Marktwerking in de zorg, hoe verder?

Actualiteiten

Marktwerking in de zorg, hoe verder? 131 1.

Inleiding

1.1 Op 9 juli 2009 is de brief Ruimte en rekenschap voor zorg en ondersteuning door de Minister en Staatssecretaris van VWS (hierna: VWS) aan de Tweede Kamer gezonden.1 1.2 In deze brief zet VWS uiteen hoe het met de door het vorige kabinet ingezette marktwerking in de zorg wil omgaan. VWS lijkt daarbij op de rem te trappen. Dit omdat recente problematische casus zouden zijn veroorzaakt door strategische beslissingen van aanbieders (of het achterwege blijven daarvan) die het belang van clienten niet dienden. Concreet uitgewerkte maatregelen bevat de brief niet. VWS slaat wel een aantal piketpaaltjes. 1.3 Zo blijft het voorstander van private investeerders in de zorg, maar lijken hen tegelijkertijd zeggenschapsrechten te worden onthouden. Met name dit onderdeel uit de brief heeft veel kritiek opgeroepen. Die kritiek is begrijpelijk. De brief lijkt in dit opzicht veeleer ingegeven door vrees voor (de uitkomst van) het politieke debat dan door een juiste beoordeling van de invloed van privaat kapitaal. 1.4 Hierna vatten wij de plannen van VWS samen, voor zover de onderwerpen ons relevant leken voor lezers van Ondernemingsrecht. Bij de beleidsvoornemens ten aanzien van de positie van private investeerders, bestuurdersaansprakelijkheid en de positie van de raad van toezicht staan wij stil na de samenvatting.

2.

VWS trapt op de rem

2.1 VWS wil dat beter wordt gegarandeerd dat de (beleids) ruimte waarover zorgaanbieders beschikken daadwerkelijk ten goede komt aan de client. Op die manier worden de publieke belangen van kwalitatief goede, betaalbare en toegankelijke zorg geborgd. VWS ziet het daarbij als taak van de overheid om randvoorwaarden te stellen die niet door aanbieders zelf lokaal of landelijk geregeld (kunnen) worden.2 2.2 Aan de hand van vier thema's werkt VWS zijn beleidsvoorstellen uit: (i) governance, (ii) continui'teit van de zorg en ondersteuning, (iii) samenwerking, en (iv) de maatschappelijke onderneming en resultaatsafhankelijke vergoedingen.

3.

Governance

3.1 VWS stelt voorop dat de verantwoordelijkheid voor goed bestuur en toezicht primair bij het veld ligt.3 3.2 Volgens VWS zijn bestuurders en toezichthouders echter te veel gericht op financien en strategisch beleid en niet of veel minder op de inhoud, kwaliteit en veiligheid van het primaire proces. VWS wil daarom meer aandacht voor de kwaliteit van bestuur en toezicht en een versterking van de positie van belanghebbenden. Daarnaast vindt VWS dat de

