiden, belang dat betreft. De SCAU heeft geen
belang dat los kan worden gezien van de belangen van individuele studenten voor wie een rechtsgang bij het CBHO open staat. eigen
Immers, de SCAU wil niet zelf een volgtijdige opleiding gaan volgen en dreigt evenmin geconfronteerd te worden met de verplichting om zelf een instellingscollegegeld te betalen. 99. Voor zover de SCAU al “het algemeen belang” zou kunnen behartigen, is dit een onvoldoende vast omlijnd (eigen) belang om de vorderingen van de SCAU op die grond ontvankelijk te kunnen oordelen. Ter vergelijking: de VAJN (de Vereniging Asieladvocaten en -juristen) voerde in de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 3 september 2004, NJ 2006/28, blijkens r.o. 2.1 van het arrest van het Hof mede als eigen belang aan:
“het belang van de rechtshulpverleners bij de mogelijkheid behoorlijke rechtshulp te kunnen geven “.
Dat is op zich een voldoende concreet eigen belang. 100.
Hier komt nog bij dat de Rechtbank in r.o. 4.9 tot en met 4.12 heeft geoordeeld dat de SCAU geen eigen belang heeft, dan wel in deze procedure behartigt of kan behartigen, waarop zij de onderhavige vorderingen kan baseren. Tegen die overwegingen heeft de SCAU geen grief gericht, zodat zij zich in hoger beroep ook niet meer op een eigen belang kan beroepen.
101.
De SCAU kan de ontvankelijkheid van haar vorderingen dus niet baseren op een verondersteld eigen belang. Resteert de beoordeling van het belang bedoeld in artikel
lid
BW, te weten de bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. 3:305a
1
30
Bird & Bird 102.
In een situatie als dc onderhavige kan cle exclusieve bevoegdheid van dc bestuursrechter ook niet omzeild worden door het belang dat bij de bestuursrechter aan de orde gesteld kan worden te bundelen via een collectieve actic.’ Bovendien biedt het CBHO wel degelijk voldoende rechtsbescherming, zoals hiervoor uiteen is gezet.
103.
Het voorkomen van nadeel voor studenten, zoals omschreven in punt a van cle doelstellingen, is geen belang van de SCAU zelf maar een belang van de betreffende studenten dat de SCAU wil behartigen. In het geval dat, zoals hier voor die studenten de gang naar de bestuursrechter open staat, is dat belang
onvoldoende voor ontvankelijkheid van de SCAU in een civiele collectieve actie. 104.
De onder b vermelde doelstelling, het waarborgen van de toegang tot het volgtijdige onderwijs, betreft volgens de SCAU zowel een eigen als een algemeen belang. Daaruit volgt natuurlijk niet het belang van de SCAU zelf bij
haar vorderingen noch is hier sprake van een algemeen belang dat de SCAU kan behartigen en dat voldoende concreet is om tot ontvankelijkheid te leiden. 105.
Evenmin volgt het belang van de SCAU uit de onder c vermelde doelstelling, het verkrijgen van transparantie omtrent de besteding van door onderwijsinstellingen verkregen en te verkrijgen publieke en private gelden. Ook dit belang is onvoldoende concreet. Bovendien stelt de SCAU in paragraaf 6.57 van de Memorie van Grieven dat zij dit belang probeert te behartigen door het voeren van Wob-procedures. Inderdaad heeft zij deze procedures gevoerd, hetgeen blijkt uit de door haar bij Memorie van Grieven overgelegde productie terwijl zij inmiddels opnieuw dergelijke procedures is begonnen; de betreffende Wob-verzoeken heeft zij overgelegd als productie 3 bij de Memorie van Grieven en inmiddels heeft zij bij bezwaarschriften van 2 juli 2013 bezwaar 1,
gemaakt tegen de besluiten van de RUG, UvA. UM en UU op deze verzoeken. Deze statutaire doelstelling kan dan ook niet bijdragen aan de ontvankelijkheid
van haar vorderingen bij de burgerlijke rechter, terwijl die ook overigens daarvoor onvoldoende concreet is. io6. De onder d vermelde doelstelling, het in rechte doen onderwerpen van door onderwijsinstellingen vastgestelde en vast te stellen beleid aan een integrale in plaats van een marginale toetsing aan de WHW en het in dit verband verkrijgen 6
Zie hiervoor hoge Raad qjuli 2013, JB2012/1 4, r.o. 4.4 (Staat/Vreemdelingenorganisaties). 7
31
Bird & Bird van verklaringen voor recht, betreft volgens dc SCAU een collectief belang. Ook hier is geen sprake van een collectief belang. Zoals hiervoor al uitvoerig besproken is er geen sprake van een marginale toetsing en raakt deze doelstelling kant noch wal. Het kan natuurlijk niet zo zijn dat de SCAU de jurisprudentie niet betrekking tot ontvankelijicheid in collectieve acties terzijde kan stellen door haar statuten zodanig aan te passen dat die ten doel hebben om te komen tot andere jurisprudentie. 107.
