Leo Spigt Enquêterecht Het onderzoek
Boek 2 BW art. 275 1. Het Hof kan aan de onderzoeker aanwijzingen verstrekken met betrekking tot de wijze waarop hij zijn onderzoek en zijn verslag daarvan inricht. De aanwijzingen kunnen inhouden dat de onderzoeker op zo kort mogelijke termijn een poging tot bemiddeling doet en daarover aan het Hof, of een door het Hof aangewezen rechter rapporteert. Ook los daarvan kunnen zij inhouden dat de onderzoeker tussentijds in de zojuist vermelde zin rapporteert. Geschiedt de tussentijdse rapportage schriftelijk, dan zijn de artikelen 279 en 280 van overeenkomstige toepassing, indien en voor zover het Hof zulks beslist. 2. Op verzoek van de verzoekers tot enquête, de rechtspersoon, de onderzoeker zelf of ambtshalve kan het Hof te allen tijde de onderzoeker van zijn taak ontheffen, een of meer andere onderzoekers benoemen en de duur van het onderzoek of het tijdvak waarop deze betrekking heeft wijzigen.
Memorie van Toelichting art. 275 Boek 2 BW Met deze bepaling wordt in de eerste plaats beoogd aan het Hof een toezichthoudende positie toe te kennen. Beoogd wordt verder zoveel mogelijk te bevorderen dat partijen zonder voortzetting van de procedure alsnog tot overeenstemming komen. Hierbij mag worden bedacht dat een eenmaal aangevangen enquête, hoe nuttig en gewenst deze ook kan zijn onder bepaalde omstandigheden, uit kan lopen op een langdurige en tamelijk kostbare procedure, die de regelmatige voortzetting van de bedrijfsactiviteiten in hoge mate kan belemmeren. Daarmee is meestal het belang van geen enkele partij gediend.
Artikel 279 Boek 2 BW 1. De onderzoekers leggen hun bevindingen vast in een door hen ondertekend verslag. Het verslag wordt ter griffie van het Hof neergelegd en in afschrift verstrekt aan de rechtspersoon, de verzoekers tot enquête en de in artikel 272, tweede lid, onder a, bedoelde belanghebbende. 2. Uit het verslag moet blijken dat de inhoud daarvan aan het bestuur en, zo die er is, de raad van commissarissen van de rechtspersoon in concept is voorgelegd, tot welke opmerkingen van die zijde dit heeft geleid en tot welke aanpassingen dit aanleiding heeft gegeven. Zoveel mogelijk wordt gemotiveerd waarom concrete suggesties tot aanpassing niet zijn overgenomen, indien daarvan sprake is. 3. Het Hof kan bepalen dat het verslag geheel of gedeeltelijk ter inzage ligt voor door het Hof aan te wijzen personen of voor een ieder.
Memorie van Toelichting art. 279 Boek 2 BW Een verslag wordt ook voorgeschreven in artikel 2:353 NedBW. Het tweede lid beoogt een gang van zaken, die aan de eisen van behoorlijke rechtspleging voldoet, te bevorderen.
Louis Berger Enquêterecht aandeelhoudersgeschillen uitkoop
Het perspectief van de civiele rechter
A
B
Het perspectief van de enquêterechter Vennootschap, bestuur, RvC Aandeelhouders, werknemers, schuldeisers Eventuele overige belanghebbenden
Vijf uit de praktijk gegrepen geschillen 1. Impasse 2. Beknelde minderheid
3. Blokkade van (noodzaak)financiering 4. Strijd om de macht / activisme 5. Het bestuur verricht zijn taak onbehoorlijk
1. Impasse
Voorbeeld casus: -
twee aandeelhouders (50%/50%) beiden bestuurder blokkeren elkaar gevolg: belangrijke beslissingen worden niet genomen
Impasse
Oplossingen buiten de rechter om (werken niet) 1. Herstel van de verhoudingen 2. De één koopt de ander uit
3. Samen derde als bestuurder aanwijzen
Impasse Klassiek rechterlijk ingrijpen (werkt ook niet): 1. Vaak geen norm op te bepalen wat juiste besluit is 2. Per beslissing gebod tot medewerking vragen is vaak ondoenlijk 3. Achteraf beoordelen wie fout zat, is geen optie en bovendien is vaak het “kalf al verdronken”
2. Beknelde minderheid Voorbeeld casus:
1. De meerderheidsaandeelhouder=bestuurder 2. Oppotten winst/onzakelijke verhoging management fee 3. Onzakelijke transacties met de meerderheidsaandeelhouder 4. De minderheidsaandeelhouder wordt informatie onthouden
Beknelde minderheid Oplossingen buiten de rechter om (werken niet) 1. Eén koopt de ander uit
2. Terugdraaien acties bestuurder c.q. meerderheidsaandeelhouder
3. Bemiddelaar
Beknelde minderheid Klassiek rechterlijk ingrijpen (werkt ook niet): 1. Geen directie actie minderheidsaandeelhouder mogelijk 2. Vernietigings- en schadevergoedingsacties zijn symptoombestrijding achteraf
3. noodzaakfinanciering Voorbeeld casus: -
De vennootschap heeft (dringend) financiering nodig
