Mededingingsrechtelijke aspecten van de Nederlandse juridische contentintegratiemarkt in auteursrechtelijk perspectief

Mededingingsrechtelijke aspecten van de Nederlandse juridische contentintegratiemarkt in auteursrechtelijk perspectief - License to bill?-

Masterscriptie Recht en ICT – Master Rechtsinformatica Auteur: V.J. Leeuw Studentnummer: 1243748 Begeleider: mr. dr. J.J. Dijkstra

Dankwoord Een scriptie schrijven blijkt, afhankelijk van je onderwerp, een onderneming te zijn waarbij je alles wat je in je rechtenstudie hebt opgedaan in de praktijk mag brengen. Niet alleen de cognitieve kwaliteiten maar ook de sociale aspecten leveren hun bijdrage aan het afsluitende hoofdstuk van de studie. Tijdens mijn studie en vooral gedurende het schrijven van deze scriptie ben ik onvoorwaardelijk liefdevol gesteund door mijn geweldige ouders, zus en vriendin. Zij betekenen meer voor mij dan dat ik ooit zou kunnen uitspreken of opschrijven. Dank jullie wel! Wat betreft inhoudelijke uitdaging en begripvolle begeleiding tijdens het schrijven, ben ik veel dank verschuldigd aan Jaap Dijkstra, mijn scriptiebegeleider. Veel dank! Tot slot wil ik de personen bedanken die hun medewerking hebben gegeven aan het tot stand brengen van deze scriptie door het houden van vraaggesprekken en overleggen van documentatie waarop ik feiten heb kunnen baseren.

2

Inhoudsopgave DANKWOORD..................................................................................................................................................... 2 INHOUDSOPGAVE ............................................................................................................................................. 3 1 INLEIDING........................................................................................................................................................ 5 2 CONTENTINTEGRATIE ................................................................................................................................ 6 2.1 BEHOEFTE AAN KENNIS ................................................................................................................................. 6 2.1.1. Soorten kennis...................................................................................................................................... 6 2.1.2 Verwerving van nieuwe kennis ............................................................................................................. 7 2.2 VERANDERING .............................................................................................................................................. 9 2.2.1 Eindgebruikers...................................................................................................................................... 9 2.2.2 Gevolgen van de verandering voor het (knowledge) management....................................................... 9 2.3 AFSTEMMING VAN EISEN ............................................................................................................................. 10 2.4 DE BETEKENIS VAN CONTENTINTEGRATIE ................................................................................................... 11 2.4.1 Content ............................................................................................................................................... 12 2.4.2 Integratie ............................................................................................................................................ 14 2.4.3 Contentintegratie-oplossingen op dit moment .................................................................................... 17 2.4.4 Technische standaarden voor contentintegratie................................................................................. 18 2.5 TUSSENCONCLUSIE ...................................................................................................................................... 18 2.6 NIEUWE FASE .............................................................................................................................................. 19 2.7 CONSEQUENTIES ......................................................................................................................................... 20 TOELICHTING VERVOLG SCRIPTIE ..................................................................................................................... 21 3 AUTEURSRECHT .......................................................................................................................................... 22 3.1 WAT IS HET AUTEURSRECHT?...................................................................................................................... 22 3.2 MAKER OF DIENS RECHTVERKRIJGENDEN ................................................................................................... 22 3.2.1 Maker.................................................................................................................................................. 22 3.2.2 Rechtverkrijgenden............................................................................................................................. 24 3.2.3 Werk.................................................................................................................................................... 25 3.3 OPENBAAR MAKEN EN VERVEELVOUDIGEN ................................................................................................. 26 3.3.1 Verveelvoudigen ................................................................................................................................. 26 3.3.2 De tijdelijke verveelvoudiging ............................................................................................................ 27 3.3.3 Mogelijke beperking van verveelvoudiging ........................................................................................ 28 3.3.4 Openbaar maken................................................................................................................................. 29 3.4 UITPUTTING ................................................................................................................................................ 31 3.5 OVERDRACHT VAN AUTEURSRECHTEN EN LICENTIES .................................................................................. 32 3.5.1 Overdracht.......................................................................................................................................... 33 3.5.2 Rapport IViR....................................................................................................................................... 34 3.5.3 Licentie ............................................................................................................................................... 35 3.6 CREATIVE COMMONS LICENTIES ................................................................................................................. 37 3.6.1 Nieuwe auteursrechtregeling.............................................................................................................. 38 3.6.2 CC-licentie en contentintegratie......................................................................................................... 39 3.7 CONCLUSIE.................................................................................................................................................. 40 4 HET MEDEDINGINGSRECHT IN DE CONTENTINTEGRATIEMARKT........................................... 41 4.1 ECONOMISCHE ACHTERGROND VAN HET MEDEDINGINGSRECHT ................................................................. 41 4.2 HET (EUROPESE) MEDEDINGINGSRECHT...................................................................................................... 42 4.3 HET VERBOD OP MISBRUIK VAN MACHTSPOSITIE ......................................................................................... 43 4.3.1 Enkele verschillen tussen artikel 24 Mededingingswet en artikel 82 EG-Verdrag............................. 44 4.4 HET BESTAAN VAN EEN MACHTSPOSITIE ..................................................................................................... 45 4.4.1 Marktaandeel...................................................................................................................................... 46 4.4.2 Technische voordelen ......................................................................................................................... 47 4.4.3 Feitelijke omstandigheden .................................................................................................................. 47 4.4.4 Wettelijke monopolies, exclusieve rechten en toetredingsbarrières. .................................................. 47 4.4.5 Andere indicatoren ............................................................................................................................. 48 4.4.6 Tussenconclusie .................................................................................................................................. 48 4.5 MISBRUIK .................................................................................................................................................... 48

3

4.5.1 Vormen van misbruik.......................................................................................................................... 48 4.5.2 Uitzondering: geen misbruik .............................................................................................................. 50 4.6 DE WERKING VAN HET MEDEDINGINGSRECHT OP DE CONTENTINTEGRATIEMARKT / DE VERHOUDING VAN HET MEDEDINGINGSRECHT MET HET AUTEURSRECHT IN DE PRAKTIJK ............................................................... 50 4.7 KLUWER EN DE OMSTANDIGHEDEN IN DE PRAKTIJK .................................................................................... 51 4.7.1 De machtspositie op de contentintegratiemarkt ................................................................................. 51 4.7.2 De relevante markt ............................................................................................................................. 52 4.7.3 Marktaandeel...................................................................................................................................... 54 4.8 AANGRENZENDE MARKT VOOR JURIDISCHE INFORMATIE ............................................................................ 55 4.8.1 Machtspositie...................................................................................................................................... 55 4.8.2 Uitzonderlijke omstandigheden .......................................................................................................... 55 4.8.3 IMS Health en Magill ......................................................................................................................... 56 4.8.4 Marktaandeel op de juridische contentmarkt ..................................................................................... 57 4.8.5 Analyse cumulatieve omstandigheden ................................................................................................ 57 4.8.6 Tussenbeschouwing ............................................................................................................................ 59 4.8.7 Vervolg Analyse cumulatieve omstandigheden................................................................................... 60 4.9 ANDERE OMSTANDIGHEDEN VAN MISBRUIK VAN MACHTSPOSITIE .............................................................. 61 4.9.1 Koppelverkoop.................................................................................................................................... 61 4.10 BEVOEGDHEID BIJ MISBRUIK VAN ECONOMISCHE MACHTSPOSITIE ............................................................ 62 4.11 CONCLUSIE................................................................................................................................................ 63 5 CONCLUSIE.................................................................................................................................................... 65 EPILOOG ............................................................................................................................................................ 67 LITERATUURLIJST ......................................................................................................................................... 70

4

1 Inleiding In 2007 liep ik stage bij de kennismanagement-afdeling van een advocatenkantoor. Ten tijde van die stage werd daar iets nieuws uitgetest waarmee de advocaten beter en sneller juridische informatie konden raadplegen. Dit nieuwe product bevond zich op het gebied van de contentintegratie-oplossingen. Het vergemakkelijkt het zoeken in het digitale aanbod van juridische informatie bronnen. Door het uitvoeren van één zoekopdracht zou er een overzichtelijk, betrouwbaar en nauwkeurig resultaat gepresenteerd moeten kunnen worden van informatie uit diverse juridische informatiebronnen. In de aanloop van het testtraject werd duidelijk dat er enkele moeilijkheden waren met betrekking tot de start van de test. De drie partijen die een rol speelden - de kennismanagement-afdeling, de contentintegrator en de contentleverancier - lagen met elkaar overhoop wat betreft het afstemmen van mogelijkheden om de test te doen. Enig onderzoek naar deze moeilijkheden leverde al gauw een breder perspectief op in deze zaak. De geconstateerde moeilijkheden zijn vooral van juridische aard. Het auteursrecht speelt een rol aangezien de content die doorzocht moet worden bestaat uit werken van auteurs waarop een beschermend regime van toepassing is. Vaak zijn deze werken en de rechten daarop door de auteur overgedragen aan (rechts)personen. Daar de auteursrechten op een werk een monopolie inhouden op de beschikkingsbevoegdheid van het werk en deze rechten vaak bij één rechtspersoon terecht komen (de uitgeverij / contentleverancier), creëert deze cumulatie van auteursrechten een monopoliepositie op een bepaalde hoeveelheid content. Deze monopoliepositie is vanuit een mededingingsrechtelijke invalshoek een reden om te gaan kijken naar de moeilijkheden die daarmee verband houden en de consequenties daarvan. Dat hierbij het auteursrecht en de digitalisering een rol spelen is vanzelfsprekend. Mijn onderzoeksvraag is derhalve in hoeverre de grote juridische uitgeverijen op de contentintegratiemarkt een machtspositie in nemen. Dat mijn onderzoeksvraag ook actueel is blijkt uit de jaaragenda van de NMa. In de jaaragenda voor 2007 heeft de NMa enkele voornemens gepubliceerd. “Extra aandacht gaat uit naar markten met slechts enkele aanbieders (oligopolies). De NMa overweegt aandacht te besteden aan de relatie tussen mededinging, intellectuele eigendomsrecht en innovatie.” 1 2 Het zou mooi zijn als in 2009 dit goede voornemen verder bewaarheid wordt.

1 2

www.vno-ncw.nl/web/show/id=95200/articlecode=28/articletype=opinie http://www.nmanet.nl/Images/NMa-Agenda%202007_tcm16-97532.pdf

5

2 Contentintegratie Contentintegratie voor professionele juridische instellingen en bedrijven is het resultaat van de nieuwe mogelijkheden op het gebied van digitale informatievoorziening. De informatiebehoefte van juristen verandert daar ook mede door. De verandering van de behoefte aan informatie en vooral de manier waarop de informatie aangeleverd wordt zijn hiervan het gevolg. De digitalisering en toegankelijkheid van informatie spelen hierbij een grote rol. Informatie moet direct vindbaar en toegankelijk zijn en niet te lang op zich laten wachten als er om gevraagd wordt, terwijl de informatie moet voldoen aan eisen als accuraatheid en betrouwbaarheid. Zoals andere markten van producten en oplossingen zich ontwikkelen is dat ook het geval met de markt voor contentintegratie. De markt heeft zich namelijk ontwikkeld met verschillende ‘smaken’ producten en oplossingen die beter aansluiten op de veranderde vraag naar informatievoorziening. Hieronder wil ik kort ingaan op de nieuwe informatiebehoefte van juristen. Daarna wordt er verder ingegaan op contentintegratie. De technische achtergrond wordt vervolgens toegelicht en er wordt aangegeven wat nu ongeveer de situatie op de markt is.

2.1 Behoefte aan kennis Juristen die hun werk goed willen doen moeten op de hoogte zijn van actuele juridische ontwikkelingen. Het feit dat het hierbij om een elektronisch aanbod gaat van auteursrechtelijk beschermde werken maakt het extra complex. Van relatieve low-tech kennisomgevingen als de bibliotheek van Alexandrië tot hitech-toepassingen als contentintegratie-oplossingen is ook de behoefte van de juridische professional veranderd ten aanzien van soorten informatievoorziening. Zonder op de hoogte te zijn van actuele ontwikkelingen en dus goede informatie, kan de jurist geen goede juridische adviezen geven en problemen oplossen. Dat was toen het geval en gaat nu nog meer op. Een jurist moet actuele kennis tot zijn beschikking hebben en dit snel en kundig omzetten in juiste juridische adviezen, daarmee onderscheidt de huidige jurist in kwaliteitszin zich van zijn collega’s. Juiste accurate en actuele kennis van het recht stelt de juridische professional in staat om zijn werk naar behoren te doen en te blijven doen.

2.1.1. Soorten kennis Ter verduidelijking van het begrip kennis, zoals het hierboven al werd genoemd, kan kennis het beste onderscheiden worden in twee soorten3, namelijk expliciete en impliciete kennis.4 Expliciete kennis betreft kennis neergelegd in theorieën, formules, procedures, handboeken, tekeningen, schema’s en dergelijke middelen. Ze beslaat principes als kennen en weten. Expliciete kennis wordt overgedragen door onderwijs en kan verkregen worden door studie.5

3

Kennis is een subjectief begrip, in de literatuur bestaat er geen overeenstemming over de definitie. In het kader van deze scriptie is het onderscheid tussen impliciet en expliciet van belang. 4 I. Forstenlechner, Impact of knowledge management on law firm performance. An investigation of causality across cultures (dissertatie) School of Industrial and Manufacturing Science 2005, p. 10. 5 M. Weggeman, Kennismanagement - Inrichting en besturing van kennisintensieve organisaties, Schiedam: Scriptum Management 1997, p. 36.

6

Expliciete kennis kan eenvoudig gecommuniceerd en gedeeld worden.6 Voor juristen gebeurt dat tijdens de rechtenstudie en vervolgens ondermeer tijdens juridische vervolgcursussen, bijvoorbeeld voor de Balie. Een voorbeeld van de expliciete juridische kennis is een tijdschriftartikel waarin een jurist onder woorden brengt hoe hij een juridisch probleem heeft geanalyseerd en er een oplossing of alternatief voor heeft bedacht. Maar expliciete kennis kan ook betrekking hebben op de interpretatie van een wet of een juridisch begrip. Expliciete kennis wordt vaak aangeduid als informatie. Content in de zin van contentintegratie en als aangehaald begrip in deze scriptie valt ook onder expliciete kennis. Content kan beschouwd worden als inhoud, volgens de Van Dale. Deze betekenis dekt niet geheel de lading. In deze scriptie wordt content als informatie gezien die ‘verpakt’ zit in digitale data die parameters toevoegt aan het content-element.7 Impliciete kennis is door de mensen die erover beschikken vaak niet expliciet te beschrijven, uit te leggen of te formaliseren.8 Het is een vaardigheid, deels onbewust en meestal gebaseerd op ervaring. Impliciete kennis is zeer persoonlijk en is moeilijk te communiceren of vast te leggen.9 Ze bestaat uit ervaringen, vaardigheden en attitude, ze kan gedeeld worden door demonstratie en is verkrijgbaar door te kopiëren en te imiteren in socialisatieprocessen.10 Impliciete kennis bestaat verder uit vaardigheden en mentale modellen en komt vaak naar voren in de handelingen van juridische professionals en is gebaseerd op concepten zoals ervaring, creativiteit en intuïtie.11 Impliciete kennis is derhalve niet gepubliceerd, maar ligt vooral verborgen in de hoofden van mensen en is mede daardoor niet goed toegankelijk.12 13

2.1.2 Verwerving van nieuwe kennis Het verwerven van nieuwe kennis door een jurist, expliciet dan wel impliciet, kan op verschillende manieren plaatsvinden, afhankelijk van de soort kennis. De verschillende wijzen waarop die nieuwe kennis gecreëerd wordt zijn door Nonaka en Takeuchi14 benoemd en hieronder opgesomd met een bijpassend voorbeeld: -

Socialisatie: de overdracht van impliciete naar impliciete kennis, bijvoorbeeld in een meester-gezel relatie; o Een advocaatstagiair spreekt met zijn patroon over de voortgang van een bepaalde zaak of hij observeert zijn patroon als deze informatie vergaart tijdens een gesprek met een cliënt. Zelfs een gesprek bij het koffiezetapparaat kan onder socialisatie vallen.

6

G. Rusanow, Knowledge Management and the Smarter Lawyer, New York: ALM Publishing 2003, p. 71-72. Afgeleid van B Boiko, Content Management Bible, John Wiley and Sons Ltd, 2004. 8 G. Schreiber e.a., Knowledge Engineering and Management. The CommonKADS Methodology, Cambridge: MIT Press 2001, p. 69-70. 9 G. Rusanow, Knowledge Management and the Smarter Lawyer, New York: ALM Publishing 2003, p. 71-72. 10 M. Weggeman, Kennismanagement - Inrichting en besturing van kennisintensieve organisaties, Schiedam: Scriptum Management 1997, p. 36. 11 L. Hunter, P. Beaumont & M. Lee, ‘Knowledge management practice in Scottish law firms, Human Resource Management Journal (12) 2002-2, p. 6. 12 I. Nonaka & H. Takeuchi, De kenniscreërende onderneming. Hoe Japanse bedrijven innovatieprocessen in gang zetten, Schiedam: Scriptum Management 1999, p. 21. 13 M. Apistola, Proefschrift ‘Advocaat en Kennismanagement’, 2007 14 Nonaka, I. & Takeuchi, H. (1995). The knowledge creating company. New York: Oxford University Press. 7

7

-

-

-

Externalisatie: de omzetting van impliciete naar expliciete kennis, waarin mensen impliciete vormen van kennis beschikbaar maken door middel van metaforen, modellen, concepten of geschreven woord; o Een jurist die naar aanleiding van een aantal recente casus een artikel schrijft voor een vakblad, waarin hij aangeeft wat volgens hem de invloed van die casus is op toekomstige jurisprudentie. Combinatie: de vertaling van expliciete naar expliciete kennis waarin mensen uit verschillende vormen van vastgelegde informatie nieuwe kennis creëren; o Een jurist maakt één prototype werkdocument op basis van een verzameling van veel voorkomende documenten om op die manier efficiënter te kunnen werken en zijn werkprocessen te structureren. Internalisering: de overgang van expliciete naar impliciete kennis betreft het delen van expliciete kennis en het leren van ervaringen. o Bijvoorbeeld een advocaat die de laatste kamerstukken aangaande de Mededingingswet leest en zijn kennis daarvan op peil brengt.

Centraal in dit hoofdstuk van deze scriptie staat het faciliteren van het laatst genoemde proces: het proces van internalisering. Het faciliteren van dit proces vindt plaats in de vorm van het beschikbaar stellen van geëxternaliseerde expliciete kennis in de vorm van vakliteratuur, tijdschriften, magazines en actuele wetgeving. Internaliseren kan ook wel simpelweg het bestuderen van een geschrift genoemd worden. Zoals eerder hierboven aangegeven werd, bestaat voor de juridische professionals zoals adviseurs, advocaten en de rechtsprekende macht de behoefte van vergaring van vakinformatie ofwel kennis. Deze expliciete kennis kan onder andere teruggevonden en nagekeken worden in naslagwerken in bibliotheken. Naslagwerken, zoals losbladige uitgaven, tijdschriften, magazines et cetera, zijn daar overzichtelijk ingedeeld aanwezig om zo te kunnen voorzien in de behoefte van de informatievraag. Het medium waarin informatie tot voor kort werd aangeleverd bestond over het algemeen uit papier. Het papier wordt periodiek aangeleverd bij de acquisitieafdelingen van bedrijven en instellingen, vaak zijn dat de bibliotheek of de Knowledge Management afdeling (hierna de KM-afdeling). Deze afdeling dient dat wat binnenkomt overzichtelijk en snel te presenteren aan de eindgebruiker zodra die daar om vraagt. Zij vervult wat dat betreft een faciliterende rol. De KM-afdeling voorziet dus in de behoefte die bestaat bij de gebruikers (de juridische professionals) van aangeboden en aangeleverde informatie. Echter, er is sprake van verandering in die behoefte; de manier waarop de informatie toegankelijk wordt gemaakt verandert namelijk en deze verandering heeft verstrekkende gevolgen. Deze veranderingen zal ik hieronder toelichten.

8

2.2 Verandering 2.2.1 Eindgebruikers De werkwijze van juristen verandert als gevolg van het aanbod van digitale geëxpliciteerde kennis en omgekeerd geldt hetzelfde. Voor elke juridische instelling of afdeling heeft dit gevolgen die nu al merkbaar zijn. Het tijdperk van digitalisering van allerlei soorten diensten is al enkele jaren geleden begonnen en neemt toe met elke tien computers die per minuut verkocht worden15. De vraag die bestaat bij de reguliere consument naar een snellere, efficiëntere manier van informatieontsluiting is ook terug te vinden bij het gebruik van de computer door de juridische professional. Wat de juridische professional per slot van rekening in zijn vrije tijd ervaart, dat zal hij ook verwachten in zijn professionele werkomgeving. Waar de huidige thuisgebruiker van het internet makkelijk even iets kan Google-en16, zo wil de jurist alle juridische relevante informatie kunnen raadplegen. Ook de ICT-ervaringen en vaardigheden die rechtenstudenten tijdens hun studie opdoen spelen een rol bij de toenemende informatiebehoefte van juridische professionals. Als onderdeel van het curriculum krijgen bijvoorbeeld eerstejaarsrechtenstudenten in Groningen al te maken met computervaardigheden die zij moeten beheersen. Zij zullen naar alle waarschijnlijkheid hun manier van werken met ICT-toepassingen willen voortzetten op de werkplek die ze later in nemen binnen bijvoorbeeld een advocatenkantoor of notarispraktijk. Wat betreft de werkomstandigheden is een gevolg van een toenemende mogelijkheid van informatievoorziening op de werkplek dat de werkplek minder vaak fysiek verlaten hoeft te worden om informatie te vinden doordat deze voor een steeds groter wordend deel (ook) beschikbaar komt via het intra- en internet via de desktop, laptop of PDA. Enkele bedrijven zijn al ingesprongen op deze verandering van werkomgeving en zorgen voor oplossingen als het gaat om informatievoorzieningproblemen. Een website als www.legalintelligence.com, waarop later in dit hoofdstuk verder wordt ingegaan, is een dergelijk bedrijf. Voorzieningen zoals Legal Intelligence zorgen voor een enorme efficiencyslag binnen de digitale werkomgeving. Er komt door gebruik te maken van dergelijke contentintegratie-oplossingen relatief gezien meer tijd beschikbaar om de gevonden informatie te verwerken. In principe wordt er namelijk tijd bespaard ten aanzien van het zoeken en het ophalen van de informatie. Ook het bewaren en tegelijkertijd door meerdere personen raadplegen van de informatie is met de digitalisering in de praktijk eenvoudiger geworden. Aan deze ogenschijnlijk positieve resultaten kleven ook nadelen. Daarop wordt later in deze scriptie teruggekomen.

2.2.2 Gevolgen van de verandering voor het (knowledge) management Niet alleen bij de eindgebruikers van de beschikbare informatie verandert er het een en ander, ook bij de faciliterende zijde, het KM, zijn de gevolgen van digitalisering merkbaar. Er worden grote voordelen mee behaald. Informatie up-to-date houden kan bijvoorbeeld soepeler verlopen doordat de beschikbare informatie makkelijker toegankelijk en beter doorzoekbaar 15

www.idc.com Voor 58% van de internetgebruikers start een zoektocht bij Google. <www.checkit.nl/pressreport_zoekmachine_onmisbare_wegwijzer_op_internet.html> 16

9

kan worden gemaakt. Doordat de informatie in digitale vorm beschikbaar is gesteld, is deze sneller te veranderen. Er zijn door de invloed van digitalisering meer instrumenten beschikbaar gekomen om efficiënter en sneller te werken. Deze kenmerkende gevolgen van het gebruik van dergelijke toepassingen spreken op hun beurt het management weer aan. Het management van een advocatenkantoor is verantwoordelijk voor het goed en effectief organiseren en faciliteren van een aantal onderdelen van een advocatenkantoor. In de visie van Bartelings gaat het daarbij om de strategie, het personeel, de financiën, de marketing, de (persoonlijke) ontwikkeling van medewerkers door middel van opleidingen en trainingen, het organiseren van de interne en externe knowhow en informatie en misschien wel de belangrijkste: de kwaliteit van de dienstverlening. De laatste drie onderdelen: knowhow, informatie en kwaliteit vormen ingrediënten van contentintegratie.17 Vanuit het management van advocatenkantoren en andere juridische instellingen worden efficiëntere manieren van werken gestimuleerd doordat daarmee het aantal declarabele uren kan toenemen. Hiermee wordt ook nog eens een prettige en interessante werkomgeving gecreëerd en is dus daarmee een middel om medewerkers te binden. Dit laatste is tegenwoordig binnen de advocatuur niet onbelangrijk.18 Wat betreft advocatenkantoren gaat over het algemeen het volgende op als het gaat over de positieve effecten van digitalisering: Aangezien de fee-earners (de advocaten) minder tijd kwijt zijn met het vergaren van informatie zullen ze dus meer tijd overhouden om te besteden aan cliënten en het daadwerkelijk schrijven van uren. Doordat, zoals al opgemerkt, steeds meer de benodigde informatie sneller en overzichtelijker beschikbaar komt, verschuift het zwaartepunt van het vinden van de informatie van de fysieke analoge bibliotheek naar de digitale bibliotheek voor de eindgebruiker. De digitale bibliotheek is in de afgelopen jaren dus belangrijk geworden. Dit vereist ook een andere organisatie van de informatievoorzienende afdelingen binnen de instellingen en bedrijven. De fee-eaters19, ofwel het ondersteunend personeel, waaronder dus ook een KMafdeling, moeten het de fee-earners zo makkelijk mogelijk maken om hun werk goed en efficiënt uit te voeren. De vraag kan daarbij gesteld worden of in het licht van de huidige ontwikkelingen de fee-eaters nog steeds pure fee-eaters zijn. Zij zorgen er immers voor dat de fee-earners efficiënter en lucratiever meer cliënten kunnen bedienen en daarmee inkomsten voor het kantoor kunnen genereren. Een advocatenkantoor dat de informatievoorziening van zijn juristen goed heeft ingericht kan hiermee een voorsprong verkrijgen op zijn concurrenten.

2.3 Afstemming van eisen Omdat de informatievoorziening van advocatenkantoren belangrijk is geworden voor hun concurrentiepositie worden er hoge eisen gesteld aan producten als contentintegratieoplossingen. De eisen die gesteld worden zullen bestaan uit een aantal eisen van de gebruikers aan de faciliterende zijde en uit een aantal eisen aan de consumerende zijde. Dat zijn dus respectievelijk het KM en de juridische professionals. Onderlinge afstemming tussen die twee is nodig om tot een goed werkende integratie te komen binnen de werkomgeving. Onderlinge afstemming tussen het KM en de uitgevers is vervolgens de relatie waar de financiële en dus 17

Paul Bartelings, ‘Contentintegratie: Trend of een blijvertje in het zoeken en vinden van informatie?’ THE FIRM december 2007, Nummer 1 p. 16-20. 18 Paul Bartelings, ‘Contentintegratie: Trend of een blijvertje in het zoeken en vinden van informatie?’ THE FIRM december 2007, Nummer 1 p. 16-20. 19 Fea-eaters zijn het ondersteunend personeel die figuurlijk gezien de ‘fea’ (verdiensten) van de fea-earners consumeren.

10

essentiële nadruk op komt te liggen. Zonder overeenstemming op het niveau van informatieverstrekking door de uitgeverij wordt de informatieverstrekking tussen het KM en eindgebruikers gefrustreerd. Van het KM wordt dus verwacht dat zij de informatiebehoefte van de juristen in kaart brengt. De behoeften van de eindgebruikers ten aanzien van de contentvoorziening leidt tot inkoopbeleid van KM-afdelingen bij de uitgevers. Voor veel content zoals elektronische tijdschriftabonnementen zal moeten worden betaald. Voor het totale inkoopbeleid van de KMafdeling zal verantwoordelijkheid moeten worden afgelegd bij het kantoormanagement. Vervolgens zal met behulp van een contentintegratie-oplossing de verkregen content doorzoekbaar en raadpleegbaar gemaakt moeten worden. Op dit aspect zal ik in de volgende paragraaf ingaan. Hieronder staat een schematisch overzicht van relaties waarbinnen afstemming en overeenstemming tussen betrokken partijen vereist is om contentintegratie in principe te kunnen laten slagen: Kantoormanagement

Kennismanagement

Uitgevers

Contentintegratie-oplossing Eindgebruikers

Figuur 1.1: Overzicht van relaties met betrekking tot de contentintegratiemarkt.

