Mediation in het openbaar bestuur

Mediation in het openbaar bestuur Een nieuwe kijk op conflictbehandeling bij de overheid in het bijzonder bij gemeenten

Mr. D. van Zuidam Versie juni 2006

Van Zuidam Public Affairs Bosscheweg 135 C (kantorenpark Seliswoude) Boxtel Postadres: Postbus 379 5280 AJ Boxtel Tel. 0411-610219 Fax: 0411-610220 e-mail [email protected]

1. WAT IS MEDIATION? Wie een geschil heeft wil daar zo snel mogelijk van af. Liever normale, werkbare verhoudingen tussen partijen dan juridische steekspelen. Die laatste monden vaak uit in procedures bij de rechter en kosten veel tijd, energie en geld. Bovendien vormt beslechting van een geding door middel van een vonnis niet altijd een oplossing voor het conflict dat onderwerp is van het geding. Steeds vaker valt daarom de keuze op mediation.

2. MEDIATION: EEN GEZAMENLIJKE OPLOSSING Mediation is, kort gezegd, het gezamenlijk oplossen van een geschil met de hulp van een neutrale, gekwalificeerde conflictbemiddelaar. Vrijwel elk geschil heeft een oplossing die voor de betrokken partijen aanvaardbaar is. Maar vaak zien de partijen, doordat zij in het conflict verwikkeld zijn, die oplossing niet. Hulp van een mediator kan daarin verandering brengen. De mediator is een gekwalificeerd conflictbemiddelaar. Hij is neutraal, neemt geen standpunt in, maar helpt de partijen om een eigen oplossing te vinden. Geen juridische stellingnames, maar de daadwerkelijke belangen van de partijen staan daarbij voorop. Mediation richt zich op de toekomst, niet op het verleden. Vaak blijkt dat via mediation gezamenlijk een creatieve oplossing kan worden bereikt, waarmee alle betrokkenen tevreden zijn. Vandaar dat steeds meer geschillen door medation worden opgelost, zowel in persoonlijke als in zakelijke kwesties. Een groot voordeel van mediation is, dat geen "uitspraak van bovenaf" wordt opgelegd, maar dat de partijen samen bepalen hoe de oplossing eruit ziet. De acceptatie van een via mediation bereikte, gezamenlijke oplossing ligt daardoor in de regel hoog. Ook wordt de relatie tussen de partijen niet onnodig beschadigd; meestal wordt deze zelfs veel beter.

3. MEDIATION: DE PROCEDURE Voor mediation gelden twee belangrijke uitgangspunten: vrijwilligheid en vertrouwelijkheid. Partijen kunnen niet worden gedwongen om aan het mediation-proces mee te doen. De deelnemers verbinden zich vooraf tot geheimhouding. Deze principes liggen vast in het Mediation Reglement van het Nederlands Mediation Instituut (NMI) 1. Aan het begin van het mediation-proces sluiten de partijen en de mediator een zogeheten mediation-overeenkomst: een afspraak om te trachten het geschil door mediation op te lossen. Zo'n schriftelijke overeenkomst is belangrijk, want daarmee worden de principes vastgelegd. Ook is dan duidelijk wanneer het mediation-proces start. Dat proces is informeel en flexibel. De partijen stellen zich actief op. De mediator stimuleert hen tot overleg, waarbij geen formele standpunten maar hun echte belangen en de toekomst centraal staan. De mediator begeleidt hen bij het vinden van een oplossing Bij mediation zijn meestal veel creatievere oplossingen mogelijk dan in een juridische procedure. Bovendien wordt de uitkomst niet opgelegd door de mediator: de partijen bepalen zelf 1

Zie de website van het NMI www.nmi-mediation.nl

2

hoe de oplossing eruit ziet. Dat levert een win-win-situatie op. De gemaakte afspraken worden in een vaststellingsovereenkomst vastgelegd. Daarmee wordt de mediation afgesloten. De praktijk laat zien, dat in de overgrote meerderheid van die gevallen de oplossing in relatief zeer korte tijd werd bereikt. Cijfers hierover zijn te vinden op de NMI-website.

4. MEDIATION: DE VOORWAARDEN Een mediation-procedure is alleen zinvol als aan de volgende voorwaarden is voldaan: 9 Partijen moeten de wil hebben om samen uit de problemen te komen; 9 De deelnemers aan de besprekingen moeten bevoegd zijn (mandaat) om een oplossingsovereenkomst aan te gaan. 9 5. MEDIATION: DE VOORDELEN Mediation kent een groot aantal voordelen boven andere vormen van geschiloplossing. De belangrijkste zijn: snel; flexibel; kostenefficiënt; informele procedure; vertrouwelijk; besloten; deskundige begeleiding; actieve rol van partijen; toekomst gericht; de belangen staan centraal; ruimte voor creatieve oplossing; geen onnodige beschadiging van relaties. Een gezamenlijke oplossing betekent een win-win resultaat en dus een hoge acceptatiegraad. Bij mediation kan ook een eventuele schaderegeling aan de orde komen en worden afgewikkeld. Bij een juridisch traject kan een schadeafwikkeling soms jaren duren. Mediation is een relatief eenvoudige (en dus niet noodzakelijk kostbare) methode die aansluit bij behoeften van deze tijd. Er wordt gebruik gemaakt van de kracht van partijen om hun eigen conflicten op te lossen en het maken van eigen keuzes wordt gestimuleerd.