552

mogelijkheden om falende bestuurders en toezichthouders aan te pakken momenteel te beperkt zijn. 3.3 Ter verbetering van de kwaliteit van bestuur en toezicht wil VWS de bevoegdheden van bestuurders en interne toezichthouders in wetgeving zo generiek mogelijk omschrijven, ongeacht de keuze van de rechtsvorm.4 Naar verwachting zal dit gebeuren in de Wet Clientenrechten Zorg (Wcz).5 De Inspectie voor de Gezondheidszorg (1GZ) zal toezicht houden op de naleving van de wet en daarmee van de volgende maatregelen die VWS beoogt: (i) De eindverantwoordelijkheid voor de kwaliteit van de zorg komt bij het bestuur te liggen. De wettelijke verplichtingen uit de Wcz zullen daartoe niet (tevens) op de zorgprofessional maar (uitsluitend) op de zorgaanbieder komen te rusten.6 (ii) Een bestuurslid zal expliciet als portefeuillehouder voor kwaliteit aangewezen dienen te worden. (Hi) Een aantal bevoegdheden van het op grond van de Wet toelating zorginstellingen nu al verplicht ingestelde toezichthoudende orgaan wordt in de Wcz dwingend voorgeschreven, te weten: benoeming en ontslag van bestuurders, goedkeuring van de jaarrekening, decharge en een goedkeuringsrecht ten aanzien van een aantal belangrijke bestuursbesluiten (zoals fusies, ingrijpende verbouwingen, verhuizingen van accommodaties). 3.4 Bij de versterking van de positie van belanghebbenden denkt VWS in eerste instantie aan de clienten. De Wcz zal clientenraden daartoe een adviesrecht toekennen ten aanzien van 'alle onderwerpen die clienten aangaan' en een instemmingsrecht Voor een aantal onderwerpen dat nauw raakt aan de dagelijkse leefomgeving van clienten'. Tot die laatste categorie moeten in ieder geval fusiebesluiten gaan behoren. Deze zijn nu slechts adviesplichtig. Daarnaast zal de Wcz clientenraden het recht van enquete toekennen, ongeacht de rechtsvorm van de zorgaanbieder. Andere belanghebbenden die VWS benoemt zijn lokale overheden, zorgverzekeraars en zorgkantoren, patientenorganisaties en vakbonden. 3.5 Voor wat betreft de afrekenbaarheid van bestuurders en toezichthouders signaleert VWS dat momenteel een correctiemechanisme ontbreekt indien het bestuur niet functioneert en het toezichthoudend orgaan niet (tijdig) ingrijpt. Er is geen toezicht op toezicht. Daarnaast zou weinig animo bestaan om tot aansprakelijkstelling over te gaan omdat de pro-

1. 2.

Kamerstukken II2008/09, 32 012. VWS staat in dit verband ook stil bij hetgeen de Zorgbrede Governance Code (niet) heeft kunnen bewerkstelligen. 3. Interessant is de inventarisatie die de IGZ momenteel uitvoert naar goede voorbeelden met betrekking tot bestuur en toezicht. De resultaten zullen naar verwachting eind 2009 worden gepubliceerd in de Staat van de Gezondheidszorg 2009. 4. VWS zegt de keuze voor de rechtsvorm vrij te willen laten maar een gelijk speelveld te willen waarborgen, als het gaat om de taken en bevoegdheden van bestuur en raad van toezicht en de rechten van belanghebbenden, in het bijzonder van clienten. 5. Het wetsvoorstel ligt bij de Raad van State. De beleidsvoornemens zijn daarin overigens nog niet allemaal verwerkt. 6. Boek 7 BW, waar nu de geneeskundige behandelingsovereenkomst is geregeld, is daar - gelezen in combinatie met de aansprakenwetten (AWBZ en Zorgverzekeringswet) - nog onduidelijk over. Datzelfde geldt overigens voor het wetsvoorstel voor de Wcz.

Ondernemingsrecht 2009-13

Actualiteiten

cedure als kostbaar en lang wordt ervaren en de kansen op succes te beperkt zouden zijn. De voorgestelde maatregelen spitsen zich toe op de uitbreiding van de mogelijkheden van ontslag en verhoging van het aansprakelijkheidsrisico. 3.6 Ten aanzien van het ontslag van bestuurders bij niet ingrijpen van de raad van toezicht overweegt VWS dat daartoe momenteel de route van het enqueteverzoek en art. 2:298 BW voor clientenraden en belanghebbenden openstaat. VWS merkt daarbij op dat gedacht wordt over de oprichting van een publieke kamer bij de rechtbank voor de behandeling van dergelijke zaken in de semipublieke sectoren. 3.7 Anders dan aanvankelijk naar buiten kwam, wil VWS geen sectorspecifieke variant van art. 2:9 BW introduceren. Daarvan is in andere semipublieke sectoren ook geen sprake, aldus VWS. VWS wil de kans op welslagen van een vordering wegens onbehoorlijk bestuur op deze grondslag vergroten door een sectorspecifieke verduidelijking van de taken en bevoegdheden van bestuurders en toezichthouders in de Wcz. Als concreet voorbeeld noemt VWS de hierna besproken wettelijke meldingsplicht van ernstige financiele en/of kwaliteitsof veiligheidsproblemen. 4.

