Maakt de Curaçaose Trust het mogelijk een Protected (Trust) Cell Company op te richten? Mr. M. BergervoeT
op 1 januari 2012 is de Landsverordening Trust1 in werking getreden. Sinds die datum is het mogelijk om een Anglo-Amerikaanse trust naar Curaçaos recht in te stellen.2 een van de mogelijkheden die de Curaçaose Trust biedt, is het binnen een rechtspersoon creëren van afgescheiden vermogens. een dergelijke rechtspersoon wordt ook wel aangeduid met de naam Protected Cell Company.
Wat is een Protected Cell Company? Een Protected Cell Company3 (PCC) is een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal waarbinnen afge scheiden vermogens zijn gecreëerd. Met het instellen van de afgescheiden vermogens wordt voorkomen dat schulden die verband houden met één van de afgescheiden vermo gens kunnen worden verhaald op het algemene vermogen van de PCC of op een van de andere afgescheiden vermo gens. De afgescheiden vermogens zelf zijn geen rechtsper sonen en worden aangeduid als cellen. In het aandelen kapitaal van de PCC worden aandelen gecreëerd die recht geven op de winsten uit die betreffende cell. Voorbeelden uit de buitenlandse praktijk waarvoor een PCC kan wor den gebruikt zijn paraplubeleggingsinstellingen en captive verzekeringsmaatschappijen. Een PCC zou ook kunnen worden gebruikt door een vennootschap om in elke cell 1
2
3
154
De Landsverordening van 15 december 2011 houdende aanvulling van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek van Curaçao met bepalingen inzake trusts, P.B. 2011, no. 67 (Landsverordening Trust) en de Memorie van toelichting bij het voorstel voor de landsverordening houdende aanvulling van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek met bepalingen inzake de trust, no. 3 (MvT). Onlangs verscheen een themanummer van het WPNR over de Curaçaose Trust (WPNR 2012/6926). Voor de geschiedenis en uitleg van de Curaçaose Trust verwijs ik naar de bijdrage van J. de Boer in dat nummer. Het artikel van D.S. Mansur en mijzelf licht in datzelfde nummer enkele voor de commerciële rechtspraktijk relevante toepassingsmogelijkheden van de Curaçaose Trust nader toe. Ook wel aangeduid als “segregated account company” of “segregated portfolio company”.
een registergoed te houden zoals onroerend goed, vlieg tuigen of schepen, of een bepaald (risicovol) gedeelte van een onderneming. Voordeel van het gebruik van een PCC is dat er minder noodzaak is tot het hebben van complexe structuren van vennootschappen, hetgeen kostenbesparend en efficiënter kan werken. Een ander voordeel voor geregu leerde entiteiten is dat iedere cell gebruik kan maken van de vergunningen van de PCC.4
De Landsverordening Trust en het afgescheiden vermogen De Landsverordening Trust maakt het mogelijk dat een rechtspersoon als trustee fungeert.5 De insteller kan trus tee zijn.6 Indien de rechtspersoon (PCC) als insteller trusts instelt en zelf trustee wordt, dan zijn daarmee binnen de rechtspersoon afgescheiden vermogens gecreëerd. De trust heeft namelijk als kenmerk dat de goederen van de trust een afgescheiden vermogen vormen en geen deel van het vermogen van de trustee zijn.7 De trustee is rechthebbende op het trustvermogen.8 In goederenrechtelijke zin behoort het trustvermogen dus toe aan de PCC, maar is het afge scheiden van de andere trustvermogens en het algemene
4 5 6 7 8
Een vestigingsvergunning zal waarschijnlijk alleen worden verleend als binnen de PCC soortgelijke activiteiten worden verricht. Art. 3:134 lid 1 Burgerlijk Wetboek van Curaçao (BWC). Art. 3:134 lid 2 BWC. Art. 3:127 lid 2 sub a BWC. Art. 3:127 lid 2 sub b BWC.
