Medische beoordeling in de asielprocedure Enkele bestuursrechtelijke en gezondheidsrechtelijke kanttekeningen
Marlieke Bosman mei 2009
2
Medische beoordeling in de asielprocedure Enkele bestuursrechtelijke en gezondheidsrechtelijke kanttekeningen
M.L. Bosman Aziëlaan 468 3526 SN Utrecht Tel: 06 53802851 E-mail:
[email protected] Studentnr: 5888212
Masterscriptie Staats- en bestuursrecht en Gezondheidsrecht Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam. mei 2009
Scriptiebegeleiders Dr. mr. J.C.J. Dute Mr. B.K. Olivier
3
4
INHOUDSOPGAVE
1. INLEIDING 1.1 1.2 1.3 1.4
Beschrijving en afbakening van het onderwerp Doelstelling, probleemstelling en onderzoeksvragen Onderzoeksmethode Opbouw scriptie
7 7 8 9 10
2. MEDISCHE ASPECTEN VAN DE ASIELPROCEDURE
11
2.1 Inleiding 2.2 Wettelijk kader 2.3 Medische aspecten van de asielprocedure 2.3.1 Gronden voor asiel en medische aspecten 2.3.2 De procedure en medische aspecten 2.3.3 Naar een nieuwe asielprocedure en een medische check 2.4 Rechtsbescherming en uitzetting 2.4.1 Medische aspecten die een rol spelen bij rechtsbescherming en uitzetting 2.4.2 Naar een verbeterde rechtsbescherming 2.5 Conclusie
11 12 13 14 18 21 24 24 25 27
3. MEDISCHE BEOORDELING IN DE ASIELPROCEDURE
28
3.1 Inleiding 3.2 Medische beoordeling 3.3 Medisch beoordelaars in de asielprocedure 3.3.1 Advisering over het horen 3.3.2 Meldpunt Asielzoekers met Psychische Problemen 3.3.3 Medische Onderzoeksgroep Amnesty International 3.3.4 Bureau Medische Advisering 3.3.5 Leeftijdsonderzoek minderjarige asielzoekers 3.3.6 Medische check in de herziene procedure 3.3.7 Behandelaars en verzoeken om medische informatie 3.4 Medisch beoordeling en medische aspecten 3.5 Conclusie
28 28 29 29 29 30 31 33 33 35 35 37
4. BESTUURSRECHTELIJKE KANTTEKENINGEN BIJ DE MEDISCHE BEOORDELING
38
4.1 Inleiding 4.2 Bestuursrechtelijke perspectief: bewijslast in het asielrecht 4.3 Bestuursrechtelijke kanttekeningen bij medische beoordeling in de bestuurlijke fase 4.3.1 Medische beoordeling ter ondersteuning bewijslast asielzoeker 4.3.2 Medische beoordeling in het kader van zorgvuldig onderzoek door het bestuursorgaan 4.3.3 Rol van de medische check in de bewijslastverdeling 4.3.4 Eisen aan de medisch beoordeling als zijnde deskundigenadvies 4.3.5 Weging van (tegenstrijdige) deskundigenadviezen 4.4 Bestuursrechtelijke kanttekeningen bij medische beoordeling in de rechterlijke fase 4.4.1 Toetsing van de feitenvaststelling door de rechter 4.4.2 Eisen aan door de rechter gevraagde medische beoordeling 4.5 Conclusie
38 38 40 40 41 43 44 47 49 49 50 50
5
5. GEZONDHEIDSRECHTELIJKE KANTEKENINGEN BIJ DE MEDISCHE BEOORDELING
52
5.1 Inleiding 5.2 Gezondheidsrechtelijke perspectief: de asielzoeker als ʻpatiëntʼ 5.3 Gezondheidsrechtelijke kanttekeningen bij medische beoordeling in de asielprocedure 5.3.1 Patiëntenrechten van de asielzoeker 5.3.2 Deskundigheid en goed hulpverlenerschap van de medisch beoordelaar 5.3.3 Onafhankelijkheid en professionele autonomie van de medisch beoordelaar 5.3.4 Zorgvuldigheid van het advies en de rapportage 5.4 Conclusie
52 52 54 54 56 59 60 62
6. CONSEQUENTIES VOOR DE HERINRICHTING VAN DE PROCEDURE
63
6.1 Inleiding 6.2 Consequenties en aanbevelingen 6.2.1 Het bewijs van medische aspecten 6.2.2 De rol van de medische check in de bewijslastverdeling 6.2.3 Zorgvuldige voorlichting aan de asielzoeker 6.2.4 Patiëntenrechten van de asielzoeker 6.2.5 Zorgvuldige uitvoering van medische beoordelingen 6.3 Conclusie
63 64 64 65 66 67 68 69
7. CONCLUSIE
70
BIJLAGEN
73
I II III IV
73 74 75 79
Lijst van afkortingen Schema medische check Geraadpleegde literatuur Jurisprudentie
6
1. INLEIDING
1.1 Beschrijving en afbakening van het onderwerp
Asielzoekers die bescherming in Nederland zoeken, kunnen op grond van art. 29 Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) een verblijfsvergunning asiel krijgen. De gezondheidstoestand van de asielzoeker kan een rol spelen in de besluitvorming over de toekenning van een verblijfsvergunning, zo blijkt uit literatuur en internationale jurisprudentie. Zo kunnen medische aspecten (mede) leiden tot het verlenen van een verblijfvergunning asiel op grond van art. 29 lid 1 sub a, b en c Vw 2000. De gezondheidstoestand kan ook een rol spelen in het al dan niet gehoord kunnen worden van de asielzoeker. Tot slot kunnen medische aspecten een rol spelen bij uitzetting en terugkeer naar het land van herkomst.
Bij de beoordeling van medische aspecten in het kader van de asielprocedure zijn verschillende beroepsbeoefenaars in de gezondheidszorg betrokken. De belangrijkste beroepsbeoefenaars zijn de artsen en verpleegkundigen van de GGD, psychiaters en GZ-psychologen van het Meldpunt Asielzoekers met Psychische Problemen (MAPP), de artsen van de Medische Onderzoeksgroep (MOG) van Amnesty International en de artsen van het Bureau Medische Advisering (BMA) van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND). Deze medisch beoordelaars kunnen zelfstandig medisch onderzoek verrichten maar ook gebruik maken van gezondheidsgegevens beschikbaar in de reguliere gezondheidszorg, 1
zoals de Publieke Gezondheidszorg Asielzoekers en huisartsen of specialisten.
De beoordeling van de gegrondheid van het asielverzoek vindt plaats in twee procedures: de aanmeldcentrumprocedure (AC-procedure, ook wel de 48-uursprocedure genoemd) en de asielvervolgprocedure (OC-procedure). Alle asielzoekers die zich melden bij een van de aanmeldcentra komen in de AC-procedure terecht. Blijkt tijdens de AC-procedure dat meer tijd voor onderzoek en het nemen van een besluit nodig is, dan gaat de asielzoeker naar de OC-procedure. De huidige asielprocedure is 2
bekritiseerd en geëvalueerd door verschillende commissies en instanties. Eén van de kritiekpunten betreft de AC-procedure: de korte doorlooptijd van deze procedure zou leiden tot onzorgvuldigheid in de besluitvorming. Met name de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ) geeft aan dat in de asielprocedure onvoldoende rekening gehouden wordt met de medische aspecten zoals hierboven aangegeven. De ACVZ adviseert daarom de medische aspecten in een zo vroeg mogelijk stadium van de asielprocedure systematisch in kaart te brengen door middel van een ʻgezondheidscheckʼ, zodat ze meegewogen kunnen worden in de procedure en een deel van de herhaalde en nieuwe aanvragen 3
4
kan worden voorkomen. Daarbij zou volgens de ACVZ tevens het Istanbul Protocol in de asielprocedure geïmplementeerd moeten worden.
5
1
Tot 1 januari 2009 de ʻMedische Opvang Asielzoekersʼ genoemd. Waaronder: Human Right Watch, het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten, de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken en de Commissie Evaluatie Vreemdelingenwet 2000. Ook hebben verschillende auteurs in tijdschriften kritiek geuit. 3 ACVZ 2008, p.21. 4 Manual on the Effective Investigation and Documentation of Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or 2
7
In tegenstelling tot haar voorgangers neemt de staatssecretaris van Justitie de kritiek ter harte en be6
sluit zij de asielprocedure te verbeteren. De nieuwe procedure voorziet o.a. in een rust- en voorbereidingsperiode voorafgaand aan de asielprocedure en verlenging van de AC-procedure naar acht dagen. Tijdens de rust- en voorbereidingsperiode wil de staatssecretaris al zoveel mogelijk zicht krijgen op eventuele medische problemen van de asielzoeker, door invoering van een ʻmedische checkʼ, ver7
gelijkbaar aan de door de ACVZ voorgestelde gezondheidscheck. De door de ACVZ en de staatssecretaris voorgestelde invoering van een gezondheidscheck of medische check aan het begin van de procedure lijkt vanuit het oogpunt van besluitvorming in de asielprocedure een adequate en efficiënte manier van informatie verzamelen, die een later beroep op medische gronden voorkomt dan wel minder aannemelijk maakt. De medische beoordelingen uitgevoerd in het kader van zoʼn medische check dienen hierbij wel te voldoen aan bestuursrechtelijke en gezondheidsrechtelijke normen.
Vanuit het perspectief van de bewijslastverdeling in het asielrecht kunnen medische beoordelingen dienen zowel ter ondersteuning van de bewijslast van de asielzoeker als ter invulling van de onderzoeksplicht van de IND. De medisch beoordelaars dienen hierbij bestuursrechtelijke zorgvuldigheidsnormen in acht te nemen. De gezondheidsrechtelijke normen hebben betrekking op de relatie tussen de medisch beoordelaar en de asielzoeker. De juridische relatie tussen hulpverlener in de gezondheidszorg en zijn patiënt wordt vooral beheerst door het wettelijk kader van de geneeskundige behandelingsovereenkomst (boek 7 afd. 7.5 BW) en de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) en door zelfregulering van diverse beroepsgroepen. Verondersteund wordt dat op de relatie medisch beoordelaar – asielzoeker de rechten en verplichtingen voortvloeiend uit dit wettelijk kader grotendeels van overeenkomstige toepassing zijn.
1.2 Doelstelling, probleemstelling en onderzoeksvragen
Uitgangspunt voor het onderzoek van deze scriptie is de veronderstelling dat uit het bestuursrechtelijk en gezondheidsrechtelijk normenkader eisen voortvloeien, die consequenties hebben voor de herinrichting van de asielprocedure. Hiertoe is de volgende onderzoeksdoelstelling geformuleerd:
Het verkrijgen van inzicht in de medische aspecten van de asielprocedure en de wijze waarop medische beoordeling in de procedure plaats vindt, in de eisen die voortvloeien uit het bestuursrechtelijke en gezondheidsrechtelijke normenkader voor deze beoordeling en in de consequenties voor de herinrichting van de asielprocedure.
Punishment (The Istanbul Protocol), UNHCR 1999. ACVZ 2008, p.22-23. 6 Kamerstukken II 2007/08, 29 344, nr.67 (Brief staatssecretaris aan Tweede Kamer d.d. 24 juni 2008). 7 Kamerstukken II, 2008/09, 29 689, nr.243 (brief staatssecretaris aan Tweede Kamer inzake uitwerking rusttermijn en medische check d.d. 16 december 2008). 5
8
Uit deze doelstelling volgt de centrale probleemstelling van het onderzoek:
Wat zijn de bestuursrechtelijke en gezondheidsrechtelijke aspecten van medische beoordeling in de asielprocedure en welke consequenties hebben deze aspecten voor de voorgenomen herinrichting van de asielprocedure, specifiek voor de medische check?
De probleemstelling is uitgewerkt in de volgende vijf onderzoeksvragen:
1. Hoe kunnen medische aspecten een rol spelen in de asielprocedure en welke verbeteringen terzake zijn voorzien? 2. Wat houdt ʻmedische beoordelingʼ in en door wie en op welke wijze worden medische beoordelingen in de asielprocedure uitgevoerd? 3. Welke bestuursrechtelijke kanttekeningen kunnen gemaakt worden bij de medische beoordeling in de asielprocedure? 4. Welke gezondheidsrechtelijke kanttekeningen kunnen gemaakt worden bij de medische beoordeling in de asielprocedure? 5. Welke consequenties hebben de bestuursrechtelijke en gezondheidsrechtelijke kanttekeningen voor de herinrichting van de asielprocedure?
1.3 Onderzoeksmethode
Voor de uitvoering van het onderzoek is het volgende onderzoeksmodel gebruikt:
Asielprocedure
Onderzoek
BestuursRechtelijke normen Medische aspecten
Medische beoordeling Gezondheidsrechtelijke normen
Het object van onderzoek is de medische beoordeling in de asielprocedure. Om te kunnen achterhalen wat deze medische beoordeling behelst, wordt eerst onderzocht op welke wijze medische aspec-
9
ten een rol kunnen spelen in de asielprocedure. Vervolgens kan bepaald worden welke medische beoordelingen ten grondslag liggen aan de gestelde medische aspecten en door wie deze worden uitgevoerd. Een volgende stap betreft het onderzoeken welke bestuursrechtelijke en gezondheidsrechtelijke normen gelden voor de medisch beoordelaars en hun bevindingen. Tot slot kunnen hieruit consequenties voor de herinrichting van de asielprocedure getrokken worden.
Voor het onderzoek is gebruik gemaakt van primaire (wetsteksten, jurisprudentie en kamerstukken) en secundaire (rechtsgeleerde literatuur, tijdschriftartikelen, rapporten, commentaren en andere publicaties) bronnen.
1.4 Opbouw scriptie
Deze scriptie omvat, naast dit inleidende hoofdstuk (hoofdstuk 1) en een samenvattend hoofdstuk aan het einde (hoofdstuk 7), vijf hoofdstukken waarin de onderzoeksvragen nader uitgewerkt worden. In hoofdstuk 2 wordt onderzocht op welke manier medische aspecten een rol kunnen spelen in de asielprocedure. Het kan hierbij gaan om aspecten die een rol spelen bij de beoordeling van de aanvraag zelf of aspecten die van invloed zijn op de procedure. Tevens komt aan de orde welke voorstellen voor verbetering van de procedure bestaan en op welke wijze deze concreet uitgewerkt worden, inclusief de beoogde medische check. Hoofdstuk 3 belicht de medische beoordeling in de asielprocedure. Verkend is wie de medisch beoordelaars zijn, waarover zij een beoordeling uitbrengen en op welke wijze deze beoordelingen plaatsvinden. Hierbij is tevens de beoogde medische check betrokken. In hoofdstuk 4 worden bestuursrechtelijke kanttekeningen geplaatst bij de medische beoordeling in de asielprocedure. Hiertoe wordt eerst het bestuursrechtelijke perspectief dat gekozen is (het perspectief van de bewijslastverdeling in het asielrecht) voor het plaatsen van de kanttekeningen toegelicht. Vervolgens is de medische beoordeling, onderscheiden naar bestuurlijke en rechterlijke fase, getoetst aan het gekozen bestuursrechtelijke normenkader. Hoofdstuk 5 plaatst gezondheidsrechtelijke kanttekeningen bij de medische beoordeling. Ook in dit hoofdstuk wordt eerst ingegaan op het gekozen gezondheidsrechtelijke perspectief (de relatie asielzoeker – medisch beoordelaar), waarna de medische beoordeling aan de gezondheidsrechtelijke normen getoetst is. In hoofdstuk 6 worden consequenties verbonden aan de bevindingen uit de voorgaande hoofdstukken. Deze consequenties monden uit in een aantal aanbevelingen voor de herinrichting van de asielprocedure.
10
2. MEDISCHE ASPECTEN IN DE ASIELPROCEDURE
2.1 Inleiding 8
Op 1 april 2001 treedt de Vreemdelingenwet 2000 in werking, ter vervanging van de tot dan toe geldende Vreemdelingenwet uit 1965. Met de invoering van de Vreemdelingenwet beoogt de wetgever de 9
in- en uitstroom van asielzoekers in Nederland beter te reguleren. De Vreemdelingenwet vormt het sluitstuk van een reeks beleidsmaatregelen gericht op het terugdringen en verkorten van het aantal asielprocedures. Onder het regime van de oude Vreemdelingenwet en als gevolg van mondiale ont10
wikkelingen is de asielprocedure eind jaren ʼ90 volledig verstopt geraakt.
Met de invoering van de
nieuwe Vreemdelingenwet hoopt de wetgever twee beleidsdoelen te bereiken: een betere kwaliteit van de beslissing in eerste aanleg over het asielverzoek en het realiseren van kortere procedures.
11
Spoedig na invoering lijkt het nieuwe beleid succesvol voor wat betreft de instroom: het aantal asielverzoeken neemt vanaf 2001 drastisch af.
12
Al snel zijn ook de eerste kritische geluiden te horen. Met
name de 48-uursprocedure ondervindt zware kritiek. De asielaanvraag zou in het beschikbare tijdsbestek te weinig zorgvuldig behandeld worden en de rechtsbescherming zou onvoldoende zijn. Er bestaat onvoldoende aandacht voor de medische aspecten van het asielverzoek. Bij de beoordeling van asielaanvragen spelen volgens de beleidsregels medische aspecten in beginsel geen rol. Uit literatuur en jurisprudentie blijkt dat medische aspecten wel degelijk een rol kunnen spelen bij de beoordeling van een asielaanvraag. Mede naar aanleiding van deze kritische geluiden besluit de staatssecretaris van Justitie een aantal maatregelen te nemen die asielprocedure moeten verbeteren, waaronder de invoering van een ʻmedische checkʼ aan het begin van de procedure.
13
In dit hoofdstuk wordt onderzocht op welke wijze medische aspecten een rol kunnen spelen in de asielprocedure. Hiertoe wordt eerst kort ingegaan op het wettelijk kader van de asielprocedure. Vervolgens wordt onderzocht op welke wijze medische aspecten in de bestuurlijke fase een rol kunnen spelen bij het inhoudelijk beoordelen van de rechtsgronden voor asiel en tijdens de procedure. De voorgenomen herinrichting van de asielprocedure en de medische check komen daarna aan de orde. Tot slot wordt gekeken naar medische aspecten die een rol kunnen spelen bij rechtsbescherming en uitzetting. Hierbij komt ook het wetsvoorstel van Kamerleden Pechtold en Van der Ham voor een verbeterde rechtsbescherming aan de orde.
8
Wet van 23 november 2000, Stb. 495, tot algehele herziening van de Vreemdelingenwet; verder ʻde Vreemdelingenwetʼ. Kampstra 2008, p.3; Kuijer e.a. 2005, p.259. Voor een overzicht van de ontwikkelingen die eind jaren ʼ90 leidden tot een stringenter asielbeleid, zie Geuijen 2003, p.14-21. 11 CEV 2006a, p.48. 12 In de periode 1998-2000 was het aantal asielverzoeken opgelopen tot maximaal 45.217 per jaar. In 2001 bedroeg dit aantal 32.579 en vanaf 2002 is sprake van een duidelijke kentering: 18.667 in 2002 en 13.402 in 2003. Tot op heden schommelt het aantal aanvragen tussen de 9700 en 15.000 per jaar. Bron: www.ind.nl, onder ʻIND in bedrijf, cijfers INDʼ. Zie ook Goos 2008, p.3. 13 Kamerstukken II, 2007/08, 29 344, nr. 67. 9
10
11
In dit hoofdstuk worden alleen die aspecten van asiel en de asielprocedure behandeld, die van belang zijn voor het onderzoeken van de probleemstelling van deze scriptie. Voor een volledige beschrijving van de asielprocedure zij verwezen naar de uitgebreide literatuur die over dit onderwerp bestaat.
14
2.2 Wettelijk kader
De asielprocedure wordt in Nederland beheerst door het Vreemdelingenrecht, dat gezien kan worden als een bijzonder deel van het bestuursrecht. Op de asielprocedure is de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing, voorzover hiervan niet wordt afgeweken bij bijzondere wet. Die bijzondere wet is de Vreemdelingenwet (Vw 2000). Art. 2 lid 2 Grondwet bevat de opdracht aan de wetgever voor deze wettelijke regeling: “De wet regelt de toelating en uitzetting van vreemdelingen”. De Vreemdelingenwet regelt deze toelating en uitzetting op hoofdlijnen. Nadere regels zijn uitgewerkt in het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000), het Voorschift Vreemdelingen 2000 (VV 2000) en in de beleidsregels van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000). Met name de Vreemdelingencirculaire bevat vele materiële regels inzake de voorwaarden voor de toegang van vreemdelingen en de gronden voor het verlenen, verlengen en intrekken van een verblijfsvergunning. Daarnaast bestaan er interne werkinstructies van de directie van de Immigratie en Naturalisatiedienst (IND).
15
Van grote invloed op het Nederlandse vreemdelingenrecht zijn de internationale mensenrechtenverdragen en het communautaire recht. Voor de beoordeling van een asielverzoek is met name het Verdrag betreffende de Status van Vluchtelingen van 28 juli 1951 (Vluchtelingenverdrag) van belang, dat in 1954 in Nederland in werking trad. De werking van het verdrag werd in 1967 uitgebreid middels het Protocol betreffende de status van vluchtelingen (Protocol van New York). Het Vluchtelingenverdrag bevat geen mogelijkheid van individueel klachtrecht. Iedere verdragspartij interpreteert het verdrag dan ook op eigen wijze.
16
Van belang voor de interpretatie van het Vluchtelingenverdrag is het in 1979
door de UNHCR uitgebrachte ʻHandbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Statusʼ. Dit handboek bevat geen de overheid bindende regels, een gezaghebbende bron beschouwd.
17
maar wordt door bestuur en rechter wel als
18
Wel bindend voor EU-lidstaten is de Definitierichtlijn (Richtlijn 2004/83/EG),
19
waarin minimumnormen
zijn opgenomen voor de erkenning en bescherming van vluchtelingen. Andere voor de asielprocedure relevante communautaire regelingen zijn onder andere de Dublinverordening (Verordening nr.
14
Zie voor een uitgebreide behandeling van de asielprocedure o.a. Goos 2008; Kampstra 2008, p.83-123; Kuijer e.a. 2005 p. 259-339; Spijkerboer & Vermeulen p.109-295. Deze interne werkinstructies zijn openbaar en worden gepubliceerd op www.ind.nl onder ʻIND in bedrijfʼ. 16 Spijkerboer & Vermeulen 2005, p.25. 17 Zo bepaalde de Afdeling Bestuursrechtspraak RvS o.a. in ABRvS 4 september 2002, RV 2002, 11. 18 Spijkerboer & Vermeulen 2005, p.26. 19 Richtlijn 2004/83/EG inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft, en de inhoud van de verleende bescherming, 29 april 2004. 15
12
343/2003/EG),
20
waarmee kan worden vastgesteld welke EU-lidstaat verantwoordelijk is voor het
asielverzoek, de richtlijn asielprocedures (Richtlijn 2005/85/EG),
21
waarin minimumnormen voor de
toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus zijn opgenomen en de richtlijn asielopvang (Richtlijn 2003/9/EG),
22
met minimumnormen voor de opvang van asielzoekers.
Een aantal mensenrechtenverdragen, waaronder het Europees Verdrag tot bescherming van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing (Antifolterverdrag), bevat voor de asielprocedure relevante bepalingen. Met name het folterverbod van art. 3 EVRM speelt in verband met art. 29 lid 1 sub b Vw 2000 een belangrijke rol bij de beoordeling van een asielverzoek. Tot slot moet het in 1999 door de UNHCR uitgebrachte ʻIs23
tanbul Protocolʼ
genoemd worden. Het Istanbul Protocol is opgesteld door een groot aantal deskun-
digen en biedt artsen en juristen een handleiding voor onderzoek naar de gevolgen van marteling en andere inhumane behandeling of bestraffing. Het protocol is niet juridisch bindend
24
en wordt op dit
moment niet gebruikt in de Nederlandse asielprocedure.
2.3 Medische aspecten van de asielprocedure
De inhoudelijke gronden voor het verlenen van een verblijfsvergunning asiel zijn opgesomd in art. 29 Vw 2000. Op grond van deze bepalingen kan asiel worden verleend. Het bevoegde bestuursorgaan in deze is de Staatssecretaris van Justitie.
25
Het gebruik van het woord ʻkanʼ betekent dat de staatsse-
cretaris beleidsvrijheid heeft bij de beoordeling van de asielaanvraag.
26
Het afwegingskader dat de 27
staatssecretaris hierbij hanteert, is neergelegd in beleidsregels, zijnde de Vreemdelingencirculaire.
Bij de beoordeling of een asielzoeker een verblijfsvergunning asiel op een van de in art. 29 Vw 2000 genoemde gronden verkrijgt, speelt de geloofwaardigheid van het asielrelaas een cruciale rol. De bewijslast voor het asielrelaas ligt bij de asielzoeker (art. 31 lid 1 Vw 2000). Is een van de omstandighe-
20
Verordening (EG) nr. 343/2003 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek dat door een onderdaan van een derde land bij een van de lidstaten wordt ingediend, 18 februari 2003. 21 Richtlijn 2005/85/EG betreffende minimumnormen voor de procedures in de lidstaten voor de toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus, 1 december 2005. 22 Richtlijn 2003/9/EG tot vaststelling van minimumnormen voor de opvang van asielzoekers in de lidstaten, 27 januari 2003. 23 Manual on the Effective Investigation and Documentation of Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (The Istanbul Protocol), UNHCR 1999. 24 Bruin e.a. 2006, p.19. 25 De Vreemdelingenwet bepaalt dat de minister van Justitie het verantwoordelijke bestuursorgaan is (art. 28 lid 1 i.v.m. art. 1 sub 1 Vw 2000). In het huidige kabinet Balkende IV is de politiek verantwoordelijke bewindspersoon de staatssecretaris van Justitie. Het is de staatssecretaris die besluiten neemt en namens wie bijvoorbeeld beschikkingen worden genomen en ondertekend. In het vervolg van deze scriptie wordt steeds gesproken over de staatssecretaris daar waar het het verantwoordelijke bestuursorgaan betreft. 26 Damen e.a. 2005, p.354. 27 Het grootste deel van het inhoudelijk afwegingskader is opgenomen in de Vreemdelingencirculaire. Omdat het hier om beleidsregels gaat, dient de staatssecretaris overeenkomstig te handelen, tenzij sprake is van een bijzonder geval dat tot afwijking van de beleidsregel noopt (art. 4:84 Awb). De staatssecretaris zal dus bij iedere afweging tevens moeten meewegen of sprake is van bijzondere omstandigheden die tot afwijking van de beleidsregel leiden. Zie ook Damen 2005, p.258; Schreuder-Vlasblom 2008, p.292.
13
den van art. 31 lid 2 Vw 2000 aan de orde, dan heeft de asielzoeker een verzwaarde bewijslast. De asielzoeker zal zijn verzoek veelal slechts kunnen onderbouwen door zijn verhaal te vertellen; andere bewijzen ontbreken meestal. Ten aanzien van de beoordeling van de geloofwaardigheid hanteert de IND het volgende afwegingskader: “Het asielrelaas is als geheel geloofwaardig indien: -
de in het asielrelaas naar voren gebrachte feiten geloofwaardig zijn;
-
de aan deze feiten ontleende vermoedens plausibel zijn; en
-
de in dit verband weergegeven verklaringen van derden plausibel zijn.
De aan de feiten ontleende vermoedens alsmede de weergegeven verklaringen van derden worden als plausibel aangemerkt indien deze een reële onderbouwing zijn van de verklaringen over hetgeen de vreemdeling bij terugkeer aan behandeling te wachten staat.” (C14/3.1 Vc 2000).
Het afwegingskader suggereert dat ook medische verklaringen een onderbouwing kunnen geven van het asielrelaas. De Vreemdelingencirculaire ontkracht deze interpretatie: “Bij de beoordeling van een asielaanvraag spelen de medische aspecten in beginsel geen rol, aangezien er medisch gezien (meestal) geen zekere uitspraken zijn te doen over de oorzaak van medische klachten en/of littekens. Statusdeterminatie vindt op de gebruikelijke wijze plaats, waarbij de behandelend ambtenaar van de IND ten aanzien van de gestelde medische aspecten uitsluitend beziet of deze in het asielrelaas passen. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling dat de artsen van BMA
28
worden ingeschakeld om de inhou-
delijke beoordeling te steunen of over te nemen. Het vragen om advies aan BMA om zekerheid te krijgen over causaliteit tussen een gestelde gebeurtenis en bijvoorbeeld littekens of medische stoornissen zal in beginsel geen toegevoegde waarde hebben.” (C14/4.4.2 Vc 2000). De IND hanteert als uitgangspunt dat geen causaal verband bestaat tussen medische aspecten en de gronden voor asiel. Brengt de asielzoeker in zijn asielrelaas medische aspecten te berde, dan worden deze als gegeven beoordeeld in het licht van het asielrelaas. Nader onderzoek naar gestelde medische aspecten is niet nodig, omdat dit geen toegevoegde waarde biedt, zo stelt de IND.
Literatuur en (internationale) jurisprudentie ontkrachten het uitgangspunt dat de IND inzake medische aspecten hanteert. Medische aspecten kunnen deze wel degelijk een rol spelen ter onderbouwing van het asielrelaas. Het gaat hierbij om de onderbouwing van de asielgronden onder a, b en c van art. 29 lid 1 Vw 2000. Daarnaast kunnen medische aspecten een rol spelen in het licht van de procedure die wordt toegepast, met name als het gaat om het horen van de asielzoeker. In paragraaf 2.3.1 en 2.3.2 worden deze aspecten nader uitgewerkt.
2.3.1 Gronden voor asiel en medische aspecten
Verdragsvluchteling (art. 29 lid 1 sub a Vw 2000) Wordt een asielzoeker erkend als verdragsvluchteling conform de definitie van art. 1A Vluchtelingenverdrag, dan wordt hem verblijfsvergunning verleend, tenzij een van de weigeringsgronden van art. 28
Bureau Medische Advisering Asielzoekers, een onderdeel van de IND.
14
3.105b Vb
29
aan de orde is. Art. 1A sub 2 Vluchtelingenverdrag noemt vijf mogelijke vervolgingsgron-
den waarvoor een vluchteling gegronde vrees kan hebben: ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging. Wordt het leven of de vrijheid van de vluchteling in een land op basis van een van deze gronden bedreigd, dan mag hij niet worden teruggezonden naar dat land (refoulementsverbod, art. 33 Vluchtelingenverdrag). De Vreemdelingencirculaire geeft aanwijzingen voor de beoordeling of één van de vervolgingsgronden van art. 1A Vluchtelingenverdrag aan de orde is (C 2/2 Vc 2000). Onder omstandigheden wordt discriminatie als daad van vervolging aanmerkt, waarbij bijvoorbeeld sprake kan zijn van discriminatoire uitsluiting van noodzakelijke medische zorg. Hierbij dient de asielzoeker aannemelijk te maken dat hij bij terugkeer uitgesloten zal worden van medische zorg op grond van één van de verdragsrechtelijke vervolgingsgronden (dus op discriminatoire gronden) en dat hierdoor ernstige medische consequenties ontstaan (levensbedreiging, invaliditeit of andere ernstige schade) (C2/2.5.2 Vc 2000).