6. MEDIATION: DE PRAKTIJK Mediation heeft niet alleen een ruime mate van bekendheid gekregen, maar wordt ook door de overheid gestimuleerd. Zowel van de kant van de rechterlijke macht als van het Ministerie van Justitie wordt deze vorm van geschillenbeslechting gepropageerd. Op grote schaal wordt tegenwoordig door rechterlijke instanties doorverwezen naar mediators. Er komen binnenkort zelfs speciale doorverwijsvoorzieningen voor mediation bij de gerechten en de juridische loketten voor rechtsbijstand. Rechtzoekenden kunnen daar terecht voor informatie en advies over mediation 2. Bij de rechtbanken lopen allerlei soorten mediationtrajecten. De praktijk wijst uit dat partijen en raadslieden niet alleen voorafgaand, maar ook tijdens een gerechtelijke procedure bereid zijn te kiezen voor deze vorm van alternatieve conflictoplossing. De minister van Jusitite wil de toepassing van mediation op alle terreinen bevorderen met uitzondering van het strafrecht (zie ook bijlage 1).

2

Zie Mediation en het rechtsbestel. Brief van MvJ van 19 april 2004 (TK stuknr. 29528, 2003/2004) en het persbericht van Minister Donner van 20 april 2004 (in deze brochure opgenomen onder bijlage 1).

3

Uit het evaluatierapport “Ruimte voor mediation” 3 blijkt dat bij partijen die te maken hebben met mediation ruim 80% tevreden is over het mediationtraject. Zelfs 80 % van partijen bij wie het niet heeft geleid tot resultaat, zou een volgende keer weer kiezen voor mediation. Van de doorverwezen zaken is ruim 70% opgelost door mediation. Het blijkt dat met name partijen die vanwege redenen als ‘snellere oplossing’, ‘de oplossing in eigen hand willen houden’of de’lagere kosten’ kiezen voor mediation, vaker met elkaar tot overeenstemming komen.

7. MEDIATION BIJ BESTUURLIJKE GESCHILLEN: EEN GEVAL APART. In de meeste gevallen vindt mediation plaats tussen twee (of meerdere) private partijen (bedrijven, instellingen, burgers). Geschillen over private kwesties hebben het voordeel dat er groot aantal oplossingsmogelijkheden zijn. Private partijen beslissen uiteindelijk zelf hoe zij hun zaak willen oplossen. Uiteraard zal dit moeten gebeuren binnen de grenzen van de wet. Maar er zijn maar weinig wettelijke beletselen die een onderlinge regeling in de persoonlijke of zakelijke sfeer in de weg staan (contractvrijheid). Iets geheel anders is de mediation, waarbij de overheid partij is. Hierbij is per definitie sprake van ongelijkheid van partijen 4. Aan de ene kant is er de burger, de organisatie, het bedrijf, aan de andere kant een overheidsinstantie. Dat kan zijn een gemeente, een provincie, een waterschap, een ministerie, een product- of bedrijfschap, de Kroon e.d. 5. Typerend zijn de vele bezwaren of klachten van burgers en instanties over het functioneren van overheidsorganen die terug te voeren zijn op competentiekwesties (mandaat). Uitspraken van ambtelijke medewerkers die niet gefiatteerd zijn of worden door het bestuur; wethouders die klaarblijkelijk voor hun beurt hebben gesproken etc. Daarnaast zijn overheden gebonden aan talrijke wetten en regelgeving. Deze veelheid aan regelgeving is overigens ook voor een groot deel de oorzaak van onbegrip tussen de overheid en haar burgers 6. Vooral bij gemeenten ontstaan hierover conflicten, omdat een gemeente immers die overheidsorganisatie is, die niet alleen haar eigen regels maakt, voortvloeiend uit eigen beleid, maar ook de veelheid van regelgeving moet uitvoeren die van de centrale overheid afkomstig is. Regelgeving en concrete activiteiten van gemeenten zijn ook bijna altijd van directe invloed op de levenssfeer van de burgers en daardoor het meest ‘voelbaar’.

8. OVERHEIDSMEDIATION: EEN SPECIALISME Mediators zijn er in alle soorten en maten. Als kwaliteitscriterium kan gesteld worden dat een mediator een opleiding heeft gevolgd die erkend is door het Nederlands Mediation Instituut NMI. Daarnaast is het van belang dat de mediator de nodige maatschappelijke ervaring heeft opgedaan. Maar voor ‘overheidsmediation’ gelden nadrukkelijk ook nog andere vereisten. 3

WDOC-rapport nr. 210, 2003

4

In het algemeen geldt dit niet als overheden optreden als private partij (bijv. bij een grondtransactie). Maar ook dan hebben zij nog een speciale positie die private partijen niet hebben, omdat ook in private kwesties de overheid moet handelen volgens de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

5

Ook de ZBO’s (Zelfstandige Bestuursorganen) zijn overheidsinstanties en dienen te handelen volgens algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

6

Met het begrip “burgers” wordt tevens bedoeld: groepen, organisaties en bedrijven.

4

Anders dan bij private kwesties, heeft men bij overheidsmediation te maken met een veelheid van bestuurlijke regelgeving dat duidelijk grenzen stelt aan een oplossingsmodel. Daarnaast speelt bij conflicten met de overheid ook nog het belang van derden een rol, de zgn. derdebelanghebbende die een eigen juridische status heeft. Dit maakt overheidsmediation niet altijd eenvoudig. Een succesvol mediationtraject, waarbij een overheid partij is, is daarom alleen mogelijk als er van de kant van de mediator een uitgebreide kennis en ervaring aanwezig is over het functioneren van de publieke sector en het juridische kader waarbinnen dit functioneren moet plaatsvinden.

