Last onder dwangsom en invorderingsbeschikking

Last onder dwangsom en invorderingsbeschikking In theorie en praktijk

In hoeverre is het gebruik van de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking in de praktijk rechtmatig?

Daphne Broere December 2012, Tilburg

Hoofdstuk 5 Algemene wet bestuursrecht De last onder dwangsom en invorderingsbeschikking Het beleid en de praktijk van de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking binnen tien gemeenten en twee provincies

Naam: Daphne Broere Studentnummer: 379070 Onderwijsinstelling: Universiteit van Tilburg Faculteit: Rechtsgeleerdheid Accent: Staats & Bestuursrecht Afstudeerdocent: prof. mr. F.C.M.A. Michiels

2

Voorwoord In 2009 heeft Michiels onderzoek verricht naar het gebruik van de last onder dwangsom in het milieurecht. Daarbij werd niet alleen niet bekeken in hoeverre bestuursorganen de last onder dwangsom gebruikte, maar ook of ze overgingen tot het invorderen van verbeurde dwangsommen. Het onderzoek sloeg op de jaren 2006 tot en met 2008. Niet alleen de gemeenten en provincies deden hier aan mee. De waterschappen en het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (VROM) namen ook deel aan het onderzoek. Mijn afstudeerscriptie voor de Master Rechtsgeleerdheid, accent Staats& Bestuursrecht, bouwt op dit onderzoek voort. Tijdens dit onderzoek heb ik niet alleen het theoretische kader met betrekking tot de last onder dwangsom en invorderingsbeschikking bestudeerd. Ook is er binnen tien gemeenten en twee provincies onderzoek gedaan naar hun beleid over beide beschikkingen. Daarbij heb ik onderzocht hoe de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking in bouwen milieuzaken wordt gebruikt. In mijn onderzoek heb ik ook onderzocht in hoeverre er overeenkomsten zijn tussen mijn onderzoek en dat van Michiels. Meerdere partijen kunnen gebruik maken van de resultaten uit dit onderzoek. Als eerste de bestuursorganen die aan het onderzoek deel hebben genomen. Zij kunnen de resultaten gebruiken om hun eigen beleid te verbeteren. Andere bestuursorganen kunnen ook mogelijk beleid en praktijk punten hebben die niet overeenkomen met de resultaten van dit onderzoek. Tot slot is dit onderzoek mogelijk interessant voor bestuursrechtjuristen te lezen. Door de combinatie theorie en praktijk wordt op een ander manier naar de last onder dwangsom en invorderingsbeschikking gekeken. Als eerste wil ik de ambtenaren van de deelnemende bestuursorganen bedanken. Zonder hun bereidheid om tijd en hulp in mijn onderzoek te steken, had ik nooit mijn scriptie kunnen schrijven. Ook wil ik mijn scriptiebegeleider, Lex Michiels, bedanken voor zijn begeleiding bij het schrijven van de scriptie. Vooral dank voor zijn geduld en opbouwende kritieken. Hierdoor kon ik het beste uit mezelf halen tijdens het schrijven.

Daphne Broere Tilburg, december 2012

3

Inhoudsopgave Voorwoord Inhoudsopgave Samenvatting Lijst met afkortingen Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Inleiding 1.2 Probleemstelling 1.3 Doel van het onderzoek 1.4 Theoretische kader 1.5 Vraagstelling 1.5.1 Hoofdvraag 1.5.2 Subvragen

9 9 9 10 10 11 11 11

1.6 Maatschappelijke/ wetenschappelijke relevantie 1.7 Leeswijzer

12 13

Hoofdstuk 2 De last onder dwangsom 2.1 Inleiding 2.2 Definitie van de last onder dwangsom 2.3 Inhoud van de last onder dwangsom 2.4 Definitie van overtreding in hoofdstuk 5 Awb 2.5 Beginselplicht tot handhaving 2.6 Last onder dwangsom versus last onder bestuursdwang 2.7 Last onder dwangsom versus de bestuurlijke boete 2.8 De invorderingsbeschikking 2.9 Subconclusie

14 14 14 15 16 17 18 18 19 19

Hoofdstuk 3 Beginselplicht tot handhaving bij de last onder dwangsom 3.1 Inleiding 3.2 Theoretisch kader

21 21 21

3.2.1 Definitie beginselplicht tot handhaving 3.2.2 Concreet zicht op legalisatie 3.2.3 Onevenredige benadeling 3.2.4 Beleid en prioritering

3.3 Het beleid van de gemeenten en provincies 3.4 Beginselplicht tot handhaving in de praktijk 3.5 Overeenstemming tussen rechtspraak, het beleid en de praktijk 3.6 Subconclusie Hoofdstuk 4 Voorbereiding van de last onder dwangsom 4.1 Inleiding 4.2 Onderzoeksplicht 4.2.1 Ambtshalve onderzoek 4.2.2 Derde belanghebbende 4.2.2.1 Belanghebbende 4.2.2.2 Verzoek om handhaving 4.2.3 Beleid en praktijk binnen de gemeenten en provincies

4.3 Keuze voor de last onder dwangsom 4.3.1 Theoretisch kader 4.3.2 Beleid en praktijk binnen de gemeenten en provincies

4.4 Rechtsopvolgers 4.5 Hoorplicht 4.5.1 Theoretisch kader 4.5.2 Beleid en praktijk binnen de gemeenten en provincies

21 22 24 26

27 28 29 30 31 31 31 31 32 32 33 33

34 34 36

37 37 37 38

4

4.6 Controlerapporten 4.6.1 Theoretisch kader 4.6.2 Beleid en praktijk binnen de gemeenten en provincies

4.7 Vergelijking met bestaand onderzoek 4.8 Subconclusie Hoofdstuk 5 Het opleggen van de last onder dwangsom 5.1 Inleiding 5.2 Preventieve last onder dwangsom 5.3 Hoogte van de dwangsom 5.3.1 Theoretisch kader 5.3.2 Beleid en praktijk binnen de gemeenten en provincies

5.4 Begunstigingstermijn 5.4.1 Theoretisch kader 5.4.2 Beleid en praktijk binnen de gemeenten en provincies

5.5 Herstelmaatregelen 5.5.1 Theoretisch kader 5.5.2 Beleid en praktijk binnen de gemeenten en provincies

5.6 Motiveringsbeginsel 5.7 Beslissing op bezwaar 5.7.1 Ex nunc/ ex tunc toetsing 5.7.2 Handhavingsbesluit 5.7.3 Verzoek om handhaving 5.7.4 Beleid en praktijk binnen de gemeenten en provincies

5.8 Vergelijking met bestaand onderzoek 5.9 Subconclusie Hoofdstuk 6 De invorderingsbeschikking 6.1 Inleiding 6.2 Beginselplicht tot invordering 6.3 Grondslag voor invordering 6.4 Tijdstip waarop de invorderingsbeschikking wordt genomen 6.5 Inhoud van de invorderingsbeschikking 6.6 Invorderingstermijn 6.7 Bezwaar en beroep tegen de invorderingsbeschikking 6.7.1 Anno nu 6.7.2 Overgangsrecht

6.8 Derde- belanghebbende 6.9 Beleid en praktijk binnen de gemeenten en provincies 6.9.1 Daadwerkelijk invorderen 6.9.2 Vooraankondiging 6.9.3 Het nemen van de invorderingsbeschikking 6.9.4 Verzoek tot invordering

6.10 Vergelijking met bestaand onderzoek 6.11 Subconclusie

39 39 39

40 40 42 42 42 43 43 44

45 45 46

47 47 48

48 49 49 49 50 51

51 52 53 53 53 54 55 57 57 58 58 59

59 61 61 62 62 62

63 63

Hoofdstuk 7 Conclusie en aanbevelingen 7.1 Conclusie 7.2 Aanbevelingen

65 65 66

Literatuurlijst Bijlage: TPO Rapport gemeente A1

68 72

5

Samenvatting In 2009 heeft Michiels onderzoek verricht naar het gebruik van de last onder dwangsom in het milieurecht. Deze scriptie vloeit uit zijn onderzoek voort. Dit onderzoek heeft betrekking op de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking in de praktijk. Tijdens het onderzoek is niet alleen het theoretische kader omtrent de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking binnen het ruimtelijk bestuursrecht bestudeerd. Ook is onderzocht hoe beide beschikkingen door tien gemeenten en twee provincies bij bouw- en milieuzaken worden gebruikt. Binnen het handhavingstraject is de beginselplicht tot handhaving essentieel. In het kort wordt hiermee bedoeld: het bestuursorgaan moet in beginsel tegen overtreding van een wettelijk voorschrift optreden. Alleen als er sprake is van een bijzondere omstandigheid mag het bestuursorgaan van de beginselplicht afwijken. Onder bijzondere omstandigheid wordt bedoeld: concreet zicht op legalisatie of onevenredige benadeling voor de overtreder. De last onder dwangsom is, samen met de last onder bestuursdwang, een herstelsanctie gericht op het gehele of gedeeltelijke herstel van een overtreding. De financiële prikkel van de last onder dwangsom moet ervoor zorgen dat de overtreder tijdig aan de last voldoet. Het bestuursorgaan kan er ook voor kiezen een last onder bestuursdwang als herstelsanctie op te leggen. Het bestuursorgaan moet dan wel zelf in actie komen als de overtreder niet tijdig aan de last voldoet. In tegenstelling tot bij de last onder dwangsom, moet het bestuursorgaan zelf de overtreding herstellen. Dit gebeurt wel op kosten van de overtreder. Een last onder dwangsom wordt meer geschikt geacht als herstelsanctie dan een last onder bestuursdwang indien het bestuursorgaan wil voorkomen dat de overtreding wordt herhaald. Ook is een last onder dwangsom geschikter als het bestuursorgaan wil bewerkstelligen dat de overtreding wordt beëindigd. Het is voor een bestuursorgaan niet mogelijk om voor één overtreding zowel een last onder dwangsom als een last onder bestuursdwang op te leggen. Voordat het bestuursorgaan een last onder dwangsom kan opleggen, geldt er een voorbereidingsprocedure. Daarbij moet het bestuursorgaan rekening houden met afdeling 3.2 van de Awb. Dit betekent onder andere dat er een hoorplicht geldt bij het voorbereiden van de last onder dwangsom. Ook is het controlerapport van belang. Dit dient als bewijs. Hiermee kan het bestuursorgaan makkelijker bewijzen dat een overtreding is begaan dan wel dat de overtreder niet aan de last onder dwangsom heeft voldaan. Met betrekking tot de invorderingsbeschikking geldt er, net zoals bij het handhavingstraject, een beginselplicht. Tenzij er sprake is van een bijzondere omstandigheid, moet het bestuursorgaan verbeurde dwangsommen invorderen (beginselplicht tot invordering). De invorderingsbeschikking is echter alleen van toepassing op gevallen die onder de Vierde tranche Awb vallen. Het kan zijn dat een overtreding voor 1 juli 2009 is begaan en daarna door is gelopen. Als hiertegen een vooraankondigingsbrief, met mogelijkheid tot zienswijze, is verstuurd, geldt het oude recht nog. De civiele rechter is dan nog steeds bevoegd om over de invorderingsprocedure te oordelen. Hoofdstuk 5 Awb bevat geen eisen met betrekking tot de vorm van de invorderingsbeschikking. De overtreder moet zes weken de tijd krijgen om verbeurde geldbedragen te betalen. In deze periode van zes weken mag het bestuursorgaan al wel de invorderingsbeschikking nemen. Hierbij moet het bestuursorgaan opletten dat de aanmaning pas plaatsvindt nadat de betalingstermijn van zes weken is verstreken.

6

Sinds de inwerkingtreding van de Vierde tranche Awb heeft de derde belanghebbende bestuursrechtelijke rechten tijdens de invorderingsprocedure. Voortaan mag een derde belanghebbende een verzoek tot invordering indienen bij het bestuursorgaan. Hierbij wordt dan het bestuursorgaan verzocht om over te gaan tot invordering van de verbeurde dwangsommen. Het bestuursorgaan moet binnen vier weken een beslissing nemen op het verzoek. Indien het verzoek om invordering wordt geweigerd, kan de aanvrager hiertegen bezwaar en beroep instellen. De hoofdvraag in dit onderzoek is: ‘In hoeverre is het gebruik van de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking in de praktijk rechtmatig?’. Als het op de last onder dwangsom aankomt, zijn het beleid en de praktijk binnen de provincies en de gemeenten over het algemeen rechtmatig. Hierbij wordt ‘over het algemeen’ gebruikt omdat sommige bestuursorganen op een onderdeel van de last onder dwangsom afwijken van de rechtspraak. Op dat punt handelen ze dan ook onrechtmatig. Met betrekking tot de invorderingsbeschikking hebben meerdere bestuursorganen moeite met de beginselplicht tot invordering. Daarbij wordt ervoor gekozen niet tot invordering van verbeurde dwangsommen over te gaan als de overtreding tussentijds toch is beëindigd. Dit is echter geen bijzondere omstandigheid waardoor van invordering mag worden afgezien. Op een dergelijk moment handelt het bestuursorgaan dan ook in strijd met de beginselplicht tot invordering. Tot slot wordt opgemerkt dat weinig bestuursorganen beleid hebben omtrent de invorderingsbeschikking en in relatie daartoe: verzoeken om handhaving. Bestuursorganen zijn echter niet verplicht om beleid te ontwikkelen. Hierover wordt dan ook niet onrechtmatig gehandeld. Naar aanleiding van de resultaten uit dit onderzoek zijn meerdere aanbevelingen aan de bestuursorganen gedaan. Sommige aanbevelingen hadden betrekking op de beginselplicht tot handhaving. Een andere aanbeveling ging over het format van het controlerapport. Omtrent de invorderingsbeschikking zijn ook aanbevelingen gedaan. Deze zijn gericht aan alle bestuursorganen. Daarbij is de nadruk gelegd op de beginselplicht tot invordering. Daarbij raad ik alle bestuursorganen aan om beleid te ontwikkelen omtrent de invorderingsbeschikking.

7

Lijst met afkortingen Afdeling bestuursrechtspraak: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Awb: Algemene wet bestuursrecht APV: Algemene Plaatselijke Verordening CBB: College van Beroep voor het Bedrijfsleven College van B&W: College van Burgemeester en Wethouders EVRM: Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens Gemw: Gemeentewet GW: Grondwet MvT: Memorie van Toelichting OM: Openbaar Ministerie PW: Provinciewet Wabo: Wet Algemene Bepalingen Omgevingsrecht

8

Hoofdstuk 1 Inleiding § 1.1 Inleiding Dit hoofdstuk beschrijft wat het onderzoek naar de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking precies inhoudt. Als eerste komt de probleembeschrijving in paragraaf 2 aan bod. In paragraaf 3 wordt de doelstelling van het onderzoek beschreven. Het theoretische kader omtrent het onderzoek staat in paragraaf 4 vermeld. In paragraaf 5 worden zowel de hoofdvraag als de subvragen verder uitgewerkt. Daarna wordt in paragraaf 6 de maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie besproken. Tot slot komt de leeswijzer van het onderzoek in paragraaf 7 aan bod. § 1.2 Probleemstelling Op 1 juli 2009 is de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) tot stand gekomen. De Vierde tranche bevat drie onderwerpen: • Bestuursrechtelijke geldschulden (titel 4.4); • Bestuurlijke handhaving, in het bijzonder de bestuurlijke boete (titels 5.1 en 5.4); en • Attributie (afdeling 10.1.3). De last onder dwangsom behoort samen met de last onder bestuursdwang tot titel 5.1 van de Awb. Het is een herstelsanctie die inhoudt: ‘een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding en de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd’.1 Primair moet het bestuursorgaan bevoegd zijn een last onder bestuursdwang op te kunnen leggen om bevoegd te zijn een last onder dwangsom te gebruiken. Het kan echter ook voorkomen dat bijzondere wetgeving al de bevoegdheid voor de last onder dwangsom verleend.2 Artikel 125 Gemeentewet (Gemw) biedt de wettelijke bevoegdheid tot het toepassen van bestuursdwang aan het gemeentebestuur. Artikel 122 Provinciewet (PW) geeft dezelfde bevoegdheid aan het provinciebestuur. Bij constatering van een overtreding moet het bestuursorgaan hiertegen optreden. Van deze plicht mag alleen worden afgeweken als een uitzondering (concreet zicht op legalisatie of onevenredige benadeling van de overtreder) zich voordoet. Indien het bestuursorgaan besluit het verzoek om handhaving af te wijzen, mag de aanvrager van het verzoek tegen de afwijzing bezwaar en beroep instellen.3 In het verleden had de derde belanghebbende geen juridische mogelijkheden als het bestuursorgaan weigerde verbeurde dwangsommen in te vorderen. Met de inwerkingtreding van de Vierde tranche Awb is hierin verandering gebracht. Voortaan mag de derde belanghebbende om een invorderingsbeschikking vragen. Indien het bestuursorgaan de aanvraag om invordering afwijst, mag de belanghebbende voortaan hiertegen bezwaar en beroep instellen.4 De bestuursorganen hebben pas sinds drie jaar de mogelijkheid om van de invorderingsbeschikking gebruik te maken. Zover bekend is er dan ook tot op heden nog nooit binnen één onderzoek zowel de last onder dwangsom als de invorderingsbeschikking onderzocht.

1 2 3 4

Art. 5:31d Awb. Art. 5:32 lid 1 Awb. Art. 8:1 jo. 7:1 Awb. Kamerstukken II 2003-2004, 29 702 nr. 3.

9

In dit onderzoek vindt zowel een literatuur- als een empirisch onderzoek plaats met betrekking tot de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking. Voor het empirische onderdeel is in de provincies Noord- Brabant, Limburg en Gelderland binnen tien gemeenten en twee provincies onderzoek gedaan. Daarbij is niet alleen onderzocht wat het beleid van de bestuursorganen is omtrent de last onder dwangsom en invorderingsbeschikking binnen bouw- en milieuzaken. Ook is bekeken hoe beide beschikkingen in de praktijk worden toegepast. Voor deze aanpak is gekozen zodat een goed beeld wordt geschetst omtrent in hoeverre het huidige beleid en de praktijk rechtmatig is. § 1.3 Doel van het onderzoek Dit onderzoek beschrijft zowel de last onder dwangsom als de invorderingsbeschikking in de praktijk. Daarbij wordt beoordeeld in hoeverre het gebruik van beide beschikkingen, door de bestuursorganen, overeenkomt met de huidige wetgeving, jurisprudentie en doctrine. De volgende onderwerpen worden dan ook bestudeerd: de beginselplicht tot handhaving, het voorbereiden en opleggen van de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking. Hierbij wordt zowel het theoretische kader als de uitkomsten van het empirisch onderzoek beschreven. Hierdoor wordt kennis gegenereerd over de last onder dwangsom en invorderingsbeschikking.5 Zoals eerder gemeld vindt het empirisch onderzoek binnen tien gemeenten en twee provincies plaats. Bij acht gemeenten en één provincie vindt zowel een interview als dossieronderzoek plaats. Op verzoek van twee gemeenten en een provincie vindt bij hun alleen een schriftelijk interview plaats. Voor het onderzoek was contact gezocht met vijftien gemeenten en drie provincies. Vier gemeenten en een provincie kozen ervoor om niet aan het onderzoek deel te nemen. Bij de meeste bestuursorganen werd deze keuze gemaakt door tijdsgebrek of het feit dat het bestuursorgaan geen dossiers openbaar wilde maken. Een gemeente kon niet meer aan het onderzoek deelnemen door ziekte van de behandelende ambtenaar. § 1.4 Theoretisch kader Het onderzoek vindt binnen het bestuursrecht plaats. Het bestuursrecht heeft betrekking op het openbaar bestuur, in het bijzonder op datgene wat het bestuur doet en zijn relatie tot de burgers. Verder heeft het bestuursrecht betrekking op alle beleidsterreinen waarop het openbaar bestuur werkzaam is. Het bestuur van een gemeente, provincie, waterschap, ministerie en dergelijke moet namelijk in het kader van één of meer bijzondere delen van het bestuursrecht handelen.6 Tot het bestuursrecht behoort de Awb. De Awb vloeit uit artikel 107 lid 2 van de in 1983 herziene Grondwet (GW) voort. Bij het tot stand komen van de Awb was als uitgangspunt genomen dat het bestuursrecht voor burger en bestuur eenvoudiger en doorzichtiger of toegankelijker moest worden.7 Hoofdstuk 5 van de Awb heeft als primair onderwerp: ‘handhaving van het bestuursrecht’. Met betrekking tot de handhavingsbevoegdheden worden de toezichtsbevoegdheden en sanctiebevoegdheden bedoeld. Tot de bestuurlijke sancties behoren twee vormen: de reparatoire en de punitieve sancties.8 De last onder dwangsom behoort tot de reparatoire sancties (artikel 5:2 lid 1 sub b Awb).

5 6 7 8

Ijzermans& Van Schaaijk 2007, p. 73. Michiels 2009, p. 2,3. Van Ballegooij 2001, p. 27. Kamerstukken II 2003-2004, 29 702, nr. 3.

10

Op grond van artikel 125 Gemw heeft de gemeente de bevoegdheid om een last onder bestuursdwang op te leggen aan een overtreder. Het provinciebestuur heeft dezelfde bevoegdheid op grond van artikel 122 PW. Uit artikel 5:32 lid 1 Awb vloeit voort dat een bestuursorgaan die bevoegd is om bestuursdwang toe te passen, ook bevoegd is om een last onder dwangsom op te leggen. Onder last onder dwangsom (artikel 5:31d Awb) wordt verstaan: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding; en b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. Als de overtreder niet aan de last voldoet, hoeft het bestuursorgaan dit alleen nog maar feitelijk vast te stellen. Dwangsommen worden namelijk van rechtswege verbeurd. Hierdoor hoeft het bestuursorgaan geen aparte ‘verbeurdverklaring’ meer te nemen. In een zaak oordeelde de rechtbank Leeuwarden dat het opleggen van een dwangsom moet worden beschouwd als een financiële prikkel om de desbetreffende overtreding te beëindigen. Deze prikkel verdwijnt als het bestuursorgaan er van af ziet om verschuldigde dwangsommen in te vorderen.9 Sinds de Vierde tranche Awb mag het bestuursorgaan niet meer direct aanmanen als de overtreder de verbeurde dwangsommen niet betaalt. Het bestuursorgaan moet eerst een invorderingsbeschikking nemen. In tegenstelling tot vroeger moet het bestuursorgaan voortaan een invorderingsbeschikking nemen als een derde belanghebbende een verzoek tot invordering indient. Beide verplichtingen zijn in artikel 5:37 Awb vastgelegd. Tegenwoordig mogen geschillen omtrent de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking aan de bestuursrechter worden voorgelegd.10 Tot slot bevat artikel 5:37 Awb geen vormeisen omtrent de inhoud van de invorderingsbeschikking. § 1.5 Vraagstelling 1.5.1 Hoofdvraag In hoeverre is het gebruik van de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking in de praktijk rechtmatig? 1.5.2 Subvragen Subvraag 1: Wat is een last onder dwangsom? In dit hoofdstuk wordt onderzocht wat de definitie en inhoud is van een last onder dwangsom. Vervolgens wordt bekeken wanneer aan de omschrijving ‘overtreder’ is voldaan. In de laatste paragraven komt zowel het verschil met de last onder bestuursdwang als de bestuurlijke boete aan bod. Het is belangrijk om het verschil tussen deze middelen te kennen. Per situatie kan dan gekeken worden welke sanctie het beste gebruikt kan worden. Het beantwoorden van deze subvraag geldt als startpunt voor verder onderzoek. Hierna wordt onderzocht wat het beleid van de bestuursorganen is omtrent de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking. Ook vindt onderzoek plaats omtrent hoe beide beschikkingen in de praktijk worden gebruikt.

9

Rb. Leeuwarden 21 maart 2001, LJN: AB0916.

10

Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 195-197.

11

Subvraag 2: In hoeverre komt het beleid en de praktijk overeen met de beginselplicht tot handhaving? De beginselplicht tot handhaving is een essentiële plicht binnen het handhavingstraject. Om die reden wordt in dit hoofdstuk bekeken wat de beginselplicht tot handhaving precies inhoudt. Daarbij vindt onderzoek plaats naar de begrippen ‘concreet zicht op legalisatie’ en ‘onevenredige benadeling’. Ook wordt bekeken of het beleid en het praktijkbeeld overeenkomen met de beginselplicht tot handhaving. Subvraag 3: In hoeverre is het beleid en de praktijk binnen de provincies en gemeenten omtrent het voorbereiden van de last onder dwangsom rechtmatig? In dit hoofdstuk wordt de volgende stap binnen het handhavingstraject onderzocht. Hierbij vindt niet alleen onderzoek naar het theoretische kader plaats. Ook wordt getoetst of het beleid en de praktijk rechtmatig zijn. Omdat het belangrijk is te toetsen of dit onderzoek overeenkomt of afwijkt van de huidige wetenschap, wordt ook gekeken of er overeenkomsten zijn tussen dit onderzoek en dat van Michiels uit 2009. Subvraag 4: In hoeverre is het beleid en de praktijk binnen de gemeenten en provincies omtrent het opleggen van de last onder dwangsom rechtmatig? Net zoals bij het vorige hoofdstuk wordt zowel het theoretische kader als het beleid en de praktijk beschreven. In dit hoofdstuk komen echter wel onder andere de hoogte van de dwangsom en de begunstigingstermijn aan bod. Ook wordt onderzocht wat de overeenkomsten zijn tussen dit onderzoek en dat van Michiels. Subvraag 5: In hoeverre komt het beleid en de praktijk binnen de gemeenten en provincies omtrent de invorderingsbeschikking overeen met de huidige wetgeving en jurisprudentie? Gezien het feit dat de invorderingsbeschikking nog een relatief nieuw onderwerp is, is tot op heden nog geen onderzoek verricht naar het gebruik van de invorderingsbeschikking in de praktijk. In dit hoofdstuk wordt zowel het theoretische kader als het beleid en het praktijkbeeld omtrent de invorderingsbeschikking beschreven. Net zoals in de eerdere hoofdstukken wordt in dit hoofdstuk ook getoetst of dit onderzoek overeenkomsten heeft met dat van Michiels. Daarbij kan geen vergelijking worden gemaakt omtrent de invorderingsbeschikking zelf omdat het onderzoek van Michiels zich concentreerde op de periode tot 2009. Toen trad de invorderingsbeschikking pas in werking. Wel wordt gekeken in hoeverre de bestuursorganen overgaan tot invordering van verbeurde dwangsommen.

§ 1.6 Maatschappelijke/ wetenschappelijke relevantie Naar aanleiding van de resultaten uit dit onderzoek kunnen de bestuursorganen concluderen of hun beleid en gebruik van de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking rechtmatig zijn. Indien nodig kunnen de bestuursorganen dan bepaalde punten aanpassen zodat het beleid en de praktijk overeenkomt met de huidige wetgeving, jurisprudentie en doctrine. De wetenschappelijke relevantie is ook van belang. De reden hiervoor is dat dit onderzoek deelneemt aan een groter geheel van onderzoeken. Michiels begeleidt namelijk vier studenten in hun onderzoek naar de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking. Twee studenten onderzoeken de last onder dwangsom en invorderingsbeschikking bij gemeenten en provincies terwijl de andere twee studenten onderzoek doen binnen de rechtbanken. Naar aanleiding van de uitkomsten schrijft Michiels mogelijk een artikel hierover.

