Mediation in het bedrijfsleven vraagt andere aanvliegroute

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Paulina Damen

Mediation in het bedrijfsleven vraagt andere aanvliegroute Lambert Boot Al jaren zijn veel mediators in Nederland positief over de potentiële groei van mediation in het bedrijfsleven. Die verwachte groei blijft echter al langere tijd uit. Zelfs als arbeidsgerelateerde zaken (re-integratie en ontslag) worden meegeteld, dan nog blijft mediation hier een marginale aangelegenheid. In een recent door de auteur uitgevoerd indicatief onderzoek1 is het bedrijfsleven zelf gevraagd naar de mogelijke redenen achter deze geringe populariteit. In dit artikel doet de auteur verslag van de resultaten en vergelijkt die met de resultaten van eerder door der‐ den uitgevoerd onderzoek. Enkele cijfers vooraf Gemiddeld worden jaarlijks al snel zo’n 750.000 handelszaken aan Nederlandse rechters voorgelegd, terwijl het aantal bij het NMI2 geregistreerde ‘zakelijke’ mediations jaarlijks tot ongeveer 20.000 beperkt blijft en daarvan betreft drie‐ kwart re-integratie en ontslag. Een paar kanttekeningen zijn bij deze cijfers op hun plaats. Het totaal aantal mediations dat jaarlijks door NMI-registermediators wordt uit‐ gevoerd, schommelt ergens tussen 50.000 en 60.000. Er worden echter ook de nodige mediations uitgevoerd door niet-NMI-mediators, maar die worden niet of niet systematisch geregistreerd.3,4 Daarnaast bevestigen advocaten uit mijn eigen netwerk dat de advocatuur bij een veel groter aantal handelszaken betrokken is en dat het leeuwendeel van de zaken in der minne wordt geschikt. Alleen de zaken waarbij dat niet lukt of waarbij de bereidheid tot schikken afwezig is, worden uit‐ eindelijk voorgelegd aan de rechter. Ook al liggen de werkelijke cijfers anders, de stelling blijft gerechtvaardigd dat mediation bij zakelijke geschillen tot nu toe een marginale rol speelt. Als een beloftevolle aanpak niet direct wil landen, dan concluderen ook veel mediators dat dezelfde boodschap gewoon telkens opnieuw moet worden uitge‐ legd. Toch heeft die herhaalde uitleg de afgelopen jaren de populariteit volgens 1 2 3

4

24

Kleinschalig verkennend onderzoek, najaar 2013. Zie hierna bij de toelichting bij ‘indicatief onderzoek’. Nederlands Mediation Instituut. November 2013: 2.500 registermediators. Het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) heeft in 2003 en 2009 onderzoek gepubliceerd over de wijze waarop in Nederland geschillen worden beslecht (zie ook noot 4). M. Guiaux, F. Zwenk en M. Tumewu, Mediation Monitor 2005-2008, Den Haag: WODC 2009. En B.C.J. van Velthoven en C.M. Klein Haarhuis, Geschillenbeslechtingsdelta 2009, Den Haag: Boom Juridische uitgevers/WODC 2010.