Bij het aantonen van het vluchtelingschap kunnen medische aspecten een rol spelen. Zo kunnen bij de asielzoeker medische of psychische klachten aanwezig zijn die duiden op bijvoorbeeld mishandeling of marteling. Volgens het UNHCR Handboek kan aangenomen worden dat als een persoon in het verleden vervolgd is wegens één van de in het Vluchtelingenverdrag genoemde vervolgingsgronden, 30
dit vervolging in de toekomst aannemelijk maakt.
Bij terugzending zou dan sprake kunnen zijn van
schending van artikel 33 Vluchtelingenverdrag. Indien medisch bewijs kan bijdragen aan de geloofwaardigheid van het asielrelaas, dan heeft de overheid volgens het handboek een onderzoeksplicht.
31
De IND laat geen onderzoek door artsen van het BMA verrichten naar gestelde medische aspecten, maar bekijkt uitsluitend of deze in het asielrelaas passen (C14/4.4.2 Vc 2000). De IND voldoet hiermee niet aan de door de UNHCR gestelde onderzoeksplicht. In een beperkt aantal gevallen
32
voert de
Medische Onderzoeksgroep (MOG) van Amnesty International op verzoek van de rechtshulpverlener van de asielzoeker een medisch onderzoek uit. Het rapport van de MOG kan het asielrelaas onderbouwen en zo bijdragen aan een positieve beslissing. De IND houdt, als uitzondering op de regel dat medische aspecten niet meegewogen worden, wel rekening met het MOG rapport. De IND kan dit rapport ter advisering voorleggen aan het BMA (C14/4.4.2 Vc 2000).
33
Deze handelswijze levert een
paradoxale situatie op: door de asielzoeker aangedragen medische aspecten worden niet nader onderzocht, tenzij de asielzoeker met ʻbewijsʼ van deze aspecten komt. In dat geval kunnen medische aspecten wel een rol spelen bij het beoordelen van de a-grond.
29
Deze weigeringsgronden hebben betrekking op gevaar voor de nationale veiligheid, dan wel gevaar voor de gemeenschap wegens veroordeling voor ernstig misdrijf. Uit de redactie van art. 3.105b Vb 2000 volgt dat als de asielzoeker aannemelijk heeft gemaakt verdragsvluchteling te zijn en deze weigeringsgronden zich niet voordoen, verblijfsvergunning asiel wordt toegekend. De Staatssecretaris heeft hierin dus geen beleidsvrijheid. 30 UNHCR 1979, paragraaf 45. 31 UNHCR 1979, paragraaf 205. 32 Het gaat op dit moment om circa 30 zaken per jaar (ACVZ 2008, p.4 noot 7). 33 Dit gebeurt in de praktijk incidenteel. In 2006 legde de IND slechts 3 MOG rapportages voor aan BMA (ACVZ 2008, p.4).
15
Foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing (art. 29 lid 1 sub b Vw 2000) Deze asielgrond is ontleend aan art. 3 EVRM: “Niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen”. Vergelijkbare bepalingen zijn opgenomen in art. 7 IVBPR en art. 3 Antifolterverdrag. Art. 3.105d Vb 2000 breidt hetgeen onder folteringen, onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen moet worden verstaan uit met doodstraf of executie en met levensbedreiging wegens een gewapend conflict.
Jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)
35
34
speelt een belangrijke
rol bij de beoordeling van de asielgrond van art. 29 lid 1 sub b Vw 2000. In een aantal zaken
36
heeft
het Hof bepaald wanneer sprake is van schending van art. 3 EVRM indien door uitzetting een bepaalde medische behandeling wordt beëindigd en in het land van herkomst gebrek aan die medische zorg heerst. In de meeste gevallen ging het hierbij om asielzoekers met hiv/aids. Uit deze uitspraken kan worden afgeleid dat niet uitgezet kan worden indien dit een schending van art. 3 EVRM oplevert in 37
verband met de gezondheidstoestand van de asielzoeker. Hierbij hanteert het Hof als criteria: -
de mate van gevorderdheid van de ziekte of het stadium waarin de ziekte zich bevindt;
-
de mogelijkheid van medische behandeling in het land van herkomst, met in achtneming van de algemene medische situatie en infectiegevaar;
-
de aanwezigheid van familieleden als sociaal en medisch vangnet;
-
de duur van het verblijf in het land dat wil uitzetten.
Alleen in uitzonderlijke omstandigheden kan, als sprake is van een ziekte en in het land van herkomst de medische omstandigheden inferieur zijn aan die van de uitzettende staat, schending van art. 3 EVRM aan de orde zijn. Alleen het feit dat de levensverwachting van de asielzoeker aanmerkelijk wordt gereduceerd bij uitzetting is niet voldoende om een schending van art. 3 EVRM aan te nemen.
38
De IND vraagt, indien bij uitzetting mogelijk sprake is van schending van art. 3 EVRM in verband met de gezondheidstoestand van de asielzoeker, het BMA om advies. Ook voor de beoordeling van de bgrond moet dus geconcludeerd worden dat medische aspecten wel degelijk een rol kunnen spelen.
In enkele zaken heeft het Hof aangegeven dat medische rapportages ter onderbouwing van het asiel39
relaas kunnen dienen indien, door martelingen of PTSS, van het asielrelaas mag worden verwacht
40
geen volledige nauwkeurigheid ten aanzien
of de medische rapportages onmenselijke behande-
34
Daarnaast bevat art. 3.105e Vb 2000 een aantal imperatieve weigeringsgronden voor het verlenen van een verblijfsvergunning asiel aan de asielzoeker die aannemelijk heeft gemaakt onder art. 29 lid 1 sub b Vw 2000 te vallen. 35 Het gaat hierbij om jurisprudentie van zowel het Hof als van de Commissie. In het vervolg wordt alleen gesproken van ʻhet Hofʼ. 36 O.a. ECRM 19 mei 1994, Appl.no.23634/94 (Tanko vs Finland), EHRM 2 mei 1997, Appl.no. 30240/96 (St. Kitts), ECRM 9 maart 1998, Appl.no. 30930/96 (B.B. vs Frankrijk), ECRM 29 mei 1998, Appl.no. 40900/98 (Karara vs Finland), EHRM 6 februari 2001, Appl.no. 44599/98 (Bensaid), EHRM 27 mei 2008, Appl.no. 26565/05, NJB 2008, p1803-1804 (N. vs. UK). 37 Van den Bosch e.a. 2002, p.15. 38 EHRM 27 mei 2008, Appl.no. 26565/05, NJB 2008, p1803-1804 (N. vs. UK). 39 Posttraumatische stressstoornis. 40 ECRM 23 april 1998, Appl.no. 32448/96 (Hatami vs Zweden).
16
41
ling/marteling in het verleden aantonen.
De overheid is verplicht medisch onderzoek te laten verrich-
ten indien de authenticiteit van door de asielzoeker aangedragen medisch bewijs wordt betwijfeld.
42
Dit impliceert dat de IND ieder medisch bewijs dat de asielzoeker terzake aandraagt, nader dient te onderzoeken. De IND accepteert echter alleen medisch bewijs dat voldoet aan bepaalde eisen.
43
Klemmende redenen van humanitaire aard (art. 29 lid 1 sub c Vw 2000) De nadere invulling van deze asielgrond is overgelaten aan het oordeel van de staatssecretaris (“naar het oordeel van de Minister”). In de Vreemdelingencirculaire is art. 29 lid 1 sub c Vw 2000 nader uitgewerkt. De vreemdelingencirculaire maakt een onderscheid tussen drie situaties die aan de orde kunnen zijn: de asielzoeker is getraumatiseerd (traumatabeleid), er zijn bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard die verband houden met de redenen van het vertrek uit het land van herkomst en met het asielrelaas of de asielzoeker behoort tot een specifieke groep, aangewezen in het landgebonden beleid (C2/4 Vc 2000). Het traumatabeleid is in de praktijk het belangrijkst.
44
Het
gaat hierbij om gebeurtenissen, die hebben plaatsgevonden in het land van herkomst en aanleiding vormden tot vertrek, en die tot de veronderstelling leiden dat deze psychische schade berokkenen. De asielzoeker moet persoonlijk getuige geweest zijn van de gebeurtenissen. De asielzoeker moet aannemelijk maken dat de gebeurtenissen die tot het trauma leidden hebben plaatsgevonden en aanleiding vormden voor vertrek (C2/4.1 en 4.2 Vc 2000). De Vreemdelingencirculaire geeft een limitatieve opsomming van mogelijke gebeurtenissen (C2/4.2.3 Vc 2000).
45
Het gestelde trauma behoeft niet te worden bewezen door middel van medisch onderzoek. Tegelijkertijd is het enkele feit dat op grond van een medische verklaring een posttraumatische stressstoornis is vastgesteld niet voldoende bewijs. De achterliggende gedachte bij deze beleidsregel is dat de staatssecretaris van mening is dat het niet mogelijk is om middels medisch onderzoek te bepalen of de door de asielzoeker beweerde gebeurtenis inderdaad de oorzaak is van een trauma. Deze benadering gaat voorbij aan de (veel complexere en genuanceerde) benadering die in de geestelijke gezondheidszorg gehanteerd wordt inzake psychische traumata, waarbij niet alleen de traumatische gebeurtenis maar ook de subjectieve ervaring betrokken wordt. De persoonlijke ervaring beïnvloed de wijze waarop het asielrelaas tot stand komt.
46
Bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas houdt de
wel IND rekening met de geestelijke gesteldheid van de asielzoeker. Ook een niet geheel consistent verhaal, bijvoorbeeld als gevolg van een trauma, kan dan toch geloofwaardig zijn (C2/4.2.4 Vc 2000).
41
EHRM 7 maart 2000 (T.I. vs UK). EHRM 6 maart 2001, Appl.no. 45276/99 (Hilal vs Engeland). 43 IND-werkinstructie nr. 2006/25, p.2.Zie ook hoofdstuk 4, paragraaf 4.3.1. 44 Goos 2008, p.17. 45 Het gaat hierbij om: 1) de gewelddadige dood van naaste familieleden of huisgenoten; 2) de gewelddadige dood van andere verwanten of vrienden wanneer betrokkene aannemelijk maakt dat een hechte relatie bestond tussen de overledene en betrokkene; 3) substantiële niet-strafrechtelijke detentie; 4) marteling, ernstige mishandeling of verkrachting van betrokkene; 5) het getuige zijn van marteling, ernstige mishandeling of verkrachting van naaste familieleden of huisgenoten; 6) het getuige zijn van marteling, ernstige mishandeling of verkrachting van andere verwanten of vrienden wanneer betrokkene aannemelijk maakt dat er een hechte relatie bestond tussen de verwante of vriend en betrokkene. 46 Bloemen 2007, p.29. 42
17
Het is hierbij de vraag, als geen medisch onderzoek wordt ingesteld, hoe de IND vaststelt of sprake is van een trauma en welke invloed dit trauma kan hebben op het asielrelaas.
Bij een beroep op bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard, die verband houden met de redenen van het vertrek uit het land van herkomst en met het asielrelaas, kunnen medische aspecten een rol spelen. Echter, “de enkele omstandigheid dat de vreemdeling bijvoorbeeld een hoge leeftijd of lichamelijke klachten heeft, is onvoldoende reden om aan te nemen dat terugkeer naar het land van herkomst in redelijkheid niet kan worden verlangd. Ook de algemene humanitaire omstandigheden in het land van herkomst – zoals de omstandigheid dat het niveau van de beschikbare basisvoorzieningen naar Nederlandse maatstaven te wensen overlaat – kunnen geen reden zijn voor verlening van de verblijfsvergunning.” (C2/4.3 Vc 2000).
2.3.2 De procedure en medische aspecten Een aanvraag voor een verblijfsvergunning asiel moet ingediend worden bij een aanmeldcentrum (AC).
47
In beginsel wordt de asielaanvraag afgehandeld
48
in het AC, binnen de zogeheten 48-
uursprocedure. Verwacht de IND meer tijd nodig te hebben voor de behandeling van de aanvraag, dan wordt de aanvraag behandeld binnen de asielvervolgprocedure (OC-procedure) (C10/1.1 VC 2000). Het belangrijkste criterium voor het al dan niet behandelen van de aanvraag in de AC-procedure is of binnen de gestelde termijn zorgvuldig onderzoek mogelijk is, resulterend in een beoordeling van dat onderzoek en motivering van een afwijzing.
49
50
In de AC-procedure zijn maximaal 48 ʻprocesurenʼ
beschikbaar voor de beoordeling van de aan-
vraag. Tijdens de procedure kunnen medische aspecten aan de orde komen die van invloed zijn op het horen van de asielzoeker en mogelijk leiden tot verwijzing naar de OC-procedure. Iedere asielzoeker wordt gevraagd een toestemmingsverklaring te tekenen, waarmee de IND medische informatie over diens gezondheidstoestand mag inwinnen bij de arts of verpleegkundige van het centrum, dan 51
wel bij een voor nader onderzoek in te schakelen specialist.
Minderjarige asielzoekers kan toestem-
ming gevraagd worden voor een leeftijdsonderzoek indien getwijfeld wordt aan de opgegeven leeftijd.
52
In de AC-procedure wordt een zogeheten ʻblokkenmodelʼ gehanteerd, waarbij ieder stap binnen
een bepaalde tijdseenheid afgerond is.
53
54
De volgende stappen worden onderscheiden:
47
Dit betreft in beginsel het ʻlandaanmeldcentrumʼ in Ter Apel (art. 3.42 lid 1 VV 2000). Is een vreemdeling de toegang tot Nederland geweigerd, dan moet de aanvraag bij AC Schiphol ingediend worden. Ook de asielaanvraag van alleenstaande minderjarige asielzoekers wordt in AC Schiphol behandeld. Voor vreemdelingen in detentie en voor tweede en volgende aanvragen gelden aparte aanvraagprocedures. 48 Namens de staatssecretaris is de IND belast met de beoordeling van de asielaanvragen. De IND voert het onderzoek naar de aanvraag uit en neemt in naam van de staatssecretaris beslissingen. De asielzoeker wordt tijdens het onderzoek ondersteund door een rechtshulpverlener en hulpverleners van Vluchtelingenwerk. Ook is een tolk beschikbaar. 49 Kuijer e.a. 2005, p.262. 50 Wat ʻprocesurenʼ zijn is gedefinieerd in art. 1.1 sub f Vb 2000 en in rechtspraak. 51 Toestemmingsverklaring medische gegevens aanmeldcentrumprocedure, Goos 2008, p.68. 52 Zie hoofdstuk 3 voor de wijze waarop dit leeftijdsonderzoek wordt uitgevoerd. 53 Zie Goos 2008, p.78 voor een schematische weergave van dit blokkenmodel. 54 Bij de beschrijving van de stappen is toegespitst op de medische aspecten die een rol kunnen spelen. Zie voor een uitgebreide beschrijving van alle stappen binnen de 48-uursprocedure Goos 2008, p.47-134.
18
Eerste gehoor Het eerste gehoor is gericht op het vaststellen van de identiteit, de nationaliteit en de gevolgde reisroute van de asielzoeker (art. 3.110 Vb 2000). De asielzoeker ontvangt een verslag en kan hierop met behulp van een rechtshulpverlener een schriftelijke reactie geven. Ook kan de rechtshulpverlener een zwaarwegend advies geven, waarin bijvoorbeeld verzocht wordt om een medisch advies.
Procesbeslissing Na het eerste gehoor volgt een procesbeslissing, waarbij beoordeeld wordt of de aanvraag in het AC kan worden afgedaan dan wel in de OC-procedure.
55
Neemt een onderzoek naar de aanvraag naar
verwachting meer tijd in beslag, is geen tolk beschikbaar of vormen gemoedstoestand of medische aspecten een belemmering voor nader gehoor, dan kan naar de OC-procedure worden verwezen. Aangezien het asielrelaas meestal het belangrijkste en enige bewijs vormt in het besluitvormingsproces en dit relaas volledig, consistent en coherent moet zijn, is het van belang dat de asielzoeker mentaal voldoende in staat is zijn verhaal te doen. Psychische of psychiatrische problematiek kunnen belemmerend zijn voor het afleggen van consistente verklaringen. In het UNHCR handboek is bepaald dat als bij de asielzoeker sprake is van psychische of emotionele verwarring, indien mogelijk medisch advies ingewonnen moet worden.
56
De Vreemdelingencirculaire meldt hierover het volgende: “Het kan
voorkomen dat het relaas van de asielzoeker niet consistent is als gevolg van een PTSS. Bij twijfel als gevolg van het ontbreken van een consistent relaas of indien betrokkene een verwarde indruk maakt, wordt de Medische opvang asielzoekers of de GG&GD ingeschakeld. Deze inschakeling betreft niet de vraag of de betrokkene getraumatiseerd is en deswege leidt aan posttraumatische stressstoornis, maar betreft de vraag of de betrokkene gehoord kan worden of doorverwezen moet worden.” (C13/1.2 Vc 2000). De IND laat de aard van de psychische gesteldheid en de mogelijke invloed die dit heeft op het asielrelaas dus niet onderzoeken.
De IND gehoormedewerker kan op eigen initiatief advies van een GGD arts inwinnen, bijvoorbeeld als tijdens het eerste gehoor blijkt dat mogelijk iets aan de hand is met de asielzoeker. Ook de rechtshulpverlener kan met een signaal komen. Een rapportage van het Meldpunt Asielzoekers met Psychische Problemen
57
(MAPP-rapportage) kan aanleiding zijn voor het inwinnen van medisch advies. Bij
signalen van psychische of psychiatrische problematiek kunnen rechtshulpverleners en medewerkers van Vluchtelingenwerk een beroep doen op het MAPP. Het MAPP laat dan door een psychiater of een GZ-psycholoog een psychologisch onderzoek op locatie uitvoeren. Het onderzoeksrapport wordt 58
overhandigd aan de rechtshulpverlener, die de IND kan verzoeken om uitstel van gehoor.
betrekt het MAPP-rapport bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas.
De IND
59
Net als
bij het (niet) betrekken van medisch bewijs bij de beoordeling van de gronden voor asiel (zie paragraaf
55 56 57 58 59
Tegen deze beslissing staan geen rechtsmiddelen open (ABRvS 4 oktober 2001, JV 2001, 32). UNHCR 1979, paragraaf 207 en 208. Het meldpunt is een initiatief van het Amsterdams Solidariteits Komitee Vluchtelingen (www.askv.nl). Folder MAPP, Amsterdam: ASKV 2006. ABRvS 9 juni 2008, LJN BD4766.
19
2.3.1) levert deze handelswijze van de IND een paradoxale situatie op. Maakt de asielzoeker een verwarde indruk maar schakelt zijn rechtshulpverlener niet het MAPP in, dan wordt de psychische gesteldheid van de asielzoeker niet nader onderzocht, maar wordt slechts beoordeeld of een gehoor mogelijk is. Wordt het MAPP wel ingeschakeld, dan betrekt de IND de aard van de psychische gesteldheid, zoals verwoord in het rapport, wel bij de beoordeling van het asielrelaas.
Nader gehoor Nader gehoor vindt plaats als uit de procesbeslissing volgt dat verdere afhandeling in het AC kan plaatsvinden. In het gesprek moet de asielzoeker zijn beweegredenen voor vertrek uit het land van herkomst duidelijk maken (asielrelaas). Openheid van zaken is een belangrijk aspect van het nader gehoor. Zijn verklaringen afgelegd tijdens het nader verhoor tegenstrijdig met latere verklaringen, dan kan dit de asielzoeker worden tegengeworpen. Dit betreft bijvoorbeeld ook later aangevoerde medische aspecten, die ook al tijdens de AC-procedure naar voren gebracht hadden kunnen worden.
De voornemenprocedure De voornemenprocedure is aan de orde als de IND (namens de staatssecretaris) naar aanleiding van 60
het eerste en het nader gehoor voornemens is de asielaanvraag af te wijzen.
Het voornemen bevat
alle voor de afwijzing relevante overwegingen en gronden. De asielzoeker krijgt gelegenheid zijn zienswijze op het voornemen schriftelijk naar voren te brengen (art. 3.117 Vb 2000). De zienswijze kan aanleiding zijn de asielzoeker alsnog naar de OC-procedure te verwijzen.
Beschikking Aan het einde van de AC-procedure wordt een besluit over de asielaanvraag genomen en krijgt de asielzoeker een beschikking op de asielaanvraag uitgereikt. De beschikking moet binnen de 48 procesuren worden uitgereikt. Wordt de termijn overschreden, dan gaat de asielzoeker naar de OCprocedure.
De OC-procedure (asielvervolgprocedure) Het belangrijkste verschil tussen de OC-procedure en de 48-uursprocedure is dat andere termijnen gelden. Er is daardoor veel meer tijd voor onderzoek naar de aanvraag. De beslistermijn voor een verblijfsvergunning asiel bedraagt in de OC-procedure zes maanden, te verlengen met ten hoogste zes maanden indien advies van of onderzoek door derden of het OM nodig is (art 42 lid 1 en 4 Vw 2000). Een onderzoek door derden kan bijvoorbeeld het opstellen van een individueel ambtsbericht door het ministerie van Buitenlandse Zaken betreffen. Ook kunnen medische aspecten nader onderzocht worden, zoals de beoordeling van de gezondheid van de asielzoeker en behandelmogelijkheden 61
in het land van herkomst.
Hiertoe vraagt de IND advies aan het BMA, die onderzoek kan verrichten
60
Met de invoering van de Vreemdelingenwet 2000 is de bezwaarprocedure afgeschaft. In plaats daarvan kwam de voornemenprocedure (art. 39 Vw 2000 en art. 3.115-119 Vb 2000). Binnen de voornemenprocedure bestaat geen hoorplicht, zoals bij de bezwaarprocedure. Het voornemen is geen besluit in de zin van art. 1:3 Awb en er staat geen rechtsmiddel tegen open. 61 Kamerstukken II, 1998/99, 26 732, nr.3, p.46 (MvT bij Vw 2000).
20
naar lichamelijke of psychische klachten en naar eventuele behandelmogelijkheden in het land van herkomst (B8/4.1 Vc 2000). Bij twijfel aan de leeftijd van de asielzoeker kan een leeftijdsonderzoek worden uitgevoerd.
2.3.3 Naar een nieuwe asielprocedure en een medische check De invoering van de Vreemdelingenwet en met name de 48-uursprocedure brengt een stroom van nationale en internationale kritiek op gang. De kern van deze kritiek is dat de AC-procedure onvoldoende zorgvuldig is en dat hierin te veel complexe zaken, die eigenlijk om meer tijd vragen, afgehandeld worden.
62
Met name kwetsbare gevallen, zoals vermoedelijke slachtoffers van traumata of seksueel
geweld en marteling dienen in de OC-procedure behandeld te worden, menen de critici. Ook de ACVZ
63
en de Commissie Evaluatie Vreemdelingenwet 2000 (CEV)
64
zijn kritisch. De AC-procedure
brengt, gezien de zeer korte termijnen die gehanteerd worden, het risico van onzorgvuldigheid met zich mee, zo meent de ACVZ. Net als de CEV adviseert de ACVZ in ieder geval de termijnen in de AC-procedure zo aan te passen, dat kwaliteit en zorgvuldigheid gewaarborgd worden.
In 2004 brengt de Landelijke Commissie Medische Aspecten van het Vreemdelingenbeleid (Commissie Smeets) een rapport uit over de invloed van medische aspecten op de toestroom van vreemdelingen tot Nederland. Het uitgangspunt dat de staatssecretaris en de IND hanteren dat medisch onderzoek geen rol speelt bij de waarheidsvinding, heeft volgens de commissie tot gevolg dat medische problemen pas laat of helemaal niet in de procedure naar voren komen. In internationale jurisprudentie is bepaald dat in bepaalde gevallen een medische onderzoeksplicht bestaat voor de overheid en dat medische rapportages wel degelijk kunnen bijdragen aan de waarheidsvinding.
65
Het standpunt dat
medische informatie niet kan bijdragen aan de waarheidsvinding is volgens de commissie onhoudbaar. Medische informatie kan wel degelijk als ondersteunend bewijs dienen. De commissie adviseert “medische informatie in het kader van de asielprocedure niet langer uit te sluiten of als irrelevant af te doen. Medisch onderzoek is in elk geval aangewezen als er relevante medische gegevens zijn die mogelijk duiden op ondergane marteling.” Verder adviseert de commissie “steeds medisch onderzoek te verrichten zodra er aanwijzingen zijn van een traumatische ervaring of zodra een asielzoeker om dat onderzoek verzoekt, tenzij volgens de minister dat verzoek op geen enkele manier wordt gesubstantieerd. Als de medische situatie van de asielzoeker relevant is voor de beoordeling van het asielverzoek of als daar twijfel over bestaat, leent het asielverzoek zich niet voor afwijzing in de AC66
procedure.”
Ook de ACVZ constateert in haar in 2007 uitgebrachte advies “Secuur en snelʼ dat in de huidige ACprocedure nauwelijks rekening gehouden wordt met de medische situatie van asielzoekers. Van een
62 63 64 65 66
Zie o.a. Bruin 2001; Doornbos 2006; HRW 2003; NJCM 2003; Terlouw e.a. 2003; UNHCR 2003. ACVZ 2004. CEV 2006a. Commissie Smeets 2004, p.28 en 31. Commissie Smeets 2004, p.52, aanbeveling 6 en 7.
21
systematische screening op gezondheidsaspecten is geen sprake, hetgeen later in de procedure voor allerlei problemen zorgt.
67
De ACVZ pleit daarom voor de invoering van een gezondheidscheck aan
het begin van de procedure.
68
Hiermee wordt in een vroeg stadium inzicht verkregen in eventuele me-
dische problemen (inclusief vervolgingstraumaʼs) van de asielzoeker die relevant zijn voor het inzetten van behandeling, het horen van de asielzoeker, mogelijk later in de procedure aangevoerde medische aspecten en het beoordelen van de asielaanvraag.
Het Kabinet Balkenende IV
69
70
en de staatssecretaris van Justitie
nemen de kritieken ter harte en be-
sluiten de asielprocedure te verbeteren. Concreet komen de plannen van de staatssecretaris neer op het invoeren van een rust- en voorbereidingsperiode van zes dagen in een speciale opvanglocatie (de Tijdelijke Noodvoorziening, TNV) en het transformeren van de AC-procedure naar een Algemene 71
Asielprocedure
van acht dagen. Tijdens de rustperiode kan onderzoek naar de identiteit van de
asielzoeker plaatsvinden als ook een medische check. De asielzoeker wordt niet door de IND gehoord tijdens de rustperiode. Wel wordt de asielzoeker met behulp van de rechtsbijstand voorbereid op de asielprocedure.
Met de medische check kunnen medische problemen helemaal aan het begin van de asielprocedure worden beoordeeld, zo meent de staatssecretaris.
72
Bij de medische check wordt duidelijk of behan-
deling nodig is, maar dient met name om te bepalen of iemand gehoord kan worden, dan wel voldoende in staat is zijn verhaal te vertellen.
73
Het advies inzake psychische problematiek bij de asiel-
zoeker zal door de IND worden meegewogen in de beoordeling hoe iemand moet worden gehoord en of iemand wel in staat is zijn verhaal te vertellen en gehoord kan worden. “Of bij iemand een relatie wordt gelegd tussen de bevindingen van de medische check en zijn asielverzoek moet nader worden bekeken,” aldus de staatssecretaris.
74
In bijlage II is opgenomen hoe de medische check er (althans voorlopig) schematisch uit gaat zien. Vooralsnog worden met de medische check vroegtijdig medische problemen opgespoord die een behandeling behoeven en/of die gevolgen hebben voor het gehoor en de interpretatie hiervan. De medische check is op vrijwillige basis. De medische check bestaat uit twee stappen: primaire signalering door een sociaal verpleegkundige en indien nodig en na verwijzing door de sociaal verpleegkundige, medisch onderzoek en advies door een sociaal geneeskundige. Op welke wijze hun onderzoeken uitgevoerd worden, komt in hoofdstuk 3 aan de orde. Vindt onderzoek door de sociaal
67
ACVZ 2007, p.10. ACVZ 2007, p.50-54. Coalitieakkoord 2007, p.43. 70 Kamerstukken II, 2007/08, 29 344, nr.67. 71 De staatssecretaris wenst niet langer te spreken van de AC-procedure en OC-procedure, maar van Algemene Asielprocedure (AA-procedure) en Verlengde Asielprocedure (VA-procedure) (Kamerstukken II, 2007/08, 29 344, nr.67, p.5). 72 Kamerstukken II, 2008/09, 29 689, nr.243. 73 Kamerstukken II, 2008/09, 30 846, nr.14, p.23. 74 Kamerstukken II, 2008/09, 30 846, nr.15, p.9 en 10. 68 69
22
geneeskundige plaats, dan volgt daaruit een advies dat ter beschikking gesteld wordt aan de IND en de rechtshulpverlening.
Het voorstel van de staatssecretaris voor de medische check lijkt sterk op de door de ACVZ voorge75
stelde ʻgezondheidscheckʼ.
De ACVZ pleit tevens voor de implementatie van het Istanbul Protocol.
De toepassing van het Istanbul Protocol kan volgens de ACVZ een meerwaarde hebben omdat het richtlijnen biedt voor het doel en het verrichten van medisch onderzoek en het opstellen van een medische rapportage, als ook voor het interviewen van een vermeend slachtoffer van martelingen of andere inhumane behandelingen. De ACVZ benadrukt het belang van medisch bewijs bij mogelijke slachtoffers van marteling en wijst op uitspraken van het EHRM en het Committee Against Torture 76
(CAT).
77
De staatssecretaris beraadt zich nog op de implementatie van het Istanbul Protocol.