-
Er is additioneel kapitaal mogelijk, maar daarvoor moeten wel nieuwe aandelen worden uitgegeven
-
Niet alle partijen hebben de middelen of wil om aandelen te nemen
-
Eén van deze partijen blokkeert emissie
noodzaakfinanciering Klassiek rechterlijk ingrijpen lastig: Kort geding: gebod aan vetohouder tot medewerking
Hof Amsterdam (Handelskamer) 25 april 2002, JOR 2002/128 (Gorillapark)
4. Strijd om de macht / activisme Voorbeelden Niet-beursgenoteerde vennootschappen: -
familiebedrijven
-
(groepen) aandeelhouders strijden onderling om de macht
Beurs-vennootschap: -activistische aandeelhouders trachten een koerswijziging af te dwingen -een vijandige overname belandt in de rechtszaal nadat een beschermingsconstructie wordt ingeroepen
Strijd om de macht / activisme
Bekende voorbeelden uit de jurisprudentie:
Overnamestrijd: Gucci, HBG, ABN-AMRO
Activistische aandeelhouder: Stork, ASMI, PCM
Curaçao: Fundashion Akshon Sivíl
Strijd om de macht / activisme
Klassiek rechterlijk ingrijpen (werkt niet) -Bodemprocedure schiet tekort, te lang -
Toetsing achteraf
-
De zaak is te complex voor kort geding
5. Onbehoorlijk bestuur
Vordering vanwege onbehoorlijk bestuur rust in beginsel bij de vennootschap Bestuurdersaansprakelijkheid is echter vaak wel een onderdeel van een aandeelhoudergeschil of het sluitstuk daarvan
Onbehoorlijk bestuur Voorbeelden: 1. Minderheidsaandeelhouder vermoedt onbehoorlijk bestuur en wil onderzoek
2. Vanwege onbehoorlijk bestuur wil minderheidsaandeelhouder worden uitgekocht 3. Aansprakelijkstelling van bestuurder als strijdmiddel
Onbehoorlijk bestuur Klassiek rechterlijk ingrijpen (werkt niet):
-Weg naar rechter is afgesneden -Transparantie/informatie om (onbehoorlijk) bestuurlijk handelen te controleren laat zich lastig afdwingen (geen fishing expeditions)
aandeelhoudersgeschillen Klassieke rechterlijke geschilbeslechting – normtoetsing –biedt dus niet altijd een adequate oplossing
De geschillenregeling en het recht van enquête bieden echter oplossingen:
-De regels gedurende het spel kunnen worden aangepast -Posities van betrokkenen kunnen gewijzigd worden
Vijf uit de praktijk gegrepen geschillen 1. Impasse: - derde bestuurder - schorsing stemrecht 2. Beknelde minderheid: - idem - onderzoek zelf - overdracht ten titel van beheer
Vijf uit de praktijk gegrepen geschillen 3. Blokkade van (noodzaak)financiering - tijdelijke afwijking statuten: bestuur bevoegd emissie -
schorsing stemrecht
4. Strijd om de macht / activisme: -
onderzoek zelf
-
nieuwe bestuurders
-
vernietiging besluiten
tot
Vijf uit de praktijk gegrepen geschillen
5. Het bestuur verricht zijn taak onbehoorlijk:
-
onderzoek zelf
-
schorsing
-
vaststelling wanbeleid
-
ontslag
Enquêteprocedure als doos van pandora
Een efficiënte dienstmaagd Echter, een enquêteprocedure laat zich moeilijk controleren:
-
Ondernemingskamer (Hof) heeft actieve rol
-Door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen hebben een eigen wil -Kan zich zelfs tegen verzoeker keren
Enquêteprocedure als doos van pandora
Enquêterechtspraak is erg casuïstisch
Wat geldt bij een grote (beurs-)vennootschap, geldt niet altijd voor informeel geleide (kleine) vennootschappen
Enquêtebevoegdheden zijn discretionair: niet alle normschendingen zijn reden tot enquête
Enquêteprocedure als doos van pandora
In spoedeisende gevallen krijgt verweerder erg weinig tijd voor verweer
In de onderzoeksfase kan dat worden rechtgezet
Maar dat kan al te laat zijn (Inter Access)
Start voorbereiding voor verzoek er is
Succesvol argumenteren in de enquêteprocedure In de enquêteprocedure staan de gezamenlijke belangen van alle stakeholders bij de (continuïteit van) vennootschap centraal
Het is dus de kunst om de enquêterechter ervan te overtuigen dat wat jij wil in het belang van de vennootschap is
En dat wat de wederpartij voor ogen staat niet in het belang van de vennootschap is
Succesvol argumenteren in de enquêteprocedure Schets dus het hele verhaal:
-De historie van de onderneming -Het beleid en de plannen, de afwegingen -De personen, de feiten
Dit ook met oog op het onderzoek Weet waar je het over hebt
Succesvol argumenteren in de enquêteprocedure Het kan helpen als bondgenoten (werknemers, aandeelhouders, etc.) in de enquête verschijnen en vanuit hun perspectief hetzelfde bepleiten. Moet wel authentiek zijn. “Bondgenoot” kan zich echter ook tegen verzoeker richten.