Nederlands-Vlaams tijdschrift voor Mediation en conflictmanagement 2014 (18) 1


Mediation in het bedrijfsleven vraagt andere aanvliegroute

mij niet bevorderd. Integendeel. Uit gesprekken in het veld is mij bij herhaling gebleken dat die promotie zelfs contraproductief kan werken. Denk aan facilitaire mediators die expliciet uitleggen dat hun rol beperkt is tot die van procesbegelei‐ der en dat van hen geen inhoudelijke bijdrage verwacht mag worden. Juist het bedrijfsleven wenst daadkrachtige mediators die ervaring hebben met het bedrijfsleven en die bij voorkeur ook deskundig zijn op het terrein van het betref‐ fende conflict.5,6,7 Wanneer die kennis en ervaring vervolgens – om welke reden dan ook – niet kan of mag worden ingebracht, sluit mediation onvoldoende aan op de wensen en verwachtingen in het bedrijfsleven. Diverse ondernemers en managers hebben de afgelopen jaren hun verbazing op dit punt met mij gedeeld. Er zijn ook mediators die ondernemers bijvoorbeeld enthousiast melden dat zij bewust inzetten op ‘empowerment’ van partijen. Dat wil zeggen dat partijen vaar‐ digheden worden aangeleerd waarmee zij in de toekomst beter in staat zijn om zelf hun conflicten op te lossen. Het laat zich raden dat niet elke ondernemer of manager een dergelijke impliciete al dan niet terechte diskwalificatie van zijn of haar vaardigheden in conflicthantering weet te waarderen. Dit alles overziende leek het mij goed om het bedrijfsleven met behulp van een enquête zelf aan het woord te laten. Indicatief onderzoek Ik heb gekozen voor een indicatief onderzoek8 om een beeld te krijgen van de mogelijke verklaringen voor de huidige impopulariteit van mediation in het bedrijfsleven. Om praktische redenen heb ik een onderzoekspopulatie gevormd door een selectie te maken van het zakelijke relatiebestand dat ik zelf inmiddels in een groot aantal jaren met name in de rol van organisatieadviseur heb opge‐ bouwd. Die praktische redenen zijn het antispambeleid dat vanzelfsprekend geldt bij het gebruik van (grote) (e-mail)bestanden van derden en de doorgaans geringe respons die het gebruik van dergelijke bestanden oplevert. Mijn selectie bestaat overwegend uit personen in de functie van directeureigenaar, algemeen manager en manager financiën of personeelszaken. Het betreft zowel kleine, middelgrote als grote bedrijven (> 500 werknemers) uit diverse sectoren met een lichte oververtegenwoordiging van de zakelijke dienst‐ verlening. Die oververtegenwoordiging is voor een deel ook ontstaan door bewust naast een aantal bedrijfsjuristen ook advocaten en advocaat-mediators te selecte‐ ren, omdat dit type specialisten vaak betrokken wordt op het moment dat het partijen zelf niet lukt er samen uit te komen. Aan de uiteindelijke selectie van 5 6 7 8

M. Brink, (Business) Mediation en Materiedeskundigheid, Den Haag: Boom Juridische uitge‐ vers 2012. H. Sprangers, Mediation in Nederland bedrijfsmatig beschouwd, TMD 2012 (16) 3. L. Boot, Een uitgesproken kwestie, TMD 2011 (15) 4. Met indicatief onderzoek wordt hier een kleinschalig verkennend onderzoek bedoeld waarmee mogelijke verklaringen voor de nog beperkte populariteit van mediation in het bedrijfsleven kun‐ nen worden gevonden, maar die gelet op die kleinschaligheid niet automatisch mogen worden gegeneraliseerd voor het hele bedrijfsleven.


25


Lambert Boot

honderd respondenten is een online enquête met drie vragen voorgelegd die ano‐ niem is ingevuld. In de enquête is gevraagd naar meningen en ervaringen van res‐ pondenten zelf of die zij van relaties in hun eigen zakelijke netwerk hebben mee‐ gekregen. Bij de formulering van vragen en aangeboden antwoordcategorieën heb ik gebruikgemaakt van wat ik de afgelopen jaren regelmatig aan reacties ben tegengekomen in het veld. 75% van de respondenten heeft de enquête ingevuld. Resultaten De resultaten worden weergegeven met de vragen zoals die aan respondenten zijn voorgelegd. Vraag 1: Waarom kiezen ondernemers tot nu toe nauwelijks voor mediation? Respondenten kregen vijf antwoordcategorieën voorgelegd en meerdere antwoor‐ den waren mogelijk. De antwoorden met bijbehorende respons: Onbekendheid van mediation (44%) Geen of weinig ervaring mee opgedaan (52%) Slechte ervaring mee opgedaan (0%) Mediation heeft een imagoprobleem (26%) Andere reden (44%) Gezien het beperkte aantal zakelijke mediations in het bedrijfsleven, zijn de hoge scores op ‘onbekendheid’ en ‘geen ervaring mee opgedaan’ geen verrassing. Ver‐ der heeft geen van de respondenten zelf of is in zijn of haar directe relatienetwerk ‘slechte ervaring met mediation opgedaan’. Een belangrijke constatering is dat maar liefst 1 op elke 4 respondenten van mening is dat mediation een imagoprobleem heeft! Deze respondenten werden verzocht dit probleem bij vraag 2 nader toe te lichten. Die toelichtingen en de opgave van andere redenen voor de impopulariteit vertonen erg veel overeen‐ komsten. Ik kom daar nog op terug. Vraag 2: Heeft mediation een imagoprobleem? Onderzoekstechnisch is kritiek denkbaar op het zo direct aan respondenten voor‐ leggen van een mogelijk imagoprobleem. Toch heb ik hier bewust voor gekozen, omdat ik al vaker heb geconstateerd dat mediation met name in het bedrijfsleven nog wel eens een imagoprobleem heeft, of beter geformuleerd: door ondernemers en managers krijgt toegedicht, terwijl zij er zelf vaak geen ervaring mee hebben opgedaan. Illustratief hiervoor is de reactie van een ondernemer die mij nog niet zolang geleden meldde dat die ‘haptonomische’ conflictaanpak in zijn onder‐ neming nooit zal worden toegepast. Uit de respons kan het volgende worden afgeleid: 1. In bedrijven wordt mediation als een te softe aanpak beschouwd om geschikt te zijn voor toepassing bij zakelijke kwesties.