Net als de staatssecretaris gaat de ACVZ bij de uitvoering van de gezondheidscheck uit van twee stappen: vroegsignalering door een sociaal verpleegkundige en, na verwijzing, vervolgonderzoek door een sociaal geneeskundige. De ACVZ geeft de sociaal geneeskundige daarbij een iets andere rol dan de staatssecretaris in haar contouren schetst. Daar waar in het voorstel van de staatssecretaris de nadruk op het horen van de asielzoeker ligt, betrekt de ACVZ een breder pallet van medische aspecten die een rol kunnen spelen in de asielprocedure in de gezondheidscheck. De ACVZ raadt tevens aan al in een vroeg stadium te bezien of eventuele medische problematiek de terugkeer van een asielzoeker belemmert. Op dit moment komt deze vraag pas aan de orde indien in rechte is vast komen te staan dat het asielverzoek is afgewezen en de asielzoeker een beroep doet op ʻmedische noodsituatieʼ. Om stapeling van procedures te voorkomen raadt de ACVZ aan direct na afwijzing van een asielverzoek tevens ambtshalve te beslissen over eventuele medische aspecten betreffende de terugkeer.
78
Vooralsnog kan uit een vergelijking van de (voorlopige) plannen van de staatssecretaris voor een medische check en het voorstel van de ACVZ voor een gezondheidscheck geconcludeerd worden dat de staatssecretaris wat minder ver lijkt te willen gaan als het gaat om het betrekken van eventuele medische aspecten in de asielprocedure. Bij de staatssecretaris ligt de nadruk op het beoordelen van medische aspecten die van invloed kunnen zijn op het horen van de asielzoeker. Onderzoek naar medische aspecten die een relatie met de asielaanvraag hebben sluit de staatssecretaris niet uit, maar wil zij eerst nader verkennen. De ACVZ legt de nadruk op het onderzoeken van medische aspecten in relatie tot de asielaanvraag en een eventueel later beroep hierop in verband met uitzetting of terugkeer.
75 76 77 78
ACVZ 2008, p.21-29. ACVZ 2008, p.23. Kamerstukken II, 2008/09, 29 689, nr.243, p.4. ACVZ 2008, p.28.
23
2.4 Rechtsbescherming en uitzetting
2.4.1 Medische aspecten die een rol spelen bij rechtsbescherming en uitzetting De asielzoeker kan tegen een afwijzende beschikking op zijn asielaanvraag beroep bij de rechtbank
79
instellen. De rechter toetst de voorgelegde beschikking vol dan wel marginaal, afhankelijk van de beoordelingsvrijheid die de staatssecretaris heeft. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bepaald dat de staatssecretaris bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas beoordelingsvrijheid heeft en de rechter hier slechts marginaal mag toetsen. De rechter toetst in asielzaken ex nunc: ook relevante gebeurtenissen en feiten die zich hebben voorgedaan na het nemen van de bestreden beschikking dient de rechter in zijn beoordeling te betrekken, denk bijvoorbeeld aan een gewijzigde gezondheidstoestand van de asielzoeker, nieuw bewijs omtrent het asielrelaas of veranderde omstandigheden in het land van herkomst (art. 83 Vw 2000).
80
De wetgever beoogde met
deze regel nieuwe asielaanvragen naar aanleiding van nieuwe feiten en omstandigheden (nova) te voorkomen.
81
In de praktijk wordt de ex nunc toetsing door de rechter restrictief toegepast, omdat de
Afdeling bestuursrechtspraak een beperkte uitleg heeft gegeven aan hetgeen verstaan moet worden onder de nova van art. 83 Vw 2000.
82
Consequentie hiervan is dat feiten en bewijsstukken die pas tij-
dens het beroep worden aangevoerd, maar die ook aangevoerd hadden kunnen worden voordat de bestreden beschikking werd genomen, niet worden meegenomen door de rechter.
83
Dit kan met name
een probleem zijn voor asielzoekers die, bijvoorbeeld vanwege traumatische ervaringen of psychische problemen, niet eerder in staat waren een nauwkeurig asielrelaas te geven of bij wie medische klachten in de loop van de procedure verergeren of pas later vastgesteld worden.
84
Verklaart de rechtbank
het beroep van de asielzoeker ongegrond, dan is hoger beroep mogelijk bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. In hoger beroep geldt de ex nunc toetsing niet, zodat geen nieuwe feiten en omstandigheden aangevoerd kunnen worden.
In het kader van de rechtsbescherming moet ook de herhaalde aanvraag als afwijzingsgrond genoemd worden (art. 4:6 Awb). Is een asielverzoek afgewezen of is de asielzoeker uitgeprocedeerd, dan kan hij een nieuw asielverzoek doen. Worden geen nieuwe feiten of gewijzigde omstandigheden aangevoerd, dan kan het verzoek op grond van art. 4:6 Awb worden afgewezen. Voor nieuwe feiten en omstandigheden van art. 4:6 Awb geldt dezelfde restrictieve interpretatie als voor de toepassing van art. 83 lid 2 Vw 2000. In de praktijk spelen bij veel van de herhaalde aanvragen medische omstandigheden een rol, maar deze worden niet snel als nieuw feit geaccepteerd.
85
79
De rechter in eerste aanleg is de rechtbank ʼs-Gravenhage. Voor beroepen tegen besluiten genomen op grond van art. 43 en 45 lid 4 Vw 2000 is de ABRvS in eerste aanleg bevoegd. 80 Kampstra 2008, p.136; Kuijer e.a. 2005, p.466. 81 Kamerstukken II, 1998/99, 26 732, nr.3, p.78-80 (MvT bij Vw 2000). 82 ABRvS 24 september 2003, JV 2003, 501, overweging 2.1.3. 83 Kuier e.a. 2005, p.468. 84 Kuijer e.a. 2005, p.469 en 470 inclusief voetnoten 232 t/m 234. 85 Bloemen 2007, p.34.
24
Uitzetting en gezondheidstoestand asielzoeker In art. 64 Vw 2000 is bepaald dat uitzetting achterwege blijft zolang het, gelet op de gezondheidstoestand van de vreemdeling of die van een van zijn gezinsleden, niet verantwoord is om te reizen. Dit betekent dat gedurende de periode waarin de gezondheidstoestand reizen belemmert, uitstel van vertrek wordt verleend. Zodra de gezondheidstoestand dit toelaat, volgt alsnog uitzetting (A4/7.1 Vc 2000). Een beroep op artikel 64 Vw 2000 is een aanvraag in de zin van de Awb en wordt gedaan bij de IND. De aanvraag dient volgens de Vreemdelingencirculaire onderbouwd te worden met alle gegevens en bescheiden die nodig zijn voor de beoordeling, zoals recente medische stukken van één of meer behandelend arts(en). Ook dient de aanvrager een ingevulde en ondertekende toestemmingsverklaring medische gegevens bij te voegen, waarop de meest recente behandelaars zijn vermeld (A4/7.2 Vc 2000). Indien nodig vraagt de IND advies aan BMA of een andere medisch deskundige.
86
Bij een beroep op art. 64 Vw 2000 waarbij toch besloten wordt over te gaan tot uitzetting, dient de IND deze uitzetting tevens te toetsen aan eventuele strijd met art. 3 EVRM.
87
Verblijfsvergunning regulier wegens medische noodsituatie Indien een asielzoeker is ʻuitgeprocedeerdʼ,
88
bestaat de mogelijkheid een tijdelijke verblijfsvergunning
regulier op medische gronden aan te vragen (art. 14 Vw 2000 en art. 3.4 lid 3 Vb 2000). Het moet dan gaan om een ʻmedische noodsituatieʼ. Dit is volgens de Vreemdelingencirculaire een situatie “waarbij betrokkene lijdt aan een stoornis, waarvan op basis van de huidige medisch-wetenschappelijke inzichten vast staat dat het achterwege blijven van behandeling op korte termijn (binnen drie maanden) zal leiden tot overlijden, invaliditeit of een andere vorm van ernstige geestelijke of lichamelijke schade.” (B8/3.1 Vw 2000). Bij een aanvraag wegens medische noodsituatie vraagt de IND advies aan het BMA (B8/3.2 Vc 2000). Voor het verkrijgen van een verblijfsvergunning gelden als voorwaarden dat: -
“stopzetting van de medische behandeling een medische noodsituatie zal doen ontstaan; en
-
de medische behandeling van de betreffende medische klachten niet kan plaatsvinden in het land van herkomst of ander land waarheen betrokkene zich kan verwijderen; en
-
de medische behandeling ter voorkoming van het ontstaan van deze noodsituatie naar verwachting langer dan één jaar zal duren.”
89
(B8/3.2 Vc 2000).
2.4.2 Naar een verbeterde rechtsbescherming Op de restrictieve interpretatie van de Afdeling bestuursrechtspraak is door verschillende auteurs en organisaties kritiek geuit.
90
Kern van hun kritiek is dat door de marginale toetsing onvoldoende moge-
lijkheid bestaat fouten, gemaakt in de bestuurlijke fase, te herstellen. Critici pleiten voor een volle toetsing door tenminste één rechterlijke instantie.
86
ACVZ 2008, p.11. EHRM 6 februari 2001, Appl. no. 44599/98, JV 2001/103 (Bensaid) en ABRvS 6 april 2007, LJN BA2998. 88 De aanvraag is in hoogste instantie afgewezen, de beroepstermijn is verstreken en er loopt geen herhaalde aanvraag meer. 89 Duurt de behandeling korter dan een jaar, dan geldt art. 64 Vw 2000 (achterwege blijven uitzetting wegens gezondheidstoestand). 90 Zie o.a. CEV 2006a, p.227; HRW 2003; NJCM 2003, p. 30; Spijkerboer 2002, p.183; Spijkerboer & Vermeulen 2005, p.288; UNHCR 2003, p.30. 87
25
De beperkte toetsing door de rechter, zowel daar waar het de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas door de staatssecretaris betreft als waar het gaat om het meewegen van nova in het kader van art. 83 Vw 2000 of nieuwe/herhaalde aanvragen, heeft tot gevolg dat medische aspecten die mogelijk een rol spelen bij een beroep op een van de asielgronden, in een beroepszaak niet snel aan de orde zullen komen. Een medisch aspect dient in de procedure immers, zo is in hoofdstuk 2 gebleken, hoogstens ter onderbouwing van het asielrelaas. De asielzoeker dient tijdens besluitfase alle relevante gegevens te verstrekken. Eventuele aangevoerde medische aspecten kunnen worden meegewogen in de besluitvorming. Komt een asielzoeker pas later, bijvoorbeeld in beroep voor de rechter of bij een nieuwe aanvraag, met medische aspecten naar voren die ook al speelden voordat het besluit genomen werd, dan zal de rechter deze niet snel als nova aannemen. Ook zal de rechter, omdat hij de beoordeling van de staatssecretaris omtrent de geloofwaardigheid van het asielrelaas alleen marginaal toetst, niet snel gebruik maken van de onderzoeksbevoegdheden die de Awb hem toekent.
91
Zo zal de rechter bijvoorbeeld niet snel een medisch deskundige benoemen die hem adviseert
inzake de medische aspecten waarop een beroep gedaan wordt.
Ook de kritiek inzake de rechtsbescherming neemt de staatssecretaris ter harte. Naast herinrichting van de asielprocedure stelt de staatssecretaris enkele maatregelen voor die betrekking hebben op de rechtsbescherming van de asielzoeker. Herhaalde aanvragen moeten voorkomen worden door in de asielprocedure al zo veel als mogelijk bijzondere aspecten mee te wegen, zoals bijvoorbeeld medische omstandigheden. Ook zullen (later optredende) uitzetbeletselen al zo veel als mogelijk in de eer92
ste procedure meegenomen worden.
Tevens wil de staatssecretaris de werking van art. 83 Vw 2000
verruimen, door de rechter de mogelijkheid te geven alle relevante omstandigheden en wijzigingen 93
van het recht te betrekken.
Hiermee sluit de staatssecretaris gedeeltelijk aan bij het wetsvoorstel van
Kamerleden Pechtold en Van der Ham.
94
Pechtold en Van der Ham constateren in de asielrecht-
spraak een aantal knelpunten, waarvoor zij in de Vreemdelingenwet oplossingen willen creëren. Zo willen zij onder andere middels een nieuw artikel 82a Vw 2000 het eindoordeel over de geloofwaardigheid van het asielrelaas bij de rechter leggen. Hiermee wordt de marginale toets van het oordeel over de geloofwaardigheid gewijzigd in een volle toets. De rechter dient hierbij alle relevante omstandigheden en beschikbare informatie betrekken.
95
Ook dient de rechter alle nieuwe feiten, bewijzen,
omstandigheden en beleid in ruime zin te laten meewegen. Pechtold en Van der Ham willen hiertoe de reikwijdte van art. 83 Vw 2000 uitbreiden en daarmee nieuwe of herhaalde aanvragen voorkomen. Ook dient de rechter een eigen afweging te kunnen maken omtrent de geloofwaardigheid van de aangevoerde bewijzen. De asielzoeker dient daarbij gelegenheid te krijgen bewijzen aan te vullen indien deze niet voldoen aan de eisen. Tot slot stellen Pechtold en Van der Ham voor in de wet op te nemen dat art. 4.6 lid 2 Awb en het ne bis in idem beginsel voor de rechter niet gelden indien er aanwijzingen 91
Namelijk in art. 8.44 t/m 8.51 Awb. Kamerstukken II, 2007/08, 29 344, nr.67, p10. 93 Kamerstukken II, 2007/08, 29 344, nr.67, p.11. 94 Kamerstukken II, 2007/08, 30 830, nr.8. Dit betreft een voorstel van wet zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de Raad van State. Het wetsvoorstel is nog in behandeling. 95 Kamerstukken II, 2007/08, 30 830, nr.9, p.7. 92
26
zijn dat bij uitzetting het refoulementsverbod wordt geschonden. Wordt het wetsvoorstel Pechtold/Van der Ham aanvaard, dan kan dit implicaties hebben voor de wijze waarop de medische beoordeling in asielzaken wordt uitgevoerd en meegewogen, met name indien de rechter zelf een medisch deskundige benoemt dan wel medische rapportages meeweegt in zijn beoordeling. In hoofdstuk 4 worden deze implicaties nader verkend.
2.5 Conclusie
“Bij de beoordeling van een asielaanvraag spelen de medische aspecten in beginsel geen rol, aangezien er medisch gezien (meestal) geen zekere uitspraken zijn te doen over de oorzaak van medische klachten en/of littekens,” zo luidt de beleidsregel die door de IND bij de beoordeling van asielaanvragen gehanteerd wordt. Uit literatuur, (internationale) jurisprudentie en de praktijk volgt dat ter onderbouwing van de asielgronden en in de asielprocedure medische aspecten wel degelijk van belang kunnen zijn. In dit hoofdstuk zijn die medische aspecten verkend. Gebleken is dat ter onderbouwing van de gronden voor asiel van art. 29 lid 1 sub a, b en c Vw 2000 medisch bewijs ondersteunend kan zijn. Ook kan middels (medisch) onderzoek worden bepaald of een asielzoeker gehoord kan worden. Is sprake van psychische of psychiatrische problematiek, dan houdt de IND hiermee rekening bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas. Tot slot kunnen medische aspecten een rol spelen bij uitzetting en bij beroep op een verblijfsvergunning wegens ʻmedische noodsituatieʼ.
Op de (onzorgvuldig geachte) asielprocedure, op het (althans formeel) niet meewegen van medische aspecten en op de rechtsbescherming is veel kritiek geuit. De staatssecretaris neemt deze kritiek ter harte. Naast uitbreiding van de 48-uursprocedure tot acht werkdagen voorziet zij in een medische check op vrijwillige basis, uit te voeren gedurende de zesdaagse rustperiode voorafgaand aan de asielprocedure. Vooralsnog is de medische check vooral gericht op het opsporen van medische problemen die mogelijk gevolgen hebben voor het gehoor en de interpretatie hiervan. Het voorstel van de ACVZ gaat verder en betrekt ook medische aspecten die mogelijk een relatie met de asielaanvraag hebben. Ook pleit de ACVZ voor implementatie van het Istanbul Protocol in de asielprocedure. De staatssecretaris voorziet tevens in een verruiming van art. 83 Vw 2000, zodat de rechter voortaan alle relevante omstandigheden kan betrekken in zijn oordeel. Kamerleden Pechtold en Van der Ham gaan met hun wetsvoorstel verder en willen het eindoordeel over de geloofwaardigheid van het asielrelaas eveneens bij de rechter leggen. Implementatie van het wetsvoorstel Pechtold/Van der Ham kan implicaties hebben voor de medische beoordeling in asielzaken, met name indien de rechter zelf een medisch deskundige benoemt om nader onderzoek te doen.
27
3. MEDISCHE BEOORDELING IN DE ASIELPROCEDURE 3.1 Inleiding
In het vorige hoofdstuk is aangetoond dat, ondanks de beleidsregel dat medische aspecten in beginsel geen rol spelen bij de beoordeling van de asielaanvraag, medische aspecten wel degelijk een plaats hebben dan wel zouden moeten hebben in de asielprocedure. De staatssecretaris heeft dit inmiddels (deels) erkend en wil voorafgaand aan de asielprocedure een medische check aanbieden aan asielzoekers. Deze medische check is vooralsnog bedoeld te beoordelen of en hoe een asielzoeker gehoord kan worden, maar kan ook gebruikt worden om medische aspecten die mogelijk een relatie met de asielaanvraag hebben, te onderzoeken. Als medische aspecten een rol (gaan) spelen in de asielprocedure, dan zal hieraan veelal een ʻmedische beoordelingʼ vooraf gaan. In dit hoofdstuk komt aan de orde wat ʻmedische beoordelingʼ in de asielprocedure inhoudt. Onderzocht wordt welke personen en instanties betrokken zijn bij medische beoordelingen die een rol kunnen spelen in de (huidige en herziene) asielprocedure en op welke wijze de beoordeling wordt (of zal worden) uitgevoerd. Het hoofdstuk eindigt met een korte beschouwing van de medische beoordeling in de asielprocedure.
3.2 Medische beoordeling
Met ʻmedische beoordelingʼ, in de gezondheidszorg ook wel aangeduid als ʻmedische verklaringʼ of ʻmedisch adviesʼ, wordt in deze scriptie bedoeld: een waardeoordeel van een beroepsbeoefenaar in de gezondheidszorg, veelal een arts, over iemands gezondheidstoestand, in dit geval die van een asielzoeker.
96
Het oordeel kan alleen de gezondheidstoestand betreffen maar ook een relatie leggen
tussen de gezondheidstoestand en bepaalde omstandigheden, zoals het horen van de asielzoeker, het kunnen reizen of de behandelmogelijkheden in het land van herkomst. Kenmerkend voor de medische beoordeling is dat het oordeel niet of niet slechts bedoeld is voor de asielzoeker zelf, maar voor een derde, in dit geval de instantie die besluit over de asielaanvraag (de IND namens de staatssecretaris of de rechter). Het medisch oordeel speelt een rol in de asielprocedure en wordt met het oog op gebruik in die procedure gevraagd en opgesteld. Bij medische beoordeling is derhalve sprake van een derdebelang, zijnde dat van de besluitnemer in de asielprocedure.
Een medische beoordeling (uitmondend in een medische verklaring/advies) mag slechts gegeven worden door een onafhankelijk en terzake deskundig beroepsbeoefenaar, niet zijnde de behandelaar van de asielzoeker, aldus de KNMG.
97
Behandelend artsen en andere beroepsbeoefenaars mogen
geen medische verklaringen, rapportages en adviezen uitbrengen over hun patiënten. De KNMG richtlijnen zijn in beginsel niet juridisch bindend maar wel gezaghebbend binnen de medische beroepsgroep. Zij geven uitdrukking aan de medisch-professionele standaard en worden ook door de rechter 96
Deze definitie is opgesteld naar analogie van de door de KNMG gehanteerde definitie van ʻmedische verklaringʼ (KNMG 2003, p.8). 97 KNMG 2003, p.8.
28
98
als zodanig gehanteerd.
De KNMG-richtlijnen zijn alleen van toepassing op artsen, maar kunnen
overeenkomstig gelden voor overige beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg, voor zover deze ʻmedische beoordelingenʼ geven. Zo wordt in de beroepscode voor psychologen eveneens een onderscheid gemaakt tussen behandeling en advisering, en tussen cliënt en externe opdrachtgever.
99
3.3 Medisch beoordelaars in de asielprocedure 3.3.1 Advisering over het horen In hoofdstuk 2 werd duidelijk dat het asielrelaas veelal het belangrijkste ʻbewijsmateriaalʼ vormt. Het relaas dient volledig, consistent en coherent te zijn, wil het volgens de IND geloofwaardig zijn. Het kan voorkomen dat een asielzoeker door een bepaalde psychische of lichamelijke gesteldheid, bijvoorbeeld als gevolg van ervaringen in het land van herkomst, niet goed in staat is zijn verhaal consistent te vertellen. De IND kan in zoʼn geval advies vragen bij een arts van de voor het AC gecontracteerde medische dienst (verder te noemen: GGD arts), den.
101
100
die beoordeelt of de asielzoeker gehoord kan wor-
Naar aanleiding van het advies kan besloten worden de asielzoeker door te verwijzen naar de
OC-procedure, dan wel bij het gehoor rekening te houden met diens gesteldheid.
Voor de door de IND gecontracteerde medische advisering inzake het horen van een asielzoeker bestaan geen standaardafspraken. Ook bestaan voor het beoordelen van de gesteldheid van de asielzoeker door de GGD arts geen landelijke richtlijnen of protocollen. De IND vraagt de arts een standaardformulier in te vullen waarop tien vragen staan. Het is onduidelijk hoe de arts beoordeelt en welke criteria hij hanteert voor zijn beoordeling. Ook is onduidelijk of en op welke wijze de IND het advies van de GGD arts opvolgt. Volgens de staatssecretaris wordt het medisch oordeel van de arts door de IND opgevolgd en heeft zij “geen reden om te twijfelen aan de deskundigheid van de door de IND geraadpleegde artsen.”
102
Waar de staatssecretaris dit vertrouwen op baseert is onduidelijk. Op de ge-
schetste werkwijze bestaat veel kritiek. Volgens Amnesty International voldoet de vragenlijst niet aan 103
de eisen van het Istanbul Protocol.
104
De vreemdelingenrechter heeft deze conclusie bevestigd.
staat de deskundigheid van de artsen met betrekking tot GGZ-problematiek ter discussie.
Ook
105
3.3.2 Meldpunt Asielzoekers met Psychische Problemen (MAPP) De GGD arts adviseert in opdracht van de IND. De asielzoeker kan niet zelf om advies van een GGD arts vragen. Wel kan de asielzoeker met eigen ʻbewijsʼ van zijn psychische gesteldheid komen, doordat zijn rechtshulpverlener aan het MAPP vraagt te adviseren. Het MAPP is een project van het Am98
Leenen e.a. 2008, p.36. Nederlands Instituut van Psychologen, Beroepscode voor psychologen 2007 (www.psynip.nl). 100 Voor AC Schiphol heeft de IND de GGD gecontracteerd; voor AC Ter Apel ʻCliënt Firstʼ. De ingeschakelde arts is dus een arts van een van deze organisaties. In het vervolg wordt alleen gesproken van ʻGGD artsʼ, waarbij bedoeld wordt een arts van de GGD of van ʻCliënt Firstʼ. 101 Aanhangsel Handelingen II, 2005/06, nr.1358 (Antwoord minister Vreemdelingenzaken op vragen Kamerlid De Vries). 102 Aanhangsel Handelingen II, 2007/08, nr. 554 (Antwoord staatssecretaris op vragen Kamerlid Spekman). 103 Brief Amnesty International aan Minister Verdonk ʻLaat Vluchtelingen tot hun recht komenʼ, 1 november 2005, p.6. 104 Rechtbank Amsterdam 9 juni 2005, NAV 7, 456. 105 Zie onder andere Commissie Smeets 2004, p.43 en Nieuwsblad Ruimte in de Marge, ASKV herfst 2008. 99
29
sterdam Solidariteits Komitee Vluchtelingen, dat in samenwerking met een aantal landelijke organisaties en GGZ-instellingen wordt uitgevoerd. Het MAPP laat een psychologisch onderzoek op locatie uitvoeren en een rapport opmaken. De rechtshulpverlener kan naar aanleiding van het rapport de IND verzoeken het gehoor uit te stellen. Ook kan de IND het rapport betrekken bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas.
Het MAPP kan ingeschakeld worden door rechtshulpverleners en medewerkers van vluchtelingenwerk werkzaam in de Tijdelijke Noodvoorzieningen (TNVʼs), de aanmeldcentra of het grenshospitium. Om beter te kunnen bepalen of het MAPP ingeschakeld moet worden heeft het MAPP voor rechtshulpverleners en vluchtelingenwerkers een ʻProtocol voor signalering van psychische problemenʼ opgesteld. Dit is een vragenlijst die is gebaseerd op het Istanbul Protocol. Naar aanleiding van de ingevulde vragenlijst en overleg met de betreffende hulpverlener besluit het MAPP of tot onderzoek wordt overgegaan. De asielzoeker moet hiervoor toestemming geven. Het onderzoek wordt uitgevoerd door een BIG-geregistreerde psychiater of GZ-psycholoog, die op vrijwillige basis meewerkt en speciaal getraind is door het MAPP. Voor de uitvoering van het onderzoek is een protocol ontwikkeld. Aan de hand van verschillende, internationaal erkende, testen en vragenlijsten wordt bepaald of de asielzoeker psychische problemen heeft die interfereren met het vermogen een consistent en coherent vluchtverhaal te vertellen.
106
3.3.3 Medische Onderzoeksgroep Amnesty International (MOG) Op verzoek van de rechtshulpverlener van de asielzoeker kan de MOG van Amnesty International medisch onderzoek verrichten naar een mogelijk causaal verband tussen medische en psychische klachten en door de asielzoeker gestelde martelingen. Hiertoe dient de rechtshulpverlener een aanvraagformulier en een volledig dossier naar de MOG te sturen. De asielzoeker dient een machtiging voor het medisch onderzoek te geven. Op basis van de aangeleverde gegevens beoordeelt een landenspecialist van Amnesty of het asielrelaas voldoende geloofwaardig is en of een medisch onderzoek een doelmatig middel in de asielprocedure is. Is het oordeel van de landenspecialist positief, dan gaat het dossier naar een arts van de MOG.
107
De MOG bestaat uit artsen (verschillende specialismen) die op vrijwillige basis het onderzoek uitvoeren. De artsen zijn hiertoe speciaal geschoold door Amnesty. Voor het onderzoek wordt gebruik gemaakt van een uitgebreide vragenlijst en een onderzoeksprotocol dat is gebaseerd op het Istanbul Protocol. De bevindingen worden vastgelegd in een rapportage, die overhandigd wordt aan de rechtshulpverlener. De rechtshulpverlener kan het rapport vervolgens inbrengen in de procedure. Amnesty verwacht van de rechtshulpverlener hen op de hoogte te houden van het verloop van de procedure en
106 107
www.askv.dds.nl, onder MAPP. Aanvraagformulier en werkwijze Medische Onderzoeksgroep, p.3. (www.amnesty.nl onder thema vluchtelingen)
30
het gewicht dat aan het rapport wordt toegekend, zodat zij eventueel nadere ondersteuning kunnen 108
bieden.
De MOG voert in een beperkt aantal zaken onderzoek uit.
109
Een knelpunt is de tijd die nodig is voor 110
het onderzoek: de MOG heeft circa acht weken nodig voor het uitbrengen van een rapport.
Vindt het
onderzoek naar de asielaanvraag volledig plaats in de AC-procedure, dan biedt deze onvoldoende tijd voor onderzoek door de MOG. Een MOG rapport kan dan alleen nog een rol spelen in de beroepsprocedure of bij een nieuwe aanvraag, met alle beperkingen die dit meebrengt.
111
3.3.4 Bureau Medische Advisering (BMA) Het Bureau Medische Advisering (BMA) is een onderdeel van de IND. De IND kan intern medisch advies vragen aan het BMA indien medische omstandigheden een rol spelen bij de toelating of de uitzetting van de asielzoeker. De IND bepaalt dit zelf, geleid door de beleidsregels van de Vreemdelingencirculaire (zie hoofdstuk 2). De asielzoeker of diens rechtshulpverlener kunnen geen advies bij het BMA inwinnen.
Voor de adviesaanvraag gebruikt de IND een standaardformulier, waarmee medisch advies gevraagd kan worden voor alle vreemdelingenrechtelijke procedures (inclusief reguliere aanvragen). De vragen in de standaard adviesaanvraag hebben betrekking op: -
de medische klachten van de asielzoeker (welke, aard, behandeling, wanneer afgerond);
-
de mogelijkheid van behandeling van klachten in het land van herkomst;
-
of het uitblijven van behandeling leidt tot een medische noodsituatie op korte termijn;
-
of de asielzoeker gezien de klachten wel of niet kan reizen en welke voorzieningen hiervoor eventueel nodig zijn (inclusief duur van het uitstel en wanneer reizen weer mogelijk is);
-
of de asielzoeker een ongeneeslijke ziekte in een vergevorderd en direct levensbedreigend stadium heeft (inclusief huidige voorzieningen, duur en mogelijk levensbedreigende situatie bij beëindi112
ging en de aanwezigheid van voorzieningen in het land van herkomst).
Deze laatste vraag heeft
betrekking op mogelijke schending van artikel 3 EVRM bij terugzending naar land van herkomst.
Het BMA wordt niet ingeschakeld ten behoeve van de waarheidsvinding in asielzaken, zoals voor de beoordeling of een asielzoeker in de AC-procedure gehoord kan worden of in het kader van het traumatabeleid. Medische verklaringen die de asielzoeker als bewijs aandraagt worden in beginsel niet voorgelegd aan het BMA ter advisering, maar de IND werkinstructie sluit dit niet uit.
113
Uitzondering in
dit beleid betreft de onderzoeksrapportage van de MOG, die door de IND wel ter advisering aan het
108
Idem, p.4. In 2002 betrof het 71 zaken (Commissie Smeets 2004, p. 30); op dit moment betreft het ca. 30 onderzoeken per jaar (ACVZ 2008, p.4 noot 7). 110 Commissie Smeets 2004, p. 30. 111 Zie paragraaf 2.4.1 voor de restrictieve interpretatie van nieuwe feiten en omstandigheden die de rechter toepast. 112 Standaard ʻFormat adviesdienstʼ IND (IGZ 2006, p.31 en 32). 113 IND-werkinstructue nr. 2006/25, p.2. 109
31
BMA wordt voorgelegd. De standaardvraag die de IND het BMA hierbij stelt is of zij ʻkanttekeningen bij 114
de rapportageʼ hebben.
Voor de uitvoering van medische beoordelingen heeft het BMA zelf artsen in dienst. Daarnaast maakt het BMA gebruik van artsen van externe bureaus. 116
teert het BMA een protocol.