9. OVERHEIDSMEDIATION IN DE PRAKTIJK; ONDERHANDELINGSRUIMTE. Bij diverse overheidsinstanties (bijv. provincies, belastingdienst) en rechterlijke macht wordt druk geëxperimenteerd met overheidsmediation. Vanaf februari 2004 is ook de hoogste bestuursrechter in Nederland, de Raad van State, actief op dit gebied, zij het dat dit voorlopig alleen geldt voor zaken die spelen in Kamer 2 (ook wel de milieukamer genoemd) van de Afdeling bestuursrechtspraak 7. Mediation bij gemeenten komt nu langzaam op gang. Bij bestuursrechtelijke conflicten -waarin ook belangen van anderen en openbare belangen in het gedíng kunnen zijn- rijst de vraag in hoeverre de overheid onderhandelingsruimte heeft om deel te nemen aan mediation. Vanuit juridisch oogpunt valt er niets te onderhandelen waar het recht dwingend, van openbare orde of beide is en het recht ook helder antwoord geeft op de in het geding zijnde rechtsvragen. Daarnaast spelen algemene beginselen van bestuur een grote rol. Vooral het gelijkheidsbeginsel is een zeer belangrijke randvoorwaarde. De overheid moet immers iedere burger gelijk behandelen. Maar de praktijk leert dat een groot aantal bestuurders lijdt aan “angstvallig gelijksheidsdenken” en de bandbreedte van hun bestuurlijke beslissingsruimte zelf onnodig inperken. De Raad voor het openbaar bestuur heeft in een advies, getiteld “Verschil moet er zijn” gesteld dat het gelijkheidsbeginsel niet mag ontaarden in een keurslijf dat diversiteit en maatwerk uitbant. Volgens de Raad is in de Nederlandse bestuurscultuur sprake van een ‘taboe’ op het maken van onderscheid. Uit angst voor het verwijt van discriminatie zijn bestuurders dikwijls kopschuw voor alleszins gerechtvaardigde vormen van ongelijke behandeling. ‘Doorgeschoten’ gelijkheidsdenken doet volgens de Raad geen recht aan individuele en lokale verschillen. Het beperkt onnodig de armslag van het bestuur bij het aanpakken van ingewikkelde maatschappelijke problemen. De Raad roept bestuurders dan ook op tot bestuurlijke assertiviteit die ‘verschil’ aandurft en daarover verantwoording aflegt 8. Ook kan gesteld worden dat het resultaat van een mediation lang niet altijd een compromis is waarin beide partijen een beetje gelijk krijgen in hun juridische standpunt. Tijdens het traject kunnen op basis van erkenning van over en weer spelende belangen creatieve oplossingsrichtingen in beeld komen. Veel vaker komt het voor dat partijen geen rechterlijke uitspraak over de toepassing van de dwingendrechtelijke bepaling meer nodig hebben, omdat ieder in de overeenkomst toch voldoende krijgt van waar het hem in wezen om te doen was. Het is van belang de verschillende toepassingsmogelijkheden van mediation naar gelang de aard van het conflict te onderkennen en te realiseren dat mediation maatwerk is.

7

Zie hiervoor de website van de Raad van State www.raadvanstate.nl

8

Het rapport “Verschil moet er zijn” is verschenen in april 2006. De volledige tekst is te vinden op de website van de Rob www.rfv.nl

5

De verwachting dat bij bestuurszaken de kans op succes lager ligt dan bij private zaken, omdat bestuursorganen vastzitten aan wettelijke voorschriften en er minder onderhandelingsruimte is, wordt overigens niet gesteund door de resultaten van het WDOC-onderzoek. Er is geen verschil in slagingspercentage en tevredenheid gevonden in beide typen zaken. Tenslotte nog de opmerking dat mediation meer is gebleken dan een alternatieve manier van conflictoplossing te zijn. Er is ook sprake van een lerend effect. Zo blijkt een belangrijk neveneffect te zijn dat er een andere attitude gaat ontstaan bij de bestuurlijke of ambtelijke organisatie. Mediation leidt tot cultuurverandering in kringen van het openbaar bestuur. Er is sprake van een bewustwordingsproces, waardoor potentiële conflicten eerder kunnen worden herkend en escalatie en juridisering in een vroegtijdig stadium kan worden voorkomen. Uit ervaring blijkt dat de afstand tussen bestuur en burger, bedrijf en/of gemeente kleiner wordt. Bij mediation krijgt de overheid een menselijker, persoonlijker gezicht 9 .