Succesvol argumenteren in de enquêteprocedure De gewone bewijsregels zijn niet van toepassing in enquêteprocedure
In eerste fase gaat het om de vraag of sprake is van twijfel
In tweede fase is ruimte voor nader onderzoek feiten
Succesvol argumenteren in de enquêteprocedure Op gewone bewijsregels gebaseerde reflexen kunnen verkeerd uitpakken: -betwisten bij gebrek aan wetenschap: laten we dan maar eens onderzoeken hoe dan zit -bewijsaanbod: wordt genegeerd / komt pas bij onderzoek aan de orde -verweer wederpartij afwachten: tijdens mondelinge behandeling is vaak niet genoeg tijd om alsnog uitgebreide versie verhaal te vertellen
aantal do’s and don’ts enquêterecht
Bevoegdheid creëren Contacten met onderzoekers en tijdelijke bestuurder
Aansprakelijkstelling bestuurders en onderzoekers
aantal do’s and don’ts enquêterecht
Optreden in rechte als bestuurder Reacties op klachten?, Raad van Commissarissen
De brede aanpak?
Doelstelling: exit Wat nu als het uiteindelijk doel is een exit van een van de aandeelhouders?:
1. A. wil worden uitgekocht
2. A. wil haar wederpartij uitkopen
Uitgekocht worden
Hierbij spelen een aantal obstakels:
- zolang de maltraiterende aandeelhouder zijn gang kan gaan, heeft hij geen reden om uit te kopen - de gemaltraiteerde aandeelhouder wil compensatie schade -
beide aandeelhouders schatten waarde aandelen
voor de anders in
Uitgekocht worden Veel van deze problemen zouden kunnen worden opgelost, indien maltraiterende aandeelhouder een halt wordt toegeroepen en de door hem aangerichte schade moet vergoeden.
Dat kan (mogelijk):
1. Door middel van enquêteprocedure 2. Door middel van een uittredingsvordering
Uitgekocht worden 1.
Enquêteprocedure
Verzoek om een enquêteonderzoek waarin specifiek het handelen van maltraiterende aandeelhouder wordt onderzocht Verzoek om voorlopige voorzieningen die ervoor zorgen dat (i) maltraiterende aandeelhouder niet langer zijn gang kan gaan (ii) er redres komt De hoop is dat de maltraiterende aandeelhouder daardoor bereid wordt uit te kopen tegen een hogere prijs
Uitgekocht worden
Nadelen enquêteprocedure: -
Bereidheid uitkoop is onzeker
-Enquêteprocedure kan zich tegen je keren -Publicatie onderzoeksrapport -Eén feitelijke instantie Voordelen enquêteprocedure: -
Specifieke deskundigheid enquêterechter en te benoemen
-
Meer zeggenschap over prijs (vgl. art. 2:252 lid 2 en 6 BW)
personen
Uitgekocht worden 2.
Uittredingsvordering
Stel uittredingsvordering in zodat de aandelen worden gekocht tegen een objectief tot stand gekomen prijs Verzoek om voorlopige voorzieningen (art. 2:255 lid 1 BW) die ervoor zorgen dat (i)
maltraiterende aandeelhouder niet langer zijn gang kan gaan
(ii) er redres komt De hoop is dat de schade die de vennootschap is toegebracht in prijs wordt verdisconteerd
Uitgekocht worden
Voordelen uittredingsvordering: -
Rechter kan veroordelen tot uitkoop
-Meer grip op doel procedure -Mogelijkheid tot voorlopige voorzieningen Nadelen uittredingsvordering: -
Door deskundige te bepalen prijs kan tegenvallen, terwijl er geen weg terug kan zijn (vgl. art. 2:252 lid 2 en 6 BW)
-Bedrijfseconomische gevolgen voor de vennootschap?
Ander uitkopen Variant: A. koopt haar wederpartij uit, die haar positie binnen de vennootschap onhoudbaar heeft gemaakt door bijvoorbeeld:
-De vennootschap te beconcurreren -Onbehoorlijk bestuur en/of -
Onzakelijke transacties met de vennootschap te verrichten
Ander uitkopen Vergelijkbare facetten, echter:
-dient in statuten te zijn opgenomen (artikel 2:257 BW) -Na uitkoop nog civiele acties (schadevergoedings/ongedaanmakingsvordering) mogelijk -Soms is gang naar enquêterechter nodig om blokkade tegen schadevergoedings-/ongedaanmakingsactie op te heffen -zolang voor de onhoudbare aandeelhouder het risico bestaat dat hij wordt aangesproken, heeft zijn positie als aandeelhouder tactische waarde
Spigt Litigators N.V. Apollolaan 151 1077 AR Amsterdam t: 020 305 16 00 f: 020 305 16 99
[email protected] [email protected] [email protected]
Postbus 75546 1070 AM Amsterdam
SPIGT DUTCH CARIBBEAN SCHARLOOWEG 33 T: 461 8700/ F: 461 8073 / e-mail:
[email protected]