115
Voor de uitvoering van de adviesaanvraag han-
Na ontvangst van de adviesaanvraag en de door de asielzoeker onder-
tekende toestemmingsverklaring medische gegevens verzoekt het BMA de betreffende behandelaars informatie te verstrekken. Daarna gaat het dossier naar de medisch adviseur, die het advies opmaakt op basis van de standaard adviesaanvraag. Voor de beoordeling van aanwezige medische klachten en de behandeling hiervan maakt de medisch adviseur in de meeste gevallen alleen gebruik van dossierinformatie en de informatie van behandelaars. De asielzoeker wordt zelden opgeroepen voor onderzoek. De medisch adviseur ziet de asielzoeker dus bijna nooit.
117
Ook wordt zelden een deskundi-
ge ingeschakeld. Voor de beoordeling naar mogelijke behandeling in het land van herkomst gebruikt de medisch adviseur de landeninformatie van International SOS, ambtsberichten en de informatie van door de ambassades geselecteerde vertrouwensartsen uit 15 landen. De medisch adviseur kan hen de casus ook voorleggen.
118
Voor de adviesaanvraag hanteren het BMA en de IND een aantal inhoudelijke criteria. Zo wordt bij het beantwoorden van de vraag naar behandelmogelijkheden in het land van herkomst alleen de beschikbaarheid van de behandeling in medisch-technische zin onderzocht, niet de feitelijke toegankelijkheid van de behandeling voor de asielzoeker. 120
maatstavenʼ.
119
Ook hoeft de behandeling niet te voldoen aan ʻwesterse
Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een ʻmedische noodsituatie op
korte termijnʼ wordt als criterium gehanteerd “die situatie waarbij het achterwege blijven van de medische behandeling naar alle waarschijnlijkheid op korte termijn zal leiden tot betrokkeneʼs overlijden, dan wel een (vrijwel) volledig verlies van ADL-zelfstandigheid (activiteiten dagelijks leven) of gedwongen opname in een psychiatrische kliniek in het kader van de Wet bijzondere opname in psychiatrische ziekenhuizen (BOPZ).”
121
In verband met mogelijke strijdigheid met art. 3 EVRM bij terugzending
worden onder ʻlevensbedreigende ziekteʼ verstaan zowel een ziekte waarbij de asielzoeker ook met medische behandeling zal komen te overlijden als een ziekte waarvoor in Nederland behandeling mogelijk is, maar waarbij het uitblijven van die behandeling op korte termijn tot de dood lijdt. De ziekte 114
Commissie Smeets 2004, p.30. In het onderzoek van IGZ 2006 wordt geen melding gemaakt van de MOG rapportages. In 2006 beschikte BMA over drie eigen medisch adviseurs en maakte het gebruik van 11 artsen van twee externe bureaus. Voor advisering in het kader van de terugkeer (art. 64 Vw 2000) maakt het BMA daarnaast gebruik van twee andere externe bureaus. Deze geven zogenaamde ʻFit-To-Flyʼ adviezen en andere adviezen in het kader van art. 64 Vw 2000. De artsen van deze bureaus vormen ʻmobiele teamsʼ die de vreemdeling ter plaatse bezoeken en direct advies afgeven. De toestemming van de asielzoeker wordt ter plaatse geregeld en indien nodig neemt de adviseur telefonisch contact op met de behandelaars. De mobiele teams handelen de spoedeisende aanvragen af (IGZ 2006, p. 15 en 16). 116 Protocol ʻMedische advisering aan de Immigratie- en Naturalisatiedienst en het kantoor Landsadvocaatʼ, Den Haag: BMA 18 november 2008. 117 Aldus de IGZ in 2006. Uitzondering hierop vormen de mobiele teams, die de vreemdeling ter plaatse bezoeken. Deze medische beoordelingen betreffen echter alleen reisadviezen. 118 IGZ 2006, p.13 en 14. 119 IGZ 2006, p.14 en Protocol ʻMedische advisering aan de Immigratie- en Naturalisatiedienst en het kantoor Landsadvocaatʼ, p.2. 120 IND-werkinstructie nr. 2006/25, p.4. 121 Protocol ʻMedische advisering aan de Immigratie- en Naturalisatiedienst en het kantoor Landsadvocaatʼ, p.2. 115
32
dient in een vergevorderd stadium te zijn, wat inhoudt dat de asielzoeker op korte termijn zal overlijden. Hierbij wordt een termijn van maximaal zes maanden gehanteerd.
122
Door diverse organisaties is kritiek geuit op de werkwijze van het BMA.
123
Zo worden kanttekeningen
geplaatst bij de onafhankelijkheid van de BMA-artsen. Het BMA is een onderdeel van de IND, dus geen onafhankelijke instantie en de artsen dienen slechts antwoord te geven op de vragen in de standaard adviesaanvraag, conform door de IND geformuleerde criteria. Ook wordt de artsen gevraagd antwoord te geven op niet-specifiek medische vragen, zoals betreffende de behandelmogelijkheden in het land van herkomst. Deze kritieken zijn niet helemaal terecht, zo zal blijken in hoofdstuk 4. Een derde kritiekpunt betreft het feit dat de BMA artsen de asielzoeker zelf zelden zien en zich volledig baseren op medische informatie van derden. Met name indien het BMA advies afwijkt van de opvattingen van behandelaars, is een persoonlijk contact met de asielzoeker gewenst.
3.3.5 Leeftijdsonderzoek minderjarige asielzoekers Indien bij de IND twijfel bestaat over de leeftijd van minderjarige asielzoekers, wordt een leeftijdsonderzoek uitgevoerd. Dit is een radiologisch onderzoek waarbij een röntgenfoto gemaakt wordt van de groeischijven van het sleutelbeen en van het hand/polsgewricht. De Vreemdelingencirculaire meldt over het resultaat: “Indien de radiologen hebben aangegeven dat beide sleutelbeenderen en de hand/pols uitgerijpt zijn, wordt er van uitgegaan dat betrokkene ouder is dan twintig jaar; wanneer de radiologen hebben aangegeven dat zowel de beide sleutelbeenderen als de hand/pols niet zijn uitgerijpt, wordt ervan uitgegaan dat betrokkene jonger is dan vijftien jaar; wanneer de hand/pols wel is uitgerijpt maar de beide sleutelbeenderen niet, is betrokkene ouder dan vijftien (vrouw) of zestien (man) en jonger dan achttien jaar. Een exactere leeftijdsvaststelling is niet mogelijk.” (C12/1.3 Vc 2000).
Het onderzoek is door de IND uitbesteed aan een antropoloog, die op zijn beurt twee radiologen contracteert voor het beoordelen van de fotoʼs van een asielzoeker. De antropoloog bepaalt aan de hand van de radiologische rapportages de kalenderleeftijd van de asielzoeker. Op het leeftijdsonderzoek bestaat grote kritiek, onder andere van kinderradiologen Robben en Van Rijn. De sleutelbeengroeischijf zou volgens hen niet betrouwbaar in beeld gebracht kunnen worden met conventionele röntgenfotoʼs.
124
De vreemdelingenrechter accepteert het leeftijdsonderzoek aan de hand van het sleutel-
beenonderzoek echter als bewijs.
125
3.3.6 Medische check in de herziene procedure In hoofdstuk 2, paragraaf 2.3.3, werd al stilgestaan bij het beoogde doel en de inrichting van de medische check, die voorafgaand aan de asielprocedure plaats moet gaan vinden. In deze paragraaf wordt
122
IND-werkinstructie nr. 2006/25, p.3 en 4. Zie o.a. AVCZ 2008, p.13; KNMG 2007, p.32; IGZ 2006 p.16-25; Commissie Smeets 2004, p.32. 124 Keunen & Schumacher 2004, p.23. 125 Rechtbank ʼs-Gravenhage, nevenzittingsplaats Arnhem10 oktober 2003, LJN AL8285, bevestigd door ABRvS 3 maart 2004, LJN AO4935. 123
33
nader ingegaan op de uitvoering van de medische check en de beoogde werkwijze van de uitvoerders. Zoals in paragraaf 2.3.3 aangegeven beperkt de staatssecretaris vooralsnog de medische check tot het opsporen van gezondheidsklachten die behandeling behoeven (verwijsfunctie) en die mogelijk gevolgen hebben voor het horen van de asielzoeker en de interpretatie van het gehoor (beoordelingsen adviesfunctie). Op eventueel onderzoek naar en beoordeling van medische klachten die mogelijk verband houden met de asielaanvraag en op de implementatie van het Istanbul Protocol beraadt de staatssecretaris zich nog; de ACVZ adviseert deze functie van de medische check nadrukkelijk wel.
In de visie van zowel de staatssecretaris als de ACVZ wordt de medische check uitgevoerd in twee stappen. De eerste stap wordt uitgevoerd door een sociaal verpleegkundige, die de asielzoeker voorlicht over de aard en het doel van de medische check. De staatssecretaris noemt deze stap ʻprimaire signaleringʼ; de ACVZ noemt het ʻvroegsignaleringʼ. De AVCZ geeft aan dat de sociaal verpleegkundige aan de hand van een ʻvroegsignaleringslijstʼ een anamnese afneemt.
126
De staatssecretaris heeft
het alleen over ʻcriteriaʼ aan de hand waarvan de sociaal verpleegkundige conclusies kan trekken. Het gaat om de volgende vier conclusies: 1. Geen medische problematiek; 2. Acute gezondheidsklachten die geen invloed hebben op het horen. Verwijzing naar reguliere zorg voor behandeling; 3. Gezondheidsklachten die mogelijk van invloed zijn op het horen en interpretatie van het gehoor. Verwijzing naar reguliere zorg voor behandeling en naar sociaal geneeskundige voor advies; 4. Medische aspecten die mogelijk relatie hebben met asielaanvraag (optioneel, nader uit te werken). 127
Verwijzing naar reguliere zorg voor behandeling en naar sociaal geneeskundige voor advies.
Wordt de asielzoeker verwezen naar de sociaal geneeskundige, dan verricht deze medisch onderzoek. Ook de sociaal geneeskundige kan de asielzoeker voor behandeling verwijzen naar reguliere zorgverleners, zoals huisarts of specialist. De medische beoordeling en advisering door de sociaal geneeskundige kan volgens de staatssecretaris de volgende zaken betreffen: 1. Het horen van de asielzoeker, zoals aangepast horen, beperkt horen of uitstel van het horen; 2. De psychische en lichamelijke problematiek van de asielzoeker, van belang voor de interpretatie van de uitkomsten van het gehoor. Dit betreft met name het vermogen van de asielzoeker consistente en coherente verklaringen af te leggen; 3. Medische aspecten die mogelijk een relatie met de asielaanvraag hebben. Of dit laatste aspect onderdeel van het advies kan zijn, zal nog nader onderzocht worden.
128
De ACVZ geeft de sociaal geneeskundige een iets andere rol dan de staatssecretaris. Volgens de ACVZ beoordeelt de sociaal geneeskundige drie aspecten:
126 127 128
ACVZ 2008, p.24. Kamerstukken II, 2008/09, 29 689, nr.243, p.5 en 6. Kamerstukken II, 2008/09, 29 689, nr.243, p.6.
34
1. Is verwijzing naar een gespecialiseerd medicus, psychiater of psycholoog nodig voor nader onderzoek naar eventuele gevolgen van martelingen? Zo ja, dan dient het asielverzoek verder in de OC-procedure behandeld te worden; 2. Is verwijzing naar de reguliere zorg nodig voor behandeling? Zo ja, dan volgt verwijzing en informeert de arts de IND; 3. Kan de asielzoeker worden gehoord en dient dit eventueel in aangepaste vorm te geschieden? Zo ja, dan geeft de arts advies over het horen (uitstel, aangepast gehoor, e.d.).
De ACVZ geeft met de eerste optie een invulling aan de wijze waarop medische aspecten, die mogelijk een relatie met de asielaanvraag hebben, in de medische check meegenomen kunnen worden. De sociaal geneeskundige onderzoekt deze aspecten niet zelf maar verwijst naar een ʻspecialistʼ op dit terrein. De ACVZ geeft aan dat zowel de sociaal geneeskundigen als de ʻspecialistenʼ ervaren en deskundig moeten zijn en dienen te werken conform het Istanbul Protocol. De betreffende ʻspecialistenʼ kunnen als ʻdeskundigenʼ in de zin van de Awb aangemerkt worden. In samenspraak met het veld zou een lijst van artsen-deskundigen opgesteld kunnen worden die het vertrouwen genieten van alle betrokken partijen.
129
3.3.7 Behandelaars en verzoeken om medische informatie Uit het voorgaande blijkt dat de medisch beoordelaars in de asielprocedure nogal eens gebruik maken van gegevens van reguliere behandelaars. De asielzoeker geeft hiervoor de IND bij aanvang van de AC-procedure toestemming middels de ʻtoestemmingsverklaring medische gegevensʼ. Deze toestemmingsverklaring geldt voor IND medewerkers (die bijvoorbeeld informatie inwinnen bij de GGD arts over het horen) en voor het BMA. Medisch beoordelaars die op verzoek van de asielzoeker adviseren, zoals het MAPP en de MOG van Amnesty International, vragen zelf om toestemmingsverklaringen van de asielzoeker. Met deze toestemmingsverklaringen vragen medisch beoordelaars informatie op bij behandelaars. De KNMG geeft in het Groene boekje aan dat een behandelend arts alleen gegevens over de patiënt mag verstrekken als deze daartoe gerichte schriftelijke toestemming heeft gegeven. Deze gegevensverstrekking door de behandelaar moet zich beperken tot antwoorden op specifieke 130
vragen, waarbij alleen relevante, feitelijke informatie mag worden verstrekt.
3.4 Medisch beoordeling en medische aspecten
In hoofdstuk 2 is onderzocht op welke wijze medische aspecten een rol kunnen spelen in de asielprocedure, zowel in de huidige situatie als na herziening van de procedure. In dit hoofdstuk is onderzocht wie de medisch beoordelaars zijn wier oordeel een rol kan spelen bij een dergelijk medisch aspect. Een combinatie van de bevindingen uit beide hoofdstukken geeft het volgende overzicht.
129 130
ACVZ 2007, p.26 en 27. KNMG 2003, p.8; KNMG e.a. 2007, p.35.
35
Overzicht medische aspecten en medische beoordeling: Medische aspecten Bij het aantonen van het vluchtelingschap (art. 29 lid 1 sub a Vw 2000), i.v.m. mishandeling of marteling Bij schending van art. 3 EVRM (art. 29 lid 1 sub b Vw 2000)
Medisch beoordelaar in huidige procedure MOG Amnesty International op verzoek rechtsbijstand BMA adviseert op verzoek IND over MOG-rapport BMA op verzoek IND, bij dreigende uitzetting
Traumatabeleid (art. 29 lid 1 sub 3 Vw 2000)
Geen
Horen asielzoeker (AC-procedure)
GGD arts t.a.v. wel/niet horen, op verzoek IND MAPP t.a.v. psychische gesteldheid en asielrelaas, op verzoek rechtsbijstand BMA op verzoek IND
Onderzoek naar medische klachten en behandelmogelijkheden land van herkomst (OC procedure) Leeftijdsonderzoek (OC procedure) Medische aspecten als nova bij beroep op rechter / nieuwe aanvraag
Gezondheidstoestand belet reizen en daardoor uitzetting (art. 64 Vw) Medische noodsituatie (verblijfsvergunning regulier)
Extern antropoloog en radiologen Geen
BMA BMA
Beoordeling na herziening asielprocedure Optioneel in medische check: sociaal geneeskundige verwijst naar ʻspecialistʼ Optioneel in medische check: sociaal geneeskundige verwijst naar ʻspecialistʼ Optioneel in medische check: sociaal geneeskundige verwijst naar ʻspecialistʼ Via medische check door sociaal verpleegkundige en sociaal geneeskundige: - wel/niet horen - interpretatie gehoor Geen wijzigingen voorzien
Geen wijzigingen voorzien Bij uitbreiding art. 83 Vw of invoering wetsvoorstel Pechtold/ Van der Ham: optie medisch deskundige te benoemen door rechter Geen wijzigingen voorzien Geen wijzigingen voorzien. Eventueel al in vroeg stadium tijdens medische check vast te stellen.
Een vergelijking tussen de huidige en gewenste medische beoordelingen in de asielprocedure roept een aantal vragen op. Onduidelijk is welke status de (nieuwe) medische beoordelingen in het kader van de medische check hebben en wat hun verhouding tot de (huidige) bestaande medische beoordelingen is. Zo kunnen straks, tenminste als deze door de ACVZ aangedragen optie inderdaad onderdeel van de medische check wordt, op verwijzing van de sociaal geneeskundige ʻspecialistenʼ medische aspecten beoordelen die mogelijk een rol spelen bij de beoordeling van de rechtsgronden van het asielverzoek. Onduidelijk is op wiens verzoek dit gebeurt: van de asielzoeker of van de IND? En wat betekent dit voor de medische beoordelingen van de MOG van Amnesty International en eventuele beoordelingen door het BMA in het kader van art. 3 EVRM? Eenzelfde onduidelijkheid bestaat ten aanzien van beoordelingen ten behoeve van het horen. Op wiens verzoek oordeelt de sociaal geneeskundige over het horen en hoe verhoudt zich dit advies tot dat van het MAPP, indien ingeschakeld? Deze vragen hebben te maken met de rol die medische beoordelingen (kunnen gaan) spelen in de bewijslastverdeling in het asielrecht. In het volgende hoofdstuk wordt deze problematiek nader verkend.
36
3.5 Conclusie
In dit hoofdstuk is gekeken naar de medisch beoordelaars die een rol kunnen spelen bij medische aspecten van de asielprocedure. Hiertoe is eerst onderzocht wat medische beoordeling inhoudt. Alleen een onafhankelijk en terzake deskundig beroepsbeoefenaar, niet zijnde de behandelaar, mag medische oordelen (uitmondend in een medische verklaring en/of advies) geven.
In de asielprocedure kunnen de volgende medisch beoordelaars een rol spelen: de GGD arts, het MAPP, de MOG van Amnesty International, het BMA, de antropoloog en de radiologen die het leeftijdsonderzoek uitvoeren en, na de herziening van de asielprocedure, de sociaal verpleegkundige en geneeskundige van de medische check. In dit hoofdstuk is onderzocht welke medische beoordelingen deze beoordelaars uitbrengen en op welke wijze zij onderzoek doen. Ook zijn de voorstellen van de staatssecretaris en de ACVZ voor de medische check nader verkend. Een vergelijking tussen de huidige en de gewenste medische beoordelingen in de asielprocedure roept een aantal vragen op, die te maken hebben met de rol die medische beoordelingen (kunnen gaan) spelen in de bewijslastverdeling in het asielrecht. In het volgende hoofdstuk wordt dit vraagstuk behandeld.
37
4. BESTUURSRECHTELIJKE KANTTEKENINGEN BIJ DE MEDISCHE BEOORDELING
4.1 Inleiding
In het vorige hoofdstuk zijn met name de materiële aspecten van medische beoordeling in de asielprocedure beschouwd: wat houdt medische beoordeling in, welke medische beoordelingen zijn er in de asielprocedure en door wie en op welke wijze worden deze uitgevoerd. In het voorliggende hoofdstuk worden de verschillende medische beoordelingen uit hoofdstuk 3 belicht vanuit het bestuursrechtelijke perspectief van de bewijslastverdeling in de asielprocedure. Uit dit bestuursrechtelijke perspectief volgt een aantal voorwaarden en eisen die gelden voor de uitvoering van de medische beoordeling. Deze eisen hebben betrekking op het besluitnemend bestuursorgaan (de IND c.q. de staatssecretaris) en op de medisch beoordelaars. Getoetst wordt of de verschillende, huidige en beoogde, medische beoordelingen voldoen aan de eisen en voorwaarden. Hierbij is een onderscheid gemaakt tussen de bestuurlijke fase en de rechterlijke fase van de asielprocedure.
4.2 Bestuursrechtelijke perspectief: bewijslast in het asielrecht
Een medische beoordeling door een arts of andere beroepbeoefenaar, uitmondend in een verklaring of een advies, heeft een bepaald doel in de asielprocedure. Afhankelijk van wie de beoordeling vraagt, dient de beoordeling ter ondersteuning van de bewijslast van de asielzoeker of van de IND. De bewijslastverdeling in het vreemdelingenrecht kent, in aanvulling op de Awb, voor asiel een bijzondere regeling. De Awb geeft alleen summiere aanwijzingen ten aanzien van de bewijslastverdeling tussen het besluitnemend bestuursorgaan en aanvrager. 132
sel bij het bestuursorgaan.
131
Op basis van art. 3:2 Awb ligt de bewijslast in begin-
Ter voorbereiding van het besluit dient het bestuursorgaan, in casu de
IND, de nodige kennis omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen te vergaren. Betreft het een besluit op aanvraag, zoals een asielaanvraag, dan ligt een belangrijk deel van de bewijslast in eerste instantie bij de aanvrager, in casu de asielzoeker. Dit volgt uit art. 4:2 lid 2 Awb, waarin is bepaald dat de aanvrager gegevens en bescheiden dient te verschaffen die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Heeft de aanvrager voldaan aan deze verplichting, dan verschuift de bewijslast weer naar het bestuursorgaan, dat het aange133
leverde bewijsmateriaal dient te waarderen en eventueel nader onderzoek moet verrichten.
Voor asielaanvragen is in de Vreemdelingenwet een bijzondere bewijslastregeling opgenomen. Art. 31 lid 1 Vw 2000 bepaalt dat de asielzoeker aannemelijk moet maken dat zijn aanvraag gegrond is op omstandigheden die, hetzij op zichzelf, hetzij in verband met andere feiten, een rechtsgrond voor ver-
131
Zie voor het leerstuk van de bewijslastverdeling in algemene zin o.a. Bots 2004; Damen e.a. 2006, p.236-239; Koenraad 2006, p.16 en 17; Konijnenbelt & Van Male 2008, p.298; Schreuder-Vlasblom 2008, specifiek paragraaf 4.2.3; Schuurmans 2005, specifiek hst 3 en 5. 132 Damen e.a. 2006, p.236; Schreuder-Vlasblom 2008, p.324; Schuurmans 2005, p.74. 133 Schuurmans 2005, p.74.
38
lening vormen. De asielzoeker dient niet alleen gegevens en bescheiden te verstrekken conform art. 4:2 lid 2 Awb, maar ook aannemelijk te maken dat zijn aanvraag gegrond is en hiertoe de relevante omstandigheden aan te dragen. In de meeste gevallen zal de asielzoeker geen ʻhardeʼ bewijzen, zoals authentieke documenten, van deze omstandigheden kunnen leveren. In beginsel wordt dan ook vertrouwd op de geloofwaardigheid van het asielrelaas zoals dat naar voren komt gedurende de gehoren in de asielprocedure.
134
Aan de verklaringen van de asielzoeker worden wel bepaalde eisen gesteld.
Schreuder-Vlasblom vat de jurisprudentie terzake als volgt samen: “Het afleggen van aantoonbaar onware verklaringen, vage bevreemdende en tegenstrijdige verklaringen op hoofdlijnen, of potentieel cruciale verklaringen die pas afkomen in een laat stadium van de procedure of het blijk geven van bevreemdende onwetendheid, ondergraven dat vertrouwen. Dan gaat het niet onderbouwd zijn van het asielrelaas wel klemmen.”
135
Doet bij de aanvraag een van de omstandigheden van art. 31 lid 2 Vw
2000 zich voor, zoals het ontbreken van identiteitspapieren, dan rust op de asielzoeker een zwaardere bewijslast. De omstandigheden van art. 31 lid 2 Vw 2000 hoeven op zichzelf niet tot afwijzing van de aanvraag te leiden, maar doen wel afbreuk aan de geloofwaardigheid van het asielrelaas.
136
Heeft de asielzoeker zijn verhaal gedaan en eventuele beschikbare bewijzen overhandigd, dan is de IND ʻaan zetʼ. De IND beoordeelt of het asielrelaas consistent en geloofwaardig is. Hiertoe toetst de IND het verhaal en eventueel overlegde bewijzen aan dat wat bekend is over het land van herkomst.
137
Doet een van de omstandigheden van art. 31 lid 2 Vw 2000 zich voor, dan moet van het
asielrelaas een ʻpositieve overtuigingskrachtʼ uitgaan. Bevat het relaas tegenstrijdigheden, hiaten of 138
vaagheden, dan wordt al snel aangenomen dat het asielrelaas als geheel ongeloofwaardig is.
Welke rol spelen medische beoordelingen als het gaat om de hierboven geschetste bewijslastverdeling? Dat is afhankelijk van wiens bewijslast ondersteund wordt met de medische beoordeling. Uit het bovenstaande blijkt dat de asielzoeker het eerste ʻaan zetʼ is te bewijzen dat zijn aanvraag gegrond is. Voert de asielzoeker hierbij medische aspecten aan, dan zal hij deze aspecten moeten aantonen, bijvoorbeeld door middel van medische verklaringen. Dat geldt ook als de asielzoeker een beroep doet op art. 64 Vw 2000 of op een verblijfsvergunning regulier wegens medische noodsituatie. Medische beoordelingen uitgevoerd op verzoek van de asielzoeker, kunnen ondersteunend zijn in de bewijslast die de asielzoeker heeft. Beroept de asielzoeker zich op medische aspecten en levert hij hiervoor eventueel ook bewijzen, dan zal de IND, die ʻaan zetʼ is als de asielzoeker zijn verhaal gedaan heeft, dit beroepen op en deze bewijzen moeten waarderen. Komt de IND hierbij toe aan inhoudelijke beoordeling,
139
dan ontbreekt het de beoordelingsambtenaar veelal aan de benodigde deskundigheid. Uit de
134
Kuijer 2005, p. 310; Marseille 2009, p.7. Schreuder-Vlasblom 2008, p.322. 136 Kuijer e.a. 2005, p.309-310. 137 Zie paragraaf 2.3 voor het afwegingskader dat de IND hierbij hanteert. 138 Kuijer e.a. 2005, p.311. 139 Dit is lang niet altijd het geval, aangezien in de Vreemdelingencirculaire in beginsel het uitgangspunt hanteert dat medische aspecten geen rol spelen bij de beoordeling van de asielaanvraag (zie paragraaf 2.3). Doet de asielzoeker nadrukkelijk een beroep op medische aspecten en komt hij ook met bewijs in de vorm van medische verklaringen, dan zal de IND dit bewijs eerst 135
39
onderzoeksplicht van art. 3:2 Awb volgt dan de plicht tot het inschakelen van specifieke deskundigheid op het gebied van de medische aspecten waarop een beroep wordt gedaan.
140
Medische beoordelin-
gen uitgevoerd op verzoek van de IND kunnen derhalve gezien worden als deskundigenadviezen die voortvloeien uit de bewijslast die de IND op grond van art. 3:2 Awb heeft.
141
De IND kan de asielzoeker tegemoet komen in diens bewijsnood ten aanzien van de aangedragen omstandigheden. Zo komt de IND de asielzoeker bijvoorbeeld tegemoet door een taalanalyse te laten uitvoeren of een leeftijdsonderzoek te laten verrichten.
142
Dergelijke deskundigheidsonderzoeken,
waartoe de IND niet verplicht is (ook niet op grond van art. 3:2 Awb; de bewijslast van de omstandigheden ligt immers primair bij de asielzoeker), dienen te voldoen aan de zorgvuldigheidseisen die ook gelden voor verplicht deskundigenonderzoek.
143
Is het resultaat van dit onderzoek dat de twijfels ten
aanzien van de verklaringen van de asielzoeker blijven bestaan, dan is dit voor het bewijsrisico van de asielzoeker.
144
Vanuit het hiervoor geschetste bestuursrechtelijke perspectief van de bewijslast in de asielprocedure wordt in de volgende twee paragrafen de medische beoordeling in de asielprocedure beschouwd. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de bestuurlijke fase (de fase waarin de IND besluit) en de rechterlijke fase (de fase waarin het beroep voor de rechter aan de orde is).
4.3 Bestuursrechtelijke kanttekeningen bij medische beoordeling in de bestuurlijke fase
4.3.1 Medische beoordeling ter ondersteuning bewijslast asielzoeker Indien een asielzoeker in de asielprocedure medische aspecten te berde brengt, bijvoorbeeld ter onderbouwing van een asielgrond of met betrekking tot zijn gesteldheid tijdens het horen, dient hij dit te onderbouwen met bewijzen. Het enkel aandragen van medische aspecten, zonder bewijs, is niet voldoende; de IND hanteert immers het uitgangspunt dat bij de beoordeling van de asielaanvraag medische aspecten in beginsel geen rol spelen en zal deze aspecten niet op juistheid laten beoordelen. De IND hanteert als uitgangspunt dat geen (harde/causale) relatie bestaat tussen aangedragen medische aspecten en het asielrelaas; slechts de geloofwaardigheid van het asielrelaas wordt beoordeeld (zie ook hoofdstuk 2). Draagt de asielzoeker bewijs aan voor gestelde medische aspecten, bijvoorbeeld middels medische verklaringen, en passen deze medische aspecten in het asielrelaas, dan pas zal de IND uit hoofde van art. 3:2 Awb het bewijs van deze medische aspecten moeten beoordelen. Bij de IND beoordelingsambtenaar ontbreekt de deskundigheid hiertoe, zodat advies gevraagd zal worden aan een medisch beoordelaar (de GGD arts als het gaat om het horen en het BMA als het gaat om
formeel toetsen door te bezien of de verklaring afkomstig is van een BIG of NIP geregistreerd beroepsbeoefenaar (IND werkinstructie 2006/25 p. 2). 140 Bots 2004, p.148; Koenraad 2006, p.18; Schreuder-Vlasblom 2008, p.327. 141 Koenraad 2006, p.18. 142 De Poorter & Van Soest-Ahlers 2008, p.11; Schreuder-Vlasblom 2008, p.343. 143 Lubberdink 2009, p.53. 144 Schreuder-Vlasblom 2008, p.343.
40
andere medische aspecten). In de IND werkinstructie inzake ʻhoe om te gaan met medische aspectenʼ wordt deze benadering ook gevolgd.