12

Binnen de provincies Limburg, Noord- Brabant en Gelderland wordt het beleid en het praktijkbeeld van tien gemeenten en twee provincies onderzocht. Gecombineerd met de andere onderzoeken ontstaat een nieuwe perceptie omtrent de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking in de praktijk. § 1.7 Leeswijzer In hoofdstuk 2 wordt de last onder dwangsom besproken. Vervolgens komt in hoofdstuk 3 de beginselplicht tot handhaving aan bod. In hoofdstuk 4 wordt onderzocht wat het voorbereiden van de last onder dwangsom precies inhoudt. Daarna wordt het opleggen van de last onder dwangsom in hoofdstuk 5 beschreven. Hoofdstuk 6 heeft betrekking op de invorderingsbeschikking. Tot slot wordt in hoofdstuk 7 antwoord gegeven op de hoofdvraag: in hoeverre is het gebruik van de last onder dwangsom en invorderingsbeschikking in de praktijk rechtmatig? Daarbij wordt ook aanbevelingen aan de bestuursorganen gedaan.

13

Hoofdstuk 2 De last onder dwangsom § 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt beschreven wat de last onder dwangsom precies inhoudt. In paragraaf 2.2 komt als eerste de definitie van de last onder dwangsom aan bod. Vervolgens wordt de inhoud van de last onder dwangsom in paragraaf 2.3 besproken. De definitie van een ‘overtreder’ in hoofdstuk 5 Awb wordt daarna in paragraaf 2.4 beschreven. De beginselplicht tot handhaving wordt kort toegelicht in paragraaf 2.5. De vergelijking tussen de last onder dwangsom en de last onder bestuursdwang komt daarna in paragraaf 2.6 aan bod. In paragraaf 2.7 staat wat het verschil is tussen de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete. Paragraaf 2.8 beschrijft kort wat een invorderingsbeschikking is, deze beschikking wordt verder uitgewerkt in hoofdstuk 6. Tot slot komt de subconclusie in paragraaf 2.9 aan bod. Hierin wordt antwoord gegeven op de subvraag: ‘Wat is een last onder dwangsom?’. § 2.2 Definitie van de last onder dwangsom De last onder dwangsom staat in artikel 5:31d Awb en houdt in:‘een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding en de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd’. De last onder dwangsom is namelijk een bevel aan de overtreder om de overtreding ongedaan te maken of na te laten de overtreding nogmaals te herhalen. Indien het bevel niet wordt nageleefd, dient de dwangsom als stok achter de deur.11 Om die reden duidt de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling bestuursrechtspraak) de last onder dwangsom aan als een handhavingsmaatregel waarmee wordt beoogd de juiste toepassing van de bij of krachtens de wet gestelde voorschrift te bereiken.12 De last onder dwangsom heeft een voorwaardelijk karakter omdat de overtreder pas hoeft te gaan betalen als hij niet aan de last voldoet.13 Toch kan de last onder dwangsom niet in alle situaties worden gebruikt. Artikel 5:32 lid 2 Awb beperkt de mogelijkheden hiervoor. Indien het belang dat de overtreden wetsbepaling beoogt te beschermen zich hier namelijk tegen verzet, mag het bestuursorgaan geen gebruik maken van de last onder dwangsom. Dit kan bijvoorbeeld voorkomen als onomkeerbare nadelige gevolgen dreigen te ontstaan. Risico op ernstige schade moet door het bestuursorgaan worden voorkomen. Bij een dergelijke situatie moet dan ook een last onder bestuursdwang worden opgelegd.14 Het bestuursorgaan mag een last onder dwangsom gebruiken als hij bevoegd is een last onder bestuursdwang als herstelsanctie toe te passen.15 Op grond van artikel 125 lid 1 Gemw jo. artikel 5:4 Awb is het college van B&W bevoegd zowel een last onder bestuursdwang als een last onder dwangsom op te leggen. Het provinciebestuur heeft ook deze bevoegdheid, maar dan wel op basis van artikel 122 PW.

11 12 13 14 15

Van den Broek 2009, p.103. ABRvS 21 december 2011, LJN BU8881. Bakker e.a. 2010, p.106. Van Alphen e.a. 2006, p.135. Art. 5:32 Awb.

14

§ 2.3 Inhoud van de last onder dwangsom Om te voldoen aan het rechtszekerheidsbeginsel16 moet de last onder dwangsom de volgende gegevens vermelden: • • •

De gepleegde overtreding en het daarmee geschonden voorschrift;17 Beschrijving waar en wanneer de overtreding is geconstateerd;18 en een begunstigingstermijn waarbinnen de overtreder de overtreding kan herstellen zonder dwangsommen te verbeuren.19

Daarbij moet de last onder dwangsom schriftelijk worden verwoord.20 De last moet ook beschrijven waar en wanneer de overtreding is geconstateerd.21 Verder heeft het bestuursorgaan de mogelijkheid om uit drie dwangsomvormen te kiezen. Er kan namelijk een bedrag ineens, per tijdseenheid of per overtreding worden opgelegd.22 Strekt de last onder dwangsom tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, moet het bestuursorgaan een begunstigingstermijn verlenen.23 Met begunstigingstermijn wordt bedoeld: een termijn waarbinnen de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd (artikel 5:32a Awb). Het bestuursorgaan hoeft niet altijd een begunstigingstermijn te geven. Als de last dient om te voorkomen dat de overtreding wordt herhaald, hoeft hier in principe geen begunstigingstermijn voor te worden verleend. De begunstigingstermijn moet wel lang genoeg zijn om de herstelmaatregelen uit te kunnen voeren,24 maar niet langer dan noodzakelijk om de overtreding op te kunnen heffen.25 Daarbij mag de begunstigingstermijn niet worden gekoppeld aan de termijn die het bestuursorgaan nodig heeft om de overtreding te kunnen legaliseren. Als de overtreding al eerder beëindigd kan worden, dient de begunstigingstermijn hier toe te strekken.26 Bij het kiezen van de dwangsom variant, de hoogte van de dwangsom alsmede het maximum te verbeuren bedrag heeft het bestuursorgaan tot op zekere hoogte beleidsvrijheid.27 De last onder dwangsom mag echter niet oneindig worden gebruikt. Om ervoor te zorgen dat de overtreder precies weet waar hij aan toe is, moet het bestuursorgaan een maximumbedrag instellen waarboven geen dwangsom meer kan worden verbeurd. Het dwangsombedrag moet wel in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en het doel waarvoor de last onder dwangsom wordt opgelegd.28

16

Rechtszekerheidsbeginsel: een besluit van een bestuursorgaan moet dermate duidelijk zijn dat er bij de belanghebbende geen twijfel bestaat over de exacte rechtsgevolgen van het besluit. Het besluit moet qua rechtsgevolgen helder en ondubbelzinnig zijn geformuleerd. Tevens houdt het rechtszekerheidsbeginsel in dat besluitvorming niet met terugwerkende kracht ten nadele van de betrokkene is toegestaan. (ww.st-ab.nl >rechtszekerheidsbeginsel Awb< 21-8-2012). 17 Art. 5:9 lid 1 Awb. 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28

Art. 5:9 lid 2 Awb. Art. 5:32 lid 2 Awb. Art. 1:3 lid 2 Awb. Bakker e.a. 2010, p. 73. Art. 5:32b lid 1 Awb. Art. 5:32 lid 5 Awb. Van den Broek 2009, p. 108. ABRvS 6 juli 2005, LJN AT8769. ABRvS 30 juli 2008, LJN BD8903. ABRvS 21 december 2011, LJN BU8881. Art. 5:32 lid 3 Awb.

15

Bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom mag de draagkracht van de overtreder geen rol spelen. Het bedrag moet hoog genoeg zijn om effect te hebben, maar niet hoger dan nodig om het gewenste effect te bereiken. Daarbij moet het bestuursorgaan de hoogte van de dwangsom motiveren in de beschikking. Zeker als de overtreder hiertegen bezwaar heeft gemaakt in zijn zienswijze.29 Indien de last onder dwangsom geen effect heeft en het maximale bedrag is verbeurd, heeft het bestuursorgaan twee opties. Het bestuursorgaan kan ervoor kiezen een nieuwe last onder dwangsom op te leggen of over gaan tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. De overtreder moet nog steeds het verbeurde bedrag aan het bestuursorgaan betalen. De nieuwe last komt hier boven op.30 Voordat het bestuursorgaan de last onder dwangsom kan opleggen, moet hij de overtreder en/of mogelijke derde belanghebbenden horen.31 Het is mogelijk voor een derde belanghebbende om een verzoek om handhaving in te dienen. Besluit het bestuursorgaan echter het verzoek af te wijzen, moet de aanvrager eerst worden gehoord. Krijgt de verzoeker in de primaire besluitvormingsprocedure niet de mogelijkheid om zijn zegje te doen, is het besluit niet gelijk onrechtmatig. Zolang de verzoeker in de bezwaarfase wordt gehoord, kan de fout worden hersteld. De Afdeling bestuursrechtspraak is namelijk van mening dat zolang de verzoeker om handhaving alsnog zijn zienswijze tijdens de hoorzitting in de bezwaarfase volledig kenbaar heeft kunnen maken, zijn processuele belangen niet geschaad zijn. Dit gebrek leidt dan ook niet automatisch tot vernietiging van het bestreden besluit in de bezwaarprocedure.32 § 2.4 Definitie van overtreding in hoofdstuk 5 Awb De grondslag voor de last onder dwangsom is in hoofdstuk 5 Awb te vinden. De last onder dwangsom wordt samen met de last onder bestuursdwang als herstelsanctie aangemerkt. Onder herstelsanctie wordt verstaan: ‘bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding’.33 De wetgever heeft in hoofdstuk 5 Awb de mogelijkheid geboden tot partiële handhaving van een situatie. Toch moet worden opgemerkt dat partiële handhaving als partiële gedogen wordt beschouwd. Het besluit om tegen een gedeelte van een overtreding niet handhavend op te treden, moet dan ook passen binnen de beleidskaders voor het gedogen. Het uitgangspunt blijft echter wel dat het handhavingsbeleid van een bestuursorgaan gericht moet zijn op het volledig beëindigen of ongedaan maken van (de gevolgen van) een overtreding.34 Onder overtreding wordt verstaan: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.35 Het moet om een gedraging gaan waarbij een wettelijk voorschrift wordt overtreden dan wel een verboden toestand in stand wordt gelaten.36 Op basis van artikel 5:1 lid 2 Awb kan alleen aan de ‘overtreder’ van een bij of krachtens de wet gesteld voorschrift een dwangsom worden opgelegd. Alleen diegene tot wie het voorschrift zich richt, kan dit voorschrift daadwerkelijk overtreden.37 29 30 31 32 33 34 35 36 37

ABRvS 10 december 2003, AB 2008, 131 en ABRvS 10 mei 2006, AB 2006, 230. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011. p. 61. Art. 4:8 Awb. ABRS 7 september 2005, AB 2006, 155. Art. 5:2 lid 1 sub b Awb. Bakker e.a. 2010, p. 55. Art. 5:1 lid 1 Awb. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 35. Bakker e.a. 2010, p. 36.

16

De Afdeling bestuursrechtspraak heeft het begrip ‘overtreder’ nader omschreven. De overtreder is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek verricht. Niet alleen de pleger kan als overtreder worden aangemerkt. In bepaalde omstandigheden kan degene die de overtreding niet feitelijk begaat, maar aan wie wel de handeling is toe te rekenen of er verantwoordelijk38 voor kan worden gehouden, toch als overtreder worden aangemerkt. Hierbij is het uitgangspunt dat de last onder dwangsom dan aan een of meerdere personen die de gedraging pleegt of plegen kan worden opgelegd.39 Het begrip ‘gedraging’ omvat ook: het nalaten van een gedraging of het in stand houden van een verboden toestand.40 Hiermee wordt een link met het strafrecht gelegd. De last onder dwangsom mag niet worden gebruikt om een ander norm te handhaven dan die uit een wettelijk norm voortvloeit.41 Een bestuursorgaan is dan ook niet bevoegd om tegen overtreding van een beleidsregel een last onder dwangsom of last onder bestuursdwang op te leggen. Een beleidsregel is namelijk geen wettelijk voorschrift,42 waardoor er dan sprake is van strijdigheid met het legaliteitsbeginsel uit artikel 5:4 Awb.43 Als de overtreder de overtreding niet wil herstellen of hier niet fysiek toe in staat is, heeft het geen zin om een last onder dwangsom op te leggen. Het bestuursorgaan moet dan voor een last onder bestuursdwang kiezen. Handhaving bestaat niet alleen uit repressieve middelen. Het omvat ook de preventieve kant. Als er namelijk geen toezicht wordt gehouden, kan ook geen overtreding worden geconstateerd. Het bestuursorgaan is dan niet bekend met de overtreding, zodat hiertegen geen herstelsanctie kan worden opgelegd. Indien de opgelegde last onder dwangsom geen effect heeft, moet handhaving ook toezien op het invorderen van de verbeurde dwangsommen. Vordert het bestuursorgaan verbeurde dwangsommen niet in, zonder dat hij hiervoor een goede reden heeft, kan dit als gedogen worden opgevat.44 § 2.5 Beginselplicht tot handhaving In het handhavingstraject geldt een beginselplicht tot handhaving.45 Onder beginselplicht tot handhaving wordt verstaan: bij constatering van een overtreding van een wettelijk voorschrift moet het bestuursorgaan hier in beginsel tegen optreden. Slechts wanneer concreet zicht op legalisatie bestaat of optreden onevenredig is in verhouding tot de te dienen belangen, mag het bestuursorgaan van handhaving afzien.46 In hoofdstuk 3 komt de beginselplicht tot handhaving verder aan bod.

38

HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378; ijzerdraadcriteria: 1, machtsfeer functionele dader, 2. Heeft aanvaard of placht te aanvaarden 3. Tekortkoming in de voorkoming. 39 ABRvS 15 oktober 2008, LJN BF78999. 40 41 42 43

Bakker e.a. 2010, p. 35. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 51. Art. 1:3 lid 4 Awb. ABRvS 21 december 2011, LJN BU8881.

44

Gedogen komt in de huidige praktijk in twee hoofdvormen voor. De eerste vorm is, dat de met handhaving belaste overheidsinstantie ter zake van een eenmaal geconstateerde overtreding niet handhavend optreedt. De tweede vorm die in de praktijk voorkomt is, dat de met uitvoering of handhaving belaste overheidsinstantie reeds voordat een bepaalde overtreding plaatsvindt, aangeeft dat zij daartegen niet handhavend zal optreden.(Nota Gedogen in Nederland, kamerstuk 25 085). 45 ABRvS 20 mei 2011, LJN BQ1887. 46

Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011. p. 3,4.

17

§ 2.6 Last onder dwangsom versus last onder bestuursdwang Zowel de last onder dwangsom als de last onder bestuursdwang is gericht op het gehele of gedeeltelijke herstel van de overtreding. Toch is er één aanmerkelijk verschil. In tegenstelling tot bij een last onder dwangsom, moet het bestuursorgaan bij een last onder bestuursdwang feitelijk handelen. Indien de overtreder de last niet of niet tijdig uitvoert, moet het bestuursorgaan zelf de overtreding herstellen. Het bestuursorgaan mag dan wel de herstelkosten op de overtreder verhalen.47 Door het opleggen van een last onder dwangsom hoeft het bestuursorgaan niet zelf te handelen. De financiële prikkel moet de overtreder motiveren om de overtreding zelf te herstellen. Oorspronkelijk was de last onder dwangsom geïntroduceerd als een alternatief voor de last onder bestuursdwang. Tegenwoordig krijgen bestuursorganen steeds meer de zelfstandige bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen. Dit kan voorkomen in situaties waarin een bestuurlijke boete niet op zijn plaats is, maar een last onder bestuursdwang niet denkbaar of mogelijk is om de naleving van verplichtingen af te dwingen.48 Een dergelijke situatie kan voordoen als het bestuursorgaan een overtreding hersteld wil hebben zonder meteen het bedrijf te sluiten. Indien het bestuursorgaan beoogd herhaling te voorkomen of te bewerkstelligen dat de overtreding wordt beëindigd, is de last onder dwangsom meer geschikt dan een last onder bestuursdwang.49 Voor een last onder dwangsom mag echter niet worden gekozen indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen zich daartegen verzet. Ook moet het bestuursorgaan over gaan tot het opleggen van een last onder bestuursdwang indien er sprake is van een urgente situatie of er risico is tot onomkeerbare gevolgen. Kiest het bestuursorgaan ervoor een last onder dwangsom op te leggen en niet een last onder bestuursdwang, hoeft dit niet nader te worden gemotiveerd.50 Het is voor een bestuursorgaan niet mogelijk om voor een overtreding gelijktijdig een last onder dwangsom en een last onder bestuursdwang op te leggen.51 Per geconstateerde overtreding mag wel een afzonderlijke bestuurlijke sanctie worden opgelegd.52 Indien de last onder dwangsom geen effect blijkt te hebben, kan het bestuursorgaan overgaan tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. Dit kan ook andersom plaatsvinden; bijvoorbeeld als de bouwplaats stil wordt gelegd en de overtreder vervolgens verder gaat met bouwen. § 2.7 Last onder dwangsom versus de bestuurlijke boete In hoofdstuk 5 Awb wordt niet alleen de herstelsancties uitgewerkt. Ook de bestraffende sanctie, de bestuurlijke boete, staat hierin beschreven.53 Onder bestuurlijke boete wordt verstaan: een bestraffende sanctie gericht op de onvoorwaardelijke verplichting voor burger om een geldsom te betalen.54 De bestuurlijke boete kan, als punitieve sanctie, alleen worden opgelegd bij constatering van een overtreding.55

47 48 49 50 51 52

Art. 5:21 jo. 5:25 lid 1 Awb. Van den Broek 2009, p. 103. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 13. ABRvS 11 augustus 2004, LJN AQ6637. Art. 5:6 Awb. Art. 5:8 Awb.

53

Art 5:1 lid 1 sub c Awb: ‘bestraffende sanctie: een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogd de overtreder leed toe te voegen’. 54 Art. 5:40 Awb. 55

Bakker e.a. 2010, p. 136.

18

De last onder dwangsom is direct gericht op het repareren van de overtreden norm.56 In tegenstelling tot de last onder dwangsom, wordt de overtreder door middel van een bestuurlijke boete gestraft voor de gedraging die hij heeft gepleegd.57 Daarmee staat het toevoegen van leed, normbevestiging en een generaal preventieve werking centraal. Omdat de bestuurlijke boete een bestraffende sanctie is, kan hier ook sprake zijn van een rechtvaardigingsgrond.58 De bestuurlijke boete is een criminal charge vanaf het moment dat de overtreder uit de handelingen van het bestuursorgaan redelijkerwijs kan afleiden dat hem een boete wordt opgelegd.59 Alle leden van artikel 6 Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) zijn dan ook van toepassing. Omdat schuld als element wordt beschouwd bij de bestuurlijke boete, hoeft het bestuursorgaan niet de verwijtbaarheid van de overtreder te bewijzen. Deze wordt verondersteld als het daderschap is bewezen. De overtreder moet dan zelf aannemelijk maken waarom hij van mening is dat er sprake is van een rechtvaardigingsgrond. Door deze regeling wordt conform artikel 6 lid 2 en 3 EVRM gehandeld.60 Nu het gehele artikel 6 EVRM op de bestuurlijke boete van toepassing is, kan de bestuursrechter de bestuurlijke boete zonder terughoudendheid aan het evenredigheidsbeginsel61 toetsen. Dit in tegenstelling tot bij een herstelsanctie waar de rechter de nodige terughoudendheid in acht dient te nemen als het gaat om de vorm van de dwangsom en de hoogte van het geldbedrag. § 2.8 De invorderingsbeschikking Als de overtreder niet binnen de begunstigingstermijn aan de last voldoet, verbeurt hij van rechtswege dwangsommen.62 Voordat het bestuursorgaan de overtreder kan aanmanen, moet hij eerst een invorderingsbeschikking nemen.63 De verschillende kanten van de invorderingsbeschikkingen worden in hoofdstuk 6 verder uitgewerkt. § 2.9 Subconclusie: Wat is een last onder dwangsom? De last onder bestuursdwang is net zoals de last onder dwangsom een herstelsanctie. Echter, bij een last onder bestuursdwang herstelt het bestuursorgaan de overtreding zelf, op kosten van de overtreder, indien de last niet of niet tijdig is uitgevoerd. Als het bestuursorgaan wil voorkomen dat de overtreding wordt herhaald is een last onder dwangsom meer geschikt dan een last onder bestuursdwang. Hetzelfde geldt als het bestuursorgaan wil bewerkstelligen dat de overtreding wordt beëindigd. Daarbij is het niet mogelijk voor een bestuursorgaan om voor één overtreding zowel een last onder dwangsom als een bestuursdwang gelijktijdig op te leggen.

56 57 58 59 60 61 62 63

Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011. p. 19. Bakker e.a. 2010, p. 136. Art. 5:5 Awb. HR 17 februari 1987, NJ 1987, 951, HR 23 juni 1993, BNB 1993/271. Bakker e.a. 2010, p. 141, 142. Art 3:4 lid 2 Awb. Art. 5:33 Awb. Art. 5:37 lid 1 Awb.

19

Tegenover de last onder dwangsom en de last onder bestuursdwang staat de bestuurlijke boete. Dit is een bestraffende sanctie gericht op de onvoorwaardelijke verplichting voor een burger om een geldsom te betalen. Omdat er sprake is van een criminal charge, is het gehele artikel 6 EVRM op de bestuurlijke boete van toepassing. Dit zorgt ervoor dat de bestuursrechter zonder terughoudendheid de bestuurlijke boete mag toetsen aan het evenredigheidsbeginsel. Geconcludeerd wordt dat de last onder dwangsom een herstelsanctie is, gericht op het geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding. De dwangsom heeft daarbij een voorwaardelijk karakter. Als de overtreder binnen de begunstigingstermijn aan de last voldoet, hoeft hij geen dwangsom te betalen. Door de financiële prikkel van de dwangsom hoeft het bestuursorgaan dan niet zelf feitelijk te handelen.

20

Hoofdstuk 3 Beginselplicht tot handhaving bij de last onder dwangsom § 3.1 Inleiding De beginselplicht tot handhaving vloeit voort uit de jurisprudentie. Met de beginselplicht tot handhaving wordt bedoeld: bij constatering van overtreding van een wettelijk voorschrift moet het bestuursorgaan in beginsel hier tegen optreden. Slechts in bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan van optreden afzien. De beginselplicht tot handhaving wordt dan ook als een essentiële plicht binnen het handhavingstraject beschouwd. Om die reden wordt in dit hoofdstuk niet alleen het theoretische kader beschreven. Ook is onderzocht wat het beleid en de praktijk is binnen de gemeenten en provincies omtrent de beginselplicht tot handhaving. In paragraaf 3.2 komt als eerste het theoretische kader omtrent de beginselplicht tot handhaving aan bod. Paragraaf 3.3 beschrijft vervolgens het beleid van de gemeenten en provincies hierover. In paragraaf 3.4 staat hoe de beginselplicht tot handhaving in de praktijk wordt gebruikt. Vervolgens wordt in paragraaf 3.5 getoetst of het beleid en de praktijk overeenkomt met de rechtspraak. Tot slot staat in paragraaf 3.6 de subconclusie van dit hoofdstuk. In de subconclusie wordt antwoord gegeven op de subvraag: ‘In hoeverre komt het beleid en de praktijk overeen met de beginselplicht tot handhaving?’ § 3.2 Theoretisch kader 3.2.1 Definitie beginselplicht tot handhaving De beginselplicht tot handhaving vloeit voort uit de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak voort, niet uit formele wetgeving. De Afdeling bestuursrecht heeft dan ook de beginselplicht geformuleerd: ‘Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.’64 Ambtshalve onderzoek gebeurt op initiatief van het bestuursorgaan. Het bestuursorgaan hoeft dan niet rekening te houden met andere partijen bij de belangenafweging.65 Dit is echter anders bij verzoeken om handhaving. Bij een verzoek om handhaving komt namelijk een derdepartij om de hoek kijken. De belangenafweging bij een verzoek om handhaving is om die reden strenger geformuleerd. De tweede volzin is dan: ‘Slechts onder bijzondere omstandigheden kan het bestuursorgaan weigeren dit te doen’.66 Het bestuursorgaan mag hier alleen van af wijken als er sprake is van een bijzondere omstandigheid: concreet zicht op legalisatie of onevenredige benadeling voor de overtreder.67 Het opleggen van de handhavingslast kan zodanig onevenredig zijn, in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het bestuursorgaan in die concrete situatie van oplegging van de last moet afzien.68

64 65 66 67 68

ABRvS 30 juni 2004, LJN AP4683. Van Buuren e.a. 2009, p. 329. ABRvS 15 december 2004, nr. 200400814/1. ABRvS 5 oktober 2011, LJN BT6683. ABRvS 5 oktober 2011, LJN BT6683.

21

Het is erg belangrijk dat de burgers wettelijke voorschriften naleven. Toch is dit niet het enige belang waar het bestuursorgaan rekening mee moet houden. Bij de belangenafweging moet ook rekening worden gehouden met de belangen van derden en het risico op precedentwerking. Ook moet het bestuursorgaan rekening houden met de belangen van de overtreder. Hij kan er belang bij hebben dat geen schade wordt toegebracht aan zijn eigendom. Het kan ook zijn dat de overtreder wil voorkomen dat financiële consequenties ontstaan als hij de bestaande situatie niet kan voortzetten. De belangen van het bestuursorgaan en derden wegen echter wel zwaarder dan die van de overtreder. 69 De beginselplicht tot handhaving is niet iets wat het bestuursorgaan gemakkelijk naast zich neer kan leggen. In beginsel moet het bestuursorgaan optreden tegen een overtreding. Kiest het bestuursorgaan ervoor niet op te treden, moet het bestuursorgaan motiveren waarom er volgens hem sprake is van een bijzondere situatie.70 Tijdens de voorbereidingsprocedure moet het bestuursorgaan rekening houden met de eisen uit Afdeling 3.2 Awb.71 Dienen burgers klachten of verzoeken om handhaving in bij het bestuursorgaan, moet het bestuursorgaan daar gedegen onderzoek naar doen. Laat het bestuursorgaan dit na, dan handelt hij in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.72 Bij het voorbereiden van het handhavingsbesluit heeft het bestuursorgaan dan nagelaten de nodige kennis te vergaren omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.73 3.2.2 Concreet zicht op legalisatie De Afdeling bestuursrechtspraak beschouwt ‘concreet zicht op legalisatie’ als een bijzondere omstandigheid waardoor afgeweken mag worden van de beginselplicht tot handhaving.74 Met legalisatie wordt bedoeld: het legaal worden van een illegale situatie door wijziging van het wettelijke regime, door een vergunning of een ontheffing.75 Daarbij is de vuistregel dat de procedure om tot legalisatie te komen in een dusdanig stadium moet verkeren zodat de overtreding in redelijkheid binnen een korte termijn kan worden gelegaliseerd.76 Het is niet altijd mogelijk om onmiddellijk de overtreding te legaliseren. Gedurende de periode waarin de overtreding wordt gelegaliseerd, kan het bestuursorgaan gedogen. Omdat de situatie binnen een korte periode legaal kan worden, is het handhavingsbelang van het bestuursorgaan tegen de overtreding minder. Het is namelijk onevenredig tegenover de belangen van de burger om handhavend op te treden tegen de overtreding als deze bijvoorbeeld binnen drie maanden legaal kan worden. Het is ook niet in het voordeel van het bestuursorgaan. Hij maakt dan kosten aan de overtreding terwijl op de langere termijn geen handhavingstraject meer hoeft te worden ingezet (artikel 3:4 lid 2 Awb).77 Het bestuursorgaan moet niet alleen bij een klacht of verzoek om handhaving kijken of de overtreding gelegaliseerd mag worden. In het kader van het zorgvuldigheidsbeginsel moet het bestuursorgaan in beginsel bij elke overtreding toetsen of er mogelijk sprake is van concreet zicht op legalisatie.