26




2. Mediation sluit niet aan op de in het bedrijfsleven gebruikelijke fasering van het proces van conflictmanagement. Bij die fasering wordt mediation vervol‐ gens, los van het vermeende imagoprobleem, vaak ook niet overwogen of gekozen omdat: – mediation vooraf geen zekerheid biedt op een oplossing en/of omdat – mediation alleen mogelijk is met instemming van alle betrokken partijen. Het genoemde ‘softe’ imago kent twee gezichten. Veel respondenten zijn media‐ tion vooral gaan zien als een methode die geschikt is voor het oplossen van per‐ soonlijke problemen, waarbij emoties vaak een grote rol spelen, zoals bij echt‐ scheiding en bijvoorbeeld burenruzies. Bij zakelijke geschillen proberen partijen echter juist te voorkomen dat zij daar te sterk persoonlijk bij betrokken raken en houden zij eventuele emoties ook zo veel mogelijk weg van de onderhandelings‐ tafel. Verschillende respondenten melden overigens dat deze ‘zakelijke omgangs‐ vormen’ juist ook makkelijk een belemmering zijn om geschillen duurzaam op te kunnen lossen, omdat er geen of onvoldoende aandacht aan onderliggende emo‐ ties wordt besteed. Zodra partijen er zelf onderling niet uitkomen, is het wel begrijpelijk dat het probleem dan maar juridisch door derden moet worden uitge‐ vochten. Het wordt dan als het ware over de schutting gegooid. Het andere softe gezicht van mediation komt voort uit begrippen en omschrijvin‐ gen die worden gehanteerd zoals ‘vrijwillig’, ‘in harmonie’ en ‘samen een mooi compromis sluiten’. Dit wordt in de praktijk volgens respondenten verder ver‐ sterkt door veel door mediators gebruikte ‘labels’ als ‘verbinden’, ‘bruggen slaan’, ‘oplossings- en toekomstgericht werken’ en door het regelmatig – op websites en in brochures – tonen van afbeeldingen van partijen die elkaar enthousiast de hand schudden. Nadere analyse van de respons legt vooral bloot dat juist dit begrippenkader niet aansluit bij het moment waarop ondernemers en managers een methode van con‐ flicthantering moeten kiezen. Fasering van het proces van conflicthantering in het bedrijfsleven Ook in het bedrijfsleven trachten partijen meestal eerst onderling, dus zonder tussenkomst van derden, tot een oplossing te komen. Als blijkt dat dit niet lukt, is de tijd pas rijp om een alternatieve route te kiezen. Zodra echter vaststaat dat het de betreffende directeur-eigenaar of manager niet is gelukt om tot een vergelijk te komen, dan is op dat moment van betrokkenen wel erg veel fantasie vereist om te veronderstellen dat een mediator daar dan wel in zal slagen. Sommige responden‐ ten geven aan dat zij vermoeden dat er waarschijnlijk ook directeuren en mana‐ gers zijn, die na een mislukte poging niet snel een mediator zullen benoemen, omdat zij bang zijn daarmee hun onvermogen in conflictmanagement te bena‐ drukken. Partijen zijn het verder vaak ook gewoon een beetje zat, nadat zij een of meer vruchteloze pogingen hebben ondernomen. Als de wil om gelijk te krijgen of het