145
De vraag die bovenstaande handelswijze oproept is hoe een asielzoeker bewijs kan verkrijgen van gestelde medische aspecten. In hoofdstukken 2 en 3 is gebleken dat de asielzoeker slechts toegang heeft tot twee ʻmedisch beoordelaarsʼ, en dan alleen voor specifieke medische verklaringen: het MAPP voor een beoordeling van de psychische gesteldheid van de asielzoeker in relatie tot het horen en de MOG van Amnesty International voor een beoordeling van medische of psychische klachten in relatie tot gestelde martelingen. Deze beoordelingen dekken zeker niet alle in hoofdstuk 2 benoemde medische aspecten die een rol kunnen spelen in de asielprocedure. Daarnaast zijn de beoordelaars beperkt toegankelijk voor de asielzoeker. Alleen via de rechtshulpverlening kan de asielzoeker een beroep doen op het MAPP of de MOG, waarbij zowel het MAPP als het MOG op basis van door de rechtshulpverlener aangeleverde gegevens eerst toetsen of medische beoordeling zinvol is. Voor medische beoordelingen die niet tot het deskundigheidsterrein van het MAPP of de MOG behoren, dan wel door hen afgewezen zijn, is de asielzoeker aangewezen op reguliere behandelaars. Een behandelaar mag echter geen medische verklaringen geven, zo bleek in hoofdstuk 3, paragraaf 3.2. De asielzoeker kan hierdoor in bewijsnood komen. Mogelijk biedt de voorgenomen medische check de asielzoeker een tegemoetkoming in zijn bewijsnood. Dit is echter afhankelijk van de plaats die de medische check en de beoordelingen die daaruit voortvloeien inneemt in de bewijslastverdeling. In paragraaf 4.3.3 wordt hier nader op in gegaan.
Gezien de rol die een medische beoordeling kan spelen ten behoeve van de bewijslast van de asielzoeker, en gezien het feit dat een medische beoordeling als ʻbewijsʼ getoetst en gewogen kan worden door de IND, dienen deze beoordelingen aan dezelfde eisen te voldoen als de deskundigenadviezen die in opdracht van de IND uitgevoerd worden (zie paragraaf 4.3.2). Voldoen de ʻmedische bewijzenʼ niet aan deze eisen, dan zal het bewijs niet geaccepteerd worden door de IND. Zo stelt de IND bijvoorbeeld in zijn werkinstructie dat alleen medische verklaringen opgesteld door beoordelaars die geregistreerd zijn in het BIG-register dan wel in het NIP-register geaccepteerd worden als medisch be146
wijs.
De IND stelt daarmee bepaalde deskundigheidseisen aan de medisch beoordelaars die ten
behoeve van de asielzoeker een medische verklaring geven. In paragraaf 4.3.4 wordt nader ingegaan op de eisen die gesteld worden aan medische beoordelingen in het kader van de asielprocedure.
4.3.2 Medische beoordeling in het kader van zorgvuldig onderzoek door het bestuursorgaan Zoals hiervoor aangegeven ʻverschuiftʼ de bewijslast van asielzoeker naar IND op het moment dat de asielzoeker aan zijn bewijslast voldaan heeft. De verplichting tot zorgvuldig onderzoek (art. 3:2 Awb) brengt mee dat de IND de door de asielzoeker aangedragen feiten, omstandigheden en bewijzen dient
145 146
IND-werkinstructie nr. 2006/25, p.1 en 2. IND-werkinstructie nr. 2006/25, p.2.
41
te beoordelen.
147
Voor de beoordeling van medische bewijzen heeft de IND veelal deskundig advies
nodig. Hiervoor kan de IND een beroep doen op twee medisch adviseurs: de GGD arts als het gaat om het wel of niet in staat zijn van de asielzoeker om gehoord te worden en het BMA ter beoordeling van MOG rapportages, aangevoerde medische klachten, behandelmogelijkheden in het land van herkomst, een eventuele medische noodsituatie, het al dan niet kunnen reizen van de asielzoeker en de aanwezigheid van een ongeneeslijke ziekte (zie ook hoofdstuk 3). Voor deze beoordelingen is medewerking van de asielzoeker nodig. De GGD arts moet de asielzoeker kunnen onderzoeken om te kunnen beoordelen of hij gehoord kan worden en de BMA artsen dienen te kunnen beschikken over medische gegevens van de asielzoeker, waarvoor deze toestemming moet geven. Weigert de asielzoeker medewerking, dan mag de IND in beginsel uitgaan van de onjuistheid van de aangedragen medi148
sche aspecten.
Het is de vraag of de IND met alleen het toetsen van door de asielzoeker aangedragen medische bewijzen in voldoende mate voldoet aan zijn onderzoeksplicht. Volgens de UNHCR heeft de overheid een onderzoeksplicht indien medisch bewijs kan bijdragen aan de geloofwaardigheid van het asielrelaas.
149
Zoals in hoofdstuk 2 aangegeven volgt ook uit internationale jurisprudentie in bepaalde geval-
len een medische onderzoeksplicht voor de overheid.
150
Dit betekent dat de IND niet in alle gevallen
slechts kan afwachten tot de asielzoeker met medische bewijzen komt, maar zelf actief medisch onderzoek moet laten verrichten dan wel aanbieden ter onderbouwing van het asielrelaas. Of aan deze verplichting voldaan zal worden met de invoering van de medische check, is vooralsnog niet duidelijk omdat de staatssecretaris zich nog bezint op onderzoek naar medische aspecten die mogelijk een relatie met de asielaanvraag hebben.
De zorgvuldigheid van de vraagstelling aan de adviseur is mede bepalend voor de kwaliteit van het daarop gebaseerde advies en daarmee voor de kwaliteit van het op het advies gebaseerde besluit. Is de vraagstelling te vaag of te ruim, dan bestaat het risico dat het advies het te nemen besluit niet helemaal dekt. Ook dient de adviesvraag te zijn afgestemd op de bevoegdheid en deskundigheid van de adviseur.
151
De IND hanteert bij het inschakelen van de medisch adviseurs van BMA een standaard
adviesaanvraag (zie hoofdstuk 3, paragraaf 3.3.4), waarin een beperkt aantal vragen is opgenomen waarop de adviseur antwoord moet geven. Ook de GGD arts wordt via een standaard vragenformulier advies gevraagd inzake het horen van de asielzoeker. De vragen zijn duidelijk afgebakend en zijn daarmee niet te ruim of te vaag. Wellicht zijn bepaalde vragen zelfs te restrictief geformuleerd. Zo luidt een van de vragen aan het BMA of het uitblijven van een behandeling zal leiden tot een medische noodsituatie op korte termijn, terwijl die vraag wellicht niet altijd eenduidig of met zekerheid te beantwoorden is.
147 148 149 150 151
Schuurmans 2005, p.183 e.v. Schreuder-Vlasblom 2008, p.343; Tak 2008, p.915. UNHCR 1979, paragraaf 205. Commissie Smeets 2004, p.28 en 31. Koenraad 2006, p.23; De Poorter & Van Soest-Ahlers 2008, p.31-32; Schreuder-Vlasblom 2008, p.328.
42
4.3.3 Rol van de medische check in de bewijslastverdeling De medische check wordt aangeboden in de rustperiode voorafgaand aan de start van de asielprocedure. Tijdens deze rustperiode van minimaal zes dagen kan de asielzoeker zich voorbereiden op de procedure en bijvoorbeeld ook benodigde bewijzen verzamelen. De IND hoort de asielzoeker niet gedurende deze periode.
152
Kunnen medische beoordelingen gedaan gedurende de rustperiode, waarin
nog geen formele start gemaakt is met de asielprocedure, een rol spelen in de asielprocedure? Dit is mede afhankelijk van de rol die de medische beoordelingen, gedaan gedurende de medische check, spelen in de bewijslastverdeling. Wordt de medische check de asielzoeker aangeboden als tegemoetkoming in zijn bewijsnood, vergelijkbaar aan het leeftijdsonderzoek, dan kunnen de medische beoordelingen gezien worden als onderdeel van de bewijsvergaring en voorbereiding op de asielprocedure. Gezien het vrijwillige karakter van de medische check
153
dient de asielzoeker zeer goed voorgelicht te
worden over deze ʻtegemoetkoming in de bewijsnoodʼ en de rol die de resultaten van de medische check vervolgens kunnen spelen in de asielprocedure. Neemt de asielzoeker niet deel aan de vrijwillige medische check, dan kan hem, bij een later beroep op medische aspecten gedurende de asielprocedure of tijdens een beroep voor de rechter, zijn bewijsnood tegengeworpen worden. De asielzoeker moet immers in een zo vroeg mogelijk stadium bewijs leveren van aangedragen medische aspecten. Heeft hij geen gebruik gemaakt van de medische check, dan doet dit wellicht af aan zijn geloofwaardigheid. Ook kan het ʻbewijsʼ dat voortvloeit uit de medische check ten nadele van de asielzoeker uitpakken.
Als de medische check gezien wordt als een tegemoetkoming in de bewijsnood van de asielzoeker, als onderdeel van de bewijslastverdeling in de asielprocedure, dan doet zich het probleem voor dat de asielzoeker pas gedurende het gehoor door de IND gewezen wordt op zijn bewijsplicht, als onderdeel van de ʻbewijsvoorlichtingsplichtʼ van de IND.
154
Gedurende de rustperiode is er geen contact tussen
asielzoeker en IND. Dienen medische beoordelingen gedaan gedurende de medische check als bewijs, dan zal een andere instantie, bijvoorbeeld de rechtshulpverlener van de asielzoeker of Vluchtelingenwerk, de asielzoeker de rol van de medische check in de bewijslastverdeling duidelijk moeten maken. Het is de vraag of de IND in dat geval wel voldoet aan zijn actieve voorlichtingsplicht, zoals voortvloeit uit de ʻbewaarprei-jurisprudentieʼ van de Afdeling bestuursrechtspraak.
155
De medische check zou ook gezien kunnen worden als onderdeel van de onderzoeksplicht van de IND, voorvloeiend uit art. 3:2 Awb. Medische aspecten, aangedragen door de asielzoeker gedurende de gehoren, kunnen dan door de IND nader onderzocht worden door advies te vragen aan de sociaal geneeskundige van de medische check. Deze aspecten kunnen betrekking hebben op het horen, 152
Kamerstukken II, 2008/09, 29 689, nr.243, p.2. Kamerstukken II, 2008/09, 29 689, nr.243, p.5. 154 Kamerstukken II, 2007/08, 30830, nr.9, p.7. 155 ABRvS 19 augustus 1999, AB 1999, 403. In deze zaak voerde de belanghebbende pas in beroep bewijsstukken aan. Deze bewijsstukken behoorden tot de bewijslast van belanghebbende en hadden al bij de aanvraag in de bestuurlijke fase naar voren gebracht moeten worden. Het bestuursorgaan heeft volgens de Afdeling echter wel de verplichting de belanghebbende actief voor te lichten over te leveren bewijzen. Doet het bestuursorgaan dit niet, dan mag de belanghebbende niet tegengeworpen worden geen bewijs geleverd te hebben dan wel in een later stadium met bewijzen te komen. 153
43
maar ook bijvoorbeeld op de gronden voor de asielaanvraag. De sociaal geneeskundige van de medische check treedt in dat geval op als deskundige en adviseur van de IND, vergelijkbaar aan de rol die het BMA later in de procedure kan spelen. Ook in dit geval is het van belang dat de asielzoeker, indien hij gebruik maakt van de medische check, weet dat bevindingen gedaan tijdens de medische check later in de asielprocedure een rol kunnen spelen. Het ligt op de weg van de sociaal verpleegkundige en sociaal geneeskundige de asielzoeker hierover goed voor te lichten, maar ook Vluchtelingenwerk en de rechtshulpverlening kunnen hierin een rol spelen.
Vooralsnog is het niet duidelijk welke rol de medische check precies zal gaan spelen in de bewijslastverdeling. De adviezen van de ACVZ noch de brieven van de staatssecretaris geven hierover uitsluitsel. Ongeacht of de medische check de asielzoeker tegemoet komt in zijn bewijsnood, dan wel dient als deskundigenadvies aan de IND, zullen de medisch beoordelaars van de medische check in ieder geval moeten voldoen aan de eisen die vanuit het bestuursrecht gesteld worden aan een deskundigenadvies. Ook is in beide gevallen goede voorlichting aan de asielzoeker nodig zodat hij niet alleen weet welke rol de uitkomsten van de medische check kunnen spelen in de asielprocedure, maar ook wat de eventuele consequenties kunnen zijn als hij niet deelneemt aan de (vrijwillige) medische check.
4.3.4 Eisen aan de medisch beoordeling als zijnde deskundigenadvies In het voorgaande is een aantal keer gesteld dat de medisch beoordelaars die een rol spelen in de asielprocedure, ongeacht welke rol hun adviezen spelen in de bewijslastverdeling, dienen te voldoen aan de eisen die het bestuursrecht stelt aan een deskundigenadvies. Deze stellingname verdient enige toelichting, alvorens ingegaan wordt op die betreffende eisen. De medisch beoordelaars die optreden ten behoeve van de asielzoeker, noch de medisch beoordelaars die als deskundige ingeschakeld worden door de IND, zijn wettelijk adviseurs in de zin van art. 3:5 Awb. Het zijn van wettelijk adviseur vereist een wettelijk voorschrift bij of krachtens welke de adviseur belast is met het adviseren van het bestuursorgaan, alsmede dat de adviseur niet werkzaam is onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan. Geen van de in hoofdstuk 3 genoemde medisch beoordelaars wordt genoemd in de Vreemdelingenwet of afgeleide regelgeving. De Vreemdelingencirculaire maakt wel melding van het BMA als medisch adviseur van de IND, maar het BMA is een onderdeel van de IND en moet als intern 156
adviseur bekend,
157
gezien worden. Of de medische check een plaats in de wet zal krijgen is vooralsnog niet maar dit lijkt niet waarschijnlijk aangezien de check plaatsvindt gedurende de rustperiode
en de wet wat betreft asiel alleen de asielprocedure omvat. Geconcludeerd zou kunnen worden dat de eisen die afdeling 3.3 van de Awb stelt aan advisering niet van toepassing zijn op de medische beoordelingen in het kader van de asielprocedure. Diverse auteurs stellen echter dat de voorschriften voor wettelijke advisering naar analogie van toepassing zijn op advisering op grond van art. 3:2 Awb.
158
Daarnaast geldt dat zowel wettelijke als buitenwettelijke adviezen zorgvuldige totstandkoming verei-
156 157 158
Zie Koenraad 2006, p.19, voor een nadere invulling van de begrippen ʻinterneʼ en ʻexterneʼ advisering. Ten tijde van het schrijven van deze scriptie is het wetgevingsproces in volle gang en is nog geen wetsvoorstel ingediend. Koenraad 2006, p.20; Tak 2008, p.914-915.
44
sen omdat het besluit van de IND mede gebaseerd is op dit advies en de IND dient te voldoen aan de zorgvuldigheidseis van art. 3:2 Awb.
159
Ook voor de medische adviezen die ten behoeve van de be-
wijslast van de asielzoeker uitgebracht worden, kan gesteld worden dat zij dienen te voldoen aan de eisen van zorgvuldige totstandkoming. Alleen dan zal de IND deze bewijzen op hun waarde kunnen schatten en laten meewegen in de besluitvorming, zo bleek ook in paragraaf 4.3.1. In het navolgende wordt dan ook uitgegaan van de stelling dat alle medische beoordelingen uitmondend in een deskundigenadvies aan de IND, gevraagd of ongevraagd, dienen te voldoen aan de eisen die het bestuursrecht hieraan stelt.
Het bestuursrecht (inclusief jurisprudentie) stelt drie soorten eisen aan een deskundigenadvies: eisen aan de adviseur, eisen aan de totstandkoming van het advies en eisen aan de inhoud van het advies.
160
Op deze eisen wordt hierna ingegaan, waarbij getoetst wordt of de medische beoordelingen in
de asielprocedure voldoen aan deze eisen.
Eisen aan de adviseur De adviseur dient deskundig, onafhankelijk en onpartijdig te zijn.
161
Voor het uitvoeren van een medi-
sche beoordeling zal over het algemeen de deskundigheid van een arts nodig zijn, die specifiek deskundig is op het terrein waarop advies gevraagd wordt. Zo zijn de artsen die door de MOG van Amnesty ingeschakeld worden, speciaal getraind in de uitvoering van het gevraagde onderzoek. Ook de artsen van het BMA lijken voldoende deskundig, zij het dat de Inspectie voor de Gezondheidszorg 162
(IGZ) in 2006 heeft geconstateerd dat systematische deskundigheidsbevordering ontbreekt.
Ook
plaatst de IGZ kanttekeningen bij het advies dat BMA-artsen geven inzake de mogelijkheid van behandeling in het land van herkomst. Dit betreft in feite geen medisch advies omdat het niet gaat om een beoordeling in een individueel geval maar om algemene informatie over beschikbaarheid van behandelingen. Medische deskundigheid is hiervoor niet nodig, meent de IGZ.
163
Bij deze kritiek moet de
kanttekening geplaatst worden dat voor de beoordeling of de betreffende behandeling in een land van herkomst ook geschikt is voor de betreffende asielzoeker, wel degelijk medische deskundigheid nodig kan zijn. De aanwezigheid van een ziekenhuis wil nog niet zeggen dat ook chirurgische ingrepen mogelijk zijn, om maar een voorbeeld te noemen. Weliswaar dient de medisch adviseur niet te beoordelen of voorzieningen daadwerkelijk toegankelijk zijn, dat doet niets af aan het oordeel over de geschiktheid van een voorziening voor de ziekte of aandoening van de betreffende asielzoeker. Hierbij is wel degelijk sprake van beoordeling in een individueel geval.
Voor het uitvoeren van het leeftijdsonderzoek is de deskundigheid van een radioloog vereist, zo bepaalde de Afdeling bestuursrechtspraak; 159 160 161 162 163 164
164
het leeftijdsonderzoek voldoet aan deze eis. Onderzoek
Bots 2004, p.148. Koenraad 2006, p.24. Koenraad 2006, p.25; De Poorter & Van Soest-Ahles 2008, p.33-38; Tak 2008, p. 915. IGZ 2006, p.17. IGZ 2006, p.17-18. ABRvS 23 oktober 2003, JB 2003, 321.
45
betreffende het horen van de asielzoeker vraagt niet om medische maar om psychologische en psychiatrische deskundigheid, blijkens de deskundigheid die het MAPP hiertoe inzet. Ook deze deskundigen zijn speciaal getraind. Dit plaats wel vraagtekens bij de deskundigheid van de sociaal geneeskundige van de medische check. In hoofdstuk 3, paragraaf 3.3.1 werd al duidelijk dat nogal wat kritiek bestaat op de vermeende deskundigheid van de GGD arts (zijnde een sociaal geneeskundige) inzake het horen van de asielzoeker. In de medische check wordt van de sociaal geneeskundige verwacht dat hij niet alleen een oordeel geeft over het wel of niet gehoord kunnen worden van de asielzoeker, maar ook adviseert over de invloed van geconstateerde gezondheidsklachten op het gehoor en de interpretatie die aan het gehoor gegeven moet worden door de IND. Dit lijkt sterk op de beoordeling die door het MAPP uitgevoerd wordt en vraagt derhalve eerder om psychologische en psychiatrische deskundigheid dan om medische deskundigheid. Mocht het voorstel van de ACVZ inzake het betrekken van medische aspecten die een rol spelen in de beoordeling van de asielaanvraag opgenomen worden in de medische check, dan vraagt dit niet alleen om een bijzondere deskundigheid van de sociaal verpleegkundige en geneeskundige maar ook van de in te schakelen specialisten. Deze benodigde deskundigheid zal nader uitgewerkt moeten worden.
De onafhankelijkheid en onpartijdigheid van een adviseur is niet in het geding doordat een adviseur in dienstverband werkt bij het bestuursorgaan aan wie geadviseerd wordt, zoals het geval is bij het BMA, blijkt uit een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep.
165
Toch menen diverse auteurs dat een
dienstverband de onafhankelijkheid en onpartijdigheid wel in twijfel trekt. uit ten aanzien van het BMA, dat onderdeel is van de IND.
167
166
Deze kritiek wordt ook ge-
Deze kritiek is niet per definitie terecht.
Een dienstverband zegt in beginsel niets over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van een persoon. Zo hebben bijvoorbeeld rechters ook een dienstverband, en worden zij toch geacht onafhankelijk en onpartijdig te zijn. Hetzelfde geldt voor verzekeringsgeneeskundigen in dienst van het UWV. Onafhankelijkheid en onpartijdigheid zijn veeleer eigenschappen die horen bij bepaalde beroepen en ambten, ongeacht de juridische positie die zij innemen. Wel moet voor de asielzoeker duidelijk zijn dat de medisch beoordelaar onafhankelijk en onpartijdig opereert. Indien een medisch beoordelaar onder dezelfde vlag opereert als de beoordelend ambtenaar, kan dit wellicht onduidelijkheid opleveren. Goede voorlichting is dus geboden.
Eisen aan de totstandkoming van het advies In het Mantovanelli-arrest
168
zijn eisen gesteld aan de advisering aan de rechter. Naar mate een ad-
vies meer invloed heeft op het oordeel van de rechter, zijn de eisen die gelden voor de totstandkoming van het advies strenger. Is de vraag die aan de adviseur is voorgelegd identiek aan de vraag die de rechter moet beantwoorden, dan dienen de belanghebbenden betrokken te worden bij het onderzoek en, voordat het rapport aan de rechter wordt uitgebracht, gelegenheid te krijgen te reageren op het 165 166 167 168
CRvB 5 oktober 2001, USZ 2001, 288. O.a. Tak 2008, p.915 Zie o.a. Bloemen 2007, p.45; Commissie Smeets 2004, p.32; IGZ 2006, p.18-19. EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278, m.nt. HJS / JB 1997, 112, m.nt. AWH.
46
rapport. Deze eisen aan de totstandkoming van het advies gelden alleen in de rechterlijke fase, zo be169
paalde de Afdeling bestuursrechtspraak.
In het kader van de ʻvergewisplichtʼ (zie paragraaf 5.3.5)
dient het bestuursorgaan een belanghebbende wel gelegenheid te geven te reageren op het advies. Zij behoeven echter geen gelegenheid te krijgen hun standpunten uiteen te zetten aan de adviseur.
Een medisch onderzoek dient zorgvuldig uitgevoerd te worden en te voldoen aan de richtlijnen van de KNMG, aldus Schreuder-Vlasblom. Zij vat de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak als volgt samen: “Bij voor de te verrichten keuring genoegzame en voldoende actuele gegevens, kan een lichamelijk onderzoek achterwege blijven. Bezien moet worden of het zinvol is contact op te nemen met behandelend artsen. Wordt afgeweken van het standpunt van een behandelend arts, gevormd op basis van onderzoek en is er geen onderzoek met andersluidende uitkomst, dan dient de deskundige een medisch onderzoek in te stellen.”
170
De werkwijze van de artsen van het BMA die de asielzoeker niet zelf zien in het kader van de medische beoordeling, is gezien het voorgaande niet onrechtmatig te achten. Diverse auteurs menen echter dat, zeker als het bijvoorbeeld om een medisch advies gaat, het vanuit het oogpunt van procedurele zorgvuldigheid van belang is dat de adviseur de belanghebbende hoort, met name als de adviseur gebruik maakt van gegevens van derden die in tegenspraak zijn met hetgeen de belanghebbende beweert.
171
In een dergelijk geval zouden artsen van het BMA de asielzoeker dus tenminste persoonlijk
moeten horen. Dit geldt uiteraard ook voor de andere medisch beoordelaars in de asielprocedure en voor de medische beoordeling in het kader van de medische check.
Eisen aan de inhoud van het advies Het medisch advies dat voortvloeit uit de medische beoordeling moet inzichtelijk, logisch, actueel, betrouwbaar en volledig zijn.
172
Dit moet blijken uit het rapport dat de adviseur uitbrengt, waarin de advi-
seur aangeeft waarop hij zijn bevindingen heeft gebaseerd (eigen onderzoek of onderzoek van derden), wanneer deze bevindingen gedaan zijn en waarin de adviseur alle gestelde vragen beantwoordt. Het advies dient deugdelijk gemotiveerd te zijn, waarbij standpunten goed onderbouwd worden met relevante feiten. Alleen dan kunnen de asielzoeker en de IND het advies beoordelen en eventueel een contra-expertise laten uitvoeren.
4.3.5 Weging van (tegenstrijdige) deskundigenadviezen Heeft een medisch adviseur op verzoek van de IND een medisch advies uitgebracht, dan heeft de IND een ʻvergewisplichtʼ ten aanzien van de zorgvuldigheid van het onderzoek door de adviseur. Weliswaar is art. 3:9 Awb niet van toepassing op de adviezen van het BMA en de GGD arts, de vergewis-
169
ABRvS 22 november 2006, JB 2007, 12. Schreuder-Vlasblom 2008, p.329. 171 Koenraad 2006, p.26; De Poorter & Van Soest-Ahlers 2008, p.60-61. 172 Koenraad 2006, p.27-18; De Poorter & Van Soest-Ahlers 2008, p.53 e.v.; Schreuder-Vlasblom 2008, p.328-329; Tak 2008, p.917-918. 170
47
plicht volgt ook uit art. 3:2 Awb.
173
Het vergewissen houdt in dat de IND dient te onderzoeken of de
adviseur deskundig was het advies uit te brengen, of het advies zorgvuldig tot stand gekomen is en of 174
de inhoud van het advies deugdelijk is.
Met andere woorden: de IND dient te onderzoeken of het
advies voldoet aan de eisen van een deskundigenadvies, zoals beschreven in paragraaf 4.3.4. Hiervoor dient de medisch adviseur in ieder geval bekend te zijn. Van belang is dat de IND zich, bijvoorbeeld indien de asielzoeker medisch bewijs als contra-expertise heeft aangedragen, zich kan wenden tot zijn medisch adviseur. Die mag dus niet anoniem zijn, zo blijkt ook uit jurisprudentie van de Afde175
ling bestuursrechtspraak.
Indien daartoe aanleiding bestaat, zal de IND ook kennis moeten kunnen
nemen van de aan het advies ten grondslag liggende stukken.
176
Hierbij werpt het medisch beroeps-
geheim een belemmering op. De IND zal geen inzage kunnen krijgen in medische gegevens afkomstig van behandelaars van de asielzoeker en zal er dus van uit moeten gaan dat deze juist gebruikt zijn door de adviseur. Een deugdelijk gemotiveerd en transparant advies, waaruit duidelijk blijkt op welke gegevens het gebaseerd is en hoe het tot stand gekomen is, is dan een minimale voorwaarde. De asielzoeker kan de onderliggende stukken, die afkomstig zijn van zijn eigen behandelaars, wel opvragen en derhalve de grondslag van het advies verifiëren.
Wat nu als deskundigen elkaar tegenspreken? In de eerste plaats kan alleen sprake zijn van elkaar tegensprekende adviezen indien de adviezen dezelfde vraagstelling betreffen. Zo heeft de staatssecretaris zich in twee procedures voor de Afdeling bestuursrechtspraak
177
uitgesproken over de relatie
tussen een advies van de GGD arts inzake het horen van de asielzoeker en het MAPP-advies. Volgens de staatssecretaris heeft de inschakeling van een GGD arts geen verdergaande betekenis dan te bepalen of een asielzoeker gehoord kan worden. De MAPP-rapportage daarentegen is erop gericht te beoordelen in hoeverre de asielzoeker in staat is tijdens het gehoor consistente en coherente verklaringen af te leggen. De inhoud van het MAPP-rapport wordt dan ook betrokken bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas. Op basis van dit standpunt van de staatssecretaris concludeert de Afdeling bestuursrechtspraak dat slechts beperkte betekenis gegeven moet worden aan het GGD advies en dat het MAPP rapport aan dit advies kan af doen. Met andere woorden: het GGD advies betreft alleen de vraag of een asielzoeker gehoord kan worden, niet of de asielzoeker in staat is coherente en consistente verklaringen af te leggen. De MAPP rapportage ziet hier wel op.
Kijkend naar de huidige medische beoordelingen in de asielprocedure, zal niet snel sprake zijn van tegenstrijdige adviezen, aangezien deze adviezen elkaar inhoudelijk niet overlappen. Met de invoering van de medische check kan dit veranderen. Oordeelt de sociaal geneeskundige van de medische check over het horen van de asielzoeker en adviseert hij over de interpretatie van het gehoor, dan kan 173
Koenraad 2006, p.29; De Poorter & Van Soest-Ahlers 2008, p.64. Deze opvatting is bevestigd door de Afdeling bestuursrechtspraak in ABRvS 23 oktober 2003, JB 2003, 321. 174 De Poorter & Van Soest-Ahlers 2008, p.65-74. 175 ABRvS 23 oktober 2003, JB 2003, 321. In deze zaak bepaalde de Afdeling dat voor het bepalen van de leeftijd van een asielzoeker aan de hand van botonderzoek de deskundigheid van een radioloog was vereist, en dat deze deskundige bekend moest zijn, blijkend uit de ondertekening van de medische verklaring. 176 Schreuder-Vlasblom 2008, p.330. Zie ook CRvB 4 november 2003, LJN: AN8943. 177 ABRvS 9 juni 2008, LJN BD4407; ABRvS 9 juni 2008, LJN BD4766.
48
dit advies afwijken van een MAPP-advies. Iets dergelijks geldt indien via de medische check adviezen ingewonnen worden over medische aspecten die bij de beoordeling van de aanvraag een rol kunnen spelen. Deze adviezen kunnen tegenstrijdig zijn aan adviezen van de MOG van Amnesty maar ook aan medische adviezen van het BMA. Betreft het tegenstrijdige advies een medisch oordeel dat op verzoek van de asielzoeker is uitgebracht, dan zal de IND de eigen adviseur moeten confronteren met dit tegenstrijdige advies. Blijft de eigen adviseur na kennisneming van de afwijkende contra-expertise bij zijn oordeel, dan mag de IND dit advies volgen, mits het zorgvuldig tot stand is gekomen (dus voldoet aan de eisen van een deskundigenadvies).
Wijkt de IND af van een ingewonnen advies, dan dient de IND dit te motiveren.
178
Dit volgt niet alleen
uit de, naar analogie van toepassing zijnde, bepaling van art. 3:50 Awb, maar ook uit het beginsel van zorgvuldige voorbereiding van art. 3:2 Awb. Zeker als het gaat om een deskundigenadvies zoals een medische beoordeling, zal de IND niet snel afwijken van een advies. Het ontbreekt de IND immers aan medische expertise, reden waarom in de eerste plaats om het advies is verzocht. Alleen als uit een contra-expertise blijkt dat afwijking van het advies naar oordeel van de IND nodig is, en deze contraexpertise eerst is voorgelegd aan de eigen adviseur, is afwijking geoorloofd.
179
4.4 Bestuursrechtelijke kanttekeningen bij medische beoordeling in de rechterlijke fase
4.4.1 Toetsing van de feitenvaststelling door de rechter De rechter heeft in beginsel geen bewijslast. De bewijslastverdeling uit de bestuurlijke fase, zoals voortvloeit uit art. 3:2 en 4:2 lid 2 Awb en de van toepassing zijnde bijzondere regelgeving van art. 31 Vw 2000, werkt door in de fase van het beroep voor de rechter.