10. VOORBEELDFUNCTIE OVERHEID De overheid behoort niet alleen regels te maken en handhaving af te dwingen. Zij dient ook een voorbeeld te zijn hoe in de samenleving met conflicten moet worden omgegaan. Mediation is bij uitstek een conflictbehandelingsmethodiek die past bij een dergelijke voorbeeldfunctie. Overigens geldt deze voorbeeldfunctie niet alleen voor conflicten tussen overheid en burger, maar ook in geval van conflicten tussen bestuursorganen onderling, interne conflicten binnen een bestuursorgaan (bijvoorbeeld arbeidsconflicten) of conflicten die voortvloeien uit een door het bestuursorgaan gesloten privaatrechtelijke overeenkomst 10. 11. MEDIATION IN DE PLAATS VAN EEN BEZWAARPROCEDURE Over de functie van de bezwaarprocedure is veel geschreven en gesproken. Oorspronkelijk bedoeld als een algehele bestuurlijke heroverweging, is de bezwaarprocedure inmiddels geworden tot een typisch juridische beoordelingsinstrumentarium. Maar zelfs als een bezwaarschriftencommissie zich een meer bemiddelende rol zou gaan aanmeten, dan blijven er nog grote verschillen met mediation. Hiervan zijn de belangrijkste: - de mediator wordt benoemd met instemming van beide partijen; - de beslissing kan alleen worden bereikt met instemming van beide partijen; - het resultaat is bij mediation afkomstig van partijen zelf en bestaat niet uit een advies van derden 11. Daarnaast heeft mediation het grote voordeel dat eventuele schadeclaims kunnen worden meegenomen in het bemiddelingsproces en tegelijkertijd kunnen worden afgewikkeld. In het huidige systeem van bezwaar en beroep bij bestuursrechtelijke procedures kan een uitspraak over schadevergoeding soms een aantal jaren uitblijven. Veelal wordt een bezwarenadviescommissie ook gezien als een verlengstuk van het openbaar bestuur. Alleen al om die reden voegt deze procedurele stap, in de ogen van de bezwaarmaker, nauwelijks iets toe. Het wantrouwen blijft! 9

Zie hierover de website van de provincie Overijssel www.prv-overijssel.nl

10

Zie het rapport Ruimte voor mediation, blz. 4

11

Zie I.C. van der Vlies in Alternatieven van en voor de bestuursrechter, VAR-reeks 126, 2001 blz. 185 e.v.

6

Daarnaast leidt een juridische oplossing niet altijd tot de oplossing van een dieper zittend probleem. Emoties laten zich nu eenmaal niet kanaliseren via een juridisch traject. Zo kan zelfs in sommige gevallen worden overwogen om zaken die kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk ongegrond zijn, toch te onderwerpen aan mediation. Bij mediation staat immers de oplossing van een conflict voorop en niet de beslechting van een juridisch geschil. Een mogelijk belemmerende factor zou nog kunnen zijn dat partijen bevreesd kunnen zijn voor tijdverlies als de mediation mislukt en alsnog de formele bezwaar- en beroepsprocedure moet worden gevolgd. Een wetwijziging neemt deze belemmering overigens gedeeltelijk weg: binnenkort zullen partijen kunnen afspreken om in zo'n geval de bezwaarschriftprocedure over te slaan 12. Maar juist door deze wetswijziging zal de behoefte aan mediation sterk toenemen. Niet alleen op het niveau van de gemeente, maar ook bij de bestuursrechter.

12. MEDIATION IN EEN ANDERE FASE VAN BESLUITVORMING. Mediation is maatwerk. Dus ook het moment waarop een traject kan worden opgestart. Er kunnen diverse momenten zijn waarop partijen pas in volle omvang bewust worden van een geschil. Mediation kan mogelijk en wenselijk zijn in alle fasen van de gemeentelijk besluitvormingsproces 13, waarbij het initiatief tot mediation (spontaan) van diverse kanten kan komen en wel in de volgende fasen: 1. Vóór het nemen van een primair besluit . In bepaalde gevallen is vóór het nemen van een besluit al waarneembaar dat de standpunten uiteenlopen. Mediation op initiatief van een of beider partijen kan dan op dat moment veel oplossen. Dit kan zich met name voordoen ingeval het bestuur met verschillende soorten belanghebbenden heeft te maken. 2. Na het nemen van het primaire besluit en vóór de bezwarenprocedure. Er kunnen omstandigheden zijn dat een geschil pas blijkt, nadat er al een besluit is genomen, zoals bij routinematige beslissingen. Ook kan in die fase pas een derdebelanghebbende zich melden die tegenstander is van het besluit. 3. Na de beslissing op bezwaar. Het is denkbaar dat de realiteit van een conflict bij partijen pas ná de bezwaarfase doordringt. Ook is denkbaar dat na de behandeling op bezwaar het conflict juist is verhard. Er zijn ook situaties denkbaar zijn, waarbij een geschil niet ontstaat door besluitvorming van de gemeente, maar door concrete activiteiten van die gemeente, bijv. het opbreken van een weg, het laten staan van huisvuil, openbare orde-maatregelen etc. In hoeverre in alle bovengenoemde gevallen mediation conflictoplossend kan werken, hangt sterk af van de omstandigheden van het geval. Tenslotte de constatering dat de burger meestal niet het subtiele onderscheid kent van de overheid als civiele partij en de overheid als publieke organisatie. Hij gooit alles op een hoop (de grond die hij heeft ingepikt van de gemeente versus zijn jarenlange wens om een lantaarnpaal op de hoek te hebben). Dit soort gevallen is bij uitstek geschikt voor mediation.

12 13

Vgl het thans bij de Eerste Kamer aanhangige wetsvoorstel rechtstreeks beroep (Kamerstukken,I 2002/03, 27 563, nr. 236). Zie I.C. van der Vlies in Alternatieven van en voor de bestuursrechter, VAR-reeks 126, 2001 blz. 172 e.v.