Er bestaan in het kader van contentintegratie dus meerdere relaties tussen KM en andere partijen: - tussen het kantoormanagement en het Knowledge Management (verantwoording) - tussen het Knowledge Management en eindgebruikers (gebruikerseisen) - tussen het Knowledge Management en uitgevers (contentleveranciers)

2.4 De betekenis van contentintegratie De digitale oplossingen die internalisering (zie 2.1.2) faciliteren vallen in het kader van deze scriptie onder het begrip contentintegratie. Het begrip contentintegratie wordt oorspronkelijk niet gebruikt voor de toepassing zoals hieronder beschreven zal worden. Het had aanvankelijk te maken met een vorm van marketing op websites. Toepassingen als Google-ads20 kan men daaronder verstaan, maar ook, zoals op de website van eBay21 wordt gedaan, het plaatsen van advertenties van sites die met een soortgelijk concept van vraag en aanbod te maken hebben. Daarnaast valt ook het reclame maken in online games er onder. Het begrip vindt dus zijn oorsprong in de online marketing. Contentintegratie heeft er echter een extra betekenis bij gekregen: het integreren van content in een digitale werkomgeving afgestemd op de individuele eisen van de (juridische) 20 21

http://en.wikipedia.org/wiki/AdSense www.ebay.com

11

professional; de eindgebruiker. De digitale werkomgeving is toegankelijk via één gebruikersinterface op de desktop en biedt toegang tot informatie uit meerdere bronnen die beschikbaar zijn op inter- en intranet. Om aan te kunnen geven wat er precies speelt op de markt van de juridische contentintegratie zal ik hieronder aangeven waar contentintegratie-oplossingen precies uit zijn opgebouwd. Ik zal een toelichting geven op de technische details en vereisten om zo een zo compleet mogelijk overzicht te schetsen.

2.4.1 Content Voor er sprake kan zijn van contentintegratie dient er content te bestaan die geïntegreerd kan worden. Content is een begrip dat vaker voorkomt als er wordt gesproken over toepassingen op ICT-gebied. Een contentmanager is bijvoorbeeld een persoon die verantwoordelijk is voor de inhoud van een internetsite. Volgens het Van Dale woordenboek betekent content “Inhoud”, maar die betekenis is in dit opzicht te ruim om als definitie aan te houden. Met content in de zin van contentintegratie wordt content als informatie gezien die ‘verpakt’ zit in digitale data die parameters toevoegt aan het content-element. In de betekenis die in deze scriptie wordt aangehouden gaat het dan vooral over werken van juridische auteurs. Jurisprudentie en wetgeving vormen in principe ook een onderdeel van content, maar komen in deze scriptie verder niet aan de orde. Als gevolg van deze definitie vallen hardcopy’s (papieren boeken en tijdschriften) buiten het begrip content. Eventuele verwijzingen naar vindplaatsen van aanwezige fysieke exemplaren van hardcopy’s binnen een bibliotheek vallen wel weer onder content, mits ze gevonden kunnen worden in de digitale werkomgeving door gebruik van een IT-toepassing. De verwijzing maakt deel uit van het geheel aan digitale gegevens binnen de digitale werkomgeving van de gebruiker en valt dus onder de definitie van content zoals eerder omschreven. Naast de verwijzingen naar vindplaatsen bestaat de digitale werkomgeving uit software die toegang biedt tot nieuwsberichten, magazines, tijdschriften, jurisprudentie en wet- en regelgeving.

Figuur 1.2: Soorten content in de juridische professionele omgeving.22

22

Figuur gebaseerd op M. van der Kaaij en S. Verf, ‘Contentintegratie geeft overzicht en samenhang; Bruikbaar instrument voor delen en hergebruik van kennis’, InformatieProfessional 09-2007, p. 24.

12

De toegang, die verschaft wordt door middel van het gebruik van één gebruikersinterface op de desktop, vereist software die de content indexeert en toegankelijk maakt zodat de gebruiker makkelijk zijn weg kan vinden in de grote hoeveelheid beschikbare data. We hebben het dan over integratie van content.

13

2.4.2 Integratie Integratie van content kan in principe plaatsvinden op twee manieren: via metasearch en via indexering.23 2.4.2.1 Metasearch De wijze waarop een metasearch plaatsvindt is de volgende; er wordt via een invulveld een zoekopdracht doorgegeven aan verschillende andere zoekmachines van onderliggende bronnen. Er wordt dus gebruik gemaakt van eigen zoekmachine van de bron. Voor zover mogelijk wordt er dan bij elke bron in het juiste veld gekeken. Als er bijvoorbeeld bij bron A gekeken wordt naar ‘subject’ zal er bij bron B wellicht gekeken moeten worden naar ‘trefwoord’ voor zover deze twee overeenstemmen in betekenis. Het is ook mogelijk dat er meerdere velden bij betrokken worden als de zoekopdracht uit meerdere woorden bestaat. Het resultaat van de zoekopdracht komt tot stand door het resultaat wat de verschillende zoekmachines samen leveren.

BRONNEN

Zoekmachine

Zoekmachine

Zoekmachine

METASEARCH ZOEKOPDRACHT

RESULTAAT

Figuur 1.3: Architectuur van een metasearch zoekmachine.

Er is een mogelijkheid om de resultaten te classificeren op basis van een taxonomie24 waardoor het overzicht vergroot wordt en het resultaat beter in context geplaatst kan worden. Een thesaurus25 kan toegepast worden op de invoer na het ingeven van de zoekvraag. De thesaurus kan dan aan de ‘voorzijde’ van een metasearch gezet worden, waardoor relaties met andere zoektermen automatisch worden gelegd. Een voorbeeld: Als de gebruiker vraagt om ‘auto’ dan zal op basis van de thesaurus het woord ‘motorvoertuig’ toegevoegd kunnen worden aan de zoekopdracht. ‘Auto’ en ‘motorvoertuig’ worden nu beide gebruikt voor een 23

M. van der Kaaij en S. Verf, ‘Contentintegratie geeft overzicht en samenhang; Bruikbaar instrument voor delen en hergebruik van kennis’, InformatieProfessional 09-2007, p. 22-27. 24 Taxonomie is de wetenschap van het classificeren. Er is dan sprake van een groepering van resultaten die dezelfde eigenschappen delen. 25 Betekeniswoordenboek dat synoniemen levert voor woorden.

14

zoekopdracht in de zoekmachines van de bronnen. Doordat er meerder termen worden gebruikt zal de kans op een gewenst resultaat groter zijn. Een metasearch is ‘real-time’, er zit geen verouderde index tussen de zoeker en de bronnen, omdat de tussenliggende zoekalgoritmen telkens het opgevraagde resultaat actualiseren. Een goed ingerichte metasearch vraagt weinig onderhoudsinspanning voor de toekomst. De thesauri en taxonomieën zullen wel moeten worden onderhouden. Verder vereist metasearch nauwelijks opslagcapaciteit van een contentintegrator omdat er minder data wordt opgeslagen. (die is immers opgeslagen in de zoekmachines van de uitgevers) Dat gebeurt wel bij indexering. 2.4.2.2 Indexering Een tweede manier om content te integreren is de indexeringsmethode. Er wordt bij deze methode een index gemaakt van de onderliggende bronnen. Vergelijkbaar met metasearch maar bij indexering wordt er een lokale index opgeslagen en vastgehouden om op een later tijdstip sneller een resultaat te geven. Voordat deze index wordt aangeboden aan de zoekopdracht van de gebruiker kunnen de beschikbare resultaten bewerkt worden. Bijvoorbeeld door ze in context te plaatsen en waar nodig te standaardiseren volgens vooraf vastgestelde regels. Dit kan ook een vertaling inhouden. De creatie van een index kan gebeuren door voor elke bron een gestructureerd en gestandaardiseerd metadatarecord aan te maken en op te slaan. In dit metadatarecord of metatag wordt de bron beschreven. De metatag bevat trefwoorden die te maken hebben met het geïndexeerde document. Daarnaast kan een index ook simpelweg bestaan uit een lijst van woorden die in de bronnen voorkomen. Die manier van ontsluiten en zoeken lijkt op een pure text search. Op basis van indexering kan ook een zogenaamde faceted search mogelijk worden gemaakt. De zoekresultaten worden daarbij getoond met verwante of meer specifieke zoekmogelijkheden Deze manier heeft veel verwantschap met het eerder genoemde gebruik van een taxonomie. Bij een juridisch artikel dat gevonden is op basis van een zoekopdracht met faceted search kan bijvoorbeeld worden aangegeven welke rechten er op het werk van toepassing zijn, dat het gevonden werk een maker heeft, wie de maker is, en dat de schrijver nog meer publicaties op zijn naam heeft staan en waar deze gevonden kunnen worden.26

26

M. van der Kaaij en S. Verf, ‘Contentintegratie geeft overzicht en samenhang; Bruikbaar instrument voor delen en hergebruik van kennis’, InformatieProfessional 09-2007, p. 22-27.

15

BRONNEN

Meta

data

data

Meta

Index

data

Meta

Index

Index

Search ZOEKOPDRACHT

Extra input (faceted search)

RESULTAAT

Figuur 1.4: Indexering (met faceted search)

2.4.2.3 Full text search Soms wordt als een derde methode de full text search gehanteerd. De zoekmachine gaat dan alle woorden in de bron bij langs om te zoeken naar een resultaat dat zo dicht mogelijk tegen de zoekopdracht aan ligt. Het is zeer vergelijkbaar met de Ctrl+f functie in Microsoft Word. Een full text search is in werkelijkheid vaak een zoekopdracht in een index. De opdracht wordt uitgevoerd zoals een metasearch, maar dan zonder beperkingen betreffende de velden waarin gezocht moet worden. Er wordt ‘live’ full text gezocht in verschillende documenten.27

BRONNEN

FULL TEXT SEARCH ZOEKOPDRACHT

RESULTAAT

Figuur 1.5: Architectuur van een full text search zoekmachine.

27

M. van der Kaaij en S. Verf, ‘Nut en noodzaak van contentintegratie voor advocaten’, Intellectueel Kapitaal Magazine augustus 2007 <www.ikmagazine.nl/share/files/2_143383/contentintegratie%200407.pdf> / Informatie Professional ‘Contenintegratie geeft overzicht en samenhang’, 09-2007, p. 22-27.

16

De drie manieren van contentintegratie, metasearching, indexering en full text worden ook vaak samen gebruikt. Als men bijvoorbeeld een index wil maken die ook de inhoud van alle achterliggende documenten bevat dan kan men door indexeersoftware een metasearch laten uitvoeren op een aantal databases. Vervolgens worden de resultaten van deze search dan weer in de index opgenomen. 2.4.2.4 Wijze van indexering Indexeren kan handmatig gedaan worden, bijvoorbeeld door bronnen in een catalogus te beschrijven. Dit is echter een nogal tijdrovende bezigheid als men kijkt naar de aanwezige hoeveelheid gegevens in een doorsnee bibliotheek. Indexering vindt daarom steeds vaker geautomatiseerd plaats. Met behulp van een zogenaamde ‘crawler’ vindt deze indexering geautomatiseerd plaats. Een crawler is een applicatie die door de inhoud van de bronnen ‘kruipt’ en zijn taak uitvoert door een index te maken op basis van de door hem verzamelde informatie. Veruit de meeste zoekmachinesoftware werkt op deze wijze.28 2.4.2.5 Optimale wijze van indexering De wijze waarop de bronnen beschikbaar gesteld worden verschilt dus van elkaar. Ten behoeve van contentintegratie is een broker-to-broker oplossing de optimale wijze van indexering. Daarmee wordt bedoeld dat de beide ‘brokers’ (letterlijk ‘makelaars’ in het Engels), oftewel de contentleveranciers en de contentintegrator, samenwerken om een optimaal resultaat te bereiken. In deze samenwerking biedt de contentleverancier (uitgeverij) aan de contentintegrator (contentintegratie-oplossing als bijvoorbeeld LI) de mogelijkheid om te zoeken in hun systeem, zodat de zoekmachine van de contentintegrator direct resultaat kan leveren. Op deze manier kunnen alle relevante ‘intelligentie’ en metadata (metatags) worden meegenomen in de indexering. De betreffende uitgeverij kan dan garanties geven op het gebied van kwaliteit van de verschillende zoekresultaten. De contentintegrator kan met zijn eigen indexering en zoekmechanismen de specifieke wensen van zijn klanten bedienen. Een voorbeeld hiervan is de mogelijkheid om intern te linken naar andere documenten in de tekst van de beschikbare content of verwijzingen naar auteurs, wetsartikelen, jurisprudentie enzovoort aan te brengen. Standaardisatie van bijvoorbeeld classificaties is hiervoor noodzakelijk. Dat betekent dat een verregaande samenwerking en inspanning vereist is van de kant van de contentintegrator, maar ook zeker van de uitgeverij, zeker als die in een machtspositie verkeert.

2.4.3 Contentintegratie-oplossingen op dit moment Over het algemeen werken de contentintegratie-oplossingen die op dit moment onder andere in de advocatuur worden gebruikt met een index en enkelen zelfs met een taxonomie en thesaurus van het Nederlands (fiscaal) Recht. Daarnaast bieden de meeste van deze oplossingen echter ook de mogelijkheid om een deel van de bronnen met een metasearch te doorzoeken. 28

M. van der Kaaij en S. Verf, ‘Nut en noodzaak van contentintegratie voor advocaten’, Intellectueel Kapitaal Magazine augustus 2007 www.ikmagazine.nl/share/files/2_143383/contentintegratie%200407.pdf / Informatie Professional ‘Contenintegratie geeft overzicht en samenhang’, 09-2007, p. 22-27.

17

2.4.4 Technische standaarden voor contentintegratie Om het overzicht compleet te maken waaruit, in technisch opzicht, contentintegratie is opgebouwd som ik hier nog enkele technische aspecten op. Het is namelijk van belang te beseffen dat de technische realisatie van contentintegratie bestaat op basis van het bestaan van een aantal standaarden. Dit belang speelt uiteraard bij het zoeken naar manieren om contentintegratie tot stand te brengen. De volgende standaarden spelen een rol in contentintegratie: - toegang via internet of intranet: HTTP-protocol; 29 - standaardwaarden voor metadata-elementen: thesauri en taxonomieën; - standaard syntax voor metadata; 30 - standaard vraagtalen voor databases.31 Het ontwikkelen van dergelijke technieken is in innovatief opzicht belangrijk. Deze zaken betreffen allemaal de systemen die geïntegreerd moeten worden opgenomen. Met deze systemen worden dus de bronnen bedoeld en niet de ‘schil’ waarin de contentleverancier deze systemen aanbiedt. Mede gebaseerd op het voorgaande is deze laatste overweging ook een belangrijke reden om niet te beginnen bij de leverancier/uitgever van de content als het gaat om contentintegratie. Het product dat geleverd dient te worden zal zo nauw mogelijk aan moeten sluiten bij de eisen van de klant, de juridische professional. Auteurs

Uitgevers

Contentintegrators

Eindgebruikers

Content

Con t

en

t t CContent o te n nt e n t Co n

Content Content Content

Content Content

Content

Content

Figuur 1.6: Schematische weergave van de gang van content bij contentintegratie.

2.5 Tussenconclusie De informatiebehoefte van de juridische professional zal altijd groot blijven. Zonder toegang tot expliciete juridische kennis en informatie kan een jurist zijn werk niet doen. De manier waarop hij toegang krijgt tot deze kennis verandert echter door de beschikbaarheid en het gebruik van nieuwe technische hulpmiddelen. Daardoor komt de omgeving waarin hij zijn werk doet er ook anders uit te zien. 29

HTTP: Het HyperText Transfer Protocol is het protocol voor de communicatie tussen een webclient (meestal een webbrowser) en een webserver. Dit protocol wordt niet alleen veel op het World Wide Web gebruikt, maar ook op lokale netwerken (we spreken dan van een intranet). 30 Voorbeelden: RDF (http://www.rdfabout.com), een basis voor technologieën voor de distributie van gemodelleerde kennis. Zie ook Dublin Core: een werkinstrument dat wordt gebruikt om metadata toe te voegen aan een webpagina. Dublin Core is een set van standaarden voor RDF en een dialect van XML (eXtensible Markup Language). http://dublincore.org 31 In de bibliotheekwereld zijn nu vooral Z39.50 en SRU/SRW in gebruik, verder meer generieke standaarden als SQL, voor relationele databases, en XPath voor XML-databases.

18

De werkomgeving van de juridische professional wordt steeds meer gedigitaliseerd en dus ook de aanlevering van kennis en informatie. KM-afdelingen van juridische instellingen moeten reageren op de veranderende vraag naar informatielevering. Op hun beurt moeten uitgeverijen weer rekening houden met de eisen die gesteld worden door de KM-afdelingen. Uitgeverijen hebben in de afgelopen jaren hun aanbod van juridische informatie voor juridische instellingen en afdelingen proberen te veranderen door steeds meer de informatie waarover ze beschikken te digitaliseren en doorzoekbaar te maken door gebruik van doorzoekbare databases. De doorzoekbaarheid van databases met daarin relevante content geeft mogelijkheden om producten te ontwikkelen die de vindbaarheid en de bruikbaarheid van gegevens kunnen vergroten. Deze mogelijkheden worden inmiddels al benut door bedrijven die contentintegratie-oplossingen voor de juridische professional ontwikkelen en aanbieden. Deze bedrijven zijn afhankelijk van de beschikbaarstelling van de juridische content door de contentleveranciers. Die afhankelijkheid bestaat er niet alleen in om hun klanten te kunnen bedienen, maar ook om zelf hun oplossing te kunnen blijven doorontwikkelen. Daar waar contentintegrators belemmerd worden in het ontwikkelen van manieren om de vraag van hun klant te kunnen beantwoorden zal men moeten kijken naar de rol van het mededingingsrecht. Ten gevolge van het beschikbaar stellen van werken via uitgevers door contentintegrators is de rol de laatste groep interessant om nader te beschouwen in het licht van de Auteurswet.

2.6 Nieuwe fase In het voorgaande heb ik de ontwikkelingen en hun achtergrond beschreven die tot nu hebben plaatsgevonden. Op dit moment gaat het vooral om de afstemming van behoeften tussen uitgevers en KM-afdelingen wat betreft de bestaande behoeften aan beide zijden is dat de plaats waar nu de ontwikkeling plaatsvindt. Op het moment dat aanbieders van content tot afspraken kunnen komen om de gestandaardiseerde metadatastructuren op uniforme wijze te vullen, bijvoorbeeld door ze beschikbaar te maken voor gebruik van thesauri, breekt er een nieuwe fase in de contentintegratie aan. Op basis van gestandaardiseerde metadata kunnen allereerst betere indexen worden gebouwd. Maar ook voor methodes van de metasearch bieden gestandaardiseerde metadatarecords en hun technieken nieuwe mogelijkheden om nog beter aan de eisen van de klant te kunnen voldoen. Op het moment dat men in de juridische sector uit kan gaan van de aanwezigheid van gestandaardiseerde metadatarecords, wordt het mogelijk om in een aantal bronnen real-time te zoeken naar recent toegevoegde informatie. De tussenstap van een – mogelijk verouderde – index is dan niet meer nodig. De verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van de integratie komt dan weer te liggen waar deze eigenlijk hoort: bij de uitgever. Dit zal de kwaliteit van contentintegratie-oplossingen ten goede kunnen laten komen.32 De bovengenoemde standaarden in §2.4.2 zullen het mogelijk maken om het aanbod van content te filteren of uit te breiden door middel van eigen, wellicht meer verfijnde, metasearches, om zo tot een zo gepersonaliseerd mogelijk aanbod te komen. Het organisatiebrede belang van een goede contentintegratie wordt dan verzoend met de individuele en individualistische informatiebehoefte van de juridische professional.

32

M. van der Kaaij en S. Verf, ‘Nut en noodzaak van contentintegratie voor advocaten’, Intellectueel Kapitaal Magazine augustus 2007 <www.ikmagazine.nl/share/files/2_143383/contentintegratie%200407.pdf> / Informatie Professional ‘Contenintegratie geeft overzicht en samenhang’, 09-2007, p. 22-27.

19

2.7 Consequenties Omdat de uitgevers nog geen gestandaardiseerde metadata aanbieden zijn derden alternatieven gaan ontwerpen voor een betere contentontsluiting. Deze derden, contentintegrators genoemd, pikken een graantje mee van de noodzaak tot het komen van een gestructureerd informatievoorzieningproces dat voldoet aan de individuele wensen van de klant. Een voorbeeld van een contentintegrator is Legal Intelligence (LI). LI is een bedrijf dat alle mogelijke bronnen kan ontsluiten, zoals jurisprudentie, tijdschriften en commentaren van alle uitgeverijen in Nederland, in combinatie met de eigen dossiers van de kantoren zelf. LI maakt hierbij gebruik van een juridische thesaurus bij het doorzoeken op woorden, termen, vakgebieden, woordgroepen enzovoort. Andere te noemen bedrijven die zich bezighouden met contentintegratie-oplossingen zijn C-Content33 en Illumion34. Zij bieden een vergelijkbaar pakket aan mogelijkheden. De contentintegrators presenteren zich dus als schakel tussen de uitgevers en eindgebruikers. De schakel wordt door deze bedrijven gezet tussen dat wat de uitgevers beschikbaar willen stellen aan informatie, de content, en dat waar de eindgebruikers naar vragen aan de KM-afdeling. De grote juridische uitgevers zijn terughoudend wat betreft het beschikbaar stellen van content aan KM-afdelingen om een pilot te kunnen draaien van bijvoorbeeld LI.35 Vaak zijn pilots namelijk nodig om te bekijken in hoeverre de geteste oplossing goed aansluit bij de eisen van de gebruikers. Om de functionaliteit van een dergelijke toepassing te kunnen testen is beschikbaarheid van relevante content noodzakelijk. De twee uitgevers proberen de markt voor zoekdiensten voor zichzelf te houden, door zelf producten aan te bieden, maar ook door niet mee te werken als er gekozen wordt voor een (pilot van een) onafhankelijke partij als LI.36.37 In overlegorganen als de Commissie Uitgevers Contacten (CUC) en het Platform Advocaten Uitgevers Contacten (PAUC) verenigen zich de KM-afdelingen om in overleg te treden met de uitgevers om tot een gezamenlijke portal te komen om op die manier verder te komen in het integratievraagstuk.38 De uitgevers blokkeerden het gebruik van de content met het argument dat ze het contact met hun klanten zouden verliezen en dat ze er tegen zijn dat hun content op dezelfde plek geopenbaard wordt als dat van de concurrentie. Meer details over deze gang van zaken vindt u in hoofdstuk 4. De vraag die rijst is of de ontsluiting van content wel de core business is van uitgevers of dat dit beter aan specialisten, voorzover die niet aanwezig zijn bij de uitgevers, overgelaten moet worden. Een andere vraag die hier rijst is in hoeverre de bedrijfsvoering van uitgevers met de toenemende digitalisering nog wel up-to-date is en of men voldoende anticipeert op de nieuwe technische ontwikkelingen. Een gevolg van het handelen van de uitgevers is dat er een vereniging ter behartiging van de belangen van de (potentiële) gebruikers van LI is opgericht om een rechtspersoon te 33

www.rechtsorde.nl www.illumion.nl 35 H. van der Klis, ‘Ontsluiting elektronische informatie in nieuw stadium’, Advocatenblad 13, 29 september 2006, p. 599. 36 H. van der Klis, ‘Ontsluiting elektronische informatie in nieuw stadium’, Advocatenblad 13, 29 september 2006, p. 599. 37 Deze contentleveranciers werden gedurende een aantal vraaggesprekken met ervaringsdeskundigen op het gebied van KM met nadruk genoemd. Uit politieke motieven die tot op de dag van vandaag een rol spelen in verband met doorlopende onderhandelingen met Kluwer kan de schrijver van deze scriptie geen openheid geven over de identiteit van deze personen en instellingen. 38 H. van der Klis, ‘Ontsluiting elektronische informatie in nieuw stadium’, Advocatenblad 13, 29 september 2006, p. 598. 34

20

creëren die in aanmerking komt als belanghebbende in een mogelijk te starten klachtprocedure in het kader van de Mededingingswet.39 Enkele KM-afdelingen van de grotere advocatenkantoren in Nederland konden niet wachten op de vervolgstappen van sommige uitgevers in de onderhandelingen en hebben een niet nader te noemen bedrag betaald voor de totale beschikbare content van de uitgevers om zo toch maar toegang te krijgen tot de nodige juridische bronnen. Met behulp van dezelfde zoektechniek als gebruikt door wordt door Kluwer en SDU heeft Allen & Overy40 bijvoorbeeld de index van de publishers overgenomen. Sindsdien wordt daar verder gewerkt aan het verfijnen van de techniek, zodat onafhankelijk van de uitgevers gewerkt kan worden aan een oplossing voor contentintegratie die aansluit bij de behoeften van de eindgebruiker, in dit geval de juridische professionals van Allen & Overy. Een andere optie, zoals hierboven al genoemd, is het inkopen van producten van onafhankelijke bedrijven.

Toelichting vervolg scriptie Nu de juridische contentintegratie als begrip is toegelicht zal het vervolg van deze scriptie gaan over de gevolgen van de opstelling van de uitgevers en de daarmee samenhangende juridische aspecten. Voorafgaand aan deze mededingingsrechtelijke aspecten van contentintegratie en haar markt stel ik de content zoals deze behandeld wordt in deze scriptie in auteursrechtelijk perspectief in hoofdstuk 3. Daarin worden de gevolgen van de werking van het auteursrecht tengevolge van de beschikbaarstelling van de content door contentintegrators beschreven. Heeft de beschikbaarstelling van content door een zoekopdracht als gevolg dat de contentintegrator werken openbaart? Of gebeurt er iets heel anders met werken die via een contentintegrator beschikbaar gesteld worden? Maakt het uit dat ze via de contentintegrator geopenbaard worden en wat is de auteursrechtelijke rol van metatags? Deze vragen komen aan bod in het volgende hoofdstuk.

39

Het persbericht over de oprichting staat op www.legalintelligence.com/modules/frontend/PERSBERICHT_Oprichting_Legal_Intelligence_Society.pdf 40 Allen & Overy is een internationaal advocatenkantoor, o.a. gevestigd in Amsterdam. <www.allenovery.com>

21

3 Auteursrecht Met het aannemen van Reparatiewet III Justitie werd de titel van de Auteurswet 1912 (Auteurswet) gewijzigd. De toevoeging “1912” in Auteurswet 1912 werd geschrapt. In de memorie van toelichting van de wijziging staat: “Die overbodige toevoeging wekt ten onrechte de indruk dat de wet in de loop der jaren niet veelvuldig aan technologische ontwikkelingen is aangepast.”41 Vele wijzigingen hebben zich dus al voorgedaan sinds de invoering van de wet in 1912. Onder invloed van nieuwe (technologische) ontwikkelingen in de maatschappij is de wetgever genoodzaakt geweest nieuwe wetgeving door te voeren. In hoeverre de huidige Nederlandse Auteurswet een rol speelt in het kader van deze scriptie belicht ik hieronder door feiten en regelgeving naast elkaar te leggen en toe te lichten.

3.1 Wat is het auteursrecht? Artikel 1 Auteurswet luidt als volgt: "Het auteursrecht is het uitsluitend recht van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen, bij de wet gesteld." Het auteursrecht geeft de maker van een werk het recht om zijn inspanning beloond te zien worden. Deze maker wordt meestal aangeduid als auteur. In het kader van deze scriptie moet daar bijvoorbeeld aan de auteur van wetenschappelijke artikelen worden gedacht. Het recht om vergoeding te bedingen voor het openbaar maken en verveelvoudigen komt uitsluitend toe aan de auteur of diens rechtverkrijgenden. Het exclusieve, uitsluitende karakter heeft als gevolg dat het auteursrecht als ‘absoluut recht’ of ‘verbodsrecht’ beschouwd dient te worden.42 43 Een inbreuk op dit recht leidt tot schade waarvoor de onrechtmatige gebruiker aansprakelijk gesteld kan worden. Hiermee geeft de Auteurswet de auteursrechthebbende de mogelijkheid om voorwaarden en eisen te stellen aan degenen die van zijn werk gebruik willen maken. Hierbij moet men bijvoorbeeld denken aan het betalen van een vergoeding of het in een bepaalde vorm aanbieden van het werk. Voor deze scriptie verdienen enige onderdelen van artikel 1 Auteurswet een toelichting: ‘Maker of diens rechtverkrijgenden’, ‘werk’ en ‘openbaar maken en verveelvoudigen’. Hieronder zal ik deze drie onderdelen van artikel 1 Auteurswet kort behandelen om daarmee een beeld te schetsen waar het auteursrecht zoal betrekking op heeft.