27


Lambert Boot

gelijk desnoods te halen bij de rechter of via bindend advies of arbitrage al tijdelijk is onderdrukt, is het streven gelijk te krijgen na een mislukte poging direct weer helemaal terug. Op dat moment is er dus geen plaats voor al die prachtige conflict‐ oplossende begrippen. Omdat mediation verder geen garantie biedt op het berei‐ ken van een oplossing en alleen mogelijk is als alle partijen daarmee instemmen, is de keuze voor mediation als route voor een vervolg op dat moment in het pro‐ ces dan ook niet erg kansrijk. 44% van de respondenten die (ook) een andere reden zien voor de geconstateerde impopulariteit noemen relatief vaak deze ver‐ eiste vrijwilligheid en het ontbreken van een gegarandeerde oplossing. Vraag 3: Suggesties om mediation voor het bedrijfsleven aantrekkelijker te maken? De meeste suggesties van respondenten passen in het promotieprogramma dat door veel mediators de afgelopen jaren is gevoerd en waarvan ik eerder heb geconstateerd dat in elk geval het gebruikte begrippenkader niet erg goed aansluit bij het bedrijfsleven. Genoemd worden onder andere: presenteer voordelen zoals de gemiddeld korte doorlooptijd en de relatief lage kosten. Verder worden genoemd: aandacht voor de relatie van partijen of het feit dat partijen zelf bepa‐ len welke oplossing zij acceptabel vinden en het voordeel om het geschil binnens‐ kamers op te lossen. Laat verder best practices vooral door ondernemers zelf pre‐ senteren, bijvoorbeeld bij werkgevers- of ondernemersverenigingen. Een paar respondenten bepleiten een campagne met het voorstel om vroegtijdiger dan nu gebruikelijk een analyse van (potentiële) conflicten te maken en daarbij de inbreng van externe deskundigen te overwegen. Er zijn overigens al wel onder‐ nemingen bekend9 die een instrument hebben ontwikkeld om vroegtijdig de meest geschikte methode van conflicthantering te kiezen, waarbij soms ook een analyse van kosten en baten wordt gemaakt. Resultaten van eerder onderzoek In 2004 publiceert ACBMediation de resultaten van een kwalitatief onderzoek met de titel: Winst maken bij het oplossen van geschillen: conflictmanagement en mediation in Nederlandse ondernemingen.10 Ook met dit onderzoek werd vastge‐ steld dat ondernemingen weinig ervaring hebben met mediation en dat media‐ tion in het bedrijfsleven een imagoprobleem heeft. Ook daar valt het predicaat ‘te soft’ en blijkt in de diepte-interviews dat dit vooral op misvattingen en vooroor‐ delen is gebaseerd. Ook dit onderzoek geeft aan dat mediators zelf een remmende factor vormen voor de ontwikkeling van mediation bij bedrijven. Bedrijven willen een mediator met voldoende inhoudelijke expertise, royale ervaring met het bedrijfsleven en met het behandelen van het voorliggende type conflict. Zij ver‐ wachten bovendien dat een mediator daadkrachtig kan en mag optreden als de 9 10

Bijvoorbeeld: Bombardier. M.A. Schonewille, Winst maken bij het oplossen van geschillen, ACBMediation, mei 2004. www.acbmediation.nl, zie publicaties: onderzoek. In dit onderzoek zijn 38 diepte-interviews gehouden bij 24 Nederlandse ondernemingen en is aan interviewrespondenten een multiple choice vragenlijst voorgelegd.