Overigens is de in de statutaire doelstelling onder d genoemde toetsing ook nu al gewoon mogelijk en wordt die door liet CBHO al verricht, hetgeen er bovendien gezien artikel 2:301 lid 1 onder b juist toe zou moeten leiden dat de stichting ontbonden wordt en dus juist niet dat de SCAU in haar vorderingen ontvankelijk is.
io8. Bovendien heeft de SCAU niet aan haar verplichting van artikel 3:305a lid 2 BW voldaan. De SCAU heeft namelijk niet, althans in onvoldoende mate, geprobeerd het gevorderde in overleg met de universiteiten te bereiken. De SCAU heeft een groot aantal brieven aan universiteiten overgelegd. In de eerste serie brieven stelt de SCAU aan liet einde dat zij de universiteiten informeert over haar voorgenomen vorderingen (zie bijvoorbeeld productie 12 SCAU). Er wordt echter geen voorstel gedaan, noch overleg aangeboden. De tweede brief is dan een ingebrekestelling (zie bijvoorbeeld productie 15 SCAU). Deze eindigt in een sommatie onder dreiging van een gerechtelijke procedure. Wederom geen poging om wat dan ook in der minne te bereiken. Daarna volgt weliswaar nog een korte brief waarin om overleg wordt verzocht, maar daarin staat evenmin enig voorstel voor een regeling in de minne, terwijl bovendien de dreiging met een procedure niet weggenomen wordt (zie bijvoorbeeld productie is SCAU). Hiermee heeft de SCAU niet aan haar verplichting van artikel 3:305a lid voldaan.7 109.
2
BW
Daar komt nog bij dat de SCAU in het geheel geen poging heeft ondernomen overleg te voeren over het bereiken van haar nieuwe, in de statuten vastgelegde doelstellingen, zoals vereist door artikel 3:305a lid haar vorderingen niet-ontvankelijk.
2
BW. Ook om die reden zijn
Zie voor een vergelijkbaar geval Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 4-4-1996, KG 6/ 9 2JRB 95 , FNVDienstenbond/Arbo Groep Gak, productie 1 universiteiten, met name r.o. 1 onderf en r.o. 4.
32
Bird & Bird 110.
Dc
statutenwijziging
dateert van
3 juni 2013. Dc nieuwe statutaire doelstellingen van de SCAU zijn dus niet relevant voor de vorderingen met
betrekking tot de instellingscollegegelden voor de studiejaren 2011 2012
—
2013,
—
2012
en
omdat die ruim voor die datum zijn vastgesteld.
iii.
De SCAU stelt zich dus onterecht op het standpunt dat de Rechtbank heeft miskend dat de SCAU een eigen belang heeft op grond van artikel 3:303 BW en een algemeen belang op grond van 3:305a BW. De SCAU is dan ook terecht niet—ontvankelijk verklaard in haar vorderingen.
112.
Grief C dient derhalve verworpen te worden.
B.4 AdGricfD
113.