180
De rechter toetst alleen of de feiten-
vaststelling door het bestuursorgaan rechtmatig is geschiedt, en voert niet zelf een volle toets uit op basis van het aangevoerde bewijsmateriaal. De staatssecretaris heeft bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas beoordelingsvrijheid en de rechter mag slechts marginaal toetsen, zo heeft de Afdeling bestuursrechtspraak ten aanzien van asielzaken bepaald (zie ook hoofdstuk 2 paragraaf 2.4.1). Gevolg is dat de rechter vrijwel nooit zelfstandig onderzoek zal verrichten naar de feiten, laat staan dat hij hiertoe zelf een (medisch) deskundige zal benoemen (art. 8:47 Awb). Dit kan veranderen indien het wetsvoorstel Pechtold/Van der Ham wordt aanvaard (zie hoofdstuk 2 paragraaf 2.4.2). Het eindoordeel over de geloofwaardigheid van het asielrelaas komt dan bij de rechter te liggen, waarbij de rechter alle relevante omstandigheden van het geval en alle beschikbare bewijzen 181
dient te betrekken en vrij is in de waardering van het bewijs.
Ook wordt met het wetsvoorstel de
reikwijdte van art. 83 Vw 2000 uitgebreid, een wijziging die ook de staatssecretaris zich heeft voorge182
nomen in het kader van de herziening van de asielprocedure.
178 179 180 181 182
Overigens zal de rechter bij inwer-
Koenraad 2006, p.30; De Poorter & Van Soest-Ahlers 2008, p.91. De Poorter & Van Soest-Ahlers 2008, p.92. Koenraad 2007, p.203. Kamerstukken II, 2007/08, 30 830, nr.9, p.7. Kamerstukken II, 2007/08, 29 344, nr.67, p.11-12.
49
kingtreding van deze voorstellen alleen dan zelfstandig een medisch deskundige benoemen, indien de deskundigenrapporten aangedragen door beide partijen (IND en asielzoeker) hiertoe aanleiding geven, bijvoorbeeld doordat zij elkaar tegenspreken en daardoor twijfel bestaat aan het deskundigenadvies waarop de IND zijn oordeel heeft gebaseerd.
183
4.4.2 Eisen aan door de rechter gevraagde medische beoordeling De bevoegdheid tot het benoemen van een deskundige door de rechter is te vinden in art. 8:47 Awb. Dit artikel geeft tevens de randvoorwaarden voor het benoemen van een deskundige. Partijen zijn verplicht mee te werken aan het onderzoek (art. 8:30 Awb). Doen zij dit niet, dan kan de rechter hieruit gevolgtrekkingen maken (art. 8:31 Awb). Art. 8:48 Awb regelt het medisch onderzoek door een arts. De arts kan ten behoeve van het onderzoek inlichtingen inwinnen bij alle betrokken artsen, die verplicht zijn de gevraagde inlichtingen te verschaffen.
Naast de door de Awb gestelde eisen gelden voor deskundigenadviezen aan de rechter dezelfde eisen als voor deskundigenadviezen aan het bestuursorgaan (zie paragraaf 4.3.4).
184
Daarnaast kunnen
criteria volgend uit het Mantovanelli-arrest een rol spelen. Met name indien de rechter een medische beoordeling vraagt, zal de vraag die de deskundige gesteld wordt hetzelfde kunnen zijn aan die de rechter dient te beantwoorden ter vaststelling van de feiten. Het gaat, aldus het Hof, met name om gevallen waarin valt te verwachten dat het deskundigenrapport een ʻpreponderant influenceʼ zal hebben op het oordeel van de rechter over de feiten.
185
De belanghebbende, in casu de asielzoeker, zal in dat
geval gelegenheid moeten krijgen zijn opvattingen direct bij de medisch deskundige naar voren te brengen, alvorens het rapport naar de rechter gestuurd wordt.
4.5 Conclusie
In dit hoofdstuk is onderzocht welke bestuursrechtelijke normen gelden voor medische beoordeling in de asielprocedure. Hierbij is uitgegaan van het bestuursrechtelijke perspectief van de bewijslastverdeling in de asielprocedure. Een medische beoordeling kan zowel de bewijslast van de asielzoeker als die van de IND ondersteunen. Draagt de asielzoeker, voor zover hij daartoe mogelijkheden heeft, bewijs aan van medische aspecten, dan dient de IND dit bewijs te beoordelen. Gezien de deskundigheid die hiervoor nodig is, zal de IND hiertoe een medisch adviseur dienen in te schakelen. Het is echter de vraag of de IND in alle gevallen wel zo afwachtend mag zijn en niet uit oogpunt van zorgvuldig onderzoek in bepaalde gevallen zelf actief onderzoek moet verrichten naar medische aspecten. Welke rol de beoogde medische check in het kader van de bewijslastverdeling heeft is vooralsnog onduidelijk. Verkend zijn twee mogelijkheden: als tegemoetkoming in de bewijsnood van de asielzoeker en als onderdeel van de onderzoeksplicht van de IND. In beide gevallen dient de asielzoeker zeer zorgvuldig
183 184 185
Koenraad 2007, p.205; Schreuder-Vlasblom 2008, p.333. Koenraad 2007, p.218. Mantovanelli, EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278, rechtsoverweging 32.
50
voorgelicht te worden over de betekenis van de medische check en de consequenties van wel of geen deelname. Alle medisch beoordelaars die een rol spelen in de asielprocedure dienen te voldoen aan de eisen die het bestuursrecht stelt aan deskundigenadvisering. Deze eisen hebben betrekking op de medisch adviseur zelf, op de totstandkoming van het advies en op de inhoud van het advies. De verschillende medisch beoordelaars zijn tegen het licht van deze eisen gehouden. Is aan de IND een medisch advies uitgebracht, dan heeft het bestuursorgaan een vergewisplicht. Spreken deskundigen elkaar tegen dan zal de IND zijn eigen adviseur moeten confronteren. Wijkt de IND af van een ingewonnen advies, dan dient dit gemotiveerd te worden. Tot slot is in dit hoofdstuk gekeken naar medische beoordeling in de rechterlijke fase. Voor een door de rechter ingeschakelde deskundige gelden, naast de eisen die gelden voor de deskundige van een bestuursorgaan, tevens de eisen voortvloeiend uit het Mantovanelli-arrest.
51
5. GEZONDHEIDSRECHTELIJKE KANTTEKENINGEN BIJ DE MEDISCHE BEOORDELING
5.1 Inleiding
Voor het uitvoeren van medische beoordelingen in de asielprocedure gelden niet alleen bestuursrechtelijke normen, zoals in het vorige hoofdstuk aan de orde gesteld, maar ook gezondheidsrechtelijke normen. In dit hoofdstuk is een gezondheidsrechtelijke perspectief gekozen, waarbij wordt aangesloten bij het door Leenen geformuleerde doel van het gezondheidsrecht, “namelijk rechten van mensen in de gezondheidszorg te beschermen en evenwichtige verhoudingen in en ten aanzien van de zorg voor gezondheid te scheppen.”
186
Vanuit dit gezondheidsrechtelijk perspectief wordt met name de re-
latie tussen asielzoeker als ʻpatiëntʼ en de medisch beoordelaar als ʻhulpverlenerʼ belicht.
187
De termen
ʻpatiëntʼ en ʻhulpverlenerʼ passen niet helemaal bij de relatie asielzoeker – medisch beoordelaar, maar worden wel gebruikt in de van toepassing zijnde gezondheidsrechtelijk wet- en regelgeving. In dit hoofdstuk wordt onderzocht in hoeverre die gezondheidsrechtelijke regels gelden voor de relatie asielzoeker – medisch beoordelaar en of de verschillende medisch beoordelaars voldoen aan de eisen die het gezondheidsrecht stelt.
5.2 Gezondheidsrechtelijke perspectief: de asielzoeker als ʻpatiëntʼ
De relatie tussen patiënt en hulpverlener is in beginsel ongelijkwaardig van aard. De patiënt komt niet uit vrije wil bij de hulpverlener maar omdat hij moet, zijn gezondheidsklachten brengen hem daartoe. De hulpverlener heeft een kennis- en informatievoorsprong op de patiënt. Daarnaast ligt het in zijn vermogen de patiënt al dan niet te helpen. Die hulp kan ingrijpend van aard zijn en een ernstige inbreuk op de privacy en lichamelijke integriteit van de patiënt betekenen. Het is dan ook van belang dat tussen patiënt en hulpverlener een vertrouwensrelatie bestaat, waarin beiden kunnen uitgaan van elkaars integriteit: die van de patiënt waar het gaat om het verstrekken van de juiste informatie over zijn klacht en die van de hulpverlener waar het gaat om het bieden van de juiste hulp of zorg. De (vertrouwens)relatie tussen patiënt en hulpverlener is omkleed met juridische waarborgen die beogen de ongelijkwaardigheid zoveel mogelijk weg te nemen. De patiënt kan een aantal individuele patiëntenrechten doen gelden, die met name zijn vastgelegd in de zogeheten Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (Wgbo, Boek 7, titel 7 afdeling 5 BW). Daartegenover staat een aantal verplichtingen waaraan de hulpverlener dient te voldoen, voortvloeiend uit de Wgbo en uit de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg met het bijbehorend tuchtrecht (Wet BIG).
188
186
Leenen e.a. 2007, p.8. Uiteraard kunnen vanuit dit gezondheidsrechtelijk perspectief ook andere relaties beschouwd worden, bijvoorbeeld die tussen overheid en burger en financier (zorgverzekeraar) en zorgaanbieder. Deze relaties vallen buiten het bestek van deze scriptie. 188 Naast deze algemene regelingen bevatten enkele bijzondere regelingen rechten en verplichtingen in geval sprake is van een bijzondere relatie tussen patiënt en hulpverlener, zoals bij gedwongen psychiatrische opname, medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen en bij medische keuringen. Deze situaties zijn niet aan de orde bij medische beoordeling in de asielprocedure. Daarnaast is op de relatie patiënt – hulpverlener regelgeving van toepassing die op systeemniveau een aantal waarbor187
52
Het is de vraag in hoeverre in het kader van medische beoordeling in de asielprocedure de asielzoeker als ʻpatiëntʼ gezien kan worden en de medisch beoordelaar als ʻhulpverlenerʼ. Er is immers geen sprake van een zorgbehoefte en de medisch beoordelaar verleent geen zorg. Komt bij een medische beoordeling dan wel een geneeskundige behandelingsovereenkomst tot stand tussen asielzoeker en medisch beoordelaar (art. 7:446 BW) en verricht een medisch beoordelaar wel handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg (art. 1 Wet BIG)? Met andere woorden: zijn de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de Wgbo en de Wet BIG wel van toepassing?
Is sprake van een medische beoordeling van de gezondheidstoestand van de asielzoeker in opdracht van een derde, dan komt geen behandelingsovereenkomst tot stand (art. 7:446 lid 4 BW). Bij medische beoordelingen door de GGD arts, door een BMA arts en door een radioloog in het kader van leeftijdsonderzoek, is dus geen sprake van een behandelingsovereenkomst tussen asielzoeker en beoordelend arts. Of in geval van een medische check een behandelingsovereenkomst tot stand komt, is afhankelijk van wie de opdrachtgever is; dit is nog niet duidelijk (zie ook hoofdstuk 4). Verzoekt een asielzoeker het MAPP of de MOG van Amnesty International om een medisch advies, dan is wel sprake van een behandelingsovereenkomst.
Komt geen behandelingsovereenkomst tot stand, dan wil dat nog niet zeggen dat de bepalingen van de Wgbo niet van toepassing zijn. Via schakelbepaling art. 7:464 BW zijn de bepalingen van de Wgbo van overeenkomstige toepassing, ʻvoor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzetʼ. Gesteld kan worden dat de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de Wgbo in beginsel gelden voor de relatie asielzoeker - medisch beoordelaar, tenzij er omstandigheden zijn die zich hiertegen verzetten. Dit zal van geval tot geval bepaald moeten worden.
189
Het tweede lid van art. 7:464
BW geeft een specifieke aanvulling voor het geval sprake is van een medische beoordeling in opdracht van een derde, dus in geval van medische beoordeling door de GGD arts, de BMA arts, de radioloog en eventueel de functionaris van de medische check. Van belang is met name het blokkeringsrecht dat art. 7:464 lid 2 BW de asielzoeker geeft. In paragraaf 5.3.1 komt dit nader aan de orde.
De Wet BIG is van toepassing op het uitvoeren van medische beoordelingen (art. 1 lid 2 sub a Wet BIG). Het gaat bij de medische beoordelingen genoemd in hoofdstuk 3 immers om beoordelingen van de (individuele) gezondheidstoestand van de asielzoeker, ook als die beoordelingen slechts op papier 190
geschieden. naars,
191
Worden medische beoordelingen verricht door BIG-geregistreerde beroepsbeoefe-
dan is tevens het tuchtrecht van de Wet BIG van toepassing (art. 47 Wet BIG). In de juris-
prudentie heeft enige onduidelijkheid bestaan over de vraag of de radioloog die het leeftijdsonderzoek
gen schept, zoals de Kwaliteitswet Zorginstellingen, de Wet klachtrecht cliënten zorgsector en bijvoorbeeld wetten die de organisatie en financiering van de zorg betreffen. Ook deze wetgeving wordt buiten beschouwing gelaten. 189 Zie hierover ook Sluijters e.a. 2008, p.481; Sluijters & Biesaart 2005, p.141. 190 Kastelein & Meulemans 2006, p.289. 191 Artsen, tandartsen, apothekers, gezondheidszorgpsychologen, psychotherapeuten, verloskundigen en verpleegkundigen (art. 3 Wet BIG).
53
uitvoert onder de reikwijdte van de Wet BIG valt. Het Gerechtshof Den Haag meende van niet, Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (RTG) meende van wel.
193
192
een
Inmiddels heeft het Cen-
traal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg uitgesproken dat ook de betreffende radiologen onder de reikwijdte van de Wet BIG, en daarmee onder het tuchtrecht vallen.
194
Uit het voorgaande kan geconcludeerd worden dat de rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de Wgbo en de Wet BIG van toepassing zijn op de relatie asielzoeker – medisch beoordelaar. In de volgende paragrafen wordt onderzocht of medische beoordelingen uitgevoerd in het kader van de asielprocedure voldoen aan de belangrijkste normen die deze wetten stellen.
5.3 Gezondheidsrechtelijke kanttekeningen bij medische beoordeling in de asielprocedure
5.3.1 Patiëntenrechten van de asielzoeker De belangrijkste patiëntenrechten van de Wgbo zijn het recht op informatie (art. 7:448 BW), het toestemmingsvereiste (art. 7:450 BW), het recht op inzage en afschrift van het dossier (art. 7:456 BW) en het recht op geheimhouding (art. 7:457 BW). Of deze patiëntenrechten allen van overeenkomstige toepassing zijn op de relatie asielzoeker – medisch beoordelaar, is afhankelijk van de aard van de rechtsbetrekking. Daarnaast heeft een asielzoeker bij wie in opdracht van een derde medisch onderzoek is verricht, een blokkeringsrecht (art. 7:464 lid 2 sub b BW).
Informatie en toestemming Het recht op informatie (c.q. de informatieplicht van de hulpverlener) en het toestemmingsvereiste (ook wel informed consent genoemd) hangen nauw samen. Om toestemming te kunnen geven voor 195
een verrichting dient de patiënt goed geïnformeerd te zijn.
Dat geldt ook voor de asielzoeker die
toestemming geeft voor het verrichten van medisch onderzoek, ongeacht in wiens opdracht dat onderzoek wordt verricht. De aard van de rechtsbetrekking tussen asielzoeker en medisch beoordelaar doet daar niets aan af. De asielzoeker geeft zijn toestemming middels een schriftelijke toestemmingsverklaring. Wordt een onderzoek verricht in opdracht van de IND, dan vraagt de IND de asielzoeker de toestemmingsverklaring te tekenen. Gaat het om een onderzoek op verzoek van de asielzoeker, dan regelt de rechtshulpverlener de toestemmingsverklaring met de asielzoeker. Omdat in geen van de gevallen de medisch beoordelaar de asielzoeker zelf informeert alvorens deze zijn toestemming geeft, maar hij naar alle waarschijnlijkheid geïnformeerd wordt door de IND of de rechtshulpverlener, is het de vraag of wel voldaan wordt aan de eis van informed consent. Uit jurisprudentie van het EHRM volgt dat op verdragsstaten een positieve verplichting rust te bevorderen dat artsen hun patiënten adequaat informeren en zorg dragen voor informed consent.
192 193 194 195 196
196
Voor de artsen die in opdracht van de IND medi-
Gerechtshof Den Haag 9 september 2004, TvGr 2004, 57. RTG Amsterdam 28 september 2004, RT 03/27. CTG 19 januari 2006, CT 2004, 224 t/m 227. Leenen e.a. 2007, p. 190; Sluijters & Biesaart 2005, p.18. Hendriks 2009, p.56.
54
sche beoordelingen verrichten, zoals BMA-artsen, geldt deze plicht dus in ieder geval. Op dit moment wordt daaraan niet voldaan, zo constateerde ook de IGZ in 2006.
197
Ook bij invoering van de medische check speelt de informatieplicht en de informed consent een belangrijke rol, zeker indien de resultaten van (het al dan niet deelnemen aan) een medische beoordeling een rol kunnen spelen in de bewijslast van de asielzoeker. De asielzoeker dient in dat geval niet alleen geïnformeerd te worden over de optie van een (vrijwillige) medische check, de inhoud ervan en de mogelijke rol van de resultaten in de asielprocedure, maar ook over wat de gevolgen kunnen zijn van niet deelnemen. Ook hier is het de vraag wie de asielzoeker informeert, de rechtshulpverlening, de IND of de functionarissen van de medische check. Deze laatsten liggen het meest voor de hand, gezien de eerder aangehaalde jurisprudentie van het EHRM.
De informatieplicht van de medisch beoordelaar betreft niet alleen het verstrekken van de in art. 7:448 BW genoemde informatie, maar ook de plicht dit op begrijpelijke wijze te doen. Dit betekent dat de asielzoeker de informatie in een voor hem begrijpelijke taal moet krijgen tolk)
199
198
(bijvoorbeeld via een
en dat de medisch beoordelaar dient te verifiëren of de informatie ook begrepen is.
200
Geheimhouding De hulpverlener heeft een geheimhoudingsplicht, zo volgt uit art. 7:457 BW en art. 88 Wet BIG. De geheimhoudingsplicht geldt niet alleen voor de medisch beoordelaar, maar ook voor de behandelaars bij wie de beoordelaar medische informatie opvraagt. Alleen met toestemming van de patiënt, en bij in de wet geregelde gevallen,
201
kan de geheimhouding worden doorbroken. Voor de behandelaars
wordt deze toestemming gegeven middels de toestemmingsverklaring die de asielzoeker voorafgaand aan de medische beoordeling geeft. In hoofdstuk 3, paragraaf 3.3.7, kwam aan de orde dat het daarbij moet gaan om gerichte toestemming en dat de behandelaar alleen feitelijke antwoorden mag geven op specifieke vragen. Het is de vraag of de toestemmingsverklaring die de asielzoeker ondertekent, voldoende gericht is. Met name de verklaring die de IND de asielzoeker vraagt te tekenen bij aanvang van de asielprocedure is nogal breed van opzet; van gerichte toestemming tot het verstrekken van bepaalde gegevens is hier niet echt sprake.
In beginsel geldt de geheimhoudingsplicht ook voor de medisch beoordelaar, zij het dat ʻde aard van de rechtsbetrekkingʼ (art. 7:464 BW) hier mogelijk interfereert. Het is immers de bedoeling dat de medisch beoordelaar derden informeert over zijn bevindingen, zodat aangenomen kan worden dat de geheimhouding niet geldt ten aanzien van het rapporteren over die bevindingen. Het blokkeringsrecht geeft in dat geval voldoende rechtsbescherming aan de asielzoeker. 197
IGZ 2006, p.19. Ook dit volgt uit jurisprudentie van het EHRM (Sluijters 2009, p.58). Zie ook Sluijters e.a. 2008, p.461. 199 Sluijters & Biesaart 2005, p.20. 200 Leenen e.a. 2007, p.195; Sluijters & Biesaart 2005, p.19. 201 Zo doorbreekt bijvoorbeeld art. 8:48 lid 2 BW het toestemmingsvereiste indien de rechter een deskundige benoemt en deze hiervoor inlichtingen vraagt bij de behandelaar. 198
55
Inzagerecht en blokkeringsrecht Het inzagerecht, dat mede het recht op afschrift van de bescheiden uit het medisch dossier omvat (art. 7:456 BW) geldt zowel ten aanzien van behandelaars als medisch beoordelaars. Dit recht wordt niet beperkt door ʻde aard van de rechtsbetrekkingʼ.
202
Het inzagerecht kan bewijsrechtelijk van groot be-
lang zijn voor de asielzoeker. In hoofdstuk 4, paragraaf 4.3.5, kwam aan de orde dat de ʻvergewisplichtʼ van het bestuursorgaan het beroepsgeheim niet doorbreekt. Dat betekent dat de IND geen inzage heeft in de aan het medisch advies ten grondslag liggende medische gegevens afkomstig van andere behandelaars. Middels zijn inzagerecht heeft de asielzoeker wel toegang tot deze gegevens en kan hij bijvoorbeeld besluiten deze in een rechterlijke procedure aan de orde te stellen.
Het blokkeringsrecht is van toepassing indien de medische beoordeling in opdracht van een derde plaatsvindt (art. 7:464 lid 2 sub b i.v.m. art. 7:446 lid 4). De medisch beoordelaar dient de asielzoeker te vragen of hij de uitslag en de gevolgtrekking van het onderzoek als eerste wenst te vernemen. Zo ja, dan kan de asielzoeker op grond van de uitslag beslissen of hiervan mededeling mag worden gedaan aan derden. Met andere woorden, de asielzoeker kàn bepalen dat de bevindingen van de GGD arts, de BMA arts en eventueel bevindingen gedaan gedurende de medische check, niet ter kennis van de IND gesteld mogen worden. Dit blokkeringsrecht geldt ook ten aanzien van een door de rechter ingeschakelde deskundige.
203
In de praktijk zal de asielzoeker niet snel gebruik maken van zijn blok-
keringsrecht omdat de IND dan wel de rechter hieruit gevolgtrekkingen zullen maken. De asielzoeker dient echter wel de mogelijkheid te krijgen zijn blokkeringsrecht uit te oefenen. Met name indien het 204
BMA onderzoek verricht, wordt het blokkeringsrecht niet toegepast, zo constateerde ook de IGZ.
5.3.2 Deskundigheid en goed hulpverlenerschap van de medisch beoordelaar De medisch beoordelaar dient deskundig, bevoegd en bekwaam te zijn (art. 36 Wet BIG) en de zorg van een goed hulpverlener
205
in acht nemen (art. 7:453 BW). Is de medisch beoordelaar een arts, dan
is deze in beginsel deskundig om medische beoordelingen uit te voeren (art. 19 Wet BIG). Hetzelfde geldt voor een GZ-psycholoog die in het kader van een MAPP-rapportage een psychologisch onderzoek uitvoert (art. 25 Wet BIG). Een verpleegkundige, specifiek de sociaal verpleegkundige van de 206
medische check, is wel bevoegd de gezondheidstoestand van een asielzoeker te beoordelen,
maar
waarschijnlijk niet voldoende bekwaam. Wel kan de sociaal verpleegkundige handelingen in het kader van een medische beoordeling verrichten in opdracht van een arts (art. 35 Wet BIG). De arts is dan eindverantwoordelijk voor de beoordeling.
202
Sluijters & Biesaart 2005, p.94. Het recht op inzage volgt ook uit jurisprudentie van het EHRM i.v.m. art. 8 EVRM (Hendriks 2009, p.73). 203 Sluijters e.a. 2008, p.483-484. 204 IGZ 2006, p.19-20. 205 Dit betekent dat de zorgverlener die zorg moet betrachten die de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht (HR 9 november 1990, NJ 1991, 26). Zie hierover ook Sluijters & Biesaart 2005, p.60-62. 206 Dit betreft immers geen voorbehouden handeling van art. 36 Wet BIG.
56
Is een medisch beoordelaar deskundig, dan wil dat nog niet zeggen dat hij ook bekwaam is. De bekwaamheid is in de eerste plaats ter beoordeling van de beroepsbeoefenaar zelf: acht hij zichzelf voldoende bekwaam tot het verrichten van in de Wet BIG voorbehouden handelingen (art. 36 lid 15 Wet BIG)? Desgevraagd
207
dient een medisch beoordelaar zijn bekwaamheid ook aan te kunnen tonen,
bijvoorbeeld blijkend uit specifieke training, bijscholing of ervaring. Deskundigheid en bekwaamheid kunnen ook in bredere kring ter discussie worden gesteld. Zo bleek in hoofdstuk 3, paragraaf 3.2.1 en in hoofdstuk 4, paragraaf 4.3.4 dat twijfels bestaan over de bekwaamheid van GGD artsen als het gaat om het beoordelen van het al dan niet gehoord kunnen worden van de asielzoeker. Een dergelijk oordeel vraagt eerder om deskundigheid en bekwaamheid op het gebied van de psychologie en psychiatrie dan om medische deskundigheid. Ook GGD Nederland, de brancheorganisatie van de GGDʼen, heeft zich in negatieve zin uitgelaten over de inzet van GGD-artsen en verpleegkundigen waar het de beoordeling van psychische problematiek betreft. Volgens GGD Nederland ontbreekt het GGDʼen aan 208
deskundigheid op dit terrein.
Wil sprake zijn van voldoende deskundigheid en bekwaamheid, dan dient ook duidelijk te zijn welke deskundigheids- en bekwaamheidseisen gesteld worden aan de medische beoordeling. Voor de bestaande medische beoordelingen in het kader van de asielprocedure is dit inmiddels wel uitgekristalliseerd, zij het dat de opvattingen daarover wel kunnen verschillen. Zo is de IGZ van mening dat de artsen van het BMA voldoende deskundig zijn, zij het dat kanttekeningen geplaatst worden bij de des209
kundigheidsbevordering.
Amnesty International is echter van mening dat bij medische beoordelin-
gen in het kader van de asielprocedure, zowel waar het de beoordeling van het horen door de GGD arts betreft als waar het gaat om beoordelingen door het BMA, het Istanbul Protocol zou moeten wor210
den toegepast. ben gevolgd.
211
Hiervoor is specifieke training nodig, die de GGD-artsen noch de BMA-artsen heb-
Gesteld kan worden dat deze medisch beoordelaars niet bekwaam zijn medische be-
oordelingen uit te voeren conform de eisen van het Istanbul Protocol. Dit protocol is op dit moment echter geen referentiekader voor de medische advisering aan de IND, zodat de medisch beoordelaars ook niet over deze bekwaamheid hoeven te beschikken.
Welke deskundigheids- en bekwaamheidseisen gesteld moeten worden aan de functionarissen van de medische check is vooralsnog niet duidelijk. Zowel de ACVZ als de staatssecretaris geven aan dat de sociaal verpleegkundige die de primaire signalering uitvoert aanvullende scholing dient te hebben doorlopen, “gericht op de specifieke problematiek van asielzoekers”. 213
sociaal geneeskundige worden nog geen nadere eisen gesteld.
212
Aan de bekwaamheid van de
Dit is gezien de kritiek die nu al be-
staat op de vermeende bekwaamheid van GGD artsen te kunnen bepalen of een asielzoeker gehoord 207
Bijvoorbeeld in geval van een klacht in het kader van het tuchtrecht (Wet BIG) of het klachtrecht (WKCZ). Commissie Smeets 2004, p.43. 209 IGZ 2006, p.16. 210 Brief Amnesty International aan Minister Verdonk ʻLaat Vluchtelingen tot hun recht komenʼ, 1 november 2005, p.5. 211 In tegenstelling tot de medisch beoordelaars van zowel de MOG als van het MAPP, die wel speciaal getraind zijn. 212 ACVZ 2008, p.24; Kamerstukken II 2008/09, 29 689, nr. 243, p.5. 213 Wel geeft de staatssecretaris aan dat bezien moet worden in hoeverre aanvullende voorwaarden gesteld moeten worden aan de kennis en expertise van de sociaal geneeskundige (Kamerstukken II 2008/09, 29 689, nr. 243, p.6). 208
57
kan worden, op zijn minst vreemd te noemen. Na invoering van de medische check zal de sociaal geneeskundige niet alleen moeten kunnen beoordelen of een asielzoeker gehoord kan worden, maar ook welke interpretatie gegeven kan worden aan het gehoor, met name waar het de coherentie en consistentie van het asielrelaas betreft. Zoals eerder aangegeven vraagt dit veeleer om psychologische of psychiatrische expertise dan om medische expertise. Indien de sociaal geneeskundige ook een taak krijgt bij de beoordeling van medische aspecten die mogelijk een rol spelen bij de gronden voor asiel, zoals de ACVZ voorstelt, dan vraagt ook dit om specifieke deskundigheid en bekwaamheid. In het voorstel van de ACVZ zal de sociaal geneeskundige niet zelf onderzoek verrichten naar dergelijke aspecten maar doorverwijzen naar specifieke deskundigen zoals forensisch geneeskundigen, 214
psychiaters of psychologen.
Om te kunnen bepalen of verwijzing nodig is, dient de sociaal genees-
kundige getraind te zijn in de beoordeling van signalen die mogelijk duiden op bijvoorbeeld marteling, onmenselijke behandeling en psychische traumaʼs. De betreffende deskundigen waarnaar verwezen wordt dienen op hun beurt getraind te zijn in de beoordeling van dergelijke medische aspecten.
Wordt het Istanbul Protocol integraal in de Nederlandse asielprocedure geïmplementeerd, zoals de ACVZ adviseert,
215
dan dienen alle medisch beoordelaars die de IND adviseren aanvullende scholing
te krijgen. De ervaring en deskundigheid van de betreffende medisch adviseur dient in de rapportage vermeld te worden.
216
Naast het voldoen aan deskundigheids- en bekwaamheidseisen houdt het goed hulpverlenerschap van art. 7:453 BW in dat de hulpverlener, in casu de medisch beoordelaar, handelt conform de geldende professionele standaard. De ʻprofessionele standaardʼ is “het geheel van regels en normen waaraan de hulpverlener zich dient te houden”.
217
Hiertoe behoren wet- en regelgeving maar ook be-
roepscodes, richtlijnen en protocollen die binnen bepaalde beroepsgroepen als standaard gehanteerd worden.
218
Zo kan het Istanbul Protocol gezien worden als een internationale richtlijn voor artsen en ju-
risten ten behoeve van het onderzoek naar de gevolgen van marteling en andere inhumane behandeling of bestraffing. Het Instanbul Protocol geeft “richtlijnen voor de omstandigheden waaronder een vermeend slachtoffer van martelingen en andere inhumane behandelingen dient te worden geïnterviewd” en “voor het verrichten van medisch onderzoek en het opstellen van medische rapportage.”
219
Wordt het Istanbul Protocol geïmplementeerd, dan dienen de medisch beoordelaars in het kader van hun goed hulpverlenerschap dit protocol als professionele standaard te hanteren.
De staatssecretaris heeft aangegeven dat voor de medische check een speciaal protocol ontwikkeld zal worden, waarvoor de bouwstenen aangedragen kunnen worden door bestaande protocollen die nu
214
ACVZ 2008, p.25. ACVZ 2008, p.21. 216 Istanbul Protocol, Appendix IV: Guidelines for medical evaluations of torture and ill treatment. 217 Leenen e.a. 2007, p.187. 218 In hoofdstuk 4 kwam reeds aan de orde welke protocollen en richtlijnen door de verschillende medisch beoordelaars gehanteerd worden. 219 ACVZ 2008, p.23. 215
58
gebruikt worden door de PGA, de MOG, het MAPP en sociaal geneeskundigen en forensisch geneeskundigen in het algemeen.
220
Probleem hierbij is dat de genoemde bronnen niet bedoeld zijn voor de
medische beoordeling zoals beoogd met de medische check, uitgezonderd de protocollen van het MAPP. De MAPP-protocollen worden echter niet toegepast door artsen maar door GZ-psychologen en psychiaters. Het Istanbul Protocol zou wel een goede basis kunnen bieden voor de medische check, maar wordt niet genoemd door de staatssecretaris.
5.3.3 Onafhankelijkheid en professionele autonomie van de medisch beoordelaar In hoofdstuk 3 kwam aan de orde dat een medisch beoordelaar onafhankelijk dient te zijn, hetgeen in ieder geval betekent dat een behandelaar geen medische adviezen over zijn patiënt mag geven. Onafhankelijkheid houdt tevens professionele autonomie in, een norm die niet letterlijk in de wet is terug te vinden maar voortvloeit uit de Wgbo en de Wet BIG en bijvoorbeeld ook is terug te vinden in de 221
artseneed en in beroepsrichtlijnen.
Professionele autonomie brengt mee dat een medisch beoorde222
laar gehouden is aan de beroepsnormen (professionele standaarden) die voor hem gelden.
Bij een
medische beoordeling in het kader van de asielprocedure kan een medisch beoordelaar te maken krijgen met een specifiek wettelijk- of beleidskader waarbinnen hij gevraagd wordt zijn advies te formuleren. Dit kader kan botsen met de voor hem geldende beroepsnormen. De arts is echter geenszins verplicht binnen het gestelde kader of de gestelde vraag te blijven. In het rapport ʻArts en vreemdelingʼ van de Commissie Medische zorg voor (dreigend) uitgeprocedeerde asielzoekers en illegale vreemdelingen wordt als voorbeeld het medisch advies over behandelmogelijkheden in het land van herkomst gegeven. Enerzijds is de medisch beoordelaar gebonden aan het beleidskader en de werkinstructies die de IND stelt ten aanzien van deze behandelmogelijkheden, namelijk dat slechts onderzocht hoeft te worden òf deze mogelijkheden bestaan in het land van herkomst en niet of deze ook daadwerkelijk toegankelijk zijn. Anderzijds is een arts in het kader van zijn beroepsnormen onder andere verantwoordelijk voor de continuïteit van zorg voor een individuele patiënt, waardoor ook de feitelijke toegankelijkheid betrokken zou moeten worden in het onderzoek. De commissie adviseert artsen daarom de feitelijke toegankelijkheid als uitgangspunt voor hun onderzoek te nemen, ook als hierom niet wordt gevraagd.
223
Ook de tuchtcolleges voor de gezondheidszorg zijn kritisch ten aanzien van artsen die medische beoordelingen betreffende de terugkeer van asielzoekers uitvoeren. Zo bepaalde het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (RTG) ʼs-Gravenhage dat een arts van het BMA in geval van een voor een vreemdeling cruciale behandeling die niet onderbroken mag worden (i.c. nierdialyse), niet slechts af mag gaan op de landeninformatie van de IND, maar een nader onderzoek moet doen naar de feitelijke behandelmogelijkheden, dan wel aan had moeten geven dat dergelijk onderzoek nodig
220 221 222 223
Kamerstukken II 2008/09, 29 689, nr. 243, p.6. IGZ 2006, p.26. Leenen e.a. 2008, p.37 en 38. KNMG e.a. 2007, p.33.
59
is.
224
In 2007 bepaalt het Centraal College voor de Gezondheidszorg (CTG) dat een arts bij gerede
twijfel over de effectiviteit van een behandeling in het land van herkomst, deze twijfel dient te vermelden in zijn rapport. “Een BMA-arts die bij de beantwoording van vraag 3a volstaat met zich aan de hand van de ter beschikking staande gegevens in het algemeen uitlaten over de beschikbaarheid van zorg in het land van terugkeer althans verwijdering, geeft naar het oordeel van het Centraal Tuchtcollege, blijk van een te enge opvatting over de omvang van de door hem/haar aan de aanvrager te verlenen zorg.”
225
In 2008 laat het RTG Amsterdam zich expliciet uit over de professionele onafhankelijk-
heid van de medisch beoordelaar: “De BMA-arts dient net als iedere andere (keurende of adviserende) arts medisch professioneel onafhankelijk te zijn en is allereerst gebonden aan de medisch professionele standaard van de beroepsgroep. Aanwijzingen van de opdrachtgever waardoor niet beroepsmatige elementen in de advisering een rol kunnen gaan spelen, waarmee die onafhankelijkheid in gevaar komt, dient de adviserende arts dan ook naast zich neer te leggen.”
226
Uit deze uitspraken,
hoewel casuïstisch van aard, kan geconcludeerd worden dat de professionele standaard van de medisch beoordelaar voorgaat op eventuele beperkingen en aanwijzingen opgelegd door de opdrachtgever. De medisch beoordelaar dient in alle gevallen zorgvuldig en lege artis te handelen, ongeacht de beperkingen die hem eventueel gevraagd worden in acht te nemen. Met name bij medische beoordelingen in opdracht van de IND, zoals die van GGD-artsen en BMA-artsen kan een spanningsveld ontstaan tussen de professionele standaard en de vraagstelling en werkinstructies van de IND. Bij de inrichting van de medische check zal rekening gehouden moeten worden met dit spanningsveld, zeker indien de medische check in opdracht van de IND uitgevoerd wordt.
5.3.4 Zorgvuldigheid van het advies en de rapportage Aan de zorgvuldigheid van het medisch advies dat volgt op een medische beoordeling liggen beroepsnormen ten grondslag die criteria bevatten waaraan een advies dient te voldoen. Algemene criteria voor een medisch specialistische rapportage zijn te vinden in de KNMG-richtlijn terzake uit 2008.
227
Deze richtlijn bevat ook een leidraad voor de opbouw van de rapportage. Het Istanbul Protocol, dat als basis gehanteerd wordt door de medisch beoordelaars van de MOG van Amnesty International en van het MAPP, bevat eveneens richtlijnen voor de rapportage, die veel uitgebreider zijn dan die van de KNMG. Van de GGD arts (advies inzake het horen van de asielzoeker) en de radiologen (leeftijdsonderzoek) is mij niet bekend geworden of zij eigen beroepsnormen volgen inzake de rapportage. Gesteld kan worden dat hun rapportages tenminste dienen te voldoen aan de eisen gesteld in de KNMG richtlijn. Voor de BMA-artsen zijn in het ʻProtocol BMAʼ eisen opgenomen waaraan het advies dient te voldoen.
228
Deze eisen komen overeen met de criteria die het CTG hanteert. Volgens vaste jurispru-
dentie dienen adviesrapportages te voldoen aan de volgende criteria:
224
RTG ʼs-Gravenhage 20 januari 2004, zaak 02T136a, MC 2004. CTG 4 september 2007, zaak 2006/147, overweging 4.4. 226 RTG Amsterdam 24 juni 2008, zaak 07/339, overweging 5.3. 227 Richtlijn Medisch specialistische rapportage in bestuurs- en civielrechtelijk verband, KNMG en WMSR, Utrecht 31 januari 2008. 228 Protocol ʻMedische advisering aan de Immigratie- en Naturalisatiedienst en het kantoor Landsadvocaatʼ, BMA, Den Haag 18 november 2008. 225
60
1. in het rapport wordt op inzichtelijke en consistente wijze uiteengezet op welke gronden de conclusie van het rapport steunt; 2. de in het rapport uiteengezette gronden vinden aantoonbaar voldoende steun in de feiten, omstandigheden en bevindingen van het rapport; 3. bedoelde gronden kunnen de daaruit getrokken conclusie rechtvaardigen; 4. de rapportage beperkt zich tot de deskundigheid van de rapporteur; 5. de methode van onderzoek om tot beantwoording van de voorgelegde vraagstelling te komen kan tot het beoogde doel leiden, en de rapporteur heeft daarbij de grenzen van redelijkheid en billijkheid niet overschreden.
229
Opmerkelijk is dat BMA-artsen voor de beoordeling van andere adviesrapportages, zoals die van de MOG van Amnesty, zelf ook de criteria van het CTG hanteren. De BMA-arts toetst hierbij de medische beoordeling van de MOG niet inhoudelijk, maar slechts marginaal, door de rapportage te toetsen aan de CTG-criteria. Het CTG heeft aangegeven dat deze werkwijze van het BMA niet onzorgvuldig is, maar dat de BMA-arts in zijn eigen rapport wel dient aan te geven dàt hij slechts marginaal toetst en 230
welke criteria hij hierbij hanteert.
De tuchtcolleges toetsen zowel de totstandkoming van een medische advies als de rapportage aan bovengenoemde criteria. Uit recente jurisprudentie komen onder andere de volgende aspecten naar voren. Zo bepaalde het CTG onlangs dat indien gegevens (van behandelaars) in het dossier van de betreffende vreemdeling “gerede twijfel doen rijzen over de mogelijkheid van betrokkene om te reizen naar het land van herkomst of over de aan de betrokkene in het land van herkomst te leveren zorg/te verkrijgen behandeling, de arts nader onderzoek moet doen.”
231
Dit kan betekenen dat de arts (in casu
een BMA-arts) de asielzoeker persoonlijk dient te onderzoeken dan wel onderzoek door een expert 232
dient uit te laten voeren. Tot nu toe zien BMA-artsen asielzoekers vaak niet in persoon.
Wellicht zal
deze uitspraak hierin verandering brengen. De uitspraak sluit aan bij het advies van de Commissie Smeets, die van mening is dat in ieder geval in situaties waarin het BMA advies zal afwijken van opvattingen van geraadpleegde behandelaren, de BMA-arts de asielzoeker zelf dient te zien.
233
In 2006
oordeelde het CTG dat een medisch beoordelaar, indien aanwijzingen bestaan dat de behandelmogelijkheden in het land van herkomst beperkt zijn, nadere informatie dient op te vragen en niet kan volstaan met het verwijzen naar de landeninformatie.
234
Daarnaast heeft de tuchtrechter bepaald dat bij
onderzoek naar behandelmogelijkheden in het land van herkomst sprake dient te zijn van zorgvuldige bronvermelding in de rapportage.
235
229
De genoemde criteria zijn overgenomen uit CTG 7 april 2009, zaak 2008/123, overweging 4.5. CTG 15 juni 2006, zaak 2005/176. 231 CTG 7 april 2009, zaak 2008/123, overweging 4.4. 232 Uitzondering hierop vormen de zogeheten ʻmobiele teamsʼ, maar die doen alleen ʻfit-to-flyʼ en wel/niet reizen-adviezen. Zie ook hoofdstuk 3. 233 Commissie Smeets 2004, p.33. 234 CTG 19 januari 2006, GJ 2006/17. 235 IGZ 2006, p.14. 230
61
Ook de medisch beoordelaars van de medische check zullen zich moeten houden aan de beroepsnormen en de eisen die het CTG stelt ten aanzien van medische rapportage. De ACVZ gaat hierbij uit van de implementatie van het Istanbul Protocol, dat uitgebreide richtlijnen voor de medische rapportage bevat.
236
De staatssecretaris heeft zich nog niet uitgelaten over de adviesrapportage.
5.4 Conclusie
In dit hoofdstuk is onderzocht welke gezondheidsrechtelijke normen van toepassing zijn op medische beoordeling in de asielprocedure. Op de relatie asielzoeker – medisch beoordelaar is de Wgbo (van overeenkomstige) toepassing. Dit betekent dat de asielzoeker zijn patiëntenrechten kan doen gelden bij een medische beoordeling en dat de medisch beoordelaar zich dient te houden aan de verplichtingen die uit die rechten voortvloeien. Daarnaast valt de medisch beoordelaar onder het regime van de Wet BIG en zijn door het tuchtrecht opgelegde normen van toepassing.
De belangrijkste patiëntenrechten zijn het recht op informatie, het toestemmingsvereiste, het recht op inzage en afschrift van het dossier, het recht op geheimhouding en het blokkeringsrecht. Niet altijd kan de asielzoeker deze rechten ten volle uitoefenen, zo bleek in dit hoofdstuk, terwijl deze rechten (met uitzondering van het recht op geheimhouding) wel van overeenkomstige toepassing zijn. Met name het recht op informatie en het blokkeringsrecht komen onvoldoende uit de verf.
Het gezondheidsrecht stelt een aantal eisen aan medisch beoordelaars. Zo dient de medisch beoordelaar deskundig en bekwaam te zijn en de zorg van een goed hulpverlener in acht te nemen. Over de vraag of alle medisch beoordelaars hieraan voldoen, verschillen de meningen. Vooral over het gebruik van het Istanbul Protocol in de asielprocedure bestaan verschillende opvattingen. Naast deskundig en bekwaam dient de medisch beoordelaar conform de professionele standaard te handelen. De professionele standaard kan botsen met de regels en werkinstructies van de opdrachtgever van een medische beoordeling, zoals de IND. In dat geval gaat de professionele standaard voor, menen zowel beroepsorganisaties als het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg. De rapportage van de medisch beoordelaar dient te voldoen aan de eisen van de beroepsgroep en aan de criteria die het CTG terzake stelt. In enkele recente uitspraken stelt het CTG strenge eisen aan de informatie die de medisch beoordelaars in het kader van de asielprocedure gebruiken.
236
ACVZ 2008, p.26-27.
62
6. CONSEQUENTIES VOOR DE HERINRICHTING VAN DE PROCEDURE
6.1 Inleiding
Aan medisch aspecten wordt in de huidige asielprocedure nauwelijks aandacht besteed. De IND heeft via de Vreemdelingencirculaire de werkinstructie gekregen medische aspecten in beginsel niet mee te wegen: “Bij de beoordeling van een asielaanvraag spelen de medische aspecten in beginsel geen rol, aangezien er medisch gezien (meestal) geen zekere uitspraken zijn te doen over de oorzaak van medische klachten en/of littekens.” (C14/4.4.2 Vc 2000). De IND verricht geen actief onderzoek naar medische aspecten. Draagt de asielzoeker zelf medische aspecten aan, dan zal hij eerst met ʻbewijsʼ hiervan moeten komen wil de IND de aspecten eventueel nader onderzoeken en betrekken in de beoordeling. Twijfelt de IND aan het vermogen van de asielzoeker gehoord te kunnen worden, dan kan medisch advies aan de GGD arts gevraagd worden. Draagt de asielzoeker zelf een MAPP rapportage aan, dan houdt de IND hiermee wel rekening bij het horen en de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas. Is de asielaanvraag afgewezen en dreigt uitzetting, dan kunnen gezondheidsredenen die het reizen belemmeren de uitzetting uitstellen. Ook kan een uitgeprocedeerde asielzoeker een beroep doen op een ʻmedische noodsituatieʼ. In beide gevallen dient de asielzoeker in beginsel zelf met bewijs te komen en vraagt de IND het BMA om medisch advies.
Met de invoering van de medische check krijgen medische aspecten een veel nadrukkelijker rol in de asielprocedure. Door bij aanvang van de procedure helderheid te verkrijgen over eventuele gezondheidsklachten van de asielzoeker en over medische aspecten die een rol kunnen spelen in de procedure, hoopt de staatssecretaris een later beroep hierop in vervolgaanvragen en bij uitzetting te voorkomen. Welke medische aspecten tijdens de medische check onderzocht kunnen worden, is nog niet helemaal uitgekristalliseerd, zo bleek in voorgaande hoofdstukken. De staatssecretaris ziet vooralsnog vooral een rol voor de medische check als het gaat om het horen van de asielzoeker; de ACVZ gaat een stap verder en ziet ook een mogelijkheid voor onderzoek naar medische aspecten die mogelijk inhoudelijk een relatie hebben met de asielaanvraag.
In de voorgaande hoofdstukken is in kaart gebracht op welke wijze medische aspecten een rol kunnen spelen in de asielprocedure en op welke wijze medische beoordelingen (nu en in de toekomst) uitgevoerd worden, en zijn kanttekeningen geplaatst vanuit bestuursrechtelijke en gezondheidsrechtelijke perspectieven. De constateringen en kanttekeningen kunnen van betekenis zijn voor de op handen zijnde herinrichting van de asielprocedure en de inrichting van de medische check. In dit hoofdstuk worden mogelijke consequenties getrokken uit de constateringen en bestuursrechtelijke en gezondheidsrechtelijke kanttekeningen. Deze consequenties resulteren in een aantal aanbevelingen ten aanzien van het betrekken van medische aspecten in de asielprocedure en de medische beoordelingen die hiervoor nodig zijn. Deze aanbevelingen zijn gericht tot de beleidsmakers die de medische check
63
nader uitwerken, en tot de beroepsgroepen die uitvoering zullen geven aan de medische beoordelingen in het kader van de medische check.
6.2 Consequenties en aanbevelingen
6.2.1 Het bewijs van medische aspecten De beleidsregel dat medische aspecten in beginsel geen rol spelen bij de beoordeling van de asielaanvraag is te rigide en wordt onredelijk toegepast. Uit literatuur en (internationale) jurisprudentie volgt dat medische aspecten wel degelijk een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de asielgronden onder a, b en c van art. 29 Vw 2000 en in ieder geval kunnen dienen ter ondersteuning van de bewijslast.
237
Ook kan de lichamelijke of psychische gesteldheid van de asielzoeker van invloed zijn op diens
vermogen een consistent verhaal te vertellen. De IND stelt bij een beroep van de asielzoeker op deze medische aspecten zelf geen medisch onderzoek in. Pas als de asielzoeker deugdelijk bewijs
238
aan-
draagt, laat de IND dit bewijs eventueel meewegen in de beoordeling. Deze benadering is paradoxaal: medische aspecten spelen geen rol, maar als er bewijs van bestaat, kunnen ze wel een rol spelen. De asielzoeker verkeert echter in bewijsnood. Hij heeft in feite slechts toegang tot twee ʻerkendeʼ medisch beoordelaars: de MOG van Amnesty International en het MAPP. Deze medisch beoordelaars bestrijken niet alle medische aspecten van de asielprocedure en (reguliere) behandelaars van de asielzoeker mogen conform hun beroepsnormen geen medische verklaringen afgeven.
239
De bewijslastverdeling in het asielrecht legt een zwaardere bewijslast bij de asielzoeker dan de Awb. In die zin kan art. 31 Vw 2000 gezien worden als een lex specialis van art. 4:2 lid 2 Awb. Dat wil niet zeggen dat de Awb niet ook van toepassing is. Art. 4:2 lid 2 Awb draagt de aanvrager op gegevens en bescheiden nodig voor de aanvraag te verschaffen, waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Bewijs van medische aspecten die betrekking hebben op het vluchtelingschap (sporen van martelingen e.d.) of op de consistentie van het asielrelaas, kan de asielzoeker verkrijgen via de MOG en het MAPP. Hierbij moet overigens aangetekend worden dat binnen de termijn van de huidige AC procedure onvoldoende tijd bestaat voor medische beoordelingen. Bewijs van overige medische aspecten kan de asielzoeker niet leveren, omdat hij geen toegang heeft tot medisch beoordelaars. De asielzoeker kan dus niet redelijkerwijs beschikken over medisch bewijs, zeker niet in de AC procedure. De bewijslast van aangedragen medische aspecten ligt dan in principe weer bij de IND, op grond van de on240
derzoeksplicht van art. 3:2 Awb.
Indien medisch bewijs kan bijdragen aan de geloofwaardigheid van 241
het asielrelaas, heeft de overheid een onderzoeksplicht, zo meent ook de UNHCR.
237 238 239 240 241
Zie hoofdstuk 2. Zie hoofdstuk 4, paragraaf 4.3.1. Behandelaars mogen geen waardeoordeel geven, wel feitelijke informatie (zie hoofdstuk 3). Schuurmans 2005, p.177. UNHCR 1979, paragraaf 205.
64
Het redelijkheidscriterium in combinatie met de onderzoeksplicht leidt tot de volgende aanbeveling:
Biedt altijd medisch onderzoek aan indien een asielzoeker beroep doet op medische aspecten.
Het redelijkheidscriterium brengt mee dat de IND, bij een beroep op medische aspecten, de asielzoeker tenminste tegemoet dient te komen in diens bewijsnood en zo nodig zelf een onderzoek dient in te stellen. De IND kan de medische aspecten waarop een beroep wordt gedaan laten onderzoeken, waarbij duidelijke criteria gehanteerd moeten worden voor het al dan niet meewegen van vastgestelde medische aspecten (zie hierover ook de volgende paragraaf).
242
Werkt een asielzoeker niet mee aan
het aangeboden medisch onderzoek of is de uitslag negatief, dan is dit voor het risico van de asielzoeker. Uiteraard blijft het hierbij aan de IND te beoordelen of aangedragen (en bewezen) medische aspecten van belang zijn in het kader van de beoordeling van de asielaanvraag.
6.2.2 De rol van de medische check in de bewijslastverdeling Wiens bewijslast wordt ondersteund met de uitkomsten van de medische check? In hoofdstuk 4, paragraaf 4.3.3 kwam aan de orde dat met de medische check zowel de bewijslast van de asielzoeker (aangeboden ter tegemoetkoming in zijn bewijsnood) als die van de IND (als onderdeel van de onderzoeksplicht) kan ondersteunen. Mede in het licht van de vorige paragraaf is er veel voor te zeggen de medische check te zien als een tegemoetkoming in de bewijsnood van de asielzoeker. Dit leidt tot de volgende aanbeveling:
Biedt de medische check aan als tegemoetkoming in de bewijsnood van de asielzoeker.
Voorwaarde is dan wel dat via de medische check de asielzoeker alle medische aspecten waarop hij een beroep kan doen, kan laten onderzoeken. Dat betekent dat het voorstel van de ACVZ, om via de sociaal geneeskundige medisch deskundigen in te kunnen schakelen die onderzoek verrichten naar medische aspecten die mogelijk inhoudelijk een relatie hebben met de asielaanvraag, nader uitgewerkt en geïmplementeerd dient te worden. Dat betekent ook dat de staatssecretaris nadere invulling dient te geven aan de beleidsregels inzake het meewegen van medische aspecten bij de beoordeling van de asielaanvraag. Zoals in hoofdstuk 2 aangegeven, blijkt uit de literatuur en uit jurisprudentie dat medische aspecten wel degelijk van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de asielgronden van art. 29 lid 1 sub a, b of c Vw 2000. Dit is één van de redenen waarom de ACVZ de medische check adviseert.
243
De beleidsregel dat medische aspecten in beginsel geen rol spelen bij de beoordeling, is
niet langer houdbaar. Per geval zal moeten worden bekeken òf aangedragen medische aspecten een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de asielaanvraag. Zo ja, dan dienen deze aspecten onderzocht en meegewogen te worden. Voor het onderzoek is de medische check beschikbaar (dat wil zeggen, via de medische check kan verwezen worden naar deskundigen). Voor de afweging dienen 242 243
Denk bijvoorbeeld aan de strikte causaliteitseis in het arbeidsongeschiktheidsrecht. Zie ook Noordam & Klosse 2008, p.188. ACVZ 2007, p.31; ACVZ 2008, p.14.
65
beleidsregels ontwikkeld te worden, denk bijvoorbeeld aan een regel dat er een causaal verband moet bestaan tussen vastgestelde littekens en eventuele ondergane mishandeling. Het Istanbul Protocol biedt hiertoe handvatten.
Doet een asielzoeker een beroep op medische aspecten maar maakt hij geen gebruik van de medische check, dan dient hij met ʻeigen bewijsʼ te komen. Dit bewijs kan door de IND alsnog voorgelegd worden aan een deskundige van de medische check of bijvoorbeeld aan het BMA. Komt de asielzoeker niet met eigen bewijs en maakt hij ook geen gebruik van de medische check, dan komt dit in beginsel voor zijn bewijsrisico, mits hij goed voorgelicht is over wat van hem verwacht wordt inzake zijn bewijslast.
244
Indien de medische check zowel ter beoordeling van het horen, als ter beoordeling van eventuele medische aspecten die een rol spelen bij de gronden voor asiel ingezet wordt, dan heeft dit consequenties voor het moment waarop de medische check aangeboden wordt. In de huidige voorstellen wordt de medische check aangeboden tijdens de rustperiode voorafgaand aan de start van de asielprocedure. Voor een beoordeling van de gesteldheid van de asielzoeker in relatie tot het horen is dat geen probleem, omdat hiermee geen bewijslast gemoeid is. Gaat het om medische aspecten in het kader van de beoordeling van de aanvraag, dan speelt de bewijslastverdeling wel een rol. De IND dient de asielzoeker eerst goed voor te lichten over hetgeen van hem aan bewijs verlangd wordt en welke rol medische aspecten kunnen spelen (bewijsvoorlichtingsplicht). Dit leidt tot de volgende aanbeveling:
Biedt de medische check op twee momenten aan: tijdens de rustperiode ter beoordeling van het horen en tijdens de asielprocedure ter beoordeling van medische aspecten.
Doet een asielzoeker tijdens de asielprocedure een beroep op medische aspecten, dan kan de IND hem via de medische check tegemoetkomen in zijn bewijsnood. De sociaal geneeskundige van de medische check kan bijvoorbeeld aan de hand van checklists
245
bepalen of verwijzing naar een des-
kundige zinvol is. De medische check dient zo tevens als buffer tegen het onnodig inschakelen van deskundigen. 6.2.3 Zorgvuldige voorlichting aan de asielzoeker Zowel vanuit bestuursrechtelijk als vanuit gezondheidsrechtelijk perspectief worden eisen gesteld aan de voorlichting die de asielzoeker dient te krijgen. Vanuit bestuursrechtelijk perspectief heeft het bestuursorgaan een bewijsvoorlichtingsplicht: de asielzoeker dient door de IND actief voorgelicht te worden over de te leveren bewijzen. Doet de asielzoeker een beroep op medische aspecten, dan zal de IND de asielzoeker dienen voor te lichten over welke rol een dergelijk beroep kan spelen bij de beoordeling en welke bewijzen geleverd dienen te worden. De IND kan dan ook de medische check aanbie244
Dit volgt uit de ʻbewaarprei-jurisprudentieʼ; zie hoofdstuk 4. Ook zal onderzocht moeten worden of er geen omstandigheden zijn waardoor redelijkerwijs niet van de asielzoeker verwacht kan worden dat hij met eigen bewijs komt. 245 Ook hiervoor kan het Istanbul Protocol handvatten bieden.
66
den en dient daarbij uit te leggen welke rol de resultaten van de medische check spelen in de bewijslastverdeling. Vanuit gezondheidsrechtelijk perspectief dient de asielzoeker geïnformeerd te worden over hetgeen de medische check en de medische beoordelingen die uitgevoerd worden inhouden en wat de mogelijke consequenties zijn. Alleen dan kan de asielzoeker zijn toestemming geven (informed consent). Deze informatieplicht rust op degene die de medische beoordeling uitvoert. Dat kan in het geval van de medische check de sociaal geneeskundige zijn maar ook de sociaal verpleegkundige. Het gevolg van de bestuursrechtelijke en gezondheidsrechtelijke eisen inzake voorlichting is dat de asielzoeker van verschillende functionarissen informatie krijgt over hetzelfde ʻinstituutʼ, de medische check. Dit kan verwarrend zijn en komt niet ten goede aan de eis van zorgvuldige informatievoorziening. Dit leidt tot de volgende aanbeveling:
Informeer de asielzoeker voorafgaand aan zijn eerste bezoek aan de medische check zorgvuldig over de verschillende functies van dit ʻinstituutʼ en de betekenis voor de asielprocedure.
De ʻvoorlichterʼ kan de sociaal verpleegkundige zijn, maar ook bijvoorbeeld iemand namens de opvang. Van belang is dat het de asielzoeker duidelijk is waarvoor hij terecht kan bij de medische check, zowel tijdens de rustperiode als tijdens de asielprocedure, en welke rol de bevindingen gedaan tijdens de medische check kunnen spelen in de procedure. Deze voorlichting ontslaat overigens de IND noch de medisch beoordelaars van hun eigen voorlichtingsplicht. Voorlichting vooraf over de medische check maakt de informatievoorziening aan de asielzoeker met name zorgvuldiger en efficiënter.
6.2.4 Patiëntenrechten van de asielzoeker De Wgbo geeft de patiënt een aantal patiëntenrechten. De relatie asielzoeker – medisch beoordelaar is weliswaar niet hetzelfde als die tussen patiënt en hulpverlener, maar de bepalingen van de Wgbo zijn grotendeels wel van overeenkomstige toepassing, zo bleek in hoofdstuk 5. In dit hoofdstuk bleek ook dat de patiëntenrechten van de asielzoeker niet altijd volledig nageleefd worden. Met name de eis van informed consent en het blokkeringsrecht
246
van de asielzoeker worden niet nageleefd door
hulpverleners. Dit leidt tot de volgende aanbeveling:
Respecteer de patiëntenrechten van de asielzoeker en informeer zorgvuldig over zijn rechten.
Het respecteren van patiëntenrechten betekent allereerst dat de medisch beoordelaars die het betreft zich bewust dienen te zijn van het feit dat op de relatie asielzoeker – medisch beoordelaar patiëntenrechten als informed consent en het blokkeringsrecht van toepassing zijn. Hier ligt een taak voor de opdrachtgever maar ook voor de beroepsgroepen. Ten tweede is het van belang dat de asielzoeker op de hoogte is van zijn patiëntenrechten, zodat hij deze ook zelf uit kan oefenen. Dat betekent dat de hulpverleners niet alleen de asielzoeker dienen te informeren over het betreffende recht dat op het moment van de medische beoordeling van toepassing is, maar dat de asielzoeker ook in algemene zin 246
Het blokkeringsrecht is niet van overeenkomstige toepassing maar werkt direct.