SDU UitgeverS / nUmmer 4, JUni 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK
Maakt de Curaçaose trust het Mogelijk een ProteCted (trust) Cell CoMPany oP te riChten?
vermogen van de PCC. Daarmee strekt het trustvermogen niet tot verhaal van het algemene (persoonlijke) vermogen van de PCC of de andere trustvermogens en maakt het geen deel uit van het niet aan een trust onderworpen vermogen van de trustee in geval van diens insolventie of faillisse ment.9 De begunstigden van een afgescheiden vermogen zijn de aandeelhouders die recht hebben op de winsten gemaakt in de desbetreffende trust (cell). De hoedanigheid van trustee impliceert immers niet een gerechtigdheid ten eigen bate, doch ten bate van een of meer begunstigden.10 Dit is te ver gelijken met een vennootschap, waarbij het economische belang bij het vermogen van de vennootschap ook niet bij haarzelf berust maar bij de aandeelhouders.11 De trust dient te worden opgericht bij notariële akte.12 Dit zou ook de akte van oprichting kunnen zijn van de PCC waarbij tevens een of meerdere trusts (cellen) worden in gesteld.
Kapitaal en aandelen van de PCC Boek 2 BW van Curaçao – dat net als het Nederlandse BW het rechtspersonenrecht bevat – is flexibel. Er is veel vrij heid om het aandelenkapitaal van de vennootschap in te richten naar eigen wensen en behoeften. Aan alle aandelen zijn gelijke rechten en verplichtingen verbonden voor zover de wet of de statuten niet anders bepalen.13 De statuten kunnen bepalen dat er verschillende soorten aandelen zijn. Zij kunnen aan een of meer soorten een nominale waarde toekennen, maar dat hoeft niet. De nominale waarde kan in een of meer vreemde muntsoorten worden uitgedrukt, met dien verstande dat per soort aandeel steeds dezelfde muntsoort moet worden gebruikt.14 Kennen de statuten verschillende soorten aandelen of aandelen met een ver schillende nominale waarde, dan bevatten zij bepalingen met betrekking tot de aan die aandelen en andere aandelen verbonden stem en uitkeringsrechten.15 Men kan aandelen creëren met stemrecht, beperkt stemrecht of zonder stem recht en aandelen die delen in de winst, beperkt delen in de winst of niet delen in de winst.16 17 Bij de oprichting dienen zoveel aandelen bij een oprichter of een derde te worden geplaatst dat ten aanzien van ieder onderwerp stemrecht kan worden uitgeoefend en dat ten minste één aandeel deelt in de winst.18 Begrippen als maatschappelijk, geplaatst en gestort kapitaal
9 Art. 3:155 lid 1 BWC. 10 MvT, p. 8. 11 K. Frielink, Rechtspersonen en personenvennootschappen naar Nederlands Antilliaans en Arubaans Recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 78. 12 Art. 3:130 lid 1 BWC. 13 Art. 2:103 lid 1 BWC. 14 Art. 2:102 lid 2 BWC. 15 Art. 2:102 lid 4 BWC. 16 Art. 2:118 lid 3 BWC. 17 Art. 2:100 lid 3 BWC: “Rechten die stemrecht noch aanspraak op een uitkering als bedoeld in artikel 118 omvatten, worden niet als aandeel aangemerkt.” 18 Art. 2:100 lid 2 BWC.
TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nUmmer 4, JUni 2012 / SDU UitgeverS
komen niet voor in Boek 2 BWC. Het enige begrip dat een relatie legt met het kapitaal van de vennootschap is de defi nitie van nominaal kapitaal: “als nominaal kapitaal heeft te gelden de som van de nominale waarden van de uitgegeven aandelen”. Met Frielink ben ik van mening dat een aandeel bij een NV of BV een recht van eigen aard (sui generis) is, dat niet noodzakelijk enige gerechtigdheid in het kapi taal van de vennootschap behoeft uit te drukken. Daarmee wijkt het begrip “aandeel” bij de Curaçaose NV en BV we zenlijk af van het begrip “aandeel” zoals dat in Nederland
Een Protected Cell Company is een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal waarbinnen afgescheiden vermogens zijn gecreëerd. wordt gehanteerd.19 Mijn inziens staat Boek 2 BWC er niet aan in de weg dat de tegenprestatie die een aandeelhouder moet voldoen bij het verkrijgen van aandelen in een NV of BV20 afgescheiden wordt doordat de tegenprestatie wordt ingebracht in het trustvermogen. Het blijft nog steeds kapi taal van de NV of BV (de trustee is rechthebbende van het trustvermogen en de trustee is de NV of BV), maar door de inbreng in het trustvermogen is het wel afgescheiden van het andere (algemene) vermogen van de vennootschap. In dien men twijfelt aan deze zienswijze, omdat de wet zegt dat het eigen vermogen van de vennootschap bij oprich ting niet negatief mag zijn respectievelijk niet minder mag bedragen dan het nominaal kapitaal,21 dan doet men er verstandig aan een algemeen vermogen te creëren waartoe aandeelhouders gerechtigd zijn dat voldoet aan dit vereiste van Boek 2 BWC. Dit kan door gebruik te maken van aan delen met of zonder nominale waarde. Het is raadzaam om de series van aandelen die recht geven op de winst gemaakt in een betreffende trust cell aandelen te laten zijn zonder nominale waarde, omdat het anders onmogelijk is deze aandelen in te kopen.22 Het aandelenkapitaal van de PCC zal verdeeld worden in series van aandelen die aangeduid worden met letters. Elke serie ziet op een trust en zal in haar benaming ook het woord trust als onderdeel daarvan moeten bevatten,23 bijvoorbeeld trust cell A etc. De begunstigden van trust cell A worden daarmee gelijk aan de aandeelhouders van de betreffende serie van aandelen A (het zijn dezelfde (rechts) personen waarbij het recht van de begunstigden wordt ‘in gevuld’ met de rechten die zij op grond van de statuten verkrijgen als aandeelhouder).24 Blijkens de MvT kan het trustvermogen ook door een derde aan de trustee worden
K. Frielink, a.w., p. 79. Art. 2:107 lid 1 BWC. Art. 2:101 lid 2 en lid 4 BWC. Zie art. 2:114 lid 2 jo. 2:118 leden 5 t/m 7 BWC, dat het nominaal kapitaal als ondergrens neemt. 23 Art. 3:130 lid 1 sub e BWC. 24 Art. 3:154 BWC bevat op dit punt (rechten en bevoegdheden van de begunstigde) regelend recht waar in de trustakte van afgeweken kan worden. 19 20 21 22
155
geleverd.25 In dit geval is het de aandeelhouder die om te voldoen aan zijn stortingsplicht de bedragen stort op de aandelen. Die gestorte bedragen worden dan vervolgens ge boekt op een rekening die wordt aangehouden door de be treffende trust cell met eenzelfde letteraanduiding (de ‘kapi taalrekening’). De tegenprestatie van de aandeelhouder van de PCC behoort op die manier wel toe aan de PCC, maar is afgescheiden voor iedere trust cell. Daarnaast zal iedere trust cell ook een reserverekening hebben met eenzelfde letteraanduiding. Bij een paraplufonds bijvoorbeeld zal dit kapitaal per trust cell gebruikt worden om te beleggen. Bij een PCC die gebruikt wordt om vermogensbestanddelen af te scheiden zal dat vermogen mede worden ingebracht in de betreffende trust cell door de insteller, de PCC.