Continuiteit

4.1 De recente incidenten in de zorg hebben de vraag opgeroepen of bepaalde zorg niet dermate cruciaal is dat de continuiteit daarvan gewaarborgd moet zijn. 4.2 VWS neemt als uitgangspunt dat doorlevering van cruciale zorgvormen zoveel mogelijk gewaarborgd moet worden, ook als de aanbieder in ernstige financiele problemen verkeert.7 Waar financiele, kwaliteits- en/of veiligheidsproblemen de continui'teit van de zorg bedreigen, wil VWS - in ieder geval voor aanbieders van cruciale zorgvormen - een zogenaamd early warning systeem opzetten. Bij signalen dat niet meer aan kwaliteits- en/of veiligheidsnormen wordt voldaan dient de zorgaanbieder dit aan de 1GZ te melden. Dreigende financiele problemen moeten bij de NZa gemeld worden. Op niet-naleving van de meldingsplicht zou volgens VWS bestuurdersaansprakelijkheid als sanctie moeten komen te staan. De precieze reikwijdte van de meldingsplicht wordt nog nader uitgewerkt. 4.3 Faillissementen van aanbieders van cruciale zorg blijven mogelijk, maar de cruciale zorg moet zoveel mogelijk doorgeleverd worden. Daartoe kunnen andere aanbieders de failliete zorginstelling overnemen of de betreffende zorgactiviteiten. Bij gebreke aan belangstelling zou een nieuw op te richten stichting de levering van de betreffende zorg kunnen overnemen en deze, na een reorganisatie, alsnog aan een derde kunnen overdragen. Zo is het bij Meavita gegaan, althans de bedoeling, want de doorlevering is nog niet afgerond. 4.4 In uitzonderlijke gevallen zal de overheid ook voor faillissement moeten kunnen ingrijpen om de continui'teit van cruciale zorg (niet de installing op zich) te waarborgen. VWS stelt daartoe voor de bevoegdheden van het College sanering zorginstellingen onder meer uit te breiden met de bevoegdheid tijdelijk een bewindvoerder bij een zorgaanbieder aan te stellen. Deze bewindvoerder zal ook bestuurders en toezichthou-


ders aansprakelijk moeten kunnen stellen en een verzoek tot nun ontslag aan de rechtbank moeten kunnen voorleggen. 4.5 VWS sluit in uitzonderlijke gevallen ook financiele steunverlening door de NZa niet uit, bijvoorbeeld in de vorm van een boedelkrediet. Nader onderzoek naar onder meer de toelaatbaarheid onder Europees recht zal plaatsvinden.

5.

Samenwerking

5.1 VWS ziet veel goede samenwerldngsinitiatieven die in het belang van clienten zijn, maar betwijfelt of bij elk fusietraject wel goed genoeg wordt nagedacht over de te bereiken doelen en effecten. Gestelde doelen worden daarnaast onvoldoende gerealiseerd en VWS acht de betrokkenheid van belanghebbenden te klein. 5.2 Als hiervoor opgemerkt wil VWS het toezichthoudend orgaan wettelijk een goedkeuringsrecht ten aanzien van fusiebesluiten toekennen en de clientenraad een instemmingsrecht. Daarnaast staat VWS de introductie van een fusie-effect-rapportage voor. Deze moet in overleg met de belanghebbenden worden opgesteld en bestuurders en toezichthouders dwingen het belang van de fusie beter te doordenken. De 1GZ zal vervolgens in een zorgspecifieke fusietoets toetsen of de kwaliteit en bereikbaarheid van de zorg afdoende zijn gewaarborgd en of alle relevante belanghebbenden daadwerkelijk zijn betrokken bij het opstellen van de rapportage. De toets van de IGZ zal voorafgaand aan de mededingingsrechtelijke toets van de NMa moeten gaan plaatsvinden. VWS ziet daarnaast geen noodzaak voor het aanscherpen van de fusietoets voor de zorg in de Mededingingswet. Ten slotte onderzoekt VWS of ex-post toezicht op zorgaanbieders met aanmerkelijke marktmacht versterkt moet worden. 6.