7

13. HET MEDIATIONTRAJECT BIJ GEMEENTEN 14 Het inzicht om in een conflictsituatie te kiezen voor mediation kan op ieder willekeurig moment in een administratieve procedure plaatsvinden. Zelfs als partijen al voor de bestuursrechter staan, kunnen zij, mogelijk aangemoedigd door die rechter, alsnog kiezen voor mediation. Uiteraard geldt ook hier dat dit altijd zal geschieden met instemming van beide partijen en de wil om te proberen op deze wijze alsnog eruit te komen. Op verzoek en in overleg met partijen wordt dan tevens gezocht naar een terzake deskundige mediator 15. Mocht dit geschieden naar aanleiding van een verzoek voor voorlopige voorziening, dan wordt geacht dat dit verzoek is ingetrokken. Het verloop van een mogelijke daaraan gekoppelde bodemprocedure zal, hangende de looptijd van de mediation, tijdelijk worden opgeschort. Een mediationtraject kan ook als volgt verlopen (beperkt tot de fase van bezwaar): 1. Bij een gemeente wordt een mediation-coördinator aangesteld. Deze functie zou kunnen worden gekoppeld aan de reeds bestaande functie van (coördinerend) secretaris van de bezwaar- en beroepscommisie. 2. Deze coördinator oordeelt aan de hand van binnengekomen bezwaarschriften, welke gevallen geschikt zijn voor mediation. Bij twijfel kan hij in contact treden met het bureau van de mediator voor voor-overleg. N.B. Daarnaast kunnen burgers of instanties ook spontaan zelf een verzoek doen om mediation, mogelijk zelfs in een eerder stadium 16. 3. De coördinator neemt contact op met de (rechts-)persoon die bezwaar heeft aangetekend. Mocht de persoon daartoe genegen zijn, arrangeert de coördinator een kennismakingsgesprek met de mediator(s). Na dit gesprek wordt definitief bepaald of een mediationtraject zinvol is. Er wordt tevens gekeken naar de positie van een mogelijk derde-belanghebbende. Zonodig zal deze (rechts-) persoon separaat in het traject worden meegenomen. 4. De gemeente maakt met de mediator afspraken over de kosten, tenzij er sprake is van een algemene kostenregeling tussen mediator en gemeente. 5. Daarna wordt zo spoedig mogelijk door partijen en mediator een zogeheten mediationovereenkomst opgesteld. Hierbij wordt schriftelijk vastgelegd dat partijen zullen trachten het geschil door mediation op te lossen. 6. Het mediationproces is informeel; het traject eindigt door de gemaakte afspraken vast te leggen in een vaststellingsovereenkomst.

14. HET KOSTENASPECT Procederen kost geld. Gemeente geven jaarlijks behoorlijke bedragen uit aan directe en indirecte proceskosten. Volgens een globale schatting bedragen deze kosten voor een kleine ge14 15 16

Voor ‘gemeente’ kan ook worden gelezen: waterschap, provincie, ZBO’s etc. Dit gebeurt door mediationfunctionarissen die aan de rechtbanken zijn verbonden.. zie verder onder 12.

8

meente € 100.000 tot € 200.000, voor grotere gemeenten veelal meer dan € 500.000, soms zelfs oplopend tot een veelvoud daarvan. Daarnaast kunnen verstoorde verhoudingen gedurende meerdere jaren een groot nadelig financieel bijeffect hebben. Bijvoorbeeld vanwege het bekostigen van tijdelijke voorzieningen of het niet kunnen uitvoeren van bepaalde noodzakelijke maatregelen. Een veelvoud van dit alles kunnen bepaalde maatschappelijke kosten zijn. Een weg die voorlopig niet kan worden aangelegd kan leiden grote kosten voor het bedrijfsleven. Om maar te zwijgen van mogelijke verkeersslachtoffers. Tenslotte wordt nog gewezen op de eerder gemaakte opmerking, dat een juridische oplossing niet persé het maatschappelijk probleem de wereld uit helpt. Mediation is ook een kostenpost, zij het een beperkte. De mediator zal voor zijn/haar inspanningen moeten worden betaald. Hoewel een bezwaarmaker ook gebaat is bij een goed mediationtraject, wordt niet aanbevolen om van deze (rechts-)persoon ook een financiële bijdrage te vragen. Overheidsmediation is nog te onbekend en wellicht ook ongeschikt om daar financiële eisen aan te verbinden. Als vuistregel kan worden gehanteerd dat de bezwaarmakende partij slechts haar eigen kosten betaald (kosten van rechtsbijstand, reiskosten e.d.). Het honorarium van de mediator wordt berekend volgens een uurtarief en wordt dus niet afhankelijk gesteld van het bereiken van een oplossing. De gemiddelde duur van een mediationtraject wordt geschat op 4 tot 10 uren. Dit is exclusief de tijd die nodig is voor een vaststellingsovereenkomst. Het traject kan op ieder moment door een of beide partijen worden gestopt. In de praktijk is zelfs gebleken dat een enkel gesprek soms voldoende kan zijn. Alles afwegende kan er zeer wel sprake zijn van een belangrijk financieel inverdieneffect door toepassing van mediation in plaats van het volgen van de reguliere juridische procedures.

15. HET OPZETTEN VAN EEN CONCREET MEDIATION-TRAJECT Het Ministerie van Justitie en de Vereniging van Rechtspraak gaat maatregelen nemen die moeten leiden tot een grotere toepassing van mediation, omdat dit past in het streven om conflicten op te lossen waar ze thuis horen 17. Gemeenten, waterschappen, provincies moeten er dus rekening mee houden dat zij te maken met verzoeken van rechterlijke instanties die inhouden dat partijen nog maar eens rond de tafel moeten gaan zitten om onder leiding van een mediator alsnog te trachten om hun conflict op te lossen. Het gaat dan vooral over typische bestuurlijke geschillen of over ingewikkelde feiten en omstandigheden. Ook daar waar een juridisch geschil symptomatisch is voor een achterliggend conflict kan mediation meer betekenen dan een rechterlijke toetsing. Voor een succesvol mediation-traject in het openbaar bestuur zijn de volgende twee aspecten van belang: 1. een goede regievoering en trajectbegeleiding bij de overheid zelf 18.