Bestuur van de PCC en trust cellen De PCC heeft een bestuur bestaande uit een of meer per sonen volgens de regels van Boek 2 BWC. Iedere trust cell heeft een trustee. De trustee heeft de bevoegdheid en de plicht om het trustvermogen te besturen.26 Het besturen zal
Het aandelenkapitaal van de PCC zal verdeeld worden in series van aandelen die aangeduid worden met letters. Elke serie ziet op een trust en zal in haar benaming ook het woord trust als onderdeel daarvan moeten bevatten. de trustee moeten doen in overeenstemming met de wet en de bepalingen van de trustakte,27 welke opgenomen zullen zijn in de notariële akte van oprichting van de PCC en de instelling van de trust cellen. De trustee van elke trust cell is de PCC, die daarbij vertegenwoordigd zal worden door haar bestuur. Op grond van de Landsverordening Trust dient in elk geval één trustee binnen Curaçao woonachtig of gevestigd te zijn. De Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten kan ontheffing verlenen van dit voorschrift, maar mag aan de ontheffing voorwaarden verbinden.28 Deze ont heffing zou nodig kunnen zijn indien de PCC kwalificeert als een “buitengaatse onderneming”.29 Het standpunt van de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten is dat al hoewel gevestigd te Curaçao een dergelijke onderneming niet kwalificeert als een lokale vertegenwoordiger. In de trustakte kan voorts worden bepaald dat er één of meer protectors zullen zijn. Een protector is te vergelijken met een commissaris. De protector zal de trustee met raad terzijde staan en toezicht houden op de trustee. De benoe ming kan derhalve niet door een trustee geschieden.30 Het
25 26 27 28 29
MvT bij art. 130 (2.), p. 6. Art. 3:127 lid 2 sub c BWC. Art. 3:135 lid 1 BWC. Art. 3:130 lid 4 BWC. Als bedoeld in art. 1 van de Regeling Deviezenverkeer Curaçao en Sint Maarten. 30 Art. 3:147 en 3:149 BWC.
156
ligt voor de hand dat de houders van aandelen die tot de betreffende trust cell zijn gerechtigd, daartoe bevoegd moe ten zijn.
Administratie, jaarrekening en winstverdeling De trustee (PCC) is verplicht het vermogen dat behoort tot een trust cell afgescheiden te houden van de andere trust cellen en van het algemene vermogen van de PCC.31 Van elke trust cell dient een zodanige afzonderlijke administra tie te worden gevoerd en de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers dienen zodanig te worden bewaard dat te allen tijde de samenstelling en de inkomsten en uitgaven van elke trust cell uit de administratie zijn vast te stellen.32 Tenzij in de trustakte anders is bepaald, is de trustee ver plicht jaarlijks aan de begunstigde(n) rekening en verant woording af te leggen over zijn bestuur.33 Deze verplichting komt overeen met de administratieplicht die een rechtsper soon heeft op grond van Boek 2 BWC.34 Het bestuur van de rechtspersoon is verplicht jaarlijks binnen acht maanden na afloop van het boekjaar een jaarrekening, ten minste be staande uit een balans, een winst en verliesrekening en een toelichting op deze stukken, op te maken. Om een goede invulling te geven aan de jaarlijkse verplichting rekening en verantwoording te geven aan de begunstigden/aandeel houders van een trust cell is het raadzaam dat het bestuur per trust cell een balans, een winst en verliesrekening en toelichting daarop opstelt, welke worden opgenomen in de jaarrekening van de vennootschap. Uit de jaarrekening zal derhalve moeten blijken wat de be haalde winst is per trust cell en wat de kosten en belastin gen zijn per trust cell. Daarnaast kunnen de statuten voor zien in een regeling om de algemene kosten van de PCC om te slaan over het aantal trust cellen dat de PCC heeft. Een verlies van een trust cell zal worden afgeboekt van de reserverekening van de betreffende trust cell en indien niet toereikend van de kapitaalrekening of ten laste komen van het andere vermogen van de betreffende trust cell. Boek 2 BWC bepaalt vervolgens dat in onmiddellijke sa menhang met de goedkeuring van de jaarrekening, de alge mene vergadering of een ander bij de statuten aangewezen orgaan beslist over de uitkering of inhouding van de uit die jaarrekening blijkende winst en over het doen van andere uitkeringen ten laste van het uit die jaarrekening blijkende eigen vermogen.35 In de statuten kan derhalve bepaald wor den dat het bestuur (of bijvoorbeeld de aandeelhouders van
31 32 33 34
Art. 3:137 lid 1 BWC. Art. 3:137 lid 2 BWC. Art. 3:137 lid 3 BWC. Art. 2:15 BWC bepaalt namelijk dat het bestuur verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. 35 Art. 2:118 BWC.