Geen commerciele zorgonderneming

6.1 De afgelopen jaren zijn de rechtsvormen in de zorg meer gevarieerd geworden en heeft risicodragend kapitaal in bepaalde sectoren zijn intrede gedaan. In de thuiszorg en de eerstelijnszorg is een winstoogmerk (al) toegestaan. Dat is niet het geval bij de intramurale cure en care: private investeerders zijn weliswaar in een enkel geval geaccepteerd, maar gerealiseerde winst mag niet, althans niet in de vorm van dividend, aan de kapitaalverschaffer worden uitgekeerd. 6.2 VWS realiseert zich dat het vorige kabinet de vergaande verwachting schiep dat per 2012 risicodragend kapitaal in de cure zou zijn toegestaan. VWS ziet ook voordelen aan de introductie van risicodragend kapitaal. Dit omdat het een te grote afhankelijkheid van banken voorkomt en een stabiliserende werking zou hebben (gaat het slechter dan wordt minder of zelfs geen winst uitgekeerd, terwijl renteverplichtingen jegens banken doorlopen). 6.3 VWS stelt zich daarop de vraag hoe creatief ondernemer-

7.

Waarbij VWS direct ook benadrukt dat niet alle instellingen die cruciale zorg leveren, zelf ook cruciaal zijn voor de continui'teit van de zorg (bijvoorbeeld omdat vervangend aanbod in de nabije omgeving aanwezig is). Naar de vraag wat cruciale zorgvormen zijn doet VWS onderzoek.

553

Actualiteiten

en/of toezichthouders te benoemen. De beslissing of winst wordt uitgekeerd zal verder bij het bestuur moeten liggen, dat daartoe niet mag overgaan indien de liquiditeits- en solvabiliteitspositie dit niet toelaat. 7.3 In ruil voor deze beperkte rechten stelt VWS de investeerder een veilige investering in het vooruitzicht, gegeven de vergrijzing en toenemende zorgvraag. Dat bij implementatie van de plannen van VWS de investeerder niet alleen volledig afhankelijk is van (de kwaliteit van) bestuur en raad van toezicht, maar de overheid ook steeds grotere mogelijkheden tot ingrijpen verkrijgt, laat het daarbij buiten beschouwing. Daarbij komt dan nog de vergroting van de invloed van belanghebbenden. De vraag waarom langetermijninvesteerders zeggenschapsrechten moeten worden ontzegd omdat VWS deze in handen van 'cowboys' vreest, wordt niet beantwoord. 7.4 De belangen van investeerders en zorgaanbieders en hun clienten zullen echter in beginsel parallel lopen. Juist waar het spanningsveld in de belangen optreedt, biedt de aanwezigheid van investeerders zijn meerwaarde. Zij zijn in het huidige speelveld dat zorginstellingen verdeeld houdt de 'countervailing power' die tot nu toe ontbreekt. Zij zullen immers de enigen zijn die een belang hebben bij het resultaat van de installing als geheel en daar ook op sturen. Het is die instellingsbrede financiele en beleidsmatige sturing die in veel ziekenhuizen op dit moment ontbreekt, omdat medisch specialisten - al dan niet vrijgevestigd - en medezeggenschapsorganen deelbelangen hebben en bestuurders onvoldoende middelen hebben c.q. geprikkeld worden om over al die deelbelangen heen een centrale koers af te dwingen. 7.5 VWS zoekt met alle middelen naar wegen om dit probleem voor bestuurders op te heffen, maar laat een zeer geschikt middel onbenut, ons inziens om de verkeerde redenen. Er zijn voldoende mogelijkheden om dit nieuwe 'middel' in de zorg te introduceren en investeerders ook de zeggenschap te geven die zij nodig hebben om mee te kunnen sturen, zonder dat de grondwettelijke taken van VWS in gevaar komen. Naast sectorspecifieke kwaliteitsnormen en governanceregels, kan gedacht worden aan solvabiliteitseisen en andere 7. Positie private investeerders verslechtert financiele normen waaraan moet worden voldaan, voordat aan winstuitkering kan worden toegekomen. Daarnaast heb7.1 De principiele keuze van VWS tegen de commerciele zorgonderneming heeft de meeste kritiek losgemaakt. De Branben zorgverzekeraars een belangrijke rol, als contractuele cheorganisaties Zorg noemen de beperkingen op zeggenwederpartij die namens verzekerden zorg inkopen. Een evenschapsrechten op de lange termijn schadelijker voor de putuele angst dat de komst van private investeerders tot het afstoten van zorgaanbod dat niet voldoende rendabel is zou blieke belangen dan de risico's van aandeelhouders en winstuitkeringen, waarmee Nederland ook in internationaal leiden, miskent de rol van de NZa. Het is immers de NZa die perspectief achterop zou raken." Ook de NVZ Vereniging moet zorgen voor (ten minste) kostendekkende tarieven. 7.6 De belangrijkste vraag is uiteindelijk misschien wel of van ziekenhuizen voorziet dat investeerders hun interesse voor de zorgsector verliezen indien zij geen invloed mogen uitoefenen op het beleid.12 En terecht, zo blijkt uit de reactie van de Nederlandse Vereniging van Participatiemaatschappij- 8. VWS refereert naar alle waarschijnlijkheid aan fraudegevallen die zich en.13 in de thuiszorg hebben voorgedaan en die op zich niets te maken hebben met de introductie van privaat kapitaal. In zoverre doet de 7.2 Wij delen de zorg dat de rechten van aandeelhouders te terminologie private kapitaalverschaffers onrecht. ver worden uitgekleed om de zorg nog een aantrekkelijke 9. Kamerstukken 112008/09, 31 700 XVI, nr. 114. investeringsmogelijkheid te laten zijn. Aandeelhouders die10. Zie voor de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel Kamerstuknen zich tevreden te stellen met een resultaatsafhankelijke ken II2008/09, 32 003. 11. Brief van 27 augustus 2009 (zie <www.brancheorganisatieszorg.nl>). vergoeding. Waar VWS voor de uitwerking voornemens is In de Brancheorganisaties Zorg zijn verenigd ActiZ, GGZ Nederland, aan te sluiten bij het Wetsvoorstel MO, zal de aandeelhouder NFU, NVZ en VGN. daartoe - ongeacht welke rechtsvorm wordt gekozen - niet 12. Brief van 17 juli 2009 (zie <www.nvz-ziekenhuizen.nl>). het recht mogen krijgen de meerderheid van de bestuurders 13. Te vinden op haar website (<www.nvp.nl»).

schap ruimte geboden kan worden, zonder dat 'cowboys' het voor het zeggen krijgen. De term 'cowboys' houdt verband met negatieve ervaringen van VWS in de thuiszorg, die zijn zorgen voeden dat de behoeften van clienten bij commercialisering achtergesteld (kunnen) worden ten opzichte van de belangen van aandeelhouders.8 6.4 VWS lijkt daarom als principieel uitgangspunt te kiezen voor een wettelijk verankerde begrenzing van de invloed van kapitaalverschaffers. De zeggenschap binnen zorginstellingen moet, aldus VWS, gevrijwaard zijn van dominantie van kapitaalverschaffers, of dit nu verschaffers van vreemd of eigen vermogen zijn. VWS wil waarborgen dat de belangen van kapitaalverstrekkers - in geval van een tegenstelling - te alien tijde moeten wijken voor het belang van de continui'teit en kwaliteit van de zorg. Het commerciele, private belang mag niet (langer) de overhand nemen ten opzichte van het belang van de client, aldus VWS. 6.5 Naar het lijkt in strijd met hetgeen elders in de brief wordt opgemerkt over nader onderzoek naar waarborgen, stelt VWS ook dat het geen ruimte wil bieden aan de commerciele zorginstelling. Het ziet daarom ook geen aanleiding voor een winstexperiment in de ziekenhuissector, zoals door de NZa is voorgesteld.9 VWS wil hooguit denken aan een resultaatsafhankelijke vergoeding voor risicodragend kapitaal voor de intramurale cure. In de intramurale care wordt zelfs dat niet toegestaan. In de extramurale thuiszorg lijkt risicodragend kapitaal mogelijk te blijven en dividenduitkeringen ook, maar wordt de invloed van aandeelhouders dus ingeperkt. 6.6 VWS voorziet nadrukkelijk een rol voor de maatschappelijke onderneming bij de implementatie van zijn beleidsvoornemens.10 Het wetsvoorstel voor de maatschappelijke onderneming (Wetsvoorstel MO) introduceert een model dat deelnemingen van private kapitaalverschaffers mogelijk maakt, zonder dat zij de koers van de onderneming beslissend kunnen bei'nvloeden, aldus de memorie van toelichting. Dit door middel van de uitgifte van winstbewijzen.

554

Qndememingsrecht 2889-13

Actualiteiten

Nederland het zich kan permitteren om potentiele investeerders in de zorg dit beperkte vooruitzicht te bieden. De toenemende behoefte aan zorg kan vermoedelijk niet toereikend uit publieke middelen gefmancierd worden. De daarvoor benodigde investeringen kunnen niet door de zorgaanbieders zelf gefmancierd worden nu het hen door het huidige bekostigingssysteem ontbreekt aan financiele buffers.14 7.7 Het is dan niet vreemd dat bepaalde zorgaanbieders met (financiele) problemen zijn geconfronteerd en juist lovenswaardig - en in ieder geval in lijn met het voorgestelde beleid - dat zij een oplossing in de vorm van externe investeerders hebben gezocht. Het laatste lijkt nu ook weer niet de bedoeling te zijn. De overheid blijft daarmee te veel op twee gedachten hinken: wil marktwerking een serieuze kans geboden worden dan moet wel afdoende ruimte voor zorgaanbieders bestaan om alle middelen te benutten die een gewone markt ten dienste staan. Het is van tweeen een. 7.8 De nadrukkelijke wens van VWS om ook de zeggenschapsrechten van bestaande investeerders in de zorg in te perken, roept ten slotte de juridisch interessante vraag op of dit mogelijk is (althans, zonder medewerking van de betreffende investeerders). Kan een aandeelhouder, die is ingestapt op een moment waarop opheffing van het winstoogmerkverbod in het vooruitzicht was gesteld, gedwongen worden genoegen te nemen met een winstbewijs dat minder (zeggenschaps)rechten kent en geen eigendomsverhouding tot de onderneming schept?15 Wij betwijfelen of dit - zonder overheidscompensatie - het geval is. 8.

Bestuurdersaansprakelijkheidsrisico vergroot

8.1 De voorstellen van VWS lijken het risico voor bestuurders van zorgaanbieders om in prive aansprakelijk gesteld te worden te vergroten, zoals VWS ook voor ogen staat.16 8.2 Het meest in het oog springende voorstel is de sanctie van bestuurdersaansprakelijkheid op het niet voldoen aan een (tijdige) melding van financiele en/of kwaliteits- en veiligheidsproblemen. Nu een uitwerking ontbreekt is het de vraag of VWS daadwerkelijk aansprakelijkheid gegeven acht bij het achterwege blijven van de melding. De gelegenheid tot disculpatie zou toch minimaal geboden moeten worden. Mogelijk denkt VWS aan een omkering van de bewijslast of de regeling zoals opgenomen in de Tweede Misbruikwet.17 8.3 Daarnaast breidt VWS de advies- en inspraakrechten van belanghebbenden aanzienlijk uit. Gelet op de uitspraken van de Hoge Raad in de zaken Berghuizer Papierfabriek™ en NOM19 zal bij niet-naleving daarvan in beginsel sprake zijn van een ernstig verwijt dat aansprakelijkheid jegens de zorgaanbieder respectievelijk de desbetreffende belanghebbende vestigt.20 Het is aan de bestuurder om feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat hem geen ernstig verwijt treft. 8.4 Ook het expliciteren van de eindverantwoordelijkheid voor de eindkwaliteit voor de zorg van de zorgaanbieder in de Wcz brengt een verhoogd risico op bestuurdersaansprakelijkheid en in ieder geval vorderingen op die grondslag met zich mee. Door de gedetailleerde wijze waarop de rechten van de client in dit wetsvoorstel zijn vastgelegd is onder omstandigheden denkbaar dat de rechter een persoonlijk voldoende