28




situatie dat vraagt. Een dergelijk profiel stond zeker in die jaren vrij ver af van de toen dominante klassieke facilitaire benadering. Hoewel inmiddels veel meer benaderingen of mediationstijlen worden toegepast en ik de indruk heb gekregen uit discussies binnen de beroepsgroep, dat veel mediators steeds rekkelijker omgaan met de oorspronkelijke facilitaire beginselen, lijkt het erop dat de popula‐ riteit van mediation in het bedrijfsleven in de afgelopen tien jaar nog niet wezen‐ lijk is veranderd. In 2012 publiceerde Huub Sprangers in dit tijdschrift een artikel11 over de omvang en groeipotentie van de Nederlandse markt voor mediation, waarin hij zich op verschillende onderzoeken baseert.12 Sprangers heeft berekend dat van de personen die een geschil hebben en die ook bekend zijn met mediation, slechts 6% voor mediation kiest en maar liefst 82% mediation niet in overweging neemt om het conflict op te lossen.13 De hier aangehaalde groep personen betreft overi‐ gens burgers in het algemeen. Of en zo ja hoeveel ondernemers/managers deze groep omvat, is niet duidelijk. Ook Sprangers vraagt zich af of de veel door media‐ tors genoemde voordelen als ‘behoud van de relatie’, ‘vertrouwelijkheid’, ‘win-win’ en dergelijke wel aansluiten bij wat de gemiddelde klant wil en verwacht. Hij haalt het WODC-onderzoek aan, dat aangeeft dat veel partijen hun ‘gelijk hebben’ vertaald willen zien in ‘gelijk krijgen’. Om diezelfde reden constateerde ik zelf al eerder dat ondernemers en managers weinig heil zullen zien in een bemiddelings‐ poging met een mediator, nadat zij zelf al een of meer pogingen hebben zien mis‐ lukken. Positieve ontwikkelingen Is op basis van dit en hier aangehaald eerder uitgevoerd onderzoek de stelling gerechtvaardigd dat mediation niet of op zijn minst minder geschikt is als methode om geschillen op te lossen in het bedrijfsleven? Mijns inziens is dat niet het geval. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de reeds in 1989 opgerichte Stichting Geschiloplossing Automatisering (SGOA14) die met veel succes ADR inzet bij ICT-projecten. In 2011 is ook een pilot gestart naar conflictpreventie. Uit deze pilot is de con‐ flictmoderator voortgekomen, een onafhankelijke deskundige die specifiek kan worden ingezet om problemen te voorkomen bij de overgang van de fase van de ontwikkeling van ICT-systemen naar de fase waarin deze in gebruik worden genomen. In 2012 is de Rechtbank Amsterdam een pilot gestart met mediation bij faillisse‐ menten. Doel is hier te onderzoeken of procedures van of tegen een curator via mediation sneller en tegen lagere kosten kunnen worden opgelost. 11 12 13 14

H. Sprangers, a.w. WODC-onderzoek a.w. en R.J.M. Vogels en P.Th. van der Zeijden, De stand van mediation in Nederland, Zoetermeer: Stratus 2010. H. Sprangers, a.w., p. 34, tabel 1. www.sgoa.org.