16 18

Zie o.a. bijlage 1 van deze brochure. Zie o.a. bijlage 3 en 4 van deze brochure

9

Op welke wijze wordt een mediation-traject opgezet? Hoe wordt intern teruggekoppeld? Welke indicaties kunnen een rol spelen? Wat is de bestuurlijke speelruimte? Hoe is de mandatering geregeld? De ervaring leert dat er bij overheden niet of nauwelijks expertise aanwezig is om een deugdelijk mediationtraject op te zetten. Om allerlei ‘wilde’ experimenten te vermijden, is goede voorlichting gewenst. Ook is het zinvol dat gemeenten kunnen leren van ervaringsfeiten van andere gemeenten, omdat binnen een enkele gemeente nauwelijks ervaring kan worden opgedaan met de diverse facetten van mediation. Van Zuidam Public Affairs heeft op verzoek van een aantal gemeenten introductiebijeenkomsten georganiseerd, waarbij ervaren mediators voorlichting gaven over het begrip mediation en de typische aspecten van overheidsmediation. Deze bijeenkomsten zijn in eerste instantie bedoeld voor ambtelijke medewerkers, bijvoorbeeld juridisch geschoolde medewerkers, werkzaam bij de sector ‘bestuurlijke ondersteuning’ en/of de afdeling die gaat over de behandeling van beroeps- en bezwaarschriften. Bij gebleken belangstelling kunnen deze bijeenkomsten (een dagdeel) op verzoek worden gecontinueerd (al of niet in company).

2. de inzet van een mediator (eventueel met co-mediator) met inzicht en ervaring in het openbaar bestuur en tevens met een bepaalde deskundigheid op bestuurlijke deelterreinen. Het openbaar bestuur kan redelijk complex zijn. De overheid heeft vele kanten. Dit vereist van een mediator soms een zeer specifieke deskundigheid. Om die reden heeft Van Zuidam Public Affairs haar kennis en ervaring op het gebied van (lagere) overheden ten dienste gesteld van ervaren NMI-geschoolde mediators 19 .

Het bureau heeft tevens het initiatief genomen tot het oprichten van een pool van mediators met verschillende achtergronden en deskundigheid, die maatwerk kunnen leveren in relatie tot de diverse soorten van probleemstellingen binnen het openbaar bestuur.

19 Van Zuidam Public Affairs is opgericht door Dirk van Zuidam. Van Zuidam heeft Nederlands recht gestudeerd aan de Rijksuniversiteit Utrecht. Hij heeft zich gespecialiseerd in het staatsrecht (m.n. van gemeenten) en bestuursrecht. Daarnaast heeft hij bestuurskunde gestudeerd. Hij heeft ruime ervaring met het openbaar bestuur, o.a. als wethouder en gewestelijk bestuurder. Zie voor een uitgebreide informatie www.vzpa.nl of www.vanzuidampublicaffairs.nl Van Zuidam Public Affairs is lid van de Beroepsvereniging voor Public Affairs (zie www.bvpa.nl ) De mediators waarmee wordt samengewerkt, zijn allen ervaren NMI-opgeleide personen die hun taak uitoefenen volgens de richtlijnen die zijn vastgelegd in het NMI Mediation Reglement en de NMI-gedragscode, veelal ervaren (ex-) bestuurders met een gedegen kennis van gemeentelijke aandachtsgebieden.

10

Bijlage 1. Persbericht Titel: MIN JUS: Landelijke voorzieningen stimuleren mediation Bron: Ministerie van Justitie Datum: 20-04-2004