3.2 Maker of diens rechtverkrijgenden 3.2.1 Maker Het auteursrecht komt in de regel toe aan de feitelijk maker of diens rechtverkrijgenden (artikel 1 Auteurswet). Om auteursrecht op een werk te krijgen is geen

41

Kamerstukken II 2007/08, 31 248, nr. 85. Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 12. 43 Een recht van één tegenover allen en dus tegenover iedereen in te roepen, zie ook Verheugt 2003, p. 191. 42

22

enkele aanvraag, registratie of andere formaliteit vereist. Op grond van artikel 5 van de Berner Conventie is deze voorwaarde zelfs expliciet niet toegestaan. Zolang het tegendeel niet bewezen is, geldt degene die op of in het werk vermeld staat als maker ervan (zie artikel 4 Auteurswet). Het is ook mogelijk dat er meerdere auteursrechthebbenden zijn als er bijvoorbeeld samengewerkt is door meerdere auteurs. Zij hebben dan een gemeenschappelijk auteursrecht, ieder op het eigen deel waarvoor zij verantwoordelijk zijn.44 Artikel 6 Auteurswet maakt een belangrijke uitzondering op artikel de hoofdregel uit artikel 1 Auteurswet. Zij stelt dat degene onder wiens toezicht en leiding het werk tot stand komt, het auteursrecht toekomt in plaats van de feitelijk maker. Bepalend is dus wie de creatieve inspanning geleverd heeft met betrekking tot de weergave van het werk en de keuzes die daarbij gemaakt moesten worden. Als het gaat om het vaststellen van de auteursrechthebbende komt er naast de uitzondering genoemd in artikel 6 Auteurswet nog een uitzondering in de Auteurswet voor. Deze uitzondering staat in artikel 7 Auteurswet en houdt in dat bij makerschap in dienstverband het niet de werknemer is die auteursrechthebbende wordt van het werk maar diens werkgever.45 Zelfs wanneer de creatieve werkzaamheden volkomen voor rekening van de werknemer komen, maar de vervaardiging van het werk gezien kan worden als vervulling van de tussen partijen bestaande dienstbetrekking, dan komt het auteursrecht niet aan de werknemer toe maar aan de werkgever, mits het gaat om een bepaald werk.46 47 Hier dient opgemerkt te worden dat zogenaamde freelancers niet in dienstverband werken en derhalve zelf het auteursrecht krijgen op werken die in opdracht van een ander zijn gemaakt.48

44

Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 418. Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 42. 46 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 361-362. 47 In de literatuur is altijd beweerd dat niet de werkgever (universiteit), maar de werknemer het auteursrecht toekomt. Deze overweging vindt zijn rechtvaardiging in het belang van de academische vrijheid. In geval van opdrachtonderzoek zouden door instituutsdirecteuren beperkingen kunnen worden opgelegd aan de vrijheid om de resultaten van dergelijk onderzoek te publiceren. Als er beperkingen opgelegd zouden worden in verband met de belangen van eventuele opdrachtgevers, dan doet dat afbreuk aan de onafhankelijkheid en geloofwaardigheid van de instelling. Zie ook: G.A.I. Schuijt, ‘Nogmaals artikel 7 Auteurswet en de wetenschappelijke werknemers’, Informatierecht/AMI 1999-7, p. 101-109. In de rechtspraak is al een aantal keer geoordeeld dat art. 7 Auteurswet niet van toepassing is op zelfstandig onderzoek van universitair personeel. Rb. Zutphen (pres.) 28 april 1982, 58, AMR 1982, Hof ’s-Gravenhage 14 oktober 1987, NJ 1989, 220 en Rb. Arnhem 23 mei 1991 en 8 april 1993, BIE 1994, nr. 74, p. 264 m.nt. Ste. Zie: Spoor, Verkade & Visser 2005 p. 46. 48 Rb. Utrecht, 18 september 2002, NJ 2002/590. 45

23

3.2.2 Rechtverkrijgenden De oorspronkelijk auteursrechthebbende hoeft dit niet te blijven. Hij kan zijn auteursrechten volledig overgedragen aan een derde. Deze derde heeft dan dezelfde exclusieve rechten als de oorspronkelijke auteursrechthebbende had en deze derde mag deze rechten dus ook op dezelfde manier exploiteren. Deze categorie rechtverkrijgenden is vooral van belang in het kader van deze scriptie. In deze categorie kunnen namelijk de uitgeverijen vallen. Door middel van een overeenkomst tot overdracht of door gebruik te maken van een exclusieve licentie met de maker van een werk hebben zij zich vaak de exploitatierechten eigen gemaakt. Volgens Hugenholtz worden auteurs steeds vaker gedwongen om hun auteursrechten over te dragen. Dit gebeurt zonder dat zij evenredig van de nieuwe exploitatiemogelijkheden profiteren.49 50 Later in dit hoofdstuk zal ik hierop ingaan en aangeven welke rol dit speelt in de contentintegratiemarkt. Naast de overeenkomst die strekt tot 'overdracht' in de zin van artikel 2 Auteurswet bestaat de licentieovereenkomst, waarbij voor een bepaalde periode een bepaalde vorm van gebruik wordt toegestaan zonder dat de gebruiker daarmee rechtverkrijgende wordt. Op het begrip licentie ga ik later in paragraaf 3.5.3 ook verder in. Voor nu volstaat het noemen van deze overeenkomsten. Een laatste groep rechtverkrijgenden bestaat uit de erfgenamen van de overleden auteur. Door erfopvolging gaat het recht over op hen vgl. artikel 2 lid 1 Auteurswet. Het auteursrecht blijft vervolgens 70 jaar na het overlijden van de auteur van kracht ex artikel 37 lid 1 Auteurswet. In hoeverre dit strookt met de gedachte dat de auteurswet zich zou moeten lenen om innovatie en ontwikkeling 51 van nieuw materiaal te bewerkstelligen valt te betwijfelen. Een treffend voorbeeld is het volgende52: In 1921 is bij uitgeverij Wolters in Groningen een heruitgave van Vondels Gijsbrecht van Aemstel verschenen en deze is ingeleid en van aantekeningen voorzien door ene T. Terwey en C.G.N. de Vooys. Men zou dan kunnen gaan denken dat deze publicatie inmiddels auteursrechtvrij is, Vondel schreef dit treurspel immers in 1637. Claims van auteur en uitgever zijn niet meer te verwachten, maar één van de twee bewerkers, De Vooys, is pas in 1955 overleden en dus verloopt het auteursrecht op deze publicatie uit 1921 pas in 2025. Wil men nu deze uitgave online zetten in een digitale bibliotheek, dan moet men naar de erfgenamen van De Vooys om toestemming te krijgen. Een dergelijk voorbeeld geeft duidelijk aan dat bepaalde werken zeer eenvoudig ‘verweesd’53 kunnen raken. Ook als men dus de maker niet kan achterhalen heeft men een probleem, want dan is de toestemming die de auteur dient te geven om zijn werk te laten gebruiken niet aanwezig. Dat raakt de kern van de problematiek die de huidige Auteurswet ondervindt in het huidige digitale klimaat, want de ongekende hoeveelheid werken die online staat ontbeert vaak een duidelijke verwijzing naar de auteursrechthebbende.

49

P.B. Hugenholtz, Sleeping with the Enemy, Over de verhouding tussen auteurs en exploitanten in het auteursrecht, (oratie Amsterdam). <www.ivir.nl/publicaties/hugenholtz/oratie.doc> 50 P.B. Hugenholtz, ‘De meerwaarde van uitgevers is steeds moeilijker te definieren’, in Auteurs over uitgevers, uitgevers over auteurs, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 29. 51 Richtlijn2001/29/EG Pb. 2001, L167, p. 10. 52 Voorbeeld ontleend aan het artikel van M. Bossenbroek en H. Jansen. In het NRC Handelsblad van 17 april 2008 <www.nrc.nl/opinie/article1055827.ece/Auteurswet_nekt_de_digitale_bibliotheek> 53 Verweesd zijn werken waarvan de auteursrechthebbenden onbekend of onvindbaar zijn.

24

3.2.3 Werk In artikel 1 Auteurswet wordt de maker van ‘een werk van letterkunde, wetenschap of kunst’ beschermd. De definitie van ‘een werk van letterkunde, wetenschap of kunst’ moet worden gezien als een raamdefinitie54 waaronder nog meer soorten werken vallen zoals muziekstukken, films en software. Artikel 10 lid 1 van de Auteurswet verduidelijkt het begrip ‘werk’ en geeft een niet-limitatieve opsomming van categorieën waar werken onder kunnen vallen. Voor nu kunnen we een ‘werk’ omschrijven als een werk dat zintuiglijk waarneembaar moet zijn. Het werk moet verder voldoen aan twee eisen: het is oorspronkelijk en het draagt het persoonlijk stempel van de maker.55 Abstracte ideeën kunnen niet auteursrechtelijk beschermd worden. Voldoet het werk niet aan de twee genoemde eisen dan kan het werk toch beschermd worden door twee alternatieve regimes: het sui generis-regime van de Databankenwet of het geschriftenbeschermingsregime van de Auteurswet.56 Bij die twee alternatieven geldt het vereiste van het eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel niet.57 58 Voldoet het werk noch aan de gewone auteursrechtelijke eis (met eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel), noch aan de Databankenwet-eis (substantiële investering) dan kan de maker terugvallen op het specifieke geschriftenbeschermingsregime van artikel 10 lid 1 onder sub 1 Auteurswet.59 De geschriftenbescherming is onderworpen aan een regime waarop de afzonderlijke bepalingen van de Auteurswet niet zonder meer van toepassing zijn. De vraag of en op welke wijze de voorschriften van de Auteurswet hierop moeten worden toegepast ten aanzien van elk van de voorschriften van de Auteurswet afzonderlijk moet ook worden beoordeeld.60 61 3.2.3.1 Metatag Voor wat betreft contentintegratie is het van belang om hier aan te geven dat een zogenaamde metatag62 auteursrechtelijke bescherming kan genieten. De tag moet dan bestaan uit een samenstelling van woorden waarvan blijkt dat er sprake is van een eigen oorspronkelijk karakter met een persoonlijk stempel van de maker. Hieruit volgt dat het overnemen van metatags dus niet zomaar plaats zou mogen vinden vanwege een dreigende inbreuk op auteursrecht.63 Wellicht is een beroep op de eerder genoemde geschriftenbescherming (ex artikel 10 lid 1 sub 1 Auteurswet) een mogelijkheid als het werk verder niet auteursrechtelijk beschermd is, want een verzameling feitelijke gegevens kan toch beschermd zijn wanneer uit de selectie de persoonlijke visie van de maker blijkt. Verder moet het werk openbaar gemaakt zijn dan 54

S. Schroevers en A. Doğan, C©pyright – Auteursrechtelijke aspecten in de praktijk, Deventer: Kluwer 2004. HR 4 januari 1991, NJ 1991, 608. Recentelijk zijn deze eisen weer bevestigd door de Hoge Raad in de uitspraak in cassatie inzake de Endstra tapes. HR 30 mei 2008, LJN: BC2153, C07/131HR. 56 Nog een (tamelijk theoretisch) alternatief zou gevonden kunnen worden in de aanvullende werking van artikel 6:162 BW. 57 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 81. 58 Het sui generis-regime van de Databankenwet stelt wel een andere eis: de verkrijging, de controle of de presentatie getuigt van een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantiële investering (artikel 1 onder a Databankenwet). 59 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 81. 60 HR 25 juni 1965, NJ 1966, 116 m.nt. HB, AA XV, p. 345, p. 245 (Televizier). 61 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 87. 62 Een metatag is een veld in een document dat specifieke gegevens bevat die de karakteristieken van dat document beschrijven. Zie paragraaf 2.4.2. 63 A. Engelfriet, Werken en het auteursrecht daarop. <www.iusmentis.com/auteursrecht/nl/vvv/werken/>. 55

25

wel bestemd zijn om openbaar gemaakt te worden.64 Een geschrift als bedoeld in artikel 10 lid 1 sub 1 Auteurswet kan slechts dan gelden als openbaar gemaakt of bestemd om openbaar gemaakt te worden indien het op enigerlei wijze ter beschikking van het publiek is gesteld.65 66 Als de metatag alleen intern door software gebruikt wordt, is het de vraag of aan deze eis voldaan kan worden. Mocht het auteursrecht noch de geschriftenbescherming de middelen bieden om de metatag(s) te beschermen, dan zou een beroep op de Databankenwet nog tot de mogelijkheden kunnen behoren. Sinds juli 1999 bestaat in Nederland de Databankenwet, welke bescherming biedt tegen het kopiëren van gegevens uit databanken. In artikel 10 lid 4 van de Auteurswet wordt bepaald dat werken die te kwalificeren zijn als "databanken" niet voor geschriftenbescherming in aanmerking komen en dus wellicht onder de Databankenwet vallen. Om voor bescherming in aanmerking te komen moet de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigen van een substantiële investering ex artikel 1 lid 1 sub a Databankenwet. De analyse van dit vraagstuk wordt wegens de scope van deze scriptie verder niet uitgevoerd. Het recht om gebruik te maken van een dergelijk werk is dus afhankelijk van het exploitatiemonopolie dat de (auteurs)rechthebbende heeft. In de praktijk zal het de uitgever zijn die dergelijke metatags aan een werk verbindt alvorens deze in een database op te nemen en mede op die manier beschikbaar te maken voor contentintegratie.

3.3 Openbaar maken en verveelvoudigen Binnen het exploitatiemonopolie van de rechthebbende ligt het recht op openbaarmaking en verveelvoudiging. Dit recht verschaft de maker dan wel de rechthebbende de mogelijkheid om de inspanningen die hij geleverd heeft te gelde te maken. Kortom, dit is het recht dat zorgt voor de boter bij de vis. Wat betreft de contentintegratiemarkt is het exploitatiemonopolie een struikelblok als het gaat om het komen tot een goed werkende markt. Het exploitatiemonopolie verschaft de auteursrechthebbende namelijk een machtspositie van waaruit hij kan handelen en waarvan hij mogelijk zelfs misbruik kan maken als hij dat wil. Waarom het monopolie precies een dergelijke belangrijke rol speelt zal ik hieronder bespreken aan de hand van het verduidelijken van de begrippen ‘verveelvoudigen’ en ‘openbaar maken’. Daarna worden de zoekmogelijkheden uit de contentintegratie uit hoofdstuk 1 bekeken in het licht van de tijdelijke verveelvoudiging.

3.3.1 Verveelvoudigen Verveelvoudigen komt binnen de Auteurswet voor in twee volstrekt verschillende betekenissen. Aan de ene kant kan men spreken van verveelvoudigen als het vervaardigen van één of meer stoffelijke exemplaren waarin het werk is vastgelegd, bijvoorbeeld het (foto)kopiëren van het werk. Aan de andere kant bestaat de verveelvoudiging uit het vertalen, bewerken of anderszins wijzigen van het onstoffelijke werk.67 Hoewel de twee betekenissen van elkaar verschillen is de inhoud die de artikelen 12 en 13 Auteurswet aan zowel de begrippen openbaar maken als verveelvoudigen geven van toepassing voor de hele 64

HR 25 juni 1965, NJ 1966, 116 m.nt. HB, AA XV, p. 345, p. 245 (Televizier). HR 8 februari 2002; NJ 2002, 515 (EP Controls / GEC). 66 Rb. Leeuwarden, LJN: BA6405, 75903 / HA ZA 06-338. 67 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 156. 65

26

Auteurswet volgens de Hoge Raad.68 Spoor ea. zijn van mening dat uit de tekst van een bepaling kan volgen dat de wetgever slechts één bepaalde betekenis van de term verveelvoudigen op het oog heeft gehad.69 Ik neem die mening over. Voor wat betreft de eerste betekenis, het kopiëren, valt er niet een gelimiteerde opsomming te geven van de manieren waarop verveelvoudigd zou kunnen worden. Juist in het licht van de voortschrijdende technologische ontwikkelingen is het interessant om te zien wat voor gevolgen dit heeft voor de uitleg van het begrip verveelvoudiging in de Auteurswet en in het bijzonder voor contentintegratie. Het maken van een kopie is tegenwoordig namelijk snel gedaan en de kwaliteit ervan is zodanig dat de kopie niet te onderscheiden is van het origineel. Verveelvoudigen is vanwege de verscheidenheid van mogelijkheden een zeer ruim begrip. Daarom wordt al snel aangenomen dat er sprake is van verveelvoudigen. Het draait in de praktijk dan ook om de vraag of er wel rechtmatig verveelvoudigd is. Volledigheidshalve past het hier om de voornaamste karakteristieken70 van het begrip verveelvoudigen te noemen: 1. In het geval van het maken van een kopie is het essentieel dat het werk moet zijn vastgelegd in een stoffelijk voorwerp. Er moet sprake zijn geweest van een min of meer duurzame verbinding die tot stand is gekomen tussen een werk en een voorwerp.71 72 2. Exemplaren die niet rechtstreeks geschikt zijn om het werk waarneembaar te maken zijn ook kopieën en daarmee is er sprake van een verveelvoudiging. Voorbeelden zijn mallen en negatieven van foto’s. NB: Het volgende is niet van belang bij het vaststellen of er sprake is van verveelvoudiging; de wil om te reproduceren, het aantal exemplaren, de manier van vervaardigen, de duurzaamheid en houdbaarheid, de afmetingen, de plaats van reproductie, het doel, de bestemming, de reproducent dan wel de opdrachtgever tot reproductie. Het zij nogmaals opgemerkt dat veel van de bovenstaande karakteristieken wél een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het verveelvoudigen.

3.3.2 De tijdelijke verveelvoudiging In de praktijk van het gebruik van contentintegratie-oplossingen worden er vele tijdelijke kopieën gemaakt van werken. Dit gebeurt tijdens het maken van een index bij bijvoorbeeld een zoektechniek als de indexering (paragraaf 2.4.2.2). Er worden dan tijdelijke verveelvoudigingen gemaakt van werken waardoor de zoekfunctionaliteit vergroot wordt. Zonder deze tijdelijke kopieën, in het cachegeheugen van een computer, is het niet mogelijk om een bepaald werk te gebruiken of om snel het resultaat van de zoekopdracht te geven. Bij de andere zoekmogelijkheden (metasearch en full text) speelt de tijdelijke verveelvoudiging een kleinere rol, want daarbij wordt geen index gemaakt. 68

HR 29 mei 1987, NJ 1987, 1003 m.nt. (Beatrix-postzegel). Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 156. 70 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 176. 71 Het verschaffen van software waarmee makkelijk een werk gekopieerd kan worden is op zichzelf geen vorm van verveelvoudiging: HR 19 december 2003, LJN AN7253 (KaZaA/Buma, Stemra). 72 Doordat er sprake is van een open en techniekonafhankelijke definitie van het begrip ‘verveelvoudiging’ kunnen tal van technieken daaronder vallen. In het geval van caching is er bijvoorbeeld een zeer tijdelijke verveelvoudiging gemaakt. 69

27

Bij de contentleverancier, de contentintegrator, de server van de eindgebruiker en op de computer van de eindgebruiker zelf wordt er op enig moment een tijdelijke kopie gemaakt. Om de juridische status van deze verveelvoudiging te bepalen heeft de wetgever besloten om er een apart wetsartikel aan te wijden in de Auteurswet. Inhoudelijk hebben dergelijke technologische ontwikkelingen gevolgen voor de Auteurswet en niet alleen in tekstuele zin73 en artikel 13a is daar een lichtend voorbeeld van en luidt als volgt: - ‘Onder de verveelvoudiging van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt niet verstaan de tijdelijke reproductie die van voorbijgaande of incidentele aard is, en die een integraal en essentieel onderdeel vormt van een technisch procédé dat wordt toegepast met als enig doel a) de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of b) een rechtmatig gebruik van een werk mogelijk te maken, en die geen zelfstandige economische waarde bezit.’In de Memorie van Toelichting74 van dit artikel staat: ‘Het doel van deze bepaling is om kopieën die slechts een technisch en functioneel doel hebben buiten het bereik van het auteursrecht te houden. Het gaat bijvoorbeeld om kopieën die nodig zijn om berichten door te geven binnen een netwerk, zoals geschiedt door een Internet service provider.’ In het perspectief van contentintegratie geplaatst zal een rechthebbende dus niet zijn recht op grond van verveelvoudiging in kunnen roepen daar waar het werken betreft die tijdelijk op servers geplaatst worden of in de cache van computers. Artikel 13a Auteurswet geeft uitvoering aan richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 mei 2001. Door de vaststelling en implementatie wordt aangegeven dat het karakter van de technologische ontwikkelingen in verregaande mate grensoverschrijdend is. Wat betreft eventuele gevolgen voor de beoordeling van mogelijk misbruik van economische machtspositie binnen de markt van de contentintegratie kan en moet wellicht niet alleen binnen nationale kaders worden gekeken. Hierop wordt in hoofdstuk 4 in gegaan.

3.3.3 Mogelijke beperking van verveelvoudiging Er zal aan de zijde van de rechthebbenden de behoefte bestaan om te waken voor een verdergaande afbreuk van hun recht van verveelvoudiging, aangezien de rekbaarheid van het recht op verveelvoudiging onder meer met de inwerkingtreding van artikel 13a Auteurswet is toegenomen. De rechthebbende zal proberen te zorgen dat de mogelijkheden tot verveelvoudiging beperkt blijven om op die manier zijn exploitatiemonopolie te behouden. De ontwikkeling in het beperken van iemands mogelijkheid tot verveelvoudiging is gegeven de huidige omstandigheden lastig te voorspellen. In het verleden zijn al enkele opties geïntroduceerd, bijvoorbeeld Digital Rights Management (DRM).75 Op gedigitaliseerde werken zou de rechthebbende door middel van DRM een beperkt aantal afdrukken of kopieën kunnen toestaan met behoud van zijn auteursrechten. Deze technische manier van het 73

Zie de inleiding op dit hoofdstuk. Wetsvoorstel 28.482, nr. 3, p. 38. 75 DRM is een techniek om digitale rechten van makers of uitgevers, de rechthebbenden, van werken (bijvoorbeeld muziek, afbeeldingen, teksten) digitaal te beheren. De nadruk ligt hierbij op het individuele beheer in tegenstelling tot het collectieve rechtenbeheer van rechtenorganisaties als BUMA, aldus Hugenholtz. Meer over DRM in: ‘De toekomst van het auteursrecht: DRM met een vriendelijk gezicht?’ een bijdrage van Hugenholtz tijdens het symposium ‘Alternatieve Modellen voor Auteursrecht’ gehouden op 15 oktober 2004 in de Beurs van Berlage, Amsterdam. www.auteursrechtsymposium.nl 74

28

beperken van de mogelijkheid tot verveelvoudigen is, voornamelijk op producten als Dvd’s en Cd’s, machteloos gebleken. Eén bepaalde DRM-techniek werd zelfs nog geen week na de introductie praktisch nutteloos toen een hacker de beveiliging kraakte en de software die daarvoor nodig was online ter download aanbood voor iedereen.76 77 Een andere vorm van DRM is meer gebruiksvriendelijk en volwaardig en heet Creative Commons.78 79 Op Creative Commons kom ik later in de paragraaf ‘Overdracht en Licenties’ terug. Het beheer van rechten speelt binnen de contentintegratie een zeer belangrijke rol en in het kader van deze scriptie een hoofdrol. Voor rechthebbenden op content binnen contentintegratie-oplossingen is het daarom van belang om te kunnen registreren wie wanneer inbreuk maakt op auteursrechten dan wel gebruik maakt van werken met daarop verworven auteursrechten. In de digitale omgeving van de contentintegratie zit daar de crux wat betreft het rechtenbeheer. Om er zeker van te zijn dat het opvragen van kopieën van werken, vanaf bijvoorbeeld de database van een uitgever, goed werkt is het gebruik van software die telkens het aantal ‘hits’ op de beschikbare documenten telt waarschijnlijk de meest ideale vorm. Zoals een website op het Internet het aantal bezoekers en hun herkomst kan bijhouden door middel van een bezoekersteller, kan een contentbeheerder zijn systeem zo inrichten dat een simpele registratie geen probleem zou moeten zijn. De macht die een rechthebbende vervolgens zou kunnen uitoefenen op een tijdelijke digitale kopie van een werk is echter zeer beperkt, want, zoals ik al aangaf, is een kopie maken van een digitaal werk heel eenvoudig.

3.3.4 Openbaar maken Het recht van openbaarmaking komt, zoals gezegd, toe aan de rechthebbende. Openbaarmaking heeft weliswaar een ruime betekenis, maar het minimumvereiste voor openbaarmaking is ‘dat het werk op een of andere manier aan het publiek ter beschikking komt’.80 Dit betekent echter niet dat, a contrario, geldt dat als aan dit vereiste is voldaan er dan ook altijd sprake is van (ongeoorloofde) openbaarmaking. Het ter beschikking stellen van een werk aan het publiek kan door verschillende handelingen geschieden. De manier waarop kan men onderscheiden naar vier vormen81: a. Doen verschijnen b. Het verbreiden van een niet in druk verschenen werk c. Het verspreiden van exemplaren d. In het verkeer brengen; aanbieden a. Doen verschijnen. In beginsel is het aan de auteur om te beslissen of hij zijn werk wil publiceren, en zo ja, wanneer. Voordat het werk gepubliceerd is biedt de Auteurswet het werk zelfs meer bescherming dan erna.82 83 Het doen verschijnen kan op verschillende manieren gebeuren. 76

www.pcMededingingsweteb.nl/artikel.jsp?id=1810803 Met het kraken van deze beveiliging wordt in strijd met artikel 29a Auteurswet en in het bijzonder het tweede lid gehandeld. Lid 3 ziet er op dat dergelijke DRM omzeilende software niet gedistribueerd mag worden. Opmerkelijk is dat een dergelijk DRM systeem geen auteursrechtelijk relevante handeling hoeft te blokkeren om onder de bepaling te vallen. Vgl. K.J. Koelman, AMI, p. 197-200, 2005. 78 www.creativecommons.nl/ 79 P.B. Hugenholtz, bijdrage symposium ‘De Toekomst van het Auteursecht’ 15 oktober 2004 p. 27. 80 HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669 (Bigott/Doucal) 81 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 151. 82 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 179. 83 Hoewel in sommige gevallen de vrijheid van meningsuiting rechtvaardigt dat er inbreuk wordt gemaakt op auteursrecht. Zie Hof ’s-Gravenhage 4 september 2003, LJN AI5638 (Scientology). 77

29

Deze vorm van openbaarmaking is de meest reguliere vorm van openbaar maken. Het gaat hier om bijvoorbeeld het voor het eerst uitgeven van een boek door de auteur of door een ander met diens toestemming, zoals de uitgever. Stel dat een boek uitverkocht is waarvan de auteur geen herdruk toestaat dan blijft het een openbaar gemaakt werk. Artikel 12 lid 1 sub 1 Auteurswet luidt: ‘Onder de openbaarmaking van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt mede verstaan: de openbaarmaking van een verveelvoudiging van het geheel of een gedeelte van het werk.’ Dit wil zoveel zeggen als dat het openbaar maken van een vertaling of bewerking van het werk ook onder het ‘doen verschijnen’ valt. De auteur heeft dus ook zeggenschap over een eventuele eerste uitgave van een vertaling dan wel bewerking van zijn werk. Hier komt de tweeledige betekenis van verveelvoudigen weer terug die al eerder besproken is in paragraaf 3.3.1. b. Het verbreiden van een niet in druk verschenen werk. Artikel 12, lid 1 onder 2° Auteurswet luidt: ‘Onder de openbaarmaking van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt mede verstaan: de verbreiding van het geheel of een gedeelte van het werk of van een verveelvoudiging daarvan, zolang het niet in druk verschenen is.’ Dit artikel geeft de auteur meer bevoegdheden om anderen van zijn werk kennis te laten nemen zonder dat hij vat op de verspreiding verliest. Een auteur zal in de regel zijn werk, voordat dit gepubliceerd wordt, eerst naar een redactie of commissie sturen. Voor deze situatie is dit artikel bedoeld. Spoor ea. zijn van mening dat deze bepaling ongelukkig geredigeerd is, want de handeling van het verbreiden geeft het werk de status van ‘openbaar gemaakt’, terwijl het niet de status als zodanig krijgt.84 c. en d. Het verspreiden van exemplaren en ze in het verkeer brengen; aanbieden. Als de auteur zijn manuscript heeft verbreid bij de redactie van een uitgeverij valt dat werk niet onder de noemer ‘openbaar gemaakt’ (zie hierboven bij b.). Als de redactie over het werk te spreken is en besluit om het werk uit te geven zal er sprake zijn van verveelvoudiging van exemplaren die vervolgens verspreid en aangeboden zullen worden aan het publiek. Voordat het eerste exemplaar in het verkeer gebracht kan worden is er toestemming nodig van de auteur. Precies hetzelfde geldt voor het aanbieden van het eerste exemplaar. Deze situatie is helder. Als er geen toestemming is: geen verspreiding en geen aanbieding. Als de auteur toestemming heeft gegeven voor verdere verspreiding dan wordt de situatie ineens minder overzichtelijk. Dit heeft te maken met veranderingen in het uitleenrecht en het verhuurrecht evenals de territoriale begrenzing van de uitputting. Er is namelijk sprake van een geleidelijke beperking van de uitputting van het recht van de auteur, volgens Spoor. “Globaal is de situatie thans als volgt. Ieder exemplaar van een werk – zowel origineel als verveelvoudiging – mag slechts met toestemming van de auteursrechthebbende voor de eerste maal in het verkeer gebracht worden. (…) Verdere verspreiding van rechtmatig in het verkeer gebrachte exemplaren wordt daarentegen niet als openbaarmaking beschouwd (het recht erop is uitgeput), (…) behalve de verspreiding door middel van verhuur (…), de uitlening door openbare bibliotheken (…), en in bepaalde gevallen het verspreiden van gewijzigde exemplaren. (…). Daarnaast kan de uitputting territoriaal begrensd zijn.”85 Het volgende voorbeeld verduidelijkt het een en ander: Stel, een auteur heeft toestemming gegeven om zijn werk uit te geven in Japan dan is de verspreiding van de exemplaren in een ander land, bijvoorbeeld Nederland, niet zonder meer geoorloofd, ook al zijn ze rechtmatig vervaardigd. Dit heeft dus te maken met de territoriale begrenzing van de uitputting. 84 85

Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 180-181. Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 181.