69 70 71 72 73 74 75 76 77

Van Buuren e.a. 2009, p. 328. Schreuder- Vlasblom 2008, p. 300. Van Buuren e.a.2009, p. 328. Art. 3:2 Awb. ABRvS 17 september 2008, LJN BF1006. Suurmond & Van Velthoven 2006, p.2. Vermeer, p. 74, 76. ABRvS 14 maart 2007, nr. 200606274/1. Vermeer, p. 74.

22

Indien het bestuursorgaan een last onder dwangsom oplegt zonder te onderzoeken of de overtreding gelegaliseerd kan worden, handelt hij in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.78 Het indienen van een vergunningsaanvraag leidt er niet automatisch toe dat er sprake is van concreet zicht op legalisatie. Door het verlenen van de vergunning moet de illegale situatie namelijk worden opgeheven. De aanvraag moet voldoende gegevens bevatten zodat het bestuursorgaan tot een goede beoordeling van de situatie kan komen. Daarbij moet het bestuursorgaan ook van mening zijn dat niets in de weg staat om de vergunning aan de overtreder te verlenen.79 Voor een milieuvergunning is het niet vereist dat het bestuursorgaan volledig inzicht heeft in de mogelijke milieugevolgen en de voorschriften die hieraan gekoppeld moeten worden. Het bestuursorgaan kan van mening zijn dat er sprake is van concreet zicht tot legalisatie. In de tussentijd kan het bestuursorgaan er dan voor kiezen de situatie te gedogen. Toch mag dit pas als er daadwerkelijk is vast komen te staan dat de mogelijkheid tot legalisering voldoende concreet is.80 Soms moet het bestemmingsplan worden gewijzigd om de overtreding te kunnen legaliseren. Om van concreet zicht op legalisatie te kunnen spreken moet de wijzigingsprocedure zijn gestart dan wel een aanvraag voor een projectbesluit zijn ingediend. Er is geen sprake van concreet zicht op legalisatie als het bestuursorgaan vage voornemens heeft om het bestemmingsplan te wijzigen. Ook is er geen sprake van concreet zicht als er vrijblijvende voorontwerpen van het plan zijn ingediend. In sommige gevallen kan het college van B&W van mening zijn dat in het belang van de gemeente de overtreding gelegaliseerd moet worden. Kan de overtreding alleen gelegaliseerd worden als er planologische toestemming is van de gemeenteraad, moet aannemelijk worden gemaakt dat de gemeenteraad hiertoe bereid is. Anders kan er geen sprake zijn van concreet zicht op legalisatie.81 Soms komt het voor dat de overtreder de aanvraag nog moet aanvullen om tot een goede beoordeling te kunnen komen. Op grond van artikel 4:5 lid 1 sub c Awb moet het bestuursorgaan de overtreder hiertoe de mogelijkheid geven. Kiest het bestuursorgaan ervoor in dezelfde periode al een dwangsom besluit te nemen, handelt hij in strijd met het algemeen beginsel van behoorlijk bestuur van fair play. Het bestuursorgaan handelt dan niet fair omdat hij niet het onderzoek naar legalisatie afwacht.82 Alleen bij concreet zicht op legalisatie kan het bestuursorgaan rechtmatig een overtreding tijdelijk gedogen. Kiest het bestuursorgaan ervoor om tijdelijk of volledig af te zien van handhaving van een wettelijke overtreding, wordt dit als gedogen beschouwd. Zonder een goede reden hiervoor, handelt het bestuursorgaan in strijd met de beginselplicht tot handhaving.83 In het verleden heeft de rechtbank Leeuwarden geoordeeld dat gedoogbeleid waarin het bestuursorgaan ervoor kiest niet het handhavingstraject te starten tegen illegale bouwwerken, zonder concreet zicht op legalisatie, niet in overeenstemming is met de Woningwet. 84 Een dergelijk beleidsstuk is niet rechtmatig omdat het niet de belangen van het bestuursorgaan en mogelijke derden waarborgt.

78 79 80 81 82 83 84

Vermeer, p. 74. ABRvS 1 juli 2009, nr. 200805262/1/M2 en ABRvS 7 februari 2007, nr. 200602947/1. ABRvS 1 juli 2009, nr. 200805262/1. Van Buuren e.a. 2009, p. 320. ABRvS 8 december 2002, AB 2003, 85. Tollenaar 2007. Tollenaar 2007.

23

3.2.3 Onevenredige benadeling Bij het beslissen om wel of niet handhavend op te treden tegen een overtreding moet het bestuursorgaan de belangen van alle betrokken partijen zorgvuldig afwegen. Anders kan mogelijk sprake zijn van een onevenredig belangenafwegingsresultaat. Om te beslissen of sprake is van onevenredige benadeling moet niet alleen het belang van het bestuursorgaan en eventuele derden met die van de overtreder worden afgewogen. Het bestuursorgaan moet ook rekening houden met het risico op precedentwerking als van handhaving wordt afgezien.85 Voorop wordt gesteld dat primair de belangen van het bestuursorgaan en mogelijke derden zwaarder wegen dan die van de overtreder. Toch kan er sprake zijn van dusdanig onevenredige benadeling dat het bestuursorgaan van handhaving af moet zien. Er zijn meerdere redenen waarom sprake kan zijn van onevenredige benadeling. De overtreder wordt onevenredig benadeeld als hij een last onder dwangsom krijgt opgelegd terwijl het bestuursorgaan weet dat het maar om een eenmalige overtreding zonder kans op herhaling gaat.86 Van een eenmalige overtreding kan bijvoorbeeld sprake zijn als een huishouden nooit geluidsoverlast veroorzaakt en eenmalig het slagen van een van de bewoners viert. Van onevenredige benadeling is verder sprake als de overtreding van zeer geringe aard en ernst is, waarbij het niet aannemelijk is dat de belangen van de verzoeker om handhaving wordt geschaad door aanwezigheid van de overtreding.87 Als de belangen van de verzoeker op een ander manier kan worden gewaarborgd (bijvoorbeeld door het snoeien van de heg zodat de verzoeker goed uitzicht heeft vanaf zijn inrit), is het onevenredig om de overtreder per last te verplichten de gehele overtreding weg te halen.88 Toch is er niet altijd automatisch sprake van onevenredige benadeling als de overtreding van geringe omvang is.89 Het bestuursorgaan moet namelijk ook rekening houden met de belangen van derden. Ook al is de overtreding van geringe omvang en ernst, toch kan een derde schade oplopen indien het bestuursorgaan besluit van handhaving af te zien.90 Vaak komt het voor dat bestuursorganen een last onder dwangsom opleggen wegens overtreding van een verleende vergunning. In de vergunning worden dan voorschriften gesteld zodat wettelijke voorschriften, zoals geurnormen, niet worden overtreden. In 2009 kreeg de Afdeling bestuursrechtspraak een zaak voor zich waarbij de vergunninghouder een nieuwe combiwasser had gekocht. Door het gebruik van de combiwasser was er sprake van een aanmerkelijk grotere ammoniakemissiereductie dan de vergunning verplichtte. Vanaf dat moment had het dan ook geen nut meer om het voorschrift waarin de geurnorm werd gewaarborgd te handhaven. De Afdeling bestuursrechtspraak besloot dan ook dat het onevenredig benadelend was voor de overtreder als het bestuursorgaan toch het handhavingstraject voortzette.91

85 86

Van Buuren e.a. 2009, p. 317. ABRvS (Vz.) 31 januari 2007, nr. 200609131/1.

87

Een overtreding wordt niet van geringe aard en ernst beschouwd als er sprake is van grote afwijking van de verleende vergunning. De mogelijkheid dat derden van de overtreding geen last hebben, beïnvloedt dit standpunt niet. (ABRvS 28 september 2011, LJN BT2832). 88 ABRvS 19 januari 2005, LJN AS3204. 89 90 91

ABrvS 21 juli 2010, LJN BN1943. ABRvS 5 april 2006, LJN AV8642. ABRvS 5 augustus 2009, LJN BJ4597.

24

Zoals eerder beschreven moet het bestuursorgaan onderzoek doen naar de mogelijkheid om de overtreding te legaliseren voordat het handhavingstraject kan worden gestart. Kiest het bestuursorgaan ervoor het handhavingstraject te starten terwijl onderzoek wordt gedaan naar de mogelijkheden om de overtreding te beëindigen (bijvoorbeeld door het verplaatsen of beëindigen van het gebruik van een kartbaan), is er sprake van onevenredige benadeling van de overtreder.92 Tot slot is er ook sprake van onevenredige benadeling als het bestuursorgaan een last onder dwangsom oplegt terwijl hij concreet en ondubbelzinnig aan de overtreder heeft medegedeeld dat hij van handhaving afziet. Het bestuursorgaan handelt dan in strijd met het vertrouwensbeginsel.93 Toch komt het ook vaak voor dat er geen sprake is van onevenredige benadeling. Het enkele feit dat er een lang tijdsverloop is tussen het starten van de overtreding en constatering door het bestuursorgaan levert geen bijzondere omstandigheid op waardoor het bestuursorgaan van handhaving mag afzien.94 Het feit dat een provincie in het verleden niet handhavend is opgetreden tegen het strijdig gebruik van een pand, zorgt er niet automatisch voor dat goedkeuring moet worden verleend aan plandelen die betrekking hebben op de strijdige panden. Kiest een burger ervoor gebruik te maken van een pand in strijd met het geldende bestemmingsplan, ontstaat hier niet automatisch gerechtvaardige rechten en verwachtingen door.95 Is het bestuursorgaan bekend met de illegale situatie, maar laat deze de overtreding ongemoeid, levert dit op zichzelf ook geen bijzondere omstandigheid op. Het bestuursorgaan mag dan niet op een later tijdstip, puur op basis van dit feit, afzien van handhaving.96 Het is mogelijk dat het voldoen aan de last onder dwangsom ernstige financiële gevolgen zal hebben voor de overtreder. Mogelijke financiële gevolgen leveren echter geen bijzondere grond op waardoor direct sprake zou zijn van onevenredige benadeling in verhouding tot de belangen die het bestuursorgaan moet beschermen. 97 Soms komt het voor dat een overtreder van mening is dat meer burgers dezelfde gedraging als hem plegen. De overtreder beroept zich dan op het gelijkheidsbeginsel, omdat het bestuursorgaan wel in zijn situatie handhavend optreedt, maar niet handhavend optreedt tegen de andere overtredingen. Toch zijn overtredingen vaak niet volledig gelijk aan elkaar. Het kan bijvoorbeeld voorkomen dat de ene overtreding al langer voortduurt dan de andere en om die reden meer prioriteit heeft (of andersom). Het bestuursorgaan moet dan in de last onder dwangsom uitleggen waarom de situaties van elkaar afwijken. Handhavingsbeleid en een prioriteringssysteem kunnen als basis hiervoor dienen. Het bestuursorgaan moet dan uitleggen waarom geen sprake is van onevenredige benadeling. Als de andere situatie ook een overtreding is, moet het bestuursorgaan uitleggen waarom daar pas op een later moment, als de ambtelijke capaciteit dit toelaat, handhavend tegen wordt opgetreden.98

92 93 94 95 96 97 98

Rb. Dordrecht 3 februari 2012, LJN BV3298. ABRvS 27 april 2010, LJN BM3231. ABRvS 13 juli 2011, LJN BR1441. ABRvS 12 december 2007, LJN BB9982. ABRvS 12 augustus 2009, LJN BJ5081. ABRvS, 5 oktober 2011, LJN BT6686. Tollenaar 2007.

25

3.2.4 Beleid en prioritering Het is onmogelijk voor bestuursorganen om op alle wettelijke regels toezicht te houden. Daarvoor is hun financieel budget te krap. Dit zorgt ervoor dat bestuursorganen keuzes moeten maken. Hierdoor zal een handhavingstekort ontstaan.99 Volgens de Algemene Rekenkamer is sprake van een handhavingstekort ten opzichte van regels of achterliggende doelen als: ‘de betreffende regel, wet of van het doel afgeleide norm minder wordt nageleefd dan het niveau dat daarmee beoogd wordt en het aannemelijk is dat meer handhaving er toe zal leiden dat de betreffende regel, wet of norm beter wordt nageleefd.’100 Dit betekent dat bestuursorganen moeten kiezen welke wettelijke regels naar hun mening de meeste prioriteit krijgen. Wordt een van deze wettelijke regels overtreden, zal het bestuursorgaan hier als eerste tegen optreden. Deze keuze wordt aangeduid als ‘prioritering’. Het wordt bepaald door het negatieve effect van een overtreding te vermenigvuldigen met de kans dat het effect zich voordoet.101 Ook al is het soms financieel verstandiger om van optreden af te zien, dit heeft dan wel nadelig invloed op de preventieve werking van handhaving. Burgers kunnen bekend worden met welke overtredingen het bestuursorgaan minder of niet tegen optreedt. Zij kunnen dan de overtreding plegen of in stand houden zonder bang te zijn voor financiële consequenties. Om deze reden kiezen sommige bestuursorganen er toch voor om handhavingskosten te maken voor het optreden tegen lager geprioriteerde overtredingen. Het dient als afschrikmiddel tegen toekomstige overtredingen. 102 De beginselplicht tot handhaving moet door alle bestuursorganen worden toegepast. Toch hebben de bestuursorganen de bevoegdheid om handhavingsbeleid te maken. Daarin wordt bepaald tegen welke overtredingen het bestuursorgaan als eerste optreedt. De rechtspraak heeft het handhavingsbeleid en prioriteringsbevoegdheid van bestuursorganen echter wel ingekaderd. Maakt een burger melding van een overtreding of dient de burger een verzoek om handhaving in, moet het bestuursorgaan onderzoeken of hij bevoegd is om tegen de overtreding handhavend op te treden. Bestuursorganen mogen prioriteit leggen met betrekking tot welke verzoeken zij als eerste afhandelen. Dit vormt echter geen rechtvaardigingsgrond waardoor een feitelijk onderzoek naar de aard van het verzoek en de mogelijke overtreding achterwege mag blijven.103 Dient een belanghebbende een verzoek tot handhaving in bij het bestuursorgaan, kan dit niet worden afgewezen enkel en alleen op basis van de prioriteitstelling.104 Prioritering van de te handhaven wettelijke regels is namelijk een keuze van het bestuursorgaan zelf. Wordt een verzoek om handhaving puur op basis van de prioriteitstelling afgewezen, is er sprake van niet deugdelijke motivering.105 Daarmee handelt het bestuursorgaan dan in strijd met de beginselplicht tot handhaving.106

99

Tollenaar 2007.

100 101 102 103 104 105 106

Michiels 2005. Tollenaar 2007. Suurmond & Van Velthoven 2006, p. 10, 11, 15, 16. Rb. Arnhem 3 augustus 2010, LJN BN4417. Rb. Zutphen 23 mei 2012, LJN BW6447. ABRvS 28 juli 2010, LJN BN2614. Rb. Roermond 26 juli 2012, LJN BX3333.

26

Bestuursorganen hebben een zekere mate van beleids- en beoordelingsvrijheid omtrent de beginselplicht tot handhaving. Maakt het bestuursorgaan consequent gebruik van zijn redelijk te achten beleid, mag het bestuursorgaan in beginsel hiermee verder gaan. Wijkt het bestuursorgaan van dit beleid af, moet hij goed motiveren waarom.107 De rechtspraak accepteert het echter niet als het bestuursorgaan in zijn beleid een handhavingsdrempel vastlegt zodat hij niet meer tegen alle bagatelgevallen hoeft op te treden.108 Sommige bestuursorganen kiezen er voor geen toezicht- en handhavingsbeleid te ontwikkelen. Het feit dat het bestuursorgaan dan van mening is dat de overtreding weinig prioriteit krijgt, leidt er niet automatisch toe dat het bestuursorgaan van optreden mag afzien.109 Bij het beoordelen van de last onder dwangsom moet de rechter vol toetsen of de beginselplicht tot handhaving is toegepast. Als een verzoek om handhaving is ingediend en het bestuursorgaan wijst dit af, moet de rechter beoordelen of deze keuze rechtmatig was. De rechter moet toetsen of het bestuursorgaan in redelijkheid van optreden mocht afzien. Van redelijkheid kan alleen sprake zijn als een van de uitzonderingen op de situatie van toepassing is. Kiest het bestuursorgaan ervoor een last onder dwangsom op te leggen en is er geen sprake van een uitzonderlijke situatie, moet de rechter marginaal de hoogte van de dwangsom en de vorm (in een keer, per tijdseenheid of constatering) toetsen.110 Het bestuursorgaan heeft dan namelijk voldaan aan de beginselplicht tot handhaving. Omdat de hoogte en vorm van de dwangsom betrekking heeft op een reparatoire sanctie en geen punitieve, mag de rechter niet beoordelen of hij zo zou hebben gehandeld. De rechter moet onderzoeken of het bestuursorgaan in redelijkheid van zijn beleids- en of beoordelingsvrijheid gebruik heeft gemaakt.111 Uiteindelijk kan een handhavingstraject lang duren. In de tussentijd kan het voorkomen dat het bestuursorgaan zijn handhavingsbeleid wijzigt. Indien het nieuwe beleid gunstiger is voor de overtreder, mag het bestuursorgaan hiervan gebruik maken.112 § 3.3 Het beleid van de gemeenten en provincies Niet alle onderzochte bestuursorganen hebben de beginselplicht tot handhaving in hun beleid verder uitgewerkt. Ze zijn hier ook niet wettelijk toe verplicht. Sommige bestuursorganen gaven tijdens het interview aan dat zij gebruik maken van de jurisprudentie om de beginselplicht tot handhaving binnen het handhavingstraject toe te passen. Van de onderzochte gemeenten hebben maar drie gemeenten de beginselplicht tot handhaving in hun beleid verder uitgewerkt.113 Behalve de gemeenten B2 en C2 maken de overige gemeenten en beide provincies gebruik van een handhavingsbeleid en een prioriteringssysteem bij het toepassen van de last onder dwangsom in de praktijk. Binnen de gemeenten A3, A5 en C2 heeft de beginselplicht tot handhaving invloed gehad op hun handhavingsbeleid en prioriteringssysteem.

107 108 109

ABRvS 5 oktober 2011, LJN BT6683. ABRvS 21 juli 2010, LJN BN1943. ABRvS 28 februari 2007, LJN AZ9521.

110

ABRvS 9 mei 1996, AB 1997,93 (Maxis en Praxis): Marginale toetsing: De rechter moet zich slechts beperken tot de vraag of er sprake is van een zodanige onevenwichtigheid, dat moet worden geconcludeerd dat het orgaan niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. 111 Michiels 2010, p. 103,104. 112 113

CBB 22 maart 2011, LJN BP9342. Gemeente A3, A5 en C3.

27

Gemeente A5 heeft als beleid ontwikkeld dat er geen terrein is waarop de gemeente mag afzien van handhaving. Tenzij er concreet zicht is op legalisatie, mogen omwonenden in beginsel aanspraak maken op handhaving van de overtreding.114 Gemeente A3 heeft de gevolgen van de beginselplicht voor haar beleid niet zo letterlijk verwoord als gemeente A5. Om zo duidelijk mogelijk te zijn omtrent wat de burgers van gemeente A3 mogen verwachten, heeft de gemeente in haar beleid beschreven wat voor stappen gemeente A3 neemt indien een melding of verzoek om handhaving wordt ingediend.115 Het prioriteringssysteem van gemeente C3 wordt in de praktijk beïnvloed door de beginselplicht tot handhaving. Indien een melding of verzoek om handhaving tegen een overtreding wordt ingediend, start het bestuursorgaan hier eerder een handhavingstraject tegen dan overtredingen die ambtshalve hetzelfde prioriteit krijgen. Toch wijkt het beleid van gemeente C3 ook af van de beginselplicht tot handhaving. Indien bij een illegale situatie kan worden aangetoond dat dit al langer dan vijf jaar bestaat, treedt gemeente C3 hier niet meer handhavend tegen op. Op dit uitgangspunt wordt alleen uitzondering gemaakt als gevaar is ontstaan voor de volksgezondheid, en/ of veiligheid van gebruikers en/ of omgeving.116 Provincie D2 maakt van twee beleidsstukken gebruik.117 Daarbij legt het beleidsstuk ‘Beleidsregels gedogen in milieuzaken en grondwaterzaken’ uit wanneer een situatie of overtreding mag worden gedoogd. Op een dergelijk moment wordt van de beginselplicht tot handhaving afgeweken. De ‘Sanctie en gedoogstrategie Limburg’ en de ‘Brabantse Handhavingsstrategie’ bouwen ook voort op de beginselplicht tot handhaving. Toch komen de beleidsstukken niet volledig met elkaar overeen. In de ‘Sanctie en Gedoogstrategie Limburg’ staat dat bestuursrechtelijk handhavend optreden een bevoegdheid is in plaats van een algemene plicht. Hiertegenover staat in de ‘Brabantse Handhavingsstrategie’ dat het bestuursorgaan tegen elk geconstateerde overtreding passend moet reageren. Daarbij moeten bestuursorganen ook op minder zware overtredingen van goedwillende burgers of bedrijven reageren. Toch komen de drie beleidsstukken overeen met elkaar als het erop aankomt wanneer sprake is van concreet zicht op legalisatie. Volgens de beleidsstukken moet de overtreder namelijk een ontvankelijke aanvraag voor een vergunning indienen. Het voorlopig oordeel moet daarbij zijn dat de overtreding kan worden gelegaliseerd. Terwijl de ‘Sanctie en Gedoogstrategie Limburg’ de voorkeur heeft dat bijkomende omstandigheden, omtrent waarom de vergunning verleent moet worden, op de aanvraag wordt vermeld. De ‘Brabantse Handhavingsstrategie’ vermeld een dergelijke wens niet. Als het op de voorwaarden aankomt om van concreet zicht op legalisatie te kunnen spreken, komen de ‘Beleidsregels gedogen in milieuzaken en grondwaterzaken’ van provincie D2 en de ‘Brabantse Handhavingsstrategie’ het meest overeen. § 3.4 Beginselplicht tot handhaving in de praktijk De beginselplicht tot handhaving wordt op twee momenten praktisch toegepast. Op basis van het prioriteringssysteem kiezen alle bestuursorganen welke geconstateerde overtredingen als eerste worden gehandhaafd. Zoals eerder gemeld hebben de gemeenten B2 en C2 hierover geen beleid gemaakt. Toch geven beide gemeenten aan dat overtredingen waarbij veiligheid of gezondheid in het geding is als eerste worden opgepakt. 114

Handhaving Probleemanalyse gemeente A5 december 2003 en de Kadernotitie Handhaving Gemeente A5 11 november 2003. 115 Omgevingsbeleidsplan 2011-2014 (gemeente A3). 116 117

Nota Handhaving Bouwregelgeving en Ruimtelijke Ordening (gemeente C3). Handhavingsbeleid milieu 2012 en Beleidsregels gedogen in milieuzaken en grondwaterzaken.

28

Gemeente A1 maakt als enige gebruik van de prioriteringsmatrix om verzoeken om handhaving te filteren. Op basis van de aangeleverde gegevens van de aanvrager toetst een medewerker of de overtreding genoeg prioriteit heeft om op te pakken. Daarbij wordt in beginsel geen onderzoek ter plaatse uitgevoerd. Alleen als de aangeleverde gegevens niet voldoende duidelijkheid geven, wordt een toezichthouder ter plaatse gestuurd. De toezichthouder moet ter plaatse kijken of de overtreding genoeg prioriteit krijgt. Een geconstateerde overtreding wordt namelijk niet opgepakt indien de overtreding minder dan 21 ‘punten’ waard is. Komt de overtreding onder de 21 punten terecht, wijst gemeente A1 het verzoek om handhaving af. Bij meerdere gemeenten en provincie D1 heeft dossieronderzoek plaatsgevonden. Na bestudering van de dossiers kan het volgende opgemerkt worden. Voordat het handhavingstraject wordt gestart, onderzoeken de bestuursorganen of sprake is van een bijzondere omstandigheid waardoor van de beginselplicht tot handhaving moet worden afgeweken. De uitkomst van dit onderzoek wordt dan in ofwel de vooraankondiging ofwel de last onder dwangsom beschreven. § 3.5 Overeenstemming tussen rechtspraak, het beleid en de praktijk In deze paragraaf wordt getoetst of het beleid en de praktijk van de gemeenten en provincies in overeenstemming is met de rechtspraak. Uit het onderzoek blijkt dat beide provincies en zes van de onderzochte gemeenten in principe voldoen aan de beginselplicht tot handhaving. Hierbij wordt ‘in principe’ gebruikt omdat niet bij alle bestuursorganen dossieronderzoek heeft plaatsgevonden. De rechtmatigheid bij sommige bestuursorganen is gebaseerd op de afgenomen interviews. Toch wijken vier gemeenten af van de huidige rechtspraak. Zoals eerder beschreven wijkt gemeente C3 af van de beginselplicht tot handhaving door niet handhavend op te treden tegen overtredingen die al langer dan vijf jaar plaatsvinden. De Afdeling bestuursrechtspraak is namelijk van mening dat het feit dat een overtreding al voor een langere tijd voortduurt geen bijzondere omstandigheid oplevert waardoor automatisch van handhaving mag worden afgezien.118 Gemeente A1 behandelt verzoeken om handhaving niet conform de beginselplicht tot handhaving. Het feit dat de gemeente regelmatig geen feitelijk onderzoek doet bij een verzoek om handhaving is in strijd met de rechtspraak.119 Daarbij wijkt gemeente A1 ook af van de beginselplicht tot handhaving door overtredingen die minder dan 21 ‘punten’ waard zijn, niet te handhaven. Zoals eerder in dit hoofdstuk gemeld, is dergelijk beleid niet in overeenstemming met de rechtspraak.120 Tot slot blijkt dat de gemeenten C2 en B2 geen eigen handhavingsbeleid hebben. De gemeente B2 is geen grote gemeente. Op dit moment kan zij dan ook voldoen door alleen gebruik te maken van de nieuwste rechtspraak. Gemeente C2 is echter een grote gemeente met veel verschillende kwesties omtrent de last onder dwangsom. Zo bleek uit het dossieronderzoek binnen gemeente C2 dat in een zaak de overtreder een beroep had gedaan op de gelijkheidsbeginsel. In deze kwestie bleek de burger gelijk te hebben. Uiteindelijk koos het bestuursorgaan ervoor het bestemmingsplan te wijzigen en af te zien van het innen van de verbeurde dwangsommen. Indien een bestuursorgaan gebruik maakt van handhavingsbeleid, kan de rechter toetsen of het bestuursorgaan in de gegeven situatie in redelijkheid heeft gehandeld. 118 119 120

ABRvS 13 juli 2011, LJN BR1441. Rb. Arnhem 3 augustus 2010, LJN BN4417. ABRvS 21 juli 2010, LJN BN1943.

29

Daarbij is het voor het bestuursorgaan ook makkelijker om te beargumenteren waarom in de meeste situaties geen sprake is van strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel.121 § 3.6 Subconclusie: In hoeverre komt het beleid en de praktijk overeen met de beginselplicht tot handhaving? Onder beginselplicht tot handhaving wordt bedoeld: Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Onder concreet zicht op legalisatie wordt verstaan: het legaal worden van een illegale situatie door wijziging van het wettelijke regime, door een vergunning of ontheffing. Een andere uitzonderingssituatie is als er sprake is van onevenredige benadeling voor de overtreder. Dit slaat terug op het zorgvuldigheidsbeginsel. De reden hiervoor is dat het bestuursorgaan voorafgaand aan het opleggen van de last onder dwangsom het belang van het bestuursorgaan en eventuele derden tegenover die van de overtreder moet afwegen. Daarbij moet ook rekening worden gehouden met het risico op precedentwerking. Indien er sprake is van dusdanige onevenredigheid voor de overtreder, moet het bestuursorgaan van handhaving af zien. Naar aanleiding van het onderzoek binnen de gemeenten en provincies wordt het volgende geconcludeerd. Ondanks het feit dat de gemeenten C2 en B2 geen handhavingsbeleid hebben, wijken hun dossiers niet af omtrent de beginselplicht tot handhaving. Alle overige bestuursorganen hebben wel handhavingsbeleid. Toch is de belangrijkste conclusie dat het beleid en de praktijk van de gemeenten C3 en A1 niet met de beginselplicht tot handhaving overeen komen. Om verschillende redenen handelen zij namelijk niet conform de rechtspraak.