Grief D richt zich tegen de volgende overweging van de Rechtbank (r.o. Voor
4.17):
de weg naar de bestuursrechter niet zonder meer open. Om toegang te krijgen tot het C’BHO moeten zij zich immers eerst inschrijven bij één van de Instellingen. De vraag die dan rijst is of het wel van de aspirant-studenten gevergd kan worden dat zij aspirant-studenten staat
die weg volgen. Bij pleidooi heeft StCAU daarover gesteld dat aspirantstudenten, om bezwaar en beroep in te kunnen stellen, eerst het instellingscollegegeld dienen te betalen en dat de beroepsgang daarom niet openstaat voor degenen die geen geld hebben om het instellingscollegegeld te voldoen. Voor zover StCAU daarmee heeft willen betogen dat van aspirant-studenten niet gevergd kan worden dat zij de bestuursrechteljke rechtsgang volgen, is dat betoog onvoldoende onderbouwd. Het had op de weg van StCAU gelegen om concreet toe te lichten dat de bezwaar- en berocpsgang niet kan worden bewandeld als het instellingscollegegeld niet (volledig) is voldaan, dan wel dat het niet mogelijk is om op dat punt een voorlopige voorziening te vragen, en dat aspirant-studenten indien zij wel vooraf het collegegeld (volledig) -
voldaan moeten hebben
daar niet (of slechts na onredelijke offers) toe in staat zouden zijn. Op al die punten ontbreekt iedere nadere motivering, zodat de rechtbank ervan moet uitgaan dat de hoogte van het
-
instellingscollegegeld
voor
de
aspirant-studenten
niet
een
belemmering oplevert om het €BHO te adiëren.” 33
Bird & Bird Hierbij valt overigens op dat dc SCAU deze rechtsoverweging onvolledig citeert. De volgende zin wordt door haar namelijk weggelaten:
“Bij pleidooi heeft StCA U daarover gesteld dat aspirant-studenten, om bezwaar en beroep in te kunnen stellen, eerst het instellingscollegegeld dienen te betalen en dat cle beroepsgczng daarom niet openstczat voor degenen die geen geld hebben om het instellingscollegegeld te voldoen.” 114.
Als
gezegd
is
het
niet
juist
dat
een
aspirant-student
eerst
het
instellingscollegegeld zou moeten betalen voordat hij in beroep kan gaan bij het College van Beroep voor het Hoger Onderwijs (CBHO). Dat het CBHO bevoegd is op grond van artikel 7.66 Wet op het Hoger Onderwijs en Wetenschappelijk Onderzoek (WHW) staat tussen partijen vast. Artikel 7.59a lid 3 WHW bepaalt dat onder de betrokkenen die op grond van artikel 7.66 beroep kunnen instellen, ook de “aanstaande student” valt. Voldoende is dus dat er een beslissing tot inschrijving op grond van artikel 7.32 WHW is, waarin aan de student de voorwaarde wordt opgelegd om het op grond van artikel 7.46
verschuldigde instellingscollegegeld te betalen. Op grond van artikel 7.37 wordt tot die inschrijving niet overgegaan dan nadat het bewijs is overgelegd dat het verschuldigde collegegeld is of wordt voldaan, maar dat volgt dus nadat het besluit tot inschrijving is genomen. Als de aspirant-student de inschrijving tijdig aanvraagt, kan hij het beroep bij het CBHO doorlopen hebben voordat hij daadwerkelijk het collegegeld moet betalen. Wordt hij door het CBHO volledig in het gelijk gesteld, dan hoeft deze aspirant-student dus slechts een bedrag conform de wensen van de SCAU te betalen. 115.
Aan de voorwaarde zoals geformuleerd in het arrest Leenders/Ubbergen is dus niet voldaan; de eis dat een aspirant-student eerst een verzoek tot inschrijving moet doen voordat hij ontvankelijk is in een beroep bij het CBHO is helemaal niet onevenredig zwaar. Bovendien moet die student zich toch inschrijven om toegelaten te worden tot de opleiding, net zoals de vreemdelingen in de zaak Staat/Vreemdelingenorganisaties toch een verblijfsvergunning moesten aanvragen. Dat is zeker geen “weinig voor de hand liggende weg” als bedoeld in het arrest Leenders/Ubbergen. Met het arrest Heesch/Van den Akker heeft dit alles niets te maken.
34
Bird & Bird ii6. Grief D dient derhalve verworpen te worden. B.5 Ad Grief E
117.
Grief E komt in wezen op hetzelfde neer als grief D en miskent eveneens dat een aspirant-student zich gewoon kan inschrijven zonder dat dit een onredelijke last
leid t. ii8. Dat een student door inschrijving aan te vragen het instellingscollegege ld onomkeerbaar verschuldigd zou zijn kennelijk als ware het een soort belasting is evenmin juist. Immers, nadat het besluit genomen is en daartegen beroep is —
—
ingesteld, geldt nog steeds onverkort dat op grond van artikel 7.37 tot daadwerkelijke inschrijving niet wordt overgegaan dan nadat het bewijs is overgelegd dat het verschuldigde collegegeld is of wordt voldaan; komt dat bewijs er niet, dan wordt de inschrijving niet voltooid en heeft de student dus niet het recht om daadwerkelijk met de opleiding te beginnen, maar ook niet de verplichting om het instellingscollegegeld te betalen. 119.
Of een student bij tussentijdse uitschrijving analoog aan artikel 7.48 lid WHW 4 recht heeft op teruggave van een deel van het instellingscollegegeld is op grond van artikel 7.46 lid 5 WHW aan de universiteiten overgelaten; het gaat hier immers niet om bekostigd onderwijs. De SCAU heeft echter niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat de student ook in dat geval het volledige instellingscollegegeld verschuldigd is.
120.
Anders dan de SCAU in paragraaf 8.4 van de Memorie van Grieven stelt heeft het CBHO geen beroepen van studenten tegen het instellingsco1legegeld nietontvankelijk verklaard, maar wel ongegrond. Dat is echter geen reden om dan maar de rechtsgang naar een andere rechter open te stellen.
121.
De stelling van de SCAU in paragraaf 8.5 van de Memorie van Grieven dat studenten minimaal het instellingscollegegeld dienen te betalen voor toegang tot de rechter is volstrekt onjuist. Bij het CBHO is slechts een griffierecht van C 44 verschuldigd, wat voor niemand een onoverkomelijke belemmering kan zijn.
122.
Ook Grief E dient derhalve verworpen te worden.
35
Bird & Bird B. 6 Tussenconchisie
123.
Gelet op het bovenstaande falen van alle grieven van SCAU voor wat betreft Grief B en r.o. 4.14 zonodig met verbetering van de gronden en dient het -
-
vonnis voor dit deel te worden bekrachtigd. Indien het Hof zou oordelen dat de grieven van de SCAU geheel of gedeeltelijk slagen dan dienen de vorderingen van cle SCAU niettemin te worden afgewezen op grond van hetgeen gemotiveerd is uiteengezet in de Conclusie van Antwoord, de Conclusie van Dupliek en in de pleitnotities van de universiteiten in eerste aanleg, zonodig gelezen in het licht van deze Memorie van Antwoord.
C.
Ovcrige stcllingen SCAU
124.
De Universiteiten houden vast aan wat zij in eerste aanleg hebben aangevoerd met betrekking tot de achtergrond van het onderhavige geschil en verzoeken dat als hier herhaald in ingelast te beschouwen.
125.
De SCAU tracht de omvang van de onderhavige procedure steeds verder uit te breiden. Ging het in de dagvaarding nog uitsluitend om studenten die zich inschrijven voor een Masteropleiding rechtsgeleerdheid met civiel effect nadat zij al een andere Masteropleiding met goed gevolgd hebben afgerond, uit paragraaf
van de Memorie van Grieven lijkt te volgen dat het de SCAU nu gaat om alle Bachelor en Masterstudenten die een volgtijdige studie volgen. Dat 1.4
zouden er 18.574 zijn. Overigens lijkt dit te gaan om alle studenten in het hoger onderwijs, terwijl de onderhavige procedure 8 universiteiten betreft. De universiteiten handhaven de bezwaren die zij in paragraaf 4 en volgende van de Conclusie van Dupliek hebben aangevoerd tegen deze uitbreiding van dc omvang van de onderhavige procedure. 126.
De SCAU geeft een heel eigen lezing aan de problematiek rond het instellingscollegegeld. Daarvan maakt ook onderdeel uit dat het hier zou gaan om een bevoegdheid die met bepaalde doeleinden zou zijn gegeven. Daartoe gebruikt de SCAU ook de term “attributie”.
127.
Om te beginnen dient er aan herinnerd te worden dat attributic geen rol speelt ten aanzien van de TU en de VU; zij zijn bijzondere universiteiten die in stand worden gehouden door privaatrechtelijke rechtspersonen. Bij hen is er geen 36
Bird & Bird sprake van regelgevende bevoegdheid. Uiteraard dienen zij zich wel te houden aan wettelijke beperkingen als clie aan hen worden opgelegd, maar dat is hier niet het geval. 128.
De SCAU stelt in paragraaf
dat aan de universiteiten cle bevoegdheid zou zijn toegekend om de hoogte van het instellingscollegegeld vast te stellen op een wijze die kostendekkend is en dat daarmee beoogd is te \îoorko rnen dat zij 1.2
verlies zouden lijden op het aanbieden van volgtijclig onderwijs. Daarmee probeert de SCAU weer een beperking te introduceren, die voort zou vloeien uit het veronderstelde doel van de toegekende vrijheid. Daarvoor bestaat echter geen aanknopingspunt in de wet of in de parlementaire geschiedenis . Zoals de universiteiten in eerste aanleg al hebben aangevoerd, valt het voigtijdig onderwijs niet meer onder het bekostigd onderwijs. De univer siteiten is de volledige vrijheid gelaten om de hoogte van het instellingscollegege ld naar eigen inzicht vast te stellen. Wel is het zo dat de door het Ministerie verstrekte bekostiging niet mag worden gebruikt om dit onderwijs kosten dekkend te maken. 129.
De SCAU claimt graag zie bijvoorbeeld paragraaf 1.7 dat zij zich inzet ter bevordering van “het algemeen belang”. Normaliter wordt echter onder het algemeen belang het belang verstaan dat door de overheid wordt behartigd. Voor zover de SCAU daar inderdaad het oog op heeft, lijkt dit een discussie die in het parlement thuis hoort en niet bij de rechter. Uiteraard is het wel mogelijk dat de SCAU van mening is dat het belang dat zij vertegenwoordigt een zekere ideële waarde heeft, maar daarmee is dit nog niet het algemeen belang , laat —
—
staan dat de SCAU zich op kan werpen als de hoeder van dat algemeen belang. De relevantie hiervan is dat het Hof het belang van de SCAU niet mag wegen op de wijze waarop in juridische procedures het soms door de overheid aangevoerde algemeen belang wordt gewogen; het blijft gewoon het belang van een particuliere rechtspersoon. 130.
Voorts geeft de SCAU steeds een bepaalde lezing aan het verondersteld e doel van de wettelijke regeling waarop zij zich beroept. Dat doel zou dan bepaalde beperkingen mee moeten brengen. Echter, in de wet en de wetgeschiede nis is geen aanknopingspunt te vinden voor dergelijke beperkingen, zoals de Staatssecretaris ook al vele malen heeft aangegeven. Het is bijvoo rbeeld niet zo
37
Bird & Bird dat dc wetgever de “integrale ondcrwijskosten” van het “volgtijdig onderw ijs” als bovengrens n het instelli ngscollegegeld heeft gesteld. 131.
In hoofdstuk
van de Memorie van Grieven, paragraaf 2.1 en volgende, gaat de SCAU uitgebreid in op dc berekeningen die zij vervaardigd heeft van wat zij “de 2
onderwijskosten” noemt. De universiteiten bestrijden de door de SCAU gestelde hoogte van deze kosten, maar vooral de relevantie van deze berekeningen. Immers, de universiteiten hebben de volledige vrijheid om de hoogte van het instellingscollegegeld vast te stellen. Pas als onverhoopt zou worden aangenomen dat dit niet zo is, kunnen de bedragen van de kosten zelf relevant worden. De universiteiten hebben er dan ook voor gekozen om die berekeningen in dit stadium nog niet gedetailleerd te bestrijden, maar behouden zich het recht voor dat alsnog te doen als dit relevant zou worden . 132.
In hoofdstuk 3 van de Memorie van Grieven, paragraaf 3.1 en volgende, gaat de SCAU weer uitgebreid in op haar eigen visie op de hoogte van het instellingscollegegeld. Allereerst wordt selectief verwezen naar een aantal Kamerstukken, die op één na geen betrekking hebben op de Wet versterking besturing, waarbij het instellingscollegegeld voor volgtijdige studies is ingevoerd. In dat ene relevante citaat staat slechts dat de universiteiten de kosten van dergelijke volgtijdige studies in principe moeten dekken uit het collegegeld. Dat is uiteraard juist, omdat voor die studies geen Rijksbekostig ing mag worden ingezet. Het zegt echter niets over de maximale hoogte van het instellingscollegegeld.
133.
In paragraaf 3.3 onder () van de Memorie van Grieven wordt een citaat weergegeven zonder daarvan de context te noemen. Het ging in dat geval om Kamervragen van het lid Jadnanansing over de opleiding kaakchirurgic . Dc geciteerde bewoordingen zijn in de vraag opgenomen:
“Deelt
de mening dat de aanpassingen iliet betrekking tot bekostiging van de tweede studie nooit bedoeld zijn om noodzakelijke dubbele ii
studieroutes qf te snijden (zoals hier geldt voor de opleiding tot kaakchirurg, of als financiële melkkoe voor onderwi/sinstellingen, via de zeer hoge instellingscoliegeleden die vervolgens gevraagd worden? Zo nee, waarom niet?”
