Medezeggenschap: OR en de gefaseerde besluitvorming

Medezeggenschap: OR en de gefaseerde besluitvorming

Scriptie in het kader van de Master Arbeidsrecht bij de Universiteit van Amsterdam

Andreea Bercu Studentnummer 10054359 Begeleider: dhr. prof. mr. J.M. van Slooten

Juli 2014

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding ..........................................................................................................3

Hoofdstuk 2: Het adviesrecht van artikel 25 WOR .............................................................5 2.1 Inleiding ...............................................................................................................5 2.2 De rol van de ondernemingsraad .........................................................................5 2.3 De norm van wezenlijke invloed ...........................................................................7 2.4 De inhoud van de adviesaanvraag .......................................................................9 2.5 Het voeren van overleg ......................................................................................10 2.6 Conclusie ...........................................................................................................12

Hoofdstuk 3: Het adviesrecht van art. 25 WOR tijdens de gefaseerde besluitvorming . 14 3.1 Inleiding .............................................................................................................14 3.2 Het besluitvormingstraject in fasen .....................................................................14 3.2.1 Het ‘voorgenomen’ besluit ............................................................................16 3.2.2 De norm van ‘wezenlijke invloed’ .................................................................17 3.2.3 Adviesaanvraag en motivering .....................................................................17 3.3 Tegenstrijdige belangen van ondernemer en OR ...............................................18 3.4 Geldigheid van eerder gegeven positief advies door OR .................................... 19 3.5 De toetsing door de Ondernemingskamer ..........................................................21

Hoofdstuk 4: Rechtspraak ten aanzien van gefaseerde besluitvorming ........................ 24 Hoofdstuk 5: Conclusies en afsluiting ..............................................................................27 Literatuurlijst ......................................................................................................................29 Jurisprudentie ....................................................................................................................31

2

Hoofdstuk 1: Inleiding Jaarlijks zijn er honderden fusies, reorganisaties en bedrijfsverplaatsingen. Deze belangrijke besluiten op financieel-economisch gebied zijn nagenoeg een permanent verschijnsel in arbeidsorganisaties juist de afgelopen jaren. Wanneer gekeken wordt naar het aantal beschikkingen van de Ondernemingskamer zijn deze in vergelijking met voorgaande jaren toegenomen. Op zich geen forse toename, maar wel valt op dat vele zaken te maken hebben met (gevolgen van) reorganisaties of bezuinigingen. 1 Bij iedere fusie of reorganisatie van belang, is het adviesrecht ex art. 25 WOR van de ondernemingsraad aan de orde. Voor een aantal van deze belangrijke besluiten op financieel-economisch en bedrijfsorganisatorisch gebied is de ondernemer verplicht advies te vragen aan de ondernemingsraad. Art. 25 lid 1 WOR bevat een uitputtende lijst van deze adviesplichtige besluiten. Bij complexe fusies is er vaak sprake van verschillende, met elkaar samenhangende besluiten die op zichzelf adviesplichtig kunnen zijn. De ondernemer besluit in deze gevallen vaak te beginnen met een besluit op hoofdlijnen, gevolgd door deelbesluiten die dit verder uitwerken. Van sommige deelbesluiten zal pas in een later stadium duidelijk worden wat de uitwerking daar precies van is. Dit wordt ook wel de gefaseerde besluitvorming genoemd. Wanneer een besluit opgeknipt wordt in meerdere kleinere deelbesluiten, om op die manier te trachten aan het adviesrecht van de ondernemingsraad te ontkomen, is dit niet toegestaan door de Ondernemingskamer. Dit wordt ook de ‘salamitactiek’ genoemd. 2 Het faseren van een voorgenomen besluit kan voor zowel de ondernemingsraad als ondernemer uitsluitsel bieden in een complexe fusie of reorganisatie. Het is wel van belang dat de ondernemingsraad en de ondernemer hier goede afspraken over maken. Uit art. 24 lid 1 WOR blijkt dat de ondernemer en ondernemingsraad afspraken moeten maken over onder andere het tijdstip waarop de ondernemer advies vraagt. In veel fusies, reorganisaties of bedrijfsverplaatsingen, wordt de ondernemingsraad in een relatief laat stadium betrokken bij de besluitvorming door de ondernemer. 3 In deze gevallen wordt er weinig rekening gehouden met de tijd die de ondernemingsraad nodig heeft een oordeel te kunnen vormen en advies te kunnen geven, dat deze nog van wezenlijke invloed is op de te nemen besluiten. Van een besluit in plaats van een plan of voornemen is sprake als het besluit voldoende concreet is en de gevolgen ervan voldoende bepaalbaar zijn, aldus de Ondernemingskamer. 4 Volgens vaste rechtspraak van de Ondernemingskamer 5 leidt deze handelwijze van de ondernemer van het in een laat stadium advies vragen, tot het oordeel dat aan de medezeggenschap van de ondernemingsraad tekort is gedaan en zal het besluit kennelijk onredelijk worden geacht. Veeleer is in het geval van een fusie of reorganisatie in een vroegtijdig stadium nog onvoldoende informatie bekend waardoor de ondernemer een advies aanvraag doet voor het voorgenomen besluit op hoofdlijnen. Het is vaak niet duidelijk wat de personele gevolgen zullen zijn. Bijvoorbeeld hoeveel arbeidsplaatsen er komen te vervallen, evenmin of en hoe huidige werknemers kunnen solliciteren op nieuwe functies, enzovoort. Het adviesrecht in de eerste fase van de besluitvorming zal daarom meestal niet goed tot zijn recht kunnen komen, omdat het alsdan nog niet naar behoren mogelijk is het inzicht te geven dat bij het vragen van advies aan de orde is. 6 1

L.C.J. Sprengers, ‘Medezeggenschapsrecht juli 2011-juli 2012: effecten crisis sijpelen door’, TRA 2012/87, p. 19-24. 2 Zie voorbeeld van de ‘salami-tactiek’, OK 20 november 1986, NJ 1988, 330; OK 17 maart 1983, NJ 1984, 732 ; OK 27 augustus 1987, NJ 1988, 642 ; OK 29 november 1990, NJ 1992, 220 (Schoterhof). 3 Zie OK 24 oktober 1996, JAR 1996/245; HR 7 oktober 1998, ROR 2000, nr. 4; OK 16 maart 2000, JAR 2000/80. 4 OK 27 april 2000, JAR 2000/118. Zie ook OK 30 mei 2012, JAR 2012/181. 5 OK 15 april 1999, JAR 1999/101. Zie ook HR 7 oktober 1998, JAR 1998/251 (NSR). 6 Artikel 25 lid 3 WOR.

3

Op welk moment moet nu advies worden gevraagd aan de ondernemingsraad bij gefaseerde besluitvorming? Artikel 25 WOR kent geen speciale regeling voor fasering, zodat de reguliere systematiek van toepassing is. Artikel 25 lid 5 WOR kent weliswaar een regeling voor uitvoeringsbesluiten maar bij gefaseerde besluitvorming gaat het om deelbesluiten die ieder zelfstandig adviesplichtig kunnen zijn. Als algemeen uitgangspunt geldt dat het medezeggenschapstraject moet aansluiten bij het besluitvormingsproces. Daarbij staan echter wel twee belangen tegenover elkaar zoals hierboven besproken. Enerzijds het belang van de ondernemer om in het kader van bijvoorbeeld een fusie of reorganisatie, na eerst op hoofdlijnen overeenstemming te hebben verkregen, reeds tot gedeeltelijke uitvoering te kunnen overgaan zonder dat over alle onderdelen duidelijkheid bestaat. Anderzijds het belang van de ondernemingsraad om wezenlijke invloed op de volledige besluitvorming te kunnen blijven uitoefenen. Dit spanningsveld is de aanleiding tot deze scriptie. Mede gelet op deze tegenstrijdige belangen heb ik mijzelf ten doel gesteld dan ook een antwoord geven op de volgende probleemstelling: Onder welke voorwaarden is het goede verloop en de effectiviteit van de medezeggenschap tijdens een gefaseerde besluitvorming gewaarborgd? In de hoofdstukken 2 tot en met 4 wordt deze probleemstelling van verschillende kanten belicht om in hoofdstuk 5 te komen tot, conclusies en aanbevelingen, inclusief beantwoording van de probleemstelling. In hoofdstuk 2 bespreek ik allereerst het adviesrecht van artikel 25 WOR van de ondernemingsraad in algemene zin. Bij een fusie om een bepaald beleid te gaan voeren is de besluitvorming meestal nog niet voldoende geconcretiseerd en bestaan er over een aantal aspecten van het voorgenomen besluit nog geen duidelijkheid. Aandacht wordt besteed aan het tijdstip van de adviesaanvraag en de inhoud van de adviesaanvraag door de ondernemer respectievelijk leden twee en drie van artikel 25 WOR. Deze voorschriften zorgen namelijk voor de onderlinge spanning die vaak wordt ondervangen door de adviesprocedure te faseren zodat deze zo goed mogelijk aansluit bij de beslismomenten van de ondernemer. Hoofdstuk 3 is gewijd aan een juridische vergelijking tussen het medezeggenschapstraject tijdens de gefaseerde besluitvorming en zoals deze systematiek beschreven staat in artikel 25 van de WOR. In dat kader ga ik in op de bespreking van rechtszaken die in behandeling zijn genomen bij de Ondernemerskamer. Daarbij zal naar voren komen dat als algemeen uitgangspunt geldt dat het medezeggenschapstraject moet aansluiten bij het besluitvormingsproces. In hoofdstuk 4 zal bijzonder aandacht uitgaan naar de leer van de Ondernemingskamer wat betreft de gefaseerde besluitvorming. Mijn onderzoek sluit ik af met de conclusie in hoofdstuk 5 waarin ik antwoord zal geven op de probleemstelling.

4

Hoofdstuk 2: Het adviesrecht van art. 25 WOR 2.1 Inleiding Op grond van artikel 25 WOR dient de ondernemer advies te vragen aan de ondernemingsraad alvorens een besluit genomen kan worden, bijvoorbeeld in verband met organisatieveranderingen. Het adviesrecht ten aanzien van belangrijke financieeleconomische en bedrijfsorganisatorische voorgenomen besluiten waarvoor eerst de raadpleging van de ondernemingsraad nodig is, zijn opgesomd in art. 25 lid 1. In dit hoofdstuk zal de systematiek van artikel 25 worden behandeld. Gekeken zal worden naar het adviesrecht van art. 25 WOR en de rol van de ondernemingsraad bij een voorgenomen besluit. Daarnaast zal er worden ingegaan op de verschillende voorschriften van dit artikel, respectievelijk de norm van wezenlijk invloed van art. 25 lid 2 en de inhoud van de adviesaanvraag in art. 25 lid 3 wat betreft de motieven voor het besluit, de te verwachten gevolgen van het besluit voor het personeel en de maatregelen die de ondernemer in verband met die gevolgen denkt te nemen. Het kiezen van het juiste moment voor het vragen van advies is niet altijd even makkelijk. Art. 25 lid 2 WOR bepaalt dat het advies op een zodanig tijdstip moet worden gevraagd, dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Met de bepaling wordt beoogd te bevorderen dat de ondernemingsraad in een zo vroeg mogelijk stadium wordt geraadpleegd. 7 Art. 25 lid 3 WOR bepaalt echter dat de gevolgen van het besluit en de naar aanleiding daarvan genomen maatregelen inzichtelijk moeten worden gemaakt bij de adviesaanvraag. Het voorschrift in het derde lid van art. 25 WOR brengt met zich dat aan de detaillering van de adviesaanvraag zodanige eisen worden gesteld, dat daaraan pas in een later stadium in het besluitvormingsproces kan worden voldaan. 8 Ondernemingsraden worden tijdens adviesaanvragen dientengevolge vaak geconfronteerd met besluitvormingsprocessen die zich al in een afrondende fase bevinden. 9 De heersende leer – te kennen uit de jurisprudentie van de Ondernemingskamer – houdt kort gezegd in dat van wezenlijke invloed geen sprake is als de ondernemingsraad slechts ‘ja’ of ‘nee’ kan zeggen tegen het voorgenomen besluit. De Ondernemingskamer toetst of de ondernemingsraad daadwerkelijk invloed heeft kunnen uitoefenen aan de hand van de omstandigheden van het geval. 10 Alvorens in hoofdstuk drie in te gaan op het adviesrecht van artikel 25 WOR tijdens de gefaseerde besluitvorming is het belangrijk om een begrip te hebben van de systematiek van artikel 25 WOR, de norm van wezenlijk invloed en het spanningsveld tussen de verschillende voorschriften. In de komende paragrafen zal ik daar dan ook dieper op ingaan aan de hand van de literatuur op dit gebied.