121

ABRvS 5 oktober 2011, LJN BT6683.

30

Hoofdstuk 4 Voorbereiding van de last onder dwangsom § 4.1 Inleiding Dit hoofdstuk beschrijft het voorbereiden van de last onder dwangsom. In paragraaf 4.2 komt als eerste de onderzoeksplicht aan bod. Daarna wordt in paragraaf 4.3 beschreven in welke situaties de bestuursorganen ervoor kunnen kiezen de last onder dwangsom als herstelsanctie op te leggen. De positie van mogelijke rechtsopvolgers staat in paragraaf 4.4. Paragraaf 4.5 beschrijft vervolgens de hoorplicht tijdens de voorbereidingsprocedure. Daarna komt het controlerapport in paragraaf 4.6 aan bod. De overeenkomsten tussen dit onderzoek en die van Michiels zijn in paragraaf 4.7 uitgewerkt. Tot slot staat de subconclusie in paragraaf 4.8. Hierin wordt antwoord gegeven op de volgende subvraag: in hoeverre is het beleid en de praktijk binnen de gemeenten en provincies omtrent het voorbereiden van de last onder dwangsom rechtmatig? § 4.2 Onderzoeksplicht Voordat het bestuursorgaan een last onder dwangsom kan opleggen, moet hij onderzoek doen naar de omstandigheden waarin de overtreding is gepleegd. Deze verplichting is in artikel 3:2 Awb terug te vinden: bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Dit wordt de onderzoeksplicht genoemd.122 Het bestuursorgaan kan het onderzoek naar een overtreding starten op basis van een verzoek om handhaving, of op eigen initiatief. Indien een derde belanghebbende een verzoek om handhaving indient, mag van de belanghebbende redelijkerwijs worden verwacht dat hij alle gegevens aandraagt waaraan hij redelijkerwijs toegang tot heeft. Daarbij zijn vooral de gegevens van belang die ervoor zorgen dat het bestuursorgaan met het onderzoek kan starten (artikel 4:2 lid 2 Awb). Bij een ambtshalve onderzoek is geen sprake van een derde belanghebbende. De onderzoeksplicht rust dan volledig op het bestuursorgaan.123 4.2.1 Ambtshalve onderzoek Met ambtshalve onderzoek wordt bedoeld dat het onderzoek naar een overtreding plaatsvindt op initiatief van het bestuursorgaan.124 Het bestuursorgaan mag dan zowel een toezichts- en handhavingsbeleidstuk als een prioriteringssysteem gebruiken.125 Toch maken alle overtredingen inbreuk op de normen en waarden die de wetgever voor ogen heeft. In beginsel hoeft het bestuursorgaan deze overtredingen dan ook niet te dulden. Het bestuursorgaan mag hier dagen ook tegen optreden. Hierin speelt de beginselplicht tot handhaving een grote rol (hoofdstuk 3). 126 In de voorbereidingsprocedure, bij ambtshalve onderzoek, spelen beslistermijnen geen rol. Dit komt doordat er niet, zoals bij een verzoek om handhaving, binnen een aantal weken een beslissing hoeft te worden genomen. Pas bij een mogelijk bezwaarschrift omtrent het opleggen van de last onder dwangsom, moet het bestuursorgaan rekening houden met artikel 7:10 Awb.127

122 123 124 125 126 127

Konijnenbelt & Van Male 2005. Konijnenbelt & Van Male 2005. Damen 2009, p. 347. Tollenaar 2007. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 87. Van Ballegooij e.a. 2008, p. 118.

31

4.2.2 Derde belanghebbende Om als derde belanghebbende te worden aangemerkt, moet voldaan zijn aan de vereisten uit artikel 1:3 lid 1 Awb. De derde belanghebbende heeft dan de mogelijkheid om tegen de overtreding een verzoek om handhaving in te dienen bij het bestuursorgaan. Het bestuursorgaan moet dan onderzoeken of daadwerkelijk sprake is van een overtreding. Tegen de geconstateerde overtreding moet het bestuursorgaan in beginsel handhavend optreden. Alleen als sprake is van een bijzondere omstandigheid mag het verzoek worden geweigerd. 4.2.2.1 Belanghebbende De derde moet aan meerdere eisen voldoen om als belanghebbende te worden beschouwd. Het belang van de derde moet namelijk rechtstreeks bij het te nemen besluit betrokken zijn.128 Daarbij moet degene die last heeft van de overtreding kunnen aantonen dat er sprake is van een eigen, persoonlijk, concreet en direct geraakt belang (artikel 1:2 lid 1 Awb).129 Verder moet sprake zijn van persoonlijk belang bij de beslissing van het bestuursorgaan om wel of niet het handhavingstraject te starten. Dit houdt in dat degene die last heeft van de overtreding zich in objectieve zin moet kunnen onderscheiden ten overstaande van de overige burgers. Het kenmerk ‘eigen belang’ werkt daarbij als filterfunctie. Behartigt de burger namelijk de belangen van een ander persoon, is er geen sprake van eigen belang. Ook is geen sprake van eigen belang als iemand ideële en algemene belangen, die op iedereen van toepassing kunnen zijn, probeert te behartigen. Het is niet mogelijk om vanuit een bepaalde functie te reageren en toch van mening te zijn dat er sprake is van eigen belang. In de uitspraak ‘Outlet center Lelystad’ besloot de Afdeling bestuursrechtspraak dat een concurrent wel als belanghebbende mag worden aangemerkt indien beide partijen in hetzelfde marktsegment opereren met deels hetzelfde verzorgingsgebied. Op een dergelijk moment is er sprake van directe concurrentie. Het belang van de concurrent is dan rechtstreeks betrokken bij de beslissing om wel of niet tegen de overtreding op te treden.130 Binnen de ruimtelijke ordening wordt het zichtcriterium en het nabijheidscriterium gebruikt om te bepalen wie als belanghebbende wordt aangemerkt. Met het nabijheidcriterium wordt bedoeld: ‘de afstand tussen de activiteit waarop het besluit ziet en de plaats waar de (mogelijke) belangenaantasting zal plaatsvinden’. Het zichtcriterium ondersteunt daarbij het nabijheidscriterium. Heeft een derde namelijk rechtstreeks zicht op de bestreden activiteit of heeft de bestreden activiteit een reëel effect of directe invloed op de kwaliteit van de directe leefomgeving van de omwonende, kan die burger ook als belanghebbende worden aangemerkt.131 De eigenaar van een aangrenzend perceel wordt ook als belanghebbende aangemerkt. Hierbij hoeft de eigenaar niet aan het zichtcriterium en nabijheidscriterium te voldoen.132

128

Art. 1:3 lid 1 Awb.

129

Bepaalt bijzondere wetgeving wie als belanghebbende kan worden aangemerkt, dan prevaleert deze boven de algemene definitie uit de Awb. 130 ABRvS 7 maart 2007, nr. 200606317/1. 131 132

Krol 2009, p. 93,94. Michiels & Muller 2006, p. 602.

32

4.2.2.2 Verzoek om handhaving Een verzoek om handhaving is alleen ontvankelijk als de aanvrager als belanghebbende wordt aangemerkt. Bij een verzoek om handhaving dient de derde belanghebbende een aanvraag in bij het bestuursorgaan om tegen een overtreding op te treden.133 Het bestuursorgaan moet dan adequaat reageren op de aanvraag. Een passieve houding wegens een lage prioritering van de overtreding wordt daarbij niet geoorloofd.134 Dit betekent dat het bestuursorgaan moet onderzoeken of daadwerkelijk sprake is van een overtreding. Bij constatering van de overtreding moet het bestuursorgaan in beginsel hiertegen optreden.135 Bij een ambtshalve onderzoek, voert het bestuursorgaan het onderzoek op eigen initiatief uit. Indien een verzoek om handhaving wordt ingediend, speelt de derde belanghebbende een rol in de situatie. De vormvereisten van de Awb komen dan om de hoek kijken. Het bestuursorgaan moet binnen een redelijke termijn een beslissing nemen op de aanvraag (artikel 4:14 jo. 4:13 Awb). De belangen van de derde belanghebbende moeten worden meegewogen in de beslissing om wel of niet tegen de overtreding op te treden.136 Met betrekking tot een verzoek om handhaving moet het bestuursorgaan de relevante voorschriften toetsen op de omstandigheden van het geval.137 Kiest het bestuursorgaan ervoor het verzoek om handhaving af te wijzen, moet hij wel eerst de aanvrager horen.138 De aanvrager van een verzoek om handhaving mag tegen de afwijzing bezwaar instellen bij het bevoegde bestuursorgaan (artikel 7:1 Awb). Tegen de beslissing op bezwaar mag ook beroep bij de bestuursrechter worden ingesteld.139 Daarbij moet wel worden opgemerkt dat de grondslag van het verzoek om handhaving niet door de aanvrager in de beroepsprocedure mag worden uitgebreid.140 4.2.3 Beleid en praktijk binnen de gemeenten en provincies Binnen de gemeenten en provincies is er steeds meer beleid omtrent hoe om te gaan met verzoeken om handhaving. Deze worden namelijk regelmatig bij de bestuursorganen ingediend. In het verleden had gemeente C1 geen beleid omtrent handhavingszaken. Meldingen en verzoeken om handhaving werden dan ook ad hoc opgepakt. Dit zorgde ervoor dat in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van vooringenomenheid werd gehandeld.141 In 2011 creëerde gemeente C1 een nieuw handhavingsbeleidstuk. Daarbij werd besloten om zo transparant en duidelijk mogelijk naar zowel de verzoeker om handhaving als de overtreder te communiceren. Indien een verzoek om handhaving wordt afgewezen, stuurt gemeente C1 de afwijzing dan ook naar zowel de aanvrager als de overtreder. De overtreder wordt daarmee op de hoogte gebracht met betrekking tot wie een verzoek om handhaving tegen hem heeft ingediend.142

133 134 135 136

137 138 139

140 141 142

Art. 1:3 lid 2 jo. lid 3 Awb. Vermeer 2010, p. 42. Michiels & Muller 2006, p. 603. Art. 3:4 lid 1 Awb. ABRvS 2 april 2008, nr. 200705644/1. Art. 4:7 Awb. Art. 8:1 Awb. ABRvS 29 maart 2006, nr. 200503088/1. Handhavingsbeleidsplan Afdeling Bouwen en Leefomgeving 2012-2015. Handhavingsuitvoeringsprogramma 2012 Gemeente C1.

33

Gemeente A5 vindt het belangrijk dat burgers, instellingen en bedrijven hun verantwoordelijkheid nemen. Om die reden probeert de gemeente bij het beoordelen van de handhavingsinspanning een evenwicht te vinden tussen de verantwoordelijkheid van de gemeente zelf, de risico’s en de eigen verantwoordelijkheid van de burgers en bedrijven.143 Binnen het milieurecht constateert provincie D1 ongeveer 80% van de overtredingen ambtshalve. Van de totaal aantal geconstateerde overtredingen is dit een ruime meerderheid, maar 20% van de overtredingen wordt door een verzoek om handhaving of melding/ klacht geconstateerd. Door de risico’s omtrent milieu en omgeving af te wegen bij overtredingen van milieu en bouwvoorschriften, bepaalt provincie D1 welke overtredingen van hun het meeste aandacht krijgen. Zowel provincie D1 als de gemeenten, binnen de provincie Noord- Brabant, maken van de Brabantse Handhavingstrategie gebruik. Toch week gemeente A4 in het verleden hiervan af. In plaats van een waarschuwingsbrief te sturen, zoals beschreven in de Brabantse Handhavingstrategie, koos gemeente A4 ervoor mondeling aan de overtreder mede te delen dat het handhavingstraject werd gestart. Na een proefproject heeft gemeente A4 er echter voor gekozen ook gebruik te maken van de waarschuwingsbrief. Indien een derde belanghebbende in het spel is, wordt deze door alle gemeenten op de hoogte gehouden over de stand van zaken. Gemeente C3 stuurt bijvoorbeeld de verzoeker om handhaving een bevestigingsbrief. Hierin legt de gemeente uit dat het verzoek conform het vastgesteld beleid in behandeling wordt genomen.144 Andere gemeenten kiezen ervoor een kopie van de beschikkingen naar de belanghebbende te sturen. Gemeente C2 kiest er echter voor de belanghebbende geen kopieën te sturen. De verzoeker om handhaving wordt schriftelijk op de hoogte gehouden omtrent hoe het handhavingstraject vordert. Verzoekers om handhaving kunnen de aanvraag niet anoniem indienen. Omdat het hier om een aanvraag gaat, moet het verzoek de naam en het adres van de aanvrager bevatten.145 Binnen meerdere gemeenten komt het dan ook voor dat een verzoeker om handhaving met naam en toenaam in het dossier wordt vermeld.146 In principe wordt een anoniem verzoek om handhaving door de gemeenten niet in behandeling genomen.147 Toch kiest gemeente B2 ervoor wel onderzoek te doen indien de overtreding ook ambtshalve kan worden geconstateerd. Dit komt vooral bij bouwzaken voor. Indien er sprake is van een veiligheidsrisico, kiest gemeente A3 er voor om anonieme verzoeken om handhaving in behandeling te nemen.148 § 4.3 Keuze voor de last onder dwangsom 4.3.1 Theoretisch kader Het bestuursorgaan moet in beginsel tegen overtreding van een wettelijk voorschrift optreden. Door tegen de overtreding op te treden, probeert het bestuursorgaan ervoor te zorgen dat de overtreder de overtreding herstelt/ niet herhaalt dan wel niet meer voortzet.149 Het bestuursorgaan kan daarbij kiezen voor een last onder bestuursdwang of last onder dwangsom.

143 144 145 146 147 148 149

Handhaving probleemanalyse gemeente A5. Nota handhaving, bouwregelgeving en ruimtelijke ordening 2010-2014 (gemeente C3). Art. 4:2 lid 1 sub a Awb. Gemeente B2, A2. Gemeente B2, A3, A5, A2. Omgevingsbeleidsplan 2011-2014 (gemeente A3). Michiels 2005.

34

Bij een last onder bestuursdwang loopt het bestuursorgaan het risico dat hij zelf moet optreden. Terwijl de last onder dwangsom ervoor zorgt dat de overtreder een of meer bedragen verbeurt als deze de overtreding niet op tijd herstelt. Het bestuursorgaan hoeft de verbeurde bedragen dan alleen nog maar in te vorderen.150 Hierbij moet wel worden opgemerkt dat een last onder bestuursdwang primair wordt ingezet om een overtreding ongedaan te maken. Het is voor een bestuursorgaan vaak makkelijker om een last onder dwangsom op te leggen dan een last onder bestuursdwang. Het bestuursorgaan hoeft dan geen andere partijen in te schakelen voor het herstellen van de overtreding. Toch mag het bestuursorgaan niet altijd van een last onder dwangsom gebruik maken. Indien het wettelijk voorschrift zich daartegen verzet (bijvoorbeeld bij overtreding van een milieuvoorschrift dat direct hersteld moet worden), moet het bestuursorgaan een last onder bestuursdwang opleggen. Bij situaties waarin sprake is van overtreding van technische of administratieve voorschriften, is het efficiënter om een last onder dwangsom op te leggen. In sommige gevallen kan het ook onevenredig zijn om een last onder bestuursdwang op te leggen. Dit kan bijvoorbeeld voorkomen bij een lichte milieuovertreding. De overtreding moet wel hersteld worden, maar het is disproportioneel om het bedrijf te sluiten in afwachting hiervan.151 Het bestuursorgaan heeft een keuzevrijheid omtrent welke herstelsanctie wordt gebruikt tegen een overtreding. Kiest het bestuursorgaan ervoor gebruik te maken van een last onder dwangsom, hoeft deze beslissing niet gemotiveerd te worden.152 Toch is het beginsel van de minste pijn hierbij van toepassing. Op grond van het evenredigheidsbeginsel moet het bestuursorgaan nagaan welke sanctie middel het meest proportioneel is. Gegeven de omstandigheden van de situatie moet de maatregel namelijk het minst ingrijpend zijn om het gewenste doel te bereiken.153 Het kan voorkomen dat de last onder dwangsom niet effectief is. Het bestuursorgaan kan de last dan intrekken en een last onder bestuursdwang opleggen.154 De keuze om gebruik te maken van een last onder dwangsom wordt marginaal getoetst door de bestuursrechter. Alleen als het in stand laten van de overtreding ervoor zorgt dat onmiddellijk gevaar dreigt, kan de bestuursrechter overwegen of een last onder bestuursdwang beter op zijn plaats is. 155 De bestuursrechter kan dan het beroep gegrond verklaren. In haar uitspraak wordt dan de last onder bestuursdwang opgelegd. Dit komt dan in de plaats van de last onder dwangsom.156 Toch komt het vaker voor dat de rechtbank op een dergelijk moment het besluit vernietigt en het bestuursorgaan opdraagt een nieuw handhavingsbesluit te nemen.157

150 151 152 153 154 155 156 157

Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 59,128. Damen 2009, p. 654. ABRvS 11 augustus 2004, LJN AQ6637. Krol 2009, p. 110. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 61. Tollenaar 2007. Art. 8:72 lid 4 sub c Awb. Art. 8:72 lid 4 sub a Awb.

35

4.3.2 Beleid en praktijk binnen de gemeenten en provincies Uit onderzoek blijkt dat bijna altijd de voorkeur uit gaat naar een last onder dwangsom als herstelsanctie. Sommige bestuursorganen maken daarbij gebruik van de stelling: ‘een last onder dwangsom, tenzij…’.158 Provincie D2 kiest daarbij alleen voor een last onder bestuursdwang als de situatie zich niet leent voor een last onder dwangsom. Soms komt het ook voor dat provincie D2 tot de conclusie komt dat een last onder dwangsom niet tot het gewenste resultaat leidt. Op een dergelijk moment wordt een last onder bestuursdwang opgelegd.159 Gemeente A5 beschouwt de last onder dwangsom daarbij als een effectief middel tegen overtreders met financiële motieven. Wordt een overtreding namelijk regelmatig herhaald of voortgezet, is de last onder dwangsom erg geschikt als herstelsanctie. Dit komt doordat de eenmaal opgelegde last blijft gelden voor alle situaties die in de lastgeving zijn omschreven.160 Tijdens het onderzoek gaven drie gemeenten aan dat ze alleen een last onder bestuursdwang opleggen als de veiligheid van de burgers, de volksgezondheid of de omgeving in het geding komt of kan komen. Daarbij wordt een last onder bestuursdwang opgelegd indien onomkeerbare gevolgen kunnen ontstaan, met nadelige effecten voor het bestuursorgaan.161 Bij bouw en milieuzaken legt gemeente C3 in ongeveer 90% van de tijd een last onder dwangsom op.162 Gemeente A1 maakt van een last onder dwangsom gebruik als sprake is van een gedragsovertreding. Indien een situatie ontstaat waarbij gevaar wordt gecreëerd, legt gemeente A1 een last onder bestuursdwang op. Zowel gemeente A5 als gemeente A2 kiest voor een last onder bestuursdwang als de overtreder vanaf het begin duidelijk maakt dat hij de overtreding niet kan of wil herstellen. De last onder dwangsom wordt ook primair gebruikt door de gemeenten B1 en B2. Daarbij maakt gemeente B1 om twee redenen gebruik van de last onder dwangsom. Omdat een last onder bestuursdwang een erg zwaar middel is, vindt gemeente B1 de last onder dwangsom vaak geschikter. Deze motivatie leidt terug naar het evenredigheidsbeginsel uit artikel 3:4 Awb. Ook maakt gemeente B1 liever gebruik van de last onder dwangsom omdat de kans op een terechte schadeclaim veel groter is bij toepassing van bestuursdwang dan bij het toepassen van een last onder dwangsom.163 Gemeente B2 legt in milieuzaken vaak een last onder dwangsom op bij constatering van een overtreding. Hiermee probeert gemeente B2 te bereiken dat het bedrijf zelf het probleem oplost zonder dat meteen de hele tent moet worden gesloten. In bouwzaken kijkt de gemeente echter per situatie welk herstelsanctie het meest effect is. Hierbij is het van belang of de veiligheid en gezondheid van burgers in het geding zijn. Ook wordt meegewogen of de overtreding snel hersteld moet zijn. Provincie D1 en gemeente C1 gaven tijdens het onderzoek aan dat hun voorkeur voor de last onder dwangsom aan het afnemen is. Beide bestuursorganen zien steeds meer voordeel in een bestuurlijke strafbeschikking bij kleine overtredingen. 164

158 159 160 161 162 163

Gemeente A2 en A3. Handhavingsbeleid milieu 2012 (Provinciale Staten D2). Kadernotitie Handhaving Gemeente A5. Gemeente C2, C3, A4. Nota handhaving, bouwregelgeving en ruimtelijke ordening 2010-2014 (Gemeente C3). Integraal Toezicht- en handhavingsprogramma 2012 (Gemeente B1).

164

De bestuurlijke strafbeschikking vloeit voort uit de Wet OM- afdoening uit 2006. Het geeft bestuursorganen de mogelijkheid hiermee overlast en dergelijke aan te pakken. In tegenstelling tot de bestuurlijke boete (waarbij bezwaar en beroep bij het bestuursorgaan zelf moet worden ingezet), handelt het OM de bestuurlijke strafbeschikking verder af. (www.hetccv.nl>bestuurlijke strafbeschikking< 23-10-2012).

36

Bij overtreding van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) binnen de gemeente C1, maakt gemeente C1 liever gebruik van de bestuurlijke strafbeschikking dan de last onder dwangsom. De toezichthouder van de gemeente C1 schrijft dan de bestuurlijke strafbeschikking uit. Het Openbaar Ministerie (OM) voert dan de inning, afdoening en eventuele procedures uit. Dit scheelt gemeente C1 veel werk en tijd bij het optreden tegen kleinere overtredingen. Per inning krijgt de gemeente dan een gedeelte van het geïnde bedrag van het OM. Hierdoor kan gemeente C1 meer tijd besteden aan het optreden tegen grotere overtredingen. De provincie D1 merkt ook op dat last onder dwangsommen steeds minder effect heeft. De overtreders starten steeds vaker een bezwaar- en beroepsprocedure. Al deze procedures kost de provincie D1 zoveel geld dat het niet meer evenredig is ten opzichte van de baten van de last onder dwangsom. § 4.4 Rechtsopvolgers Sinds 2010 heeft het bestuursorgaan de mogelijkheid om een last onder dwangsom aan zowel de overtreder als mogelijk toekomstige rechtsopvolgers op te leggen.165 Hiervoor werd de last alleen aan de overtreder opgelegd. Als de overtreder dan verhuisde of het bedrijf verkocht aan iemand anders, kon de overtreder niet meer aan de last voldoen. Toch bleek in de praktijk het vaak voor te komen dat de onderneming via een andere rechtspersoon werd voortgezet. Ook komt het soms voor dat het beëindigen van structurele overtredingen zo lang duurt dat in de tussentijd van eigenaar wordt gewisseld. De last was alleen gericht op de eigenaar van het pand als overtreder van het wettelijk voorschrift. Werd het eigendom overgedragen, was het niet meer mogelijk om de overtreding te herstellen en kon de last niet meer tegen hem worden gehandhaafd.166 Om die reden is ervoor gekozen de bevoegdheid te verlenen mogelijke rechtsopvolgers de dwangsom te laten betalen. Wordt de last opgelegd ter herstel van een bouwovertreding en de eigenaar van het pand besluit deze te verkopen, kan de last toch ten uitvoer worden gelegd ten overstaande van de nieuwe eigenaar. Dit betekent dat verbeurde dwangsommen ook op de rechtsopvolger verhaald kunnen worden.167 Bestuursorganen moeten dan de last inschrijven bij de Kamer van Koophandel of het Kadaster. Tenzij bijzondere omstandigheden zich ertegen verzetten, mag het bestuursorgaan alle verbeurde dwangsommen bij de rechtsopvolger innen. Voorafgaand aan het sluiten van de koopakte kon de rechtsopvolger weten dat een last onder dwangsom was opgelegd gerelateerd aan het huis/ bedrijf. Kiest de rechtsopvolger er toch voor de koop te sluiten en niet aan de last te voldoen, komt deze beslissing voor zijn eigen rekening en risico.168 § 4.5 Hoorplicht 4.5.1 Theoretisch kader De hoorplicht voor bestuursorganen is in de artikelen 4:7 en 4:8 Awb geregeld. Het was tot stand gekomen met de gedachte dat het voor het bestuursorgaan nodig is om de belanghebbende/overtreder te horen. Dit zorgt ervoor dat het bestuursorgaan een verantwoorde beslissing kan nemen omtrent het opleggen van de last onder dwangsom.169

165 166 167 168 169

Art. 5.18 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). www.officielebekendmakingen.nl >art. 5.18 Wabo< 25 oktober 2012. Van den Broek 2009, p. 108,109. Kamerstukken II 2009-2009, 31953, nr. 3. Michiels 2010, p. 113.

37

Door het horen van partijen kan het bestuursorgaan de feiten en omstandigheden, die aan de voorgenomen beschikking ten grondslag liggen, verifiëren.170 Indien het bestuursorgaan overweegt het verzoek om handhaving af te wijzen, moet het bestuursorgaan de aanvrager eerst horen.171 Indien het bestuursorgaan besluit om ambtshalve of op verzoek van een derde een last onder dwangsom op te leggen, moet de overtreder in principe de mogelijkheid krijgen om hierover gehoord te worden.172 ‘In principe’ wordt hierbij gebruikt omdat de hoorplicht niet altijd geldt. Op sommige momenten is het niet noodzakelijk om de aanvrager of belanghebbende te horen om toch tot een zorgvuldige voorbereid besluit te komen. In de artikelen 4:7 lid 2, 4:8 lid 2 en 4:11 Awb zijn de uitzonderingen op de hoorplicht beschreven. Als een van deze situaties zich voordoet, mag het bestuursorgaan van de hoorplicht afwijken. 4.5.2 Beleid en praktijk binnen de gemeenten en provincies De overtreder kan de zienswijze gebruiken om duidelijk te maken waarom zijn belang moet prevaleren boven die van het bestuursorgaan en mogelijk andere partijen. Dit is het laatste mogelijkheid voordat de last onder dwangsom wordt opgelegd. Door het geven van de zienswijze kan de overtreder ervoor zorgen dat een nieuwe afweging plaatsvindt. Het bestuursorgaan houdt dan rekening met de omstandigheden genoemd in de zienswijze bij het beslissen omtrent de handhavingsbeschikking. 173 Op grond van artikel 4:9 Awb mag de overtreder schriftelijk dan wel mondeling zijn zienswijze indienen. Toch hebben de meeste bestuursorganen het liever dat de zienswijze schriftelijk wordt ingediend. Kiest de overtreder/ derde belanghebbende ervoor om mondeling zienswijze in te dienen, maken de bestuursorganen hiervan een schriftelijk verslag. De zienswijze of schriftelijk verslag kan aan het dossier worden toegevoegd en als bewijs dienen. Behalve gemeente B1 houden alle bestuursorganen een termijn van twee weken aan voor de zienswijzen. Gemeente B1 geeft als enige gemeente een termijn van vier weken tijdens de zomermaanden. De gemeente heeft hiervoor gekozen omdat de meeste burgers in die maanden op vakantie gaan. Als de overtreder of derde belanghebbende dan twee of drie weken weg is, bestaat al niet meer de mogelijkheid om een zienswijze in te dienen. Bij het opleggen van een last onder dwangsom krijgt de overtreder de mogelijkheid hierover zijn mening te geven. Daarbij maakt het niet uit of de last ambtshalve of op basis van een verzoek om handhaving wordt opgelegd. Wordt de last opgelegd op basis van een verzoek om handhaving, hoeft de aanvrager in principe niet meer te worden gehoord. Gemeente A3 kiest er echter voor de verzoeker om handhaving ook de mogelijkheid te geven zienswijze omtrent de aankomende last onder dwangsom in te dienen. Hierbij is in het verleden een van de reacties geweest: ‘Ik onderschrijf uw doelstelling’. Uit onderzoek binnen de provincie Noord- Brabant blijkt de zienswijze procedure bij de gemeenten overeen te komen met de Brabantse Handhavingstrategie. In de Brabantse Handhavingsstrategie is namelijk bepaald dat bestuursorganen aan de overtreder de mogelijkheid moeten geven om zienswijze in te dienen. Deze mogelijkheid moet in de vooraankondiging staan.174

170 171 172 173 174

Krol 2009, p. 20. Art. 4:7 lid 1 Awb. Art. 4:8 lid 1 Awb. Handhavingsbeleid milieu 2012 (Provinciale Staten D2). Brabantse Handhavingstrategie.