LANDELIJKE VOORZIENINGEN STIMULEREN MEDIATION Er komen voorzieningen voor mediation bij de gerechten en de juridische loketten voor rechtsbijstand. Rechtzoekenden kunnen daar terecht voor informatie en advies over mediation. Ook kunnen zij worden doorverwezen naar mediators. Voor 2005 is een bedrag van 5,2 miljoen euro gereserveerd. Naar verwachting zullen in 2007 de voorzieningen bij alle gerechten en juridische loketten zijn gerealiseerd. Dit staat in een brief die minister Donner vandaag naar de Tweede Kamer heeft gestuurd. Het besluit van de bewindsman meer prioriteit aan mediation te geven, past in het streven om conflicten op te lossen waar ze thuis horen. Dat is lang niet in alle gevallen via de rechter. Mediation kan helpen voorkomen dat conflicten escaleren en verder juridiseren. Als mensen kiezen voor mediaton kunnen tegelijkertijd langdurige en kostbare juridische procedures worden vermeden. Dit kan op termijn bijdragen aan een vermindering van de druk op de rechterlijke macht. Bij de juridische loketten voor rechtsbijstand komen in mediation gespecialiseerde functionarissen om rechtzoekenden adequaat voor te lichten en te adviseren, en eventueel door te verwijzen naar een mediator. Na verloop van tijd zullen ook loketmedewerkers worden opgeleid en belast met deze taak. De landelijke organisatie die de invoering van de nieuwe rechtsbijstandorganisatie begeleidt, heeft een coördinator die zich speciaal bezighoudt met de mediationvoorzieningen bij de juridische loketten. Ook bij de gerechten wordt geïnvesteerd in opleidingen. Rechters en gerechtssecretarissen krijgen cursussen om partijen naar mediators door te verwijzen. De rechter of gerechtssecretaris verwijst niet naar één bepaalde mediator, maar partijen kiezen zelf een gekwalificeerde mediator met ondersteuning vanuit het aanspreekpunt bij de gerechten. De voorzieningen bij de gerechten regelt de rechterlijke macht zelf. Het is niet de bedoeling dat de rechterlijke macht zelf mediations gaat uitvoeren. Mediation is geen taak van de rechterlijke macht. Rechters kunnen wel in vrije tijd als mediator optreden maar niet in zaken die van het eigen gerecht afkomstig zijn. Kosten voor mediation zijn voor rekening van partijen met uitzondering van minderdraagkrachtigen, zij krijgen een financiële tegemoetkoming in de vorm van een toevoeging. Die wordt gebaseerd op de huidige Wet op de Rechtsbijstand. Bij een toevoeging voor mediation werkt de mediator met het uurtarief van de sociale advocatuur. Daarnaast zullen de Raden voor Rechtsbijstand een bedrag van 200 euro per mediation uitkeren als het advies van de rechter wordt opgevolgd de hulp van een mediator in te roepen. Dit staat overigens los van de draagkracht van betrokkenen. Partijen hebben immers al griffiegeld betaald en kosten gemaakt voor de bijstand van een advocaat omdat al voor een gerechtelijke procedure is gekozen. Minister Donner beoogt met de tijdelijke stimuleringsmaatregel de kosten te dekken van de aanvangsfase van de mediation waardoor de totale financiële lasten voor de deelnemende partijen beneden een acceptabele grens blijven en er geen onnodige drempel voor deelname wordt opgeworpen. Het gaat doorgaans om een eerste kennismaking met mediation. De bewindsman bekijkt per jaar of de regeling moet worden aangepast of voortgezet. Burgers zijn nog onvoldoende op de hoogte van de mogelijkheden van mediation. Daarom wil minister Donner niet alleen inzetten op een brede algemene informatievoorziening richting publiek, maar ook op medewerking van verschillende beroepsgroepen zoals advocaten, vakbondsjuristen en rechtsbijstandverzekeraars. Daarnaast is een rol weggelegd voor sociaal raadslieden, maatschappelijk werkers en instanties als de Kamers van Koophandel, het Midden-en Kleinbedrijf Nederland en het Nederlands Mediation Instituut. Mediation is een vorm van geschilbeslechting waarbij de verantwoordelijkheid voor de oplossing van een conflict bij partijen zelf ligt. Daarmee verschilt mediation van andere vormen van alternatieve geschilbeslechting zoals arbitrage en bindend advies waarbij uiteindelijk een derde een beslissing neemt in het conflict. Uit onderzoek is gebleken dat acceptatie van een zelf gekozen oplossing groter is. Gemaakte afspraken worden vaker nagekomen. Bij mediation is de onderhandelingsbereidheid van partijen van doorslaggevende betekenis. De praktijk wijst uit dat partijen en raadslieden niet alleen voorafgaand maar ook tijdens een gerechtelijke procedure bereid zijn te kiezen voor deze vorm van alternatieve conflictoplossing. De minister wil de toepassing van mediation op alle terreinen bevorderen met uitzondering van het strafrecht.

11

Bijlage 2. Voorbeeld van een gemeentelijke informatiefolder.

Informatiefolder Mediation In de gemeente X wordt jaarlijks een fors aantal bezwaarschriften ingediend. Een bezwaarschrift betekent dat een burger, bedrijf of instelling het niet eens is met een beslissing van de gemeente. De gemeente wil de bezwaarschriften op een goede manier afhandelen. Zij wil echter ook kijken of een geschil op een andere manier opgelost kan worden. Mediation kan een manier zijn om het geschil via een niet juridische weg op te lossen. Daarom wordt op vanaf 1 september 2004 in de gemeente X gestart met een project Mediation. Deze folder is bedoeld om u te informeren over "wat mediation is" en hoe mediation in de gemeente X in zijn werk gaat.

Mediation Mediation is een manier van conflictbehandeling waarbij een onafhankelijk persoon " de mediator" de partijen in hun conflict bijstaat in het zoeken naar een oplossing waarmee alle partijen tevreden zijn. Medewerking gebeurt op basis van vrijwilligheid. De mediator begeleidt het proces, dat gericht is op oplossingen, en stelt partijen in de gelegenheid zelf op effectieve wijze hun geschil op te lossen. Op dit moment is er door gemeenten nog maar weinig ervaring opgedaan met het gebruik van mediation. In gerechtelijke procedures wordt al langer met mediation gewerkt. In welke gevallen kan mediation voor u een goed alternatief zijn? -

-

-

-

-

Als u het belangrijk vindt om uw relatie met de andere betrokkenen in stand te houden of zelfs te verbeteren; als u de indruk hebt dat verstoorde communicatie een belangrijke rol speelt in het geschil en u het idee hebt dat er niet goed naar u is geluisterd; als u verwacht dat procederen geen echte oplossing biedt voor het werkelijke geschil; als u het belangrijk vindt zelf verantwoordelijk te blijven voor de oplossing; als voor u het vinden van een gezamenlijke oplossing een aantrekkelijke gedachte is. als er sprake is van schadeclaims