ernstig verwijt aanwezig acht als de zorgorganisatie niet op orde is en een bestuurder in prive aansprakelijk oordeelt jegens een client.21 8.5 De uitbreiding van de advies- en inspraakrechten van belanghebbenden perkt de beleidsruimte van het bestuur aanzienlijk in. Voor de resterende beleidsruimte geeft VWS de bestuurder ogenschijnlijk een heldere richtlijn: het door hem te behartigen belang is dat van de client. De eerste complicatie ontstaat wanneer VWS daaraan toevoegt dat dit belang de publieke belangen van kwalitatief goede, betaalbare en toegankelijke zorg omvat. VWS doet het in zijn brief voorkomen alsof deze belangen samenvallen. Ten onrechte: de client 'in concreto' is vaak bij een andere belangenafweging gediend dan de client 'in abstracto'. Een tweede complicatie vormen de belangen van andere belanghebbenden, die een bestuurder - ook een in de zorg - niet mag negeren en, ten derde, het door de bestuurder te behartigen maatschappelijk belang. De bestuurder heeft al deze belangen in overweging te nemen. De belangen zijn niet zelden tegengesteld en niet altijd met elkaar te verzoenen (zoals de memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel MO van het bestuur verlangt). De uiteindelijke weging daarvan betreft bij uitstek de beleidsvrijheid van het bestuur. Rechterlijke toetsing dient terughoudend te zijn en de bestuurder dient het voordeel van enige twijfel te krijgen. 8.6 Het illustreert daarnaast dat VWS op twee gedachten hinkt: het verlangt van het bestuur van een privaatrechtelijke rechtspersoon dat het het belang van derden zwaarder laat wegen dan het eigen belang van de zorgaanbieder. Uiteraard wordt dat eigen belang gekleurd door het maatschappelijk belang en de belangen van individuele patienten en moeten die worden behartigd, maar de private rechtspersoon zou zijn eigen belang daaraan niet ondergeschikt moeten hoeven maken. 8.7 Een laatste opmerking over de belanghebbenden bij de zorgaanbieder. Opvallend genoeg benoemt VWS de private investeerder niet als belanghebbende in zijn brief. Dat valt wellicht te verklaren door de wens de private investeerder 'op afstand' van de zorgaanbieder te houden, maar is niet in overeenstemming met art. 2:8 BW. Het lijkt tekenend voor de houding van VWS tegenover private investeerders: hun geld is welkom, maar overigens staan zij achteraan in de rij. De

14. Zie hierover ook de eerder genoemde brief van de Brancheorganisaties Zorg. 15. Zoals de memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel MO benadrukt. 16. Wij betwijfelen of dit wenselijk is (zie A. Hendrikse, 'Bestuurdersaansprakelijkheid in de not-for-profit sector: van liefdewerk, oud papier, de dingen die voorbijgaan', Ondernemingsrecht 2009,4). 17. Ingevolge art. 36 Invorderingswet 1990 wordt uitsluitend de bestuurder die aannemelijk maakt dat de niet (tijdige en geldige) melding van betalingsonmacht niet aan hem te wijten is toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat niet-betaling van de verschuldigde belastingen c.q. premies aan hem te wijten is. 18. HR 29 november 2002, N] 2003, 455. 19. HR 20 juni 2008, RO 2008, 57 en JOR 2008/260. 20. Daarnaast moet uiteraard aan de overige vereisten voor aansprakelijkheid, zoals schade en causaal verband, zijn voldaan. 21. Vergelijk HR 15 oktober 1982, NJ 1984, 21 ten aanzien van een overtreding van de Veiligheidswet 1934 (met dien verstande dat de daarin vastgelegde voorschriften zich tot het 'hoofd of bestuurder' richten).