38
Bird & Bird L)e Staatssecretaris begint ermee om dit in die bewoordingen te bevestigen:
“Ik ben het met u eens dat het beperken
run de bekostiging tot één
hachc’lor en één mnaster inderdaad niet is bedoeld voor het af’ni/den van noodzakelijke staiclieroutes ojals/inanciële melkkoe voor instellingen.
Maar daarna vervolgt hij:
“Maar in het geval van de opleiding kaakchirurgie is er ook geen
sprake
van hei aftnijden van een noodzakelijke studieroute omdat liet een beslissing is van de heroepsgroep zelfS”
Vervolgens verwijst hij naar het antwoord op een eerdere vraag, waar zijn algemene uitgangspunt staat:
“Hel inslellingsbestimur bepaalt zelf de hoogte van het
instellingscollegegeld en kan di/jèrentiiren in de hoogte van liet instellingscollegegeld voor onderscheiden groepen studenten en opleidingen. Het is aan de laste/hogen om hierin een afii’eging te maken.
Handelingen II 2010-2011, 1305, p. 2 Ook in deze antwoorden valt dus, in de juiste context gelezen, geen beperking
van de hoogte van het instellingscollegegeld te halen. 134.
In paragraaf 3.4 van de Memorie van Grieven worden stukken van enkele van de universiteiten geciteerd. Ook daarin gaat het niet over de maximale hoogte van het instellingscollegegeld, maar wordt uitgelegd dat tenminste de kosten moeten worden gedekt, onder andere vanwege het verbod op kruissubsidiring.
135.
Vervolgens komt de SCAU in paragraaf 3.6 van de Memorie van Grieven tot haar centrale stelling: op de instellingen zou de verplichting rusten om de hoogte van het vastgestelde instellingscollegegeld te motiveren en om aan te tonen dat een verschil met de hoogte van het wettelijk collegegeld nuttig en noodzakelijk is. Deze eis staat echter niet in de wet en vloeit ook niet uit de 39
Bird & Bird parlementaire stukken voort, zie ook paragraal 96 97 van de Conclusie van Antwoord, paragraaf 57 71 en 138 139 van de Conclusie van Dupliek en paragraaf 28 36 van de pleitnotities van de universiteiten in eerste aanleg, hetgeen als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd. —
—
—
—
136. Er is dan ook geen sprake van dat de universiteiten met het vastste llen van een eventueel hoger instellingscollegegeld buiten hun bevoegdheid treden. Winst maken de universiteiten overigens niet. 137.
In paragraaf
en
van de Memorie van Grieven verwijst de SCAU naar hetgeen zij in eerste aanleg heeft opgemerkt over verond erstelde verdragsrechtelijke verplichtingen. Dit is door de universiteiten uitgebreid weerlegd in paragraaf 47 56 van de Conclusie van Antwoord, paragr aaf 41 3.10
3.11
—
—
56 van de Conclusie van Dupliek en paragraaf 42 van de pleitnotities van de universiteiten in eerste aanleg, hetgeen als hier herhaald en ingelas t moet worden beschouwd. Tussen partijen is inderdaad niet in geschil dat artikel 2 van het Eerste Protocol bij het EVRM rechtstreekse werking heeft, maar die bepaling beschermt slechts het recht op toegang tot het bestaande onderwijsstelsel en regelt niet de hoogte van het collegegeld, zie ook paragraaf 46 47 van de Conclusie van Dupliek. —
138. De stelling dat de toegang tot het hoger onderwijs niet meer gewaa rborgd zou zijn als het instellingscollegegeld hoger zou zijn dan de leenvoorzieni ng van de studiefinanciering is evenmin juist. 1-let gaat hier immers om een tweede opleiding, niet om de toegang tot het stelsel. 139.
De universiteiten houden uiteraard vast aan hun eigen visie op de problematiek, zoals zij die in eerste aanleg hebben geschetst. Dat een instellingscollegegeld is ingevoerd voor volgtijdige studies, is een keuze van de wetgever geweest. De universiteiten staan daar niet persé achter, maar het is ook voor hen een gegeven. De SCAU zou haar pijlen dan ook op de wetgev er
moeten richten, niet op de universiteiten.
D.
Conclusie
De universiteiten concluderen tot verwerping van het beroep van de SCAU en bekrachtiging van het bestreden vonnis, zonodig met verbetering van gronden,
40
Bird & Bird alsmede tot veroordeling van de SCAU in de proceskosten, te vermeerderen met wctelijke rente.
Advocaat
41