Hoe gaat het in zijn werk? De mediation vindt in dit project plaats in zaken waarbij een bezwaarschrift is ingediend. In die gevallen is het mogelijk dat de projectleider Mediation, u een voorstel tot mediation doet. Mediation kan alleen als de betrokken partijen daarmee vrijwillig instemmen. Essentieel voor een succesvolle mediation is dat partijen echt met elkaar willen communiceren. Wel moet de

gemeente rekening houden met de grenzen van haar mogelijkheden en de belangen van derden. De bezwaarschriftenprocedure wordt in dat geval opgeschort en kan zelfs komen te vervallen wanneer de mediation succesvol is. Op korte termijn vinden gesprekken plaats met de mediator. Voordat de gesprekken beginnen, worden er eerst afspraken gemaakt. Hoeveel gesprekken er gevoerd worden en in welke tijdsperiode hangt van de betrokkenen zelf af. Wanneer een van de partijen of de mediator aangeeft te willen stoppen, gebeurt dat. Voordelen De verwachting is dat met mediation beter maatwerk kan worden geleverd dan in een juridische procedure. Met name omdat mediation veel aandacht besteedt aan emoties die bij elk geschil, hoe zakelijk ook, een rol spelen. Het benoemen van de emoties trekt de angel uit het geschil. Daardoor ontstaat ruimte voor de onderliggende oorzaak van het geschil en dat is het begin van de oplossing. De kans is groot dat de relatie tussen partijen alleen al door het benoemen van de emoties en de oorzaken en het zoeken naar individuele en wederzijdse belangen wordt verbeterd. Schaderegeling Bij mediation kan gelijktijdig een mogelijke aanspraak op schadevergoeding worden betrokken en afgehandeld. Via de juridische weg zou dit jaren kunnen duren. Kosten In de projectperiode brengt mediation voor u geen kosten mee. Indien u een gemachtigde heeft ingeschakeld, zijn de daaraan verbonden kosten voor uw eigen rekening. Voor nadere informatie: (ambtelijke secretaris) Projectleider Mediation Telnummer E-mailadres

Bijlage 3

SCHEMA PROCEDUREVERLOOP MEDIATION BIJ GEMEENTEN Initiatief: Bestuur

INGANG

Burger

Coordinator

Coordinator

Vooroverleg met intakemediator. Geschiktheid voor mediation. Derdebelanghebbende?..

Provincie Intern bestuurlijk vooroverleg over - Meditiationtoepassing - Mandaat - Vertegenwoordiger - Regeling interne terugkoppeling

Rechtbank Raadvan State

Bepaling traject Derdebelanghebbende.

Eerste gesprek tussen partijen met intake-mediator/specialist. Analyse van de probleemstelling Sfeerbepaling Co-mediation?

Mediatorspool

Positie derde-belanghebbende.

Geschikte mediator voor het specifieke probleem: -opleiding -ervaring -persoonlijkheid

Tekenen Mediationovereenkomst (dezelfde of volgende sessie) Geschikte specialist/meditator(s) !

Separate bijeenkomst(en) Tussentijdse terugkoppeling Intern bestuurlijk circuit

Mediationbijeenkomsten

Vaststellingsovereenkomst (voorwaardelijke) juridische binding

Accordering door B&W /gemeenteraad Externe werking / formele eenzijdigheid (beschikking) Voorwaarde vaststelingsovereenkomst: - Niet strijdig met (administratiefrechtelijke) regelgeving - Niet strijdig met algemene beginselen van behoorlijk bestuur

© Van Zuidam Public Affairs, Boxtel

Bijlage 4 SCHEMA INSTEEKTRAJECT MEDIATION BIJ GEMEENTEN

Besluitvormingsfase

Logische insteekmomenten

PRIMAIR BESLUIT

BEZWAAR (facultatief)

UITSPRAAK RECHTBANK / PROVINCIE

UITSPRAAK RAAD VAN STATE

UITSPRAAK

© Van Zuidam Public Affairs, Boxtel

Bijlage 5.

Mogelijke indicaties / contra-indicaties voor mediation als conflictoplossing Indicaties O er is sprake van onderhandelingsruimte/ keuzevrijheid O partijen hebben een doorlopende relatie met elkaar O er bestaat een emotionele component in het conflict tussen partijen O partijen verwachten dat een gerechtelijke procedure geen soelaas biedt en/of duurder is dan bemiddelen O partijen interpreteren de feiten verschillend/ communicatieprobleem O partijen hebben er moeite mee met de onderhandelingen te beginnen O partijen erkennen dat er sprake is van een conflict en willen het conflict snel opgelost hebben O partijen willen de zaak vertrouwelijk regelen O partijen willen een juridisch precedent vermijden O Er is sprake van een mogelijk schadeverhaal O 1.

overleg heeft geen resultaat opgeleverd

O 2.

overige redenen

O andere redenen

Contra-indicaties O een partij kan zichzelf niet adequaat vertegenwoordigen en heeft geen bijstand O een partij dreigt met strafrechtelijke aangifte O partijen zijn concurrenten in een hoog geconcentreerde markt O de sleutelfiguren willen niet O vermijden van precedentwerking O het gaat om het principe, waarover de rechter moet beslissen O op voorhand is duidelijk hoe het juridisch oordeel zal uitvallen O externe adviescommissie O kennelijk niet-ontvankelijk on-/gegrond O status primair besluit nog onduidelijk (mediation beslissing aangehouden O andere redenen O 1.

groot aantal verschillende partijen

O 2.

ingetrokken na overleg/ ambtelijk herzien/ andere redenen

O 3.

nieuwe wetgeving / maken van jurisprudentie

O 4.

reeds rechterlijke uitspraak gedaan (in het zelfde geschil)

O 5.

zelf oplossen

O 6.

overige redenen