555

Berichten

kans dat private investeerders dat een aantrekkelijke propositie vinden is niet zo groot. Positie raad van toezicht onderbelicht

9.

9.1 Hoewel VWS constateert dat het ontbreken van toezicht op de raad van toezicht een manco is, bevat de brief weinig concrete voorstellen om dit manco te verhelpen. VWS lijkt de oplossing met name in de versterking van de positie van de clienten en andere belanghebbenden en de vergrote mogelijkheden tot extern ingrijpen te zoeken. 9.2 Daarnaast voorziet het Wetsvoorstel MO in de mogelijkheid om een toezichthouder te laten ontslaan door de Ondernemingskamer wegens verwaarlozing van zijn taak, andere gewichtige redenen of wegens ingrijpende wijziging van de omstandigheden op grond waarvan handhaving als commissaris redelijkerwijs niet van de vereniging of stichting tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming kan worden verlangd. Het verzoek daartoe kan worden ingediend door de vereniging of stichting, vertegenwoordigd door het bestuur, de raad van toezicht, de (in het wetsvoorstel gei'ntroduceerde) belanghebbendenvertegenwoordiging of de algemene vergadering van winstbewijshouders. 9.3 Opvallend is dat VWS signaleert dat weinig animo zou bestaan om toezichthouders van zorgaanbieders aansprakelijk te stellen, maar niet ingaat op de beperkte juridische grondslagen die het BW daartoe momenteel biedt. Voor een lid van een raad van toezicht van een stichting die niet is onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting

biedt uitsluitend art. 6:162 BW die grondslag.22 Is een stichting wel onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting, dan nog komt een aansprakelijkstelling van een toezichthouder op grond van art. 2:9 BW alleen in beeld bij een faillissement. Dit volgt uit art. 2:300a BW. Het van toepassing verklaren van art. 2:9 BW op leden van het toezichthoudend orgaan van zorgaanbieders - ook buiten faillissement - lijkt een voor de hand liggende en niet onredelijke mogelijkheid om de gewenste afrekenbaarheid te vergroten. 10.

Ten slotte

10.1 Als gezegd lijkt VWS in de brief op twee gedachten te hinken: aan de marktwerking in de zorg wordt geen einde gemaakt, maar recente incidenten zouden reden zijn om terug te grijpen op een grotere overheidsbemoeienis en beperking van de invloed van private investeerders. Wij hebben hiervoor aangegeven dat en waarom wij van mening zijn dat het van tweeen een is. 10.2 De brief is op 10 September in een Algemeen Overleg in de Vaste Kamercommissie besproken. W.K. Bischot en A. Hendrikse

22. Met als nadeel dat dit artikel, anders dan art. 2:9 BW, niet in een hoofdelijke aansprakelijkheid voorziet.

Aankondiging bijeenkomst Vereniging Corporate Litigation 'Code en bestuurder: handen en voeten?!'

132 Op 8 oktober 2009 zal de najaarsbijeenkomst van de Vereniging Corporate Litigation plaatsvinden. Prof. mr. J.M. van Slooten en mr. A. van Marwijk Kooij zullen spreken over het thema 'Code en bestuurder: handen en voeten?!', over de verhouding tussen de Nederlandse Corporate Governance Code en het arbeids- en Ondernemingsrecht dat op de bestuurder van toepassing is. Aanvang bijeenkomst: 16.00 uur. Locatie: CMS Derks Star Busmann, Amstelplein 8A (Mondriaantoren), Amsterdam. Inlichtingen: mr. drs. DAM.H.W. Strik, tel. 020-7171538, e-mail: [email protected].

556


Marktwerking in de zorg, hoe verder?

Recommend Documents