30

Dit laatste volgt ook uit de rechtspraak waarin de Hoge Raad aangeeft dat naast openbaar maken in de zin van doen verschijnen van het werk, wat bijvoorbeeld kan geschieden door de openbaarmaking van de eerste exemplaren van een uitgave, het openbaar maken van de afzonderlijke exemplaren staat, en dat ook daarvoor dus toestemming van de auteursrechthebbende nodig is.86 Bekijken we bovenstaande in het licht van de contentintegratie dan moet worden opgemerkt dat werken die digitaal beschikbaar zijn, gereproduceerd worden zonder dat er sprake is van een verveelvoudiging die in het verkeer gebracht hoeft te worden. Een uitgever zal wat dat betreft een andere methodiek van exploitatie moeten aanhangen aangezien zijn core-business toch wel het vervaardigen en in het verkeer brengen van werken is. Een logische consequentie hiervan is dat de onderlinge afstemming van rechten tussen de auteur en de uitgever een nieuwe dimensie krijgt. Er zal nog wel steeds rekening moeten worden gehouden met het feit dat een auteur zowel toestemming dient te geven voor de verveelvoudiging als de openbaarmaking van de verveelvoudiging afzonderlijk. Deze beide rechten houden zelfstandige betekenis.87

3.4 Uitputting Artikel 12b Auteurswet bepaalt dat uitputting plaats vindt als een exemplaar van een werk door of met toestemming van de auteursrechthebbende voor de eerste maal binnen de Europese Economische Ruimte88 in het verkeer is gebracht door eigendomsoverdracht. Uitputting van auteursrecht houdt in dat een auteursrechthebbende geen zeggenschap meer heeft over de verdere verspreiding van een exemplaar van zijn werk dat hijzelf of een ander met zijn toestemming op de markt heeft gebracht. Deze uitputting heeft telkens betrekking op dat ene exemplaar van het werk. Een auteur kan bijvoorbeeld niet verhinderen dat een boek van hem wordt doorverkocht aan een derde nadat het legaal gekocht is in een boekhandel. Dit voorbeeld heeft betrekking op een werk dat in een fysieke drager is vervat, het boek, maar dat kan ook een CD zijn. Mocht het werk, nadat het legaal in eigendom overgegaan is, nog worden bewerkt, gekopieerd of gewijzigd, dan mag het werk niet zomaar doorverkocht worden en is daarmee de uitputtingsregel doorbroken.89 Als het exemplaar van het werk op een niet legale manier verspreid is dan kan er nimmer sprake zijn van uitputting van het recht van de auteur(srechthebbende).90 Er zal voldaan moeten zijn aan de eisen van eigendomsoverdracht voordat uitputting plaatsvindt, dat betekent dat er geleverd dient te worden onder een geldige titel door een beschikkingsbevoegde vgl. artikel 3:84 BW. Aanbieden alleen is dus niet genoeg. Als het exemplaar niet is vervat in een fysieke drager, zeg maar een elektronische kopie, bijvoorbeeld PDF-bestanden of Worddocumenten dan geldt de uitputtingsregel niet, tenzij het werk op een fysieke drager is uitgegeven.91 Dit heeft gevolgen voor de distributie van elektronische documenten, zoals het geval is bij contentintegratie, waarbij elektronische documenten door de eindgebruiker worden gedownload via een webbrowser. De auteur heeft 86

HR 18 december 1953, NJ 1954, 258. Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 182. 88 De Europese Economische Ruimte is een akkoord tussen de landen van de Europese Unie en de Europese Vrijhandelsassociatie, met uitzondering van Zwitserland. 89 HR 19 januari 1979, NJ 1979, 412. 90 Spoor, Verkade & Visser noemen een curieuze uitzondering op deze regel: Het valt namelijk niet uit te sluiten dat in de praktijk de facto soms toch uitputting plaats zal vinden, bijvoorbeeld indien een gedeelte van een oplage met, en een ander deel zonder toestemming van de rechthebbende in het verkeer is gebracht, terwijl niet meer valt na te gaan of bepaalde exemplaren tot de ene dan wel de andere categorie behoren. p. 184. 91 Bijvoorbeeld een muziekalbum op een CD. 87

31

dan in de regel nog steeds het exploitatierecht en kan verdere exploitatie van de kopie verhinderen. Welke consequenties kan het ontbreken van uitputting van het auteursrecht hebben voor partijen binnen de contentintegratiemarkt? Stel, er is sprake van het faillissement van een auteur wiens auteursrechten in de failliete boedel vallen en deze boedel wordt opgekocht door een partij die de rechten op het digitaal gepubliceerde werk voor zich wil houden. Aangezien deze verkrijgende partij volledig auteursrechthebbende is geworden kan hij zich er op beroepen dat het werk uit de desbetreffende database waarin het is ondergebracht wordt verwijderd. In hoeverre is dat mogelijk? In Blomsma/DWSS 92 bepaalt het Hof dat goeder trouw een verkrijger niet kan helpen als blijkt dat zijn exemplaar een ongeautoriseerde verveelvoudiging van het computerprogramma is. In hoeverre verandert er dan verder iets aan de inhoud van de overeenkomst tussen de uitgever en afnemer? Het antwoord hierop volgt in paragraaf 3.5. Een andere interessante vraag is wat de situatie zal zijn als blijkt dat de vermeende auteur van een bepaald werk niet de feitelijke auteur is, maar dat een ander zich erop beroept rechthebbende te zijn en dat blijkt te zijn. In hoeverre zorgt het recht van de ware auteursrechthebbende voor een verstoring van rechtsverhoudingen tussen partijen als uitgevers en KM-afdelingen. Zij zijn afhankelijk van de toestemming van die auteursrechthebbende om gebruik te maken van ‘zijn’ rechten? Deze vragen en de daarbij behorende antwoorden zijn het beste te beschouwen in het licht van de overdracht van de auteursrechten waarover de volgende paragraaf gaat.

3.5 Overdracht van auteursrechten en licenties We hebben gezien dat inspanningen van een auteur op verschillende manieren beschermd worden in de Auteurswet en dat er in het kader van contentintegratie bepaalde aspecten aandacht verdienen. Op het moment dat de auteur zijn werk voltooid heeft en het op papier dan wel zijn computer staat, heeft hij de keuze om zijn werk te (laten) exploiteren. Kiest hij voor exploitatie dan is het voor een auteur dikwijls noodzakelijk om een derde partij in de hand te nemen die voor hem de exploitatie verzorgt van zijn werk.93 Vaak heeft deze exploiterende partij een netwerk tot zijn beschikking waarmee geldelijk en publicitair gewin behaald kan worden doordat het product makkelijk zijn afzetmarkt vindt. In het algemeen zal de exploitatie bij een commerciële onderneming zoals een uitgeverij komen te liggen. Bij het exploiteren van een werk is het voor de uitgever belangrijk dat hij zoveel mogelijk vrij van bezwaren kan handelen. De uitgever zal zich in het meest ideale geval zo willen kunnen opstellen als ware hij zelf auteursrechthebbende. Een uitgever kan zich de rechten van een werk toe laten komen door middel van het opstellen van een overeenkomst met de auteur. De mate waarin de rechten overgaan, hangt af van de inhoud van de overeenkomst. Een mogelijkheid, die thans nog het meeste voorkomt, is de overdracht van auteursrechten op het werk.94 Daarnaast bestaat de mogelijkheid om als auteursrechthebbende de rechten niet over te dragen, maar toestemming te verlenen om

92

Hof Arnhem 16 december 2003, NJ 2004, 355. Hugenholtz maakt in ‘Auteurs over uitgevers, uitgevers over auteurs’ onderscheid naar het soort werk. In het geval van boeken is de situatie essentieel anders dan bijvoorbeeld bij opiniestukken, de distributie en verkoop ziet hij als een vak apart. Wat betreft tijdschriften is door de opkomst van het internet een extra distributiekanaal erbij gekomen, waardoor er twee parallelle markten ontstaan zijn voor dergelijke content. 94 P.B. Hugenholtz en L. Guibault, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, Onderzoek in opdracht van het WODC (ministerie van Justitie), IViR Amsterdam, juni 2004 (www.ivir.nl) p. 20. 93

32

bepaalde openbaarmakings- en/of verveelvoudigingshandelingen te verrichten. Bij deze vorm van overeenkomst spreekt men van een licentie en behoudt de auteur zijn auteursrechten.

3.5.1 Overdracht Wil een auteur zijn auteursrecht op een bepaald werk geheel of gedeeltelijk overdragen aan een uitgever, dan kan dat uitsluitend plaatsvinden door middel van een authentieke of onderhandse akte, oftewel: bij geschrifte, dit volgt uit artikel 2 lid 2 Auteurswet. De eisen die hierbij gesteld worden zijn dat de akte ondertekend dient te worden en schriftelijk is. Op grond van artikel 6:227a BW zijn elektronische overeenkomsten van gelijke geldigheid als schriftelijke overeenkomsten. De bedoeling achter het schriftelijkheidsvereiste is om de auteur tegen zichzelf te beschermen, want lang niet iedere auteur is bekwaam in het auteursrecht en op deze manier is de auteur zich meer bewust van de inhoud van de overeenkomst doordat het ‘zwart op wit’ staat. Op het moment dat een auteur zijn rechten heeft overgedragen mag hij deze zelf niet meer uitoefenen. Hij behoudt wel zijn persoonlijkheidsrechten, ofwel zijn morele rechten. De auteur kan dan bijvoorbeeld ex artikel 25 Auteurswet optreden tegen verminking van het werk.95 De verminking kan als gevolg hebben dat de goede naam of reputatie van de schrijver wordt aangetast waartegen hij kan protesteren. Daarnaast kan er sprake zijn van een verplichting namens de auteur om het werk met naamsvermelding openbaar te maken of zich te verzetten tegen een wijziging van de titel. Voor wat betreft de digitale exploitatie van de overgedragen auteursrechten hangt het er vanaf in hoeverre de overdracht van rechten daar ook betrekking op heeft. Overeenkomsten, gesloten in het verleden tussen auteurs en exploitanten, waarin auteursrechten overgedragen zijn, konden vaak niet anticiperen op een exploitatiemogelijkheid zoals die plaats vindt in het kader van contentintegratie. Uit jurisprudentie blijkt dat het digitaal exploiteren van een werk niet onder de overeenkomst uit het verleden viel omdat dit niet voorzienbaar was op dat moment.96 Door dergelijke werken wel digitaal uit te brengen wordt er onrechtmatig gehandeld aldus de Rechtbank Amsterdam.97 98 Het gevolg van ondermeer deze jurisprudentie is dat uitgeverijen nu veelomvattende clausules hanteren waarin ze zich zoveel mogelijk rechten van de auteur toe willen eigenen.99 “Better safe than sorry” zal de gedachte zijn die hier meespeelt. De verandering van de hoeveelheid overgedragen auteursrechten roept vragen op bij de betrokken contractspartijen als het gaat over de consequenties van dergelijk beleid.

95

Een Gronings voorbeeld hiervan stamt uit 2004 toen een kunstenares zich verzette tegen het vervangen van de kleur van de vloerbedekking en wanden in de buurt van haar plafondschildering in de stadsschouwburg van Groningen uit 1984. Zij kreeg gelijk in haar beroep op haar morele rechten en de wijzigingen moesten ongedaan worden gemaakt. LJN: AR1050, Rechtbank Groningen , 73978 KGZA 04-278. 96 Rb. Amsterdam 24 september 1997, Informatierecht/AMI 1997-9, p. 194 m.nt. H. Cohen Jehoram (Heg c.s. / De Volkskrant); vgl. Rb. Amsterdam 9 augustus 2000, Mediaforum 2000/10, p. 349 (PCM / Koenen e.a.). 97 Het vaststellen van de hoogte van de schade is in dergelijke gevallen niet eenvoudig, zo blijkt uit Rb. Amsterdam 22 december 1999, Informatierecht/AMI 2000-5, p. 93 (Heg c.s. / De Volkskrant schadestaatprocedure). 98 P.B. Hugenholtz, WPNR, Themanummer E-commerce, nr. 6443, jrg. 132, 28 april 2001, p. 399-406 99 Een voorbeeld hiervan wordt gegeven door auteur M. Asscher in ‘Auteurs over uitgevers, uitgevers, over auteurs’ p. 11. ‘Ik wist werkelijk niet wat ik zag. Je schrijft op eigen initiatief een incidentele bijdrage en zij (de uitgever red.) leggen je een soort cradle to grave-contract van twintig bladzijden voor, dat je bij ondertekening totaal aan hen zou overleveren.’

33

3.5.2 Rapport IViR In 2004 presenteerde het IViR100 in opdracht van het ministerie van Justitie een rapport waarin uitgangspunten geformuleerd werden met aanbevelingen voor een wettelijke regeling van het auteurscontractenrecht.101 De conclusie van dit rapport laat niets aan onduidelijkheid over: “De contractsvrijheid die het auteurscontractenrecht in Nederland tot op heden heeft beheerst, heeft in combinatie met de structurele economische ongelijkheid van contractspartijen geleid tot onrechtvaardige contractpraktijken op aanmerkelijke schaal. De oorzaak hiervan dient overigens niet enkel te worden gezocht bij de exploitanten, die men in feite nauwelijks mag verwijten dat zij van hun sterke onderhandelingspositie profiteren. Een rol speelt ook de betrekkelijk lage organisatiegraad van hun wederpartijen; in vergelijking met het buitenland zijn relatief weinig auteurs en acteurs bij vakbonden en beroepsorganisaties aangesloten.”102 In de periode na het uitbrengen van dit rapport is door het optreden van beroepsverenigingen de onderhandelingspositie van de individuele auteur verbeterd. Door het opstellen van bilaterale modelcontracten is er gebruik gemaakt van het uitgangspunt van contractsvrijheid en proportionaliteit. Dit verdiende ook de voorkeur boven wettelijk ingrijpen, zo blijkt uit het IViR-rapport. Dat het nogal uitmaakt welke sector gebukt gaat onder de malaise van de verhouding tussen exploitant en auteur wordt benadrukt vanuit verschillende richtingen.103 Een belangrijke rol in het opstellen van dergelijke modelcontracten is weggelegd voor de Nederlandse Uitgevers Vereniging (NUV). De NUV heeft op haar website een aantal handreikingen gedaan aan de aangesloten uitgeverijen om zo goed mogelijk de overdracht van auteursrechten tot stand te brengen zonder dat er juridische risico’s gelopen worden aan de uitgeverskant. Het invoeren van dergelijke standaardclausules in modelcontracten komt de uniformiteit in de exploitatie van auteursrechten door uitgeverijen ten goede. Auteurs kunnen op deze manier beter inzicht krijgen in de mate waarin ze afstand doen van hun rechten en wat de consequenties daarvan zijn. Het modelcontract voor de uitgave van oorspronkelijk Nederlandstalig literair werk is opgesteld door de Literaire Uitgeversgroep (LUG) van de vereniging Groep Algemene Uitgevers (GAU) enerzijds, en de Vereniging van Letterkundigen (VvL), deel uitmakend van de Vereniging van Schrijvers en Vertalers (VSenV), anderzijds.104 Deze modellen zijn niet bindend en in de praktijk wordt er nog vaak vanaf geweken.105 Een treffend voorbeeld waar ook dergelijke beroepsverenigingen/vakbonden bestaan en duidelijkheid kunnen scheppen ten behoeve van de potentiële kracht van de rechtspositie van de auteurs heeft recentelijk nog het nieuws gehaald.106 Menig liefhebber van series als House MD107 of Grey’s Anatomy108 is halverwege het seizoen blijven steken in de serie doordat de schrijvers in de Verenigde Staten in staking gingen om een betere CAO (!) af te dwingen. Naar mijn mening, gegeven de huidige situatie, zal in Nederland een dergelijke beweging met zulke acties nog enige tijd op zich laten wachten. 100

Instituut voor Informatierecht van de Universiteit van Amsterdam <www.ivir.nl> P.B. Hugenholtz en L. Guibault, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, Onderzoek i.o.v. het WODC (ministerie van Justitie), IViR Amsterdam, juni 2004 <www.ivir.nl>. 102 P.B. Hugenholtz en L. Guibault AMI 2005-1. 103 R. Alberdingk Thijm, V. Van den Eijnde, K. Holierhoek (eindredactie) en H. Kosterman, AMI 2005-1. 104 www.vvl.nu/upload/Modelcontract%20oorspronkelijk%20werk%20en%20toelichitng%2001.07.2004.pdf 105 S. van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen, Noordhoff Uitgevers, 2007, p. 202. 106 www.nrc.nl/kunst/article807420.ece/Schrijvers_in_Hollywood_gaan_staken 107 www.imdb.com/title/tt0412142/ 108 www.imdb.com/title/tt0413573/ 101

34

Een specifieke overeenkomst ten behoeve van wetenschappelijke auteurs is tot op heden nog geen realiteit, maar initiatieven daartoe zijn aanwezig. Ik doel hierbij op de Creative Commons die hieronder besproken zal worden. Voor een auteur is er namelijk binnen de Auteurswet genoeg ruimte overgelaten om zelf overeenkomsten aan te gaan met exploitanten. De overeenkomsten die hierbij gehanteerd worden hebben vaak het karakter van de eerdergenoemde licentie. Daarnaast zijn er ook interessante projecten gestart zoals DARE (Digital Academic REpositories)109, waar ik later in mijn aanbevelingen en suggesties nog op terug kom.

3.5.3 Licentie Een licentie is, zoals aangegeven, een ander soort overeenkomst dan de overdracht van het auteursrecht. Het auteursrecht blijft namelijk bij de auteur. De wederpartij is enkel bevoegd om datgene te doen waarvoor toestemming is verleend. Zonder die toestemming levert het handelen van die wederpartij een inbreuk op het auteursrecht op.110 Een licentie waarin bepaald is dat de licentiegever zich onthoudt van verdere verlening van de rechten aan derden die in de licentie staan heet exclusief te zijn. Als de licentiegever zich het recht voorbehoudt of een licentie afgeeft waar geen specifieke bepaling in staat betreffende verdere verlening van rechten is er sprake van een niet-exclusieve licentie. Vermogensrechtelijk is de licentie niet gedefinieerd en naar haar goederenrechtelijke aard is de licentie ook van een geheel andere juridische strekking dan de overdrachtsovereenkomst. Een licentie is een vorderingsrecht krachtens overeenkomst en niet te beschouwen als een beperkt recht in de zin van artikel 3:8 BW.111 Dit heeft consequenties voor de vermogensrechtelijke kwalificatie van de licentie als het gaat om: a. de overdraagbaarheid van een licentie en b. de situatie bij faillissement. Doordat vorderingsrechten overdraagbaar zijn op grond van artikel 3:83 lid 1 BW mag een licentienemer zijn licentie overdragen aan een ander. Hij mag ook sublicenties afgeven. De enige beperking die geldt is: ‘tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet’. Aangezien de wet zich er niet tegen verzet zou misschien de aard van het recht zich tegen een overdracht kunnen verzetten. Stel, een wetenschappelijk auteur stuurt een juridisch opstel naar een uitgever welke deze onder licentie mag publiceren in een tijdschrift. Als de uitgever deze licentie zonder overleg overdraagt aan een andere uitgever of aan de redactie van een ander tijdschrift of het werk online zet dan is het zeker voor te stellen dat de auteur hier niet blij mee is.112 Dit voorbeeld geeft aan dat duidelijke afspraken rond licenties belangrijk zijn en dat de omstandigheden van het specifieke geval bepalen of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet. Zoals hiervoor ook al is opgemerkt, zijn dergelijke juridische overwegingen in overeenkomsten voor auteurs vaak bijzaak113, maar als een auteur zich tegen het handelen van de licentieverstrekkende uitgever zou verzetten staat hij volkomen in zijn recht. Voor contentintegratie houdt dit in dat als auteurs zich in rechte kunnen beroepen op beperking van publicatie van hun werk, zij elk bedrijf, dat gebruik maakt van de database waarin hun werk staat, zouden kunnen binnenlopen en in rechte kunnen eisen dat hun 109

DARE is vanaf april 2008 opgenomen in de wetenschapsportal NARCIS <www.narcis.info/index/tab/darenet/> 110 S. van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen, Noordhoff Uitgevers, 2007, p. 194. 111 Spoor, Verkade & Visser 2005 p. 436. 112 Spoor, Verkade & Visser 2005 p. 440. 113 M. Asscher, ‘Wat gratis is, is waardeloos’ in Auteurs over uitgevers, uitgevers over auteurs, p. 12.

35

publicatie wordt verwijderd uit het systeem. Zij hebben voor openbaarmaking immers de vereiste toestemming niet verleend aan het kantoor. Wellicht dat een auteur dus zou kunnen optreden tegen de openbaarmaking van de verveelvoudiging van zijn werk, maar of er sprake is van openbaarmaking van een verveelvoudiging binnen een besloten netwerk van een advocatenkantoor is nog maar de vraag. Is het werk wel een verveelvoudiging als er slechts tijdelijke kopieën van worden gemaakt in het cachegeheugen van een computer? Zoals bij de paragraaf ‘De tijdelijke verveelvoudiging’ al besproken, is er op grond van artikel 13a Auteurswet geen sprake van een verveelvoudiging als de eindgebruiker het werk op zijn beeldscherm via de browser opvraagt van de server via de contentintegratie-oplossing. Als er geen verveelvoudiging bestaat dan kan daarvan ook geen openbaarmaking bestaan. Er worden licentieovereenkomsten gesloten door uitgeverijen met advocatenkantoren op basis van een vergoeding per fee-earner. Hierdoor wordt een bedrag vrijgemaakt om de auteur te compenseren en de inspanningen van de uitgeverij te belonen. Deze vergoeding geldt gedurende de duur van de licentie. Het gebruiksrecht geldt ook voor elke verveelvoudiging die per fee-earner gemaakt is. Op het moment dat de licentie niet verlengd wordt of ten einde loopt, houdt het gebruiksrecht ook op te bestaan. Deze verveelvoudigingen zullen moeten worden verwijderd voor zover ze niet van tijdelijke aard zijn. In hoeverre KM-afdelingen zich hiervan bewust zijn bij het aangaan van een overeenkomst met de contentleverancier is de vraag. Ten tijde van het verwijderen van dergelijke illegaal geworden content moet dan ook rekening gehouden worden met de kopieën die inmiddels gemaakt zijn. De schadeberekening van de auteur zou dan wel eens zeer omvangrijk kunnen worden. Een dergelijk probleem kan zich ook voordoen bij een faillissement. In het geval van een faillissement van de licentiegever valt het vorderingsrecht in de boedel en zal de licentienemer geen last hebben van eventuele gevolgen van het faillissement. De curator zal dan het gebruik van de licentie enkel hoeven te dulden ex artikel 37 Fw.114 Mocht de curator het ‘moederrecht’ auteursrecht willen vervreemden vanuit de boedel dan staat de licentienemer enkel de mogelijkheid nog open om schadevergoeding uit derving te verifiëren tegen de gefailleerde voor zover de nieuwe rechthebbende besluit op te treden tegen de licentienemer. De licentienemer kan de nieuwe rechthebbende niet aanspreken op nakoming.115 116 Al met al is dit interessant in de contentintegratiemarkt waar veel met licenties wordt gewerkt. Het gebruik van licenties op content is in financieel opzicht aantrekkelijk aangezien men, als het goed is, relatief minder betaalt dan bij een eventuele overdracht van rechten. Juridisch gezien is het gebruik van licenties, mits met gebruik van zorgvuldig opgestelde clausules, een sinecure. Doordat licenties worden gebruikt door uitgeverijen bij het vrijgeven van content en daarbij de rechtsverhouding tussen auteur en uitgeverij, voor zover aanwezig, nogal onduidelijk blijft, loopt de eindgebruiker het risico op een gegeven moment zonder content te komen zitten. Dit als gevolg van het eventuele overgaan van het auteursrecht op een nieuwe rechthebbende die niet gehouden is om bestaande overeenkomsten gestand te doen. Dergelijke mogelijke problemen kunnen mijns inziens voorkomen worden door gebruik te maken van standaardclausules en modelcontracten. De modelcontracten die ik al eerder heb besproken zijn opgesteld voor literaire werken en niet speciaal voor wetenschappelijke publicaties. Het gebruik van zulke overeenkomsten is niet alleen aan de 114

Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 437. http://www.kernkamp.nl/studie.html 116 Boekraad, ‘Het recht op wanprestatie van de faillissementscurator’, Maandblad voor Vermogensrecht, maart 2007(3), p. 46-53. 115

36

kant van de KM-afdelingen en uitgeverijen gewenst op grond van de rechtszekerheid maar juist ook aan de kant van de (rechts)wetenschappelijke auteurs en uitgeverijen.117 In het bijzonder is die laatste rechtsverhouding belangrijk waar het gaat om licenties, immers de licentienemer kan niet meer rechten doen overgaan op de sublicentienemer (KM) dan dat zij zelf onder zich heeft. Hierdoor verschuift het zwaartepunt van de uitgeverijen naar de auteurs en zo zou het ook (weer) moeten zijn. De ruimte die de Auteurswet immers open laat voor de auteur om zijn eigen rechtspositie en die van opvolgende partijen te bepalen kan op deze manier uitgesproken efficiënt ingevuld worden. Een interessante mogelijkheid in het kader van standaardisering van licenties tussen auteurs en uitgevers bespreek ik hieronder.

3.6 Creative Commons licenties Door ontwikkelingen binnen het Amerikaanse auteursrecht, zoals de opkomst van het internet en daarmee samenhangend de toename van het aantal mogelijkheden om werken te publiceren, is er vanuit de Verenigde Staten een beweging ontstaan die zich keert tegen de toenemende concentratie van auteursrechten bij enkele grote marktpartijen.118 Deze beweging ziet de achterliggende gedachte van auteursrecht verkwanseld door lobby’s van commerciële auteursrechtenorganisaties zoals uitgeverijen en platen- en filmmaatschappijen. Doordat de duur van het auteursrecht voor natuurlijke personen in de Verenigde Staten verlengd werd door deze lobby’s van auteursrechtmagnaten, zoals Disney, van 50 jaar post mortem auctoris (p.m.a.) tot 70 jaar p.m.a. en voor rechtspersonen van 75 jaar tot 95 jaar, komen veel werken niet snel beschikbaar in het publieke domein.119 Doordat zij niet beschikbaar komen in het publieke domein wordt de ontwikkeling van nieuwe werken gefrustreerd. Juist als het gaat om ontwikkeling en kennisvergroting op wetenschappelijk gebied dient het gebruik van bestaande werken vergemakkelijkt te worden. Doordat de achterliggende gedachte van het auteursrecht, zowel in de Verenigde Staten als in Nederland, het stimuleren van innovatie en bescherming van auteursinspanningen is, wordt zij overschaduwd door het geldelijke gewin dat commerciële instellingen proberen te behalen. Met onder andere Lawrence Lessig en Eric Eldred als oprichters120 heeft Creative Commons een solide juridische basis, gelegen in de Stanford Law School121 en de Harvard Law School122. In Nederland zijn Hugenholtz en Hendriks123 namens het IViR 117

In de rechtswetenschappelijke tijdschriftensector is de (stilzwijgende) licentie veeleer gebruikelijk. Vgl. de Standaardpublicatievoorwaarden voor bijdragen aan tijdschriften en soortgelijke uitgaven van Kluwer B.V. Standaardvoorwaarden van Kluwer, <www.kluwer.nl/overkluwer/images/multimedia/pdf/Standaardpublicatie.pdf> Deze voorwaarden gaan uit van een zeer ruim geformuleerde licentie: “Tenzij schriftelijk anders is overeengekomen verleent de Auteur door het inleveren van zijn Bijdrage aan de Uitgever een algehele en voortdurende licentie om met uitsluiting van ieder ander, hemzelf inbegrepen, de tot het auteursrecht behorende bevoegdheden met betrekking tot de Bijdrage uit te oefenen, en machtigt de Auteur de Uitgever om tegen iedere inbreuk op het auteursrecht in rechte op te treden.” Zie ook Hugenholtz 2000a, p. 1105 & P.B. Hugenholtz en L. Guibault, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, Onderzoek i.o.v. het WODC (ministerie van Justitie), IViR Amsterdam, juni 2004 (www.ivir.nl) p. 19 nt. 78. 118 N. Hendriks, Creative commons in Nederland: flexibel auteursrecht, AMI 2006-1. 119 N. Hendriks, Creative commons in Nederland: flexibel auteursrecht, AMI 2006-1 . 120 De oprichters van Creative Commons zijn: James Boyle, Michael Caroll, Lawrence Lessig, Hal Abelson, Eric Saltzman en Eric Eldred. 121 www.law.stanford.edu 122 www.law.harvard.edu 123 Prof. mr. P.B. Hugenholtz en mr. N.A.H. Hendriks zijn beiden verbonden aan het Instituut voor Informatierecht (IViR), Universiteit van Amsterdam.