2.2 De rol van de ondernemingsraad Uit de tekst van art. 2 WOR blijkt dat de taken van de ondernemingsraad bestaan uit het plegen van overleg met de leiding van de onderneming en het vertegenwoordigen van de in 7

Kamerstukken II, 1975-1976, 13 954 (MvT). F.W.H. Vink, R.H. van het Kaar, Inzicht in de ondernemingsraad: een toelichting bij de Wet op de ondernemingsraden, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 174. Zie ook L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven (diss. UvA), Deventer: Kluwer 2007, p. 131. 9 Het Hof is tot het oordeel gekomen dat de betekenis van medezeggenschap, zoals die is neergelegd in het adviesrecht als bedoeld in art. 25 WOR, slechts van marginale aard zou zijn indien eerst advies zou worden gevraagd nadat het businessplan tot stand zou zijn gekomen, zodat aan de intentieverklaring niet het vrijblijvend karakter kan worden toegekend als de onderneming wil doen voorkomen: HR 7 oktober 1998, JAR 1998/251 (NSR). Zie M. Veen, 'Wat maakt een intentieverklaring adviesplichtig?', V&O 2011/7-8. Zie ook OK 19 oktober 2001, JAR 2001/235: het advies van de OR moet van wezenlijk invloed zin op de besluitvorming. 10 HR 7 oktober 1998, JAR 1998/251 (NSR). 8

5

de onderneming werkzame personen. Van Mierlo spreekt van de ondernemingsraad als ‘kritische luis in de ondernemerspels die er op toeziet dat de werknemersbelangen op een volwaardige manier worden betrokken bij het beleid en de besluiten van de ondernemer’ in het kader van de rol van de ondernemingsraad. 11 De rol van de ondernemingsraad is met andere woorden in eerste instantie het behartigen van de werknemersbelangen. 12 In dit kader is het beroepsrecht ex art. 26 WOR toegekend aan de ondernemingsraad als vertegenwoordiging van de collectiviteit van alle werknemers in de onderneming. 13 Zo dient de ondernemingsraad in het belang van de gehele onderneming en hoofdzakelijk die van de werknemers in korte tijd tot een advies te komen maar belangrijker nog, dient hij deze eerst zorgvuldig te wegen om voor de betrokken werknemers tot een weloverwogen beslissing te komen. Bij de belangenbehartiging is het goed voor ogen te houden dat medezeggenschap werknemers het gevoel geeft dat er vanuit hun positie voor hun belangen wordt opgekomen. 14 Dit kan soms tot frustratie leiden bij de ondernemer die zijn voorgenomen besluit zo snel mogelijk uitgevoerd zou willen zien worden en de ondernemingsraad ziet als ‘het blok aan het been’. De WOR kent de ondernemingsraad ter uitoefening van zijn taken een aantal rechten en bevoegdheden toe. Eén van de belangrijkste rechten die de ondernemingsraad toekomt, is die inzake het adviesrecht neergelegd in artikel 25 WOR. Ondernemingsraden behandelen regelmatig voorgenomen besluiten in de zin van art. 25 lid 1 WOR. Vaak gaat het om besluiten in het kader van organisatieveranderingen die grote consequenties kunnen hebben voor de medewerkers in de organisatie. Hierbij valt te denken aan beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of een belangrijk onderdeel daarvan (art. 25 lid 1 onder c WOR), belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming (art. 25 lid 1 onder d WOR) en een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming (art. 25 lid 1 onder e WOR). Voordat een ondernemer een besluit neemt over een of meer aangelegenheden die in art. 25 lid 1 worden genoemd, moet hij de ondernemingsraad in de gelegenheid stellen om dit advies uit te brengen. Overigens is de ondernemingsraad niet verplicht tot het uitbrengen van advies, er kan ook worden afgezien van het adviesrecht. Niet of niet tijdig adviseren betekent in het algemeen dat de ondernemingsraad later niet tegen het besluit in beroep kan, hij is dan niet ontvankelijk. 15 Op grond van art. 25 lid 1, zijn de aangelegenheden beperkt tot belangrijke voorgenomen besluiten van financieel-economische en organisatorische aard. Deze opsomming is in de vorm van een uitputtende lijst. De ondernemer vraagt het schriftelijk advies aan de ondernemingsraad en deze dient krachtens art. 25 WOR van wezenlijk invloed te zijn en een overzicht van de beweegredenen van het te nemen besluit te bevatten, tezamen met een overzicht van de gevolgen die het besluit naar verwachting zal hebben voor de in de onderneming werkzame personen. 16 De ondernemingsraad behandelt vervolgens de adviesaanvraag en vraagt (indien gewenst) met betrekking tot het voorgenomen besluit om nadere informatie. Ondernemingsraden hebben de voorkeur om naar zeer gedetailleerde informatie te vragen bij een voorgenomen besluit. Sprekend voor de belangenbehartiging van de werknemers is 11

J.J.M. van Mierlo, Medezeggenschap en de spanning tussen WOR en ondernemingsrecht (diss. Nijmegen) Deventer: Kluwer 2013, p. 26. 12 Zie ook Kamerstukken II 1975-1976, 13 954, nr. 3, p. 47. 13 F.W.H. Vink, R.H. van het Kaar, Inzicht in de ondernemingsraad: een toelichting bij de Wet op de ondernemingsraden, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 185. 14 J.J.M. van Mierlo, Medezeggenschap en de spanning tussen WOR en ondernemingsrecht (diss. Nijmegen) Deventer: Kluwer 2013, p. 25. 15 P.F. van der Heijden, Rood’s wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2004, p. 339. 16 Art. 25 lid 2 en 3 WOR.

6

dat een ondernemingsraad aan wie in een vroeg stadium advies is gevraagd omtrent hoofdlijnen van een fusie of reorganisatie, op korte termijn graag inzicht heeft in de specifieke gevolgen op een gedetailleerder niveau. Ten aanzien van een fusie of reorganisatie is het van belang dat de ondernemingsraad uitgebreid een oordeel kan vormen over een voorgenomen besluit. 17 Om dit te kunnen doen, moet de motivering van het voorgenomen besluit ex art. 25 lid 3 WOR betrouwbaar en consistent zijn, zodat hij een oordeel kan vormen over de vraag welke informatie hij behoeft, opdat het werknemersbelang tevens inzichtelijk kan worden gemaakt. 18 Dit kan zo zijn gevolgen hebben in de praktijk. Een goed voorbeeld van dit laatste is dat de ondernemer wacht met het vragen van advies aan de ondernemingsraad totdat alle deelbesluiten zijn genomen, die tot het uiteindelijke voorgenomen besluit moeten leiden. Dat schept in zekere mate wel duidelijkheid wat betreft informatievoorziening voor de ondernemingsraad, maar tegelijkertijd biedt dit de ondernemingsraad weinig kans om nog een inhoudelijke bijdrage te hebben in het besluitvormingsproces. Zonder het wettelijk vereiste advies van de ondernemingsraad van art. 25 WOR kan de ondernemer echter niet overgaan tot uitvoering. Doorgaans wanneer verder uitstel van een adviesaanvraag, het adviesrecht niet meer van wezenlijk belang dreigt te zijn, dient de ondernemer eerder advies te vragen en wel op een zodanig tijdstip dat het te geven advies nog wél van wezenlijk invloed kan zijn. Dit zwaarwegende voorschrift van artikel 25 lid 2 WOR zal in de volgende paragraaf verder toegelicht worden. Hoe essentieel het is dat de belangen van de werknemer worden meegewogen in het besluit en hoezeer de ondernemingsraad wezenlijk invloed heeft op dat besluit, blijkt wel uit het feit dat de Ondernemingskamer ex art. 26 WOR regelmatig oordeelt dat de ondernemer niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Het algemene criterium van art. 26 lid 4 WOR is of ‘de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen’. 19 Vaste rechtspraak is dat de zorgplicht om het medezeggenschapstraject te bewaken eerst en vooral bij de bestuurder ligt. De ondernemingsraad en de bestuurder dienen zelf in het licht van het bewaken van het medezeggenschapstraject een eigen vorm te geven aan de invulling van medezeggenschap in hun bedrijf.

2.3 De norm van wezenlijke invloed Artikel 25 lid 2 WOR gaat over het tijdstip van de adviesaanvraag en deze bepaling is gebaseerd op een passage in het SER-advies, dat aan wetsontwerp 13 954 vooraf ging. De ondernemer dient het advies schriftelijk, op een zodanig tijdstip te vragen dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Dit betekent dat wanneer het stadium van een voorgenomen besluit is bereikt, het advies daarover zo snel mogelijk moet worden gevraagd aan de ondernemingsraad. 20 Als richtsnoer kan worden aangenomen dat de overeenkomst waarop het voorgenomen besluit ziet nog niet getekend mag zijn. De term ‘voorgenomen besluit’ duidt op een zekere mate van concreetheid in de gedachtevorming van de bestuurder. 21 Het vastleggen van een voorgenomen besluit in de vorm van een intentieovereenkomst kan te laat zijn. De Ondernemingskamer oordeelde in een aantal beschikkingen dat aan een intentieverklaring niet steeds het vrijblijvend karakter kan worden 17

L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven (diss. UvA), Deventer: Kluwer 2007, p. 70. 18 L.G. Verburg, 'ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, De Ondernemingskamer, de medezeggenschap en de periode 2009 tot en met 2011', Arbeidsrecht 2012 8. 19 Zie bijv. OK 27 juni 2008, JAR 2008/220. 20 L.C.J. Sprengers, SR 2006, p. 335-338. 21 Kamerstukken I, 24 615, nr. 81, p. 13.

7

toegekend als de onderneming wil doen voorkomen. 22 Art. 25 lid 2 WOR bevat slechts een vrij algemene omschrijving van het tijdstip van adviesaanvraag over een te nemen besluit. Uit de memorie van toelichting blijkt dat met deze bepaling beoogd wordt te bevorderen dat de ondernemingsraad in een zo vroeg mogelijk stadium wordt geraadpleegd dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn. 23 De ondernemer moet bij zijn adviesaanvraag tevens de beweegredenen voor het voorgestelde besluit, de gevolgen die het kan hebben voor de werknemers en de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen (bijvoorbeeld een sociaal plan) vermelden. 24 Belangrijk hierbij is dat de ondernemer de ondernemingsraad regelmatig informeert over de voortgang van eventuele plannen in betrekking tot de in art. 25 eerste lid genoemde onderwerpen. Uit art 24 lid 1 WOR blijkt dat de wetgever verlangt dat de ondernemer en ondernemingsraad afspraken maken over onder andere het tijdstip waarop de ondernemer advies vraagt. Dit artikel zegt dat in de overlegvergadering ten minste tweemaal per jaar de algemene gang van zaken van de onderneming moet worden besproken. De ondernemer dient dit te doen in het kader van besluiten die hij in voorbereiding heeft met betrekking tot de aangelegenheden als bedoeld in art. 25 en 27 WOR. Daarbij worden afspraken gemaakt wanneer en op welke wijze de ondernemingsraad in de besluitvorming wordt betrokken. De bedoeling van de wetgever met de tweede zin van artikel 24 lid 1 is de versterking van de positie van de ondernemingsraad op de ondernemer. Deze verplichting tot het maken van afspraken is bij koninklijk besluit van 3 maart 1998 ingevoerd en brengt tegelijkertijd ook verwarring omdat deze niet aangeeft wat de afspraken dienen in te houden. De ondernemingsraad wordt bij voorkeur in de fase voorafgaande aan het adviestraject betrokken bij het voorgenomen besluit gebruikmakend van bijvoorbeeld één of meer overlegvergaderingen om te bewerkstellingen dat er afspraken worden gemaakt over wanneer en hoe de ondernemingsraad in het besluit wordt betrokken. Daarbij wordt naarmate het moment van advies vragen aan de ondernemingsraad later in de besluitvormingsproces valt, meer zorgvuldigheid betracht in de informatievoorziening en het consultatieproces. 25 Hiermee zal de belangenbehartiging (zoals besproken in hoofdstuk 2.1) en de betrokkenheid van de ondernemingsraad beter tot zijn recht kunnen komen bij de besluitvorming. Uit rechtspraak van de Ondernemingskamer blijkt dat de verplichting van art. 24 lid 1 WOR en de daaraan ten grondslag liggende gedachte om de ondernemingsraad op tijd bij de besluitvorming te betrekken, een rol kan spelen bij de beoordeling van de kennelijk onredelijkheid van een besluit. Bijzonder gewicht wordt gegeven aan het feit of het voorgenomen besluit van de ondernemer nog (enige) aanpassing kan ondergaan als gevolg van het adviestraject. 26 Waar ligt nu precies het omslagpunt in de norm van wezenlijke invloed? Tussen het ‘nadenken over’ en ‘besluiten tot’ ligt een vloeiende lijn, waarop zich ergens het omslagpunt bevindt waarop het adviesrecht ontstaat. 27 In de wat verouderde literatuur heeft Koning een uiteenzetting gegeven over het tijdstip waarop de ondernemer de ondernemingsraad in de gelegenheid moet stellen aan hem advies uit te brengen. Koning onderscheidt daarbij 'de fase van het voorgenomen besluit', die ligt tussen 'nadenken over en besluiten tot'. 22

Zie voor kwalificatie van de intentieverklaring tegen de achtergrond van het adviesrecht van de OR; M. Veen, 'Wat maakt een intentieverklaring adviesplichtig?', V&O 2011 7/8. 23 Kamerstukken II, 13 954 nr. 3 p. 38. 24 Artikel 25 lid 3 WOR. Zie ook B. Geersing, SMA 1980, p. 921. 25 L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven (diss. UvA), Deventer: Kluwer 2007, p. 179. 26 E.J. Henrichs & L.S. Oostwouder, ‘Voorwaardelijke besluitvorming en de norm van wezenlijke invloed van art. 25 lid 2 WOR’, ArbeidsRecht 2014/3, p. 8-12. 27 F. Koning, ‘Rechtspraak medezeggenschap’, SMA 1980, p. 545.