29


Lambert Boot

Ook in de bouw wordt steeds vaker mediation toegepast. In 2013 hebben Bou‐ wend Nederland en de Vereniging Bouwmediators/ResultADR een twee jaar durende pilot gestart voor het inschakelen van een bouwbemiddelaar bij conflic‐ ten in bouw-, vastgoed- en infrabedrijven. Bouwend Nederland draagt een deel van de kosten van de inzet van die bemiddelaars. De bouwsector heeft ook de bouwreflector geïntroduceerd. Dit is een onafhankelijke deskundige die opdracht‐ gever en opdrachtnemer tijdens projecten feedback geeft om conflicten te voor‐ komen. Tot slot mag niet onvermeld blijven dat Ard van der Steur, lid van de Tweede Kamer der Staten-Generaal voor de VVD, eind vorig jaar wetsvoorstellen15 heeft ingediend met het doel een wettelijk register voor mediators in het leven te roe‐ pen en mediation een plaats te geven in het burgerlijk recht en het bestuursrecht. Twee punten zijn in dit kader interessant: indien tijdens een mediation behoefte bestaat bij partijen aan het juridisch oordeel van de rechter op een specifiek punt, dan wordt het mogelijk dat oordeel online te verzoeken en binnen zes weken is dat oordeel dan beschikbaar. Dit is vooral van belang wanneer een mediation stokt op een bepaald aspect en een rechterlijk oordeel daarbij kan helpen, of wan‐ neer partijen een dergelijk oordeel wensen, maar de overige zaken bij voorkeur onderling zelf willen regelen. Een tweede punt is de toekomstige verplichting van partijen die een zaak aan de rechter voorleggen, om te motiveren waarom zij niet voor mediation hebben gekozen. De praktijk moet uitwijzen of dit punt het bedrijfsleven kan stimuleren om meer ervaring op te doen met deze alternatieve wijze van conflictoplossing. Overigens is het nog niet zeker of en zo ja wanneer deze wetsvoorstellen al dan niet geamendeerd door de Tweede Kamer zullen worden aangenomen. Conclusies en aanbevelingen Ondanks een aantal interessante pilots en veelbelovende initiatieven om de inzet van mediation bij bedrijven te bevorderen, lijkt dit indicatieve onderzoek de con‐ clusies uit eerder onderzoek naar de nog geringe populariteit van mediation in het bedrijfsleven te bevestigen. Veel bedrijven hebben nog altijd relatief weinig of geen ervaring met mediation. Het imago dat mediation bij veel ondernemers heeft, sluit niet goed aan bij de zakelijke omgangsvormen waarmee zij doorgaans geschillen trachten op te lossen. De kans op een keuze voor mediation nadat par‐ tijen onderling een poging hebben zien mislukken, blijkt weinig kansrijk en de promotionele boodschap van veel mediators sluit ook niet erg goed aan op de wensen en verwachtingen van ondernemers en managers. Duidelijk is dat bedrij‐ ven bij een vroegtijdiger conflictanalyse uit een groter aantal oplossingsmethoden kunnen kiezen en mediation waarschijnlijk vaker en sneller zal worden overwo‐ gen wanneer mediators hun promotionele boodschap beter laten aansluiten op de behoeften van bedrijven.

15

30

Zie Kamerstukken 33723 en 33727.




Ik verwacht dat promotie van conflictconsultancy een vroegtijdiger conflictana‐ lyse bij bedrijven kan bevorderen. Daarbij kunnen vragen van belang zijn zoals: Welke gevolgen zijn denkbaar als het conflict escaleert of als het conflict niet onderling kan worden opgelost? Hoe groot zijn de belangen en hoe belangrijk is de zakelijke relatie tussen partijen voor de toekomst van betrokken bedrijven? Is het belangrijk om die relatie zo nodig weer te herstellen of juist zorgvuldig te beëindigen om de kans op eventuele imagoschade van betrokken personen of bedrijven te beperken? Hoe belangrijk is het dat het conflict niet in de openbaarheid komt? Is het belangrijk dat een oordeel van een rechter wordt gevraagd of een inhoude‐ lijke beoordeling met behulp van bindend advies of arbitrage? Daarnaast is het aan te bevelen om instrumenten die al bij sommige bedrijven in gebruik zijn in de promotie van mediation te benutten. Met behulp van pilots kan met het gebruik van dergelijke instrumenten worden geëxperimenteerd. Ook kan van de ervaring gebruik worden gemaakt die inmiddels is opgedaan in de bouw- en de ICT-sector en met de ervaring die een kleine groep ondernemingen inmiddels heeft opgedaan met het opnemen van mediationclausules in zakelijke overeenkomsten. Tot slot rest de vraag of de recent opgerichte Mediatorsfederatie Nederland zich nog eens wil buigen over de gedragscode en het reglement van de NMIregistermediators. Mijns inziens mogen en moeten de daarin opgenomen vrij‐ heidsgraden van mediators op het punt van de inbreng van kennis en ervaring worden verruimd. Naar mijn overtuiging16 is dat heel goed mogelijk met volledig behoud van de kernwaarden van mediation: partijautonomie, vrijwilligheid, ver‐ trouwelijkheid en de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de mediator.

16

L. Boot, a.w. en M. Brink a.w.


31

Mediation in het bedrijfsleven vraagt andere aanvliegroute

Recommend Documents