37

verantwoordelijk voor de omzetting naar het Nederlandse recht. De minister van Justitie heeft het initiatief van Creative Commons inmiddels verwelkomd.124

3.6.1 Nieuwe auteursrechtregeling Men kan Creative Commons beschouwen als een alternatief auteursrecht of een nieuwe auteursrechtregeling. Het gebruik van de licenties die Creative Commons biedt past echter nadrukkelijk wel binnen het huidige auteursrechtkader. Het laat de auteur een vrijheid die past bij de huidige informatiemaatschappij en kan enkele knelpunten verwijderen zoals: · Onduidelijkheid voorkomen en transparantie bevorderen van het rechtenbeheer van werken die op websites en andere digitale media staan van auteursrechthebbenden die er voor gekozen hebben om zelf hun werk beschikbaar te stellen. · Het verbeteren van de tot nu toe structureel zwakkere positie waarin makers zitten als het gaat om het exploiteren van hun creatieve arbeid door intermediairs als uitgevers. Vaak is er sprake van eenzijdige standaard-exploitatiecontracten waarin met hun belangen onvoldoende rekening gehouden wordt.125 Cultureel-erfgoedinstellingen die de werken in hun verzamelingen en archieven voor het publiek toegankelijk willen maken, moeten hiervoor toestemming aan de rechthebbenden vragen, tenzij een auteursrechtelijke beperking van toepassing is. De wettelijke beperkingen van het auteursrecht sluiten op dit moment slechts beperkt aan op de mogelijkheden en de eisen van een levend digitaal publiek domein. Een bijkomend probleem is dat de rechthebbenden op ‘oude’ werken dikwijls zeer moeilijk te traceren zijn en deze werken ‘verweesd’ raken.126 · Het bieden van een alternatief DRM waarbij rechten beheerd en technisch beschermd worden. De openbare toegankelijkheid van cultuurgoederen zou anders kunnen worden belemmerd. Mocht een auteur de begrijpelijke keuze hebben gemaakt om zijn werk onder een Creative Commons-licentie (CC-licentie) uit te brengen, dan is de procedure tot het bepalen welke licentie van toepassing is op het werk eenvoudig. Met behulp van de website van Creative Commons127 wordt de gewenste licentievariant in enkele stappen bepaald. Tot op heden bestaan er zes standaardlicenties waarbij voor alle licentienemers geldt dat zij “om niet mogen reproduceren, opnemen in een of meerdere verzamelwerken, en het in de verzamelwerken opgenomen werk mogen reproduceren. Verder mogen zij exemplaren of geluidsopnames van het werk verspreiden, het werk in het openbaar tonen, op- en uitvoeren door middel van een digitale geluidsoverdracht van het werk, afzonderlijk en als deel van een verzamelwerk, en databanken opvragen en hergebruiken”.128 Naast de basisbepalingen kan de licentiegever kiezen uit drie facultatieve voorwaarden: ‘Geen afgeleide werken’, ‘Gelijk delen’ en ‘Niet-commercieel’ Voor meer specifieke informatie verwijs ik bij dezen naar de website van Creative Commons.129

124

De hele brief van Donner aan de Tweede Kamer (13 oktober 2004) is te raadplegen via: 125 P.B. Hugenholtz en L. Guibault, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, Onderzoek i.o.v. het WODC (ministerie van Justitie), IViR Amsterdam, juni 2004 (www.ivir.nl). 126 Zie het voorbeeld van Vondel en ‘ zijn’ ‘ Gijsbrecht van Aemstel’. 127 http://creativecommons.org/license/?lang=nl 128 N. Hendriks, Creative commons in Nederland: flexibel auteursrecht, AMI 2006-1. 129 http://creativecommons.org/about/licenses

38

3.6.2 CC-licentie en contentintegratie Het gebruik in de contentintegratie van documenten die openbaar gemaakt zijn onder een CC-licentie roept de vraag op in hoeverre er sprake is van commercieel of nietcommercieel gebruik. De omschrijving van commercieel uit de licenties is: ‘elk gebruik dat in de eerste plaats is bedoeld voor of is gericht op zakelijk of persoonlijk financieel gewin.’ Deze passage is nogal breed en kan ervoor zorgen dat bepaalde auteurs vrezen voor ‘misbruik’ van hun werk door personen die er financieel beter van willen worden.130 Voor de gebruiker van een werk onder CC-licentie is het aan de andere kant de vraag of hij in een specifiek geval van gebruik van dat werk commercieel gebruik er van maakt. Is een advocaat die een bepaald werk onder CC-licentie overneemt en gebruikt in zijn pleidooi nu in overtreding of valt het directe verband tussen zijn financiële gewin niet direct aan te tonen en levert hij slechts een bijdrage aan de rechtsgelijkheid van partijen, ook al kunnen dat multinationals zijn die hem een hoog honorarium gunnen? Voor wetenschappelijke auteurs is een dergelijk licentiesysteem als Creative Commons zeer geschikt. Enkele obstakels kunnen zich voordoen als op grond van artikel 7 Auteurswet het auteursrecht bij de werkgever ligt131 of als de auteur al een exclusieve licentie heeft verleend aan een uitgever. Omdat binnen de contentintegratie de nadruk ligt op het doorzoekbaar maken van content die een hoog wetenschappelijk en rechtsvindend karakter bezit, blijkt dit licentiesysteem goed te passen. Tijdschriften en magazines met een commercieel karakter zullen onder invloed van een toenemend aantal auteurs dat gebruik maakt van Creative Commons de nadruk moeten gaan leggen op de toegevoegde wetenschappelijke waarde van de content. Niet alleen de toename van het aantal auteurs, maar ook de veranderende (nieuwe) media, waarvoor de CClicentie dus vooral geschikt is, zal de uitgevers nopen een andere strategie aan te wenden. Dat concludeert ook PricewaterhouseCoopers in het rapport ‘Outlook for Magazine Publishing in the Digital Age’.132 Daarin laat men zien dat een verschuiving binnen de organisatie van de uitgever plaats moet vinden om redactionele input mediumonafhankelijk te kunnen laten zijn.

Fig. 3.1: De veranderingen die nodig zijn om een geïntegreerd multimedia platform te maken. Uit het rapport ‘Outlook for Magazine Publishing in the Digital Age’ van PwC.

In tegenstelling tot het commercieel succesvol maken van werken als prioriteit te stellen, een activiteit die op dit moment de boventoon voert, zou men dus meer in kwaliteit 130

Een column die de kracht en gedachte van een gebruiker van Creative Commons benadrukt staat hier: <www.surfspace.nl/nl/Columns/Pages/CreativeCommonsafgeleidewerkenencommercieelgebruikalskansen.aspx > 131 In het geval dat de werkgever een universiteit is kan dit complicerend werken, maar het kan juist ook nieuwe mogelijkheden creëren in de vorm van beschikbaarstelling in online toegankelijke databases, zogenaamde repositories. 132 www.pwc.com/e

39

kunnen gaan investeren. De CC-licentie heeft door haar eigenschappen de kwaliteiten om eenvoudig en mediumonafhankelijk een werk te voorzien van een heldere auteursrechtelijke positiebepaling van de auteur. De toegevoegde waarde die uitgevers kunnen leveren zal blijken uit de soort redactie die over een bepaald werk gevoerd wordt en de mate waarin het werk beschikbaar gesteld wordt aan het publiek. Beschikbaarstelling aan het publiek hangt samen met de mate waarin het werk eenvoudig op te zoeken is en aangeboden wordt. Contentintegratie wordt door deze manier van uitgeven beter voorzien van content die van een kwalitatief hoger niveau is dan content die onder de huidige nadelige overeenkomsten in ‘eigendom’ zijn van uitgevers.

3.7 Conclusie De recente wijziging van de Auteurswet geeft aan dat het auteursrecht in ontwikkeling is en blijft. Deze wijzigingen kunnen een beperking inhouden van de vrijheid van de auteur om te beschikken over zijn rechten. De ruimte die nu bestaat voor de auteur om zijn rechten te beheren dient creatiever ingevuld te worden dan tot op heden gebeurde. Doordat er meer media beschikbaar komen om een werk te exploiteren verandert ook de manier waarop werken beschermd kunnen worden. Op basis van een opsomming en beschouwing van essentiële onderdelen van de Auteurswet welke van toepassing zijn op contentintegratie heb ik getracht aan te geven waar eventuele gevaren en kansen liggen voor partijen die actief zijn op het gebied van contentintegratie en dan in het bijzonder de partijen die te maken hebben met rechtenbeheer op digitale content. De overgang van een analoge naar een grotendeels digitale omgeving heeft vergaande consequenties voor rechtsverhoudingen tussen auteurs en uitgevers en tussen uitgevers en afnemers van content. Dat geldt ook voor de inhoud van de licenties die worden verstrekt tussen de laatsten maar ook wat betreft overdracht van rechten tussen uitgevers en auteurs dient gelet te worden op de vorm waarin het werk wordt overgedragen. Enkele studies en initiatieven op het gebied van auteursrechtovereenkomsten scheppen nieuwe inzichten en mogelijkheden om het ietwat vastgeroeste systeem heeft te doen veranderen. Zou de volgende wetswijziging wellicht een toevoeging zijn op de titel van de Auteurswet: Auteurswet 2012? De transparantie van de licentieovereenkomsten waaronder de werken worden gepubliceerd, zal toenemen. De rechtszekerheid van de positie van de auteur en van de afnemer wordt hierdoor ook vergroot. De mate waarin werken onder CC-licentie beschikbaar gesteld worden is sneller en duidelijker te bepalen doordat er maar enkele mogelijkheden beschikbaar zijn.

40

4 Het mededingingsrecht in de contentintegratiemarkt ‘Het auteursrecht vervult een veelheid aan maatschappelijke en economische functies: het bevordert de productie van cultuurgoederen, het stimuleert de informatie-economie, het houdt juristen van de straat, enzovoorts.’ aldus Hugenholtz in zijn oratie toen hij professor informatierecht werd aan de Universiteit van Amsterdam.133 Het mededingingsrecht heeft net als het auteursrecht een veelheid aan maatschappelijke en economische functies. Gedacht moet worden aan het beschermen van belangen van concurrenten en die van consumenten. Op een markt als die van de contentintegratie komen de functies van beide rechten samen. Het beschermende karakter van het auteursrecht uit zich in een exclusief recht van exploitatie door de rechthebbende met de daarbij behorende mogelijkheid om anderen uit te sluiten van de exploitatie.134 Het mededingingsrecht moet ervoor zorgen dat de markt eerlijk en open blijft voor concurrenten, er mag juist geen sprake zijn van uitsluiting van partijen voor exploitatie van een bepaalde dienst of product. De verhouding van uitoefening van de exploitatie van het auteursrecht met het mededingingsrecht is daarom interessant om te analyseren. Vooral op een markt als die van de contentintegratie is een dergelijke analyse interessant aangezien deze markt nieuw is en de verhoudingen van de partijen opvallend zijn. Na een bespreking van de achtergrond en de werking van het mededingingsrecht kom ik terug op de handelingen tussen beide partijen in de contentintegratiemarkt. Vervolgens ga ik concreet in op de gevolgen van die handelingen in de contentintegratiemarkt. In het kader van deze scriptie zal de nadruk komen te liggen op het misbruik van een economische machtspositie omdat het bezit van een monopoliepositie in het auteursrecht en een machtspositie in het mededingingsrecht veel met elkaar te maken kan hebben.

4.1 Economische achtergrond van het mededingingsrecht Ter illustratie van de gedachten achter het mededingingsrecht is een economische toelichting op het mededingingsrecht noodzakelijk. Door economen wordt de mening gedeeld dat een optimale werking van de markt tot een hogere welvaart leidt.135 Om tot die hogere welvaart te komen is een stelsel van regelgeving noodzakelijk om de markt optimaal te laten werken. In economisch opzicht komt de hogere welvaart op verschillende manieren tot stand. Economen hebben deze drie manieren als volgt geformuleerd136: 1. Een goede marktwerking leidt tot productie-efficiëntie, wat wil zeggen dat producten, dat kunnen goederen of diensten zijn, tegen zo laag mogelijke kosten worden geproduceerd. Er worden niet meer productiemiddelen gebruikt dan écht nodig zijn. Hierdoor worden ondernemers gedwongen te zoeken naar betere productiemethoden zodat het product tegen lagere kosten kan worden geproduceerd. Doen ze dat niet, dan zullen ze, bij voldoende concurrentie, onmiddellijk afgestraft worden door de concurrenten. 133

P.B. Hugenholtz, Sleeping with the Enemy, Over de verhouding tussen auteurs en exploitanten in het auteursrecht, (oratie Amsterdam) p. 29. <www.ivir.nl/publicaties/hugenholtz/oratie.doc> 134 Zie hoofdstuk 3. 135 Slot, Swaak & Mulder, Inleiding mededingingsrecht, 2007 p. 17. 136 Slot, Swaak & Mulder, Inleiding mededingingsrecht, 2007 p. 17-18.

41

2. Een goede marktwerking leidt tot allocatieve efficiëntie. Dat betekent dat beschikbare productiemiddelen daar worden ingezet waar ze het meest bijdragen aan de maatschappelijke welvaart. Op deze manier komt de productie optimaal tegemoet aan de vraag. Marktmacht bij een partij op een markt staat in de weg aan het bereiken van allocatieve efficiëntie. 3. Dynamische efficiëntie is een derde gevolg van een goede marktwerking. Ondernemers worden door een goede marktwerking gestimuleerd om op zoek te gaan naar nieuwe producten. Zonder deze stimulans blijft de industrie ouderwetse en onhandige modellen produceren. Innovatie van ondernemers wordt op deze manier beloond. Deze drie manieren van totstandbrenging van een optimaal werkende economie hebben als functie dat de doelstellingen voor de gemeenschappelijke markt137 worden bereikt, concurrentie wordt bevorderd en de consument beter wordt beschermd. Het mededingingsrecht heeft hierin de regulerende functie zodat de doelstellingen van de gemeenschappelijke markt worden bereikt.

4.2 Het (Europese) mededingingsrecht De Nederlandse markt maakt deel uit van de gemeenschappelijke markt. Het is daarom niet verwonderlijk dat het Nederlandse mededingingingsrecht nauw aansluit bij het Europese mededingingingsrecht.138 Dat is ook het uitgangspunt van de Mededingingswet (Mededingingswet).139 De Memorie van Toelichting140 stelt dat de bepalingen van de Mededingingswet georiënteerd zijn op artikel 81, 82 en 86 EG-Verdrag en op Verordening 139/2004. Het Nederlandse en het Europese mededingingsrecht geven daarom ook dezelfde inhoudelijke regels.141 In de praktijk is het onderscheid tussen beide rechtsstelsels dus niet van belang. De inhoudelijke norm is immers dezelfde. Enkele procedureregels zijn wel verschillend, aangezien die in Nederland zijn ingebed in het systeem van de Algemene wet bestuursrecht. Vooral in de begindagen van het Europese mededingingsrecht had de doelstelling van het bereiken van de Europese gemeenschappelijke markt prioriteit. (zie paragraaf 4.1). De functie van het bevorderen van de concurrentie en de bescherming van de consument is daar later bij gekomen.142 Het mededingingsrecht richt zich op gedragingen van ondernemingen. In hoofdzaak zijn dat de volgende soorten gedragingen: - afspraken die de mededinging kunnen verhinderen, beperken, of vervalsen (kartels); 143 - misbruik van een machtspositie; 144 137

Onder gemeenschappelijke markt wordt verstaan: een geïntegreerde economische samenwerking tussen Staten waarbij de economische productiefactoren (goederen, werknemers/zelfstandigen, diensten en kapitaal) zich vrijelijk tussen de Staten kunnen bewegen. 138 EG 9 november 1983, zaak 322/81, Michelin, Jur. 1983, 3461. 139 Kamerstukken II 1995/1996, 24 707, p. 7-8. 140 Kamerstukken II 1995/1996, 24 707, p. 7-8. 141 Slot, Swaak & Mulder, Inleiding mededingingsrecht, 2007 p. 48. 142 Een voorbeeld hiervan zijn de verschillende groepsvrijstellingen, zoals die voor autodealers, waarbij rekening gehouden is met de mogelijkheid dat consumenten ook buiten het dealersysteem auto’s konden kopen uit andere lidstaten. Verordening 1400/2002, Bijlage I, nr. 37. Zie Slot, Swaak & Mulder, Inleiding mededingingsrecht, 2007 p. 19. 143 Verboden op grond van artikel 6 Mededingingswet en artikel 81 EG-Verdrag.

42

-

het tot stand brengen van fusies van ondernemingen.145

Kartelvorming en misbruik van machtspositie in Nederland zijn onderworpen aan één systeem van materiële normen. De beide verboden beogen hetzelfde te realiseren, namelijk de instandhouding van de mededinging.146 De materiële normen van misbruik van machtspositie worden in paragraaf 4.3 verder uitgewerkt. Het is belangrijk om op te merken dat het mededingingsrecht in haar toepassing geen morele doelstelling nastreeft en geen morele lading heeft, behalve dan de bevordering van de concurrentie.147 Stel, een bedrijf heeft door juist innovatiebeleid en een efficiënte bedrijfsvoering eenmaal een machtspositie opgebouwd, dan wordt het daarvoor niet gestraft. Het is echter niet zo dat er sprake is van vrijstelling van de strengere concurrentieregels die nu eenmaal gelden voor bedrijven die een machtspositie innemen. De concurrentie blijft op die manier dus beschermd en niet het succesvolle marktgedrag. De spanning tussen intellectueel eigendom en mededinging is in dit voorbeeld duidelijk aanwezig doordat de innovatie en bedrijfsvoering een belangrijke rol gespeeld hebben in het verkrijgen van een machtspositie.

4.3 Het verbod op misbruik van machtspositie Het verbod op misbruik van machtspositie is, zoals in paragraaf 4.2 aangegeven, onderdeel van het mededingingsrecht. Het verbod is zowel in het Europese als in het Nederlandse recht ondergebracht in verschillende artikelen. In Nederland bevat hoofdstuk 4 van de Mededingingswet twee artikelen over misbruik van machtspositie, namelijk artikel 24 en 25. In Europees verband is het verbod op misbruik van economische machtspositie ondergebracht in artikel 82 EG-Verdrag. Artikel 24 Mededingingswet luidt als volgt: ‘1. Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie. 2. […].’ In artikel 25 Mededingingswet wordt een uitzondering op artikel 24 Mededingingswet vermeld. In artikel 25 wordt bepaald dat de raad van de Europese Commissie op aanvraag kan verklaren dat artikel 24 lid 1 niet van toepassing is op een gedraging van een onderneming voor zover artikel 24 lid 1 de vervulling van een bij wettelijk voorschrift of door een bestuursorgaan aan een onderneming opgedragen beheer van een dienst van algemeen economisch belang verhindert. In het kader van deze scriptie behoeft dit artikel verder geen toelichting, maar dient het wel volledigheidshalve vermeld te worden. Artikel 82 EG-Verdrag luidt als volgt: `Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat

144

Verboden op grond van artikel 24 Mededingingswet en artikel 82 EG-Verdrag. Fusies zijn op zich niet verboden maar moeten worden aangemeld onder bepaalde omstandigheden op grond van artikel 34 Mededingingswet en artikel 4 van Verordening 139/2004. 146 HvJ EG 21 februari 1973, zaak 6/72, Jur. 1973, p. 254; Continental Can. 147 Slot, Swaak & Mulder, Inleiding mededingingsrecht, 2007 p. 20. 145

43

een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan.’ Dit misbruik kan met name bestaan in: a. het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden, b. het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers, c. het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging, d. het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten. De twee Nederlandse artikelen sluiten aan bij de artikelen 82 en 86 lid 1148 van het EG-Verdrag. De toepassing van artikel 24 Mededingingswet wordt in belangrijke mate beïnvloed en bepaald door de beleids- en beschikkingenpraktijk van de Commissie en de jurisprudentie van het Gerechtshof van Eerste Aanleg en het Hof van Justitie EG.149 In artikel 3 lid 2 van Verordening 1/2003 staat dat lidstaten niet mag worden belet op hun grondgebied nationale wetten aan te nemen en/of toe te passen die eenzijdige gedragingen van ondernemingen verbieden of bestraffen en strenger zijn dan het Verdrag. Dit geeft ruimte aan de lidstaten om specifieke wetgeving voor bepaalde industrieën aan te nemen. Nationale handhavingsautoriteiten (in Nederland de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa)) en nationale rechters zullen ook strenger mogen toetsen dan dat het Hof van Justitie EG doet. Op grond van artikel 3 lid 1 van Verordening 1/2003 dienen de NMa en de Nederlandse rechter ook artikel 82 van het Verdrag toe te passen, indien zij artikel 24 Mededingingswet toepassen op door artikel 82 Verdrag verboden misbruiken.150 Deze artikelen en de aanvullende werking bieden meer inzicht in de werking van het mededingingsrecht, vooral in het verbod op misbruik van machtsposities.

4.3.1 Enkele verschillen tussen artikel 24 Mededingingswet en artikel 82 EGVerdrag Daar er sprake is van een aanvullende werking op elkaar betekent die constatering ook dat er verschillen zijn tussen de artikelen. Er zijn enkele duidelijke verschillen waar te nemen tussen artikel 24 Mededingingswet en artikel 82 EG-Verdrag. Ik bespreek de verschillen hieronder en licht ze verder toe. Naast de eisen die artikel 24 Mededingingswet stelt, stelt artikel 82 EG-Verdrag nog de eis van beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten. Er zal vaak sprake zijn van dergelijke beïnvloeding als vaststaat dat de onderneming een machtspositie inneemt op de

148

Artikel 86 lid 1 EG-verdrag is van dezelfde strekking als artikel 25 Mededingingswet. Hierin wordt lidstaten namelijk de mogelijkheid ontnomen om op te treden tegen openbare bedrijven en ondernemingen waaraan bijzondere of uitsluitende rechten zijn verleend. 149 MvT, p. 10 en 71. 150 Schillemans & Van Bockel, redactie P.J. Slot en J.K. de Pree, Tekst & Commentaar Mededingingswet, p. 61.

44

gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel ervan.151 Daarmee is in de praktijk meestal aan de genoemde ‘extra’ eis voldaan. Een tweede verschil tussen artikel 24 Mededingingswet en artikel 82 EG-Verdrag is dat er geen limitatieve opsomming van soorten misbruik staat in artikel 24 Mededingingswet. Hiervoor is bewust gekozen. De minister van Economische Zaken heeft tijdens de behandeling van het wetsontwerp Mededingingswet aangegeven het overnemen van dergelijke voorbeelden niet zinvol te achten. Naast de voorbeelden uit artikel 82 EG-Verdrag zijn er volgens de minister immers nog meer vormen van misbruik te noemen.152 Hier kan men de toegestane strengere invulling die gegund is aan de lidstaat in herkennen. Een derde verschil is dat in artikel 24 Mededingingswet de term ‘economische machtspositie’ wordt gebruikt in plaats van ‘machtspositie’, zoals dat het geval is in artikel 82 EG-Verdrag. Hieraan kan geen relevantie worden toegekend.153 In het vervolg van deze scriptie zal de toevoeging ‘economische’ worden weggelaten aangezien dit geen toegevoegde waarde heeft. De hierboven genoemde verschillen zijn wat betreft het effect op de werking en de strekking van het mededingingsrecht niet van grote waarde. De beide artikelen kunnen naast elkaar toegepast worden. Nu de relevante artikelen voor het verbod op misbruik van machtspositie toegelicht zijn, wordt hieronder verder ingegaan op het misbruik van machtspositie an sich.

4.4 Het bestaan van een machtspositie Voordat er vastgesteld kan worden dat er sprake is van misbruik van een machtspositie moet bepaald worden of er wel sprake is van een machtspositie. Als er geen sprake is van een machtspositie is het immers onmogelijk om daar misbruik van te maken. Dergelijk gedrag valt dan ook niet onder het verbod. Het begrip machtspositie is zowel in de wet als in jurisprudentie omschreven. In de Mededingingswet wordt onder een machtspositie het volgende verstaan: Art.1 sub i Mededingingswet: ‘positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen.’ In de jurisprudentie heeft het Hof van Justitie in het Hoffman-La Roche-arrest154 een mededingingsrechtelijk klassieke omschrijving gegeven van het begrip machtspositie: ‘een economische machtspositie stelt een onderneming in staat de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen en maakt het haar mogelijk zich jegens haar concurrenten, haar afnemers en, uiteindelijk de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen. Zulk een positie stelt, anders dan een monopolie of een quasi-monopolie, het betrokken bedrijf in staat de voorwaarden waaronder de bedoelde mededinging zich zal ontwikkelen, zo als niet te bepalen, dan toch aanmerkelijk te beïnvloeden en biedt haar in ieder geval ruimschoots – en zonder dat zulks haar nadeel berokkent - de gelegenheid zich bij haar gedrag aan de concurrentie niets gelegen te laten liggen.’ 151

Op het begrip ‘machtspositie’ wordt later ingegaan. Kamerstukken II 1995/1996, 24 707, nr. 3, p.71. 153 Schillemans & Van Bockel, redactie P.J. Slot en J.K. de Pree, Tekst & Commentaar Mededingingswet, p. 63. 154 HvJ EG 13 februari 1979, zaak 85/76, Jur. 1979, p. 461 (Hoffman-La Roche). 152

45

4.4.1 Marktaandeel Om te bepalen of een bepaald gedrag onder het verbod van artikel 24 Mededingingswet of artikel 82 EG-Verdrag valt is het beslissend wat de relevante product- en geografische markt is. De uitkomst van deze analyse valt samen met het bepalen of de handel tussen de lidstaten wordt beïnvloed. De volgende fase is het bepalen van het marktaandeel van de onderneming in die relevante product- en geografische markt. Dit is van groot belang voor de toepassing van mededingingsrecht.155 Als het marktaandeel zeer klein is, is het verbod in principe niet van toepassing. Een machtspositie zonder een groot marktaandeel komt niet vaak voor. Onder omstandigheden is het wel degelijk mogelijk. De positie van de onderneming is daarnaast niet alleen afhankelijk van het marktaandeel, ook toetredingsbarrières spelen een rol.156 4.4.1.1 Marktaandeel van 50% of meer In het AKZO-arrest heeft het Hof vastgesteld dat een marktaandeel van 50% of meer het uitgangspunt is om te spreken van een aanname van een machtspositie.157 Doordat het een aanname is, kan er door de betrokken onderneming met behulp van andere omstandigheden worden aangetoond dat ze toch geen machtspositie in neemt, ondanks het grote marktaandeel. 4.4.1.2 Marktaandeel minder dan 50% In het geval dat er minder dan 50% marktaandeel bestaat voor een onderneming kunnen diverse factoren er voor zorgen dat er toch een machtspositie vastgesteld kan worden. In de jurisprudentie zijn een aantal van die factoren geformuleerd, zoals: - het relatieve marktaandeel (als onderneming X als grootste op de markt opereert met een aandeel van 49% en onderneming Y heeft 5%, dan is de positie van X veel sterker dan wanneer Y 40% marktaandeel zou hebben) - de omvang van de onderneming en haar financiële vermogen kan meetellen (doordat een bepaalde onderneming veel financiële reserves heeft, kan zij meer concurreren en investeren) - als er sprake is van commerciële voordelen (een onderneming die een groot assortiment aanbiedt158 of dat er een bekend merk gevoerd wordt.159 Een verticale integratie binnen de onderneming valt ook onder deze categorie factoren.160)

155

Slot, Swaak & Mulder, Inleiding mededingingsrecht, 2007 p. 33. Slot, Swaak & Mulder, Inleiding mededingingsrecht, 2007 p. 34. 157 HvJ EG 3 juli 1991, zaak C-62/86, AKZO v Commissie, Jur. 1991, I-3359. 158 Hoewel verworpen in het Hoffman-La Roche-arrest door de Commissie gebruikt de Commissie dit argument wel in Aérospatiale-Alenia/de Havilland, zaak nr. IVM053, Pb 1991, L 334/42. 159 Zoals frisdrankmerken Dr. Pepper of Coca Cola. 160 Verticale integratie is een economische term waaronder het opnemen in het bedrijfsproces van een andere stap uit de productieketen wordt verstaan. Deze stap kwam, voor opname in het bedrijfsproces, voor of na het primaire bedrijfsproces in de productieketen. Shell zoekt naar olie en gas, produceert het, vervoert het, raffineert het en verkoopt het via zijn eigen benzinepompen. Het bedrijf is niet, of slechts voor een klein deel, afhankelijk van leveranciers. Voorbeeld ontleend aan Slot, Swaak & Mulder, Inleiding mededingingsrecht, 2007 p.114. 156

46

4.4.2 Technische voordelen Naast het marktaandeel kan een machtspositie ontstaan door de aanwezigheid van technische voordelen. Hierbij moet men denken aan voordelen als het rechthebbende zijn op octrooien, knowhowlicenties en auteursrechten. Situaties waarin het gehele product onder een octrooi, een knowhowlicentie of een auteursrecht valt, dienen onderscheiden te worden van situaties waarin maar een deel van het productieproces valt. Een machtspositie wordt al gecreëerd als door het exclusieve recht het betreffende product niet kan worden vervangen. Als er wél een vervangend product bestaat, of als het exclusieve recht een deel van het productieproces bestrijkt, dan wordt de marktpositie niettemin versterkt.161 162

4.4.3 Feitelijke omstandigheden Een machtspositie kan ook door feitelijke omstandigheden ontstaan. Een voorbeeld hiervan is het geheel aan overeenkomsten betreffende de Formule 1-kampioenschappen in het verleden.163 Een samenstelling van bepaalde overeenkomsten tussen verschillende partijen over de sportdeelname, uitzendrechten en de rol van een regulerende instantie zorgde voor een situatie waarbij de FIA164 een belangenconflict had en zij in de positie van regulerende instantie, organisator en uitzendgerechtigde verkeerde. De FIA verbood daarbij de F1-teams om deel te nemen aan andere soortgelijke wedstrijden en ook verbood zij omroepen om met F1 vergelijkbare wedstrijden uit te zenden. Naar aanleiding van een klacht werd deze situatie doorgelicht door de Commissie. Zij kwam tot de conclusie dat de FIA wellicht misbruik van machtspositie kon maken.

4.4.4 Wettelijke monopolies, exclusieve rechten en toetredingsbarrières. Wettelijke monopolies (zoals gas- water- en lichtbedrijven die hebben) en exclusieve rechten op diensten/producten (zoals Buma/Stemra165 die heeft) leveren automatisch een machtspositie op.166 Belangrijk is hier te vermelden dat een machtspositie niet samenvalt met het begrip monopolie, maar dat een monopolie wel een machtspositie inhoudt. Voor het vaststellen van een machtspositie moet ook rekening gehouden worden met toetredingsbarrières. Als een onderneming zich al op de markt manifesteert, kan het voor andere ondernemingen moeilijk zijn zich te manifesteren doordat zij een achterstand hebben opgelopen in een bepaald opzicht. Dit kan blijken uit het hebben of wellicht beter gesteld, het niet hebben van octrooirechten en/of auteursrechten. Wettelijke en technische belemmeringen kunnen ook toetredingsbarrières zijn. In het Bananen-arrest167 bleek het een belangrijke factor te zijn dat een onderneming, Chiquita i.c., als enige onderneming beschikte over rijpmakers, dat zijn installaties die groene bananen rijp maken voor de markt. Dit werd gezien als een toetredingsbarrière.

161

Slot, Swaak & Mulder, Inleiding mededingingsrecht, 2007 p. 114. Slot, Swaak & Mulder, Inleiding mededingingsrecht, 2007 p. 114. 163 Bekendmaking van de Commissie, Pb 2001, C169/5. 164 Fédération International de l’Automobile. 165 Auteursrechtorganisaties voor voor componisten, tekstdichters, bewerkers en muziekuitgevers in Nederland. 166 HvJ EG 10 december 1991, zaak C-179/90, Merci, Jur. 1991, I-5889. 167 HvJ EG 14 februari 1978, zaak 27/76, United Brands v Commissie, Jur. 1978,207. 162

47

4.4.5 Andere indicatoren Andere praktijken kunnen ook duiden op een machtspositie. Slot, Swaak & Mulder noemen hier: - Hoge prijzen bij lage kosten. Deze prijzen zijn een aanwijzing dat er in de markt een gebrek aan concurrentie heerst. - Het opleggen van onredelijke voorwaarden in overeenkomsten met afnemers van de producten. Soms is het vaststellen van een economische machtspositie eenvoudig te doen, zoals in de GVL-zaak waarin de Commissie constateerde dat GVL168 een machtspositie in nam.169 In Nederland vertegenwoordigt Buma dezelfde rechten en positie. Buma neemt ook een machtspositie in.170 171

4.4.6 Tussenconclusie Om de vraag te kunnen beantwoorden of er sprake is van een machtspositie gaat het er om de factoren te bepalen die er voor zorgen dat de concurrentie op die markt beperkt wordt. Dergelijke factoren zijn nodig om aan te kunnen tonen dat, hoewel de onderneming wellicht geen groot marktaandeel heeft, deze toch een machtspositie bezit of juist niet.

4.5 Misbruik Misbruik door een onderneming hoeft niet plaats te vinden op dezelfde markt als de markt waarop de machtspositie van de onderneming bestaat. Het misbruik dient echter wel plaats te vinden op een aangrenzende markt. Deze aangrenzende markt moet upstream of downstream liggen ten opzichte van de markt waarop de machtspositie wordt ingenomen. Hiermee wordt bedoeld dat het hoofdbestanddeel van de eerste markt een eerdere bewerking ondergaat (upstream) of een verdere bewerking ondergaat (downstream).172 Op het gebied van het uitgeven van auteursrechtelijke werken kan het verwerven van auteursrechten als upstream gezien worden en het exploiteren als downstream.

4.5.1 Vormen van misbruik Vormen van misbruik zijn niet limitatief op te sommen zoals vermeld staat in de MvT van de Mededingingswet Er kunnen wel enkele categorieën bepaald worden. In de literatuur wordt een onderscheid gemaakt tussen uitbuiting, uitsluiting en structureel misbruik.173 Uitbuiting betreft hoge prijzen en andere nadelige condities zoals exclusieve langetermijncontracten. Uitsluiting kan voorkomen in de vorm van leveringsweigering en de weigering van toegang tot bepaalde faciliteiten. Structureel misbruik uit zich in het overnemen van een ander bedrijf of octrooilicentie waardoor de machtspositie 168

Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten. Ze is, vergelijkbaar met Buma, een exploitatiemaatschappij die gaat over de auteursrechten op geluidsdragers. 169 Pb 1981, L 370/49. 170 Slot, Swaak & Mulder, Inleiding mededingingsrecht, 2007 p. 117. 171 Hierover meer: Hugenholtz ‘Is concurrentie tussen rechtsorganisaties wenselijk?’ AMI 2003-5, p. 203-206. 172 Slot, Swaak & Mulder, Inleiding mededingingsrecht, 2007 p. 118. 173 Slot, Swaak & Mulder, Inleiding mededingingsrecht, 2007 p. 118.

48

versterkt wordt en het laatste de mogelijkheid om de betreffende markt te betreden onmogelijk wordt gemaakt. In artikel 82 EG-verdrag worden verschillende vormen van misbruik opgesomd. Deze opsomming is dus niet limitatief, in de praktijk komen namelijk veel meer vormen van misbruik naar voren. De vormen van misbruik, zoals genoemd in artikel 82 EG-Verdrag (paragraaf 4.3) worden hieronder volledigheidshalve wel kort opgesomd en toegelicht: - Onbillijke prijzen of andere condities: Onbillijke prijzen kunnen zowel hoge als lage prijzen inhouden. In het geval dat er sprake is van lage prijzen worden de producten onder de kostprijs aangeboden zodat de concurrent zijn producten ook met verlies moet gaan aanbieden. Het vaststellen van te hoge prijzen is voor het Hof vaak een lastige procedure die lang niet altijd met succes afgerond kan worden.174 De NMa is in het geval van de Interpayzaak er wel in geslaagd om vast te stellen dat de prijzen vijf tot zeven keer boven het normale rendement lagen.175 - Het verdelen van markten wordt ook genoemd in artikel 82 EG-Verdrag. Hoewel dit sterk aanleunt tegen kartelvorming kunnen bedrijven met een machtspositie zich zeker aan dergelijke praktijken schuldig maken. Een voorbeeld van dergelijk gedrag is het afsluiten van contracten waardoor doorverkoop of export verboden wordt. - Contractvormen die ertoe leiden dat klanten de order voor al hun benodigdheden of een groot gedeelte ervan bij de onderneming met de machtspositie zullen plaatsen. Deze contractvormen kunnen het volgende inhouden: Lange termijn leveringscontracten (waarin voorzien wordt in exclusieve afname), getrouwheidskortingen (deze worden opgesteld afhankelijk van de hoeveelheid afgenomen producten of in het geval dat de klant een groot deel van zijn benodigdheden bij het bedrijf met de machtspositie koopt). In de arresten Michelin176 en British Airways177 zijn dergelijke kortingsregelingen uitgebreid aan de orde geweest. - Leveringsweigering: Als een onderneming eenmaal een machtspositie inneemt kan deze niet meer zonder een goede reden de levering van goederen/diensten aan een klant beëindigen of weigeren. Een dergelijke weigering is een ernstige aantasting van de onafhankelijkheid van de kleine en middelgrote ondernemingen. Bovendien is ze onevenredig aan de reactie op de vermeende bedreiging van de positie van onderneming met een machtspositie. Gaat de leveringsweigering een toekomstige concurrent aan dan ligt het genuanceerder. De leer van de essentiële faciliteiten178 speelt hier een rol: Essentiële faciliteiten moeten beschikbaar gesteld worden indien de (toekomstige) concurrent zulke bedrijfsmiddelen niet, niet meer, of enkel met zeer hoge kosten zelf kan aanleggen.179 In het arrest Bronner heeft het Hof bepaald dat voor het toepassen van deze leer er geen reëel of potentieel alternatief voor de concurrentie aanwezig mag zijn.180 In IMS Health181 heeft het Hof verder gespecificeerd dat er alleen sprake is van misbruik als de onderneming die om de licentie heeft verzocht, de bedoeling heeft nieuwe producten of diensten aan te bieden die de houder niet aanbiedt en waarvoor een potentiële vraag bestaat. 174

HvJ EG 14 februari 1978, zaak 27/76, United Brands, Jur. 1978, 207. Besluit NMa nr. 2910, Interpay, 21 juni 2004. 176 GEA 30 september 2003, Michelin II, zaak T-203/01, Jur. 2003, II-4071. 177 GEA 17 december 2003, British Airways, zaak T-219/99, Jur. 2003, II-5917. 178 L. Hancher en H.H.P. Lugard, De essential facilities doctrine, SEW 1999, p. 323. 179 Slot, Swaak & Mulder, Inleiding mededingingsrecht, 2007 p. 122. 180 HvJ EG 26 november 1998, zaak C-7/97, Bronner v Mediaprint, Jur. 1998, I-7791. 181 HvJ 29 april 2004, IMS Health / NDC Health, C-418/01, Jur. HvJ 2004, I-5039. 175

49

- Discriminatie is niet toegestaan: Het toepassen van ongelijke voorwaarden tegenover verschillende klanten is volgens artikel 82 sub d EG-Verdrag niet toegestaan. Omdat er afhankelijkheid bestaat ten opzichte van de onderneming met de machtspositie mag de onderneming de klanten niet discrimineren. - Koppelverkoop: Genoemd in sub e van artikel 82 EG-Verdrag, houdt dit misbruik in dat de verkoop van het ene product afhankelijk wordt gesteld van de verkoop van een ander product, terwijl de aard van beide producten of het handelsgebruik geen objectieve rechtvaardigingen vormen voor de koppeling. Het koppelende product is het product op de markt waar de machtspositie bestaat, het andere product is het gekoppelde product. Op deze manier wordt marktmacht overgeheveld van de ene markt naar de andere. Deze manier van verkoop zorgt ervoor dat het gekoppelde product het voor concurrenten praktisch onmogelijk maakt om te concurreren in de markt. Een duidelijk voorbeeld van dergelijk misbruik deed zich voor in de Microsoft-zaak.182 - Misbruik van intellectuele eigendomsrechten: Bij de leveringsweigering werd al de weigering van het verlenen van licenties aangestipt als mogelijk misbruik van machtspositie. De weigering om een licentie te verlenen kan op zichzelf geen misbruik vormen, daar zijn bijkomende omstandigheden voor vereist.183 Deze vereisten worden hieronder in Magill en IMS Health verder uitgewerkt.

4.5.2 Uitzondering: geen misbruik Misbruik is in principe altijd verboden. De enige uitzonderingen staan in artikel 25 Mededingingswet en in artikel 86 lid 2 EG-Verdrag, zoals in paragraaf 4.3 kort aangegeven.184 Daarnaast kan er om een vaststelling gevraagd worden dat het verbod niet van toepassing is. Artikel 10 Verordening 1/2003 voorziet in die mogelijkheid daar waar de Mededingingswet daar niet in voorziet.

4.6 De werking van het mededingingsrecht op de contentintegratiemarkt / de verhouding van het mededingingsrecht met het auteursrecht in de praktijk Zoals in de inleiding beschreven hebben het mededingingsrecht en het auteursrecht gemeenschappelijke functies in maatschappelijk en economisch opzicht: het stimuleren van innovatie, de bescherming van de welvaart van de consument en een efficiënte besteding van middelen. Om concreet in te kunnen gaan op de Nederlandse juridische contentintegratiemarkt en haar mededingingsrechtelijke aspecten heb ik in de maanden voorafgaand aan het schrijven van deze scriptie onderzoek gedaan naar ervaringen van afnemers van juridische content van auteursrechthebbenden. Deze afnemers hebben als kennismanager, bibliothecaris of jurist ervaring met aanbieders van dergelijke content. Deze content wordt voornamelijk aangeboden

182

Besluit Commissie, 24 maart 2004, COMP/C-3/37.792. HvJ EG 5 oktober 1988, zaak 238/87, Jur. 1988, p. 6211; Volvo. 184 De overheid kan deze uitzondering inroepen om wettelijke en bestuursrechtelijke maatregelen ten aanzien van overheidsbedrijven te rechtvaardigen die normaliter een inbreuk op de regels van het EG-Verdrag zouden maken, zoals in het Elekriciteit-arrest, HvJ EG 23 oktober 1997, zaak C-157/94, Commissie v Nederland, Jur. 1994, I-5699. Zie verder: Slot, Swaak & Mulder, Inleiding mededingingsrecht, 2007 p. 215-218. 183

50

door uitgeverijen als Kluwer en SDU, die in de rechtspraktijk vooraanstaande titels aanbieden en voor de arbeidspraktijk van de gemiddelde jurist praktisch onmisbare informatie leveren. Op grond van aangeboden informatiebronnen, waarvan Kluwer en SDU auteursrechthebbenden zijn, heeft menig jurist in de rechtspraktijk dan wel op de universiteit de noodzakelijke waardevolle uitleg, sturing en opinies over juridische onderwerpen en twistpunten bestudeerd en toegepast. Deze informatie speelt een rol als geïntegreerd product op de contentintegratiemarkt. Om tot een volledige analyse te kunnen komen van de contentintegratiemarkt dient de markt voor juridische informatie beschouwd te worden, want de juridische informatiemarkt is een aangrenzende markt van de contentintegratiemarkt. De juridische contentintegratie kan immers alleen plaats vinden doordat juridische content aanwezig is. Aangezien het juridische vocabulaire zich onderscheidt van ‘normaal’ Nederlands valt juridische content als zodanig te onderscheiden van content die bestaat uit normale Nederlandstalige werken. Kluwer en SDU bieden hun content aan in combinatie met een eigen contentintegratieoplossing.185 Binnen een opkomende markt voor contentintegratie-oplossingen waar een bepaalde hoeveelheid juridische content wordt aangeboden, waarvan de rechten grotendeels bij de genoemde uitgeverijen liggen, komen in het kader van een juridische analyse het mededingingsrecht en auteursrecht samen. Deze geïntegreerde portals waarin gezocht kan worden op relevante informatie zijn nieuw en innovatief. Volgens Van Loon186 moet een dergelijk product als nieuw bestempeld beschouwd worden afhankelijk van enkele criteria waaronder een zekere innovatieve kwaliteitssprong. Deze sprong zou in kwalitatief opzicht kunnen plaatsvinden die een daadwerkelijke vernieuwing brengt. Ook is het mogelijk dat er een kwaliteitssprong plaatsvindt doordat er uit meerdere bronnen een nieuw product gemaakt wordt die een informationele meerwaarde heeft. Op basis van de gesprekken die gevoerd zijn komt vooral de discutabele rol van Kluwer naar voren als het gaat om onderhandelingen met afnemers van content in de positie van een onderneming met een machtspositie.

4.7 Kluwer en de omstandigheden in de praktijk Hieronder beschrijf ik het snijpunt van het auteursrecht met het mededingingsrecht en de consequenties daarvan in de praktijk. Ik beschouw de mij bekende handelingen (onderhandelingen en prijsstellingen) van Kluwer in de praktijk aan de hand van relevante wet- en regelgeving en jurisprudentie met betrekking tot misbruik van machtspositie. In die beschouwing gebruik ik de gegevens die ik verkregen heb door de vraaggesprekken. De opbouw van het stuk hieronder is tweeledig: Allereerst behandel ik de machtspositie op de contentintegratiemarkt met de daarbij behorende marktafbakening. Vervolgens ga ik in op de machtspositie op de markt voor de juridische informatie. Uit die beide markten komen omstandigheden naar voren die wijzen op misbruik van machtspositie op de contentintegratiemarkt door de machtspositie die Kluwer bezit op de markt voor juridische informatie. Aan de hand van specifieke jurisprudentie voor licentieovereenkomsten behandel ik de eisen die gesteld worden aan het bewijs van dergelijk misbruik.

4.7.1 De machtspositie op de contentintegratiemarkt

185 186

Kluwer biedt Navigator of Navigator Plus aan. SDU biedt OpMaat. S. van Loon, ‘Licentieweigering als misbruik van machtspositie’ deLex, 2008 ISBN-13: 9789086920150

51

Zoals onder 4.4 vastgesteld dient allereerst bepaald te worden of er wel sprake is van een machtspositie alvorens er mogelijk misbruik van die machtspositie geconstateerd kan worden. Een machtspositie kan afgeleid worden uit een geheel van factoren (bijvoorbeeld een groot marktaandeel, een technologische voorsprong, een distributievoordeel, enzovoorts) die afzonderlijk genomen niet noodzakelijkerwijs doorslaggevend zijn.187 Een machtspositie kan ook ‘voortvloeien uit een intellectueel eigendomsrecht, wanneer dat recht de titularis ervan de mogelijkheid geeft om op een bepaalde markt haar gedrag te bepalen zonder in belangrijke mate rekening te moeten houden met de overige concurrenten, de afnemers of de consumenten’.188 Het bezit van intellectuele eigendomsrechten an sich zal niet noodzakelijkerwijs een machtspositie opleveren binnen een bepaalde markt, maar het bezit van dergelijke rechten kan wel een element zijn die aanleiding kan geven tot het hebben van een machtspositie.189 Intellectueel eigendomsrechten zorgen wel per definitie voor een monopoliepositie.

4.7.2 De relevante markt Zoals onder 4.4.1 al vermeld, is het marktaandeel mede bepalend voor het vaststellen van de machtspositie. Voor het bepalen van het marktaandeel is een afbakening van de relevante markt nodig. De relevante markt is opgebouwd uit een combinatie van de relevante productmarkt en de relevante geografische markt.190 De relevante markt omvat alle producten, diensten of technologieën die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de afnemers als onderling uitwisselbaar of substitueerbaar (aan de vraagzijde) worden beschouwd op de betrokken geografische markt.191 De vraag die moet worden beantwoord, is of de afnemers van de partijen, als gevolg van een hypothetisch geringe (tussen 5% en 10%) duurzame verhoging van de prijs van de onderzochte producten, diensten of technologieën in de gebieden waarin zij worden afgenomen, zouden overschakelen op gemakkelijk verkrijgbare vervangproducten, -diensten of -technologieën of op leveranciers die elders (binnen de relevante geografische markt) zijn gevestigd.192 Deze vraag moet bevestigend beantwoord worden voor de contentintegratiemarkt. Op de contentintegratiemarkt zijn verschillende producenten van contentintegratie-oplossingen actief. Uitgevers als Kluwer en SDU hebben hun eigen zoekmachine geïntroduceerd en andere bedrijven als Legal Intelligence, Rechtsorde en Illumion stellen ook hun producten beschikbaar voor afname. Afnemers kunnen een keuze maken uit gemakkelijk verkrijgbare vervangproducten.

187

HvJ EG 15 december 1994, Gøttrup-Klim / Dansk Landbrugs Grovvareselskab, C-250/92, Jur. HvJ 1994, I, 5641, ov. 47. 188 H. Gilliams, “Intellectuele eigendomsrechten en Europees mededingingsrecht”, Computerrecht 1996, (169) 171 met verwijzing naar de positie van de tv-zenders ITV, BBC en RTE. Die zenders waren houders van auteursrechten op hun respectievelijke tv-programmaroosters en zij weigerden om Magill (de uitgever van een tv-magazine) een licentie te geven voor de publicatie van een gecompileerd weekprogramma. 189 Yves Van Couter, Bernard Vanbrabant. Licentieovereenkomsten, de Mededinging en de Interne Markt, 2004, p. 141. 190 Bekendmaking Commissie EG inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PB C. 9december 1997, afl. 372, (5) nr. 9. 191 Bekendmaking Commissie EG inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PB C. 9december 1997, afl. 372, (5) nrs. 7-9. 192 Bekendmaking Commissie EG inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PB C. 9december 1997, afl. 372, (5) nr. 17.

52

De substitueerbaarheid aan de aanbodzijde kan ook een rol spelen bij de afbakening van de relevante markt indien de aanbieders in antwoord op geringe en duurzame wijzigingen van de betrokken prijzen kunnen overschakelen op de productie van de betrokken producten, diensten of technologieën en deze op korte termijn (d.w.z. een periode waarvoor geen aanzienlijke aanpassing van de bestaande materiele en immateriële activa vereist is) op de markt kunnen brengen zonder aanzienlijke bijkomende kosten te maken of risico’s te lopen.193 Met de gevolgen aan de aanbodzijde kan dus net zozeer rekening gehouden worden als met de gevolgen aan de vraagzijde.194 De vraag die gesteld moet worden is ‘of en hoe snel een producent naar andere producten kan overschakelen, bijvoorbeeld van blikverpakkingen naar die van glas of plastic’.195 Een verandering op de contentintegratiemarkt wat betreft de manier waarop content geïntegreerd moet worden en de eisen die gesteld worden door haar gebruikers kan met snelle aanpassingen doorgevoerd worden. Veranderingen op het gebied van uiterlijk, functionaliteit en toegang zijn dankzij hun digitale karakter flexibel door te voeren. De manier waarop de oplossing eruit ziet voor de afnemer is afhankelijk van de vormgeving. Deze komt tot stand door gebruik te maken van bepaalde standaarden zoals HTML, PHP en CSS. De content op basis van deze standaarden kan door een kleine wijziging in de ‘broncode’ snel aangepast worden aan de eisen van de klant als het gaat om de presentatie van de oplossing en direct toegepast worden in de praktijk. Wat betreft de interne achterliggende functionaliteit van de contentintegratieoplossing, zoals het gebruik van indexering en thesauri, kunnen en worden er al door contentintegrators veranderingen doorgevoerd, afhankelijk van de eisen en suggesties van de klant. Deze wijziging in de ‘backend’ zal voor de klant kenbaar worden zodra de wijziging toegepast wordt op de beschikbare content. Dergelijke processen hoeven niet langer dan een dag te duren. Voor een wijziging in de toegang tot de oplossing heeft de contentintegrator ook een beperkte tijdsperiode nodig. Aangezien er in dergelijke systemen met individuele accounts gewerkt wordt die aan te passen zijn aan de wensen van de klant, zoals het aantal accounts en de naamgeving ervan, en die accounts weer direct toegang geven tot de beschikbare content op grond van de overeengekomen toegang, volstaat een enkele wijziging in de toegangsinstellingen tot de databases met de content. Een verduidelijkend voorbeeld staat in de Bekendmaking van de Commissie van de EG betreffende de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PB C. 9 december 1997, afl. 372, (5) nr. 22: ‘Papier wordt gewoonlijk aangeboden in een reeks uiteenlopende kwaliteiten, van standaardschrijfpapier tot kwalitatief hoogwaardig papier dat bijvoorbeeld wordt gebruikt voor de uitgave van kunstboeken. Vanuit het standpunt van de vraag zijn verschillende kwaliteiten papier ongeschikt voor een specifiek gebruik. Zo is laagwaardig papier ongeschikt voor een kunstboek of een kwalitatief hoogstaande publicatie. Papierfabrieken zijn evenwel uitgerust om verschillende kwaliteiten te fabriceren en de productie kan tegen verwaarloosbare kosten en op korte termijn worden aangepast. Bij ontstentenis van bijzondere distributiemoeilijkheden kunnen de papierfabrikanten derhalve meedingen naar bestellingen van verschillende kwaliteit, vooral wanneer deze bestellingen op voldoende lange termijn worden geplaatst, zodat de 193

Bekendmaking Commissie EG inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PB C. 9december 1997, afl. 372, (5) nr. 20. 194 Beschikking Commissie EG nr. C(2004)900, 24 maart 2004 inzake een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag (COMP/C-3/37.792 Microsoft), ov.322. 195 R. Barents, “Het mededingingsbeleid van de EG”, in P.J.G. Kapteyn en P. Verloren van Themaat (ed.), Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, Deventer, Kluwer, 2003, 670 met verwijzing naar HvJ 21 februari 1973, Europemballage Corporation and Continental Can Company / Com., nr. 6/72, Jur. HvJ 1973, 215.

53

productieplannen kunnen worden aangepast. In dergelijke omstandigheden zal de Commissie geen afzonderlijke markt voor elke kwaliteit papier en voor het onderscheiden gebruik ervan vaststellen. De verschillende kwaliteiten papier behoren alle tot dezelfde relevante markt en de afzet ervan wordt samengesteld om de totale marktwaarde en de totale marktomvang te ramen.’196 Hieruit is af te leiden dat er in de contentintegratiemarkt sprake is van een product waarvan de gevolgen in doelmatigheid en directheid vergelijkbaar zijn met die van de substitueerbaarheid aan de vraagzijde. De machtspositie en marktmacht manifesteren zich binnen een nader te bepalen relevante geografische markt. De relevante geografische markt is’[…] het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen".197 Voor toepassing van het EG-recht is het noodzakelijk dat het een markt betreft die een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt omvat. De markt van een Lidstaat zal hiervoor in principe kunnen volstaan.198 Binnen de Nederlandse juridische contentintegratiemarkt kan de relevante markt voor het vaststellen van het marktaandeel omschreven worden als de combinatie van: - de markt voor online zoekmachines welke speciaal ontwikkeld zijn voor het raadplegen van vakinformatie (juridische content) door de overwegend Nederlandstalige juridische professional in de uitvoering van haar dagelijkse werkzaamheden (de productmarkt), - op het grondgebied van Nederland waar ook de totstandkoming van het product plaatsvindt, reclame voor gemaakt wordt en de bedrijven gevestigd zijn. De toepassing van de oplossing is locatie onafhankelijk en zelfs mondiaal, omdat de eigenschappen van de gebruikte technologie het internationale gebruik van het product mogelijk maken en dus een grensoverschrijdend karakter hebben. (de relevante geografische markt).

4.7.3 Marktaandeel Nu de relevante markt bepaald is kan de analyse van de grootte van het marktaandeel uitgevoerd worden. Binnen een markt als de contentintegratiemarkt kan ook vastgehouden worden aan de aanname dat een marktaandeel van 50% of meer een machtspositie inhoudt op grond van het onder 4.4.1 genoemde AKZO-arrest. Tegenbewijs is mogelijk. Afhankelijk van het marktaandeel is de machtspositie te bepalen. Ongeacht de redenen dat de onderneming over een dergelijke machtspositie beschikt heeft zij de bijzondere verantwoordelijkheid om via haar gedrag geen nadeel toe te brengen aan een effectieve, onvervalste mededinging binnen de gemeenschappelijke markt.199 Deze verantwoordelijkheid beperkt zich niet tot de markt waarop een machtspositie wordt bekleed, maar strekt zich ook

196

Bekendmaking Commissie EG inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PB C. 9december 1997, afl. 372, (5) nr. 22. 197 Bekendmaking Commissie EG inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PB C. 9december 1997, afl. 372, (5) nr. 8. 198 HvJ 21 maart 1974, BRT / Sabam en Fonior, nr. 127 / 73, Jur. HvJ 1974, 313, ov. 5; zie tevens Ger. 21 oktober 1997, Deutsche Bahn / Com., T-229/94, Jur. HvJ 1997, II, 1689, ov. 58 en Ger. 7 oktober 1999, Irish Sugar / Com., T- 228/97, Jur. HvJ 1999, II, 2969, ov. 99. 199 HvJ 9 november 1983, Nederlandse Banden-Industrie-Michelin / Com., nr. 322/81, Jur. HvJ 1983, 3461, ov. 57.

54

uit tot afgeleide, aangrenzende markten.200 Dit houdt in dat er ook gekeken moet worden naar afgeleide, aangrenzende markten. Wat betreft de contentintegratiemarkt (downstream) is dat de markt voor juridische informatie / content (upstream). Dat is ook de reden waarom er vanaf hier wordt ingegaan op de markt voor juridische informatie.