38

§ 4.6 Controlerapporten 4.6.1 Theoretisch kader Indien de overtreder niet tijdig aan de last voldoet, verbeurt hij van rechtswege dwangsommen.175 De overtreder betaalt echter niet het geldbedrag spontaan. Om die reden moet het bestuursorgaan feitelijk constateren dat de overtreding is voortgezet/ herhaald/ of niet hersteld. Indien een éénmalig bedrag wordt opgelegd, moet het bestuursorgaan bewijzen dat kort na afloop van de begunstigingstermijn de last nog niet is hersteld. Wordt een last onder dwangsom per tijdseenheid opgelegd, moet het bestuursorgaan per tijdseenheid constateren dat nog niet aan de last is voldaan. Een dwangsom per overtreding leidt ertoe dat het bestuursorgaan per keer dat de overtreding plaatsvindt de overtreding moet constateren en vastleggen.176 In juni 2012 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak twee belangrijke uitspraken gedaan met betrekking tot het controlerapport. Dwangsommen worden van rechtswege verbeurd.177 Toch moet het bestuursorgaan motiveren waarom hij van mening is dat niet aan de last is voldaan. Om ervoor te zorgen dat sprake is van deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden moet het controlerapport voldoende gegevens bevatten. Op 13 juni 2012 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak overwogen dat alleen een deskundige medewerker van het bevoegd gezag de controle mag uitvoeren. Daarbij moet de toezichthouder alle bevindingen op schrift stellen. Verder moet het controlerapport minimaal de volgende gegevens bevatten: • plaats; • tijdstip; • datum van waarneming; • een inzichtelijke beschrijving van de gehanteerde werkwijze; en • een inzichtelijke beschrijving van dat wat is waargenomen.178 Het rapport moet ook de dagtekening en handtekening van degene die het heeft opgesteld bevatten. De Afdeling bestuursrechtspraak is op 25 juni 2012 hierop door gegaan. Daarbij overwoog de Afdeling bestuursrechtspraak dat een gebrek uit het controlerapport kan worden gerepareerd door het aandragen van ander bewijs. Door middel van bijvoorbeeld foto’s kan het bestuursorgaan bewijzen dat de overtreder niet aan de last heeft voldaan.179 4.6.2 Beleid en praktijk binnen de gemeenten en provincies De gemeenten en provincies maken in het handhavingstraject altijd gebruik van een controlerapport dan wel controleverslag. Hierin legt de toezichthouder zijn bevindingen vast. Daaruit kan het bestuursorgaan concluderen of overtredingen zijn gepleegd. In het controlerapport van gemeente C2 staan de volgende onderdelen: de locatie, datum, omschrijving van het project, de naam van de overtreder, een beschrijving van de geconstateerde overtreding en ook met wie is gesproken. Daarbij staat vermeld welke afspraken zijn gemaakt. Gemeente C2 voegt soms het controlerapport toe aan de vooraankondiging. Daarbij worden in principe ook een of meerdere foto’s van de overtreding met een datum en tijdstip toegevoegd.

175 176 177 178 179

Art. 5:33 Awb. Groen, Van der Meijden & Van der Wolf 2008, p. 200. Art. 5:33 Awb. ABRvS 13 juni 2012, nr. 201102842/1/A4. ABRvS 25 juni 2012, LJN BX2610.

39

Uit dossieronderzoek binnen gemeente C2 blijkt dat deze foto’s echter niet altijd aanwezig zijn. Gemeente A5 kiest ervoor halverwege de begunstigingstermijn een heads- up te geven aan de overtreder. De overtreder wordt gemeld hoeveel weken hij nog heeft voordat de begunstigingstermijn is afgelopen. Kan de overtreder op een dergelijk moment met goede argumenten komen waarom het niet mogelijk is tijdig aan de last te voldoen, kiest gemeente A5 soms voor de begunstigingstermijn te verlengen. Toch vindt er altijd binnen één week na afloop van de begunstigingstermijn een controle plaats. Daarbij maakt de toezichthouder een rapport op omtrent de overtreding. Hierbij worden foto’s toegevoegd. Bij de meeste gemeenten is het de gewoonte om foto’s van de overtreding te maken ter ondersteuning van het bewijs.180 Toch blijkt deze gewoonte in de praktijk niet altijd uitgevoerd te worden. Uit dossieronderzoek blijkt namelijk dat de foto’s soms ontbreken. Ook komt het voor dat er wel foto’s zijn, maar dat hierop geen datum en tijdstip is vermeld. De nieuwste jurisprudentie legt deze verplichting niet vast. Toch kan het wel handig zijn om een datum en tijdstip op de foto’s te plaatsen. Dit zorgt ervoor dat hier niet meer over kan worden gediscussieerd tijdens de bezwaar- of beroepsprocedure. Sinds de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak zijn de gemeenten A1 en A3 bezig geweest met het aanpassen van de format van hun controlerapporten. De controlerapporten van beide gemeenten voldeden namelijk niet aan de eisen uit de nieuwste jurisprudentie. Daarbij bleek het regelmatig binnen gemeente A3 voor te komen dat de toezichthouders geen gebruik maakte van een rapport. Bij constatering van een overtreding werd dan een kort briefje geschreven waarin de waarneming werd vastgelegd. Om een beeld te schetsen omtrent hoe het nieuwe controlerapport mogelijk uit kan zien, is de nieuwste versie van het controlerapport van de gemeente A1 als bijlage toegevoegd. § 4.7 Vergelijking met bestaand onderzoek181 Met betrekking tot de overeenkomst tussen dit onderzoek en die van Michiels kan ik kort en krachtig zijn. In 2009 bleek al dat de bestuursorganen graag gebruik maakte van een last onder dwangsom om een overtreding hersteld te krijgen. Over de jaren is dit niet veranderd. Uit onderzoek binnen de tien gemeenten en twee provincies blijkt nog steeds dat de last onder dwangsom het handhavingsmiddel is. Het is in alle redelijkheid te stellen dat de last onder dwangsom de komende jaren nog steeds als handhavingsmiddel de favoriet blijft bij de bestuursorganen. § 4.8 Subconclusie: In hoeverre is het beleid en de praktijk binnen de gemeenten en provincies omtrent het voorbereiden van de last onder dwangsom rechtmatig? Bij het beoordelen van een verzoek om handhaving is het essentieel of de aanvrager als belanghebbende kan worden aangemerkt. Indien de aanvrager een belanghebbende is, mag het bestuursorgaan alleen het verzoek weigeren als sprake is van een bijzondere omstandigheid. De hoorplicht uit de artikelen 4:7 en 4:8 Awb is op zowel de aanvrager van een verzoek om handhaving als de overtreder van belang. Daarbij kan het bestuursorgaan gebruik maken van het controlerapport om te constateren dat een overtreding wordt gepleegd dan wel niet aan de last onder dwangsom is voldaan. Het controlerapport moet wel voldoen aan de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van juni 2012.

180 181

Gemeente C2, C1, C3, B2, A4,A5, A2. Michiels & Sauvé 2010.

40

Naar aanleiding van het empirisch onderzoek wordt geconcludeerd dat het beleid van de gemeenten en provincies rechtmatig is. De meeste bestuursorganen kiezen in beginsel ervoor om de last onder dwangsom als herstelsanctie op te leggen. Dit is rechtmatig gezien het feit dat de bestuursorganen hierin een keuzevrijheid hebben. De bestuursorganen voldoen ook aan de hoorplicht. De reden hiervoor is dat de mogelijkheid tot zienswijze in de vooraankondiging wordt aangeboden. Het enige probleem wordt ondervonden bij de controlerapporten. Sommige controlerapporten zijn voor discussie vatbaar, terwijl die binnen andere gemeenten al redelijk voldoen aan de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak. De meeste bestuursorganen maken gebruik van foto’s ter ondersteuning van hun beschikking. Toch bleek uit dossieronderzoek dat regelmatig foto’s niet waren terug te vinden. Soms kwam het dan ook voor dat er wel foto’s waren maar hierop geen datum en tijdstip stond. Vooral als geen datum op de foto staat, kan tussen partijen de discussie ontstaan omtrent wanneer de foto is genomen. Uiteindelijk wordt geconcludeerd dat alleen gemeente A3 onrechtmatig handelt als het op het controlerapport aankomt. De controlerapporten binnen de andere gemeenten en provincies komen redelijk overeen met de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak. Om die reden zijn ze naar mijn mening rechtmatig.

41

Hoofdstuk 5 Het opleggen van de last onder dwangsom § 5.1 Inleiding Dit hoofdstuk beschrijft zowel de theoretische als de praktische kant van het opleggen van een last onder dwangsom. Paragraaf 5.2 beschrijft in welke situaties het bestuursorgaan een preventieve last onder dwangsom kan opleggen. In paragraaf 5.3 komt vervolgens de hoogte van de dwangsom aan bod. Daarbij wordt niet alleen naar het theoretische kader gekeken, maar ook wat het beleid en het praktijkbeeld hierover is. Zowel het theoretische kader als het beleid en de praktijk omtrent de begunstigingstermijn is in paragraaf 5.4 beschreven. De herstelmaatregelen, die in de last onder dwangsom beschreven moeten worden, komen in paragraaf 5.5 aan bod. Hierbij wordt zowel het theoretische kader als het beleid en de praktijk besproken. Paragraaf 5.6 legt vervolgens uit wat voor invloed het motiveringsbeginsel op een last onder dwangsom heeft. De beslissing op bezwaar komt aan de orde in paragraaf 5.7. Daarbij wordt niet alleen naar de ex nunc/ ex tunc toetsing gekeken. Ook wordt naar de invloed van de beslissing op bezwaar met betrekking tot het handhavingsbesluit en verzoeken om handhaving gekeken. In paragraaf 5.8 wordt naar de overeenkomsten tussen dit onderzoek en die van Michiels gekeken. Tot slot komt de subconclusie in paragraaf 5.9 aan bod. Hierin wordt antwoord gegeven op de subvraag: In hoeverre is het beleid en de praktijk binnen de gemeenten en provincies omtrent het opleggen van de last onder dwangsom rechtmatig? § 5.2 Preventieve last onder dwangsom In principe wordt de last onder dwangsom gebruikt om de gevolgen van een overtreding te herstellen (artikel 5:2 lid 1 sub b Awb). Toch kan het soms handiger zijn om de herstelsanctie al op te leggen voordat de overtreding is gepleegd. Artikel 5:7 Awb geeft bestuursorganen hiertoe de mogelijkheid. Er moet dan wel sprake zijn van ‘klaarblijkelijk gevaar voor een overtreding’. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft overwogen dat het moet gaan om gevaar voor overtreding van een wettelijk voorschrift. De overtreding vindt dan ‘naar alle waarschijnlijkheid’ plaats. Als het wettelijk voorschrift in de tussentijd inhoudelijk erg is gewijzigd, mag het bestuursorgaan het eerder gedrag niet gebruiken om ‘klaarblijkelijk gevaar’ aan te tonen.182 Uit een oogpunt van rechtszekerheid moet het bestuursorgaan zo concreet mogelijk het gevaar voor de overtreding omschrijven. 183 Ervaringen uit het verleden mogen tot op zekere hoogte bijdragen aan de oordeelsvorming dat sprake is van ‘klaarblijkelijk gevaar’.184 Dit kan voorkomen indien de overtreder in het verleden regelmatig relevante wettelijke voorschriften heeft overtreden. 185 De Afdeling bestuursrechtspraak heeft op 10 december 2003 besloten dat een preventieve last onder dwangsom alleen kan worden opgelegd als aan de volgende factoren is voldaan: • Er moet sprake zijn van gevaar voor een overtreding van een concreet bij of krachtens de wet gesteld voorschrift; • die met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal plaatsvinden Daarbij moet de overtreding in het besluit dusdanig duidelijk omschreven kunnen worden zodat aan het rechtszekerheidsbeginsel wordt voldaan.186 182 183 184 185 186

ABRvS 21 oktober 2009, LJN BK0833. ABRvS 10 december 2003, nr. 200301783/1. ABRvS 10 december 2003, LJN AN9718. ABRvS 21 april 2010, LJN BM1758. ABRvS 10 december 2003 nr. 200301783/1.

42

Heeft de overtreder in het verleden dezelfde overtreding een keer gepleegd en ligt herhaling van de overtreding voor de hand, hoeft het bestuursorgaan niet meer te bewijzen dat sprake is van ‘klaarblijkelijk gevaar’. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) is namelijk van mening dat het bestuursorgaan dan alleen hoeft te bewijzen dat herhaling van de voorgaande overtreding voor de hand ligt. Het moet hier dan wel gaan om een situatie waarin sprake is van groot tijdsverloop tussen de eerdere overtreding (mogelijk enkele jaren) en nu. Daarbij heeft het CBB factoren beschreven waardoor herhaling aannemelijk wordt gemaakt. Om een preventieve last onder dwangsom op te kunnen leggen, ter herhaling van een eerdere overtreding, moet het bestuursorgaan naar de volgende factoren kijken: • aard van de overtredingen; • de mate van overeenkomst tussen beide overtredingen; en • het tijdsverloop tussen de eerste overtreding en de nieuwe overtreding. Onder aard van de overtreding wordt dan verstaan: overtreding van hetzelfde voorschrift met dezelfde strekking.187 Door het opleggen van een preventieve last onder dwangsom wordt de overtreder duidelijk gemaakt dat hij geld moet betalen indien overtreding van het wettelijk voorschrift plaatsvindt. De preventieve last dient dan als motivatie om af te zien van de illegale handeling.188 Toch moet het bestuursorgaan als regel hanteren dat in principe een normale last onder dwangsom wordt opgelegd. Indien nog helemaal geen overtreding is geweest, maar door gebeurtenissen uit het verleden de kans op een overtreding erg groot is, kan het bestuursorgaan een preventieve last onder dwangsom opleggen. § 5.3 Hoogte van de dwangsom 5.3.1 Theoretisch kader Op grond van artikel 5:32b Awb moet het bestuursorgaan in de last onder dwangsom vermelden welk bedrag per keer, tijdseenheid of in één keer wordt verbeurd. In de last onder dwangsom moet ook komen te staan wat het maximale bedrag is dat de overtreder kan verbeuren.189 De Awb bevat geen standaard lijst waarin staat wat de hoogte van de dwangsom moet zijn bij elke overtreding. Het geeft wel een richtlijn aan omtrent hoe het bestuursorgaan de hoogte van het bedrag kan bepalen. Het bedrag moet namelijk de overtreder bewegen aan de last te voldoen en daarmee het wettelijk voorschrift na te leven.190 Ook moet het bedrag in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom (artikel 5:32b lid 3 Awb).191 Verder moet het bedrag afgestemd worden op het financiële voordeel dat de overtreder kan behalen indien hij ervoor kiest de last te negeren.192 De hoogte van de last onder dwangsom moet ook ervoor zorgen dat de overtreder wordt geprikkeld om de overtreding te beëindigen/ te herstellen/niet te herhalen.193

187 188 189 190 191 192 193

CBB 27 oktober 2009, LJN BK1425. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 123. Art. 5:32 lid 2 Awb. ABRvS 21 maart 2007, LJN BA1153. Backes, Gilhuis & Koeman 2006, p. 277. ABRvS 29 april 2009, LJN BI2644. Rb. Amsterdam 10 december 2009, LJN BL6076.

43

Wordt de hoogte van het geldbedrag in bijzondere wetgeving bepaald, prevaleert dit boven de Awb. Bij het kiezen van het bedrag moet het bestuursorgaan kijken bij welke hoogte voortzetting of herhaling van de overtreding geen economisch voordeel meer oplevert.194 Wordt het maximale bedrag pas behaald als de overtreder 100 keer de overtreding pleegt, kan men zich afvragen of het middel nog effectief is. Toch heeft de rechtspraak tot op heden nog niet dergelijke lasten afgekeurd. Bij het bepalen van de hoogte van het bedrag, mag de draagkracht van de overtreder in beginsel geen rol spelen. Ook mag het bestuursorgaan in het verleden behaalde financiële resultaten niet laten meewegen. Het feit dat de overtreder in het verleden al soortgelijke overtredingen heeft gepleegd, mag wel de hoogte van de last onder dwangsom beïnvloeden. 195 Toekomstig financieel voordeel mag ook een rol spelen ter bepaling van de effectieve hoogte van de dwangsom. De dwangsom mag niet hoger zijn dan nodig om de situatie te herstellen. Anders krijgt de last onder dwangsom een punitieve karakter.196 Toch moet het bestuursorgaan de hoogte van het geldbedrag wel motiveren. Zeker als de overtreder in de zienswijze hiertegen is opgekomen. 197 5.3.2 Beleid en praktijk binnen de gemeenten en provincies Bij het bepalen van de hoogte van de last onder dwangsom maakt provincie D2 graag gebruik van een bedrag ineens. Hiermee wordt volgens de provincie een hogere prikkel toegebracht zodat de overtreding tijdig wordt opgeheven. In het kader van hercontroles is een bedrag ineens ook efficiënter. Voor het bepalen van de hoogte van de dwangsom en de lengte van de begunstigingstermijn, komt in paragraaf 5.4 aan bod, houdt provincie D2 rekening met de volgende factoren: • aard en ernst van de overtreding; • de inspanning/ kosten die de overtreder moet leveren/ maken om de overtreding op te heffen; en • de potentiële/ feitelijke milieubelasting. Voor het bepalen van de begunstigingstermijn, de vorm van de last en de hoogte van de dwangsom maken de provincies D1 en D2 gebruik van een tabel. Per overtreding zijn de verschillende factoren hierin opgenomen. 198 Onderzoek binnen de gemeenten levert het volgende resultaat op. Sommige gemeenten kiezen ervoor dwangsommen per tijdseenheid te laten verbeuren. 199 Is er sprake van een overtreding die langdurig kan worden voortgezet, is een dwangsom per tijdseenheid wel handig. De gemeenten B2 en A1 kiezen ervoor te variëren tussen de drie dwangsom mogelijkheden, terwijl de gemeenten A4 en C2 bij de meeste overtredingen een bedrag ineens opleggen. Bij het bepalen van de hoogte van de last onder dwangsom wordt door de gemeenten maatwerk geleverd. Bij gemeente A2 komen dezelfde soort overtredingen zo weinig voor dat het praktischer is om per situatie de hoogte van de dwangsom te bepalen. Gemeente A5 is de enige gemeente die, net zoals de provincies D1 en D2, gebruik maakt van een richtlijn.

194 195 196 197 198 199

Michiels & Muller 2006, p. 76. ABRvS 9 maart 2011, LJN BP7185. Groen, Van der Meijden & Van der Wolf 2008, p. 272. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 62, 63. Hoogte Dwangsom bijlage. Gemeente C3, B1, A2.

44

Omdat sprake moet zijn van evenredigheid tussen de hoogte van de last onder dwangsom en de overtreding, mag binnen de marges van de richtlijn maatwerk worden geleverd. Kiest gemeente A5 ervoor van de richtlijn af te wijken, moet de gemeente de beslissing motiveren. § 5.4 Begunstigingstermijn 5.4.1 Theoretisch kader In artikel 5:32a lid 2 Awb staat de wettelijke basis voor de begunstigingstermijn bij een last onder dwangsom. De last onder dwangsom kan voor drie situaties worden gebruikt. Als eerste kan het bestuursorgaan de last opleggen om te voorkomen dat de situatie zich herhaald. Dit kan bijvoorbeeld voorkomen bij overtreding van de geluidsnorm door evenementen. Als het bestuursorgaan wil voorkomen dat de situatie zich herhaalt, hoeft het bestuursorgaan hiervoor geen begunstigingstermijn te geven. Indien de last onder dwangsom wordt opgelegd ter voorkoming van verdere overtreding of om de gevolgen van de overtreding ongedaan te maken, moet het bestuursorgaan wel een begunstigingstermijn hiervoor verlenen. Hierbij kan bijvoorbeeld aan een bouwovertreding worden gedacht.200 De doctrine omschrijft de begunstigingstermijn als: ‘een redelijke en duidelijke termijn waarbinnen de overtreder de mogelijkheid krijgt om vrijwillig aan de last te voldoen.’201 Wordt beoogd de gevolgen van een overtreding ongedaan te maken of te voorkomen dat de overtreding wordt voortgezet, moet de last onder dwangsom een begunstigingstermijn bevatten. De overtreder heeft dan de mogelijkheid om, binnen de begunstigingstermijn, aan de last te voldoen zonder een dwangsom te moeten betalen. De termijn moet lang genoeg zijn om in redelijkheid aan de last te voldoen, maar mag niet langer dan noodzakelijk zijn. Anders ontstaat een vorm van gedoogconstructie.202 Uitgangspunt moet zijn dat de lengte van de begunstigingstermijn is afgestemd op de tijd die de overtreder nodig heeft om de last zorgvuldig uit te kunnen voeren.203 Het kan zijn dat de overtreder gedurende langere tijd bekend is met het feit dat hij het wettelijk voorschrift overtreedt of dat een handhavingstraject tegen hem is opgestart. Dit mag er echter niet toe leiden dat het bestuursorgaan een kortere begunstigingstermijn vaststelt.204 Aan de andere kant mag de begunstigingstermijn niet worden opgerekt omdat de overtreding al langere tijd speelt. Ook niet zodat in de tussentijd de overtreding kan worden gelegaliseerd.205 Het bestuursorgaan kan ervoor kiezen een last onder dwangsom op te heffen en een nieuwe last onder dwangsom hiervoor in de plaats te laten komen. Is artikel 5:32a lid 2 Awb van toepassing, moet de nieuwe last onder dwangsom wel opnieuw een begunstigingstermijn bevatten.206

200 201 202 203 204 205 206

Art. 5:32a lid 2 Awb. Krol 2009, p. 309. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 63. ABRvS 9 maart 2011, LJN BP7166. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 53. ABRvS (Vz.) 14 april 2010, LJN BM1763 en ABRvS 30 juli 2008, LJN BD8903. ABRvS 17 maart 2010, JOM 2010, 316.

45

Het indienen van bezwaar of beroep tegen het handhavingsbesluit zorgt er niet voor dat het verbeuren van dwangsommen wordt geschorst.207 De begunstigingstermijn is namelijk aan de last onder dwangsom gekoppeld. Dit geldt als laatste waarschuwing voor de overtreder. Daarna worden dwangsommen van rechtswege verbeurd.208 Indien de overtreder bezwaar instelt tegen de last onder dwangsom kan het bestuursorgaan ervoor kiezen de begunstigingstermijn te verlengen. Deze beslissing is dan wel een nieuw besluit waartegen de bezwaar- en beroepsprocedure openstaat.209 Indien beroep wordt ingesteld tegen de last onder dwangsom, dan mag de rechter zowel het besluit op zichzelf als de hoogte van de dwangsom en de begunstigingstermijn toetsen.210 Als de rechter van mening is dat de duur van de begunstigingstermijn te kort of te lang is, mag de rechter zelf de begunstigingstermijn vaststellen (artikel 8:72 lid 4 sub c Awb). 211 5.4.2 Beleid en praktijk binnen de gemeenten en provincies Zoals eerder vermeld maken de provincies D1 en D2 gebruik van een richtlijn om de hoogte van de dwangsom en de begunstigingstermijn bij een overtreding te bepalen. Provincie D1 houdt daarbij wel rekening met de omstandigheden van het geval. Indien de overtreder door overmacht niet op tijd aan de last kan voldoen, legt provincie D2 een nieuwe last onder dwangsom op. Deze bevat dan een langere begunstigingstermijn. Gemeente A2 heeft als enige gemeente beleid gemaakt omtrent de begunstigingstermijn. Bij het bepalen van de termijn wordt een relatie gelegd tussen de ernst van de overtreding en de tijd die nodig is om de overtreding ongedaan te maken. Toch is hiervoor een vuistregel gemaakt. Maximaal wordt een begunstigingstermijn van twaalf weken verleend aan de overtreder. Dan moet wel sprake zijn van ‘overige complexe voorzieningen’. 212 Met betrekking tot de begunstigingstermijn is het uitgangspunt dat deze lang genoeg moet zijn om de overtreding te herstellen, maar niet langer dan dat. Toch maakt het verschil of de last onder dwangsom ambtshalve of op verzoek van een derde is opgelegd. Legt gemeente C1 de last onder dwangsom ambtshalve op, dan is de gemeente soms wat soepeler tijdens het handhavingstraject. Omdat er dan geen derde- belanghebbende in het spel is, is gemeente C1 bijvoorbeeld over de begunstigingstermijn wat soepeler. Gemeente C2 hanteert een soortgelijk standpunt. Indien de overtreder aan gemeente C2 vraagt om de begunstigingstermijn te verlengen tot nadat de beslissing op bezwaar is genomen, stemt de gemeente in sommige gevallen hiermee in. Het moet dan wel om overtredingen gaan waarbij de last onder dwangsom ambtshalve is opgelegd. Ook moet een langere voortzetting van de overtreding geen nadelige gevolgen hebben. Gemeente C2 is van mening dat verlenging van de begunstigingstermijn uit een praktisch oogpunt soms ook efficiënter is. Anders vraagt de overtreder een voorlopige voorziening aan, wat de gemeente alleen maar meer tijd en geld kost. De overige gemeenten hanteren niet dezelfde methode. In beginsel wordt door de gemeenten C3 en A1 een begunstigingstermijn van zes weken verleend. 213 Binnen gemeente A4 varieert de begunstigingstermijn echter. 207 208 209 210 211

212 213

Art. 6:16 Awb. Rb. Rotterdam 28 juni 2012, LJN BW9825. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 133,134. Art. 8:1 Awb. ABRvS (Vz.) 14 april 2010, LJN BM1763. Beleid integrale prioriteiten afdeling Veiligheid, Vergunning en Handhaving. Nota handhaving, bouwregelgeving en ruimtelijke ordening, 2010-2014 gemeente C3.

46

In de bestudeerde dossiers varieerde de begunstigingstermijn ergens tussen twee weken en iets meer dan twee maanden. In één zaak werd de begunstigingstermijn echter opgerekt. Door verkeerde informatie van de gemeente had een burger namelijk in strijd met het wettelijk voorschrift gehandeld. De omheining van de tuin was daarbij hoger gemaakt dan mocht. Gemeente A4 wees wel het verzoek om handhaving toe, maar achtte toch de belangen van de overtreder groter dan die van de verzoeker. Om die reden koos gemeente A4 ervoor de begunstigingstermijn op te rekken tot anderhalf jaar. Hierdoor kon de heg achter de tuinomheining groeien. Na anderhalf jaar moet het hek worden verwijderd en de heg op 1 meter hoogte worden gehouden. Hierdoor wordt weer wel aan het wettelijk voorschrift gehouden. Binnen gemeente A3 werd voor bijna alle zaken een redelijke begunstigingstermijn verleend. In een kwestie koos de gemeente er echter voor om de begunstigingstermijn van vier maanden op te rekken naar een jaar. Dit gebeurde op verzoek van het college van B&W. Hierdoor kreeg de overtreder de overtreder genoeg tijd om een nieuw bedrijfsgebouw te vinden. Uit dossieronderzoek binnen gemeente A5 bleek dat in twee zaken geen begunstigingstermijn was verleend. Gezien het feit dat het in beide situaties ging om een overtreding waarbij het bestuursorgaan niet wou dat de gedraging werd herhaald, hoefde het bestuursorgaan niet aan artikel 5:32a lid 2 Awb te voldoen. In een zaak ging het om het inzamelen van ferro- en nonferro metalen waar het niet mocht. Hierdoor werd de Afvalstoffenverordening overtreden. Omdat het hier om herhaling van een overtreding ging, moest de overtreder onmiddellijk de gedraging staken. Bij een andere casus werd een verzoek tot handhaving ingediend wegens geluidsoverlast. Gemeente A5 besloot daarop een last onder dwangsom op te leggen wegens overtreding van de geluidsnorm. Omdat het volgende optreden al snel op het programma stond, werd in deze zaak ook geen begunstigingstermijn verleend. § 5.5 Herstelmaatregelen 5.5.1 Theoretisch kader In sommige gevallen moet de overtreder herstelmaatregelen nemen om aan de last te kunnen voldoen. Het bestuursorgaan moet de maatregelen nauwkeurig in de last onder dwangsom omschrijven.214 De overtreder moet namelijk uit de last precies begrijpen hoe verbeuring van de dwangsom kan worden voorkomen.215 Sommige wettelijke voorschriften bevatten een zorgplicht. Het bestuursorgaan kan dan niet volstaan met het verwijzen hiernaar als ‘de te nemen maatregelen’.216 Het CBB is dezelfde mening toegedaan indien de wettelijke bepaling verwijst naar bijlagen of onderliggende besluiten waarin een veelheid van voorschriften is opgenomen. Bij dergelijke bepalingen of wettelijke voorschriften met een zorgplicht wordt de overtreder in onzekerheid gelaten met betrekking tot de herstelmaatregelen die hij moet nemen. Dergelijke bepalingen worden niet alleen als onnauwkeurig beschouwd. Indien de last op meer bepalingen slaat dan noodzakelijk om de overtreding te herstellen, is er deels sprake van een preventieve last onder dwangsom.217

214 215 216 217

Art. 5:32a lid 1 Awb. Van Buuren & Borman 2009, p. 389. ABRvS 10 augustus 2011, LJN BR 4631. CBB 22 maart 2011, LJN BP9342 en CBB 30 september 2010, LJN BO4072.

47

Tot slot moet het bestuursorgaan opletten niet meer maatregelen in de last onder dwangsom te vermelden dan nodig om de overtreding te herstellen. Anders kan sprake zijn van machtsmisbruik.218 Zolang de overtreding wordt beëindigd, moet de overtreder de keuze krijgen welke middelen hij hiervoor wil gebruiken.219 De overtreder heeft altijd de mogelijkheid om ingrijpender werkzaamheden te verrichten dan noodzakelijk om aan de last onder dwangsom te voldoen. Deze komen dan wel voor rekening en risico van de overtreder. Kiest de overtreder hiervoor, dan is er geen sprake van onevenredige benadeling.220 5.5.2 Beleid en praktijk binnen de gemeenten en provincies Uit dossieronderzoek blijkt dat in een groot aantal van de casussen de situatie in de oude staat moest worden hersteld. In sommige zaken werd door het bestuursorgaan beoogd de overtreding te legaliseren, maar werkten de overtreders hier niet aan mee. In gemeente A2 werd bijvoorbeeld een verzoek om handhaving ingediend wegens strijdigheid met het bestemmingsplan. Indien de overtreder bepaalde vergunningen aanvroeg en het gebouw hierop aanpaste, kon de situatie worden gelegaliseerd. In gemeente C2 moest de overtreder aanpassing verrichten aan de woning om te kunnen voldoen aan de welstandsnota. Gemeente B2 had een soortgelijke zaak, maar besloot later niet meer te handhaven. De wettelijke termijn was namelijk overschreden. In alle drie de gevallen weigerden de overtreders mee te werken. Legalisatie van de overtredingen kon om die reden niet plaatsvinden. Handhavingstrajecten werden hiertegen vervolgens opgestart. Toch kwam het dossieronderzoek binnen de bestuursorganen overeen. In zowel de vooraankondiging als de oplegging van de last onder dwangsom (of een van beide) werd uitgelegd welk wettelijk voorschrift door de overtreder was overtreden. Ook werd uitgelegd hoe de overtreding hersteld kon worden. § 5.6 Motiveringsbeginsel Bij het opleggen van een last onder dwangsom dan wel het afwijzen van een verzoek tot handhaving, moet het bestuursorgaan goed motiveren waarom deze beslissing is genomen.221 In het besluit moet duidelijk uiteen worden gezet welke feiten relevant zijn en hoe de belangen van alle partijen is afgewogen.222 De overtreder heeft de mogelijkheid een zienswijze in te dienen voordat de last onder dwangsom wordt opgelegd. Hij moet aannemelijk maken waarom volgens hem geen sprake is van een overtreding. Wordt ter ondersteuning van deze stelling bewijs aangedragen, moet het bestuursorgaan onderzoeken of het bewijs klopt en relevant is. Indien de feiten als juist worden beschouwd, kan het bestuursorgaan er toch voor kiezen een last onder dwangsom op te leggen. Het bestuursorgaan moet dan wel goed motiveren waarom de zienswijze niet klopt. 223 In het kader van de rechtszekerheid, gerelateerd aan het motiveringsbeginsel, moet de last onder dwangsom ook het volgende bevatten: ‘een duidelijke omschrijving van de geconstateerde overtreding, met vermelding van het wettelijk voorschrift dat is overtreden dan wel dreigt te worden overtreden’.224

218 219 220 221 222 223 224

Art. 3:3 Awb. Van Buuren& Borman 2009, p. 389. ABRvS 11 januari 2012, LJN BV0575. Art. 3:46 Awb. Krol 2009, p. 306. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 42. Damen 2009.

48

Bestuursorganen maken vaak gebruik van een prioriteitenmatrix. Daarmee bepalen de bestuursorganen tegen welke overtredingen zij als eerste optreden. In de prioriteitenmatrix wordt gemotiveerd waarom het bestuursorgaan van mening is dat sommige overtredingen zwaarder wegen dan andere. Soms komt het voor dat overtreders zich beroepen op het gelijkheidsbeginsel. Het bestuursorgaan kan dan de prioriteitenmatrix gebruiken om uit te leggen waarom niet tegelijkertijd tegen beide overtredingen wordt opgetreden. Ondanks het feit dat ze voor een buitenstaander mogelijk gelijkenissen vertonen.225 Toch dient de prioriteitenmatrix als basis. Indien de overtreder deugdelijk motiveert waarom een of meerdere gevallen gelijk zijn aan die van hem, kan het bestuursorgaan niet volstaan met verwijzing naar de prioriteitenmatrix. Het bestuursorgaan moet dan uitgebreid motiveren waarom de uitgelichte gevallen niet gelijk of rechtens vergelijkbaar zijn aan die van de overtreder.226 § 5.7 Beslissing op bezwaar 5.7.1 Ex nunc/ex tunc toetsing Het bestuursorgaan moet bij de beslissing op bezwaar beoordelen of het besluit rechtmatig was opgelegd. Hiervoor wordt in beginsel de ex nunc toetsing toegepast. Dit houdt in dat het bestuursorgaan naar de feiten en omstandigheden kijkt die op dat moment gelden. Toepassing van de ex nunc regel zorgt er bij handhavingszaken echter voor dat de overtreder de overtreding kan voortzetten tot de dag voorafgaand aan de beslissing op bezwaar. Bij de beslissing op bezwaar omtrent de last onder dwangsom wordt de hoofdregel dan ook niet toegepast. Voor het beoordelen of de last onder dwangsom rechtmatig is opgelegd, moet het bestuursorgaan overwegen of er ten tijde van het opleggen van de last hiervoor goede en voldoende redenen waren (ex tunc toetsing). Waren hier genoeg redenen voor, wordt het opleggen van de last onder dwangsom als rechtmatig beschouwd. 227 Toch vindt bij de beslissing op bezwaar ook een ex nunc toetsing plaats. Ook al is de primaire last onder dwangsom rechtmatig opgelegd, er kunnen feiten of omstandigheden naderhand ontstaan die er toe moeten leiden dat de last wordt opgeheven. Dit kan bijvoorbeeld komen doordat de overtreding in de tussentijd is hersteld. Op basis van artikel 5:34 lid 1 Awb heeft het bestuursorgaan dan de mogelijkheid de last onder dwangsom op te heffen. Uiteindelijk kan de ex nunc/ ex tunc toetsing er toe leiden dat het primaire besluit rechtmatig was, maar dat de last onder dwangsom in de bezwaarfase wordt opgeheven. Verbeurde dwangsommen kunnen dan nog wel rechtmatig worden ingevorderd. Bij het beoordelen van de beslissing op bezwaar moet het bestuursorgaan, net zoals bij het nemen van de primaire beslissing, rekening houden met het zorgvuldigheidsbeginsel.228 5.7.2 Handhavingsbesluit Ten tijde van de beslissing op bezwaar moet het bestuursorgaan onderzoeken of een van de uitzonderingen op de beginselplicht tot handhaving van toepassing is. Dit betekent dat het bestuursorgaan moet kijken of er feiten of omstandigheden zijn gaan spelen waardoor sprake is van concreet zicht op legalisatie of onevenredige benadeling voor de overtreder.229

225 226 227 228 229

ABRvS 12 april 2012, LJN BW3020. ABRvS 10 juni 2009, LJN BI7266. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 132. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 39,132. ABRvS 2 mei 2007, LJN BA4162.

49

Het enkele feit dat de overtreding tussen de primaire beslissing en de beslissing op bezwaar is hersteld, zorgt er niet automatisch voor dat de last onder dwangsom voor de toekomst moet worden opgeheven. Indien het primaire besluit in stand blijft, kan het bestuursorgaan in de toekomst makkelijker tegen herhaling van de overtreding optreden. Het bestuursorgaan hoeft dan niet opnieuw een last onder dwangsom te nemen.230 Ten tijde van de beslissing op bezwaar kan het bestuursorgaan ook tot de conclusie komen dat de last onder dwangsom niet effectief is. De mogelijkheid bestaat dan om de last onder dwangsom op te heffen. Het bestuursorgaan kan dan een last onder bestuursdwang opleggen. Omdat het hier gaat om een reparatoire sanctie waarbij het bestuursorgaan niet tegelijkertijd beide sancties oplegt, handelt het bestuursorgaan niet in strijd met het samenloopverbod.231 In sommige gevallen, bijvoorbeeld door wetswijziging, kan de grondslag van het besluit wijzigen. Een andere overtreding dient dan als primaire grondslag voor de last onder dwangsom. Zolang de verbetering van de grondslag niet tot wezenlijk andere herstelmaatregelen leidt, is dit toegestaan. Als het bestuursorgaan andere gedragingen van de overtreder verlangd dan primair de bedoeling was, door wijziging van de grondslag, is de wijziging niet toegestaan. Het bestuursorgaan handelt dan in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. 232 Wordt een verbeurde dwangsom te laat ingevorderd door het bestuursorgaan, dan kan de last onder dwangsom worden ingetrokken. Die heeft dan immers geen praktische betekenis meer. Het moet dan wel zo zijn dat voor alle verbeurde bedragen de verjaringstermijn is verstreken. Dit belet het bestuursorgaan er niet van om op een later tijdstip opnieuw een dwangsombesluit te nemen. 233 5.7.3 Verzoek om handhaving Indien het bestuursorgaan een verzoek om handhaving afwijst, kan de aanvrager hiertegen bezwaar instellen. 234 Het bestuursorgaan moet dan onderzoeken of het verzoek om handhaving bij de primaire beslissing wel toegewezen moest worden (ex tunc toetsing). Ex nuc toetsing moet tegelijkertijd ook plaatsvinden. Dit houdt in dat het bestuursorgaan moet toetsen of er tegenwoordig sprake is van concreet zicht op legalisatie of onevenredige benadeling voor de overtreder. Is hiervan sprake dan moet het verzoek om handhaving opnieuw afgewezen worden, maar dan wel op basis van gewijzigde gronden. Het feit dat de primaire beslissing onjuist was doet hier niets aan af.235 Als het bezwaar gegrond wordt verklaard moet het bestuursorgaan het primaire besluit herroepen. Tegelijkertijd moet aan de overtreder een last onder dwangsom worden opgelegd.236 Kiest het bestuursorgaan ervoor zijn handhavingsbeleid toch te blijven volgen en bijvoorbeeld eerst een waarschuwingsbrief te sturen, handelt hij in strijd met artikel 7:11 lid 2 Awb.

230 231 232 233 234 235 236

Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 136,137. Art. 5:6 Awb. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 138. ABRvS 21 juli 2010, LJN BN1922. Art. 7:1 Awb. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 132. Art. 7:11 Awb.

50

Het bestuursorgaan kan niet tijdig een rechtmatige beslissing op bezwaar nemen. 237 De bezwaarmaker mag dan het bestuursorgaan in gebreke stellen en een beroep doen op artikel 4:17 lid 1 Awb.238 5.7.4 Het beleid en de praktijk Tijdens het dossieronderzoek is in beperkte mate de bezwaarfase bestudeerd. De meeste dossiers waren actuele zaken zodat een beeld kon worden gevormd omtrent het huidige beleid en de praktijk van de last onder dwangsom. Daardoor zijn meerdere zaken nog niet in de bezwaarfase beland. De dossiers waarbij al wel een beslissing op bezwaar was genomen lieten geen opmerkelijke zaken zien. Om die reden is ervoor besloten geen uitspraken te doen omtrent het huidige beleid en de praktijk omtrent de beslissing op bezwaar. § 5.8 Vergelijking met bestaand onderzoek In deze paragraaf wordt beschreven wat de gelijkenissen en verschillen zijn tussen het onderzoek van Michiels uit 2009239 en dit onderzoek met betrekking tot de modaliteit van de dwangsom en de hoogte hiervan. Daarbij moet nogmaals worden opgemerkt dat het onderzoek uit 2009 omtrent de last onder dwangsom in het milieurecht ging. In dit onderzoek is naar de last onder dwangsom binnen bouw én milieuzaken gekeken. 58 gemeenten deden mee aan het onderzoek uit 2009. Van de 58 gemeenten legde maar 2% een bedrag ineens op. 54% koos ervoor een last onder dwangsom per tijdseenheid op te leggen en 44% een dwangsom per overtreding. Mijn onderzoek heeft echter binnen tien gemeenten plaatsgevonden. Van de tien gemeenten gaven drie aan dwangsommen per tijdseenheid op te leggen(33%). Twee gemeenten variëren tussen de drie dwangsom mogelijkheden (20%). Ook gaven twee gemeenten aan ervoor te kiezen één bedrag ineens op te leggen (20%), net zoals een van de onderzochte provincies. Bij drie gemeenten had alleen een schriftelijk interview plaatsgevonden, geen dossieronderzoek. Om die reden kunnen ze niet in de uiteindelijke cijfers worden meegenomen. In het onderzoek in 2009 gaven 28 van de 58 gemeenten (48%) aan beleidsregels te hebben omtrent de hoogte van de dwangsom. In mijn onderzoek gaf echter, opmerkelijk genoeg, maar één gemeente aan hierover beleid te hebben (10%). In 2009 bleken vier van de vijf provincies (80%) beleidsregels te hebben omtrent de last onder dwangsom. In mijn onderzoek heb ik twee provincies onderzocht. Beide provincies hadden beleid met betrekking tot de last onder dwangsom (100%). In 2009 bleek een gemeente ervoor te kiezen de dwangsom per geconstateerde overtreding te verhogen. Dit zorgde ervoor dat het maximum bedrag al in een paar keer werd gehaald. Hierdoor zette de gemeente dan druk op de ketel zodat de overtreder sneller de overtreding zou herstellen. Deze vorm van dwangsom is bij dit onderzoek niet naar voren gekomen. Omdat het onderzoek uit 2009 over een langere periode binnen veel bestuursorganen plaatsvond, is het moeilijk een conclusie te trekken omtrent gelijkenissen en verschillen met betrekking tot het opleggen van de last onder dwangsom.

237

Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 139.

238

Voorwaarden voor een dwangsom bij niet tijdig beslissen: (1) het bestuursorgaan heeft niet tijdig beslist op de aanvraag en (2) de aanvrager heeft het bestuur in gebreke gesteld (Circulaire wet dwangsom). 239 Michiels & Sauvé 2010.

51

§ 5.9 Subconclusie: In hoeverre is het beleid en de praktijk binnen de gemeenten en provincies omtrent het opleggen van de last onder dwangsom rechtmatig? Een last onder dwangsom kan worden opgelegd om een overtreding te herstellen. In sommige gevallen kan het bestuursorgaan ervoor kiezen een preventieve last onder dwangsom op te leggen. Artikel 5:7 Awb geeft daartoe namelijk de mogelijkheid. Er moet dan wel sprake zijn van ‘klaarblijkelijk gevaar’. De last onder dwangsom moet zowel de vorm van de dwangsom als de hoogte van het geldbedrag vermelden (artikel 5:32b Awb). Indien een last onder dwangsom wordt opgelegd om de gevolgen van een overtreding ongedaan te maken of voortzetting hiervan te voorkomen, moet het bestuursorgaan hiervoor een begunstigingstermijn verlenen (artikel 5:32a lid 2 Awb). Deze moet dan afgestemd zijn op de tijd die de overtreder nodig heeft om de last zorgvuldig uit te kunnen voeren. Daarbij moet het bestuursorgaan de herstelmaatregelen beschrijven. Geconcludeerd wordt dat over het algemeen het beleid en het praktijkbeeld met betrekking tot het opleggen van de last onder dwangsom rechtmatig is. Niet alle bestuursorganen hebben beleid hierover ontwikkeld, maar ze zijn hier dan ook niet toe verplicht. De letter van de wet wordt in bijna alle gevallen gevolgd. Daarbij wordt maatwerk geleverd omtrent de hoogte van de dwangsom. Uitschieters zijn er natuurlijk wel, maar de bestuursorganen konden goed uitleggen waarom sprake was van afwijking van de standaard. Wel wordt geconcludeerd dat de begunstigingstermijn steeds vaker een variabel begrip is. Terwijl de Afdeling bestuursrechtspraak van mening is dat de termijn niet langer moet zijn dan nodig om de overtreding te herstellen, houden bestuursorganen vaak een ruimere termijn aan. Omdat de ruimere termijn voorkomt bij ambtshalve opgelegde last onder dwangsommen, is deze werkwijze naar mijn mening wel rechtmatig. Toch blijft het een aandachtspunt voor de toekomst.

52

Hoofdstuk 6 De invorderingsbeschikking § 6.1 Inleiding De invorderingsbeschikking is nog een relatief nieuw begrip. Pas sinds de invoering van de Vierde Tranche Awb, 1 juli 2009, wordt de invorderingsbeschikking gebruikt. In dit hoofdstuk is vanuit drie aspecten naar de invorderingsbeschikking gekeken. Daarbij wordt zowel het theoretische kader als het beleid en het praktijkbeeld beschreven. Ook wordt het eigen standpunt omtrent onderdelen van de invorderingsbeschikking toegelicht. Paragraaf 6.2 beschrijft de beginselplicht tot invordering. De grondslag voor het invorderen van verbeurde dwangsommen komt daarna in paragraaf 6.3 aan bod. Een analyse omtrent op welk moment de invorderingsbeschikking mag worden genomen is in paragraaf 6.4 verwerkt. In paragraaf 6.5 staat de inhoud van de invorderingsbeschikking centraal. Paragraaf 6.6 geeft de termijn aan waarbinnen invordering mag plaats vinden. Het bezwaar en beroep tegen de invorderingsbeschikking komt vervolgens in paragraaf 6.7 aan bod. De rechtspositie van derde- belanghebbenden wordt in paragraaf 6.8 beschreven. Vervolgens wordt in paragraaf 6.9 het beleid en de praktijk omtrent de invorderingsbeschikking geanalyseerd. De vergelijking tussen dit onderzoek en het onderzoek van Michiels is in paragraaf 6.10 te vinden. Tot slot staat de subconclusie in paragraaf 6.11. Hierin wordt antwoord gegeven op de subvraag: ‘In hoeverre komt het beleid en de praktijk binnen de gemeenten en provincies omtrent de invorderingsbeschikking overeen met de huidige wetgeving en jurisprudentie?’. § 6.2 Beginselplicht tot invordering Dwangsommen worden van rechtswege verbeurd. Toch vindt invordering door bestuursorganen niet altijd plaats. Door de financiële situatie van de overtreder wordt in sommige gevallen hiervan afgezien. Het komt echter vaak voor dat de overtreding tussentijds is hersteld. Bestuursorganen zijn dan van mening dat het doel is bereikt, waardoor invordering van verbeurde dwangsommen niet meer nodig wordt geacht. Toch geldt een beginselplicht tot invordering. De Afdeling bestuursrechtspraak is namelijk van mening dat aan invordering van verbeurde dwangsommen een zwaarwegend gewicht moet worden toegekend. Een ander standpunt leidt er toe dat de last onder dwangsom op zichzelf geen gezag meer heeft. 240 Net zoals bij de beginselplicht tot handhaving is hierop een uitzondering mogelijk: ‘Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.’241 De beginselplicht tot invordering vloeit voort uit de MvT van de Vierde tranche Awb. De regering was namelijk bij het tot stand brengen van hoofdstuk 5 Awb al van mening dat verbeurde dwangsommen moeten worden ingevorderd. Anders is er geen sprake meer van adequate handhaving. Het bestuursorgaan verliest dan zijn gezag. 242 Het is in beginsel niet onredelijk om verbeurde dwangsommen in te vorderen. Het invorderen van de verbeurde dwangsommen vormt namelijk een logisch sluitstuk ten aanzien van het eerder genomen handhavingsbesluit. Het feit dat de overtreding inmiddels is beëindigd, biedt geen wettelijk grondslag waardoor van invordering moet worden afgezien.243 240 241 242 243

ABRvS 16 mei 2012, LJN BW5949. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115. Kamerstukken II 2003-04, 29 702, nr. 3, blz. 115. Rb. Alkmaar 28 juni 2012, LJN BX1406.

53

Indien de overtreder van mening is dat er sprake is van een bijzondere omstandigheid waardoor de last onder dwangsom moet worden aangepast, kan hij dit aan het bestuursorgaan melden. Het bestuursorgaan kan dan de begunstigingstermijn verlengen.244 Indien de overtreder ervoor kiest geen gebruik te maken van de wettelijke opschortingsmogelijkheid komt dit voor zijn eigen rekening en risico. Het bestuursorgaan mag dan overgaan tot invordering van de verbeurde dwangsommen.245 Indien het bestuursorgaan niet snel overgaat tot het invorderen van verbeurde dwangsommen, heeft het geen nut meer om de last onder dwangsom op te leggen. De financiële prikkel die de last moet geven, om ervoor te zorgen dat de overtreder uit zichzelf de overtreding herstelt, ontbreekt dan. Het is mogelijk dat overtreders sneller de neiging krijgen om de last naast zich neer te leggen, of langdurig te wachten met het herstellen van de overtreding. § 6.3 Grondslag voor invordering Indien de overtreder niet tijdig aan de last onder dwangsom voldoet, verbeurt hij van rechtswege dwangsommen. 246 Invordering van deze dwangsommen vindt plaats op grond van artikel 5:37 lid 1 Awb. Het invorderingstraject moet met een invorderingsbeschikking worden gestart. Zonder deze beschikking kan het bestuursorgaan niet aanmanen. Het bestuursorgaan kan ervoor kiezen de overtreder, voorafgaand aan het opleggen van de invorderingsbeschikking, te horen.247 Omdat het wel om een financiële beschikking gaat, is het bestuursorgaan op grond van artikel 4:12 Awb hier niet toe verplicht.248 Dit komt doordat er nog bezwaar en beroep, tegen het vaststellen van de financiële verplichting, kan worden ingesteld. De nadelige gevolgen van het besluit kan daarmee ongedaan worden gemaakt. Om die reden heeft de Afdeling bestuursrechtspraak, op 3 oktober 2012, uitgemaakt dat bestuursorganen toepassing van artikel 4:8 Awb achterwege mogen laten bij het nemen van de invorderingsbeschikking. 249 In de invorderingsbeschikking moet het bestuursorgaan uitleggen waarom dwangsommen zijn verbeurd. De stelling kan door controlerapporten worden onderbouwd. De vormeisen van het controlerapport zijn al in paragraaf 4.6 beschreven. Hoofdstuk 5 Awb bevat echter geen eisen omtrent de bewijsregels bij de invorderingsbeschikking. Terwijl een last onder dwangsom op basis van één controlerapport kan worden opgelegd, staat het bestuursorgaan sterker als hij met meerdere controlerapporten kan bewijzen dat de overtreder niet aan de last heeft voldaan. Twee controlerapporten van toezichthouders zijn sterker bewijs dan één, zeker als de last onder dwangsom per tijdseenheid of constatering is opgelegd.250 De rechtbank baseert zijn mening omtrent de rechtmatigheid van invordering op basis van het beroepschrift, de stukken die beide partijen overleggen en het verhandelde tijdens het onderzoek ter zitting.251 Met ‘verhandelde tijdens het onderzoek ter zitting’ wordt onder andere bedoeld: de antwoorden op de vragen die de rechtbank heeft naar aanleiding van de ingediende stukken.

244 245 246 247 248 249 250 251

Art. 5:34 lid 1 Awb. ABRvS 2 mei 2012, LJN BW4456. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 195. Art. 4:8 Awb. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 200. ABRvS 3 oktober 2012, LJN BX8985. Van Buuren, Jurgens & Michiels, p. 200. Art. 8:69 Awb.

54

Als de overtreder niet in staat is het verbeurde bedrag in één keer te betalen, kan het bestuursorgaan met hem een betalingsregeling treffen. Het verbeurde bedrag kan bijvoorbeeld in termijnen worden betaald. Invordering van het gehele bedrag vindt dan niet in een keer plaats. Ook al duurt het wat langer, invordering van het gehele bedrag vindt toch plaats. Deze regeling is dan ook geen poging van het bestuursorgaan om van invordering af te zien.252 § 6.4 Tijdstip waarop de invorderingsbeschikking wordt genomen Voor het tijdstip waarop de invorderingsbeschikking wordt opgelegd zijn twee artikelen van belang. Op grond van artikel 5:33 Awb heeft de overtreder zes weken om verbeurde dwangsommen vrijwillig te betalen. In artikel 5:37 Awb is bepaald dat het bestuursorgaan eerst een invorderingsbeschikking moet nemen voordat tot aanmaning kan worden ingesteld. De relatie tussen artikel 5:33 en 5:37 Awb kan tot een formeel juridische discussie leiden. Moet een bestuursorgaan eerst “de zes weken termijn” uit artikel 5:33 Awb afwachten voordat een invorderingsbeschikking kan worden genomen? Of mag een invorderingsbeschikking al eerder worden genomen, zolang maar rekening wordt gehouden met de zes weken termijn? De MvT van de Vierde tranche Awb heeft de volgende toelichting gegeven bij artikel 5:33 Awb: Nadat de verplichting om de verbeurde geldsom te betalen - van rechtswege - is ontstaan en de betalingstermijn is verstreken, zal het bestuursorgaan op grond van artikel 5:37 eerst een invorderingsbeschikking moeten geven, alvorens een aanmaning te kunnen versturen en eventueel een dwangbevel te kunnen uitvaardigen.253 Standpunten Dit is echter een toelichting geschreven voordat de invorderingsbeschikking in de praktijk moest worden gebruikt. Twee standpunten kunnen dan ook worden ingenomen met betrekking tot de relatie tussen artikel 5:33 en 5:37 Awb. Voorstanders van eerst een vooraankondigingsbrief met een betalingstermijn van zes weken (artikel 5:33 Awb) en daarna een invorderingsbeschikking, met weer een termijn van zes weken, zetten de eigen verantwoordelijkheid van de burger centraal. Zij vermelden de overtreder dat een invorderingsbeschikking er aan zit te komen, terwijl de overtreder ook de mogelijkheid krijgt om een zienswijze in te dienen voordat de invorderingsbeschikking daadwerkelijk wordt genomen. Tegenstanders zijn van mening dat de artikelen 5:33 en 5:37 Awb aan elkaar gekoppeld zijn. Zolang de ‘zes weken termijn’ in acht wordt genomen, mag direct na verbeurte van een dwangsom een invorderingsbeschikking worden genomen. Dit heeft als voordeel dat minder arbeidsuren aan het invorderingstraject hoeven worden besteed. Het bestuursorgaan hoeft dan geen tijd aan een waarschuwingsbrief te besteden. Ook hoeft het bestuursorgaan geen extra controle uit te voeren. Onderzoek naar de relatie tussen artikel 5:33 en 5:37 Awb levert weinig resultaat op. Het boek ‘Tekst & Commentaar Algemene wet Bestuursrecht’ geeft alleen aan dat de relatie tussen beide artikelen erg onduidelijk is. Andere literatuurstukken geven alleen aan dat verbeurde dwangsommen binnen zes weken betaald moeten worden.254 Ik heb dan ook ervoor gekozen een eigen visie hierover te geven.

252 253 254

Kamerstukken II, 2003/04, 29 702, nr. 3. Kamerstukken II, 2003/04, 29 702, nr. 3. Van Ballegooij e.a. 2008 en Krol 2009.

55

Wetstechnisch Naar de relatie tussen de artikelen 5:33 en 5:37 Awb kan zowel formeeljuridisch als praktisch worden gekeken. Als naar de letter van de wet, gecombineerd met de MvT, wordt gekeken, heeft artikel 5:33 Awb grote invloed op de termijn waarbinnen de overtreder verbeurde dwangsommen moet betalen. Wordt bij een verbeurde dwangsom eerst artikel 5:33 Awb toegepast en daarna artikel 5:37 Awb, dan heeft de overtreder in totaal twaalf weken de tijd om het bedrag te betalen. De invorderingsbeschikking mag dan pas worden genomen nadat de vrijwillige betalingstermijn van zes weken is afgelopen. Praktisch Praktisch gezien wordt geconcludeerd dat de invorderingsbeschikking vlak na het verbeuren van het geldbedrag mag worden genomen. De relatie tussen de artikelen 5:33 en 5:37 Awb zorgt er alleen voor dat het bestuursorgaan pas mag aanmanen nadat de zes weken termijn is verlopen. Kan de overtreder het geldbedrag niet binnen deze termijn betalen, is er altijd de mogelijkheid om een betalingsregeling met het bestuursorgaan te treffen. Zelfs de MvT geeft deze mogelijkheid aan. Men kan zich wel afvragen of een langere betalingstermijn er voor zorgt dat de overtreder daadwerkelijk betaalt. Ik ben van mening dat een langere betalingstermijn hier niet toe leidt. Dit betekent dat het bestuursorgaan uiteindelijk toch moet aanmanen. In tijden van bezuinigingen is het dan ook beter te begrijpen waarom bestuursorganen direct overgaan tot het nemen van de invorderingsbeschikking. Indien een overtreder bereid is te betalen, vindt de betaling binnen zes weken plaats. Anders kan het bestuursorgaan vlak na verloop van de betalingstermijn aanmanen. In plaats van dat er nog een betalingstermijn wordt verleend. Eigen voorkeur Titel 4.4 Awb is de lex generalis omtrent bestuursrechtelijke geldschulden. Hoofdstuk 5 Awb bevat de lex specialis. Dit houdt in dat zolang de invorderingsbeschikking een betalingstermijn van zes weken verleend om de verbeurde dwangsommen te betalen, het bestuursorgaan niet in strijd met de Awb handelt. Ook al is een invorderingsbeschikking met een betalingstermijn van zes weken genoeg om aan de Awb te voldoen, toch ben ik van mening dat het wel handig is om gebruik te maken van een vooraankondigingsbrief. Dit is niet vanuit wetstechnische oogpunt, maar meer uit praktische. Ook al kost het bestuursorgaan mogelijk extra arbeidsuren, door gebruik te maken van de vooraankondigingsbrief wordt de verantwoordelijkheid bij de overtreder gelegd. De overtreder wordt duidelijk gemaakt dat hij nog steeds niet aan de last heeft voldaan en het bestuursorgaan het verbeurde bedrag moet betalen. Indien het bestuursorgaan ervoor kiest van een vooraankondigingsbrief gebruik te maken, hoeft hierin geen betalingstermijn van zes weken te worden verleend. Een termijn van twee weken is meer dan redelijk. Gecombineerd met een vier of zes weken betalingstermijn bij het nemen van de invorderingsbeschikking, krijgt de overtreder meer dan genoeg tijd om verbeurde dwangsommen te betalen voordat aanmaning plaatsvindt. Zoals eerder gesteld is deze werkwijze echter niet wettelijk verplicht.

56

Bestuursorganen kunnen ervoor kiezen overtreders de mogelijkheid te geven hun zegje te doen omtrent het te nemen invorderingsbeschikking. Deze mogelijkheid kan onder andere in de vooraankondigingsbrief worden geboden. Zoals eerder gemeld, zijn bestuursorganen hier echter niet toe verplicht.255 Toch ben ik van mening dat zonder deze mogelijkheid niet voldaan wordt aan het zorgvuldigheidsbeginsel. De overtreder moet namelijk bijzondere omstandigheden zelf kenbaar maken aan het bestuursorgaan. De zienswijze geeft de overtreder hiertoe de mogelijkheid. In beginsel moet het bestuursorgaan verbeurde bedragen invorderen. Alleen als sprake is van een bijzondere omstandigheid mag het bestuursorgaan hiervan afzien. Zonder te horen, lijkt het mij onwaarschijnlijk dat het bestuursorgaan kan ontdekken of er sprake is van een bijzondere omstandigheid waardoor van invordering moet worden afgezien. § 6.5 Inhoud van de invorderingsbeschikking Titel 4.4 Awb is de lex generalis omtrent bestuursrechtelijke geldschulden. Hoofdstuk 5 Awb is echter de lex specialis en prevaleert daarmee boven titel 4.4 Awb. Dit houdt in dat er geen specifieke vormeisen zijn omtrent de invorderingsbeschikking. Hoofdstuk 5 Awb vermeldt hier namelijk niets over. Het enige waar rekening mee moet worden gehouden is, zoals eerder vermeld, dat vanaf het moment waarop de dwangsom van rechtswege wordt verbeurd een periode van zes weken moet zijn verstreken voordat aangemaand mag worden (artikel 5:33 jo. 5:37 Awb). Doordat dwangsommen van rechtswege worden verbeurd, heeft de invorderingsbeschikking een declaratoir karakter. Het bestuursorgaan hoeft in de beschikking alleen nog te verklaren waarom niet aan de last is voldaan. Daarbij moet dan wel, net zoals bij de last onder dwangsom, rekening worden gehouden met het motiveringsbeginsel.256 In beginsel hoeft het bestuursorgaan niet per beschikking uit te leggen waarom tot invordering wordt overgegaan. Het bestuursorgaan kan volstaan met verwijzing naar de beginselplicht tot invordering. 257 De overtreder kan echter wel van mening zijn dat het (gedeeltelijke) bedrag niet moet worden ingevorderd. Hij kan dan bijzondere omstandigheden aanvoeren bij het bestuursorgaan. Het bestuursorgaan moet dan motiveren waarom de belangen van het bestuursorgaan prevaleren boven de argumenten van de overtreder. Alleen verwijzing naar de beginselplicht tot invordering zorgt dan niet voor een deugdelijke motivering.258 § 6.6 Invorderingstermijn In beginsel heeft een bestuursorgaan vijf jaar de tijd om een bestuursrechtelijke geldsom in te vorderen.259 Dit is de lex generalis. In afwijking hiervan heeft artikel 5:35 Awb bepaald dat verbeurde dwangsommen binnen één jaar door het bestuursorgaan moet worden ingevorderd (lex specialis). In het kader van de rechtszekerheid voor de overtreder, kan het bestuursorgaan verbeurde dwangsommen na deze termijn niet meer invorderen.260

255 256 257 258 259 260

Art. 4:12 Awb Afdeling 3.7 Awb. Rb. Almelo 22 februari 2012, LJN BV7750 en Rb. Rotterdam 28 juni 2012, LJN BW9825. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 198. Art. 4:104 lid 1 Awb. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 208.

57

Het bestuursorgaan kan de verjaringstermijn wel stuiten. Dit kan door: de overtreder binnen een jaar aan te manen, een dwangbevel uit te vaardigen, of het dwangbevel ten uitvoer te leggen.261 Toch zijn deze stuitingsmogelijkheden niet limitatief. Soms kan het namelijk voorkomen dat het bestuursorgaan nog niet met het invorderingstraject wil starten. Indien het bestuursorgaan steeds binnen het jaar schriftelijk aan de overtreder mededeelt dat hij ondubbelzinnig zijn recht op betaling van de verbeurde dwangsommen voorbehoudt, verliest het bestuursorgaan niet het recht om verbeurde dwangsommen in de toekomst in te kunnen vorderen.262 Het bestuursorgaan hoeft niet eerst de overtreder te waarschuwen dat hij nog steeds niet aan de last heeft voldaan. Dwangsommen worden namelijk van rechtswege verbeurd. Het opleggen van de last onder dwangsom zelf en het hieraan koppelen van de begunstigingstermijn geldt al als laatste waarschuwing. 263 Indien verbeurde dwangsommen niet binnen één jaar worden ingevorderd, verjaren de dwangsommen. Het bestuursorgaan kan het geldbedrag dan niet meer invorderen. Dit betekent dat het procesbelang van de overtreder om een gerechtelijke uitspraak over het onderliggende besluit te krijgen verdwijnt.264 Overschrijding van de invorderingstermijn leidt, volgens de Afdeling bestuursrechtspraak, er toe dat het bestuursorgaan niet meer de overtreder kan dwingen om aan de last te voldoen. Het bestuursorgaan moet dan een nieuw handhavingstraject opstarten.265 Het kan voorkomen dat het handhavingsbesluit bij de beslissing op bezwaar wordt gewijzigd of ingetrokken. De gevolgen voor de invorderingsbeschikking zijn in artikel 5:38 Awb geregeld. Indien de invorderingsbeschikking door intrekking of wijziging van de last onder dwangsom niet meer overeind kan blijven, komt de invorderingsbeschikking in zijn geheel te vervallen.266 Ingeval het om een wijziging gaat of een geheel nieuwe last wordt opgelegd, moet het bestuursorgaan zo nodig een nieuwe invorderingsbeschikking nemen267 die in overeenstemming is met de nieuwe last onder dwangsom.268 § 6.7 Bezwaar en beroep tegen de invorderingsbeschikking 6.7.1 Anno nu Door het invoeren van de invorderingsbeschikking mogen voortaan geschillen omtrent verbeurde dwangsommen aan de bestuursrechter worden voorgelegd. De bestuursrechter mag niet alleen beoordelen of dwangsommen daadwerkelijk zijn verbeurd. Ook moet het bestuursorgaan kijken of in redelijkheid tot invordering van de verbeurde dwangsommen mag worden overgegaan. 269 In het verleden moest de civiele rechter geschillen omtrent het invorderen van verbeurde dwangsommen beoordelen. Dit terwijl de bestuursrechter de bevoegde rechter was omtrent het opleggen van de last onder dwangsom. Uit het oogpunt van rechtsbescherming en efficiëntie is de bestuursrechter voortaan bevoegd om over beide beslissingen uitspraak te doen. De bestuursrechter moet voortaan beoordelen of de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking rechtmatig zijn.270 261 262 263 264 265 266 267 268 269 270

Art. 4:105 jo. 4:106 Awb. Art. 4:108 Awb. Rb. Rotterdam 28 juni 2012, LJN BW9825. ABRvS 1 juni 2011, JB 2011/169. ABRvS 27 juli 2011, LJN BR3251. Art. 5:38 lid 1 Awb. Art. 5:38 lid 2 Awb. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 198. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 197. Kamerstukken II 2003-2004, 29 702 nr 3.

58

Het instellen van bezwaar en beroep tegen de last onder dwangsom heeft geen schorsende werking met betrekking tot de invorderingsbeschikking. Tussentijds kan het bestuursorgaan een invorderingsbeschikking nemen. De overtreder kan het hier niet mee eens zijn. Zijn bezwaren tegen zowel de last onder dwangsom als de invorderingsbeschikking kunnen dan tegelijkertijd in de procedure worden behandeld. 271 Wordt de invorderingsbeschikking opgelegd tijdens de beroepsprocedure, moet het bestuursorgaan de beschikking en mogelijke bezwaren hiertegen naar de rechtbank sturen.272 Toch kan niet meer alles ter discussie staan bij de bestuursrechter. Is de inhoud van de last onder dwangsom onherroepelijk vast komen te staan, kan de overtreder deze feiten niet meer ter discussie stellen in het bezwaar en beroepsprocedure omtrent de invorderingsbeschikking.273 Is er geen bezwaar of beroep ingesteld tegen de last onder dwangsom, dan staat zowel de wijze waarop de last onder dwangsom tot stand is gekomen als de inhoud hiervan onherroepelijk vast. Tenzij sprake is van een bijzondere omstandigheid, moet de bestuursrechter in het algemeen beoordelen of de invorderingsbeschikking voldoet aan de algemene eisen van zorgvuldigheid en belangenafweging.274 Daarbij moet het besluit worden genomen of en zo ja in welke mate de last is overtreden en tot welk verbeurd bedrag dit leidt.275 6.7.2 Overgangsrecht Bij de inwerkingtreding van de Vierde Tranche Awb was het niet zo dat meteen alle zaken onder het nieuwe recht vielen. Indien een overtreding voor 1 juli 2009 is begonnen en hiertegen ook een handhavingstraject is opgestart, blijft de civiele rechter bevoegd om uitspraak te doen over de invorderingsprocedure. Het bestuursorgaan moet al wel een vooraankondigingsbrief, met mogelijkheid tot het indienen van zienswijze, hebben verstuurd. Het oude recht blijft niet van toepassing indien alleen een waarschuwingsbrief is verstuurd. De bestuursrechter is dan wel bevoegd om uitspraak te doen omtrent de invorderingsbeschikking.276 § 6.8 Derde- belanghebbende Het invoeren van de invorderingsbeschikking had niet alleen als doel dat de bestuursrechter voortaan voor alle geschillen bevoegd was. Voortaan kunnen derdebelanghebbenden namelijk een verzoek tot invordering indienen bij het bestuursorgaan. Dit houdt in dat de derde- belanghebbende dan een aanvraag indient met als verzoek dat het bestuursorgaan overgaat tot het invorderen van verbeurde dwangsommen. Het bestuursorgaan moet binnen vier weken beslissen of het verzoek wordt gehonoreerd. Indien het bestuursorgaan het verzoek afwijst, moet in de beschikking gemotiveerd worden waarom. Het bestuursorgaan kan bijvoorbeeld van mening zijn dat er helemaal geen dwangsommen zijn verbeurd, of dat er sprake is van een bijzondere omstandigheid waardoor van invordering mag worden afgezien.277 Op grond van artikel 8:1 jo. 7:1 Awb kan de derde- belanghebbende voortaan bezwaar en beroep instellen tegen de weigering om verbeurde dwangsommen in te vorderen.278 271 272 273 274 275 276 277 278

Art. 5:39 Awb. ABRvS 20 juli 2011, LJN BR2318. ABRvS 16 november 2011, LJN BU4553. Rb. Utrecht 25 mei 2010, LJN BM5649. Rb. Rotterdam 28 juni 2012, LJN BW9825. ABRvS 1 juni 2011, LJN BQ6826. Kamerstukken II 2003-2004, 29 702 nr. 3.

Van Buuren & Borman 2009, p. 396.

59

Net zoals bij een verzoek om handhaving, moet de derde wel als belanghebbende worden aangemerkt om een verzoek tot invordering in te kunnen dienen. Als belanghebbende kan de burger gelden die in een eerder stadium het verzoek tot handhaving heeft ingediend.279 De derde- belanghebbende kan ook degene zijn die constateert dat invordering van de verbeurde dwangsom uitblijft en ervoor wil zorgen dat het bestuursorgaan tot actie overgaat.280 Niet alleen de derde- belanghebbende kan een invorderingsbeschikking aanvragen. Ook de overtreder heeft hiertoe de mogelijkheid. Dit komt in de praktijk echter niet vaak voor. Toch is het in theorie mogelijk, indien de overtreder bijvoorbeeld bezwaren tegen de invorderingsbeschikking mee wil nemen in zijn beroepsprocedure tegen de last onder dwangsom. Hij moet wel eerst de invorderingsbeschikking ontvangen hebben.281 Een interessant aspect is de vraag of een verzoeker om handhaving nog wel als belanghebbende wordt aangemerkt indien de overtreding inmiddels is beëindigd. Om als belanghebbende te worden beschouwd moet het belang van de derde namelijk rechtstreeks betrokken zijn bij het besluit van het bestuursorgaan. Bestudering van de jurisprudentie, wetgeving en doctrine geeft hier geen uitsluitsel over. Belanghebbende ondanks beëindiging overtreding Over de vraag of een derde nog wel als belanghebbende mag worden aangemerkt, indien de overtreding inmiddels is beëindigd, kan op twee manieren worden beoordeeld. Aan de ene kant kan gesteld worden dat een derde geen belanghebbende meer is indien de overtreding is hersteld. Het belang van de derde ligt namelijk bij het herstellen van de overtreding, niet bij het invorderen van verbeurde dwangsommen. Rechtstreeks betrokkenheid bij het besluit ontbreekt dan; het verzoek tot invordering moet niet- ontvankelijk worden verklaard. Hier tegenover wordt gesteld dat de derde belang heeft bij zowel de last onder dwangsom als de invorderingsbeschikking, ook al is na afloop van de begunstigingstermijn wel aan de last voldaan. Bij het opleggen van de last onder dwangsom is de derde niet voor niets als belanghebbende aangemerkt. Dit belang blijft voortduren zolang niet aan de last is voldaan. Op het moment dat de dwangsommen van rechtswege worden verbeurd, is de derde dan óók aan te merken als belanghebbende. Bij de beslissing om wel of niet verbeurde dwangsommen in te vorderen, blijft de derde dan ook belanghebbende. Eigen voorkeur Ik ben van mening dat het tweede standpunt het meeste recht doet aan beide partijen. Een derde die bij het opleggen van de last onder dwangsom als belanghebbende wordt aangemerkt, is ook belanghebbende bij het nemen van de invorderingsbeschikking. Het feit dat inmiddels door de overtreder aan de last is voldaan, doet aan dit standpunt niets af. Wettelijke termijn Bij het beslissen op de aanvraag van een beschikking moet het bestuursorgaan in het algemeen zich houden aan de wettelijk voorgeschreven termijn. Als een wettelijk voorgeschreven termijn ontbreekt, moet het bestuursorgaan binnen een ‘redelijke termijn’ na ontvangst van de aanvraag hierop beslissen. Binnen acht weken moet het bestuursorgaan een beslissing nemen op de aanvraag (lex generalis).282 279 280 281 282

Van Buuren & Borman 2009, p. 396. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 197. Kamerstukken II 2003-2004, 29 702 nr. 3. Art. :13 lid 1 jo. lid 2 Awb.

60

Als het om een verzoek tot invordering gaat, is er speciale wetgeving (lex specialis). De wetgever heeft namelijk in artikel 5:37 lid 3 Awb besloten dat het bestuursorgaan binnen vier weken een beslissing moet nemen omtrent het verzoek tot invordering. § 6.9 Beleid en praktijk binnen de gemeenten en provincies 6.9.1 Daadwerkelijk invorderen In tegenstelling tot de last onder dwangsom, is de invorderingsbeschikking nog een relatief nieuw begrip binnen gemeenten en provincies. Daarbij kiezen bestuursorganen er niet altijd voor om over te gaan tot invordering van verbeurde dwangsommen. In het verleden namen de provincies D1 en D2 een coulante houding aan als de overtreding kort na afloop van de begunstigingstermijn werd hersteld. De provincies waren dan blij dat het doel van de last onder dwangsom, herstel van de overtreding, was bereikt. Op dit moment gaat provincie D2 nog steeds niet altijd over tot invordering van verbeurde dwangsommen. Behoudens bijzondere omstandigheden gaat provincie D1 echter altijd over tot invordering van verbeurde dwangsommen. Rigide invordering heeft volgens provincie D1 namelijk een positieve precedentwerking. Het zorgt ervoor dat burgers voortaan binnen de begunstigingstermijn al aan de last voldoen en niet meer erbuiten. Toch kunnen omstandigheden ontstaan waardoor provincie D1 ervoor kiest om van (gedeeltelijke) invordering af te zien. In tegenstelling tot vroeger kan dit tegenwoordig alleen nog maar met instemming van de operationeel manager.283 Er is ook onderzoek binnen de gemeenten gedaan naar het beleid omtrent het invorderen van verbeurde dwangsommen. Daarbij blijkt gemeente A4 als enige beleid erover ontwikkeld heeft. In het beleid staat:‘Na het verbeuren van de dwangsom zal gemeente A4 deze in alle gevallen innen. Uitstel verlenen voor het betalen van verbeurde dwangsommen leidt in veel gevallen tot uitstel van de verplichting om aan de last te voldoen. Dit komt de daadkracht en de geloofwaardigheid van het handhavingstraject en de gemeente niet ten goede.’284 Toch is het binnen gemeente A4 al een paar keer voorgekomen dat overtredingen tussentijds waren hersteld. In afwijking van hun eigen beleidsregels koos het college van B&W er dan voor om niet tot invordering van de verbeurde dwangsommen over te gaan. Toch is gemeente A4 niet de enige gemeente die afwijkt van de beginselplicht tot invordering. Binnen de gemeenten A3 en A2 worden dwangsommen ook niet altijd ingevorderd. Voordat deze beslissing wordt genomen, zijn deze zaken al wel voorgelegd aan het college van B&W. Gemeente A3 hanteert daarbij de stelling: ‘Invorderen tenzij…’. Hier tegenover staat gemeente C1. Deze hanteert het standpunt: ‘wie A zegt moet ook B zeggen’. Het uitgangspunt binnen gemeente C1 is dan ook dat verbeurde dwangsommen te allen tijde worden ingevorderd. De gemeenten C3 en B2 volgen in beginsel hetzelfde standpunt. Bij een zaak was gemeente B2 echter niet meer in staat verbeurde dwangsommen in te vorderen. De invorderingstermijn van één jaar was al verstreken voordat de gemeente zelfs de beslissing op bezwaar had genomen.

283 284

Provinciale Staten D1: inning dwangsommen februari 2011. Beleidsregel inning dwangsommen 2011 (gemeente A4).

61

6.9.2 Vooraankondiging Niet alle bestuursorganen versturen een vooraankondiging voordat het besluit tot invordering wordt genomen. Zowel provincie D2 als de gemeenten C1,C2, A2 en A4 maken van een vooraankondigingsbrief gebruik. Gemeente C1 geeft daarbij de overtreder de mogelijkheid om een zienswijze, omtrent het opleggen van de invorderingsbeschikking, in te dienen. De bestuursorganen wijken wel van elkaar af als het op de betalingstermijn aan komt. Alle bestuursorganen, behalve gemeente A4, geven de overtreder een vrijwillige betalingstermijn van zes weken. Gemeente A4 kiest er echter voor een termijn van drie weken te hanteren. Binnen gemeente A2 zijn een paar dossiers bestudeerd. Daaruit blijkt dat de gemeente er vaak voor kiest het maximum te verbeuren bedrag af te wachten voordat een invorderingsbeschikking wordt genomen. In een zaak was door de overtreder twintig keer een dwangsom verbeurd. De gemeente verstuurde dan regelmatig een waarschuwingsbrief aan de overtreder waarna op het einde een invorderingsbeschikking werd genomen. Gemeente A1 heeft tot kort geleden ook gebruik gemaakt van een vooraankondigingsbrief voordat het invorderingstraject werd opgestart. De overtreder kreeg zes weken de tijd om verbeurde dwangsommen te betalen. Hiermee werd door gemeente A1 beoogd te voorkomen dat veel bezwaarschriften werden ingediend. Sinds begin 2012 is het beleid omtrent de bezwaarprocedure echter veranderd. Bezwaarschriften met betrekking tot de invorderingsbeschikking hoeven niet meer door een onafhankelijke commissie te worden beoordeeld. Dergelijke bezwaarschriften mogen voortaan ambtelijk worden afgehandeld. Uit onderzoek bleek ook dat de bereidwilligheid om te betalen niet werd vergroot door het versturen van een vooraankondigingsbrief. Deze twee factoren gecombineerd zorgde ervoor dat gemeente A1 van de vooraankondigingsbrief afstapte. Voortaan wordt direct een invorderingsbeschikking opgelegd. 6.9.3 Het nemen van de invorderingsbeschikking Uit onderzoek blijkt dat bijna alle bestuursorganen een betalingstermijn van zes weken hanteren bij het nemen van de invorderingsbeschikking. Hiervan wijkt alleen provincie D2 af. Provincie D2 kiest er namelijk voor om een betalingstermijn van twee weken te hanteren bij het nemen van de invorderingsbeschikking. Toch is dit niet onrechtmatig omdat provincie D2 een betalingstermijn van zes weken geeft in de vooraankondigingsbrief. Beide betalingstermijnen gecombineerd zorgen er voor dat niet in strijd met artikel 5:33 Awb wordt gehandeld. 6.9.4 Verzoek tot invordering Derden hebben pas sinds 1 juli 2009 de mogelijkheid om het bestuursorgaan te verzoeken om tot invordering van verbeurde dwangsommen over te gaan. Omdat het een nieuw fenomeen is, zijn burgers hier nog niet erg mee bekent. Tot op heden is het dan ook niet of nauwelijks voorgekomen dat er bij de bestuursorganen een verzoek tot invordering is ingediend. Terwijl provincie D2 al een paar keer hier mee te maken heeft gehad, is het tot op heden nog nooit voorgekomen dat provincie D1 op een verzoek tot invordering moest beslissen. Voor dit onderzoek zijn er tien gemeenten onderzocht. Daarvan hebben acht gemeenten aangegeven nog nooit een verzoek tot invordering binnen te hebben gekregen. Gemeente B2 heeft tot op vandaag twee keer een verzoek hiertoe gehad, gemeente A4 één keer. Ook al zijn burgers nog niet zo bekend met het verzoek tot invordering. Het is toch niet helemaal duidelijk waarom sommige bestuursorganen wel met verzoeken tot invordering te maken hebben gehad en anderen niet.

62

Mogelijke factoren kunnen zijn: het aantal verzoeken om handhaving, de lengte van de begunstigingstermijn en of het feit dat derden bekend waren met het feit dat niet tot invordering werd overgegaan. Verwacht zou worden dat burgers die juridische bijstand krijgen sneller een verzoek tot invordering deden. Uit het dossieronderzoek binnen gemeenten blijkt dit echter niet zo te zijn. Tot slot wordt opgemerkt dat geen enkel bestuursorgaan beleid heeft omtrent hoe om te gaan met verzoeken om invordering. Omdat bijna geen een bestuursorgaan tot op heden hier mee te maken heeft gehad, is dat op dit moment wel logisch. § 6.10 Vergelijking met bestaand onderzoek285 Het onderzoek van Michiels sloeg op de jaren 2006-2008. Omdat de Vierde Tranche Awb pas 1 juli 2009 werd ingevoerd, kon de invorderingsbeschikking niet meer in de praktijk worden getoetst. In het onderzoek was dan ook gekeken naar hoe vaak de bestuursorganen verbeurde dwangsommen invorderden. Bij de gemeenten bleek ongeveer één derde van de dwangsommen ingevorderd te worden. Binnen de provincies was dit in ongeveer de helft van de zaken. Sinds het onderzoek van Michiels heeft provincie D1 haar beleid aangescherpt omtrent het invorderen van verbeurde dwangsommen. De provincie gaf aan in het verleden erg coulant te zijn voor de overtreder. Tegenwoordig worden verbeurde dwangsommen in beginsel altijd ingevorderd door de provincie. Door invoering van de Vierde Tranche Awb is het niet mogelijk concrete cijfers binnen beide onderzoeken te vergelijken. Toch kan opgemerkt worden dat tegenwoordig de meeste gemeenten verbeurde dwangsommen invorderen. In tegenstelling tot vroeger wordt tegenwoordig het standpunt binnen meerdere gemeenten gehanteerd: ‘Invorderen tenzij…’. § 6.11 Subconclusie: In hoeverre komt het beleid en de praktijk binnen de gemeenten en provincies overeen met de huidige wetgeving en jurisprudentie? De Afdeling bestuursrechtspraak hecht veel belang aan het invorderen van verbeurde dwangsommen door bestuursorganen. Tenzij bijzondere omstandigheden zich voordoen, moet het bestuursorgaan in beginsel verbeurde dwangsommen invorderen. Een ander standpunt leidt er anders toe dat de last onder dwangsom geen waarde meer heeft. Dit standpunt wordt de beginselplicht tot invordering genoemd. Bij handhavingstrajecten, opgestart na 1 juli 2009, is de bestuursrechter bij geschillen omtrent de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking bevoegd uitspraak te doen. Is de overtreding al voor 1 juli 2009 gestart en heeft het bestuursorgaan een vooraankondigingsbrief hiervoor verstuurd, dan is het oude recht nog van toepassing. Hoofdstuk 5 Awb prevaleert boven titel 4.4 van de Awb. Dit betekent dat de overtreder minimaal zes weken de tijd moet krijgen om verbeurde geldbedragen te betalen (artikel 5:33 Awb). In dit zes weken periode mag wel de invorderingsbeschikking worden genomen (artikel 5:37 Awb). Zolang niet eerder wordt aangemaand dan zes weken na het verbeuren van het geldbedrag. Omdat een beginselplicht tot invordering geldt, hoeft het bestuursorgaan in beginsel niet per zaak speciaal te motiveren waarom hij tot invordering overgaat. Na verbeuren van de dwangsom, heeft het bestuursorgaan één jaar om in te vorderen (artikel 5:35 Awb).

285

Michiels & Sauvé 2010.

63

Tot slot mag een derde- belanghebbende voortaan een verzoek tot invordering indienen bij het bestuursorgaan. Hierbij wordt dan het bestuursorgaan verzocht om over te gaan tot invordering van de verbeurde dwangsommen. Op deze aanvraag moet het bestuursorgaan binnen vier weken beslissen. Wordt de aanvraag geweigerd, kan de verzoeker hiertegen bezwaar en beroep instellen. Geconcludeerd wordt dat het beleid en de praktijk binnen gemeenten en provincies niet volledig overeenkomt met de wetgeving en jurisprudentie als het op de invorderingsbeschikking aankomt. Terwijl de Afdeling bestuursrechtspraak van mening is dat een beginselplicht tot invordering geldt, passen niet alle bestuursorganen dit consequent toe. Het feit dat een overtreding tussentijds is hersteld, wordt door de rechtspraak niet als een bijzondere omstandigheid beschouwd. Op basis van dit feit mag het bestuursorgaan niet van invordering afzien. Toch kiezen sommige bestuursorganen hier wel voor. Hiermee handelen de bestuursorganen in strijd met de rechtspraak. Op dit moment leidt dit standpunt nog niet tot veel problemen bij de rechtbank. Maar als een verzoek tot invordering wordt ingediend, terwijl de overtreding in de tussentijd is hersteld, moet het bestuursorgaan toch verbeurde dwangsommen invorderen. Doet het bestuursorgaan dit niet, dan kan de verzoeker bezwaar en beroep hiertegen instellen. De beslissing om niet tot invordering over te gaan, leidt tot vernietiging bij de rechtbank wegens strijdigheid met de beginselplicht tot invordering. Uit onderzoek blijkt dat sommige bestuursorganen ervoor kiezen gebruik te maken van zowel een vooraankondigingsbrief als een invorderingsbeschikking. Andere bestuursorganen nemen alleen een invorderingsbeschikking. Zolang rekening wordt gehouden met artikel 5:33 Awb en de overtreder zes weken de tijd krijgt om het geldbedrag te betalen, staan de bestuursorganen vrij in het bepalen hoe zij hun invorderingstraject vorm geven.

64

Hoofdstuk 7 Conclusie en aanbevelingen § 7.1 Conclusie In dit onderzoek zijn de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking bestudeerd. Daarbij is onderzocht in hoeverre het gebruik van de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking in de praktijk rechtmatig is. Om het praktijkbeeld te kunnen schetsen, is er bij tien gemeenten en twee provincies onderzoek gedaan. Het volgende wordt geconcludeerd. Als het op de last onder dwangsom aankomt, zijn het beleid en het praktijkbeeld binnen de provincies en de gemeenten over het algemeen rechtmatig. Hierbij wordt ‘over het algemeen’ gebruikt omdat op sommige punten de bestuursorganen afwijken van de rechtspraak en daarmee onrechtmatig handelen. Hieronder wordt toegelicht welke bestuursorganen op welke punten afwijken van de rechtspraak: - Het beleid van gemeente C3 is niet conform de rechtspraak. Door ervoor te kiezen niet op te treden tegen overtredingen die al langer dan vijf jaar duren, handelt gemeente C3 in strijd met de beginselplicht tot handhaving. - Zowel het beleid als de praktijk binnen gemeente A1 voldoet niet aan de beginselplicht tot handhaving. Door een te hoge drempel in de prioriteitenmatrix vast te leggen, is het beleid van gemeente A1 niet conform de rechtspraak. De praktijk komt ook niet overeen met de rechtspraak. Indien een verzoek om handhaving wordt ingediend, komt het regelmatig voor dat gemeente A1 geen feitelijk onderzoek ter plaatste verricht. - Het huidige controlerapport van gemeente A3 voldoet niet aan de eisen van de Afdeling bestuursrechtspraak. Niet alleen het format komt niet overeen, het kwam ook voor dat toezichthouders alleen een korte notitie maakte. - Bij de begunstigingstermijn mogen de bestuursorganen tot op zekere hoogte de lengte zelf bepalen. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft uitgemaakt dat de termijn lang genoeg moet zijn om in redelijkheid aan de last te kunnen voldoen, maar niet langer dan nodig. Sommige bestuursorganen kiezen er soms voor een ruimere begunstigingstermijn te hanteren als er sprake is van een handhavingstraject dat ambtshalve is gestart. Deze werkwijze is wel rechtmatig omdat er geen termijn is waarbinnen de last onder dwangsom ambtshalve moet worden opgelegd. Toch blijft het een aandachtspunt voor de toekomst. Tijdens de ruime begunstigingstermijn kan de prioritering van het bestuursorgaan veranderen. Het kan ook voorkomen dat er wisseling van de behandelende ambtenaar of dergelijke kwesties plaatsvindt. Het kan dan ook voorkomen dat de langere begunstigingstermijn afloopt zonder dat het bestuursorgaan hier nog veel aandacht aan besteedt. De overtreder kan dan wegkomen met overtreding zonder dwangsommen te verbeuren. Het is echter wel te begrijpen waarom bestuursorganen proberen bij het toezicht houden al ervoor te zorgen dat overtredingen worden beëindigd. Het traject heeft dan nog een informeler karakter. Zolang het handhavingstraject niet nadelig wordt beïnvloed door een langere begunstigingstermijn, zie ik daar dan ook weinig problemen mee. Ook bij de invorderingsbeschikking wordt niet altijd conform de rechtspraak gehandeld. Hierbij is het grootste struikelblok: de beginselplicht tot invordering. Uit onderzoek blijkt dat sommige bestuursorganen ervoor kiezen niet tot invordering van verbeurde dwangsommen over te gaan als de overtreding tussentijds wordt hersteld. Toch is dit niet conform de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak. In tegenstelling tot wat sommige bestuursorganen mogelijk denken, is het feit dat een overtreding tussentijds is beëindigd geen bijzondere omstandigheid waardoor van invordering mag worden afgezien.

65

Verder valt het op dat weinig bestuursorganen beleid hebben omtrent de invorderingsbeschikking en in relatie daartoe: verzoeken om handhaving. Gezien het feit dat de invorderingsbeschikking een relatief nieuw onderwerp is, kan een verzoek om invordering pas sinds drie jaar ingediend worden. Weinig bestuursorganen hebben dan ook tot op heden te maken gehad met een verzoek om invordering. § 7.2 Aanbevelingen

-

-

-

-

-

Ik doe hierbij de volgende aanbevelingen aan de bestuursorganen: Gemeente C3 wordt aanbevolen haar beleid omtrent langdurige overtredingen te wijzigen. Als een verzoek om handhaving wordt ingediend, moet gemeente C3 hier in beginsel tegen optreden. Het feit dat de overtreding al langer dan vijf jaar plaats vindt mag bij de belangenafweging worden meegewogen. Toch kan dit er niet toe leiden dat gemeente C3 automatisch van optreden afziet. Gemeente A1 wordt aanbevolen om haar prioriteitenmatrix aan te passen. Ondanks het feit dat een derde belanghebbende een verzoek om handhaving indient, moet een overtreding wel aan erg veel eisen voldoen om de gemeente te bewegen hiertegen op te treden. De zwaarte van de overtreding wordt uitgedrukt in punten. Aan het enkele feit dat een verzoek om handhaving is ingediend moet dan punten worden toegekend. Gemeente A1 voldoet dan sneller aan de beginselplicht tot handhaving bij een verzoek om handhaving. Verder krijgt gemeente A1 de aanbeveling om bij een verzoek om handhaving feitelijk onderzoek ter plaatse te verrichten. Gemeente A1 kan dan kijken of daadwerkelijk sprake is van een overtreding. Gemeente A3 krijgt de aanbeveling om het format van het controlerapport te veranderen. Gezien het feit dat het huidige rapport niet aan de eisen van de Afdeling bestuursrechtspraak voldoet, heb ik het nieuwste format van gemeente A1 aan deze scriptie toegevoegd. Gemeente A3 kan dan hiervan gebruik maken bij het aanpassen van haar eigen format. Het is niet verplicht om handhavingsbeleid te hebben. Toch wordt gemeente C2 aanbevolen om de prioritering van overtredingen in een handhavingsbeleidsstuk vast te leggen. Omdat het hier om een grotere gemeente gaat met veel handhavingszaken, kan gemeente C2 dan beter uitleggen welke keuzes worden gemaakt in het handhavingstraject. Alle bestuursorganen die ervoor kiezen om van een eenmalig bedrag in de last onder dwangsom gebruik te maken, wordt aangeraden rekening te houden met de verjaringstermijn. Ook al is de begunstigingstermijn verlopen, toch komt het voor dat een bestuursorgaan de overtreder meerdere keren de kans geeft om de overtreding te herstellen. Omdat het hier om een éénmalig bedrag gaat, wordt meteen het maximum bedrag verbeurd. De bestuursorganen worden aanbevolen altijd een invorderingsbeschikking te nemen. Het bestuursorgaan kan dan ervoor kiezen niet meteen aan te manen. De verjaringstermijn kan gestuit worden door de overtreder schriftelijk mede te delen dat het bestuursorgaan haar recht op invordering van de verbeurde dwangsom behoudt. Hierdoor heeft het bestuursorgaan meerdere opties zonder bang te hoeven zijn dat het geldbedrag niet meer ingevorderd kan worden.

66

Met betrekking tot de invorderingsbeschikking doe ik de volgende aanbevelingen aan alle bestuursorganen: - Het is in dit onderzoek al vaker geschreven, maar het wordt hier toch nog een keer herhaald. Tenzij er bijzondere omstandigheden zijn, moet het bestuursorgaan verbeurde dwangsommen invorderen. Anders verliest de last onder dwangsom zijn kracht. Ik raad de bestuursorganen aan om altijd over te gaan tot het invorderen van verbeurde dwangsommen. Het kan voorkomen dat een overtreder langer nodig heeft om aan de last te voldoen dan dat de begunstigingstermijn hem geeft. Artikel 5:34 Awb geeft de overtreder de mogelijkheid om een verzoek in te dienen bij het bestuursorgaan om de begunstigingstermijn te verlengen. Kiest de overtreder hier niet voor, dan moet dit voor eigen rekening en risico komen. - De tweede aanbeveling heeft te maken met het beleid omtrent de invorderingsbeschikking en verzoeken om invordering. Tot op heden hebben nog weinig bestuursorganen beleid omtrent de invorderingsbeschikking. De meeste bestuursorganen maken gebruik van de rechtspraak om in de invorderingsbeschikking te motiveren waarom zij overgaan tot invordering. Toch kan het voorkomen dat het bestuursorgaan niet tot invordering wil overgaan. Indien een verzoek om invordering wordt ingediend, moet het bestuursorgaan binnen vier weken hier op beslissen. Het bestuursorgaan moet dan weten of er sprake is van een bijzondere omstandigheid waardoor hij van de beginselplicht tot invordering mag afwijken. Door beleid te vormen omtrent de invorderingsbeschikking, kan het bestuursorgaan bepalen hoe hij om wil gaan met verzoeken om invordering. Al deze redenen samen zorgen ervoor dat ik alle bestuursorganen adviseer om beleid te maken omtrent de invorderingsbeschikking. Hieraan kan dan het beleid omtrent verzoeken om invordering worden gekoppeld.

67

Literatuurlijst 1. Beleidsstukken: Brabantse Handhavingsstrategie. Beleidsregels gedogen in milieuzaken en grondwaterzaken. Beleid integrale prioriteiten afdeling Veiligheid, Vergunning en Handhaving (gemeente A2). Beleidsregel inning dwangsommen 2011 (gemeente A4). Handhavingsbeleidsplan Afdeling Bouwen en Leefomgeving 2012-2015 (gemeente C3). Handhavingsuitvoeringsprogramma 2012 Gemeente C1. Handhaving Probleemanalyse gemeente A5 december 2003. Handhavingsbeleid milieu 2012 (Provinciale Staten D2). Hoogte Dwangsom bijlage (Provinciale Staten D1). Integraal Toezicht – en handhavingsprogramma 2012 (gemeente B1). Kadernotitie Handhaving Gemeente A5 11 november 2003. Nota Handhaving Bouwregelgeving en Ruimtelijke Ordening 2010-2014 (gemeente C3). Omgevingsbeleidsplan 2011-2014 (gemeente A3). Provinciale Staten D1: inning dwangsommen februari 2011. Sanctie en Gedoogstrategie Limburg. 2. Elektrische bronnen:

www.hetccv.nl >bestuurlijke strafbeschikking< > 23-10-2012<. www.officielebekendmakingen.nl >art. 5.19 Wabo< >25-10-2012<. www.st-ab.nl > rechtszekerheidsbeginsel< >21-8-2012<. 3. Jurisprudentie: 1. Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State ABRvS 9 mei 1996, AB 1997,93. ABRvS 8 december 2002, AB 2003,85. ABRvS 10 december 2003, LJN AN9718. ABRvS 10 december 2003, AB 2008, 131. ABRvS 10 december 2003, nr. 2003017 83/1. ABRvS 30 juni 2004, LJN AP4683. ABRvS 11 augustus 2004, LJN AQ6637. ABRvS 15 december 2004, nr. 200400814/1. ABRvS 19 januari 2005, LJN AS3204. ABRvS 6 juli 2005, LJN AT8769. ABRS 7 september 2005, AB 2006, 155. ABRvS 29 maart 2006, nr. 200503088/1. ABRvS 5 april 2006, LJN AV8642. ABRvS 10 mei 2006, AB 2006, 230. ABRvS (Vz.) 31 januari 2007, nr. 200609131/1. ABRvS 7 februari 2007, nr. 200602947/1. ABRvS 28 februari 2007, LJN AZ9521. ABRvS 7 maart 2007, nr. 200606317/1. ABRvS 14 maart 2007, nr. 200606274/1.

68

ABRvS 21 maart 2007, LJN BA1153. ABRvS 2 mei 2007, LJN BA4162. ABRvS 10 december 2007, LJN BB9982. ABRvS 2 april 2008, nr. 200705644/1. ABRvS 30 juli 2008, LJN BD8903. ABRvS 17 september 2008, LJN BF1006. ABRvS 15 oktober 2008, LJN BF8999. ABRvS 29 april 2009, LJN BI2644. ABRvS 10 juni 2009, LJN BI7266. ABRvS 1 juli 2009, nr. 200805262/1/M2. ABRvS 5 augustus 2009, LJN BJ4597. ABRvS 12 augustus 2009, LJN BJ5081. ABRvS 21 oktober 2009, LJN BK0833. ABRvS 17 maart 2010, JOM 2010, 316. ABRvS (Vz.) 14 april 2010, LJN BM1763. ABRvS 21 april 2010, LJN BM1758. ABRvS 27 april 2010, LJN BM3231. ABRvS 21 juli 2010, LJN BN1943. ABRvS 21 juli 2010, LJN BN1922. ABRvS 28 juli 2010, LJN BN2614. ABRvS 9 maart 2011, LJN BP7185. ABRvS 9 maart 2011, LJN BP7166. ABRvS 20 mei 2011, LJN BQ1887. ABRvS 1 juni 2011, JB 2011/169. ABRvS 13 juli 2011, LJN BR1441. ABRvS 20 juli 2011, LJN BR2318. ABRvS 27 juli 2011, LJN BR3251. ABRvS 10 augustus 2011, LJN BR4631. ABRvS 28 september 2011, LJN BT2832. ABRvS 5 oktober 2011, LJN BT6683. ABRvS 16 november 2011, LJN BU4553. ABRvS 21 december 2011, LJN BU8881. ABRvS 11 januari 2012, LJN BV0575. ABRvS 12 april 2012, LJN BW3020. ABRvS 2 mei 2012, LJN BW4456. ABRvS 16 mei 2012, LJN BW5949. ABRvS 13 juni 2012, nr. 201102842/1/A4. ABRvS 25 juni 2012, LJN BX2610. ABRvS 3 oktober 2012, LJN BX8985. 2. Hoge Raad HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378. HR 17 februari 1987, NJ 1987, 951. HR 23 juni 1993, BNB 1993/271. 3. Centrale Beroep voor het Bedrijfsleven: CBB 27 oktober 2009, LJN BK1425. CBB 30 september 2010, LJN BO4072. CBB 22 maart 2011, LJN BP9342.

69

4. Rechtbanken Rb. Leeuwarden 21 maart 2001, LJN AB0916. Rb. Amsterdam 10 december 2009, LJN BL6076. Rb. Utrecht 25 mei 2010, LJN BM5649. Rb. Arnhem 3 augustus 2010, LJN BN4417. Rb. Dordrecht 3 februari 2012, LJN BV3298. Rb. Almelo 22 februari 2012, LJN BV7750. Rb. Zutphen 23 mei 2012, LJN BW6447. Rb. Rotterdam 28 juni 2012, LJN BW9825. Rb. Alkmaar 28 juni 2012, LJN BX1406. Rb. Roermond 26 juli 2012, LJN BX3333. 4. Kamerstukken: Kamerstukken II 1996-1997, 25 085, Nota Gedogen in Nederland. Kamerstukken II 2003-2004, 29 702 nr. 3. Kamerstukken II 2008-2009, 31953, nr. 3. 5. Literatuur: 1. Van Alphen e.a. 2006 C.W.M. van Alphen, F.P. Dillingh, P. Groenhuis, H. van der Meulen, Zakboek Handhaving Ruimtelijke Regelgeving 2006, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2006. 2. Backes, Gilhuis & Koeman 2006 Ch. W. Backes, P.C. Gilhuis, N.S.J. Koeman, Milieurecht, Z.p.: Kluwer 2006. 3. Bakker e.a. 2010 M. Bakker, J. Langeveld, MG.J. Maas- Cooymans, H.F.th. Pennarts, C.N. van der Sluis, Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht (bestuurlijke handhaving). Praktische handreiking, parlementaire geschiedenis en strafrechtelijke jurisprudentie, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. 4. Van Ballegooij 2001 G. van Ballegooij, Th. G. Drupsteen & J.H. van Kreveld 2001, De Awb: bestuurlijke besluitvorming, Z.p.: Kluwer 2001. 5. Van Ballegooij e.a. 2008 G.A.C.M. Van Ballegooij, T. Barkhuysen, W. Den Ouden, J.E.M. Polak, Bestuursrecht in het Awb- tijdperk, Z.p.: Kluwer 2008. 6. Van den Broek 2009 J.H.G. van den Broek, Wegwijzer Toezicht en handhaving omgevingsrecht 2010, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2009. 7. Van Buuren & Borman 2009 P.J.J. Buuren & T.C. Borman, Tekst & Commentaar Algemene wet Bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2009. 8. Van Buuren e.a. 2009 P.J.J. Van Buuren, A.A.J. de Gier, A.G.A. Nijmeijer, J. Robbe, Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2009. 9. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011 P.J.J. Van Buuren, G.T.J. M. Jurgens & F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom, Deventer: Kluwer 2011.

70

10. Damen 2009 L.J.A. Damen, Bestuursrecht- Deel 1, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. 11. Groen, Van der Meijden & Van der Wolk 2008 M. Groen, D. van der Meijden, L. van der Wolf, Zakboek Handhaving Milieuwetgeving 2009, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2008. 12. Ijzermans & Van Schaaijk 2007 M.G. Ijzermans & G. Van Schaaijk, Oefening baart kunst, Den Haag: Boom 2007. 13. Konijnenbelt & Van Male 2011 W. Konijnenbelt & R. van Male, Hoofdstukken van Bestuursrecht, Z.p.: Reed business 2011. 14. Krol 2009 W.J.R. Krol, Checklist en Leidraden Juridische Kwaliteitszorg, Deventer: Kluwer 2009. 15. Michiels 2005 F.C.M.A. Michiels, ‘De bestuurlijke boete als remedie tegen handhavingstekorten’, Justitiële verkenningen 2005, jrg 31, nr. 6. 16. Michiels & Muller 2006 F.C.M.A. Michiels, Handhaving: bestuurlijk handhaving in Nederland, Deventer: Kluwer 2006. 17. Michiels & Sauvé 2010 F.C.M.A. Michiels & A.M.P.J.H. Sauvé, ‘De praktijk van de last onder dwangsom in het milieurecht’, Milieu& recht 2010, jrg. 37 nr. 2 18. Michiels 2010 F.C.M.A. Michiels, Hoofdzaken van het bestuursrecht, Z.p.: Kluwer 2010. 19. Schreuder- Vlasblom 2008 M. Schreuder- Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, Z.p.: Kluwer 2008. 20. Suurmond & Van Velthoven 2006 G. Suurmond en B.C.J. van Velthoven (2006), ‘Een beginselplicht tot handhaving: liever regels dan discretionaire vrijheid’, in: W. Huisman, L.M. Moerings en G. Suurmond (red.), ‘Veiligheid en recht. Nieuwe doelwitten en strategieen’(Meijersreeks nr. 113), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p. 193-213. 21. Tollenaar 2007 A. Tollenaar, ‘Handhaven met beleid’, Gst. 2007, 21. 22. Vermeer 2010 F.R. Vermeer, Gedogen door bestuursorganen, Deventer: Kluwer 2010.

71

Bijlage:

TPO-rapport gemeente A1 Gecontroleerde locatie/bouwwerk Adres: Datum en tijd controle: BWT-nummer: Zaaknummer VRBZO: Naam toezichthouder(s): Vergezeld door: Score op prioriteitenmatrix (ingevulde matrix bijvoegen): Toelichting:

Reden controle: O klacht/melding van …………………. O handhavingsverzoek d.d………. van …………… O planmatige controle uitvoeringsprogramma O controle na verzoekbrief O controle na voornemenbrief/zienswijze O controle na last onder dwangsom O controle na last onder bestuursdwang O BITE-actie O op verzoek handhavingsjurist KOTH O verleende vergunning nl………………. O ingediend bezwaarschrift/beroepschrift O anders nl……………………………….. Binnengetreden (indien woning): Ja/Nee Machtiging tot binnentreden gebruikt: Ja/Nee (Nee: bijv. indien vrijwillig toegang werd verleend) Beschrijving van de gehanteerde werkwijze van de toezichthouder: O visuele beoordeling en foto’s gemaakt Toelichting……………………

72

O afschriften genomen/kopieën gemaakt Toelichting…………………………… O administratieve beoordeling Toelichting…………………………… O overleg/gesprek met overtreder Toelichting…………………………… O meting uitgevoerd Toelichting……………………………..

NB indien een of meer van deze aspecten op de controle van toepassing zijn, deze kort feitelijk beschrijven

Bevindingen van de controle/waarnemingen: O Geen overtredingen geconstateerd O De volgende overtreding(en) is/zijn geconstateerd: 1. 2. 3. 4. 5.

ETC.

NB 1. wetsartikelen dienen vermeld te worden 2. duidelijke omschrijving van de constatering/gebreken met foto’s (toevoegen als bijlage) en toelichting op ernst en eventuele risico’s 3. indien van toepassing: duidelijke tekeningen/schetsen bijvoegen 4. geen twijfelachtige of vragende constateringen

Eventuele bevindingen signaaltoezicht:

73

Tijdens de controle is gesproken met: Functie/hoedanigheid:

Gemaakte afspra(a)k(en) met betrokkene:

Conclusie(s) naar aanleiding van de controle: O geen verdere actie O klager/derde informeren O aanvraag omgevingsvergunning indienen O indienen gebruiksmelding brandveiligheid O locatie/bouwwerk naar lagere controlefrequentie O verzoekbrief versturen O voornemenbrief versturen O last onder dwangsom versturen O last onder bestuursdwang versturen O besluit spoedeisende bestuursdwang versturen O dwangsom verbeurd (€…..) en invorderen O bestuurlijke sanctie intrekken O bestuursdwang is toegepast O opmaken proces-verbaal O dossier afsluiten en opleggen O anders nl………………………. NB invullen meerdere opties mogelijk Paraaf toezichthouder:

Datum opmaak TPO-rapport (uiterlijk binnen 5 werkdagen na het TPO):

NB TPO-rapport opbergen in dossier/BWT

74