8

Het is niet eenvoudig om precies aan te geven waar de fase van het voorgenomen besluit begint. In elk geval is van wezenlijke invloed geen sprake meer en is de inschakeling van de ondernemingsraad te laat wanneer de besluitvorming nog slechts afhangt van medewerking van derden, goedkeuring van commissarissen of in het algemeen van voorwaarden van modaliteiten die niet behoren tot de bevoegdheden van de ondernemer en waarvan het niet in zijn macht ligt die te bevorderen. 28 Geersing meent dat de aanhef van art. 25 lid 1 WOR voorschrijft dat het tijdstip van inschakeling het moment is waarop de laatste fase van de besluitvorming is ingetreden. Naar zijn mening ligt het tijdstip dat door art. 25 lid 2 WOR wordt aangewezen aanzienlijk eerder. Een combinatie van deze beide bepalingen brengt voort, 'dat de ondernemingsraad vanaf het begin van de feitelijke besluitvorming door de ondernemer moet worden ingeschakeld'. Het moment van de adviesaanvraag dient dus op een zodanig tijdstip te worden gevraagd, dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. De standpunten wat betreft het moment van inschakeling verschillen nog weleens in de literatuur. Duk is geen voorstander van het volgen van de lijn van de rechtspraak van de Ondernemingskamer die is gericht op het bewerkstelligen van een zo vroeg mogelijk adviesmoment en lijkt de mening van Geersing te delen. 29 Het snel, al in de beginfase van het proces, aannemen van een beginselbesluit, leidt zijns inziens tot ‘medezeggenschapsrechtelijke bureaucratie’ en doet afbreuk aan de beoordelingsvrijheid van de ondernemer ten aanzien van het moment waarop een beleidsvoornemen zodanig concreet is dat van een adviesplichtig besluit sprake is. In de meest recente literatuur heeft Zaal heeft in haar dissertatie ten aanzien van de bedrijfsfusie en de juridische fusie, geconcludeerd dat het inschakelingsmoment wel in een vroegtijdig stadium dient te gebeuren. 30 Wie zoekt naar de betekenis van ‘wezenlijke invloed’ ontkomt er niet aan ook aandacht te schenken aan de inhoud van het derde lid dat zo nadrukkelijk voortbouwt op voorafgaande bepaling. Logischerwijs zal de adviesaanvraag in een later stadium van het besluitvormingsproces vallen wanneer de ondernemer tevens de te verwachten gevolgen dient te schetsen voor de in de onderneming werkzame personen, gezien dit om meer gedetailleerde kennis over het voorgenomen besluit vraagt van de ondernemer. De Ondernemingskamer heeft niettemin gekozen voor de gedachte dat de norm van wezenlijke invloed het zwaarst weegt in de praktijk en om die reden doorslaggevend is dat de ondernemingsraad op tijd betrokken raakt om nog van wezenlijke invloed te spreken in de definitieve besluitvorming.

2.4 De inhoud van de adviesaanvraag Bij het vragen van advies dient de ondernemer bij zijn adviesaanvraag een overzicht te verstrekken van de beweegredenen en de personele gevolgen die het te nemen besluit zal hebben en naar de aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen. Op het eerste gezicht lijkt dit voorschrift duidelijk geformuleerd, de praktijk leert echter dat de ondernemingsraad en de ondernemer het regelmatig oneens zijn over de vraag of er voldaan is aan de vereisten van art. 25 lid 3 WOR. De ondernemer dient zijn voorgenomen besluit te onderbouwen met hetgeen art. 25 lid 3 WOR voorschrijft. Dit zijn de motieven voor het besluit, de te verwachten gevolgen van het besluit voor het personeel en de maatregelen die de ondernemer in verband met die gevolgen denkt te nemen. Indien de ondernemer niet voldoet aan deze verplichting of voldoende goed zijn besluit motiveert, zal het besluit in beginsel kennelijk 28

B. Geersing, ‘Het inschakelingsmoment bij en de functie van het beroepsrecht voor het adviesrecht van de OR ingevolge art. 25 WOR’, SMA 1980, p 922. 29 R.A.A. Duk, ‘Besluiten zijn besluiten of niet?’, in: A.F.J.A. Leijten e.a. (red.), Conflicten rondom de rechtspersoon, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 62, Deventer: Kluwer 2000, p. 47-63. 30 I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2014, p. 95-96.

9

onredelijk zijn. Wanneer de ondernemingsraad vragen heeft over de inhoud van de adviesaanvraag, dient de ondernemer deze te beantwoorden. De ondernemingsraad bepaalt voor de vervulling van zijn taak, na het ontvangen van de adviesaanvraag, of hem voldoende informatie is gegeven. Wanneer de ondernemingsraad van mening is dat de informatie niet volledig is, dient de ondernemer de ondernemingsraad te voorzien van alle door hem gevraagde informatie. 31 De ondernemingsraad kan naar aanleiding hiervan een vordering instellen op grond van art. 20 WOR, wanneer de ondernemer de gevraagde informatie niet wil geven. De ondernemer kan bovendien niet zomaar afwijken van eerdere toezeggingen ten aanzien van zijn voorgenomen besluit. 32 Mits de ondernemer hier zwaarwegende redenen voor heeft die hem noodzaken om zijn beleid te wijzigen in afwijking van zijn eerdere toezegging. 33 Wanneer het voorgenomen besluit voorgelegd wordt aan de Ondernemingskamer, dient deze de motieven en de te verwachten gevolgen te toetsen. Het is aan de Ondernemingskamer de taak om te onderbouwen waarom hij zich wel of niet kan verenigen met het voorgenomen besluit. Daarbij komt de ondernemer wel de nodige beleidsvrijheid toe en gaat de Ondernemingkamer niet op ‘de stoel van de ondernemer zitten’. 34 Gezien het toekomstige ontwikkelingen betreft, zal het waarschijnlijk gaan om inschattingen, dit maakt het voor de ondernemingsraad vaak moeilijk om zijn advies concreet te onderbouwen wanneer hij van mening is dat bijvoorbeeld de te verwachten gevolgen niet juist beoordeeld zijn. 35 In de memorie van toelichting overweegt de minister het volgende over art. 25 lid 3 WOR: "Het betreft hier de verplichting tot het opmaken van een zgn. sociaal plan, waarvan de wenselijkheid steeds algemener wordt erkend." 36 Wanneer de ondernemer van plan is om ingrijpende gevolgen voor het personeel door te voeren, dient hij een goed gemotiveerd sociaal plan te presenteren. In de literatuur was enige onduidelijkheid ontstaan over de vraag of het adviesrecht van de ondernemingsraad steeds mede betrekking heeft op (de inhoud van) een sociaal plan maar de Ondernemingskamer heeft in de Bolsius-beschikking een einde gemaakt aan deze onduidelijkheid. De Ondernemingskamer heeft daarbij overwogen dat het niet hoeft te gaan om een sociaal plan die in overeenstemming met de vakbonden is overeengekomen. 37 Ook met een eenzijdig opgesteld sociaal plan kan de ondernemer voldoen aan zijn verplichtingen van art. 25 lid 3 WOR. In geval dat de ondernemer wel besluit met vakorganisaties in onderhandeling te gaan over een sociaal plan, dient de inhoud van dit plan in ieder geval in hoofdlijnen duidelijk te zijn op het moment dat er advies wordt gevraagd aan de ondernemingsraad. De ondernemingsraad kan dan met het sociaal plan rekening houden in zijn advies en in de uitwerking betrokken worden. 38 Uit de memorie van toelichting blijkt dan ook dat de rol van de ondernemingsraad niet is uitgespeeld wanneer er een akkoord is aangekondigd of gesloten tussen de ondernemer en de vakorganisaties: “Het is de ondergetekende uiteraard bekend, dat de ondernemers ingevolge bestaande afspraken veelal met de besturen van de betrokken vakorganisaties overleg plegen over maatregelen als in dit artikel bedoeld en de gevolgen daarvan. (...) Het 31

C. Nekeman, I. de Laat, 'Het recht op informatie van de ondernemingsraad', ADVOBLAD 2014/6. P.G. Vestering, 'Afspraak is afspraak' gaat voor de or niet altijd op', SR 2007-35. 33 F.W.H. Vink, R.H. van het Kaar, Inzicht in de ondernemingsraad: een toelichting bij de Wet op de ondernemingsraden, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 164-165. 34 P.F. van der Heijden, ‘De Ondernemingskamer en de verboden stoel van de ondernemer’, SR 1990, 3, p. 81. 35 L.C.J. Sprengers, 'Tijdschrift Recht en Arbeid, Medezeggenschapsrecht juli 2011 – juli 2012: effecten crisis sijpelen door', TRA 2012/8. 36 MvT Wet op de ondernemingsraden, 1969-1970 10335, p. 23. 37 L.G. Verburg, 'ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, De OK, de medezeggenschap en de periode 2007 tot en met 2008', Arbeidsrecht 2009/5. 38 F.W.H. Vink, R.H. van het Kaar, Inzicht in de ondernemingsraad: een toelichting bij de Wet op de ondernemingsraden, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 174-175. 32

10

is echter wel de bedoeling dat in de toekomst naast de vakorganisaties in ieder geval ook de ondernemingsraad wordt geraadpleegd.” 39

2.5 Het voeren van overleg In de voorgaande paragrafen is de systematiek besproken van art. 25 WOR, met bijzonder aandacht voor de voorschriften in de leden twee en drie, respectievelijk de norm van wezenlijke invloed en de motivering van de adviesaanvraag. Uit deze twee voorschriften blijkt dat de ondernemer verplicht is de ondernemingsraad in de gelegenheid te stellen aan hem advies uit te brengen wanneer het advies nog van wezenlijke invloed is. Tegelijkertijd dient de ondernemer een overzicht te verstrekken van de beweegredenen voor het besluit, alsmede van de gevolgen die het besluit naar verwachting zal hebben voor de in de onderneming werkzame personen en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen. Voordat de ondernemer een voorgenomen besluit aan de ondernemingsrad meedeelt, dient de ondernemer met betrekking tot aangelegenheden zoals bedoeld in art. 25 WOR, volgens art. 24 lid 1 WOR afspraken te maken over wanneer en op welke wijze de ondernemingsraad in de (gefaseerde) besluitvorming wordt betrokken. Art. 25 lid 4 WOR bepaalt dat de ondernemingsraad met betrekking tot een voorgenomen besluit als bedoeld in het eerste lid van art. 25 WOR, geen advies uitbrengt dan nadat over de betrokken aangelegenheid ten minste éénmaal overleg is gepleegd in een overlegvergadering. De bedoeling van deze belangrijke bepaling is dat de ondernemingsraad al in een vroeg stadium op de hoogte wordt gesteld van de plannen van de ondernemer, zodat hij reeds een wezenlijke invloed kan uitoefenen op de besluitvorming voordat de ondernemer verplicht is advies te vragen conform art. 25 WOR. 40 Uit art. 24 lid 1 WOR blijkt dat de wetgever verlangt dat de ondernemer en ondernemingsraad afspraken maken over onder andere het tijdstip waarop de ondernemer advies vraagt. Dit artikel zegt dat in de overlegvergadering ten minste tweemaal per jaar de algemene gang van zaken van de onderneming moet worden besproken. Daarbij worden afspraken gemaakt wanneer en op welke wijze de ondernemingsraad in de besluitvorming wordt betrokken. De ondernemer doet dit in kader mededeling over besluiten die hij in voorbereiding heeft met betrekking tot de aangelegenheden als bedoeld in art. 25 WOR. De minister zag een oplossing in het opleggen van de verplichting om in het kader van de algemene gang van zaken, ook te bespreken op welke wijze de ondernemingsraad wordt betrokken bij besluiten die de ondernemer in voorbereiding heeft. De reden hiervoor was het hiervoor genoemde knelpunt dat met betrekking tot de voorschriften van de leden twee en drie in art. 25 werd geconstateerd. 41 Het voorschrift van art. 25 lid 3 waarin de ondernemer zijn geconcretiseerde beleidsvoornemens aan de ondernemingsraad moet presenteren, staat op gespannen voet met art. 25 lid 2, dat stelt dat het advies gevraagd moet worden op een zodanig tijdstip dat het nog van wezenlijke invloed op het besluit kan zijn. In de memorie van toelichting van de wijziging van de Wet op de ondernemingsraden werd deze ‘innerlijke strijdigheid’ toegelicht en werd zodoende besloten dat het voor de praktijk noodzakelijk was om art. 24 WOR aan te vullen met een duidelijke verplichting tot het maken van afspraken. 42

39

MvT Wet op de ondernemingsraden, 1969-1970 10335, p. 23. Zie uitgebreider paragraaf 2.3. F.W.H. Vink, R.H. van het Kaar, Inzicht in de ondernemingsraad: een toelichting bij de Wet op de ondernemingsraden, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 150. 41 R.H. van het Kaar, GS Rechtspersonen, commentaar op artikel 24 WOR. 42 Kamerstukken II, 1996-1997 24 615, nr. 52. “Artikel 25 WOR bevat een innerlijke tegenstrijdigheid doordat van de ondernemingsraad verwacht wordt dat hij nog wezenlijke invloed kan uitoefenen, terwijl de ondernemer (gelet op de gedetailleerde informatie die hij moet verschaffen) zijn besluitvorming reeds moet hebben afgerond. Partijen zijn in de praktijk kennelijk niet goed in staat om dit knelpunt zelf op te lossen. Daarom is het 40

11

Deze verplichting tot het maken van afspraken is uiteindelijk bij Wet van 3 maart 1998 ingevoerd. Of hiermee in algemene zin een oplossing is gevonden voor het gesignaleerde knelpunt is maar de vraag. 43 Van Mierlo wijst met een kritische noot op de toegevoegde waarde van de regeling. Volgens hem is art. 24 lid 1 WOR beperkt tot het doen van mededelingen en het maken van afspraken tot de reguliere overlegvergaderingen waardoor een deel van de voorgenomen besluiten buiten het bereik vallen van deze regeling. De ondernemingsraad stelt na één of meer overlegvergaderingen zijn advies vast in een ondernemingsvergadering. Wanneer de ondernemingsraad zijn advies heeft vastgesteld, kan hij dit advies schriftelijk aan de ondernemer of mondeling in een overlegvergadering uitbrengen. In bepaalde gevallen zal de ondernemingsraad door het stellen van voorwaarden het voorgenomen besluit van de ondernemer willen bijsturen, zeker als het gaat om onduidelijkheden wat betreft de gevolgen voor het personeel. De ondernemingsraad kan in zo een geval een ‘positief, mits…’- advies uitbrengen. 44 Adviezen zijn bijna nooit zonder meer positief of negatief en worden vaak voorzien van een ‘mits’ of ‘tenzij’. Zonder voorafgaand overleg met de ondernemer over de adviesaanvraag kan de ondernemingsraad geen rechtsgeldig advies uitbrengen. Wanneer de ondernemer nalaat om de ondernemingsraad volgens deze bepaling tijdig te informeren over diens betrokkenheid in de besluitvorming, kan dit een rol spelen in de latere adviesprocedure bij de beoordeling van de kennelijk onredelijkheid van het besluit.