4.8 Aangrenzende markt voor juridische informatie 4.8.1 Machtspositie De enkele hoedanigheid van houder of verwerver van een intellectueel eigendomsrecht levert niet noodzakelijkerwijs een machtspositie op de relevante markt in de zin van artikel 82 EG-verdrag op.201 Ook het verzet van een houder van een intellectueel eigendomsrecht tegen het gebruik van zijn intellectuele eigendom, ook al heeft hij een machtspositie, impliceert in se geen misbruik.202 Deze omstandigheden dwingen dus tot een nadere beschouwing van de omstandigheden waaruit uiteindelijk een misbruik geconcludeerd kan worden. Zo oordeelt ook het Hof in de zaken Renault203 en Volvo.204 Daarin stelt zij dat ‘de loutere verkrijging van een door de wet toegekend uitsluitend recht (in casu een modelrecht op een auto-onderdeel) niet kan worden beschouwd als een onrechtmatige uitschakeling van de mededinging’ de essentie van het recht dat Renault en Volvo hebben, namelijk dat het een uitsluitend recht is, geeft hen de mogelijkheid om derden te beletten onderdelen van het beschermde object te vervaardigen, te verkopen of in te voeren zonder hun toestemming. Het Hof gaat vervolgens verder: ‘dat, wanneer de houder van een beschermd model wordt verplicht om derden, zelfs tegen billijke royalty’s, een licentie te verlenen voor de levering van producten waarin het model is verwerkt, hem de essentie van zijn uitsluitend recht wordt ontzegd, en dat de weigering om zulk een licentie te verlenen op zich geen misbruik van machtspositie kan opleveren’.205 Het Hof stelt dus dat de houders van een intellectueel eigendomsrecht in staat zijn om, geheel in hun recht, een ‘parallel circuit’ van (niet door henzelf vervaardigde) onderdelen voor hun auto’s te verijdelen’.

4.8.2 Uitzonderlijke omstandigheden Er kan pas sprake zijn van misbruik van machtspositie wanneer er uitzonderlijke omstandigheden206 bestaan of als de uitoefening van het voorbehouden recht van de houder van het intellectueel eigendomsrecht ‘tot gedragingen brengt die misbruik opleveren’.207 200

Zie Beschikking Commissie EG nr. C(2004)900, 24 maart 2004 inzake een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag (COMP/C-3/37.792 Microsoft), punten 542 - 544). 201 HvJ. 6 april 1995, RTE en ITP / Com., C-241/91 P en C-242/91 P, Jur. HvJ 1995, I, 743, ov. 46 ook wel bekend als de zaak Magill. 202 HvJ. 29 februari 1968, Parke, Davis and co. / Probel e.a., nr. 24/67, Jur. HvJ 1968, (81) 87; HvJ 5 oktober 1988, CICRA e.a. / Renault, nr. 53/87. 203 HvJ. 5 oktober 1988, CICRA e.a. / Renault, nr. 53/87, Jur. HvJ 1988, 6039. 204 HvJ. 5 oktober 1988, Volvo / Veng, nr. 238/87, Jur. HvJ 1988, 6211. 205 HvJ 5 oktober 1988, Volvo / Veng, nr. 238/87, Jur. HvJ. 1988, (6211) ov. 8 en 11; zie tevens HvJ. 5 oktober 1988, CICRA e.a. / Renault, C-53/87, Jur. HvJ. 1988, (6039) ov. 15. 206 HvJ. 29 april 2004, IMS Health / NDC Health, C-418/01, Jur. HvJ 2004, I, (5039) ov. 35 met verwijzing naar HvJ. 6 april 1995, RTE en ITP / Com., C-241/91 P en C-242/91 P, 207 HvJ 5 oktober 1988, CICRA e.a. / Renault, nr. C-53/87, Jur. HvJ 1988, (6039) ov. 16; zie tevens HvJ. 5 oktober 1988, Volvo / Veng, nr. 238/87, Jur. HvJ. 1988, (6211) ov. 9.

55

Misbruik zal pas het geval zijn als de houder van het intellectueel eigendomsrecht zich zó gedraagt dat er geen sprake is van een normale uitoefening van een intellectueel eigendomsrecht in overeenstemming met het te beschermen werk. Als de gedraging wel terug te brengen is tot het kenmerkende werk van de betrokken intellectuele eigendom maar vervolgens samengaat met omstandigheden die nadeel toebrengt aan een effectieve, onvervalste mededinging binnen de gemeenschappelijke markt valt de gedraging wél weer te kwalificeren als misbruik.208

4.8.3 IMS Health en Magill In IMS Health en Magill heeft het Hof verduidelijkt dat licentieweigering door de houder van een intellectueel eigendomsrecht misbruik van machtspositie oplevert wanneer de volgende uitzonderlijke omstandigheden cumulatief209 aanwezig zijn: 210 211 - (i) de gewraakte weigering moet betrekking hebben op een product/dienst (beschermd door een intellectueel eigendomsrecht) waarvan de levering onontbeerlijk is voor de uitoefening van een activiteit op een zogenaamd afgeleide markt, in die zin, dat degene die op die afgeleide markt wenst actief te worden dit niet kan zonder een licentie op het betrokken intellectueel eigendomsrecht; 212 - (ii) deze weigering staat de introductie van een nieuw product waarnaar van de zijde van de consumenten een potentiële vraag bestaat, in de weg; 213 - (iii) de weigering sluit elke mededinging op de afgeleide markt uit; 214 - (iv) de weigering vindt geen rechtvaardigingsgrond in objectieve overwegingen; 215

Om een analyse van de hierboven genoemde uitzonderlijke omstandigheden te kunnen maken, is het noodzakelijk om te bepalen of de houder van een intellectueel eigendomsrecht een machtspositie heeft. Die machtspositie dient te bestaan op de markt waarin de producten, diensten of technologieën onder het betreffende intellectueel eigendomsrecht worden aangeboden. Zoals bij de bepaling van de machtspositie op de contentintegratiemarkt al gedaan is, moet hier ook bepaald worden of de markt voor die producten, diensten of technologieën, in casu juridische informatie, wel een aparte markt vormt. Of dat zij zo gemakkelijk door andere producten, diensten of technologieën kunnen worden vervangen, dat die ook in aanmerking 208

Yves Van Couter, Bernard Vanbrabant. Licentieovereenkomsten, de Mededinging en de Interne Markt, 2004, p. 149. 209 HvJ. 29 april 2004, IMS Health / NDC Health, C-418/01, Jur. HvJ. 2004, I, (5039) ov. 38. 210 HvJ. 29 april 2004, IMS Health / NDC Health, C-418/01, Jur. HvJ. 2004, I, (5039) ov. 37, met verwijzing naar HvJ. 26 november 1998, Oscar Bronner / Mediaprint, C-7/97, Jur. HvJ. 1998, I, (7791) ov. 40. 211 Yves Van Couter, Bernard Vanbrabant. Licentieovereenkomsten, de Mededinging en de Interne Markt, 2004, p. 154. 212 HvJ 29 april 2004, IMS Health / NDC Health, C-418/01, Jur. HvJ 2004, I, (5039) ov. 37 met verwijzing naar HvJ 6 april 1995, RTE en ITP / Com., C-241/91 P en C-242/91 P. 213 HvJ 29 april 2004, IMS Health / NDC Health, C-418/01, Jur. HvJ 2004, I, (5039) ov. 37 met verwijzing naar HvJ 6 april 1995, RTE en ITP / Com., C-241/91 P en C-242/91 P, Jur. HvJ 1995, I, (743) ov. 54. 214 HvJ 29 april 2004, IMS Health / NDC Health, C-418/01, Jur. HvJ 2004, I, (5039) ov. 37 met verwijzing naar HvJ 6 april 1995, RTE en ITP / Com., C-241/91 P en C-242/91 P, Jur. HvJ 1995, I, (743) ov. 56. 215 HvJ 29 april 2004, IMS Health / NDC Health, C-418/01, Jur. HvJ 2004, I, (5039) ov. 37 met verwijzing naar HvJ 6 april 1995, RTE en ITP / Com., C-241/91 P en C-242/91 P, Jur. HvJ 1995, I, (743) ov. 55.

56

genomen moeten worden.216 Als die laatste bewering waar blijkt te zijn dan lijkt een machtspositie onwaarschijnlijk. De eis van de cumulatieve aanwezigheid van de uitzonderlijke omstandigheden uit IMS Health is dan praktisch onhaalbaar.217 Verder moet de machtspositie bestaan op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt. Aan deze eis is voldaan wanneer de machtspositie het gevolg is van het betrokken en minstens nationaal beschermd intellectueel eigendomsrecht ‘aangezien volgens de rechtspraak van het Hof het grondgebied van een lidstaat waartoe een machtspositie zich uitstrekt, een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt kan vormen’. 218

4.8.4 Marktaandeel op de juridische contentmarkt Alvorens verder te gaan met de analyse dient, zoals aangegeven, het marktaandeel vastgesteld te worden. Het marktaandeel van Kluwer wat betreft de markt voor juridische informatie / content werd in 2004 door de NMa in zaak 4100: SDU – Ten Hagen & Stam vastgesteld op een percentage van tussen de 50-60%. In 2005 werd door enkelen het marktaandeel gesteld op 85%.219 In een Equity Research report van Rabo Securities uit 2008 werd echter het marktaandeel gesteld op 51% voor de juridische contentmarkt in Nederland.220 Op basis van het eerder in 4.4.1 aangehaalde AKZO-arrest kan dus aangenomen worden dat er sprake is van een vermoeden van een machtspositie van Kluwer. Deze markt bestaat uit producten die speciale vakinformatie bevatten voor de juridische professional. In hoeverre die producten kunnen worden vervangen door vergelijkbare producten is te benaderen. Op de vraag in hoeverre Kluwer zich ervan bewust is dat zij een machtspositie inneemt op de juridische contentmarkt werd ondermeer de volgende reactie vanuit Kluwer gegeven: “[…] Er zijn feitelijk niet veel producten aan te wijzen waar men niet zonder kan en waar wij een monopolie op zouden hebben. […] Wel voeren wij een aantal merken die een sterke reputatie hebben opgebouwd in de loop van de tijd. […]”221 Op basis van enkele reacties vanuit de praktijk van medewerkers van ondermeer juridische afdelingen en KM-afdelingen van advocatenkantoren kan ik stellen dat een dergelijke visie niet gedeeld wordt en de ondervraagden zien zich vanuit een reeds bestaande gebruikspraktijk gedwongen om bepaalde producten/merken van Kluwer toch af te nemen. Een verandering van de soort content waarvan de reputatie minder sterk is, is voor wat betreft de praktijk praktisch uitgesloten, laat staan dat er een gemakkelijke vervanging zou kunnen plaatsvinden. Om terug te komen op de machtspositie op de juridische contentmarkt moet tot slot de machtspositie bestaan op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt. Doordat de content auteursrechtelijk beschermd wordt op grond van de Nederlandse Auteurswet, zie hoofdstuk 2, kan geconstateerd worden dat aan deze laatste eis ook is voldaan.

4.8.5 Analyse cumulatieve omstandigheden 216

HvJ. 26 november 1998, Oscar Bronner / Mediaprint, C-7/97, Jur. HvJ. 1998, I, (7791) ov. 34. Yves Van Couter, Bernard Vanbrabant. Licentieovereenkomsten, de Mededinging en de Interne Markt, 2004, p. 155. 218 HvJ 26 november 1998, Oscar Bronner / Mediaprint, C-7/97, Jur. HvJ 1998, I, (7791) ov. 36 met verwijzing naar HvJ 9 november 1983, Michelin / Com., C-322/81, Jur. HvJ, 1983, I, (3461), ov. 8 en HvJ 5 oktober 1994, Centre d’insémination de la crespelle, C-323/93, Jur. HvJ, 1994, I, (5077), ov. 17. 219 E. Hoorn, De zichtbaarheid van de rechtswetenschap, 20 oktober 2005. 220 Rabo Securities, “Wolters Kluwer Holding the consolidation key” 18 februari 2008 p. 22. 221 Reactie van Kluwer gegeven bij schrijven van Simon van der Linde, Publishing manager van Kluwer op 23 juni 2008. 217

57

Met deze aanname van de machtspositie van Kluwer wordt er verder gegaan met de analyse van de eerder genoemde cumulatieve omstandigheden. Hieronder zullen de omstandigheden worden opgesomd in de volgorde zoals hierboven genoemd. De omstandigheden worden in het perspectief van de contentmarkt geplaatst en aangevuld met feiten zoals ze mij ter ore zijn gekomen. Uit de gesprekken die ik heb gevoerd met medewerkers van verschillende instellingen die ervaring hebben met Kluwer als contentleverancier komt onder andere het volgende naar voren: 222 (i) Er is tenminste één keer sprake geweest van weigering van het afgeven van een licentie op juridische content van Kluwer door Kluwer, waardoor de uitoefening van een activiteit op de afgeleide markt, de contentintegratiemarkt, geen doorgang kon vinden. Deze levering was onontbeerlijk aangezien er anders geen legale beschikking was over de gebruiksrechten van de desbetreffende werken om de content te kunnen laten integreren. Er waren geen alternatieve oplossingen voorhanden, want het gebruik van juridische content dat plaatsvond binnen de juridische instellingen of afdelingen bevat specifieke kenmerken die voor het gebruik van een contentintegratie oplossing essentieel zijn om de oplossing ten volle te testen voor een bepaalde periode dan wel voor een langere periode te gebruiken. Met betrekking tot de vraag of er technische en/of economische hindernissen zijn die het iedere onderneming die op die markt actief wil zijn onmogelijk of althans onredelijk moeilijk maken om, eventueel in samenwerking met andere ondernemingen, die alternatieve producten of diensten aan te bieden, moet geconcludeerd worden dat deze eventueel aanwezige alternatieve content in zijn geheel niet aansluit bij het te dienen doel, namelijk de content integreren die al aanwezig is in de werkomgeving van de juridische professional. In technisch opzicht is het verkrijgen van de licentie dus onontbeerlijk. Verder is de economische hindernis om eventueel vervangende representatieve producten onder de juiste licentie beschikbaar te stellen voor contentintegratie onredelijk moeilijk en economisch niet rendabel, want elke auteursrechthebbende van de betreffende werken binnen de bepaalde hoeveelheid te gebruiken content zal dan toestemming moeten verlenen om zijn werk te laten integreren. De daarbij behorende prijs zal dan ook betaald moeten worden afhankelijk van de soort licentie waaronder het werk bestaat. Deze alternatieve oplossing is rendabel noch haalbaar uit praktisch oogpunt. (ii) Deze weigering van het verstrekken van een licentie staat de introductie van een nieuw product, waarvoor aan de zijde van de desbetreffende consument (juridische instelling/afdeling) potentiële behoefte was, in de weg. De vraag bij de consument was immers om gebruik te kunnen maken van een contentintegratie-oplossing binnen de digitale omgeving voor juridische professionals en daarvoor zijn licenties noodzakelijk. De onderneming die om een licentie heeft verzocht (de juridische instelling/afdeling) was niet voornemens zich in wezen te beperken tot het aanbieden van producten of diensten (juridisch advies) die de houder van het intellectuele eigendomsrecht reeds op de afgeleide markt aanbiedt, maar juist de bedoeling had nieuwe producten of diensten aan te bieden die de houder niet aanbiedt en waarvoor

222

Uit politieke motieven die tot op de dag van vandaag een rol spelen in verband met doorlopende onderhandelingen met Kluwer kan de schrijver van deze scriptie geen openheid geven over de identiteit van deze personen en instellingen.

58

een potentiële vraag van de consumenten (cliënten) bestaat.223 Wat betreft deze gestelde voorwaarde dient er rekening gehouden te worden met de bestaande driehoeksverhouding tussen de uitgever (Kluwer), (de KM-afdeling van) de juridische instelling/afdeling en de content integrator, hoewel er geen directe overeenkomst bestaat tussen Kluwer en de content integrator. Het begrip consumenten kan hier naar mijn mening op meerdere manieren ingevuld worden aangezien daarmee recht gedaan wordt aan de grondgedachte achter het verbod op misbruik van economische machtspositie ofwel het mededingingsrecht in zijn totaliteit.224 De weigeringen van Kluwer in het verleden om mee te werken aan zogenaamde pilots voor content integratie oplossingen door geen licenties af te geven om hun content doorzoekbaar te maken stonden de introductie destijds in de weg. Het niet ingaan op voorstellen van de consumenten om tot een overeenkomst te komen en het moedwillig vertragen van onderhandelingstrajecten staan wat betreft effectiviteit met betrekking tot de introductie van een nieuw product op gelijke hoogte als een feitelijke weigering. Door de afwezigheid van het dermate nieuwe product, de content integratie oplossing, wordt de ontwikkeling van de markt ten nadele van de consument belemmerd. Er zal namelijk geen input meer zijn voor het kunnen testen en gebruiken van een dergelijke oplossing.

4.8.6 Tussenbeschouwing Op dit punt is de analyse in het kader van de samenkomst van het auteursrecht met het mededingingsrecht interessant om nader te bekijken. Zoals in de inleiding al vermeld vormt de bescherming van de beide rechten zich rond het wel of niet uitsluiten van toegang tot exploitatie van die rechten. Aangezien het hier in casu gaat over een markt waarbij de werking van beide rechten expliciet naar voren komt en een eventuele weigering van verlening van licentie juridische vragen oproept, is het de vraag of er door de zogenaamde ‘different nature’ test toe te passen, wel een rem gezet wordt op de bevordering van innovatie. De ‘different nature test’ ziet op het bepalen van een onderscheid in markten. Als een auteursrechthebbende een licentie weigert af te geven op dezelfde markt als waar zij actief is, houdt dat niet automatisch in dat zij misbruik maakt van machtspositie. Of zoals Advocaat Generaal Tizzano in zijn conclusie in IMS Health naar voren brengt: - “Meer in het bijzonder ben ik van oordeel dat de weigering van een licentie alleen als misbruik kan worden beschouwd indien de vragende onderneming zich niet in wezen wil beperken tot het kopiëren van goederen/diensten die al op de afgeleide markt door de houder van het intellectueel eigendomsrecht worden aangeboden, maar goederen/diensten wil produceren met andere kenmerken, die – hoewel zij concurreren met die van de houder van het recht – beantwoorden aan bepaalde behoeftes van de consumenten, waarin niet wordt voorzien door de bestaande goederen/diensten.” Zoals ik zonet al heb aangegeven is er sprake van die ‘different nature’ oftewel twee verschillende markten die van elkaar te onderscheiden zijn, namelijk de juridische informatie markt en de contentintegratiemarkt. Op die beide markten spelen zowel het auteursrecht als het mededingingsrecht een belangrijke rol.

223

HvJ. 29 april 2004, IMS Health / NDC Health, C-418/01, Jur. HvJ. 2004, I, (5039) ov. 49. Vgl. met HvJ. 6 april 1995, RTE en ITP / Com., C-241/91 P en C-242/91 P, Jur. HvJ. 1995, I, 743. 224 Zie de Inleiding van dit hoofdstuk.

59

Daar waar het auteursrecht ziet op bescherming van rechten van de rechthebbende moet het mededingingsrecht een aanvullende rol spelen als de bevordering van innovatie in gevaar dreigt te komen omdat het auteursrecht tekortschiet.

4.8.7 Vervolg Analyse cumulatieve omstandigheden (iii)

(iv)

de weigering om licentie(s)225 te verstrekken betekende een risico van uitsluiting van elke mededinging op de afgeleide markt, aangezien er de vraag aan de kant van de consument bestond om de huidige gebruikspraktijk van raadpleging van informatie onder de loep te nemen en die raadpleging was afhankelijk van de licentie(s). De consument wilde kijken of een andere contentintegratie-oplossing een beter resultaat leverde dan de oplossing die tot dan toe gebruikt werd. (Vaak was dat een toepassing van Kluwer zelf) Met betrekking tot de afgeleide markt kan in de optiek van AG Tizzano “het bestaan van een dergelijke markt per definitie steeds worden vastgesteld indien: a) de betrokken inputs onontbeerlijk zijn (aangezien zij niet vervangbaar en niet na te maken zijn) om op een gegeven markt actief te zijn; b) er naar de inputs een daadwerkelijke vraag bestaat van de kant van ondernemingen die actief willen worden op de markt waarop deze inputs onontbeerlijk zijn.”226 Hierboven is al aangegeven dat zowel aan eisen a. als b. voldaan is wat betreft de status van juridische content. Tot op heden vindt in de praktijk nog steeds het volgende plaats door het handelen van Kluwer: De prijzen van de aangeboden content worden door Kluwer zo gesteld dat, met gebruik van het product dat Kluwer aanbiedt om haar content doorzoekbaar te maken, dit duizenden euro’s goedkoper is voor een middelgroot advocatenkantoor.227 Dit in tegenstelling tot het beschikbaar stellen van content als er gebruik gemaakt wordt van een andere content integratie oplossing waarbij de prijs dusdanig hoog ligt dat de keuze sneller zal vallen op het product dat Kluwer aanbiedt, waardoor als het ware de content wordt afgeschermd voor contentintegratie-oplossingen zodat door een dergelijke manier van handelen het risico bestaat van uitsluiting van elke mededinging. Doordat er gebruik gemaakt wordt van overeenkomsten die één jaar of langer kunnen duren vindt die afscherming plaats voor een substantiële tijd en wordt daarmee het risico alleen maar vergroot. de weigering vond geen rechtvaardigingsgrond in objectieve overwegingen. Afgaande op de hiervoor opgesomde uitzonderlijke omstandigheden waar aan voldaan moet worden zou er wat betreft een invulling van objectieve redenen

225

De licenties die hier bedoeld worden zijn licenties die vergeven worden aan de consument om een derde partij, de contentintegrator, toegang te verlenen tot databases met daarin de content van de uitgeverij. Deze toegang dient enkel tot het kunnen laten doorzoeken en laten presenteren van de gevonden resultaten. Een mogelijke andere licentie die vergeven zou kunnen worden is er een waarbij de inhoud van de databases van de uitgeverijen door de contentintegrator wordt overgenomen om die content zelf te indexeren en weer te openbaren. Een ander soort licentie zou kunnen inhouden dat de content uit de databases van de uitgever wordt geleverd aan de consument die de content daarna weer ter beschikking stelt aan de contentintegrator. 226 Conclusie AG Tizzano van 2 oktober 2003 bij HvJ. 29 april 2004, IMS Health / NDC Health, C-418/01, 2004, I, (5039) ov. 59. 227 Deze informatie is ontleend aan gegevens verkregen door middel van overlegde documenten en vraaggesprekken tussen de scriptieschrijver en klanten van Kluwer die uit politieke overwegingen niet nader bekend gemaakt willen worden.

60

meer gewicht moeten worden toegekend dan enkel het bezit van het intellectueel eigendomsrecht en het feit dat de bescherming van een intellectueel eigendomsrecht toekomstige innovatie ten goede komt.228 Pas dan kan er sprake zijn van een of meerdere objectieve redenen die het rechtvaardigt om de licentie te weigeren. Wellicht zou er nog gedacht kunnen worden aan bescherming van algemene belangen, zoals de bescherming van de volksgezondheid of de (staats)veiligheid.229 Uit geen enkel feit blijkt dat er in objectieve redenen rechtvaardigingsgronden bestonden om licentie(s) te weigeren dan wel voor opzettelijke vertraging in de onderhandelingstrajecten aan de kant van Kluwer.

4.9 Andere omstandigheden van misbruik van machtspositie De hierboven behandelde uitzonderlijke omstandigheden uit IMS Health en Magill leiden tot de conclusie dat er voldaan is aan de cumulatieve eis. De vraag die nog gesteld kan worden is of er buiten deze cumulatieve eisen nog meer omstandigheden te bedenken zijn waardoor er sprake is van misbruik van machtspositie. Uit het arrest Microsoft valt te concluderen dat de Commissie van oordeel is dat de weigering van toegang tot beschermde informatie die noodzakelijk is om een effectieve mededinging in stand te houden op een aangrenzende markt misbruik van machtspositie oplevert.230 Deze informatie kan betrekking hebben op de technische gegevens over de toegang die gegeven dient te worden door een contentleverancier aan de contentintegrator. Een uitgever als Kluwer dient dan informatie te geven aan een contentintegrator om zodoende op basis van de verstrekte licenties op de content (verstrekte licenties aan de KM-afdeling) de toegang te kunnen geven tot de databases waar de werken in staan. Er zijn omstandigheden die verder nog genoemd dienen te worden die niet direct onder uitzonderlijke omstandigheden vallen. In het geval van de gedragingen van Kluwer is er sprake van het opleggen van onredelijke voorwaarden in overeenkomsten met afnemers van de producten. In de overeenkomst die Kluwer aanbiedt aan de afnemer van de content om de content te laten integreren door een derde onafhankelijke partij wordt de eis gesteld dat de afnemer van de content ervoor moet zorgen dat Kluwer de mogelijkheid krijgt tot doorzoeking van het bedrijfsgebouw van de contentintegrator. Deze voorwaarde kan als onredelijk gezien worden.

4.9.1 Koppelverkoop Koppelverkoop is ook een geval van misbruik van machtspositie waarop ingegaan kan worden. Zo is het mede op basis van de gedachtegang in het Microsoft-arrest, een omstandigheid die belicht dient te worden. De eisen die voor een dergelijk misbruik gelden zijn de volgende: - de gekoppelde producten moeten verschillend zijn; - de onderneming heeft een machtspositie op de markt voor het product waaraan gekoppeld wordt; 228

Beschikking Commissie EG nr. C(2004)900, 24 maart 2004 inzake een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag (COMP/C-3/37.792 Microsoft), punt 710. 229 HvJ. 2 maart 1994, Hilti AG / Com., C-53/92P, Jur. HvJ. 1994, I, (667) ov. 27 en HvJ. 14 november 1996, Tetra Pak International S.A / Com., C-333/94, Jur. HvJ. 1996, I, (5951), ov. 37. Het Hof verwierp echter telkens de aangevoerde redenen. 230 Beschikking Commissie EG nr. C(2004)900, 24 maart 2004 inzake een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag (COMP/C-3/37.792 Microsoft).

61

-

de onderneming geeft de consument geen keuze het product aan te schaffen los van het gekoppelde product en; - de koppeling moet de overige concurrentie uitsluiten. Op grond van het bovengestelde in de opgesomde uitzonderlijke omstandigheden van Magill en IMS Health komen verschillende elementen terug bij de bewijsvoering van de koppelverkoop. Zij voldoen aan de eisen van misbruik door middel van koppelverkoop. Enige nuancering dient aangebracht te worden bij het derde aandachtstreepje. Aangezien Kluwer wel de keuze laat aan de afnemer van de content om geen gebruik te maken van het product dat Kluwer biedt, kan niet strikt gesteld worden dat er geen keuze gegeven wordt. Het product dat Kluwer aanbiedt hoeft dus niet afgenomen te worden samen met de content van Kluwer. Het feit dat er een zeer groot prijsverschil van enkele duizenden euro’s bestaat voor een middelgroot kantoor om gebruik te maken van het product zoals Kluwer het aanbiedt, in tegenstelling tot een andere contentintegratie-oplossing die dus veel duurder is, kan wel degelijk als een verkapte vorm van dwang gezien worden. In het Microsoft-arrest staat: ”The question whether there is foreclosure of competition because customers or suppliers of complementary software and content are likely to use the bundled product at the expense of competing non-bundled products is of course relevant.” In deze alinea wordt duidelijk gesteld dat het natuurlijk relevant is dat de enkele mogelijkheid bestaat (likely) dat er door het koppelen het gekoppelde product gebruikt in tegenstelling tot andere, niet gekoppelde producten. In deze uitleg moet dan ook een verkapte vorm van dwang gezien worden als aanvullend element op de eis dat er geen keuzevrijheid bestaat. Nu gesteld is en bewezen zou kunnen worden dat, op grond van de arresten IMS Health en Magill, misbruik van machtspositie en koppelverkoop (zoals in de Microsoft-zaak) plaatsgevonden zou kunnen hebben aan de kant van Kluwer, zou er een klacht ingediend kunnen worden bij de daartoe bevoegde instantie(s).

4.10 Bevoegdheid bij misbruik van economische machtspositie In Nederland is de Nederlandse rechter altijd bevoegd en de NMa is meestal bevoegd.231 232 De Commissie is bevoegd afhankelijk van de definiëring van de relevante geografische markt. Daarbij gaat het erom of die markt samenvalt met de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan.233 De Commissie is ook bevoegd als de geografische markt wereldwijd is. Er zijn nog wel verschillen in de mate van bevoegdheid met betrekking tot overeenkomsten waarbij de overheid betrokken is234 en de systemen van de groepsvrijstellingen, maar die doen in deze scriptie niet terzake. Verordening 1/2003 heeft als uitgangspunt dat de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten het EG-mededingingsrecht in nauwe samenwerking toepassen. In het geval dat er een klacht wordt ingediend over misbruik op de Nederlandse markt zal de NMa optreden als het effect duidelijk genoeg is.

231

De NMa is bevoegd voor zover de Commissie de zaak niet op grond van artikel 11 lid 6 Verordening 1/2003 naar zich toe heeft getrokken. 232 Slot, Swaak & Mulder, Inleiding mededingingsrecht, 2007 p. 50. 233 De Nederlandse markt is een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt. Dit nam het Hof aan in het Michelin-arrest, HvJ EG 9 november 1983, zaak 322/81, Michelin, Jur. 1983, 3461. 234 Artikel 11 Mededingingswet verschilt daar op een aantal punten van artikel 86 EG-Verdrag.