67
geïnformeerd moet worden over zijn patiëntenrechten. Deze voorlichting kan bijvoorbeeld uitgevoerd worden door de sociaal verpleegkundige. De voorlichting zou kunnen samenvallen met de in de vorige paragraaf aan de orde gestelde voorlichting over het ʻinstituutʼ medische check.
6.2.5 Zorgvuldige uitvoering van medische beoordelingen Zowel vanuit het bestuursrechtelijk als vanuit het gezondheidsrechtelijk perspectief worden eisen gesteld aan de uitvoering van de medische beoordeling. Deze eisen hebben betrekking op de deskundigheid van de medisch beoordelaar, op de totstandkoming van het advies en op de rapportage.
Bij het inschakelen van een deskundige dient het bestuursorgaan te bepalen welke deskundigheid vereist is voor het achterhalen van de feiten. Koenraad geeft de volgende omschrijving van een deskundige: “Een deskundige beschikt door – vaak, maar niet noodzakelijkerwijs, via een gerichte vooropleiding – theoretisch inzicht en praktijkervaring over specifieke kennis en kunde. Aan de hand hiervan is hij in staat onderzoek te verrichten en op basis van de aldus gevonden feiten conclusies te trek247
ken.”
De verschillende medische beoordelingen die in het kader van de asielprocedure uitgevoerd
(kunnen) worden kennen verschillende vraagstellingen en vragen om specifieke deskundigheid. Zo vraagt het vaststellen of en op welke wijze iemand gehoord kan worden om andere deskundigheid dan het vaststellen van littekens als gevolg van marteling. Zo bleek in hoofdstuk 4 en hoofdstuk 6 bijvoorbeeld dat vraagtekens gesteld kunnen worden bij de deskundigheid en bekwaamheid van een GGD arts inzake het horen van een asielzoeker. Dit leidt tot de volgende aanbeveling:
Bepaal zorgvuldig welke deskundigheid nodig is voor welk medisch oordeel.
Bij het bepalen van de deskundigheid per medisch oordeel dat gevraagd wordt, dient allereerst bepaald te worden welke feiten de deskundige dient te achterhalen. Hiertoe zal duidelijk moeten zijn op welke wijze medische aspecten mee kunnen wegen bij de beoordeling van de asielaanvraag. In paragraaf 6.2.2 kwam al aan de orde dat het nodig is beleidsregels terzake op te stellen. Vervolgens dient bepaald te worden welke kwaliteiten de adviseur dient te hebben. Gedacht kan worden aan criteria als opleiding, ervaring en specifieke training op het gevraagde deskundigheidsgebied. Zo zijn de artsen van de MOG van Amnesty International bijvoorbeeld speciaal getraind in de toepassing van het Istanbul Protocol. Gezien de ervaring die bepaalde partijen, zoals de MOG en het MAPP, hebben met specifieke medische beoordelingen, verdient het aanbeveling de benodigde deskundigheid vast te stellen in nauw overleg met het veld.
In hoofdstukken 4 en 5 kwam aan de orde welke eisen vanuit bestuursrechtelijk en gezondheidsrechtelijk perspectief gesteld worden aan de totstandkoming van het advies en de rapportage. Uiteraard dienen alle medische beoordelingen gedaan in het kader van de asielprocedure te voldoen aan deze eisen. Het Istanbul Protocol biedt hiertoe een goede basis. Dit leidt tot de volgende aanbeveling: 247
Koenraad 2006, p.19.
68
Gebruik het Istanbul Protocol als basis voor alle medische beoordelingen in de asielprocedure.
Door het Istanbul Protocol als basis te nemen voor alle medische beoordelingen, wordt voldaan aan een internationaal erkende standaard voor onderzoek naar en verslaglegging van martelingen en andere onmenselijke behandelingen. Deze basis kan aangevuld worden met specifieke criteria voortvloeiend uit bestuursrechtelijke en gezondheidsrechtelijke jurisprudentie. Zo kan bijvoorbeeld, in overleg met het veld van medisch beoordelaars, bepaald worden wanneer een asielzoeker persoonlijk onderzocht en gehoord moet worden door de adviseur en welke informatie tenminste ten grondslag moet liggen aan een advies. Dit geeft duidelijkheid aan de medisch beoordelaars, maar ook aan de IND, die het advies in het kader van de vergewisplicht dient te toetsen op zorgvuldige totstandkoming.
6.3 Conclusie
De beleidsregel dat medische aspecten in beginsel geen rol spelen bij de beoordeling van de asielaanvraag is niet langer houdbaar. Medische aspecten kunnen wel degelijk een rol spelen ter onderbouwing van het asielrelaas, zo blijkt uit literatuur en internationale jurisprudentie. Dit levert in de praktijk een paradoxale situatie op: medische aspecten spelen in beginsel geen rol, maar als de asielzoeker deugdelijk bewijs aandraagt kunnen ze wel een rol spelen bij de beoordeling van het asielverzoek. De asielzoeker kan redelijkerwijs nauwelijks de beschikking krijgen over medisch bewijs. Op grond van het redelijkheidscriterium van art. 4:2 lid 2 Awb en de onderzoeksplicht van art. 3:2 Awb zou de IND de asielzoeker, bij een beroep op medische aspecten, tegemoet dienen te komen in diens bewijsnood en medisch onderzoek aan moeten bieden. De medische check kan hieraan invulling geven, mits deze toegang geeft tot beoordeling van alle mogelijke medische aspecten die een rol kunnen spelen in de asielprocedure. De medische check dient in dat geval op twee momenten aangeboden te worden: in de rustperiode ter beoordeling van het horen en tijdens de asielprocedure ter beoordeling van medische aspecten die een rol spelen bij de gronden voor asiel. Voorwaarde voor deze benadering is dat nadere invulling gegeven wordt aan het afwegingskader dat door de IND gehanteerd wordt indien medische aspecten betrokken worden in de procedure.
Vanuit bestuursrechtelijk en gezondheidsrechtelijk perspectief wordt een aantal eisen gesteld aan medische beoordelingen. Zo dient de asielzoeker zorgvuldig voorgelicht te worden over de door hem te leveren bewijzen (bewijsvoorlichtingsplicht), over de inhoud en mogelijke consequenties van medische beoordelingen (informed consent) en over zijn patiëntenrechten. Dit pleit voor goede voorlichting vooraf over het ʻinstituutʼ medische check. Daarnaast dienen medisch beoordelaars de patiëntenrechten van de asielzoeker te respecteren en dient de medische beoordeling te voldoen aan zorgvuldigheidseisen. De benodigde deskundigheid van de medisch beoordelaars dient zorgvuldig bepaald te worden. Als basis voor de uitvoering van het onderzoek en de rapportage kan het Istanbul Protocol dienen, aan te vullen met uit bestuursrechtelijke en gezondheidsrechtelijke jurisprudentie voortvloeiende eisen.
69
7. CONCLUSIE
In dit onderzoek is getracht een antwoord te geven op de volgende probleemstelling:
Wat zijn de bestuursrechtelijke en gezondheidsrechtelijke aspecten van medische beoordeling in de asielprocedure en welke consequenties hebben deze aspecten voor de voorgenomen herinrichting van de asielprocedure, specifiek voor de medische check?
Deze probleemstelling is beantwoord aan de hand van vijf onderzoeksvragen. Allereerst is onderzocht of en op welke wijze medische aspecten een rol kunnen spelen in de asielprocedure. De IND hanteert als beleidsregel dat bij de beoordeling van de asielaanvraag medische aspecten in beginsel geen rol spelen. Deze beleidsregel blijkt te rigide. Uit literatuur, (internationale) jurisprudentie en uit de praktijk blijkt dat medische aspecten wel degelijk het asielrelaas van de asielzoeker kunnen ondersteunen bij de beoordeling van de asielgronden van art. 29 lid 1 sub a, b en c Vw 2000. Daarnaast kunnen medische aspecten een rol spelen in de procedure zelf, bijvoorbeeld als het gaat om het horen van de asielzoeker. Wordt de asielaanvraag afgewezen, dan kunnen medische aspecten een rol spelen bij uitzetting en bij een beroep op een verblijfsvergunning regulier wegens ʻmedische noodsituatieʼ. Vele critici, nationaal en internationaal, wijzen op de noodzaak van het meewegen van medische aspecten in de asielprocedure. De ACVZ adviseert de staatssecretaris medische aspecten zo vroeg mogelijk in de asielprocedure in kaart te brengen, om een later beroep op deze aspecten te voorkomen. In navolging van het advies van de ACVZ besluit de staatssecretaris tot de invoering van een medische check tijdens de (nieuw in te voeren) zesdaagse rustperiode voorafgaand aan de asielprocedure. Vooralsnog is de medische check gericht op het opsporen van medische problemen die mogelijk gevolgen hebben voor het gehoor en de interpretatie hiervan. Het voorstel van de ACVZ gaat verder en betrekt ook medische aspecten die mogelijk een relatie met de asielaanvraag hebben. Ook pleit de ACVZ voor implementatie van het Istanbul Protocol in de asielprocedure.
Als medische aspecten een rol (gaan) spelen in de asielprocedure, dan gaat hieraan veelal een medische beoordeling vooraf. De medische beoordeling is het onderwerp van de tweede onderzoeksvraag. Verkend is wat medische beoordeling inhoudt en door wie en op welke wijze de medische beoordelingen in de asielprocedure uitgevoerd worden. Bij medische beoordeling gaat het om een waardeoordeel van een onafhankelijke en terzake deskundige beroepsbeoefenaar, niet zijnde de behandelaar, over iemands gezondheidstoestand dan wel over de relatie tussen de gezondheidstoestand en bepaalde omstandigheden. Medisch beoordelaars die in de asielprocedure een rol (gaan) spelen zijn de GGD arts, het MAPP, de MOG van Amnesty International, het BMA, de antropoloog en de radiologen die het leeftijdsonderzoek uitvoeren en, na de herziening van de asielprocedure, de sociaal verpleegkundige en sociaal geneeskundige van de medische check. Een verkenning van de mogelijke medische beoordelingen in het kader van de medische check roept de vraag op hoe de bestaande medische beoordelingen zich verhouden tot die van de medische check. Dit is mede afhankelijk van welke
70
rol de medische check in de bewijslastverdeling in het asielrecht zal spelen, het onderwerp van de derde onderzoeksvraag.
De derde onderzoeksvraag betreft de bestuursrechtelijke kanttekeningen die gemaakt kunnen worden bij de medische beoordeling in de asielprocedure. Uitgegaan is van het bestuursrechtelijke perspectief van de bewijslastverdeling in het asielrecht. De bewijslast wordt in het bestuursrecht in beginsel bepaald aan de hand van art. 3:2 Awb en art. 4:2 lid 2 Awb. De Vreemdelingenwet kent voor asielaanvragen een bijzondere bewijslastverdeling, uitgewerkt in art. 31 Vw 2000. De asielzoeker dient aannemelijk te maken dat zijn aanvraag gegrond is en hiertoe bewijzen aan te dragen (meestal alleen het asielrelaas). De IND heeft vervolgens op basis van art. 3:2 Awb de onderzoeksplicht aangedragen bewijs (en dus het relaas) te onderzoeken en te wegen. Medische beoordelingen kunnen zowel de bewijslast van de asielzoeker ondersteunen als die van de IND. Vooralsnog is onduidelijk welke rol de medische check in de bewijslastverdeling zal spelen. Verkend zijn twee mogelijkheden: als tegemoetkoming in de bewijsnood van de asielzoeker en als onderdeel van de onderzoeksplicht van de IND. Ongeacht wiens bewijs ondersteund wordt, dienen medisch beoordelaars te voldoen aan de eisen die het bestuursrecht stelt aan deskundigenadvisering. De medisch adviseur dient deskundig, onafhankelijk en onpartijdig te zijn. Het advies dient zorgvuldig tot stand te komen. Is de deskundige ingeschakeld door de rechter, zoals het geval zou kunnen zijn indien het wetsvoorstel Pechtold/Van der Ham aanvaard wordt, dan kunnen de Mantovanelli-criteria een rol spelen bij de totstandkoming van het advies. De adviesrapportage dient inzichtelijk, logisch, actueel, betrouwbaar en volledig te zijn. Heeft een medisch adviseur een advies uitgebracht, dan heeft de IND een vergewisplicht. De IND dient te toetsen of het advies zorgvuldig tot stand is gekomen en voldoet aan de eisen gesteld aan deskundigenadvisering. Eventuele afwijkende contra-expertisen dient de IND voor te leggen aan de eigen medisch adviseur. Houdt de eigen adviseur vast aan zijn advies na kennisname van het tegenstrijdige advies en is zijn advies zorgvuldig tot stand gekomen, dan kan de IND dit advies te volgen. Wijkt de IND af van een ingewonnen advies, dan dient dit gemotiveerd te worden.
De vierde onderzoeksvraag betreft de gezondheidsrechtelijke kanttekeningen die gemaakt kunnen worden bij de medische beoordeling in de asielprocedure. Het gezondheidsrechtelijke perspectief dat gekozen is, is dat van de relatie patiënt (asielzoeker) – hulpverlener (medisch beoordelaar). Op deze relatie is de Wgbo (van overeenkomstige) toepassing. Dit betekent dat de asielzoeker bij een medische beoordeling zijn patiëntenrechten kan doen gelden en dat de medisch beoordelaar zich dient te houden aan de verplichtingen die uit die rechten voortvloeien. De BIG-geregistreerde medisch beoordelaar valt onder het regime van de Wet BIG en de door het tuchtrecht opgelegde normen. De asielzoeker kan op dit moment zijn patiëntenrechten niet altijd ten volle uitoefenen. Met name het recht op informed consent en het blokkeringsrecht worden niet altijd nageleefd. Ook het gezondheidsrecht stelt eisen aan medisch beoordelaars. De medisch beoordelaar dient deskundig, bevoegd en bekwaam te zijn. Daarnaast dient de medisch beoordelaar zich te houden aan de eigen professionele beroepsstandaard. De ACVZ pleit voor invoering van het Istanbul Protocol als standaard; de staatssecretaris
71
beraadt zich hier nog op. Botst de professionele standaard met de vraagstelling en werkinstructies van de opdrachtgever, dan gaat de professionele standaard voor, zo menen tuchtrechter en beroepsorganisaties. Het advies dient zorgvuldig tot stand te komen en te voldoen aan de eisen die de beroepsgroep en de tuchtrechter stellen. Het is niet altijd nodig dat de medisch adviseur de asielzoeker persoonlijk ziet, tenzij uit de gegevens (van behandelaars) gerede twijfel ontstaat ten aanzien van de adviesvraag. Ook kan een BMA arts niet volstaan met het verwijzen naar landeninformatie, indien blijkt dat de behandelmogelijkheden in het land van herkomst beperkt zijn. Nader onderzoek is dan geboden.
Met de laatste onderzoeksvraag is verkend wat de mogelijke consequenties van de eerdere bevindingen zijn voor de herinrichting van de asielprocedure en de inrichting van de medische check. Dit resulteert in een aantal aanbevelingen voor de herinrichting van de asielprocedure. Geconstateerd is dat medische aspecten wel degelijk een rol kunnen spelen in de asielprocedure en dat de beleidsregel dat medische aspecten in beginsel geen rol spelen bij de beoordeling van de asielaanvraag niet langer houdbaar is. Op grond van het redelijkheidscriterium van art. 4:2 lid 2 Awb en de onderzoeksplicht van art. 3:2 Awb zou de IND de asielzoeker, bij een beroep op medische aspecten, altijd medisch onderzoek moeten aanbieden. De medische check kan hieraan invulling geven en tegemoetkomen aan de bewijsnood van de asielzoeker, mits de check toegang geeft tot beoordeling van alle mogelijke medische aspecten die een rol kunnen spelen in de asielprocedure. De medische check dient op twee momenten aangeboden te worden: in de rustperiode ter beoordeling van het horen en tijdens de asielprocedure ter beoordeling van medische aspecten die een rol spelen bij de gronden voor asiel. Aan het afwegingskader dat door de IND gehanteerd wordt indien medische aspecten betrokken worden in de procedure, dient nadere invulling te worden gegeven.
De asielzoeker dient zorgvuldig voorgelicht te worden over de door hem te leveren bewijzen (bewijsvoorlichtingsplicht), over de inhoud en mogelijke consequenties van medische beoordelingen (informed consent) en over zijn patiëntenrechten. Dit pleit voor een goede voorlichting over het ʻinstituutʼ medische check. De medisch beoordelaars dienen de patiëntenrechten van de asielzoeker te respecteren. Belangrijk is dat zorgvuldig bepaald wordt welke deskundigheid nodig is voor welk gevraagd medisch oordeel. Tot slot is geconstateerd dat het Istanbul Protocol als basis kan dienen voor het onderzoek en de rapportage, aangevuld met uit bestuursrechtelijke en gezondheidsrechtelijke jurisprudentie voortvloeiende eisen.
72
Bijlage I Lijst van afkortingen ABRvS AC ACVZ ADL Awb BMA BOPZ BW CAT CEV CRvB CTG EHRM EVRM GGD GGZ GZ-psycholoog IGZ IND IVBPR KNMG MAPP MOG NIP OC PGA PTTS RTG TNV UNHCR UWV Vb 2000 Vc 2000 VV 2000 Vw 2000 Wet BIG Wgbo
Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State Aanmeldcentrum Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken Activiteiten dagelijks leven Algemene wet bestuursrecht Bureau Medische Advisering Wet bijzondere opname in psychiatrische ziekenhuizen Burgerlijk Wetboek Committee Against Torture Commissie Evaluatie Vreemdelingenwet Centrale Raad van Beroep Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Europees Hof voor de Rechten van de Mens Europees Verdrag tot bescherming van de mens en de fundamentele vrijheden Gemeentelijke of Gemeenschappelijke Gezondheidsdienst Geestelijke Gezondheidszorg Gezondheidszorgpsycholoog Inspectie voor de Gezondheidszorg Immigratie- en Naturalisatiedienst Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst Meldpunt Asielzoekers met Psychische Problemen Medische Onderzoeksgroep (Amnesty International) Nederlands Instituut van Psychologen Opvangcentrum Publieke Gezondheidszorg Asielzoekers Posttraumatische stressstoornis Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Tijdelijke Noodvoorziening United Nations High Commissioner for Refugees Uitvoeringsorgaan Werknemersverzekeringen Vreemdelingenbesluit 2000 Vreemdelingencirculaire 2000 Voorschrift Vreemdelingen 2000 Vreemdelingenwet 2000 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst
73
Bijlage II Schema medische check
Schema medische check in herziene procedure
248
248
Kamerstukken II, 2008/09, 29 689, nr.243, p.8.
74
Bijlage III Geraadpleegde literatuur ACVZ 2004 Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken, Naar één snelle en zorgvuldige asielprocedure, Den Haag: ACVZ 2004. ACVZ 2007 Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken, Secuur en Snel. Voorstel voor een nieuwe asielprocedure, Den Haag: ACVZ 2007. ACVZ 2008 Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken, Briefadvies: medische aspecten asiel/regulier, Den Haag: ACVZ 2 april 2008. Bloemen 2007 E. Bloemen, Een briefje van de dokter. Medische zaken in de asielprocedure, tweede druk, Utrecht: Stichting Pharos 2007. Van den Bosch e.a. 2002 M. van den Bosch, G.J. van Dijk & K. Zwaan, Medische aspecten van het Vreemdelingenbeleid. Achtergrondstudie, Nijmegen: Centrum voor Migratierecht KU Nijmegen 2002. Bots 2004 A.M.M.M. Bots, ʻHet zorgvuldigheidsbeginsel en adviseringʼ, in: R.J.N. Schlössels e.a. (red), In beginsel. Over aard, inhoud en samenhang van rechtsbeginselen in het bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2004. Bruin 2001 R. Bruin, ʻWeinig humanitair: kritische analyse van het nieuwe traumatabeleid van TBV 2001/2 en VC 2000ʼ, Nieuwsbrief Asiel- en Vluchtelingenrecht 2001, p.472-479. Bruin e.a. 2006 R. Bruin, M. Reneman & E. Bloemen (red), Care Full. Medico-legal reports and the Istanbul Protocol in asylum procedures, Utrecht/Amsterdam: Pharos/Amnesty International/Dutch Counsel for Refugees 2006. CEV 2006a Commissie Evaluatie Vreemdelingenwet 2000 (Commissie Scheltema), Evaluatie Vreemdelingenwet 2000. De asielprocedure - Deel 1, Den Haag: BJu 2006. CEV 2006b Commissie Evaluatie Vreemdelingenwet 2000 (Commissie Scheltema), Evaluatie Vreemdelingenwet 2000. De asielprocedure - Deel 2, Den Haag: BJu 2006. Coalitieakkoord 2007 Coalitieakkoord tussen de Tweede Kamerfracties van CDA, PvdA en Christenunie, 7 februari 2007. Commissie Smeets 2004 Landelijke Commissie Medische Aspecten van het Vreemdelingenbeleid (Commissie Smeets), Rapport Medische aspecten van het Vreemdelingenbeleid, Den Haag: 2004. Damen e.a. 2005 L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht. Deel 1, tweede druk, Den Haag: BJu 2005. Damen e.a. 2006 L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht. Deel 2, tweede druk, Den Haag: BJu 2006.
75
Doornbos 2006 N. Doornbos, Op verhaal komen. Institutionele communicatie in de asielprocedure (diss.), Nijmegen: WLP 2006. Geuijen 2003 K. Geuijen, ʻAsielbeleid en maatschappelijke contextʼ, in: Grotenhuis e.a. 2003, Van pionieren tot verankeren. Tien jaar gezondheidszorg voor vluchtelingen, Utrecht: Pharos 2003, p.10-46. Goos 2008 J.B.A. Goos, De asielprocedure, Deventer: Kluwer 2008. Hendriks 2009 A.C. Hendriks, ʻDe betekenis van het EVRM voor het gezondheidsrechtʼ, in: A.C. Hendriks, J.W. van de Gronden & J.J.M. Sluijs, Gezondheidszorg en Europees recht. Preadvies 2009, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p.15-102. Hermans & Buijsen 2006 H.E.G.M. Hermans & M.A.J.M. Buijsen, Recht en gezondheidszorg, Maarssen: Elsevier Gezondheidszorg 2006. HRW 2003 Human Right Watch, Fleeting Refuge: The Triumph of Efficiency over Protection in Dutch Asylum Policy, New York: HRW 2003. IGZ 2006 Inspectie voor de Gezondheidszorg, Medische advisering in het kader van het vreemdelingenbeleid door BMA, Den Haag: IGZ 2006. IND 2008 Immigratie en naturalisatiedienst, Ex ante uitvoeringstoets ʻNaar een effectievere asielprocedure en een effectiever terugkeerbeleid. Uitvoerbaarheid in de praktijk van de vreemdelingenketen, Den Haag: IND 2008. Kampstra 2008 E.M. Kampstra, Vreemdelingenrecht, Deventer: Kluwer 2008. Kastelein & Meulemans 2006 W.R. Kastelein & E.W.M. Meulemans, ʻKroniek rechtspraak tuchtrechtʼ, TvGr 2006, p.283-294. Keunen & Schumacher 2004 A.M. Keunen & J.H. Schumacher, ʻEen slag om de armʼ, Medisch Contact 2004, p.22-24. KNMG 2003 KNMG, Richtlijnen inzake het omgaan met medische gegevens (het ʻGroene boekjeʼ), Utrecht: KNMG 2003. KNMG e.a. 2007 Commissie Medische zorg voor (dreigend) uitgeprocedeerde asielzoekers en illegale vreemdelingen (KNMG, LHV, NVvP, OMS en Pharos), Arts en vreemdeling (rapport), Utrecht: Pharos 2007. Koenraad 2006 L.M. Koenraad, ʻDeskundig besturen. Beschouwingen over de plaats van deskundigenadvisering in het bestuursrechtʼ, JBplus 2006, p.15-33. Koenraad 2007 L.M. Koenraad, ʻDeskundig rechtspreken. Beschouwingen over de plaats van deskundigen in het bestuursprocesrechtʼ, JBplus 2007, p.202-223.
76
Konijnenbelt & Van Male 2008 W. Konijnenbelt & R.M. van Male, Prof. mr. H.D. van Wijk. Hoofdstukken van bestuursrecht, veertiende druk, Den Haag: Elsevier juridisch 2008. Kuijer e.a. 2005 A. Kuijer e.a., Kuijer/Steenbergen. Nederlands Vreemdelingenrecht, vijfde druk, Den Haag: BJu 2005. Leenen e.a. 2007 H.J.J. Leenen, J.K.M. Gevers & J. Legemaate, Handboek gezondheidsrecht. Deel I. Rechten van mensen in de gezondheidszorg, vijfde druk, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007. Leenen e.a. 2008 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute & W.R. Kastelein, Handboek gezondheidsrecht. Deel II. Gezondheidszorg en recht, zesde druk, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2008. Lubberdink 2009 H.G. Lubberdink, ʻToetsing van de feitenvaststelling door de vreemdelingenrechterʼ, Migrantenrecht 2009, p.53-55. Marseille 2009 A.T. Marseille, ʻFeitenvaststelling in bestuursrecht en vreemdelingenrechtʼ, Migrantenrecht 2009, p. 49. NJCM 2003 Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten, De AC-procedure: de achilleshiel van het asielbeleid, Leiden: NJCM 2003. Noordam & Klosse 2008 F.M. Noordam & S. Klosse, Sociale zekerheidsrecht, negende druk, Deventer: Kluwer 2008. De Poorter & Van Soest-Ahlers 2008 J.C.A. de Poorter & Y.M. van Soest-Ahlers, Advisering in het bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2008. Raukema 2008a J.A. Raukema, Lexplicatie Vreemdelingenwet 2000, Deventer: Kluwer 2008. Raukema 2008b J.A. Raukema, Lexplicatie Vreemdelingenbesluit 2000 e.a., Deventer: Kluwer 2008. Raukema 2008c J.A. Raukema, Lexplicatie Voorschrift Vreemdelingen 2000 e.a., Deventer: Kluwer 2008. Schuurmans 2005 Y.E. Schuurmans, Bewijslastverdeling in het bestuursrecht. Zorgvuldigheid en bewijsvoering bij beschikkingen, Deventer: Kluwer 2005. Schreuder-Vlasblom 2008 M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, derde druk, Deventer: Kluwer 2008. Sluijters e.a. 2008 B. Sluijters e.a., Tekst & commentaar. Gezondheidsrecht, derde druk, Deventer: Kluwer 2008. Sluijters & Biesaart 2005 B. Sluijters & M.C.I.H. Biesaart, De geneeskundige behandelingsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2005.
77
Spijkerboer 2002 T.P. Spijkerboer, Het hoger beroep in vreemdelingenzaken, Den Haag: Sdu 2002. Spijkerboer & Vermeulen 2005 T.P. Spijkerboer & B.P. Vermeulen, Vluchtelingenrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005. Tak 2008 A.Q.C. Tak, Het Nederlands bestuursprocesrecht in theorie en praktijk. Deel 1, derde druk, Nijmegen: WLP 2008. Terlouw e.a. 2003 A.B. Terlouw (red.) e.a., Binnen 48 uur. Zorgvuldige behandeling van asielverzoeken?, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2003. UNHCR 1979 UNHCR, Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the status of refugees, Geneve: UNHCR 1979 (HCR/IP/4/ENG/REV.1) UNHRC 2003 UNHCR, Implementation of the Aliens Act 2000: UNHCRʼs Observations and Recommendations, Geneve: UNHCR 2003. Verbogt & Van Meersbergen 2007 S. Verbogt & D.Y.A. van Meersbergen, Hoofdstukken over gezondheidsrecht, elfde druk, Groningen/Houten: Wolters-Noordhoff 2007. VU/IWMD 2005 Projectgroep medisch deskundigen in de rechtspleging Vrije Universiteit (VU) & Interdisciplinaire Werkgroep Medisch Deskundigen (IWMD), Aanbeveling procedure medisch deskundigenbericht, Amsterdam: VU 2005. WMSR/KNMG 2008 Werkgroep Medisch Specialistische Rapportage (WMSR) & Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (KNMG), Richtlijn Medisch specialistische rapportage in bestuurs- en civielrechtelijk verband, Utrecht: KNMG 2008.
78
Bijlage IV Jurisprudentie Europees Hof voor de Rechten van de Mens / Europese Commissie voor de Rechten van de Mens ECRM 19 mei 1994, Appl.no.23634/94 (Tanko vs Finland) EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278, m.nt. HJS / JB 1997, 112, m.nt. AWH (Mantovanelli) EHRM 2 mei 1997, Appl.no. 30240/96 (St. Kitts) ECRM 9 maart 1998, Appl.no. 30930/96 (B.B. vs Frankrijk) ECRM 23 april 1998, Appl.no. 32448/96 (Hatami vs Zweden) ECRM 29 mei 1998, Appl.no. 40900/98 (Karara vs Finland) EHRM 7 maart 2000, RV 2000, 1 (T.I. vs UK) EHRM 6 februari 2001, Appl.no. 44599/98, JV 2001/103 (Bensaid) EHRM 6 maart 2001, Appl.no. 45276/99 (Hilal vs Engeland) EHRM 27 mei 2008, Appl.no. 26565/05, NJB 2008, p1803-1804 (N. vs. UK)
Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State ABRvS 19 augustus 1999, AB 1999, 403 ABRvS 4 september 2002, RV 2002, 11 ABRvS 24 september 2003, JV 2003, 501 ABRvS 23 oktober 2003, JB 2003, 321 ABRvS 3 maart 2004, LJN AO4935 ABRvS 22 november 2006, JB 2007, 12 ABRvS 6 april 2007, LJN BA2998 ABRvS 9 juni 2008, LJN BD4407 ABRvS 9 juni 2008, LJN BD4766.
Centrale Raad van Beroep CRvB 5 oktober 2001, USZ 2001, 288 CRvB 4 november 2003, LJN: AN8943
Gerechtshof en Rechtbank Rechtbank ʼs-Gravenhage, nevenzittingsplaats Arnhem10 oktober 2003, LJN AL8285 Rechtbank Amsterdam 9 juni 2005, NAV 7, 456 Gerechtshof Den Haag 9 september 2004, TvGr 2004, 57
Tuchtcolleges Wet BIG RTG ʼs-Gravenhage 20 januari 2004, zaak 02T136a, MC 2004. RTG Amsterdam 28 september 2004, zaak 03/27 RTG Amsterdam 24 juni 2008, zaak 07/339 CTG 19 januari 2006, CT 2004, zaken 224 t/m 227 CTG 19 januari 2006, GJ 2006/17 CTG 15 juni 2006, zaak 2005/176. CTG 4 september 2007, zaak 2006/147 CTG 7 april 2009, zaak 2008/123
79