2.6 Conclusie We zagen in de voorgaande paragrafen de systematiek van art. 25 WOR en de verplichting van de ondernemer om in de voorbereiding van een fusie of reorganisatie, een voorgenomen besluit voor te leggen aan de ondernemingsraad voor advies. Dat er nogal wat haken en ogen aan het adviesrecht van de ondernemingsraad zit is wel gebleken. De bepalingen van de leden twee en drie van art. 25 WOR zijn ingegeven door de wens om de invloed op het beleid van de ondernemer door de ondernemingsraad te versterken. In zijn rol als vertegenwoordiger voor de werknemers, overleggen de ondernemingsraad en de ondernemer geregeld met elkaar. De ondernemingsraad heeft daarbij een tweeledige taak, enerzijds de algemene gang van zaken bespreken met de ondernemer als overlegpartner, anderzijds is de ondernemingsraad belangenbehartiger voor de werknemers. De rol van de ondernemingsraad betreft dus niet alleen het vertegenwoordigen (en zo nodig behartigen) van de belangen van de medewerkers, maar ook het overleggen en meedenken met de ondernemer over besluiten (die hij in voorbereiding heeft) die van invloed kunnen zijn op de werknemers. In dit kader is er gesproken over de uitputtende lijst van adviesplichtige besluiten ex art. 25 lid 1 WOR. De ondernemer dient bij een belangrijke, voorgenomen besluit advies te vragen aan de ondernemingsraad. Omdat bij complexe besluitvormingsprocessen er vaak sprake is van verschillende, met elkaar samenhangende besluiten die op zichzelf adviesplichtig kunnen zijn, besluit de ondernemer in deze gevallen vaak te beginnen met een besluit op hoofdlijnen, gevolgd door deelbesluiten die dit verder uitwerken. Om die reden zal de precieze uitwerking van sommige deelbesluiten pas in een later stadium duidelijk zijn.

noodzakelijk om artikel 24 aan te vullen zodat de ondernemer en de ondernemingsraad een duidelijke aanwijzing krijgen hoe het knelpunt in de praktijk kan worden aangepakt.” 43 J.J.M. van Mierlo, Medezeggenschap en de spanning tussen WOR en ondernemingsrecht (diss. Nijmegen) Deventer: Kluwer 2013, p. 135. Zie hierover ook L.G. Verburg, 'Art. 24 lid 1 WOR: voor wetenschap maakt niet altijd gelukkig', SR 1998, p. 364-367; L.C.J. Sprengers, 'Wijziging art. 24 WOR: wordt de or nu daadwerkelijk een denktank van de ondernemer?', SR 1998, p. 367-370. 44 F.W.H. Vink, R.H. van het Kaar, Inzicht in de ondernemingsraad: een toelichting bij de Wet op de ondernemingsraden, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 176.

12

Twee aspecten van het adviesrecht van art. 25 WOR kwamen in dit hoofdstuk uitgebreider aan de orde: de norm van wezenlijke invloed en het moment van de adviesaanvraag. Een belangrijke conclusie is dat de medezeggenschap, in verband met het adviesrecht een knelpunt bevat dat met betrekking tot de voorschriften van de leden twee en drie in art. 25 al werd geconstateerd door de wetgever bij de wijziging van de Wet op de ondernemingsraden en in praktijk nog steeds voor de nodige onduidelijkheden zorgt. Art. 25 lid 2 WOR bepaalt dat het advies op een zodanig tijdstip moet worden gevraagd, dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Met deze bepaling wordt beoogd te bevorderen dat de ondernemingsraad in een zo vroeg mogelijk stadium wordt geraadpleegd. Art. 25 lid 3 WOR bepaalt echter dat de gevolgen van het besluit en de naar aanleiding daarvan genomen maatregelen inzichtelijk moeten worden gemaakt bij de adviesaanvraag. Het voorschrift in het derde lid van art. 25 WOR brengt met zich dat aan de detaillering van de adviesaanvraag zodanige eisen worden gesteld, dat daaraan pas in een later stadium in het besluitvormingsproces kan worden voldaan. Wanneer de ondernemer het vragen van advies uitstelt tot het moment waarop hij kan aangeven wat de te verwachten gevolgen van het voorgenomen besluit zijn, dan zou het besluitvormingsproces inmiddels al zo ver gevorderd kunnen zijn dat er geen sprake meer is van wezenlijke invloed. In de praktijk heeft de wetgever proberen dit probleem te ondervangen door de verplichting in art. 24 lid 1 WOR om afspraken te maken betreffende het tijdstip dat de ondernemingsraad in verband met (gefaseerde) adviesaanvragen betrokken wordt bij een voorgenomen besluit. Samenhangend met het knelpunt van de verschillende voorschriften van art. 25 WOR is wanneer de ondernemer een besluit neemt dat verschillende deelaspecten bevat, maar niet ten aanzien van al die aspecten advies vraagt. Dit is vaak het geval bij een besluitvorming in fasen. Op deze manier kan de adviesprocedure zowel voor de ondernemingsraad als voor de ondernemer efficiënt verlopen en dient vooral vaak om de ondernemingsraad wezenlijke invloed te geven. Hoe de gefaseerde besluitvorming zich aansluit bij de besproken systematiek van art. 25 WOR zal in het volgende hoofdstuk uitgebreider worden besproken aan de hand van de jurisprudentie van de Ondernemingskamer. Zo is het interessant te bekijken welke problemen zich voordoen bij een gefaseerde besluitvorming. Te denken valt aan wanneer de ondernemingsraad in de eerste fase positief is, maar vervolgens in de tweede fase negatief en de soms tegenstrijdige belangen van de ondernemer en de ondernemingsraad. Relevant voor het antwoord op de vraag onder welke voorwaarden het goede verloop en de effectiviteit van de medezeggenschap tijdens een gefaseerde besluitvorming gewaarborgd is, zijn de vele beschikkingen van de Ondernemingskamer waarin uitbreidingen te vinden zijn welke van wezenlijke invloed kunnen zijn op de verschillende aspecten van het adviesrecht van de ondernemingsraad. Deze zullen in het volgende hoofdstuk uitvoerig worden bekeken.

13

Hoofdstuk 3: Het adviesrecht van art. 25 WOR tijdens de gefaseerde besluitvorming 3.1 Inleiding Voordat een besluitvormingsproces in het kader van een fusie, reorganisatie of bedrijfsverplaatsing volledig gerealiseerd is, gaan daar vele stappen aan vooraf. Een fusie of reorganisatie is vaak een proces van een aantal jaren en in de meeste fusie- en reorganisatieprocessen zijn een aantal opvolgende fasen te herkennen. Voor een ondernemingsraad is zo een proces in fasen veeleisend, omdat er niet sprake is van één voorgenomen besluit waarover geadviseerd moet worden, maar meerdere besluiten die worden verdeeld over een lang besluitvormingstraject. Op grond van de WOR is aan de ondernemingsraad een belangrijke rol toegekend in de besluitvorming van een voorgenomen besluit met betrekking tot een fusie of reorganisatie (zie hoofdstuk 2). Allereerst heeft de ondernemingsraad informatierecht zodra er plannen zijn over besluiten die de ondernemer in voorbereiding heeft, volgens art. 24 lid 1 WOR. Vaak is dan al tijdens het halfjaarlijkse overleg waarin de algemene gang van zaken wordt behandeld, aangekondigd dat er een fusie of reorganisatie zal plaatsvinden. Belangrijker is echter dat de ondernemingsraad adviesrecht heeft over fusie- en reorganisatieplannen volgens art. 25 lid 1 WOR. Reorganisaties, overnames en fusies zijn allemaal voorbeelden die adviesplichtig zijn volgens het eerste lid van art. 25 WOR. De wettelijke regelingen in de WOR geven wel een kader aan voor de rol van de ondernemingsraad maar hoe die verder wordt ingevuld hangt af van het beleid van de ondernemingsraad zelf. Bij een gefaseerde besluitvorming kunnen de ondernemingsraad en de ondernemer bijvoorbeeld afspraken maken over een gefaseerde advisering aansluitend op een gefaseerde besluitvorming. In de praktijk kunnen zich verschillende problemen voordoen bij gefaseerde advisering, wanneer de ondernemingsraad in de eerste fase bijvoorbeeld positief is, maar vervolgens in de tweede fase negatief. Kan de ondernemingsraad dan nog terugkomen op het eerdere standpunt dan wel van de ondernemer verlangen dat het eerdere besluit heroverwogen dient te worden? Deze en andere knelpunten in verband met de besluitvorming in fasen zullen in dit hoofdstuk worden besproken aan de hand van de jurisprudentie.

3.2 Het besluitvormingstraject in fasen In deze paragraaf zal het besluitvormingsproces in fasen behandeld worden, aan de hand van de literatuur zal worden gekeken hoe dit in de leer van de Ondernemingskamer past. Wanneer besluitvormingstrajecten gecompliceerder zijn zoals het geval is bij fusies en reorganisaties, is het traject vaak opgesplitst in fases. Kenmerkend voor deze vorm van besluitvorming zijn de verschillende met elkaar samenhangende besluiten die ieder allemaal adviesplichtig kunnen zijn. Omdat artikel 25 WOR geen speciale regeling kent voor een besluitvorming in fasen, is de reguliere systematiek (uitgebreid besproken in hoofdstuk 2) van toepassing. Om in de bewoordingen van Verburg te spreken, ‘versnippering van besluitvorming’ komt in vele gedaanten voor. Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen versnippering in de tijd en versnippering in deelbesluiten, die ieder voor zich niet belangrijk genoeg zijn voor adviesplicht, maar in samenhang bezien wel een belangrijk besluit vormen. 45 De Ondernemingskamer oordeelde op 29 november 1990 dat die besluiten niet, althans bezwaarlijk los van elkaar kunnen worden gezien. 46 45

L.G. Verburg, Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, Wet op de ondernemingsraden, artikel 25, Den Haag: Sdu uitgevers. 46 OK 29 november 1990, NJ 1992, 220 (Schoterhof).

14

In een vroeg stadium zal nog niet voldoende informatie bekend zijn, waardoor alleen een advies in hoofdlijnen kan worden gegeven. Dat brengt het risico mee dat de ondernemingsraad in een later stadium niet meer op zijn eerder gegeven advies kan terugkomen. Gezien de systematiek van art. 25 WOR van toepassing is bij een gefaseerde besluitvorming, is het van belang dat het advies van wezenlijk invloed is en het besluit voldoende gemotiveerd is. Wanneer het advies in een later stadium wordt gevraagd, is het de vraag of het advies nog van wezenlijke invloed is op alle aspecten van het besluit. De ondernemer loopt dus het risico dat in een vroeg stadium het advies te vroeg is of dat in een later stadium, wanneer de personele gevolgen ten aanzien van art. 25 lid 3 WOR wel voldoende toegelicht kunnen worden, de Ondernemingskamer overweegt dat het besluit kennelijk onredelijk is omdat het advies te laat gevraagd is. Als algemeen uitgangspunt geldt dat de medezeggenschap de zeggenschap volgt. 47 De Ondernemingskamer gaat uitgebreid in op de verantwoordelijkheid van de ondernemer in het geval van gefaseerde besluitvorming bij de beschikking van 19 april 2013. Onlangs deed de Ondernemingskamer uitspraak in deze zaak tussen de ondernemingsraad van de NCRV en de NCRV, waar een reorganisatiebesluit werd opgesplitst in deelbesluiten ter vermijding van het adviesrecht van art. 25 WOR. 48 In beginsel staat het de ondernemer vrij om de besluitvorming in fases op te delen, overwoog de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer oordeelt echter wel dat ‘de ondernemer primair verantwoordelijk is voor het goede verloop van het medezeggenschapstraject’. Die verantwoordelijkheid houdt onder meer in dat de ondernemer moet voorkomen dat onduidelijkheid ontstaat over de fasering en dat de fasering geen afbreuk doet aan de effectiviteit van de medezeggenschap. Om die reden is het belangrijk afspraken te maken over het besluitvormingsproces en de momenten waarop de ondernemingsraad om advies wordt gevraagd conform art. 24 lid 1 WOR. De Ondernemingskamer heeft met betrekking tot dergelijke afspraken het spanningsveld met betrekking tot de belangen over en weer in kaart gebracht met deze beschikking. Enerzijds het belang van de ondernemer om al tot besluitvorming en uitvoering daarvan te kunnen overgaan zonder duidelijkheid over alle onderdelen, anderzijds het belang van de ondernemingsraad om op de hele besluitvorming wezenlijke invloed te blijven hebben. De Ondernemingskamer oordeelt dat fasering er niet toe mag leiden dat de ondernemer zich in de eerste fase op het standpunt stelt dat bedenkingen van de ondernemingsraad “te vroeg” naar voren worden gebracht en in een latere fase de ondernemingsraad tegenwerpt dat die bedenkingen “te laat” komen, gelet op het reeds genomen (deel)besluit in de eerdere fase. Dat de verantwoordelijkheid bij de ondernemer ligt en hij primair verantwoordelijk is voor het goede verloop van het medezeggenschapstraject, werd al in eerdere rechtspraak vastgesteld. 49 Onvolkomenheden in de communicatie worden de bestuurder tevens zwaarder aangerekend. Immers, overweegt de Ondernemingskamer, de zorgplicht om het medezeggenschaptraject te bewaken rust eerst en vooral op de bestuurder. Wat een gefaseerde besluitvorming voornamelijk lastig maakt is het bepalen van het juiste inschakelingsmoment. De bepalende elementen volgens de eerder besproken systematiek van art. 25 WOR zijn (1) de totstandkoming van een voorgenomen besluit dat (2) op een zodanig tijdstip voor advies aan de OR moet worden voorgelegd dat het advies van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit en (3) een overzicht verstrekt van de gevolgen die het besluit voor de werkzame personen naar aanleiding daarvan zal hebben. De WOR voorziet niet in een precieze tijdstip van aanvang van de informatie- en adviesprocedure. Dit maakt het ingewikkeld om het juiste tijdstip te bepalen. De wetgever heeft immers bepaald dat het belangrijker is dat het gebeurt op een moment waarop de adviesaanvraag nog van betekenis is voor het uiteindelijk te nemen besluit. Een zaak die 47

I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2014, p. 262. OK 19 april 2013, JAR 2013/155 m.nt. I. Zaal. 49 Zie OK 9 augustus 2006, JAR 2006/236, OK 3 augustus 2011, JAR 2011/239 en OK 26 november 2010, JAR 2011/11. 48

15

deze twee elementen goed tot uiting bracht is het arrest van 7 oktober 1998. 50 3.2.1. Het ‘voorgenomen’ besluit Wanneer we beginnen te kijken naar het eerste aspect voor het bepalen van het juiste inschakelingsmoment, moet de vraag worden gesteld wanneer een beleidsvoornemen, plan of intentie over gaat tot een voorgenomen besluit? De totstandkoming van een voorgenomen besluit is niet altijd eenduidig aan te geven en kan er discussie ontstaan over de vraag of een voorgenomen besluit niet reeds het definitieve besluit is. Hoe pakt dit in de praktijk uit? In het arrest van 7 oktober 1998 is het vervoersonderneming NSR die een ‘intentieverklaring’ uitgeeft waarin wordt meegedeeld dat omtrent een samenwerking met een andere vervoersmaatschappij in verregaande mate overeenstemming bestaat en een businessplan zal worden opgesteld. Op verzoek van de ondernemingsraad oordeelt de Ondernemingskamer dat er sprake is van een adviesplichtig besluit en de intentieverklaring niet het vrijblijvende karakter toekomt als NSR wil doen voorkomen. Volgens de Ondernemingskamer liet de tekst van de intentieverklaring op zichzelf ruimte voor de uitleg dat er slechts sprake was van een beleidsvoornemen. Echter kwam deze door de specifieke omstandigheden van het geval, tot het oordeel dat er niettemin sprake was van een adviesplichtig besluit. De Ondernemingskamer betrekt in dat oordeel mede dat ‘een andere opvatting in het onderhavige geval tekort zou doen aan de in de WOR gewaarborgde rechten van een ondernemingsraad, die immers zich op zodanig tijdstip een oordeel moet kunnen vormen en advies moet kunnen geven, dat dat oordeel en het advies nog van wezenlijke invloed kunnen zijn op te nemen besluiten’. Aan de ondernemingsraad komt dus adviesrecht toe wanneer de ondernemer een voorgenomen besluit in voorbereiding heeft over een onderwerp genoemd in art. 25 lid 1 WOR. Uit de rechtspraak van de Ondernemingskamer volgt dat het adviesrecht niet bestaat ten aanzien van een beleidsvoornemen. Een businessplan is een besluit en geen beleidsvoornemen. 51 Het onderscheid tussen beleidsvoornemen en voorgenomen besluit, blijkt genuanceerd te zijn. De ondernemer had bijvoorbeeld met zijn intentieverklaring een voorgenomen besluit genomen, dit werd niet alleen op basis van de tekst geconcludeerd maar uit de omstandigheid dat er een persbericht naar buiten was gekomen. Dit laatste vormde dat de Ondernemingskamer de grens tussen beleidsvoornemen en voorgenomen besluit overschreden achtte. Of een intentieverklaring een zelfstandig adviesplichtig besluit is of er slechts sprake is van een beleidsvoornemen waarover geen advies hoeft te worden gevraagd, kwam recent opnieuw aan de orde in de procedure die heeft geleid tot de beschikking van 20 januari 2011. In de beschikking wordt bevestigd dat het niet altijd eenvoudig is om aan de hand van de omstandigheden vast te stellen of een intentieverklaring adviesplichtig is. Om te bepalen of een intentieverklaring adviesplichtig is, is van belang hoe concreet en hoe gedetailleerd de intentieverklaring is en wat de rechtsgevolgen zijn van de intentieverklaring, zo concludeert Knipschild in haar noot. 52 De betekenis van deze arresten voor de kwalificatie van een voorgenomen besluit in een besluitvorming in fasen is tenslotte dat deelbesluiten zelfstandig adviesplichtig kunnen zijn. Uiteindelijk is niet beslist dat een intentieverklaring een voorgenomen besluit is, maar dat dit afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Kijkend naar de jurisprudentie over de intentieverklaring dient dus in ieder geval advies gevraagd te worden op een moment dat de het nog van wezenlijke invloed kan zijn. In geval van een fusie zou dit volgens Loman betekenen dat aan de ondernemingsraad advies gevraagd moet worden op een moment dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het maken van een keuze tussen potentiële kandidaten. 53 Wanneer een besluit zo concreet is dat het onomkeerbare gevolgen 50

HR 7 oktober 1998, JAR 1998, 251. (NS reizigers) OK 30 mei 2012, JAR 2012/181. 52 Noot van E. Knipschild bij OK 20 januari 2011, JAR 2011, 69. 53 J.W. Loman, ‘Veilingfusie en medezeggenschapsrecht’, Ondernemingsrecht 1999, afl. 1, p. 3 t/m 7. 51

16

in gang kan zetten voor het personeel, is er sprake van een adviesplichtig besluit. 54 Ook wanneer het besluit omkeerbaar is, kan sprake zijn van een adviesplichtig besluit. 55 Sprengers geeft hierbij aan dat het er niet om gaat of formeel nog ruimte is om naar aanleiding van een uit te brengen advies het te nemen besluit nog aan te passen maar dat het erom gaat of het besluit op een dusdanig moment wordt gevraagd dat het ook reëel is dat wezenlijke invloed op de besluitvorming nog mogelijk is. 56 3.2.2. De norm van ‘wezenlijke invloed’ Dat het niet altijd eenvoudig is om het juiste inschakelingsmoment te bepalen, werd al eerder in de rechtspraak bevestigd op 25 april 1991, waarin wordt gesteld dat het de ondernemer in beginsel vrij staat te bepalen in welke fase van het gefaseerde besluitvormingsproces advies aan de ondernemingsraad wordt gevraagd. Onder omstandigheden kan dat echter te laat, of ook te vroeg zijn. 57 Dit brengt ons bij het tweede aspect van het juiste inschakelingsmoment, de norm van wezenlijke invloed. Art. 25 lid 2 lid 2 WOR geeft aan dat de aanvraag op een zodanig tijdstip moet worden gedaan dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op de besluitvorming. Een voorbeeld waar de ondernemingsraad ten onrechte stelde geen wezenlijke invloed te kunnen uitoefenen, biedt de beschikking van de Ondernemingskamer van 13 oktober 2011. 58 Zie ook de beschikking over het besluit tot samenvoeging van het Pieter Baan Centrum en de Forensische Psychiatrische Dienst waarin de ondernemingsraad reeds vroegtijdig betrokken was. 59 De Ondernemingskamer overweegt in dit verband dat de ondernemingsraad voorafgaand aan het adviestraject al bij de discussie betreft het toekomstige plan was betrokken waardoor er nog sprake was van wezenlijke invloed. Of het advies van de OR nog wezenlijke invloed kan hebben op het besluit geldt dat er verschillende lijnen te herkennen zijn in de zeer casuïstische rechtspraak. De mate van hoe vergevorderd het besluit is wat de ondernemer in voorbereiding heeft, hangt sterk af van de omstandigheden van het geval en of het voorgenomen besluit al in de overlegvergadering was besproken ex art. 24 lid 1 WOR. 3.2.3. Adviesaanvraag en motivering Art. 25 lid 3 WOR verplicht de ondernemer zijn adviesaanvraag toe te lichten en te motiveren. Op welke wijze en wanneer hij besluit dit te doen is zijn eigen keuze, deze dient echter wel duidelijk te zijn. 60 De ondernemer dient een overzicht te gegeven van de beweegredenen van het besluit en de gevolgen die het besluit naar verwachting zal hebben voor de in de onderneming werkzame personen en van de naar aanleiding daarvan genomen maatregelen. In de jurisprudentie zijn genoeg zaken te vinden waarin de ondernemer niet of onvoldoende gevolg heeft gegeven aan de motiveringsplicht, wat leidt dat het besluit kennelijk onredelijk wordt geacht. 61 Het is in beginsel aan de ondernemingsraad om te bepalen welke informatie hij nodig heeft voor zijn advies. 62 Tenslotte is van belang dat de ondernemer bij het vragen van advies over een voorgenomen 54

Zie ook OK 19 april 2013, JAR 2013/155 m.nt. I. Zaal. OK 13 mei 2009, JAR 2009/162. 56 L.C.J. Sprengers, ‘Medezeggenschapsrecht juli 2011-juli 2012: effecten crisis sijpelen door’, TRA 2012/87, p. 19-24. 57 OK 25 april 1991, ROR 1991, nr. 15. 58 OK 13 oktober 2011, JAR 2011/293. Zie ook OK 16 oktober 2012, JAR 2012/307 (HTM). 59 OK 22 januari 2004, JAR 2004/62. 60 OK 27 mei 2009, JAR 2009/218. Zie ook OK 4 april 2006, JAR 2006/134. 61 OK 14 november 1985, ROR 1985, nr. 28, 22 oktober 1987, ROR 1987, nr. 30, OK, 15 mei 1997, ROR 1997, nr. 16, OK 21 april 2010, JAR 2010/120. 62 Ok 12 december 2003, ROR 2004, nr. 10. 55

17

besluit aan de ondernemingsraad alle gegevens die van belang zijn verstrekt. Wanneer gekozen is voor een besluitvormingsproces in fasen en de ondernemer heeft aangegeven dat de ondernemingsraad een adviserende rol zal spelen in de verschillende fasen, zal art. 25 lid 3 WOR een belangrijke rol spelen. Vanaf dat moment is het de vraag of de adviesaanvraag in een bepaalde fase voldoet aan de (procedurele) eis van het derde lid. Begrijpelijkerwijs zal er discussie kunnen ontstaan over de vraag hoe gedetailleerd de informatie moet zijn die de ondernemer aan de ondernemingsraad dient te verschaffen, zodat deze tot een goed onderbouwd advies kan komen tijdens de verschillende fasen van advies. Het concreet kunnen schetsen van de personele gevolgen zal namelijk in de meeste situaties pas in een latere fase van de besluitvorming te geven zijn. Ik keer terug naar het moment van inschakeling van de ondernemingsraad. Wanneer de leden twee en drie van art. 25 WOR in onderling verband worden bekeken, zou dit ertoe kunnen leiden dat verdedigbaar is dat de adviesaanvraag van de ondernemer in fasen dient te geschieden. Enerzijds moet de ondernemingsraad al in een vroeg stadium van de besluitvorming moet worden geraadpleegd, anderzijds pas in een later stadium wanneer de adviesaanvraag inzicht geeft in de belangrijkste gevolgen van het besluit. Dit brengt ons nog steeds niet veel verder, terecht stelt Geersing dan ook dat wil aan beide vereisten worden voldaan, dan zal de advisering van de ondernemingsraad de stadia van de besluitvorming van de ondernemer moeten volgen. 63 Blijkens meerdere beschikkingen, wordt deze opvatting niet gedeeld door de Ondernemingskamer, die stelt dat de ondernemer in principe zelf mag bepalen in welke fase tijdens een gefaseerde besluitvorming advies wordt gevraagd aan de ondernemingsraad. De spanning tussen het tweede en derde lid van art. 25 WOR, zorgt ervoor dat ook na de wijziging van art. 24 WOR – gezien de vele jurisprudentie - er nog steeds discussie ontstaat over het tijdstip van adviesaanvraag tijdens de gefaseerde besluitvorming na de invoering van de verplichting tot het maken van afspraken. 64

3.3 Tegenstrijdige belangen van ondernemer en OR Regelmatig ziet de ondernemingsraad zich geconfronteerd met besluiten van de ondernemer die grote en directe gevolgen hebben voor het organisatiebelang en het werknemersbelang. In het kader van de WOR komt aan de ondernemer bij het nemen van een besluit een zekere beleidsvrijheid toe hebben we geconcludeerd. Die vrijheid van beleid vindt haar grens daar waar de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen. 65 Indien de ondernemer van plan is ingrijpende besluiten te nemen ex art. 25 lid 1 WOR, zal de ondernemingsraad in het besluitvormingsproces betrokken moeten worden. In zijn beschikking van 19 februari 1981, stelt de Ondernemingkamer voorop dat het in deze procedure niet om gaat of het aangevochten besluit al dan niet een juist beleid is geweest en nuanceert de zekere beleidsvrijheid van de ondernemer. 66 ‘Om tot een afweging van de betrokken belangen te kunnen komen heeft de wetgever het immers blijkens het bepaalde in artikel 25 noodzakelijk geacht, dat de ondernemingsraad door de ondernemer in de gelegenheid wordt gesteld advies over een door hem voorgenomen besluit uit te brengen, dat dit advies op een zodanig tijdstip wordt gevraagd dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit, dat bij het vragen van advies aan de ondernemingsraad een overzicht wordt verstrekt van de beweegredenen voor het besluit, 63

B. Geersing, ‘Het inschakelingsmoment bij en de functie van het beroepsrecht voor het adviesrecht van de OR ingevolge art. 25 WOR’, SMA 1980, p 920-924. 64 Zie OK 10 juli 1997, ROR 1997, nr. 18 en HR 7 oktober 1998, JAR 1998, 251 (NS reizigers). Zie ook OK 26 maart 1998, ROR 1998, nr. 4. 65 Art. 26 lid 4 WOR. Zie ook OK 19 februari 1981, NJ 1982/244 , m.nt. J.M.M. Maeijer. 66 OK 19 februari 1981, NJ 1982/244 , m.nt. J.M.M. Maeijer.

18

alsmede van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen en dat over de betrokken aangelegenheid tenminste éénmaal overleg wordt gepleegd in een vergadering.’ Belangrijk uitgangspunt in het beleid van de ondernemer is (zoals hierboven aangegeven) dat het advies op een zodanig moment moet worden gevraagd, dat dit advies van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit ex art. 25 lid 2 WOR. Tegelijkertijd dient de adviesaanvraag ook de beweegredenen voor het besluit te bevatten, alsmede de verwachte gevolgen van het besluit voor de werknemers en de naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen ex art. 25 lid 3 WOR. De besproken spanning tussen de twee voorschriften tijdens een besluitvorming in fasen is uitvoerig behandeld in hoofdstuk 3.2. De verschillende belangen tussen ondernemer en ondernemingsraad spelen een belangrijke rol in de spanning die ontstaat tussen de verschillende voorschriften. Het is namelijk niet altijd eenvoudig om in het adviestraject van een fusie of reorganisatie die opgedeeld is in verschillende fasen, het juiste moment voor een adviesaanvraag vast te stellen. Zo zal, indien door de ondernemer advies wordt gevraagd aan de ondernemingsraad, de ondernemingsraad de voorkeur hebben om naar zeer gedetailleerde informatie te vragen bij een voorgenomen besluit en dit kan zo zijn gevolgen hebben. Vanuit de rol van de ondernemingsraad, gaat het bij medezeggenschap door ondernemingsraden om een vorm van collectieve belangenbehartiging. 67 Mogelijk is dat op een bepaald moment het (werknemers)belang van de ondernemingsraad botst met die van de ondernemer. In de praktijk brengt dit met zich mee dat de ondernemer wacht met het vragen van advies aan de ondernemingsraad totdat alle deelbeslissingen zijn genomen, die tot het uiteindelijke voorgenomen besluit moeten leiden. Dat zou wel duidelijkheid kunnen scheppen wat betreft informatievoorziening voor de ondernemingsraad, maar tegelijkertijd biedt dit voor de ondernemingsraad weinig kans om nog een wezenlijke bijdrage te hebben bij het besluitvormingsproces. De jurisprudentie van de Ondernemingskamer bevat meerdere beschikkingen waarin het advies te laat werd gevraagd wegens verregaande samenwerking in verband met een fusie en het adviesrecht niet meer van wezenlijk belang dreigde te zijn. 68 Het omzetten van een samenwerkingsovereenkomst in een ‘letter of intent’ om te komen tot een fusie met daaraan voorafgaand een vergaande overeengekomen samenwerking, kan niet ondertekend worden zonder voorafgaand advies aan de ondernemingsraad te vragen concludeerde de Ondernemingskamer.

3.4 Geldigheid van eerder gegeven positief advies door OR Indien tussen de ondernemer en de ondernemingsraad een gefaseerde besluitvorming is afgesproken, doet zich de vraag voor in hoeverre een eerder gegeven positief advies van de ondernemingsraad tegengeworpen kan worden bij de advisering over een voorgenomen besluit in een latere fase. In hoofdstuk 3.3 besprak ik al uitgebreid het adviesrecht van de ondernemingsraad en de twee belangen die hier tegenover elkaar staan. De Ondernemingskamer constateert dat bij afspraken omtrent een gefaseerde besluitvorming in relatie met de WOR ook twee belangen tegenover elkaar staan. In zijn beschikking van 13 december 2001 overwoog de Ondernemingskamer met betrekking tot deze spanning het volgende 69: 67

L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven (diss. UvA), Deventer: Kluwer 2007, p. 39. 68 OK 10 juli 1997, JAR 1997/164, HR 7 oktober 1998, NJ 1999/778 (NS Reizigers), OK 20 januari 2011, JAR 2011/69, m.nt. Sprengers. 69 OK 13 december 2001, JAR 2002/14.

19

‘Enerzijds is er het belang, voornamelijk aan de zijde van de ondernemer, om, bijvoorbeeld in het kader van een omvangrijke reorganisatie, ten behoeve van de onderneming een koers te kunnen uitzetten en, indien over de hoofdlijnen van het plan overeenstemming bestaat, reeds tot – gedeeltelijke – uitvoering te kunnen overgaan zonder dat over alle onderdelen duidelijkheid bestaat. Anderzijds is er het belang, voornamelijk aan de zijde van de onderdeelcommissie onderscheidenlijk van de ondernemingsraad, om wezenlijke invloed op de volledige besluitvorming te kunnen blijven hebben, met inbegrip van alle van belang zijnde onderdelen en de tussen die onderdelen bestaande samenhang. In deze omstandigheden geldt dat partijen bij de aanvang van de besluitvorming afspraken kunnen maken over – bijvoorbeeld – het te volgen tijdspad – en mogelijk de daarmee verband houdende “geldigheid” van een gegeven positief advies –, over de verplichting om tijdig mededeling te doen van essentiële nieuwe ontwikkelingen en/of om tussentijdse evaluaties te doen plaatsvinden, alsmede over de wijze waarop besluitvorming zal plaatshebben indien zich, althans naar het oordeel van één der partijen, nieuwe van belang zijnde onvoorziene ontwikkelingen hebben voorgedaan.’ Uit deze zaak volgt dat wanneer zich onvoorziene feiten of omstandigheden hebben voorgedaan, die van zodanige ernst en gewicht zijn dat getwijfeld moet worden aan de aanvaardbaarheid van een eerder besluit, de ondernemingsraad mag terugkomen op een besluit in een later stadium. Er zijn echter ook uitzonderingen denkbaar indien dergelijke afspraken ontbreken. Dan geldt dat partijen van elkaar een zekere consistente gedragslijn mogen verwachten. Aan het terugkomen door de ondernemingsraad op een eerder positief advies lijken strenge eisen te worden gesteld. Een andere beschikking waarin dezelfde strenge eisen werden gesteld door de Ondernemingskamer aan het terugkomen op een eerder besluit door de ondernemingsraad – in lijn met de jurisprudentie - is die van 8 augustus 2002. 70 In deze beschikking was het de Rijksgebouwendienst die na overleg met de ondernemingsraad had besloten om een reorganisatie door te voeren. De ondernemingsraad had bezwaar gemaakt tegen het concept-formatierapport en het conceptorganisatierapport. De Rijksgebouwendienst was tot vaststelling van de rapporten overgegaan en had niet het advies van de ondernemingsraad gevolgd. De ondernemingsraad heeft tegen dit besluit beroep ingesteld op de gronden dat de Rijksgebouwendienst afwijkt van het door partijen afgesproken proces en de besluiten van de Rijksgebouwendienst onvoldoende zijn gemotiveerd. De Ondernemingskamer overwoog dat partijen een gefaseerde besluitvorming overeen zijn gekomen en dat brengt mee dat slechts ‘indien zich onvoorziene omstandigheden voordoen die van zodanige ernst en gewicht zijn dat in redelijkheid getwijfeld moet worden aan de juistheid van een eerder besluit’, daarop in het kader van latere besluitvorming een beroep kan worden gedaan. In deze zaak deden dergelijke omstandigheden zich echter niet voor. Waar de Rijksgebouwendienst een aantal onderdelen van de door de ondernemingsraad voorgestelde wijzigingen niet heeft overgenomen, heeft hij zulks voorts voldoende gemotiveerd overwoog de Ondernemingskamer. Terugkomen door de ondernemer op een eerder besluit is dus mogelijk, mits dit goed wordt gemotiveerd. Dit was niet het geval in het geval in de beschikking van 23 januari 2004. 71 De Ondernemingskamer was van oordeel dat de ondernemer onvoldoende concreet is ingegaan op de bezwaren tegen het besluit. Dat het niet altijd eenvoudig is om terug te komen op een eerder besluit door de ondernemer, wordt in deze beschikking bevestigd. De Ondernemingskamer stelt strenge eisen aan de ondernemer ter zake van procedurele regels bij het vragen van advies aan de ondernemingsraad, zo concludeert Beltzer in zijn noot. Het niet voldoen aan die eisen leidt vaak tot het oordeel dat de ondernemer bij afweging van de belangen in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen ex art. 26 lid 4 WOR. Bovendien, concludeert Beltzer, is onvoldoende ingaan op door de ondernemingsraad naar 70 71

OK 8 augustus 2002, JAR 2002/276. OK 23 januari 2004, JAR 2004/47, m.nt. R.M. Beltzer.

20

voren gebrachte bezwaren eveneens een ‘procedurele zonde’ die al snel door de OK wordt afgestraft. De Ondernemingskamer oordeelde in zijn beschikking van 21 juli 2006 – niet in lijn met de jurisprudentie – dat het principe van vertrouwen op eerdere toezeggingen niet onverkort geldt in de verhouding tussen de ondernemer en de ondernemingsraad. 72 Dat partijen van elkaar een zekere consistente gedragslijn mogen verwachten, achtte de Ondernemingskamer niet zwaarwegend, vanwege latere wijzigingen in de marktsituatie. Terecht merkt Vestering op dat deze uitspraak opmerkelijk is omdat de Ondernemingskamer in eerdere uitspraken wel streng was voor de ondernemer en ‘afspraak is afspraak’ tenslotte. 73 Daar komt nog het volgende bij volgens Vestering, deze wisselende rechtspraak roept de vraag op wat nu eigenlijk de waarde is van afspraken tussen de ondernemer en de ondernemingsraad. Het antwoord op deze vraag is ook voor dit onderzoek van belang, omdat de gefaseerde besluitvorming vaak nader vorm wordt gegeven in afspraken tussen de ondernemer en ondernemingsraad ex art. 25 WOR. Regelmatig zal het voorkomen dat de ondernemer toezeggingen doet aan de ondernemingsraad om een positief advies te verkrijgen over een voorgenomen besluit en is consequente rechtspraak hierover derhalve belangrijk. Hoewel er (in verband met toezeggingen) geen eenduidig toetsingskader is en de Ondernemingskamer tot een oplossing lijkt te willen komen in het concrete geval, mag duidelijk zijn dat er belang is bij rechtszekerheid, zeker wanneer er sprake is van een lange gefaseerde besluitvormingsproces waar meerdere toezeggingen en afspraken worden gemaakt in het kader van het adviestraject ex art. 25 WOR. Uit de besproken jurisprudentie volgt dat wanneer dergelijke afspraken zijn gemaakt, deze in beginsel bindend zijn. Afwijken van deze afspraken is dan slechts mogelijk indien zich onvoorziene feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die van zodanige ernst en gewicht zijn dat instandhouding van het eerdere besluit niet langer redelijk is. Met het oog op het voorgaande wijst Vestering in zijn artikel nog op twee belangrijke kanttekeningen ten aanzien van afspraken tussen de ondernemer en ondernemingsraad. Namelijk het onderscheid tussen de ‘inhoudelijke en formele kant van besluitvorming’. De inhoudelijke kant van de besluitvorming is het feit dat de ondernemer beleidsvrijheid toekomt bij het besturen van de onderneming. Dit is ook de reden waarom procedures ex. art. 26 WOR slechts marginaal worden getoetst. Daarentegen toetst de rechter ten aanzien van de procedurele normen ex art. 25 WOR wel 'vol'. Dit betekent dat de Ondernemingskamer niettemin strenge eisen stelt aan de ondernemer ter zake van procedurele regels en motivering bij het vragen van advies aan de ondernemingsraad. In de volgende paragraaf zal nog verder worden ingegaan op de toetsing door de Ondernemingskamer ex art. 26 WOR.

3.5 De toetsing door de Ondernemingskamer De WOR kent verschillende geschillenregelingen, de belangrijkste is echter het beroepsrecht ex art. 26 WOR. De ondernemingsraad kan bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam beroep instellen tegen een besluit van de ondernemer als bedoeld in art. 25 lid 5 WOR. Het beroepsrecht is toegekend aan de ondernemingsraad als vertegenwoordiging van de collectiviteit van alle werknemers in de onderneming. Het heeft betrekking op in de in art. 25 lid 1 WOR belangrijke financieel-economische en bedrijfsorganisatorische besluiten van de ondernemer. De ondernemingsraad kan beroep instellen in het geval dat hij een advies heeft uitgebracht dat door de ondernemer niet of niet

72 73

OK 21 juli 2006, JAR 2006/225. P.G. Vestering, 'Afspraak is afspraak' gaat voor de or niet altijd op', SR 2007-35.

21

geheel is gevolgd, maar ook in het geval dat de ondernemingsraad geen advies heeft kunnen uitbrengen omdat er bijvoorbeeld te weinig informatie is verkregen. Bij de toetsing door de Ondernemingskamer staan de door de ondernemer gemaakte ‘afweging van betrokken belangen’ centraal ex art. 26 lid 4 WOR. De vraag is hoe verhoudt zich, deze ‘afweging van betrokken belangen’ tot de afweging van belangen in het gefaseerde besluitvormingstraject? Het feit dat de ondernemer zijn voorgenomen besluit moet motiveren geeft aan dat de ondernemer rekening moet houden met bezwaren van de ondernemingsraad tegen het voorgenomen besluit. 74 Daarbij is het in beginsel aan de ondernemingsraad te beoordelen welke informatie voor hem relevant is. 75 Wanneer de ondernemer wel advies heeft gevraagd aan de ondernemingsraad maar in strijd handelt met een of meer voorschriften van art. 25 tweede, derde, vierde of vijfde lid WOR, levert dit in het algemeen een kennelijk onredelijk besluit op. De ondernemer is in beginsel vrij in zijn beleid bij het nemen van besluiten als bedoeld in art. 25 WOR, die beleidsvrijheid vindt echter haar grens daar waar de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen. Wanneer de ondernemer deze grens heeft overschreden, zal de Ondernemingskamer ingrijpen. In zijn eerste zaak in een procedure als bedoeld in art. 26 WOR, met uitspraak op 1 mei 1980, besliste de Ondernemingskamer dat nalaten om advies te vragen het besluit van de ondernemer kennelijk onredelijk maakt. 76 Blijkens de noot van Maeijer laat de tekst van art. 26 lid 4 WOR toe dat ook de wijze van besluitvorming wordt betrokken. Met betrekking tot de procedure van besluitvorming wordt volgens hem door de Ondernemingskamer aan de hand van art. 25 leden 2 t/m 4 onderstreept dat de voorgeschreven wijze van adviesaanvraag en het uitbrengen van advies, juist ertoe strekken dat de ondernemer ook aan een dergelijke afweging van de betrokken belangen kan toekomen. De Ondernemingskamer overweegt hierover: ‘’Om tot een afweging van de betrokken belangen te kunnen komen heeft de wetgever het immers blijkens het bepaalde in art. 25 WOR noodzakelijk geacht, dat de ondernemer de ondernemingsraad in de gelegenheid stelt advies over het door hem voorgenomen besluit uit te brengen; dat dit advies op een zodanig tijdstip wordt gevraagd, dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit; dat bij het vragen van advies aan de ondernemingsraad een overzicht wordt verstrekt van de beweegredenen voor het besluit, alsmede van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen, en dat over de betrokken aangelegenheid tenminste eenmaal overleg wordt gepleegd in een vergadering als bedoeld in art. 23 WOR.’’ De Memorie van Toelichting bij het in juni 1976 ingediende wetsvoorstel tot wijziging van de WOR spreekt van een marginale toetsing. Met toetsing achteraf wordt beoogd te bewerkstelligen dat de ondernemer bij het nemen van zijn besluit alle relevante belangen tegen elkaar afweegt en dat hij deze afweging inzichtelijk maakt. Met betrekking tot de marginale toetsing, merkt Verburg op in zijn commentaar bij art. 25 WOR dat de Ondernemingskamer de besluitvorming van de ondernemer marginaal toetst, maar wel eerst vol toetst of de relevante aspecten zijn behandeld en trekt zich dan terug op de marginale toetsing van het uiteindelijke besluit. Partijen kunnen dus zelf bepalen hoe ze het adviestraject invullen, de Ondernemingskamer gaat niet op de stoel van de ondernemer zitten. Maeijer merkt op in zijn noot bij de beschikking van het Linge ziekenhuis, dat de uitspraak van de Ondernemingskamer een duidelijke aansporing inhoudt van de ondernemer om ook de procedurele regels van art. 25 naar haar strekking zo zorgvuldig mogelijk na te leven. 74

C. de Groot, 'Het adviesrecht van de ondernemingsraad in zes uitspraken van de Ondernemingskamer',O&F 2004/64. 75 OK 18 mei 2004, JAR 2004/164. 76 OK 1 mei 1980, NJ 1981, 271 m.nt Maeijer. (Linge Ziekenhuis)

22

Dit betekent dat het niet nakomen van hetgeen aldus in art. 25 WOR is bepaald, niet betekent dat de ondernemingsraad geen kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van en de beweegredenen voor het voorgenomen besluit en dat hij daarop geen invloed heeft kunnen uitoefenen. In het belang van het goed functioneren is echter wel van belang dat de ondernemer inzicht heeft gehad van de mening van de ondernemingsraad, die juist is ingesteld ten behoeve van het overleg met en de vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen.

23

Hoofdstuk 4: Rechtspraak ten aanzien van gefaseerde besluitvorming Hoe pakt de gefaseerde besluitvorming in de praktijk uit? In de onderstaande beschikkingen, treffen we verschillende overwegingen aan met betrekking tot besluiten waarvoor advies is gevraagd in het kader van een reorganisatie. In paragraaf 3.2 ben ik al kort ingegaan op de zorgplicht van de ondernemer. Relevant voor de vraag wat moet worden verstaan onder ‘goede verloop en de effectiviteit van het medezeggenschapstraject’ is de recente beschikking van de Ondernemingskamer inzake Rotterdam Port Services. 77 In deze zaak ging het om Rotterdam Port Services die op 6 december 2012 advies vraagt aan haar ondernemingsraad over het voorgenomen besluit tot ontslag van een derde van de werknemers wegens een reorganisatie. Kort samengevat werd de ondernemingsraad geconfronteerd met een termijn van een week om te adviseren. De ondernemingsraad adviseert aan het einde van de week negatief over het voorgenomen besluit. Volgens de ondernemingsraad heeft RPS nadere vragen van de ondernemingsraad betreffende de reorganisatie niet voldoende beantwoord en is er geen aanvullende inhoudelijke informatie verstrekt. Gegeven de termijn van een week vind de ondernemingsraad dat zij onder druk wordt gezet. Op 16 januari 2013 besluit de RPS de voorgenomen reorganisatie voort te zetten. Hierop wendt de ondernemingsraad zich tot de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer deelt het oordeel van de ondernemingsraad en verklaart dat RPS bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het gemaakte reorganisatiebesluit. De Ondernemingskamer formuleert dat in zijn beschikking als volgt: ‘De Ondernemingskamer stelt voorop dat de zorgplicht voor het goede verloop van het medezeggenschaptraject eerst en vooral op de bestuurder rust, waartoe de bestuurder er naar dient te streven de ondernemingsraad effectief en binnen redelijke grenzen volledig te informeren over de achtergronden en gevolgen van het voorgenomen besluit. Voorts is het binnen redelijke grenzen aan de ondernemingsraad en niet aan de ondernemer om te bepalen welke informatie hij nodig heeft om een verantwoord advies te kunnen geven. Hoezeer beslissingen over reorganisaties als de onderhavige noodzakelijkerwijs berusten op schattingen en veronderstellingen, de ondernemer dient ervoor te zorgen dat de aan de ondernemingsraad verstrekte informatie voldoende concreet en voldoende beargumenteerd is om zinvolle medezeggenschap mogelijk te maken.’ De ondernemer is volgens de Ondernemingskamer dus tekortgeschoten in haar zorgplicht voor het goede verloop van het medezeggenschapstraject en in haar informatieverplichting jegens de ondernemingsraad. In zijn beschikking van 19 april 2013 inzake de fusie van KRO en NCRV buigt de Ondernemingskamer zich voorts voor de tweede keer in dezelfde maand, over de rol van de ondernemer en oordeelt dat ‘de ondernemer primair verantwoordelijk is voor het goede verloop van het medezeggenschapstraject tijdens de gefaseerde besluitvorming’. 78 In deze beschikking wordt specifieker in gegaan op de gefaseerde besluitvorming. De Ondernemingskamer stelt een aantal eisen die moeten worden gesteld aan gefaseerde medezeggenschap en verstrekking van informatie aan de ondernemingsraad. Indien een ondernemer zijn besluitvorming besluit te faseren, is dit toegestaan mits dit binnen bepaalde grenzen valt. De Ondernemingskamer oordeelt dat inzake het fusiebesluit: (1) in strijd is gehandeld met het voorschrift van art. 25 lid 3 WOR waarin de ondernemer wordt opgedragen een overzicht te verstrekken van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben. (2)Ten slotte schiet het besluit te kort ten aanzien van de vereiste duidelijkheid over de wijze waarop de 77 78

OK 3 april 2013, ARO 2013/82 (Rotterdam Port Services) met noot van L.C.J. Sprengers in TRA 2013/85. OK 19 april 2013, JAR 2013/155 m.nt. I. Zaal.

24

medezeggenschap gelet op de fasering tot haar recht kan komen. Deze twee elementen brengen met zich mee dat fasering geen afbreuk mag doen aan de effectiviteit van de medezeggenschap, aldus de Ondernemingskamer. Ik signaleer het begrip ‘duidelijkheid’ als grondslag voor het in art. 25 lid 3 bedoelde voorschrift. Te denken valt dan aan voldoende informatie verschaffen over de essentiële aspecten van het besluit voordat er wordt overgegaan naar de volgende fase van besluitvorming. Wat leert ons dit nu? Uit verschillende besproken beschikkingen blijkt dat de Ondernemingskamer hier de meeste waarde aan hecht tijdens de gefaseerde besluitvorming. De ondernemer is in beginsel vrij om de besluitvorming en daarmee de advisering door de ondernemingsraad over de fusie in fases vorm te geven met dien verstande dat de ondernemer primair verantwoordelijk is voor het goede verloop van het medezeggenschapstraject. Bij een langlopende reorganisatie of fusie dient in ieder geval duidelijkheid gegeven te worden over de personele gevolgen gedurende het hele besluitvormingstraject in fasen. De concrete schets van de personele gevolgen zal veelal pas in een later stadium van de besluitvorming te geven zijn, hebben we gezien. Terecht spreekt annotator Zaal van een groot belang betreft het maken van afspraken over de wijze van besluitvorming en de rol van de ondernemingsraad daarbij om de ‘duidelijkheid’ rondom de gefaseerde besluitvorming te kunnen waarborgen. De onderhavige uitspraak laat zien hoe het fout kan gaan als die afspraken er niet of niet duidelijk zijn. De nadruk lijkt dus te liggen op een deugdelijke motivering van de ondernemer zodat de ondernemingsraad in de gelegenheid wordt gesteld deze aspecten in zijn advisering te betrekken. Het is ondertussen vaste rechtspraak geworden dat de ondernemingsraad op adequate wijze moet worden voorzien van informatie en de ondernemer een heldere en adequate communicatie dient na te streven om de ondernemingsraad zo effectief en zo volledig mogelijk te informeren over (de achtergronden en de gevolgen van) een reorganisatiebesluit. 79 De meest recente beschikking wat betreft gefaseerde besluitvorming en de maatregelen ter opvang van de gevolgen voor de werknemers is die van 15 mei 2014. 80 Hier was sprake van een verzoek van de ondernemingsraad aan de ondernemer om te bevestigen dat het sociaal plan uit de cao van toepassing was bij eventuele sluiting, verkoop of overname van de Nijmeegse fabriek als gevolg van de voorgestelde productieverplaatsing. De ondernemer liet hierop weten in deze fase alleen advies te vragen over de verplaatsing van de productie, waarna de ondernemingsraad negatief adviseerde. De ondernemer hield vast aan zijn besluit, waarna de ondernemingsraad beroep instelde tegen het besluit. De Ondernemingskamer onderschrijft echter het standpunt van de ondernemingskamer dat Sappi met haar voornemen om de productie naar elders te verplaatsen, de facto tevens de beslissing heeft genomen om de fabriek in Nijmegen te verkopen dan wel te sluiten indien niet tot verkoop daarvan wordt (of kan worden) gekomen. De Ondernemingskamer overweegt dan ook dat ook al is er overeengekomen dat ten aanzien van die sluiting advies zal worden gevraagd, dit in feite al het gevolg zal zijn van de verplaatsing en stopzetting van de productie in Nijmegen. Om deze reden dient Sappi tegelijkertijd met haar adviesaanvraag betreffende productieverplaatsing, een overzicht te verstrekken van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen (art. 25 lid 3 WOR). Dit laatste heeft Sappi echter nagelaten waardoor niet voldaan is aan de hiervoor bedoelde wettelijke verplichting en wordt de ondernemer zwaar aangerekend. In deze zaak worden nogmaals handvatten aangereikt voor de vraag in hoeverre de ondernemer het medezeggenschapstraject kan aanpassen aan het besluitvormingstraject in fasen. Uit deze casus blijkt dat het besluit betreft de voortzetting van de onderneming reeds 79

Zie OK 19 juli 2010, JAR 2010/213 en OK 8 april 2010, JAR 2010/180. Zie anders OK 12 oktober 2007, JAR 2007/300, waarin de OK oordeelde dat de OR wel concreet dient te benoemen welke informatie hij nodig heeft. 80 OK 15 mei 2014, JAR 2014/159, m.nt. I. Zaal. (Sappi)

25

vaststaat en dat de fabriek zal moeten worden gesloten of verkocht. De ondernemer zal hierover echter pas in een volgende fase een beslissing nemen en heeft met de ondernemingsraad afgesproken dat deze bij die beslissing zal worden betrokken. In de zaak NCRV die net besproken is, overwoog de Ondernemingskamer dat het de ondernemer in beginsel vrij staat de besluitvorming in fases vorm te geven. Hij dient echter vanuit zijn verantwoordelijkheid voor een goed verloop van het medezeggenschapstraject te voorkomen dat onduidelijkheid ontstaat over de fasering en moet waarborgen dat de fasering geen afbreuk doet aan de effectiviteit van de medezeggenschap. In de noot bij deze casus concludeert Zaal dat de effectiviteit van de medezeggenschap niet in het geding is, nu niet het besluit tot verkoop of sluiting is voorgelegd gezien er goede en duidelijke afspraken waren gemaakt over het verdere verloop van de medezeggenschap tijdens de fasering.

26

Hoofdstuk 5: Conclusies en afsluiting Tijdens complexe fusies en reorganisaties besluit de ondernemer regelmatig om de besluitvorming en daarmee de adviesaanvraag te faseren. In dat proces zagen we dat de ondernemer de besluitvorming dan in stappen laat plaatsvinden, vormgegeven via een zogenaamde ‘besluit op hoofdlijnen’, gevolgd door deelbesluiten die dit verder uitwerken zonder voorafgaande gedetailleerde uitwerking van de plannen. Dit betekent dat het klassieke medezeggenschapstraject niet wordt doorlopen, maar de ondernemer zijn besluitvorming gefaseerd aan de ondernemingsraad voorlegt naarmate het voorgenomen besluit concreter uitgewerkt wordt. Bijzondere vermelding verdient dat wanneer besluitvorming in stappen plaatsvindt, het van grootste belang is dat de ondernemingsraad samen met de ondernemer afspraken maakt over de besluitvormingsmomenten en zijn betrokkenheid daarbij. In dat proces geldt immers dat er omtrent gefaseerde besluitvorming twee belangen tegenover elkaar staan: enerzijds is er het belang, aan de zijde van de ondernemer, om ten behoeve van de onderneming een koers te kunnen uitzetten en indien over de hoofdlijnen van het plan overeenstemming bestaat, reeds tot (gedeeltelijke) uitvoering te kunnen overgaan zonder dat over alle onderdelen duidelijkheid bestaat. Anderzijds is er het belang, aan de zijde van de ondernemingsraad, om wezenlijke invloed op de volledige besluitvorming te kunnen blijven hebben. Bij mijn onderzoek ben ik uitgegaan van de veronderstelling dat de tegenstrijdige belangen tot gevolg hebben dat tekort wordt gedaan aan de procedurele voorschriften van art. 25 WOR. De uitkomsten van mijn onderzoek bevestigen deze veronderstelling. De zojuist bedoelde veronderstelling is in de eerste plaats ingegeven doordat het adviesrecht van de ondernemingsraad in de gefaseerde besluitvorming betrekking heeft op voorgenomen besluiten van de ondernemer die vaak pas in een later stadium concreet worden. Hierdoor is het lastig voor de ondernemer om in de verplichting te voorzien om de te verwachten gevolgen voor de werkzame personen in de onderneming te schetsen (art. 25 lid 3 WOR). In lijn hiermee bevat art. 24 lid 1 WOR een regeling voor besluiten die de ondernemer in voorbereiding heeft. Deze regeling ziet erop toe dat tussen partijen bij de aanvang van de besluitvorming specifieke afspraken gemaakt worden over – bijvoorbeeld – het te volgen tijdspad tijdens een gefaseerde besluitvorming – om daarmee de ondernemingsraad al in een vroeg stadium op de hoogte te stellen van de plannen van de ondernemer, zodat hij reeds een wezenlijke invloed kan uitoefenen op de besluitvorming voordat de ondernemer verplicht is advies te vragen conform art. 25 WOR. De informatieplicht die volgt uit art. 24 lid 1 WOR strekt er hoofdzakelijk toe om de ondernemingsraad op een vroeg moment in de adviesprocedure te betrekken maar vele deelbesluiten zullen buiten het bereik vallen van deze regeling die beperkt is tot de overlegvergaderingen. De vraag die ik mij heb gesteld, is of en in hoeverre de ondernemingsraad zich in volle omvang een oordeel kan vormen over een voorgenomen besluit tijdens een besluitvorming in fasen. Immers is in meerdere zaken ter discussie gesteld of gefaseerde besluitvorming niet met zich meebrengt dat de ondernemer op deze manier de medezeggenschapsregels probeert te passeren doordat de ondernemer onomkeerbare besluiten kan nemen over adviesplichtige onderwerpen. Hier ligt volgens de Ondernemingskamer een taak voor de ondernemer. De ondernemer is primair verantwoordelijk voor het goede verloop van het medezeggenschapstraject. Dienaangaande zou ik de beschikking van 19 april 2013, JAR 2013/155 centraal willen stellen, waarin de Ondernemingskamer heeft bepaald dat de ondernemer vrij staat om de besluitvorming gefaseerd vorm te geven. Te allen tijde dient echter voorkomen te worden dat onduidelijkheid ontstaat over de fasering en dient de ondernemer te waarborgen dat de fasering geen afbreuk doet aan de effectiviteit van de medezeggenschap. Of daarvan sprake is, moet onder andere worden bepaald aan het verschaffen van essentiële aspecten van het besluit zoals (financiële) informatie die verband houdt met de personele gevolgen van de 27

fusie. Vanuit het perspectief van de Ondernemingskamer moet de ondernemer zijn besluit altijd goed motiveren, voordat overgegaan kan worden naar de volgende fase van de besluitvorming. Voor het goede verloop van het besluitvormingstraject in fasen acht ik dan ook bepalend of de ondernemingsraad tijdig wordt betrokken in de besluitvorming dat het nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit en hieromtrent duidelijke afspraken worden gemaakt om de adviesprocedure zo goed mogelijk te laten aansluiten bij de beslismomenten aan de ondernemerszijde. Hoe eerder in het besluitvormingsproces, hoe beter de ondernemingsraad nog invloed kan uitoefenen. Wanneer de fase van een voorgenomen besluit nadert, zal er namelijk minder ruimte zijn voor het inbrengen van alternatieven en kan dit ten koste gaan van de effectiviteit. Toch blijft er het knelpunt wat betreft de tegenstrijdige belangen. Daarbij zagen we dat nalatigheid van de procedurele voorschriften van art. 25 WOR kan leiden tot een besluit wat kennelijk onredelijk is. Wat in de praktijk met name blijkt te ontbreken is inzage in de personele gevolgen van het voorgenomen besluit. Daarmee keer ik terug naar de vraag onder welke voorwaarden de medezeggenschap is gewaarborgd tijdens de gefaseerde besluitvorming. Ik acht dat het faseren van de besluitvorming mogelijk is en soms ook noodzakelijk, omdat bepaalde informatie of ontwikkelingen nog moeten worden afgewacht. Sinds de NCRV zaak is duidelijk dat de ondernemer is echter wel verantwoordelijk voor het goede verloop van het medezeggenschapstraject en fasering toegestaan is mits de effectiviteit van de medezeggenschap niet in de weg mag staan. In lijn met eerdere jurisprudentie moet de ondernemer het medezeggenschapstraject bewaken en ligt in de toetsing van de Ondernemingskamer het accent op de procedurele aspecten en de motivering van het besluit. De invloed moet volgens de WOR immers wezenlijk zijn.

28

Literatuurlijst Drongelen/Jellinghaus 2008 J. van Drongelen en S.F.H. Jellinghaus, ‘Wet op de ondernemingsraden’, Zutphen: Uitgeverij Paris 2008 Duk 2000 R.A.A. Duk, ‘Besluiten zijn besluiten of niet?’, in: A.F.J.A. Leijten e.a. (red.), Conflicten rondom de rechtspersoon, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 62, Deventer: Kluwer 2000, p. 47-63. Geersing 1980 B. Geersing, ‘Het inschakelingsmoment bij en de functie van het beroepsrecht voor het adviesrecht van de OR ingevolge art. 25 WOR’, SMA 1980, p 920-924 De Groot 2004 C. de Groot, 'Het adviesrecht van de ondernemingsraad in zes uitspraken van de Ondernemingskamer',OenF 2004 64 Van der Heijden 1990 P.F. van der Heijden, ‘De Ondernemingskamer en de verboden stoel van de ondernemer’, SR 1990, 3, p. 81 Van der Heijden 2004 P.F. van der Heijden, Rood’s wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2004, p. 339 Henrichs/Oostwoud 2014 E.J. Henrichs & L.S. Oostwouder, ‘Voorwaardelijke besluitvorming en de norm van wezenlijke invloed van art. 25 lid 2 WOR’, ArbeidsRecht 2014/3, p. 8-12 Koning 1980 F. Koning, ‘Rechtspraak medezeggenschap’, SMA 1980, p. 545 Loman 1999 J.W. Loman, ‘Veilingfusie en medezeggenschapsrecht’, Ondernemingsrecht 1999, afl. 1, p. 3 t/m 7 Van Mierlo 2013 J.J.M. van Mierlo, Medezeggenschap en de spanning tussen WOR en ondernemingsrecht (diss. Nijmegen) Deventer: Kluwer 2013, p. 25-26 Nekeman 2014 C. Nekeman, I. de Laat, 'Het recht op informatie van de ondernemingsraad', ADVOBLAD 2014/6

29

Sprengers 2006 L.C.J. Sprengers, 'Tijdschrift Recht en Arbeid, Medezeggenschapsrecht juli 2011 – juli 2012: effecten crisis sijpelen door', TRA 2012/8 Sprengers 2012 L.C.J. Sprengers, SR 2006, p. 335-338 Sprengers 2012 L.C.J. Sprengers, ‘Medezeggenschapsrecht juli 2011-juli 2012: effecten crisis sijpelen door’, TRA 2012/87, p. 19-24 Veen 2011 M. Veen, 'Wat maakt een intentieverklaring adviesplichtig?', V&O 2011-7/8 Verburg 2007 L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven, (diss. UvA), Deventer: Kluwer 2007 Verburg 2009 L.G. Verburg, 'ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, De OK, de medezeggenschap en de periode 2007 tot en met 2008', Arbeidsrecht 2009/5 Verburg 2012 L.G. Verburg, 'ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, De Ondernemingskamer, de medezeggenschap en de periode 2009 tot en met 2011', Arbeidsrecht 2011/ 8 Vestering 2007 P.G. Vestering, 'Afspraak is afspraak' gaat voor de or niet altijd op', SR 2007-35 Vink/van het Kaar 2013 F.W.H. Vink, R.H. van het Kaar, Inzicht in de ondernemingsraad: een toelichting bij de Wet op de ondernemingsraden, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013 Zaal 2014 I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2014, p. 95-96.

30

Jurisprudentie: OK 1 mei 1980, NJ 1981, 271 m.nt Maeijer (Linge Ziekenhuis) OK 19 februari 1981, NJ 1982, 244 , m.nt. Maeijer OK 17 maart 1983, NJ 1984, 732 OK 14 november 1985, ROR 1985, nr. 28 OK 22 oktober 1987, ROR 1987, nr. 30 OK 20 november 1986, NJ 1988, 330 OK 27 augustus 1987, NJ 1988, 642 OK 29 november 1990,NJ 1992, 220 (Schoterhof) OK 25 april 1991, ROR 1991, nr. 15 OK 24 oktober 1996, JAR 1996/245 OK 26 maart 1998, ROR 1998, nr. 4 HR 7 oktober 1998, JAR 1998, 251 (NS reizigers) OK 15 april 1999, JAR 1999/101 OK 16 maart 2000, JAR 2000/80 OK 27 april 2000, JAR 2000/118 OK 8 augustus 2002, JAR 2002/276 OK 13 december 2001, JAR 2002/14 OK 12 december 2003, ROR 2004, nr. 10 OK 22 januari 2004, JAR 2004/62 OK 23 januari 2004, JAR 2004/47, m.nt. R.M. Beltzer OK 18 mei 2004, JAR 2004/164 OK 4 april 2006, JAR 2006/134 OK 9 augustus 2006, JAR 2006/236 OK, 15 mei 1997, ROR 1997, nr. 16 OK 10 juli 1997, JAR 1997/164 OK 10 juli 1997, ROR 1997, nr. 18 OK 12 oktober 2007, JAR 2007/300 OK 27 juni 2008, JAR 2008/220 OK 13 mei 2009, JAR 2009/162 OK 27 mei 2009, JAR 2009/218 OK 8 april 2010, JAR 2010/180 OK 21 april 2010, JAR 2010/120 OK 19 juli 2010, JAR 2010/213 OK 26 november 2010, JAR 2011/11 OK 20 januari 2011, JAR 2011/69, m.nt. Sprengers OK 3 augustus 2011, JAR 2011/239 OK 13 oktober 2011, JAR 2011/293 OK 30 mei 2012, JAR 2012/181 OK 16 oktober 2012, JAR 2012/307 (HTM) OK 3 april 2013, ARO 2013/82 (Rotterdam Port Services) OK 19 april 2013, JAR 2013/155 m.nt. I. Zaal OK 15 mei 2014, JAR 2014/159 m.nt. I. Zaal

31