62

4.11 Conclusie Er zijn drie wijzen van handelen te noemen die strijd opleveren met het mededingingsrecht: - misbruik van intellectuele eigendom door een uitgever die met een beroep op zijn rechten op de metadata op de content de aanbieder van de portal (contentintegrator) belemmerd om een nieuw innovatief product op de markt te brengen. Deze belemmering kan plaatsvinden in de vorm van het weigeren van een licentie voor het gebruik van de metadata aan de contentintegrator of deze licentie te verstrekken onder onredelijke voorwaarden. - misbruik van machtspositie als de uitgever door middel van koppelverkoop van zijn eigen zoekportal andere aanbieders van een portal het onmogelijk maakt om nog een marktpositie te verkrijgen. - Door op een technische manier het een contentintegrator onmogelijk te maken om de content van de uitgever te laten ontsluiten. Dit is een grote belemmering van innovatie door misbruik van machtspositie. In de voorgaande paragrafen van dit hoofdstuk is systematisch een analyse gemaakt van de contentintegratiemarkt en de daarbij betrokken partijen. In die analyse kwam naar voren dat het gedrag van één bepaalde partij, Kluwer, niet strookt met de positie die zij in neemt op de markt voor juridische content, de aangrenzende markt van de contentintegratie,. Aan de hand van verschillende relevante gegevens is bepaald dat het marktaandeel van Kluwer vermoedelijk boven de 50% ligt en er dus aangenomen zou kunnen worden dat Kluwer een machtspositie inneemt op de daarvoor relevante productmarkt en geografische markt voor de juridische content. De vermoedelijke machtspositie bevindt zich dus op een andere markt dan de markt voor contentintegratie. Op grond van de beschikking van de Commissie inzake de Microsoft-zaak kan de verantwoordelijkheid die gepaard gaat met een dergelijke machtspositie op de ene markt zich ook uitstrekken tot een andere afgeleide, aangrenzende markt. Voor het bewijzen van misbruik van machtspositie op de aangrenzende markt zijn speciale eisen gesteld in jurisprudentie van het Hof. Door de (cumulatieve) eisen aan het misbruik van een machtspositie, zoals geformuleerd in IMS Health en Magill, te toetsen aan gegevens, verkregen door vraaggesprekken met medewerkers van KM-afdelingen die ervaringen hebben met het handelen van Kluwer, komt een beeld naar voren van een casus waarin aan de gestelde cumulatieve eisen lijkt te zijn voldaan. Een enkele ruimere interpretatie die nodig schijnt, is die van het begrip ‘consument’ in de tweede gestelde eis dat de weigering tot levering van de licentie de introductie van een nieuw product in de weg staat waarnaar van de zijde van de consumenten een potentiële vraag bestaat. Het begrip ‘consument’ moet op meerdere manieren ingevuld kunnen worden zodat aan de grondgedachte achter het verbod op misbruik van economische machtspositie ofwel het mededingingsrecht in zijn totaliteit recht gedaan wordt. Naast misbruik van machtspositie op een aangrenzende markt is koppelverkoop ook een vorm van misbruik gebleken waarop Kluwer aangesproken kan worden. Doordat Kluwer haar prijsstelling zo heeft opgebouwd dat er vaak voor het meegeleverde product wordt gekozen, kan deze verkapte vorm van dwang tot verkoop/koppelverkoop ook gezien worden als een overtreding van de Mededingingswet door Kluwer. Ik denk dat ik met het aangeven van de omstandigheden in de contentintegratiemarkt duidelijk heb gemaakt dat een optreden van de NMa tegen dergelijke vormen van misbruik een effect zou kunnen hebben waarmee veel KM-afdelingen geholpen zullen zijn. Zij kunnen

63

dan voor een rechtvaardige prijs gebruikmaken van diensten waar ze zelf een vrije keuze in hebben. De ‘free flow’ van informatie en ideeën 235 zal wellicht op deze manier eerder worden bereikt.

235

Uitdrukking ontleend aan het boek ‘Free Culture’ van Lawrence Lessig. Meer info:

64

5 Conclusie In de beantwoording van de onderzoeksvraag van deze scriptie zijn elementen uit verschillende gebieden van het recht en de rechtspraktijk samengebracht: Wat zijn de mededingingsrechtelijke aspecten van de Nederlandse juridische contentintegratiemarkt in auteursrechtelijk perspectief? Het auteursrecht in samenhang met het mededingingsrecht loopt als een rode draad er doorheen. Ook elementen van juridisch kennismanagement en technische ondersteuning binnen de werkplek van de juridische professional in relatie tot het management van een juridische instelling zijn besproken om zodoende een overzichtelijk beeld te geven van de situatie. In het tweede hoofdstuk, met als thema ‘contentintegratie’, is aangegeven wat er onder dit nogal technische begrip verstaan wordt en welke partijen er bij betrokken zijn in de toepassing ervan. Door verandering van de informatiebehoefte van en de levering aan de juridische professional binnen de digitaal georiënteerde (werk)omgeving zijn er ondernemingen actief geworden die hun oplossingen hiervoor ter ondersteuning aanbieden. Afhankelijk van de beschikbare te integreren content kunnen zij hun oplossing op de daarvoor ontstane markt aanbieden. Hiervoor is dus wel beschikbaarheid van het werk vereist en daarvoor is medewerking van de auteursrechthebbende nodig. Het derde hoofdstuk gaat in op de juridische aspecten van content die door gebruik van nieuwe media, zoals internet, geëxploiteerd wordt. Niet alleen de aspecten van digitale content, maar ook de ‘analoge’ versie van een werk, het tastbare exemplaar, is toegelicht en daarmee werd ook duidelijk dat het ontbreken van de uitputtingsregel ervoor zorgt dat een auteursrechthebbende wat betreft exploitatiemogelijkheden in een digitale omgeving redelijk sterk staat aangezien er geen sprake is van een exemplaar van een werk (als het via contentintegratie wordt geëxploiteerd). Daar de auteursrechthebbende vaak een uitgeverij is die door middel van zeer uitgebreide overeenkomsten of exclusieve licenties alle rechten op werken hebben verworven van de maker(s), is in mededingingsrechtelijk opzicht een interessante situatie ontstaan doordat de uitgeverij mogelijk een machtspositie heeft ingenomen. Als er in de toekomst meer gebruik gemaakt wordt van andere soorten overeenkomsten tussen auteurs en exploitanten, waarbij licenties en dan met name Creative Commons-licenties beter passen bij nieuwe media, zal uiteindelijk de volledige exploitatie van het werk minder snel bij één partij komen te liggen, zoals dat nu het geval is. Geconstateerd is namelijk dat de uitgeverij vaak veel sterker staat in onderhandelingen dan de auteur. Enkele aanpassingen (ondermeer het gebruik van CC-licenties) zijn dan ook nodig om die verhouding weer recht te trekken. De exploitant van nu gebruikt namelijk zijn eigen distributiekanalen (databases, Kluwer navigator etc.) nog om de werken te exploiteren. Voor die distributiekanalen zal ook een vergelijkbaar dan wel sterker alternatief moeten komen en deze zijn al in opkomst. Door dergelijke veranderingen tot stand te brengen (bijvoorbeeld door meer gebruik van CC-licenties te laten maken) zal de kans op een machtspositie bij één bepaalde partij afnemen. De kans op een cumulatie van exploitatierechten neemt af. Daarnaast komt het rechtenbeheer op een duidelijke (en dus eerlijkere) manier tot stand met tegenwoordig een sterk alternatief distributiekanaal, namelijk het internet. De machtspositie en het misbruik exploitatierechten zijn in hoofdstuk vier geanalyseerd. Gebaseerd op uitspraken van de Commissie en met inachtneming van dat wat in de praktijk is gebeurd, is gepoogd vast te stellen dat er sprake geweest zou kunnen zijn van handelen dat in strijd is met het mededingingsrecht door de uitgever Kluwer die door zijn vermoedelijke machtspositie op de markt voor juridische informatie de aangrenzende markt

65

voor contentintegratie onrechtmatig zou kunnen beïnvloeden en zo eerlijke mededinging verhinderd zou kunnen hebben. Voor een handhavend optreden van de NMa lijkt op basis van de hier genoemde feiten dan ook aannemelijk dat er genoeg grond aanwezig is.

66

Epiloog Problemen blijken in de praktijk vaak te kunnen bestaan doordat er slecht gecommuniceerd wordt tussen de betrokken partijen. Door deze communicatie kan een bepaalde ongewenste situatie ontstaan en blijven voortbestaan. Deze problematiek kwam ik ook tegen tijdens het onderzoek in het kader van deze scriptie. Vaak is de ongewenste situatie een gevolg van opeenvolgende gebeurtenissen die onder veranderende omstandigheden hebben plaatsgevonden. Ik doel op de situatie zoals die bestaat op het gebied van de onderhandelingen met betrekking tot beschikbaarstelling van content voor contentintegratie. De content afnemende partijen (KM-afdelingen) hebben tot op heden onderling een te lage organisatiegraad om vanuit een consumentenbehoefte daadwerkelijk een vuist te kunnen maken tegen de contentleverancier (uitgever) in de onderhandelingen. De verhoudingen tussen de partijen (auteurs en exploitanten) die van elkaar afhankelijk zijn als het gaat om het vullen van die belangrijke content, zijn ook debet aan de ongewenste situatie door ongelijke rechtszekerheid. Hieruit volgt de vraag ‘Hoe kan hier iets aan gedaan worden?’. De veranderende omstandigheden op het gebied van de informatievoorziening en de onderhandelingen met betrekking tot informatievoorziening zorgen voor frustraties aan de kant van KM-afdelingen. Die frustraties vloeien voort uit de extra energie die ze moeten steken in secundaire taken, namelijk onderhandelen met contentleveranciers en terugkoppelen met het management. Dit gaat ten koste van de primaire taken informatievoorziening en informatieborging. De achterliggende oorzaken van het ontstaan van deze frustrerende en, in enkele opzichten, onrechtmatige situatie liggen in de veranderende aard van informatiebehoefte en – beschikbaarheid. Beide zijn in de afgelopen jaren steeds meer van analoog naar digitaal gegaan en leveren de genoemde problemen op. Door de geconstateerde problemen nader toe te lichten kunnen wellicht bepaalde partijen wakker geschud worden en kan er een proces in gang gezet worden dat ervoor zorgt dat de ongewenste situatie, zoals die nu bestaat, wordt opgeheven. Met het geven van aanbevelingen en het doen van suggesties probeer ik in deze conclusie te komen tot een afrondend antwoord waarin op verschillende vlakken van het recht zoals het auteursrecht en mededingingsrecht wordt ingegaan. De opkomst van contentintegratie als oplossing voor informatievoorziening binnen de juridische arbeidssector gaat gepaard met verschillende soorten partijen die ieder hun eigen belang hebben. Deze belangen kunnen verstrengeld raken doordat een partij zich zowel aan de aanbodzijde van de markt manifesteert, als aan de vraagzijde. Deze partij is vaak een uitgeverij. Aan de vraagzijde trekt zij producten aan die op geld waardeerbaar zijn, zoals werken van auteurs. Hierbij bedingen zij vaak alle exploitatierechten. Dat kunnen zij doen op twee manieren, namelijk door middel van een exclusieve licentie of algehele overdracht van auteursrechten. Vervolgens bewerkt zij die werken zo dat ze gereed zijn voor exploitatie. Die exploitatie (aanbodzijde) bevindt zich in het kader van contentintegratie op twee verschillende markten. De markt van de juridische content en die van de contentintegratie. Op het moment dat de mate waarin de upstream (vraagzijde) op een markt zo groot is dat daarmee een machtspositie wordt verkregen, zal de betreffende partij zich op de downstream markt (aanbodzijde) zo moeten gedragen dat ze een eerlijke mededinging in stand houdt en dus geen misbruik maakt van haar machtspositie. In het geval van Kluwer lijkt het zo te zijn dat zij misbruik gemaakt zou kunnen hebben van haar machtspositie. Deze situatie waarin misbruik mogelijk blijkt, is het gevolg van verschillende omstandigheden die hun oorsprong vinden in het auteursrecht. De positie van de auteurs die

67

voor de content zorgen door hun werken bij een uitgeverij onder te brengen, is in de afgelopen jaren behoorlijk veranderd. Aangezien de uitputtingsregel op een werk in digitale vorm niet meer opgaat, is een rechtverkrijgende (uitgeverij) in staat om telkens weer voor dat werk opnieuw ‘geld te vangen’. Het exemplaar van een werk dat voorheen nog na een eerste verkoop vrij doorverkocht mocht worden aan een derde is in digitale vorm, mits niet verkocht op een fysieke drager, tegenwoordig nog steeds onderdeel van de exploitatiebevoegdheid van de rechthebbende. De positie van de schrijver, niet rechthebbende, is er, sinds de invoering van de nieuwe Auteurswet in 2004, niet beter op geworden. De positie van de auteur ten opzichte van de uitgever is vaak zwakker zoals is gebleken. In hoeverre er nog van een Auteurswet gesproken kan worden en Uitgeverswet misschien niet een betere titel is, is een terechte vraag, zoals die door Hugenholtz ook al gesteld is in zijn oratie. Aangezien de Auteurswet nog wel over enige ruimte beschikt voor auteurs die al hun rechten nog niet hebben overgedragen aan uitgeverijen bestaat er de mogelijkheid om gebruik te maken van een licentiesysteem waardoor de rechten op het werk van de auteur bij de auteur blijven liggen in een helder overzicht. Dit alternatieve systeem, Creative Commons, zorgt er voor dat er een heldere verdeling van rechten blijft bestaan tussen auteur en uitgever. De auteur heeft namelijk beter in de hand wat hij of zij eventueel zal overdragen en onder welke omstandigheden. In het kader van de contentintegratie en, in een breder perspectief, de algehele digitalisering van de maatschappij, is een dergelijk licentiesysteem beter toegerust voor de toekomst dan de huidige praktijk van door uitgeverijen gedicteerde auteursrechtovereenkomsten. Tot de tijd dat auteurs in meerderheid gaan werken met Creative Commons-licenties zijn het de uitgeverijen die licenties verstrekken op hun content op grond van exclusieve licenties en overdracht van rechten. Een uitgeverij probeert terecht om een commercieel succes te behalen voor wat betreft de commerciële afzetmarkt. Gegeven de gedragingen van Kluwer als exploitatiemonopolist op werken van vooraanstaande auteurs, waar Kluwer licenties op mag verlenen, kan er wat mij betreft gesproken worden van een ‘license to ill’. Hiermee bedoel ik dat vanuit de monopoliepositie van Kluwer het voor Kluwer tot nu toe makkelijk is geweest om bepaalde onderhandelingen en gedragingen met betrekking tot beschikbaarstelling van content naar haar hand te zetten en te vertragen (populair gezegd: te zieken) zo het haar uitkomt, zolang er op basis van het mededingingsrecht niet aan de rem werd getrokken. Met behulp van een licentiesysteem zoals Creative Commons waardoor de het inzicht op de macht over auteursrechten weer bij de auteurs komt te liggen, is er een reële kans op een verdeling van de markt voor juridische content waardoor uitgeverijen een ‘license to bill’ hebben en niet meer in een monopolie- dan wel machtspositie verkeren. Om deze afzwakking van machtspositie te bewerkstelligen is ook een andere broker-to-broker oplossing nodig om de content te kunnen raadplegen. Het probleem wat machtspositie betreft zit namelijk bij het bezit van de rechten op de werken en de manier waarop de werken ontsloten worden. Een andere input van de auteurs (rechtenbeheer) en output (publicatie) wat betreft werken lijkt onvermijdelijk. Aangezien er vanuit universiteiten en andere onderwijsinstellingen ook veel gepubliceerd wordt, wat weer zijn afzetmarkt vindt in de werkomgeving van de juridische professional (commercieel dan wel academisch), is een alternatief uitgeefsysteem ook een reële mogelijkheid. Deze nieuwe vorm van uitgeven is al in gang gezet door het project NARCIS (voorheen DARE). NARCIS biedt toegang tot wetenschappelijke informatie waaronder full-text publicaties afkomstig van alle Nederlandse universiteiten, Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen (KNAW), Nederlandse Organisatie voor Wetenschappelijk Onderzoek (NWO) en een aantal andere wetenschappelijke instellingen.

68

Voor het beheer en toekomstige ontwikkelingen zijn het NWO, KNAW, Vereniging van Universiteiten (VSNU) en SURF verantwoordelijk. De rol van SURF is verdeeld over drie organisaties met ieder hun eigen rol. De drie organisaties zijn SURFnet, SURFdiensten en SURFfoundation. Doordat SURF op zichzelf een neutrale rol speelt en kennis bezit op het gebied van informatieontsluiting kan zij in de vorm van SURFdienst prima fungeren als ‘broker’ in relatie tot de contentintegratie-oplossing die gebruik wenst te maken van de beschikbare repositories. Een combinatie van deze genoemde mogelijkheden zal er voor zorgen dat de ‘free flow of information’ eerder tot stand komt. Hoewel er toch sprake zal zijn van een beperking van het vrije informatieverkeer, doordat er gebruik gemaakt wordt van een licentiesysteem, zal deze vrijheidsbeperking nodig zijn omwille van de vrijheid van informatievergaring. Op deze manier zal dan tegemoet gekomen worden aan de grondgedachtes van het auteursrecht en het mededingingsrecht en de verhoudingen binnen de contentintegratiemarkt weer rechtgetrokken worden.

69

Literatuurlijst Aangehaalde literatuur: Alberdingk Thijm, Van den Eijnde, Holierhoek en Kosterman 2005 R. Alberdingk Thijm, V. Van den Eijnde, K. Holierhoek (eindredactie) en H. Kosterman, ‘Auteurscontractenrecht vanuit makersperspectief’, AMI, 2005-1, p. 16-19. Apistola 2007 M. Apistola, Advocaat en kennismanagement, dissertatie Amsterdam Vrije Universiteit, 2007. Barents 2003 R. Barents, ‘Het mededingingsbeleid van de EG’, in ‘Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen’, P.J.G. Kapteyn, P. VerLoren van Themaat, R. Barents, Deventer: Kluwer 2003. Bartelings 2007 P. Bartelings, ‘Contentintegratie: Trend of een blijvertje in het zoeken en vinden van informatie?’ THE FIRM december 2007-1, p. 16-20. Boekraad 2007 Boekraad, ‘Het recht op wanprestatie van de faillissementscurator’, Maandblad voor Vermogensrecht, maart 2007(3), p. 46-53. Van Couter & Vanbrabant 2004 Y. Van Couter & B. Vanbrabant, Licentieovereenkomsten, de mededinging en de interne markt, Brussel/Antwerpen: Loyens 2004. Van Eeden 2004 E. van Eeden, ‘Auteurs over uitgevers, uitgevers over auteurs’, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004. Forstenlechner 2005 I. Forstenlechner, Impact of knowledge management on law firm performance. An investigation of causality across cultures, dissertatie School of Industrial and Manufacturing Science, 2005, p. 10. Gilliams 1996 H. Gilliams, ‘Intellectuele eigendomsrechten en Europees mededingingsrecht’, Computerrecht, 1996-169. Hancher & Lugard 1999 L. Hancher & H.H.P. Lugard, ‘De essential facilities doctrine : het Bronner arrest en vragen van mededingingsbeleid’, Sociaal-economische wetgeving SEW : tijdschrift voor Europees en economisch recht, 47(9), 323-333. Hendriks 2006 N. Hendriks, ‘Creative commons in Nederland: flexibel auteursrecht’, AMI, 2006-1, p. 1-7.

70

Hoorn 2005 E.Hoorn, ‘De zichtbaarheid van

de

rechtswetenschap’,

20

oktober

2005,

Hugenholtz 2001 P.B. Hugenholtz, 'Elektronische handel en intellectuele eigendom', WPNR, Themanummer Ecommerce, nr. 6443, jrg. 132, 28 april 2001, p. 399-406. Hugenholtz 2003 P.B. Hugenholtz, ‘Is concurrentie tussen rechtsorganisaties wenselijk?’, AMI, 2003-5, p. 203206. Hugenholtz 2004 P.B. Hugenholtz, bijdrage op het symposium ‘De Toekomst van het Auteursrecht: DRM met een vriendelijk gezicht?’ op 15 oktober 2004 in de Beurs van Berlage, Amsterdam. <www.auteursrechtsymposium.nl> Hugenholtz & Guibault 2004 P.B. Hugenholtz & L. Guibault, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, Onderzoek in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoeks- en Documentatiecentrum (Ministerie van Justitie), IViR Amsterdam, juni 2004. Hugenholtz & Guibault 2005 P.B. Hugenholtz & L. Guibault, ‘Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?’, AMI, 2005-1, p. 1-8. Hunter, Beaumont & Lee 2002 L. Hunter, P. Beaumont & M. Lee, ‘Knowledge management practice in Scottish law firms’, Human Resource Management Journal, (12) 2002-2, p. 6. Van der Kaaij & Verf 2007 M. van der Kaaij en S. Verf, ‘Contentintegratie geeft overzicht en samenhang; Bruikbaar instrument voor delen en hergebruik van kennis’, InformatieProfessional, 09-2007, p. 24. Van der Klis 2006 H. van der Klis, ‘Ontsluiting electronische informatie in nieuw stadium’, Advocatenblad (86) 2006-13, p. 598-606. Koelman 2005 K.J. Koelman, ‘De aanbevelingen auteurscontractenrecht: niet overtuigend en niet genoeg’, AMI, 2005-1, p. 9-11. Lessig 2004 L. Lessig, Free culture, how big media uses technology and law to lock down culture and control creativity, 2004, <www.free-culture.cc/freeculture.pdf>. Van Lingen 2007 S. van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen, Groningen, Noordhoff Uitgevers 2007.

71

Van Loon 2008 S. van Loon, Licentieweigering als misbruik van machtspositie, ISBN-13: 9789086920150 DeLex, 2008.

Nonaka & Takeuchi 1995 I. Nonaka & H. Takeuchi, The knowledge creating company, New York: Oxford University Press, 1995. Nonaka & Takeuchi 1999 I. Nonaka & H. Takeuchi, De kenniscreërende onderneming. Hoe Japanse bedrijven innovatieprocessen in gang zetten’, Schiedam: Scriptum Management 1999. Report Rabo Securities 2008 Report Rabo Securities, Equity Research, Wolters Kluwer Holding the consolidation key, 18 februari 2008. Rusanow 2003 G. Rusanow, Knowledge Management and the Smarter Lawyer, New York: ALM Publishing 2003. Schillemans & Van Bockel 2008 Schillemans & Van Bockel, redactie P.J. Slot en J.K. de Pree, ‘Tekst & Commentaar Mededingingswet’, Deventer: Kluwer 2008. Schreiber ea. 2001 G.Schreiber ea., Knowledge Engineering and Management. The CommonKADS Methodology, Cambridge: MIT Press 2001. Schroevers & Doğan 2004 S. Schroevers en A. Doğan, C©pyright. Auteursrechtelijke aspecten in de praktijk, Deventer: Kluwer 2004. Slot, Swaak & Mulder 2007 P J Slot, Ch R A Swaak, M S Mulder, Inleiding Mededingingsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007. Spoor, Verkade & Visser 2005 J.H. Spoor, D.W.F. Verkade, D.J.G. Visser, Auteursrecht. Auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer: Kluwer, 2005. Verheugt 2003 J.W.P. Verheugt, Inleiding in het Nederlandse recht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003. Weggeman 1997 M. Weggeman, Kennismanagement - Inrichting en besturing van kennisintensieve organisaties, Schiedam: Scriptum Management 1997. Europese richtlijnen:

72

Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PbEG 2001, L 167/10).

Verdragen: Auteursrechtenverdrag van de World Intellectual Property Organization, 1996. Berner Conventie (1886), de Universele Auteursrecht Conventie,1952. Aangehaalde jurisprudentie: HvJ EG 29 februari 1968, Parke, Davis and co. / Probel e.a., nr. 24/67, Jur. HvJ 1968, (81) 87. HvJ EG 21 februari 1973, zaak 6/72, Jur. 1973, p. 254; Continental Can. HvJ EG 21 maart 1974, BRT / Sabam en Fonior, nr. 127 / 73, Jur. HvJ 1974, 313. HvJ EG 13 februari 1979, zaak 85/76, Jur. 1979, p. 461 (Hoffman-La Roche). HvJ EG 14 februari 1978, zaak 27/76, United Brands v Commissie, Jur. 1978,207. HvJ 9 november 1983, Nederlandse Banden-Industrie-Michelin / Com., nr. 322/81, Jur. HvJ 1983, 3461, ov. 57. HvJ EG 9 november 1983, zaak 322/81, Michelin, Jur. 1983, 3461. HvJ EG 5 oktober 1988, CICRA e.a. / Renault, nr. 53/87, Jur. HvJ 1988, 6039. HvJ EG 5 oktober 1988, Volvo / Veng, nr. 238/87, Jur. HvJ 1988, 6211. HvJ EG 10 december 1991, zaak C-179/90, Merci, Jur. 1991, I-5889. HvJ EG 3 juli 1991, zaak C-62/86, AKZO v Commissie, Jur. 1991, I-3359. HvJ EG 15 december 1994, Gøttrup-Klim / Dansk Landbrugs Grovvareselskab, C-250/92, Jur. HvJ 1994, I, 5641. HvJ EG 2 maart 1994, Hilti AG / Com., C-53/92P, Jur. HvJ. 1994, I, (667). HvJ EG 6 april 1995, RTE en ITP / Com., C-241/91 P en C-242/91 P. HvJ EG 14 november 1996, Tetra Pak International S.A / Com., C-333/94, Jur. HvJ. 1996, I, (5951). HvJ EG 23 oktober 1997, zaak C-157/94, Commissie v Nederland, Jur. 1994, I-5699. HvJ EG 26 november 1998, Oscar Bronner / Mediaprint, C-7/97, Jur. HvJ. 1998, I, (7791). HvJ EG 29 april 2004, IMS Health / NDC Health, C-418/01, Jur. HvJ 2004, I-5039. GEA 30 september 2003, Michelin II, zaak T-203/01, Jur. 2003, II-4071. GEA 17 december 2003, British Airways, zaak T-219/99, Jur. 2003, II-5917. GEA 21 oktober 1997, Deutsche Bahn / Com., T-229/94, Jur. HvJ 1997, II, 1689, ov. 58. GEA 7 oktober 1999, T-228/97, Jur. 1999, p. II-2969 (Irish Sugar) Besluit Commissie, 24 maart 2004, COMP/C-3/37.792. Beschikking Commissie EG nr. C(2004)900, 24 maart 2004 inzake een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag (COMP/C-3/37.792 Microsoft). Beschikking Commissie EG zaak 29 oktober 1981, IV/29.839, GVL, PB EG L 370/49 (1981). Bekendmaking van de Commissie, Pb 2001, C169/5. Bekendmaking Commissie EG inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PB C. 9december 1997, afl. 372, (5). HR 18 december 1953, NJ 1954, 258. HR 25 juni 1965, NJ 1966, 116 m.nt. HB, AA XV, p. 345, p. 245 (Televizier). HR 19 januari 1979, NJ 1979, 412.

73

HR 29 mei 1987, NJ 1987, 1003 m.nt. (Beatrix-postzegel). HR 4 januari 1991, NJ 1991, 608, (Van Dale/Romme). HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669 (Bigott/Doucal). HR 8 februari 2002, NJ 2002, 515 (EP Controls / GEC). HR 19 december 2003, LJN AN7253 (KaZaA/Buma, Stemra). HR 30 mei 2008, LJN: BC2153, C07/131HR (Endstra tapes). Hof ’s-Gravenhage 14 oktober 1987, NJ 1989, 220. Rb. Zutphen (pres.) 28 april 1982, 58, AMR 1982. Rb. Arnhem 23 mei 1991 en 8 april 1993, BIE 1994, nr. 74, p. 264 (Televizier). Rb. Amsterdam 24 september 1997. Rb. Amsterdam 22 december 1999. Rb. Utrecht, 18 september 2002, NJ 2002/590. Rb. Groningen 10 september 2004, LJN: AR1050, 73978 KGZA 04-278. Rb. Leeuwarden, 30 mei 2007, LJN: BA6405, 75903 / HA ZA 06-338. Besluit NMa nr. 2910, Interpay, 21 juni 2004. Besluit NMa nr. 4100, SDU – Ten Hagen & Stam, 13 september 2004. Overige stukken: Kamerstukken II 1995/1996, 24 707, p. 7-8. Pb 1981, L 370/49. Websites: www.creativecommons.nl/ www.dublincore.org www.ebay.com www.idc.com www.ikmagazine.nl www.imdb.com/title/tt0412142/ www.imdb.com/title/tt0413573/ www.ivir.nl www.kernkamp.nl/studie.html www.narcis.info/index/tab/darenet/ www.nrc.nl/kunst/article807420.ece/Schrijvers_in_Hollywood_gaan_staken www.nrc.nl/opinie/article1055827.ece/Auteurswet_nekt_de_digitale_bibliotheek www.pcweb.nl/artikel.jsp?id=1810803 www.pwc.com/e www.surfspace.nl/nl/Columns/Pages/CreativeCommonsafgeleidewerkenencommercieelgebru ikalskansen.aspx www.vvl.nu/upload/Modelcontract%20oorspronkelijk%20werk%20en%20toelichitng%2001. 07.2004. http://en.wikipedia.org/wiki/AdSense

74