SDU UitgeverS / nUmmer 4, JUni 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK
Maakt de Curaçaose trust het Mogelijk een ProteCted (trust) Cell CoMPany oP te riChten?
een betreffende cell) van de PCC beslist36 welk gedeelte van de winst per trust cell wordt ingehouden en gereserveerd op de reserverekening en welk gedeelte wordt uitgekeerd aan de aandeelhouders van een betreffende trust cell.
ontbinding en vereffening Een NV of BV wordt ontbonden door een daartoe strek kend besluit van de algemene vergadering van aandeelhou ders.37 Maar hoe eindigt een trust? Art. 3:132 BWC bepaalt dat een wijziging van de trustbepalingen en herroeping van de trust slechts mogelijk zijn onder de omstandigheden in de trustakte vermeld en door een persoon daartoe in de trustakte aangewezen. Zodanige wijziging of herroeping geschiedt bij notariële akte. Het is een bepaling van rege lend recht. In de akte van oprichting van de PCC en in stelling van de trust cellen zal derhalve bepaald moeten worden dat op het moment dat de algemene vergadering van aandeelhouders besluit om de PCC te ontbinden de betreffende trust cellen zullen worden herroepen door de aandeelhouders/begunstigden van een betreffende trust cell of, indien zo bepaald, het bestuur van de PCC (de aange wezen perso(o)n(en)). Daarnaast kan per trust cell worden bepaald onder welke omstandigheden deze kan worden herroepen. Afdeling 7 van Boek 3 BWC dat gaat over “het einde van de trust” maakt in art. 3:159 BWC geen melding van de mogelijkheid de trust te beëindigen door herroeping waardoor art. 3:160 BWC niet van toepassing lijkt.38 In de akte zal derhalve bepaald kunnen worden dat bij herroe ping van de trust cell aangesloten zal worden bij de regels van vereffening die gelden voor de vennootschap. Bij de vereffening is het de taak van de vereffenaar om de activa van de rechtspersoon te gelde te maken, de verhou dingen tot derden af te wikkelen en schulden te betalen. Wat na voldoening van de schuldeisers overblijft, wordt aan hen die krachtens de statuten daartoe zijn gerechtigd uitgekeerd.39 In de statuten van de PCC zullen bepalingen opgenomen moeten worden dat de vereffenaar in geval van ontbinding en liquidatie van de PPC de activa van een betreffende trust cell moet aanwenden om de schulden die behoren bij die betreffende trust cell te voldoen. Hetgeen resteert na vol doening van de schuldeisers van de betreffende trust cell zal worden uitgekeerd aan de aandeelhouders van die trust cell.40 Mochten de schulden de baten overtreffen dan zal de 36 Met inachtneming natuurlijk van het bepaalde in art. 2:118 leden 5 t/m 7 BWC. 37 Art. 2:27 lid BWC. Voor de procedure van ontbinding en vereffening verwijs ik naar art. 2:27 t/m 2:34 BWC. 38 Art. 3:160 BWC bepaalt dat in de daar genoemde gevallen de trustee bij zijn eindrekening en verantwoording alle tot het trustvermogen behorende goederen overdraagt, overeenkomstig de voor elk van die goederen geldende regelen, aan degene die daartoe in de trustakte is aangewezen en bij gebreke van zondanige aanwijzing, aan de insteller of zijn rechtsopvolgers onder algemene titel. 39 Art. 2:30 lid 1 BWC. 40 Het trustvermogen is een afgescheiden vermogen en vormt hiermee een uitzondering op art. 3:276 BWC dat bepaalt dat een schuldeiser zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar kan verhalen.
TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nUmmer 4, JUni 2012 / SDU UitgeverS
vereffenaar aangifte moeten doen tot faillietverklaring van de trust cell, tenzij alle bekende schuldeisers desgevraagd schriftelijk instemmen met voortzetting van de vereffening buiten faillissement.41 De overige trust cellen waarvan de activa wel toereikend zijn om de schuldeisers te voldoen zullen conform plan worden herroepen en vereffend. Het zelfde geldt voor het algemene vermogen van de PCC. Overwogen zou kunnen worden om in Titel 7 van Boek 3 BWC bijzondere regels op te nemen voor de vereffening van de PCC en haar afzonderlijke trust cellen, zodat duide lijk is dat aan de aandeelhouders/begunstigden van de ene trust cell een uitkering kan worden gedaan, terwijl bij een andere trust cell de activa niet toereikend zijn om de schul den te voldoen. Het voorgaande is mijn inziens inherent aan het feit dat er afgescheiden vermogens zijn waarmee een uitzondering wordt gemaakt op art. 3:276 BWC.
openbaarmaking van de trust De trust dient te worden ingeschreven in het Handelsregis ter van de Kamer van Koophandel en Nijverheid42 evenals de bij dezelfde akte opgerichte rechtspersoon.43 Het ver dient aanbeveling om het mogelijk te maken dat de trust als onderdeel van de PCC kan worden ingeschreven, zodat bij raadpleging van het Handelsregister duidelijk is dat men te maken heeft met een PCC. Door in de naam gebruik te maken van de woorden protected (trust) cell company zal
Het recht van de begunstigden wordt ‘ingevuld’ met de rechten die zij op grond van de statuten verkrijgen als aandeelhouder. het voor een ieder duidelijk zijn dat de vennootschap afge scheiden vermogens heeft. Bovendien kan men dan door raadpleging van het uittreksel van de PCC zien welke trust cellen er zijn ingesteld. Een onderlinge verwijzing zou ook een optie kunnen zijn. Voor de rechtszekerheid in het han delsverkeer is het voor derden van belang dat op voorhand kenbaar is dat zij handelen met een PCC en dat de PCC handelt als trustee van een trust cell. Dit komt overeen met het bepaalde in art. 3:136 lid 3 BWC.44
41 42 43 44
Vergelijk art. 2:29 lid 2 BWC. Art. 3:161 BWC. Art. 2:5 lid 1 BWC. Art. 3:136 lid 3 BWC bepaalt dat tenzij in de trustakte anders is bepaald of zulks naar verkeersopvattingen niet van de trustee kan worden gevergd, dan wel naar het toepasselijke recht onmogelijk of verboden is, de trustee aan zijn wederpartij kenbaar moet maken dat hij handelt in zijn hoedanigheid van trustee. Is aan de wederpartij kenbaar dat de trustee handelt in zijn hoedanigheid, dan is geen verhaal mogelijk op het niet aan de trust onderworpen vermogen van de trustee, tenzij de trustee de verplichtingen die voor hem uit de trust voortvloeien heeft geschonden.
157
Conclusie Doordat de Landsverordening Trust het mogelijk maakt dat een rechtspersoon als trustee fungeert, wordt de weg geopend om een vennootschap in het leven te roepen met afgescheiden vermogens. Al enkele jaren bestaat er vanuit de internationale financiële sector van Curaçao de wens om wetgeving met betrekking tot een Protected Cell Company in te voeren. De invoering van de Curaçaose trust maakt het echter mogelijk om een Protected (Trust) Cell Com pany op te richten zonder dat er aparte wetgeving met be trekking tot een dergelijke entiteit nodig is. over de auteur Mr. Maike Bergervoet is advocaat en partner bij Spigthoff Advocaten en Belastingadviseurs te Curaçao.
158
SDU UitgeverS / nUmmer 4, JUni 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK
