MASTERTHESIS DE INVORDERINGSBESCHIKKING

MASTERTHESIS

DE INVORDERINGSBESCHIKKING EEN ACTUEEL BEELD VAN DE THEORIE EN DE RECHTSPRAKTIJK OMTRENT DE INVORDERING VAN DWANGSOMMEN NA 1 JULI 2009

In het openbaar te verdedigen ten overstaan van de examencommissie bestaande uit prof. mr. drs. F.C.M.A. Michiels en mr. S.H. Ranchordás LLM op vrijdag 20 december 2013 om 16.00 uur.

door P.M.J.J. (Pieter) Swagemakers (ANR 484362) TILBURG UNIVERSITY

De invorderingsbeschikking

“Non obtinebis ut desinat si incipere permiseris.” Je zult er niet in slagen iemand te doen ophouden, als je hem toestond te beginnen.1

                                                                                                                1

 

Seneca, Brieven aan Lucilius, brief 116, alinea 1-3. 1  

Woord vooraf

Beste lezer, Het schrijven van een masterthesis markeert het einde van de studie en daarmee het einde van een levensfase. Terwijl ik de laatste hand leg aan de scriptie en (ironisch genoeg) het voorwoord schrijf, besef ik mij nu pas terdege dat ik mij in de gelukkige situatie bevind dat de volgende levensfase reeds duidelijk in zicht is. Iedere scriptie is onlosmakelijk verbonden met de begeleider van de schrijver, dat is in mijn geval niet anders. De heer Michiels heeft op verschillende manieren een centrale rol gespeeld in de afsluitende fase van mijn studie. Allereerst en boven alles zal zijn begeleiding van het schrijfproces mij bijblijven. Van de eerste verkennende gesprekken over een mogelijk onderwerp tot en met de finale check van de conceptversie; de heer Michiels zal een student te allen tijde uitdagen, maar nooit laten dwalen in het niemandsland van een tijdelijk gestagneerd schrijfproces. Naast de begeleiding van het schrijfproces is de heer Michiels veelvuldig betrokken geweest bij de activiteiten die plaatshadden naast de studie. Etentjes met de scriptiegroep, bezoeken aan Den Haag of een biertje in ‘De Spaarbank’ na een toevallige late ontmoeting op het station. Tot slot, en zo is de cirkel weer rond, heeft de heer Michiels mij nu ruim anderhalf jaar geleden geattendeerd op de Praktijkdag Bestuursrecht 2012 bij Stibbe in Amsterdam. Hieruit is een studentstage en uiteindelijk een baan als advocaat-stagiair voortgevloeid. Kortom, Lex, vele malen dank voor jouw begeleiding, geduld, kookkunsten en bulderende lachsalvo’s! Tot slot ook dank aan mijn ouders, de drie trouwe kameraden van het vroegste uur en die andere ‘scriptiegroep’ die eigenlijk jaren eerder had moeten samenkomen. Dank voor al jullie steun en afleiding die jullie mij hebben geboden tijdens het schrijven van deze scriptie.

Tilburg, 11 december 2013

 

2  

Afkortingen AB ABRvS Awb Awb-IV BW CBB CRvB diss. Gst. HR JB JM LJN M en R m.nt. MvT NJB NTB Rb. Rv Stb. Vz. Wabo WvSr WvSv

 

Administratiefrechtelijke Beslissingen Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State Algemene wet bestuursrecht Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht Burgerlijk Wetboek College van Beroep voor het bedrijfsleven Centrale Raad van Beroep dissertatie De Gemeentestem Hoge Raad Jurisprudentie Bestuursrecht Jurisprudentie Milieurecht Landelijk Jurisprudentienummer (rechtspraak.nl) Milieu en Recht met noot Memorie van Toelichting Nederlands Jurisprudentieblad Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht Rechtbank Wetboek van burgerlijke rechtsvordering Staatsblad Voorzitter Wet algemene bepalingen omgevingsrecht Wetboek van Strafrecht Wetboek van Strafvordering

3  

Inhoudsopgave Titel

Pagina

Woord vooraf

2

Afkortingen

3

Inhoudsopgave

4

1 1.1 1.2 1.3 1.4

Inleiding Aanleiding Afbakening en doelstelling Onderzoeksvraag Leeswijzer

6 7 8 9 9

2 2.1 2.2 2.2.1 2.2.2 2.3

De last onder dwangsom De plaats van de last onder dwangsom in het bestuurlijke handhavingsrecht Het karakter van de last onder dwangsom De beginselplicht tot handhaving Uitzonderingen op de beginselplicht? Eisen aan het sanctiebesluit

10 10 10 11 11 14

3 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5

De verbeurte van dwangsommen Inleiding Hoe ontstaat de bestuurlijke geldschuld? Het moment van verbeurte Verbeurte, hoe nu verder? Het bewijs omtrent de verbeurte

16 16 17 20 21 24

4 4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 4.6

De invorderingsbeschikking beschouwd Inleiding Totstandkomingsvereisten Hoorplicht bij invorderen Verjaring van de invorderingsbevoegdheid Overgangsrecht De invorderingsprocedure onder het oude recht

28 28 29 30 32 34 35

5 5.1 5.2 5.3 5.4 5.5

De beginselplicht tot invorderen en bijzondere omstandigheden De beginselplicht tot invorderen Bijzondere omstandigheden in de Afdelingsjurisprudentie Matiging van verbeurte in invorderingsprocedure? Gezag van de last Resumerend

37 37 38 41 42 43

 

4  

6 6.1 6.2 6.3

De positie van de derde bij invordering De theorie Het beeld uit de rechtspraktijk Conclusie

45 45 46 49

7 7.1 7.2 7.3 7.4

Rechtsbescherming, procederen tegen een invorderingsbeschikking De implicaties van artikel 5:38 Awb Inleidende opmerkingen over artikel 5:39 Awb Van rechtswege betwist? De derde-belanghebbende en artikel 5:39 Awb

51 51 52 53 55

8 8.1 8.2 8.2.1 8.2.2 8.2.3 8.2.4 8.2.5 8.2.6 8.3

Jurisprudentieonderzoek rechtbanken Opzet Bevindingen Overgangsrecht Beginselplicht tot invordering Bewijs van verbeurte Gezag van de last De positie van de derde Rechtsbescherming Conclusie

56 56 57 57 57 58 58 58 58 59

9

Conclusie

61

Literatuurlijst

64

Jurisprudentieoverzicht

66

 

5  

1 Inleiding Een toezichthouder van de afdeling Milieutoezicht constateert bij zijn wekelijkse controleronde dat een fabrikant van chemische producten onacceptabel veel geuroverlast veroorzaakt. Druk met andere, blijkbaar belangrijkere zaken besluit de toezichthouder niet tegen deze overtreding van enkele milieurechtelijke voorschriften op te treden. Aan de rand van het bedrijventerrein is echter een woonwijk gelegen. Enkele bewoners van deze wijk hebben geconstateerd dat de fabrikant al bijna twee weken meer geuroverlast produceert dan normaal. Door de stank is het niet meer mogelijk om de was buiten te drogen en de ramen in het huis open te houden. Zij verzoeken het college van burgemeester en wethouders dan ook om handhavend tegen de overlast op te treden. De gemeenteraadsverkiezingen hebben onlangs plaatsgevonden en een nieuw college heeft zijn intrek genomen in het gemeentehuis. De wethouder die is belast met milieuzaken is de vriendjespolitiek beu; een gezonde middenstand is belangrijk, maar ook ondernemers dienen zich aan de regels te houden. Niet veel later ontvangt de directeur van de fabriek de last onder dwangsom. Het college gunt de onderneming een termijn van vier weken om de overtreding te beëindigen. Voor iedere week dat de geuroverlast daarna voortduurt, verbeurt het bedrijf een dwangsom van €10.000 met een maximum van €100.000. Na afloop van deze zogenoemde begunstigingstermijn merken de omwonenden dat de overlast niet is opgehouden en zij verwittigen de behandelend ambtenaar. Drie weken later vindt een meting plaats waarvan de resultaten worden vastgelegd in een rapport. Het bevoegd gezag concludeert dat inmiddels drie dwangsommen zijn verbeurd en besluit tot invordering hiervan over te gaan door middel van het nemen van een invorderingsbeschikking. De eigenaar van de fabriek is het hier niet mee eens en maakt bezwaar tegen het besluit. Hij voert aan dat (i) is voldaan aan de last aangezien hij in strijd met milieuvoorschriften handelt noch heeft gehandeld, (ii) het rapport niet aan de invorderingsbeschikking ten grondslag had kunnen liggen aangezien de dag- en handtekening ontbreekt en (iii) dat het invorderen hem in financiële moeilijkheden zal brengen wellicht met een faillissement tot gevolg. Uit dit gefingeerde voorbeeld blijkt hoe handhaving middels het opleggen van een last onder dwangsom en de invordering van verbeurde sommen in de praktijk werkt. De last onder dwangsom is een van de middelen waarover bestuursorganen beschikken zodat zij regels kunnen doen naleven. Het zwaartepunt van dit onderzoek ligt bij de invorderingsbeschikking. Dit besluit zorgt ervoor dat verbeurde dwangsommen daadwerkelijk kunnen worden ingevorderd. Overtreders zullen immers niet per definitie uit eigen beweging deze sommen betalen, met name wanneer zij ervan zijn overtuigd dat zij geen regels hebben overtreden. Na de invorderingsbeschikking dient het bestuursorgaan de overtreder een aanmaning te sturen. Daarna kan de feitelijke invordering plaatsvinden naar aanleiding van een uitgevaardigd dwangbevel. Invordering zorgt er dan ook voor dat het doel dat achter de last onder dwangsom schuilt daadwerkelijk wordt geëffectueerd. Dit hoofdstuk belicht de aanleiding en het belang van deze scriptie. Tevens wordt de centrale vraag en de opbouw van de thesis besproken. Op deze manier wordt duidelijk hoe wordt toegewerkt naar de conclusie en aanbevelingen.

 

6  

1.1. Aanleiding In deze scriptie staat de last onder dwangsom centraal en in het bijzonder de invorderingsbeschikking. Dit onderwerp is om verschillende redenen wetenschappelijk relevant en interessant om te belichten in een scriptie die het sluitstuk vormt van de rechtenstudie. Op de eerste plaats is het handhavingsrecht een interessant onderwerp voor een masterscriptie vanwege de voorname plaats die het inneemt binnen het recht. Dit komt onder andere in het wetgevingsproces tot uiting. De wetgever kan goede bedoelingen hebben om een bepaald onderwerp te regelen bij wet; als hij echter onduidelijke regels geeft of geen handhavingsbevoegdheden toekent aan het bevoegd gezag, dan is niemand gebaat bij de wet en is er sprake van een tot papieren tijger geworden vorm van symboolwetgeving. Hierover in het navolgende meer. Voorts kan een besluit van een bestuursorgaan of een uitspraak van een rechter over het uitoefenen van handhavingsbevoegdheden ingrijpende gevolgen hebben voor de overtredende particulier, onderneming of een door de overtreding in zijn belangen getroffen derde. Wat ik hiermee wil aangeven is dat handhaving niet per definitie het eerste onderwerp is waar de wetgever, rechters, bestuursorganen en anderen aan denken; hetgeen uitdrukkelijk niet betekent dat het een minder belangrijk onderwerp betreft. Het handhavingsrecht is geworteld in het verschijnsel dat zich voordoet sinds mensen samen zijn gaan leven; het verschijnsel dat regels nodig zijn om het samenzijn van mensen te ordenen en het gegeven dat bepaalde leden van deze samenleving regels zullen overtreden. Niet alleen de (on-) duidelijkheid en de acceptatie van een regel spelen een rol bij het overtreden ervan, maar ook de pakkans, de zwaarte van een mogelijke sanctie en het voordeel dat valt te behalen met het overtreden van een regel.2 Hierop voortbordurend kan worden gesteld dat bij regelgeving juist ook de handhaafbaarheid van de te geven regel van belang is. Een voorstel tot wet of tot wijziging van een wet wordt immers ingegeven vanuit een maatschappelijke behoefte; ondanks dat men zich soms kan afvragen hoe reëel of wenselijk die behoefte daadwerkelijk is. Alleen met een goed functionerend systeem van handhavingsmiddelen wordt er daadwerkelijk invulling geven aan die behoefte.3 Niet alleen dient de formele wetgever bij het uitoefenen van zijn taak rekening te houden met het handhavingsaspect in het wetsvoorstel, eveneens dient het openbaar bestuur te beschikken over voldoende en werkbare mogelijkheden om de gestelde normen te doen naleven. Dit geldt eens te meer aangezien, zoals Michiels stelt, het handhavend orgaan in de meeste gevallen niet zelf de overtreden norm heeft gesteld.4 Al met al geldt dat normstelling helder dient te zijn. Zo weet niet alleen de normadressaat precies wat van hem wordt verwacht, maar zo kan ook het handhavend orgaan effectiever en efficiënter toezicht houden en indien nodig tot handhaving overgaan. Wanneer een orgaan besluit om daadwerkelijk handhavend op te treden, dan dient het sanctiebesluit aan eenzelfde nauwkeurigheid te voldoen. In het voorgaande is het meer institutionele belang van handhaving aangetoond. Handhaving is bovendien een actueel onderwerp dat de laatste jaren veelvuldig in de media aan de orde is gekomen. Denk hierbij aan de cafébrand in Volendam, de vuurwerkramp in Enschede, de                                                                                                                 2

Michiels 2011, p. 181. Zie Veerman 2012, p. 215-227, maar voor bestuursrechtelijk handhaven met name p. 221-223. Zie ook Eijlander & Voermans 1999, p. 156 e.v. 4 Michiels 2011, p. 194-196. 3

 

7  

brand bij Chemiepack en de ophef over de veiligheid van de olieterminal Odfjell. Stuk voor stuk gevallen die impact hebben gehad op mensen en het milieu of waar een dreiging vanuit ging; stuk voor stuk ook gevallen waarin handhaving tekort is geschoten. Het Nederlandse handhavingsrecht is voornamelijk opgenomen in de Awb. Met de invoering van de vierde tranche van deze aanbouwwet is het systeem aangepast; op enkele vlakken is het instrumentarium dat aan het openbaar gezag toekomt, mede met het oog op de belangen van derden, uitgebreid en een deel van dat instrumentarium heeft een gedaantewisseling ondergaan.5 Het betreft een onderwerp dat constant in verandering is. Zo heeft Michiels aangeraden om het huidige instrumentarium aan handhavingsmiddelen te evalueren, inclusief, maar niet uitsluitend, de vierde tranche.6 1.2 Afbakening en doelstelling In de vorige paragraaf is aangetoond dat het handhavingsrecht een belangrijk en actueel onderwerp vormt waarover vanuit wetenschappelijk oogpunt veel kan worden gezegd. Aangezien een bespreking van het gehele handhavingsrecht het doel, en daaraan verbonden, de omvang van een masterthesis voorbijgaat, dient de schrijver zijn onderwerp af te bakenen. Daarom heb ik ervoor gekozen om mij te richten op de last onder dwangsom en in het bijzonder de als onderdeel van de vierde tranche ingevoerde invorderingsbeschikking. Het eerste deel van de thesis bestaat uit een actuele weergave van hoe de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking thans zijn geregeld, wat daarover in de literatuur wordt geschreven en wat de belangrijkste uitspraken van de Afdeling op dit gebied zijn. Uitgangspunt bij dit alles is de invorderingsbeschikking, aangezien hier beduidend minder over is gepubliceerd en het een relatief jong onderwerp betreft. Er verschijnt al meer jurisprudentie waarin de Afdeling knopen moet doorhakken. Het wordt daarom tijd dat deze jurisprudentie helder en volledig in kaart wordt gebracht. Eveneens wordt aandacht besteed aan de last onder dwangsom, aangezien een invorderingsbeschikking niet kan worden genomen zonder een daaraan voorafgaande last. Nu kan over alleen de last onder dwangsom al veel worden geschreven. Daarom behandel ik louter de aspecten van de last onder dwangsom die relevant zijn voor een inhoudelijke vergelijking met de invorderingsbeschikking. Een voorbeeld hiervan is de beginselplicht. Het is al jaren een vaste lijn in de jurisprudentie en literatuur dat het uitgangspunt moet zijn dat een bestuursorgaan bij het constateren van een overtreding overgaat tot handhaving. Het mag slechts hiervan afwijken indien bijzondere omstandigheden daartoe nopen. Hetzelfde geldt voor invordering, maar het is interessant om te kijken of dit dezelfde omstandigheden zijn en of de rechter dergelijke omstandigheden sneller of juist minder snel aanneemt. Het voorgaande vormt het eerste deel van de thesis en behandelt de huidige stand van zaken over het onderwerp als het gaat om de overwegingen van de wetgever, het meest recente wetenschappelijke commentaar opgenomen in handboeken en artikelen en uitspraken van de Afdeling. Dergelijke uitspraken geven echter een eenzijdig beeld van de bestaande jurisprudentie over een bepaald onderwerp, zo ook hier. Daarom is het interessant om te kijken naar de beschikbare uitspraken van rechtbanken over de invorderingsbeschikking. Het kan een beeld geven van onderwerpen waarover de Afdeling nog geen uitspraak heeft gedaan. Voorts                                                                                                                 5 6

 

Stb. 2009, 266. Michiels 2010, p. 54-55. 8  

geeft het een indruk van de mate waarin de rechtbanken in de pas lopen met de lijn die de Afdeling tot nog toe heeft uitgezet. 1.3 Onderzoeksvraag Gelet op het voorgaande luidt de centrale vraag van deze thesis als volgt: In hoeverre leveren de toepassing van de bevoegdheden inzake de last onder dwangsom, met name de invorderingsbeschikking, zoals opgenomen in de vierde tranche van de Awb, in theorie problemen en onduidelijkheden op en hoe wordt daarmee in de rechtspraktijk omgegaan? 1.4 Leeswijzer Allereerst wordt op een bondige wijze aandacht besteed aan de last onder dwangsom (hoofdstuk 2). Aan bod komen vragen als wat de plaats is van dit besluit in het Nederlandse handhavingsrecht en wat de vereisten zijn die aan een dergelijk besluit kunnen worden gesteld. Verbeurte staat centraal in de fase van invordering; zonder verbeurte kan het bestuursorgaan niet overgaan tot invordering. Bovendien zien de gronden die de overtreder kan aandragen tegen een invorderingsbeschikking op verbeurte (hoofdstuk 3). Aan bod komen vragen als hoe de geldschuld inzake verbeurde dwangsommen ontstaat, wat het moment van verbeurte is en welke eisen men kan stellen aan het bewijs omtrent verbeurte. Hierna volgen de eisen die vanuit de wetsgeschiedenis en de daaruit voortvloeiende jurisprudentie aan de invorderingsbeschikking worden gesteld (hoofdstuk 4). In dit hoofdstuk worden ook de verjaring van de invorderingsbevoegdheid en het overgangsrecht van de vierde tranche besproken. Het uitgangspunt is dat verbeurde dwangsommen ingevorderd moeten worden, maar wat zijn denkbare uitzonderingsgronden en worden die vaak geaccepteerd door de Afdeling (hoofdstuk 5)? Vervolgens wordt aandacht besteed aan de werkelijke positie van de derde in een invorderingsprocedure (hoofdstuk 6). Daarna staat de rechtsbescherming die zowel de overtreder als mogelijke derde-belanghebbenden toekomt in de procedure omtrent de invorderingsbeschikking centraal (hoofdstuk 7). Hierna wordt in het onderzoek aandacht besteed aan de uitspraken van rechtbanken op het gebied van de invorderingsbeschikking (hoofdstuk 8). Allereerst wordt bondig de opzet van dit jurisprudentieonderzoek besproken, vervolgens worden de bevindingen weergegeven. De scriptie wordt afgesloten met een conclusie en enkele aanbevelingen (hoofdstuk 9).

 

9  

Hoofdstuk 2 De last onder dwangsom De last onder dwangsom is een van de middelen waarover bestuursorganen beschikken zodat zij regels kunnen doen naleven. Het is al vaker vermeld, maar het zwaartepunt van dit onderzoek ligt bij de invorderingsbeschikking. Dit onderzoek zou echter incompleet zijn zonder een bespreking van de last onder dwangsom zonder welke een invorderingsbeschikking niet kan worden gegeven. Daarnaast bepaalt artikel 5:39 Awb dat de procedure, indien mogelijk, tegen de invorderingsbeschikking tezamen met de procedure tegen de last wordt doorlopen. Allereerst komt de plaats van de last onder dwangsom in het bestuurlijke handhavingsrecht aan bod (paragraaf 2.1). Vervolgens wordt nader worden ingegaan op het karakter van het besluit (paragraaf 2.2). Tot slot worden de eisen die men aan dit sanctiebesluit kan stellen nader belicht (paragraaf 2.3). 2.1 De plaats van de last onder dwangsom in het bestuurlijke handhavingsrecht Onder handhaving dient het geheel aan handelingen te worden verstaan die zijn gericht op het doen naleven van wettelijke normen. In het inleidend hoofdstuk is het belang van een juiste handhaving reeds aangetoond met een verwijzing naar de cafébrand in Volendam, de vuurwerkramp in Enschede, de brand van Chemiepack in Moerdijk en de zorgen over de veiligheid van de olieterminal Odfjell. Handhaving vindt plaats binnen alle rechtsgebieden, deze scriptie is echter geschreven in de sfeer van de bestuurlijke handhaving. Daaronder wordt het instrumentarium verstaan dat de Awb het openbaar bestuur verschaft om sanctionerend op te treden tegen overtredingen. Deze sancties vallen wat karakter betreft uiteen in herstellende en bestraffende sancties. Herstelsancties zijn gericht op het (opnieuw) brengen van de situatie in de rechtens juiste toestand. De last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom zijn de bekendste bestuurlijke sancties. Beide lasten beogen in de eerste plaats dat de overtreder zelf de overtreding beëindigt. Het verschil tussen beide modaliteiten is gelegen in het gevolg dat aan de last wordt verbonden wanneer de overtreder niet tijdig daaraan heeft voldaan. Voert de overtreder de last niet uit, dan is feitelijk herstel van de illegale situatie het gevolg van de last onder bestuursdwang. Dit in tegenstelling tot de last onder dwangsom; van deze modaliteit is verbeurte en mogelijk (lees: wenselijk) invordering van de verbeurde dwangsommen het gevolg. De overtreding houdt dus niet per definitie op, het voordeel van de last onder dwangsom is echter dat het geen ingrijpen van het bestuursorgaan vergt en wat dit betreft dus minder tijd en geld kost dan de last onder bestuursdwang. De bestuurlijke boete is de meest gebruikte bestraffende bestuurlijke sanctie.7 2.2 Het karakter van de last onder dwangsom In beginsel is de bevoegdheid om tot handhaving over te gaan een discretionaire bevoegdheid en geen verplichting. Dit is anders wanneer een bepaling het bevoegd gezag verplicht om over te gaan tot handhaving wanneer aan bepaalde voorwaarden niet is voldaan.8 Wanneer sprake is van een overtreding en het bestuursorgaan hiertegen niet optreedt, kan dit onder bepaalde omstandigheden vreemd aandoen en tegen het rechtsgevoel indruisen. Ik verwijs naar het                                                                                                                 7 8

 

Zie voor een uitgebreidere beschrijving: Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 7-21. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 85 e.v. 10  

voorbeeld dat ik heb genoemd aan het begin van het inleidende hoofdstuk. Hoe redelijk is het om niet over te gaan tot handhaving en de geuroverlast niet te beëindigen waar de omwonenden hinder van ondervinden? Voorts kan deze situatie nadelige gevolgen hebben voor flora en fauna in de nabijheid van de fabriek. Ten slotte doet deze situatie geen recht aan het algemeen belang dat achter de overtreden verbodsbepaling schuilgaat. 2.2.1 De beginselplicht tot handhaving Dat het gaat om een bevoegdheid impliceert dat, bij ieder besluit dat omtrent handhaving wordt genomen, de bij dat besluit betrokken belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen. Dit betekent echter niet dat dit een volledig vrije belangenafweging is. De afwegingsvrijheid van het bestuur is ingekaderd door middel van, met name uit de jurisprudentie voortvloeiende eisen. Waarschijnlijk de meest relevante eis, is de beginselplicht tot handhaving.9 Bij de bevoegdheid om handhavend op te treden dient het bevoegd gezag, mede gelet op het algemeen belang dat daarmee is gediend, te allen tijde het gebruikmaken van deze bevoegdheid als uitgangspunt te nemen.10 Van deze plicht mag een bestuursorgaan slechts afwijken bij bijzondere omstandigheden.11 Denk hierbij aan een concreet zicht op legalisatie, concreet zicht op beëindiging van de illegale situatie en het gegeven dat handhaving onevenredig is ten opzichte van de daarmee te dienen belangen. Volgens de Afdeling hoeft een bestuursorgaan evenmin (terstond) tot handhaving over te gaan wanneer sprake is van redelijk handhavingsbeleid. Daar kan sprake van zijn wanneer het orgaan stelt dat, alvorens handhavend op te treden, zij de overtreder zal waarschuwen en vervolgens zelf de mogelijkheid geeft om de overtreding te beëindigen.12 Bij deze overweging vallen twee opmerkingen te plaatsen. Allereerst moet sprake zijn van redelijk beleid, zo vallen beleidsregels die gedogen als uitgangspunt niet aan te merken als redelijk beleid. Dergelijk beleid is dus niet als een bijzondere omstandigheid aan te merken om af te wijken van de beginselplicht.13 Wanneer de rechter vervolgens heeft bepaald dat het beleid niet onredelijk is, mag deze rechter volledig toetsen of het orgaan zich aan het eigen beleid heeft gehouden. Zoals bij ieder besluit dat een bestuursorgaan neemt, dienen de daarbij betrokken belangen tegen elkaar te worden afgewogen (artikel 3:4, tweede lid, Awb);14 het bevoegd gezag maakt deze belangenafweging echter, onder invloed van de beginselplicht, niet geheel neutraal. Het uitgangspunt is immers dat wettelijke voorschriften gehandhaafd moeten worden. Dit met het oog op het algemeen belang dat daarmee is gediend, de realisering van overheidsbeleid en het voorkomen van ongewenste precedentwerking. Voorts zal een bestuursorgaan bijna altijd tot handhaving moeten overgaan wanneer een derdenbelang daarom vraagt. 2.2.2 Uitzonderingen op de beginselplicht? Ondanks dat het uitgangspunt is dat in geval van een overtreding handhavend moet worden opgetreden, kan de overtreder wel belangen aandragen die tegen handhaving pleiten. Zo is het veelal niet redelijk om tot handhaving over te gaan wanneer een zogenoemd concreet zicht op legalisatie bestaat. Dit betekent dat er voldoende duidelijke aanwijzingen bestaan dat binnen afzienbare tijd de illegale situatie gelegaliseerd zal worden, bijvoorbeeld door vergunningver                                                                                                                 9

Zie bijv. ABRvS 30 juni 2004, JB 2004, 293 m.nt. C. Albers; Vz. ABRvS 18 augustus 2004, AB 2004, 424, m.nt. F.C.M.A. Michiels en ABRvS 18 maart 2009, AB 2010, 63. 10 Zie ook Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 85-87. 11 Zie ook Michiels 2011, p. 201. 12 ABRvS 5 oktober 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BT6683. 13 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 108. 14 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 87; Michiels 2011, p. 199.

 

11  

lening. Bij de belangenafweging omtrent het handhavingsbesluit heeft het bevoegd gezag de onderzoeksplicht om te kijken of overtreding gelegaliseerd kan worden, rekening houdende met op handen zijnde wijziging van toepasselijke voorschriften. Het is echter niet voldoende dat enkel een vermoeden van legalisatie bestaat, er moet namelijk een concreet zicht op legalisatie bestaan. Zo zijn losse beweringen van een ambtenaar of een ambtelijk voorontwerp van een bestemmingsplan niet voldoende. Evenmin levert een positieve houding van het bestuur een concreet zicht op legalisatie op. De genoemde onderzoeksplicht geldt niet bij onmiddellijke handhaving of bij onwilligheid van de overtreder om een omgevingsverguning voor het bouwen in te dienen.15 Opgemerkt zij dat de Afdeling niet snel dergelijke uitzonderingen op de beginselplicht aanneemt.16 Een ander belang dat tegen handhaving pleit, is het belang van de overtreder dat zowel materieel (lees: financieel) als immaterieel van aard kan zijn. Over het algemeen kan men stellen dat dit belang weinig gewicht in de schaal legt. Evenwel zijn factoren denkbaar die meer waarde aan het belang van de overtreder toekennen. Denk hierbij aan de omvang van de schade, de persoonlijke omstandigheden van de overtreder en een mogelijk aandeel van de overheid in het ontstaan van de overtreding.17 Ten slotte kunnen praktische en financiële overwegingen aan de zijde van het bestuur bestaan om niet over te gaan tot handhaving. Wat er ook van de overtuigingskracht van het argument zij, het is een feit dat een bestuursorgaan niet iedere overtreding kan aanpakken. Daarom wordt het als niet onredelijk beschouwd om niet tegen pietluttigheden op te treden, mits dit niet tot ongewenste precedentwerking leidt.18 Beroep op vertrouwensbeginsel als uitzondering op de beginselplicht? Een overtreder kan van mening zijn dat hij door mededelingen van (ambtenaren van) het bevoegd gezag, of juist door het stilzitten daarvan, erop mocht vertrouwen dat niet tegen de overtreding zou worden opgetreden. Van Buuren e.a. onderscheiden de volgende wijzen waarop dit vertrouwen kan zijn gewekt.19 Het gaat in deze scriptie te ver om deze vier wijzen van gewekt vertrouwen individueel te behandelen. Wel kunnen enkele algemene opmerkingen worden geplaatst die van toepassing zijn op dit onderwerp. Als eerste geldt het uitgangspunt dat een overtreder niet gerechtvaardigd kan vertrouwen op een illegale situatie. Behalve bij uitzonderingsgevallen kan een overtreder geen succesvol beroep doen op het vertrouwensbeginsel. Een dergelijk beroep wordt niet snel aangenomen, mede met het oog op het algemeen belang en belangen van mogelijke derde-belanghebbenden.20 Nu is het wel zo dat de eisen aan de motivering van het besluit strenger worden naar mate het bestuursorgaan langer heeft stilgezeten.21 De Afdeling lijkt bovendien vast te houden aan het beginsel dat de beschermende werking van het vertrouwensbeginsel niet aan handhaving in de weg staat wanneer een derde belang heeft bij handhaving.22 Zo bevestigde de Afdeling dat, in het geval van een onaantastbaar geworden gedoogbeschikking, de overtreder niet per definitie gerechtvaardigd mag vertrouwen dat niet handhavend zal worden opgetreden. Evenwel overwoog de Afdeling dat het                                                                                                                 15

Zie uitgebreider Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 91-94. Een geval waarin de Afdeling wel een uitzondering op de beginselplicht aannam, is de volgende: ABRvS 24 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:455 (r.o. 4.2). 17 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 89-90. 18 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 91. 19 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 100-107. 20 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 101. 21 ABRvS 24 april 2002, Gst. 7170, 6 m.nt. L.J.J. Rogier en ABRvS 4 maart 2009, Gst. 2009, 50, m.nt. J.H.M.F. Teunissen. Zie over dit onderwerp voorts Vermeer 2010 (p. 106). 22 Zie bijvoorbeeld ABRvS 22 februari 2001, Gst. 7141, 5. 16

 

12  

evenredigheidsbeginsel (artikel 3:4, tweede lid, Awb) ertoe leidt dat het bestuursorgaan niet tot handhaving mag overgaan voordat het heeft bezien of enige vorm van compensatie geboden moet worden.23 Barkhuysen en Den Ouden benadrukken wel het uitzonderlijke karakter van de situatie en stellen dat de beginselplicht nog fier overeind staat.24 Gedogen van een overtreding In het voorgaande is reeds aangetoond dat bestuursorganen niet tegen iedere overtreding kunnen of willen optreden. In de volksmond krijgt dit al snel het etiket ‘gedogen’ opgeplakt. Juridisch gezien is dit echter onjuist; niet al het stilzitten van een bestuursorgaan bij overtredingen kan men aanmerken als gedogen. Gedogen van een overtreding komt tot uiting in de vorm van een expliciet gedoogbesluit of meer impliciet in de vorm van afwijzing van een verzoek tot handhaving. Gedogen is echter wel exceptief van aard; gedogen kan dus nooit als uitgangspunt aan beleidsregels ten grondslag liggen.25 Een ander voorbeeld van inkadering van de discretionaire handhavingsbevoegdheid, is de keuze tussen geheel of gedeeltelijk gedogen. Ook bij deze keuze geldt dat het uitgangspunt geheel handhaven is, maar soms is gedeeltelijk gedogen de enige juiste oplossing. Zo kan een concreet zicht op gedeeltelijke legalisatie bestaan; volledige handhaving zou in een dergelijk geval doorgaans niet getuigen van een juiste belangenafweging.26 Beroep op het gelijkheidsbeginsel Het college van burgemeester en wethouders van gemeente Tilburg besluit om tegen een café in de Korte Heuvel handhavend op te treden na veelvuldige klachten over geluidsoverlast in de vroege ochtend. Het college legt een last onder dwangsom op. De uitbater stelt bezwaar in tegen het besluit aangezien het college wel tegen hem optreedt, maar niet tegen het eerstvolgende café in de straat dat evenveel, zo niet meer, geluidsoverlast produceert; hij doet met andere woorden een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Een dergelijk beroep is echter, met name in het handhavingsrecht, zelden succesvol. Zo kan onder omstandigheden ook in schijnbaar gelijke gevallen ongelijke behandeling zijn gerechtvaardigd. De overtreder dient het beroep op het beginsel aannemelijk te maken, het is aan het bestuur om aan te tonen waarom omstandigheden niet gelijk zijn of anderszins waarom het beroep niet kan opgaan.27 In het bijzonder is een succesvol beroep op het gelijkheidsbeginsel niet wenselijk om dezelfde redenen als dat een succesvol beroep op het vertrouwensbeginsel niet wenselijk is; een burger kan in beginsel immers geen aanspraken ontlenen aan een illegale situatie. Een succesvol beroep op strijd met het gelijkheidsbeginsel enerzijds en het voorkomen van ongewenste precedentwerking anderzijds, zijn keerzijden van dezelfde medaille. Het vormt namelijk een onwenselijk precedent wanneer een burger kan bereiken dat een bestuursorgaan niet handhavend optreedt tegen zijn overtreding, door te stellen dat dit bestuursorgaan eerder niet tegen een soortgelijke overtreding is opgetreden die door een andere burger onder gelijksoortige omstandigheden is gepleegd. Overigens kunnen derden dit argument aandragen om een bestuursorgaan te bewegen tot handhavend optreden.                                                                                                                 23

ABRvS 28 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY4425; AB 2013/46, m.nt. M.K.G. Tjepkema & F.R. Vermeer. 24 Barkhuysen & Den Ouden 2013, p. 976. 25 Zie over gedogen Vermeer 2010 (hoofdstuk 3), maar ook Jurgens 1996 (hoofdstuk 5). 26 Zie uitgebreider over dit onderwerp Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 117-118. 27 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 95-100.

 

13  

2.3 Eisen aan het sanctiebesluit Mede gelet op het ingrijpende karakter dat een last onder dwangsom voor de betrokkenen kan hebben, zijn er verschillende eisen waaraan de last moet voldoen naast de reguliere eisen die men stelt aan een besluit in de zin van de Awb.28 Uit artikel 5:4 Awb vloeit voort dat enerzijds de bevoegdheid tot sanctieoplegging en anderzijds de overtreding en de daaraan gekoppelde sanctie bij of krachtens de wet moeten zijn geregeld.29 Wat de bevoegdheid tot sanctieoplegging betreft, is in artikel 5:32, eerste lid, Awb opgenomen dat het orgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in beginsel bevoegd is een last onder dwangsom op te leggen.30 In principe bestaat er dus geen dwangsombevoegdheid indien de bestuursdwangbevoegdheid ontbreekt, tenzij de dwangsombevoegdheid expliciet is toegekend.31 De bevoegdheidsverdeling met betrekking tot de last onder bestuursdwang is onder te verdelen in twee soorten; die voor organen van decentrale overheden en die voor organen op Rijksniveau.32 De bevoegdheid voor het gemeentebestuur is geregeld in artikel 125 Gemeentewet. Grofweg kan men stellen dat het college handhavingsbevoegd is met betrekking tot regels die het college en de raad hebben gesteld (tweede lid). De burgemeester (derde lid) is bevoegd als hij als zodanig is belast met de uitvoering van bepaalde wettelijke voorschriften of wanneer hem specifieke bevoegdheden zijn toegekend voor het verlenen van vergunningen of ontheffingen.33 Delegatie aan ambtenaren is ex artikel 10:14 Awb niet mogelijk, mandatering behoort daarentegen wel tot de mogelijkheden. Let wel, mandatering van een bestuursdwangbevoegdheid heeft niet per definitie de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom tot gevolg. Indien dat wel gewenst is, dient dat expliciet te worden vermeld.34 De bevoegdheidstoedeling voor organen van de centrale overheid om een last onder bestuursdwang op te leggen is niet generiek geregeld, maar opgenomen in bijzondere bestuurswetten.35 Een geschonden voorschrift kan zich echter verzetten tegen het opleggen van een last onder dwangsom (zie artikel 5:32, tweede lid, Awb). Dit vloeit voort uit het karakter van de last onder dwangsom; de illegale situatie wordt immers niet per definitie feitelijk beëindigd. Daarom kan het met het oog op voorkomen van schade toch beter zijn om voor de last onder bestuursdwang te kiezen. Denk hierbij aan onherstelbare schade, hetgeen zich vaak zal voordoen in milieugerelateerde zaken. Ook bestaat er een verschil tussen beide lasten als het gaat om wat het bestuursorgaan de overtreder kan gelasten uit te voeren. Zo kan men bij de last onder dwangsom hetzelfde gelasten als bij de bestuursdwang. Denk hierbij aan het sluiten van een inrichting of de afbraak van een uitbouw. Het bestuursorgaan kan echter ook zaken gelasten waarvoor de last onder bestuursdwang niet het geschikte middel zou zijn. Denk hierbij aan de eis dat een café tussen 02.00 uur en 06.00 uur ’s ochtends de ramen gesloten moet houden.36                                                                                                                 28

Artikel 5:9 jo 5:32a Awb. Zie voorts Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 42-45 en 59-65. Damen 2013, p. 633, 634 en 655. 30 Zie voorts Blomberg 2005, p. 847-848. 31 Artikel 74 Mededingingswet. 32 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 21-28. 33 Zie respectievelijk bijvoorbeeld artikel 174 lid 1 Gemeentewet en artikel 30b Wet op de kansspelen. 34 De bestuursdwangbevoegdheden m.b.t. de besturen van provincies en waterschappen zijn op een soortgelijke wijze geregeld. Zie artikel 122 Provinciewet en artikel 61 Waterschapswet. 35 Zie bijvoorbeeld artikel 5.15 Wabo en artikel 93 Wet Personenvervoer. 36 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 59-60. 29

 

14  

De last bestaat uit een bedrag (zie artikel 5:32b Awb) dat wordt verbeurd wanneer de overtreder binnen de hem gegeven begunstigingstermijn de overtreding niet beëindigt.37 Het bevoegde orgaan kiest de manier van verbeurte; het kan kiezen voor een bedrag ineens, een bedrag per tijdseenheid en een bedrag per overtreding. Voorts stelt het orgaan de hoogte van dit bedrag vast. Zowel de gekozen modaliteit als de hoogte ervan dient de rechter marginaal te toetsen. Ten slotte stelt het orgaan een maximum aan te verbeuren dwangsommen vast. Het bestuursorgaan mag in de afweging omtrent de hoogte van het bedrag het financieel voordeel meenemen dat de overtreder mogelijk behaalt bij voortzetting of herhaling van de overtreding. Draagkracht en reeds behaald voordeel mogen geen rol spelen in deze afweging. Het bestuursorgaan zal de last per geval vast moeten stellen, al dan niet met inachtneming van beleidsregels. Hierbij dient het bestuursorgaan zich wel te houden aan een tweeledige stelregel. Enerzijds geldt dat de last effectief moet zijn; zoals Van Buuren e.a. stellen, is een last ondeugdelijk wanneer de uitvoering ervan niet tot beëindiging van de overtreding zal leiden. Anderzijds mag de last niet meer beogen dan herstel, anders zou de last het karakter van een bestraffende sanctie krijgen.38 Schriftelijkheid van de last Zo geldt ook dat een last onder dwangsom in beginsel op schrift moet worden gesteld. Het bestuursorgaan mag alleen in (zeer) spoedeisende gevallen van deze eis afwijken (respectievelijk artikel 5:31, tweede en eerste lid, Awb). In spoedeisende gevallen (eerste lid) is een geen last benodigd, kan volstaan worden met een op schrift gesteld besluit om terstond deze beslissing uit te voeren. In zeer spoedeisende gevallen is een mondelinge beslissing afdoende, welke later op schrift moet worden gesteld. Vervolgens moet de last het overtreden voorschrift, de wijze van sanctietoepassing en de te nemen herstelmaatregelen vermelden. De gehele last dient een onvoorwaardelijk karakter te hebben.39 De enige voorwaarde die mag worden gesteld, is dat de last nagekomen dient te worden om verbeurte van de dwangsom(men) te voorkomen. Het bevoegd gezag mag alleen voorwaarden stellen aan een gedoogbesluit of een sanctiebesluit in geval van partiële handhaving. Begunstigingstermijn Over het algemeen geldt dat het bestuursorgaan de overtreder een begunstigingstermijn dient te geven. Het biedt met andere woorden de overtreder de mogelijkheid om zelf de overtreding te beëindigen, alvorens de last in werking treedt. Deze termijn dient overigens dusdanig redelijk te zijn dat de last kan worden uitgevoerd, maar niet zo lang dat de overtreding de facto wordt gedoogd. Factoren die hierbij een rol spelen, zijn onder andere in hoeverre de betrokkene de sanctie kon zien aankomen, de aard van de te nemen maatregelen en de mogelijke schade bij herhaling of voorduren van de overtreding.40 Deze begunstigingstermijn hoeft echter niet altijd gegeven te worden. Zo is dit niet nodig bij het voorkomen van een herhaalde overtreding en als een nalaten voldoende is om de beëindiging van de overtreding te bewerkstelligen. Dit is anders wanneer dit nalaten plaatsvindt in een complex bedrijfsproces, dan is een begunstigingstermijn wel op haar plaats.41

                                                                                                                37

Michiels 2011, p. 207-208. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 60-62. 39 ABRvS 3 maart 2004, nr. 200405143/1 en meer recent ABRvS 25 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1247 (r.o. 5.3). 40 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 63. 41 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 64-65. 38

 

15  

Hoofdstuk 3 De verbeurte van dwangsommen De last is feitelijk gezien niet meer dan een formele stap in het handhavingsproces en biedt de overtreder de gelegenheid om de overtreding zelfstandig te beëindigen. Wil het middel daadwerkelijk effect sorteren in het geval dat de overtreder de overtreding niet beëindigt, dan zullen de dwangsommen ingevorderd moeten worden. Hiervoor is het echter van belang dat deze zijn verbeurd, hetgeen van rechtswege gebeurt. Dit blijkt echter in de praktijk een van de grootste twistpunten te zijn in de procedure omtrent de invordering. Zo is het de vraag hoe de bestuurlijke geldschuld ontstaat (paragraaf 3.2). Ook het moment waarop dwangsommen verbeuren wordt in dit hoofdstuk behandeld (paragraaf 3.3). Vervolgens wordt het traject na verbeurte belicht (paragraaf 3.4). Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een behandeling van de eisen die men kan stellen aan het bewijs van verbeurte (paragraaf 3.5). 3.1 Inleiding De dwangsommen hebben tot doel om in de vorm van een financiële prikkel de overtreder te bewegen om de overtreding te beëindigen. Dat de dwangsommen verbeuren, betekent niet dat de overtreder de prikkel daadwerkelijk voelt of zich iets daarvan aantrekt. Het gebeurt in de wereld van het recht, maar in de praktijk heeft het niet per definitie het gewenste gevolg. Verbeurte heeft dan wel de betalingsplicht tot gevolg, maar impliceert niet dat de overtreder daadwerkelijk betaalt. Om betekenis aan de prikkel te geven, en daarmee kracht aan de last onder dwangsom, dienen de sommen daadwerkelijk te worden ingevorderd. Alleen op deze wijze kan men bewerkstelligen dat de last onder dwangsom niet verwordt tot een papieren tijger.42 Sinds de inwerkingtreding van de vierde tranche van de Awb,43 vindt invordering van verbeurde dwangsommen plaats op basis van een separate beschikking; de invorderingsbeschikking. Het bestuursorgaan dat de last onder dwangsom heeft opgelegd, neemt ook de invorderingsbeschikking. Dit doet het ambtshalve of op verzoek van een belanghebbende (de overtreder of eventuele derden die belang hebben bij de invordering).44 De wetgever heeft dus bewust gekozen om bij de invoering van de vierde tranche niet alleen het opleggen van een last onder dwangsom, maar ook de invordering van verbeurde dwangsommen te regelen onder vigeur van het publiekrecht. De gedachte hierachter is dat het van een aantal zaken wenselijker werd geacht om deze aan een bestuursrechter voor te kunnen leggen in plaats van aan een civiele rechter; een voorbeeld hiervan is de vraag of de last goed is nageleefd. Eveneens vond de wetgever het van belang om derden een instrument te geven om te ageren tegen een bestuursorgaan dat niet overgaat tot invordering.45 Onder het oude recht diende men de beslissing om al dan niet tot invordering over te gaan te kwalificeren als privaatrechtelijk.46 Derde-belangenhebbenden konden om die reden dan ook niet hiertegen opkomen.

                                                                                                                42

Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 202. Stb. 2009, 266. 44 Artikel 5:37, eerste en tweede lid, Awb. 45 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 , p. 101-102 en 115. 46 ABRvS 19 oktober 2005, 200409612/1 en Van Buuren 2009 (T&C Awb), aant. 7 bij art. 5:37 Awb, p. 397. 43

 

16  

3.2 Hoe ontstaat de bestuurlijke geldschuld? In de last wordt een begunstigingstermijn gegeven waarin de overtreder de kans wordt geboden om eigenhandig de overtreding te beëindigen. Het is echter niet uitgesloten dat de overtreder geen gebruikmaakt van deze mogelijkheid. Wanneer binnen deze termijn geen uitvoering aan de last wordt gegeven of wanneer na het verstrijken van deze termijn een herhaling plaatsvindt, verbeuren de dwangsommen van rechtswege (artikel 5:33 Awb). De overtreder dient binnen zes weken na verbeurte de dwangsom te voldoen. Uit de formulering van dit artikel kan men twee, met elkaar samenhangende, zaken onderscheiden. Allereerst verbeuren dwangsommen van rechtswege. Ten tweede vormt artikel 5:33 Awb een specialis ten opzichte van artikel 4:87 Awb; de wetgever heeft bij het bepalen van deze termijn aansluiting gezocht bij dit artikel, dat echter niet van toepassing is op het invorderen van dwangsommen. Artikel 4:87 Awb stelt immers dat binnen zes weken na de betalingsbeschikking de schuld moet worden voldaan en ziet dus op betalingsverplichtingen die bij beschikking worden vastgesteld. De betalingspverplichting omtrent verbeurde dwangsommen ontstaat van rechtswege en niet door de invorderingsbeschikking.47 Met deze laatste stelling ben ik aangekomen bij een van de grootste onduidelijkheden die thans heerst omtrent de invorderingsbeschikking. Dit is namelijk de vraag hoe de bestuurlijke geldschuld ontstaat als het gaat om de invordering van dwangsommen. Hier bestaan verschillende theorieën over. Allereerst zal ik de opvatting van IJdema bespreken en ten tweede die van Sanders die op zijn verbeurt verwijst naar Michiels en Van Buuren e.a. IJdema stelt, al dan niet samen met Hoekstra, dat de verplichting tot het betalen van een geldschuld reeds ontstaat bij het opleggen van de last onder dwangsom.48 Een andere opvatting staat volgens hen op gespannen voet met het volgende uitgangspunt van de wetgever. Verwezen wordt naar de passage dat een geldschuld in het bestuursrecht in hoofdzaak op twee manieren kan ontstaan. Zo kan de schuld bij beschikken worden vastgesteld of rechtstreeks uit de wet ontstaan.49 De wetgever lijkt door haar woordkeuze ‘in hoofdzaak’, aan te geven dat geldschulden ook op andere manieren kunnen ontstaan dan de genoemde. Volgens IJdema en Hoekstra bieden artikel 4:85, 4:86 en 4:88 Awb daar echter niet de ruimte toe. In 2012 bevestigt IJdema dit standpunt nogmaals,50 onder verwijzing naar de noot van Michiels uit 2010 en een weinig inhoudelijke poging tot weerlegging van diens argumenten waarom een geldschuld wel van rechtswege kan ontstaan.51 Sanders verwoordt het echter anders.52 Hij is de mening toegedaan dat, in overeenstemming met artikel 5:33 Awb, de betalingsplicht van rechtswege ontstaat.53 Deze plicht dient zijns inziens daarna te worden vastgelegd in de invorderingsbeschikking, hetgeen kan worden aangemerkt als een beschikking zoals bedoeld in artikel 4:86 Awb.54

                                                                                                                47

Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 , p. 113-114. Zie ook Van Buuren 2009 (T&C Awb), aant. 1 bij art. 5:33 Awb, p. 392. 48 IJdema & Hoekstra 2009, par. I.2. 49 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 , p. 20. 50 IJdema 2012, par. 1. 51 ABRvS 13 januari 2010, AB 2010/77, m.nt. F.C.M.A. Michiels. 52 Sanders 2013, par. 3.2. 53 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 , p. 102 en ABRvS 13 januari 2010, AB 2010/77, m.nt. F.C.M.A. Michiels. 54 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 198.

 

17  

Beide theorieën geven in mijn optiek geen blijk van een juiste rechtsopvatting. Achtereenvolgens behandel ik de last onder dwangsom als basis voor de geldschuld, de verwijzing naar pagina 102 van de MvT, de redenering dat de plicht moet worden vastgelegd op basis van artikel 4:86 Awb en tot slot de verwijzingen naar de genoemde jurisprudentie. Samengevat komt de theorie van IJdema er op neer dat de geldschuld is vastgelegd in de last onder dwangsom en dat hierdoor de plicht tot betaling is ontstaan. Dat staat allereerst uitdrukkelijk haaks op wat de regering stelt in de MvT. Dat is namelijk dat de betalingsplicht van rechtswege ontstaat door het verbeuren van de dwangsommen en dus het overtreden van de last.55 Het doet ook vreemd aan om dermate vroeg in het handhavingstraject te spreken van een geldschuld aan de zijde van de overtreder. De overtreder krijgt immers nog de termijn om eigenhandig de overtreding te beëindigen. Dan is het nog niet zeker of na afloop van de begunstigingstermijn er daadwerkelijk dwangsommen verbeuren. Het lijkt mij daarom voorbarig om ten tijde van de last al te spreken van een betalingsplicht. Zoals Sanders het verwoordt, doet deze voorwaardelijke betalingsplicht juist af aan de reden om de last onder dwangsom aan te merken als een beschikking die een betalingsplicht vaststelt.56 Wanneer men de wetgeschiedenis er op naslaat, ziet men dat de wetgever in de regeling van bestuurlijke geldschulden inderdaad als uitgangspunt heeft genomen dat geldschulden ontstaan bij beschikking. Het is echter een uitgangspunt, aangezien het volgens de wetgever de meeste gebruikelijke manier is waarop geldschulden ontstaan. Betalingsplichten met betrekking tot bestuursrechtelijke geldschulden kunnen echter ook op andere wijzen ontstaan. Artikel 4:88 Awb legt immers de basis om bij wettelijk voorschrift van artikel 4:86 Awb af te wijken.57 Artikel 5:33 Awb lijkt mij hier een, op de last onder dwangsom betrekking hebbende, invulling van.58 Dit betekent echter niet dat titel 4.4 van de Awb niet van toepassing is op de invordering van dwangsommen. Uit de MvT blijkt dat ook wanneer de beschikking declaratoir van aard is, en dus slechts de omvang van een reeds bestaande schuld preciseert, de regeling uit de Awb geldt.59 Sanders motiveert dat volgens de wetgever louter de betalingsverplichting van rechtswege ontstaat, maar dat deze nog moet worden vastgesteld. In het navolgende betoogt hij dat dit in de invorderingsbeschikking moet gebeuren. Sanders noemt tot slot een uitspraak van de Afdeling en een van het CBB die volgens hem zijn opvatting stutten. Beide instanties oordeelden dat de verbeurte van een dwangsom en de verplichting tot betaling daarvan rechtstreeks uit de wet voortvloeien.60 Voor de duidelijkheid heb ik de relevante rechtsoverweging van de Afdeling opgenomen, waarbij het CBB zich heeft aangesloten. 7.1 De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat de brieven (…) niet zijn aan te merken als beschikkingen als bedoeld in artikel 5:37, eerste lid, van de Awb en daarmee als besluiten als bedoeld in artikel 1:3 van die wet. Zoals de rechtbank heeft overwogen volgt de verbeurte van de dwangsommen alsmede de verplichting tot betaling ervan rechtstreeks uit de wet. Indien

                                                                                                                55

Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 , p. 102. Sanders 2013, par. 3.2. 57 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 , p. 32. 58 Zie ook Jacobs 2009 (T&C Awb), aant. 1 bij art. 4:88 Awb, p. 272-273. 59 Kamerstukken I 2007/08, 29 702, C, p. 14. 60 ABRvS 19 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX7697; JB 2012, 255; AB 2012, 399, m.nt. T.N. Sanders. Het CBB sluit zich bij deze uitleg aan in een uitspraak van dit jaar: CBB 18 januari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ3253 met daarin een verwijzing naar een eerdere, tegenstrijdige uitspraak van dezelfde instantie: CBB 9 november 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU4787; AB 2012, 46, m.nt. F.R. Vermeer. 56

 

18  

het bestuursorgaan tot invordering van de verbeurde dwangsommen wenst over te gaan, dient het daartoe een beschikking te nemen. […]

De Afdeling stelt letterlijk dat verbeurte én de plicht tot betaling van dwangsommen rechtstreeks uit de wet volgen. Hier kan men echter niet uit afleiden dat een bestuursorgaan de plicht moet vastleggen in een beschikking, wil het orgaan kunnen overgaan tot invordering. De plicht bestaat immers al van rechtswege. Het bestuursorgaan legt haar beslissing om tot invordering over te gaan vast in de beschikking, samen met het bedrag dat het voornemens is in te vorderen, de motivering en weerlegging van eventuele aangedragen bijzondere omstandigheden en een rechtsmiddelen verwijzing. De invorderingsbeschikking heeft niet zozeer tot doel om de overtreder duidelijk te maken dat een betalingsplicht op hem rust. In een invorderingsbeschikking wordt namelijk ook opgenomen dat de last niet is nagekomen, inclusief het bewijs daarvan. Daar hangt mee samen dat het bestuursorgaan vermeldt hoeveel sommen zijn verbeurd en dus tot welk bedrag zal worden ingevorderd. De invorderingsbeschikking is dus niet een beschikking die louter een geldsom vaststelt, misschien zelfs juist niet. Dit tweeledige karakter van de invorderingsbeschikking komt ook tot uiting in de Awb. Titel 4.4 van de Awb is voor een groot deel van toepassing op de invordering van verbeurde dwangsommen. Dat is logisch, aangezien dit voortvloeit uit de systematiek van de vierde tranche. Geldschulden dienen per dwangbevel te worden ingevorderd, de schuldenaar dient echter eerst te worden aangemaand. Aanmaning is pas mogelijk indien een beschikking is gegeven. In de meeste gevallen ligt artikel 4:86 Awb aan deze beschikking ten grondslag. Dat is echter in het geval van de invorderingsbeschikking niet. Deze modaliteit lijkt op die uit Titel 4.4 Awb, maar Afdeling 5.3.2 Awb kent een specifieke variant die betrekking heeft op invordering van dwangsommen. Anders gesteld: de invorderingsbeschikking toont verwantschap met de beschikking zoals bedoeld in artikel 4:86 Awb, maar is geregeld in artikel 5:37 Awb. In het eerste geval doet de beschikking immers de betalingsplicht ontstaan. In het tweede geval bestaat de betalingsplicht reeds op het moment dat de invorderingsbeschikking wordt genomen. Deze systematiek blijkt ook bij andere bepalingen, bijvoorbeeld de betalingstermijn. Volgens artikel 4:87 Awb begint de betalingstermijn te lopen na de beschikking zoals bedoeld in artikel 4:86 Awb. Volgens artikel 5:33 Awb begint de betalingstermijn te lopen na verbeurte. Tot slot de verjaringstermijn; de hoofdregel staat in artikel 4:104 Awb, maar de wetgever wijkt zonder een uitgebreide motivering daarvan af in artikel 5:35 Awb, terwijl de overige verjaringsregels uit Afdeling 4.4.3 Awb wel van toepassing zijn. Dit lijkt wellicht een klein verschil, maar het heeft wel degelijk implicaties. Een voorbeeld hiervan is het moment waarop de overtreder ex artikel 4:97 Awb in verzuim is.61 Als men Sanders’ opvatting volledig zou volgen, dan zou de overtreder pas zes weken na de invorderingsbeschikking in verzuim zijn. Het bestuursorgaan heeft ingevolge artikel 5:35 Awb echter een jaar na verbeurte de tijd om tot invordering over te gaan. Alleen aanmaning en dwangbevel zijn aan te merken als stuitingshandelingen, de invorderingsbeschikking niet. Om die reden dienen in ieder geval de invorderingsbeschikking en de aanmaning binnen deze termijn te worden genomen. Sanders noemt deze inconsistentie zelf problematisch en stelt dat voor de betalingstermijn bij artikel 5:33 Awb moet worden aangesloten en dat dus het verzuim zes weken na verbeurte en niet-betaling intreedt.62 Hij lijkt op een haast gekunstelde wijze artikel                                                                                                                 61 62

 

Verzuim heeft op basis van artikel 4:98 Awb tot gevolg dat wettelijke rente is verschuldigd. Zijn annotatie bij ABRvS 19 september 2012, AB 2012, 399. 19  

4:86 Awb bij de invordering van dwangsommen te willen betrekken, hetgeen mij onjuist voorkomt. Resumerend De invorderingsbeschikking stelt dus vast dat (i) de last niet is nageleefd en (ii) tot welk bedrag er dwangsommen zijn verbeurd.63 Dat zijn dan ook de punten die het bestuursorgaan dient te bewijzen; de wetgever geeft aan dat wat motivering betreft het bestuursorgaan al snel kan volstaan met de overweging dat geen redenen bestaan om van invordering af te zien.64 Wel dient het bestuursorgaan bewijs te leveren dat de overtreding wordt voortgezet of herhaald. Voorts dient het bestuursorgaan te stellen dat zij overgaat tot invordering, hetgeen niet een grondige motivering behoeft daar invordering het uitgangspunt is.65 Het is tot slot aan de overtreder om bijzondere omstandigheden aan te dragen welke volgens hem ertoe leiden dat het bestuursorgaan moet afzien van invordering.66 3.3 Moment van verbeurte Op basis van artikel 5:32b Awb kan men stellen dat de wetgever het bestuur drie manieren heeft gegeven waarop de verbeurte kan worden vormgegeven. Zo kan de dwangsom als een bedrag ineens verbeuren, kunnen per tijdseenheid dwangsommen verbeuren en kunnen per geconstateerde overtreding dwangsommen verbeuren. De dwangsom ineens is wellicht de minst ingewikkelde variant. De overtreding dient na afloop van de begunstigingstermijn beëindigd te zijn. Is dat niet het geval, dan verbeurt de in de last gestelde dwangsom. Stel dat een inwoner van een gemeente twee bomen heeft gekapt zonder de benodigde omgevingsvergunning. Het college acht dit onwenselijk, besluit handhavend hiertegen op te treden en legt een last onder dwangsom op. In de dwangsom staat dat de betrokkene binnen de begunstigingstermijn twee bomen terug moet planten. Zo niet, dan verbeurt hij een dwangsom ter waarde van € 2000,-.67 Een dwangsom kan ook per tijdseenheid verbeuren. Na constatering van het voortbestaan van de overtreding wordt als het ware door middel van terugrekening bekeken hoeveel dwangsommen zijn verbeurd. Een van de twistpunten uit de praktijk is echter het moment van verbeurte. Stel dat het college op 26 mei 2011 een last onder dwangsom heeft opgelegd, met dien verstande dat dwangsommen zouden verbeuren voor iedere week dat de overtreding voortduurde. De begunstigingstermijn eindigde op 7 juli 2011 en op 11 juli 2011 heeft het college een nieuwe begunstigingstermijn opgelegd. Nu dit binnen een week na afloop van de begunstigingstermijn is gebeurd, zijn geen dwangsommen van rechtswege verbeurd. De Afdeling oordeelt dat een dwangsom pas verbeurd raakt na afloop van de tijdseenheid, en niet aan het begin daarvan.68 Dit is niet alleen van belang om te zien hoeveel dwangsommen zijn verbeurd, maar ook bijvoorbeeld voor het moment waarop de verjaringstermijn van de invorde-

                                                                                                                63

Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 , p. 115. Zie hoofdstuk 5 voor de beginselplicht tot invorderen. 65 Blomberg 2005, p. 852. 66 Zie hoofdstuk 3 voor de verbeurte van dwangsommen en het bewijs omtrent de verbeurte. Zie hoofdstuk 4 voor een uitgebreidere behandeling van de invorderingsbeschikking. 67 Voorbeeld gebaseerd op: ABRvS 27 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR3251. 68 ABRvS 6 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1829. Zie ook de eerdere en iets minder expliciete uitspraak van de Afdeling: ABRvS 12 december 2012, ECLI:NL:RVS:2011:BY5884; Gst. 2013, 24, m.nt. L.J.M. Timmermans. 64

 

20  

ringsbevoegdheid aanvangt. De Afdeling sluit de motivering af met de overweging dat het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2011 van dezelfde wetsuitleg getuigt.69 Tot slot kunnen dwangsommen verbeuren per overtreding. Dit is wellicht de meest intensieve modaliteit voor het bestuursorgaan, aangezien het zichzelf een controleplicht oplegt. Ik zou dan ook de overige twee vormen verkiezen boven deze vorm van verbeurte. Men kan zich echter afvragen of een overtreder dwangsommen verbeurt als niet wordt geconstateerd dat de last niet is nageleefd. Volgens de wet en de gedachte daarachter wel, verbeurte vindt namelijk van rechtswege plaats. Als een overtreding echter niet wordt geconstateerd, dan heeft het bestuursorgaan geen weet daarvan. Een derde kan hier verandering in brengen door een verzoek om invordering in te dienen. Mijns inziens dient het bestuursorgaan in dit geval alsnog zelf de overtreding te constateren. Doet het dat niet en geeft het wel een invorderingsbeschikking, dan zal de rechter dit besluit moeten vernietigen. Aan een invorderingsbeschikking dient namelijk een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. De waarnemingen van deze feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte moeten zijn gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag. De waarnemingen dienen vervolgens op schrift te worden gesteld. Nu is dit bij de andere twee modaliteiten niet anders. Het is het bestuursorgaan dat het bewijs van verbeurte moet leveren door middel van een of meerdere controlerapporten, derdebelanghebbenden kunnen het bestuursorgaan slechts op het spoor brengen van een al dan niet vermeende overtreding. 3.4 Verbeurte, hoe nu verder? De relatie tussen de betalingstermijn uit artikel 5:33 Awb en de bepaling van de invorderingsbeschikking ex artikel 5:37 Awb, is echter niet geheel duidelijk. Uit de MvT blijkt: “Nadat de verplichting om de verbeurde geldsom te betalen (…) is ontstaan en de betalingstermijn is verstreken, zal het bestuursorgaan (…) eerst een invorderingsbeschikking moeten geven (…).”70

Volgens Van Buuren blijkt uit de tekst van de wet echter niet dat het bestuursorgaan moet wachten met het geven van de invorderingsbeschikking, totdat de betaaltermijn volledig is verstreken.71 Van Buuren concludeert dat het in de praktijk meestal zo zal zijn dat de betalingstermijn reeds is verstreken voordat de invorderingsbeschikking wordt gegeven. Blomberg merkt in haar artikel iets soortgelijks op. Ook zij stelt namelijk dat niet uit de tekst van de wet blijkt dat een invorderingsbeschikking pas genomen kan worden na afloop van de betalingstermijn ex artikel 5:33 Awb.72 Vervolgens verwijst zij naar artikel 5:37, eerste lid, Awb, namelijk dat aan een aanmaning een invorderingsbeschikking vooraf dient te gaan. Dan stelt zij dat aanmanen pas mogelijk is na het verstrijken van de betalingstermijn. Zij vraagt zich af waarom een invorderingsbeschikking niet al voor dit tijdstip genomen kan worden, alsof overtreders geneigd zouden zijn uit zichzelf tot betaling over te gaan.

                                                                                                                69

HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5076. Zie voor een contraire uitspraak Rb. Almelo 8 december 2010, ECLI:NL:RBALM:2010:BO7195. 70 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 , p. 113. 71 Van Buuren 2009 (T&C Awb), aant. 2a bij art. 5:37 Awb, p. 395. 72 Blomberg 2005, p. 854, nt. 43.

 

21  

De vraag is dus of het bestuursorgaan moet wachten met het geven van de invorderingsbeschikking totdat de betalingstermijn is afgelopen. In mijn optiek dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord. Wellicht kan men uit de formulering in de MvT afleiden dat dit de bedoeling is. Ten tweede is dit in lijn met de systematiek van het innen van bestuurlijke geldschulden.73 Deze systematiek ziet echter op de beschikking die een betalingsplicht in het leven roept. Na deze beschikking begint de termijn te lopen. In het geval van dwangsommen vangt de betalingstermijn aan op het moment van verbeurte. In de meeste gevallen zal een overtreder niet op de hoogte zijn dat een betalingsplicht is ontstaan en daarmee een betalingstermijn is gaan lopen. Om deze reden valt het in mijn optiek juist aan te raden dat het bestuursorgaan zo snel mogelijk na het moment van verbeurte de invorderingsbeschikking neemt. Zo is de overtreder ook zo vroeg mogelijk op de hoogte van de betalingsplicht die op hem rust. Als dat het geval is dan zullen dergelijke overtreders niet binnen zes weken na verbeurte betalen. Wanneer het bestuursorgaan vervolgens na enige tijd de invorderingsbeschikking neemt, valt dit waarschijnlijk koud op het dak van de nietsvermoedende overtreder en ziet deze zich geconfronteerd met en de verbeurde dwangsommen en met de wettelijke rente. Om deze reden dicht Sanders waarde toe aan de informele incassobrieven die bestuursorganen plegen te sturen voorafgaand aan het nemen van een invorderingsbeschikking. Het sturen van een informele incassobrief wordt om dit te voorkomen de laatste tijd gebruikelijker.74 Het is inderdaad een bruikbaar middel om de overtreder duidelijk te maken dat een betalingsplicht op hem rust. Sanders pleit er zelfs voor om deze plicht op te nemen in de Awb.75 Men zou dit kunnen bereiken door een tweede lid aan artikel 5:33 Awb toe te voegen met daarin de plicht voor het schuldeisende orgaan om de overtreder een incassobrief toe te zenden. Toch vraag ik mijzelf af of dit een noodzakelijke en nuttige oplossing is. Het betekent immers een extra formele stap in het invorderingsproces. Het bestuursorgaan zal immers eerst een ‘informele’ aanmaningsbrief moeten sturen alvorens het een invorderingsbeschikking kan nemen. Ten tweede vraag ik mijzelf af wat een derde kan doen in het geval een bestuursorgaan niet voornemens is een aanmaningsbrief te sturen. Het is geen besluit in de zin van de Awb. De derdebelanghebbende heeft dus louter civielrechtelijke middelen tot zijn beschikking om te trachten een bestuursorgaan de brief te laten verzenden. Dit alles kan het bestuursorgaan voorkomen door zo spoedig mogelijk nadat de overtreder een of meerdere dwangsommen heeft verbeurd een invorderingsbeschikking te nemen. Aanmaning en dwangbevel Wanneer dwangsommen zijn verbeurd ontstaat voor de overtreder een betalingsverplichting; niet vanwege een genomen beschikking, maar van rechtswege. Desalniettemin dient het bestuursorgaan een invorderingsbeschikking te nemen. Dat vloeit voort uit de door de wetgever gekozen systematiek. Om de verbeurde sommen te kunnen invorderen, dient het bestuursorgaan een dwangbevel uit te vaardigen (artikel 4:114 Awb). Om dat te kunnen doen zal het bestuursorgaan eerst de overtreder moeten aanmanen (artikel 4:117 Awb), hetgeen pas mogelijk is wanneer het bestuursorgaan een invorderingsbeschikking heeft genomen (artikel 5:37 Awb).                                                                                                                 73

Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 , p. 61 en de tweede alinea onder ‘Aanmaning en dwangbevel’ van deze paragraaf. 74 Michiels 2012, p. 173. 75 Zijn annotatie bij ABRvS 19 september 2012, AB 2012, 399 en Sanders 2013, par. 3.2.

 

22  

Na de invorderingsbeschikking dient het bestuurorgaan dus eerst een aanmaning te sturen. Over het algemeen wordt volstaan met het aanduiden van een aanmaning als een ‘simpele’ betalingsherinnering. Toch is deze definitie niet geheel juist. Een aanmaning bevat in ieder geval de herinnering dat nog betaald moet worden, maar waarschuwt ook welke maatregelen kunnen volgen bij niet-betaling.76 Daarnaast wordt de termijn genoemd waarbinnen betaald moet worden. Voorts is het aanmanen een formele stap in het invorderingsproces; zonder aanmaning is immers het uitvaardigen van een dwangbevel niet mogelijk.77 Tot slot vormt de aanmaning een van de mogelijkheden waarmee het bestuur de verjaringstermijn van invordering kan stuiten, een simpele mededeling om te betalen kan dat niet.78 Het doel van de aanmaning is om de burger alsnog de kans te geven om te betalen voordat het bestuursorgaan overgaat tot dwanginvordering. Enerzijds vloeit dit voort uit de beginselen van behoorlijk bestuur; zo kunnen omstandigheden bestaan waardoor betaling niet mogelijk is die het orgaan nog niet kende. Anderzijds is het volgens de wetgever ook voor het bestuursorgaan aantrekkelijk om zeker te zijn dat de overtreder niet bereid is om te betalen voordat een intensief (zowel financieel gezien als wat tijd betreft) invorderingstraject wordt ingezet.79 Wanneer aanmaning niet leidt tot betaling, zal het bestuursorgaan een dwangbevel moeten uitvaardigen. Het dwangbevel leidt de executiefase in en kan alleen door een bestuursorgaan worden uitgevaardigd.80 Op grond van artikel 4:116 Awb vormt het dwangbevel een executoriale titel. Het gevolg hiervan is dat een deurwaarder daadwerkelijk de geldschuld bij de overtreder kan innen.81 Rechtsbescherming Het gevolg van het invoeren van de invorderingsbeschikking is, zoals reeds eerder is vermeld, dat nu ook tegen de invordering van verbeurde dwangsommen bezwaar en beroep open staan. Let wel dat dit louter ziet op de invorderingsbeschikking. Hoewel men zowel aanmaning als dwangbevel kan aanmerken als besluiten in de zin van de Awb, staat ingevolge artikel 8:4, eerste lid onder b, Awb tegen beide besluiten geen beroep open.82 Voor het invoeren van de vierde tranche diende de verzetrechter te oordelen over overtreding van de last en over de redelijkheid van de invordering. Tegen een dwangbevel kan een schuldenaar wel nog een ‘zuiver’ executiegeschil in de zin van art. 438 Rv aanhangig maken, maar in dat geschil kan slechts de feitelijke uitvoering van het dwangbevel aan de orde komen.83 Het klassieke voorbeeld dat in het privaatrecht vaak wordt gegeven is dat geen beslag mag worden gelegd op het nodige bed en beddengoed en het gereedschap van een ambachtsman met een eigen bedrijf bijvoorbeeld.84                                                                                                                 76

Dit zijn de maatregelen zoals bedoeld in afdeling 4.4.4 Awb, maar ook de executiemaatregelen uit het Burgerlijk Wetboek en het wetboek van burgerlijke Rechtsvordering. 77 Jacobs 2009 (T&C Awb), aant. 1 en 4 bij art. 4:112 Awb, p. 305-306. 78 Blomberg 2005, p. 854 en paragraaf 4.4. 79 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 , p. 58-59. 80 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 , p. 61. 81 Tenuitvoerlegging van executoriale titels is geregeld in titel 1 van Boek 2 Rv (zie art. 430 Rv). 82 Zie over het ontbreken van rechtsmiddelen tegen een aanmaning: Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 , p. 59 en Jacobs 2009 (T&C Awb), aant. 2b bij art. 4:112 Awb, p. 305. Zie over het ontbreken van rechtsmiddelen tegen een dwangbevel: Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 , p. 71 en 25 en Jacobs 2009 (T&C Awb), aant. 3 bij art. 4:114 Awb, p. 308. 83 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 102. 84 Artikel 447 Rv.

 

23  

3.5 Bewijs omtrent de verbeurte In de eerste paragraaf van dit hoofdstuk is reeds een beeld gevormd van het proces van invordering. Het bestuursorgaan legt kort gezegd een last onder dwangsom op en gunt de overtreder een termijn om zelf aan de last te voldoen. Doet de overtreder dat niet, dan verbeuren de opgelegde dwangsommen van rechtswege waardoor de bestuurlijke geldschuld ontstaat. Wil het bestuursorgaan deze kunnen innen, dan dient het een dwangbevel te geven. Alvorens een bestuursorgaan dat kan doen, dient het een invorderingsbeschikking te geven en de overtreder aan te manen. Nu is tevens aangetoond dat artikel 4:86 Awb niet de basis vormt voor het ontstaan van de geldschuld. Dit heeft tot gevolg dat het evenmin een basis vormt voor de vereisten aan de invorderingsbeschikking. Deze basis is gelegen in de wetsgeschiedenis van artikel 5:37 Awb.85 Op basis van de wet blijkt evenmin sprake te zijn van (bijzondere) bewijsregels met betrekking tot de invorderingsbeschikking. Het bestuursorgaan moet laten zien dat sprake is geweest van een goede voorbereiding door zich te vergewissen van de feiten, omstandigheden en belangen die betrekking hebben op de invorderingsbeschikking. Vervolgens zal het bevoegd gezag in de invorderingsbeschikking moeten aantonen waarom het overgaat tot invordering. Hierbij kan in principe worden volstaan met de motivering dat geen redenen bestaan om van invordering af te zien. Dit ligt echter anders wanneer de overtreder bijzondere omstandigheden heeft aangedragen die zijns inziens ertoe leiden dat het bestuursorgaan moet afzien van invordering. Wanneer het bestuursorgaan het niet met dit bezwaar eens is, zal het uitgebreider moeten motiveren waarom invordering toch de aangewezen weg is. Volgens de Afdeling dient aan een invorderingsbeschikking allereerst een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. De waarnemingen van deze feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte moeten zijn gedaan door een terzake deskundige medewerker van het bevoegd gezag. De waarnemingen dienen vervolgens op schrift te worden gesteld. Het rapport bevat allereerst de plaats, het tijdstip en de datum van de waarneming. Ten tweede biedt het een inzichtelijke beschrijving van de gehanteerde werkwijze en hetgeen is waargenomen. Tot slot wordt het geschrift voorzien van een hand- en dagtekening. North Refinery is een onderneming die een olieachtige geur uitstoot, maar eveneens deel uitmaakt van een bedrijventerrein waarop meerdere bedrijven zijn gevestigd met een gelijksoortige geuremissie. Daarom is het niet mogelijk om op een afstand van 300m of meer met zekerheid te zeggen dat de aldaar waargenomen geur daadwerkelijk afkomstig is van North Refinery. Aan de drie invorderingsbeschikkingen die het bevoegd gezag in de casus heeft genomen, liggen verschillende waarnemingen van overtredingen ten grondslag. Toezichthouders van de afdeling Milieutoezicht hebben twee verslagen opgesteld, daarnaast bestaan meerdere inspectieverslagen. Alle verslagen kennen dezelfde gebreken; er wordt vermeld dat North Refinery geur uitstoot en wat de winrichting is geweest op het moment van waarneming, maar de werkwijze wordt niet vermeld. De inspectieverslagen zijn niet voorzien van een hand- en dagtekening en een vakje met ‘collegiale toets’ is niet ingevuld. De Afdeling concludeert dat de verslagen niet voldoen aan de daaraan te stellen minimumeisen en vernietigt twee invorderingsbeschikkingen geheel en één gedeeltelijk.86

                                                                                                                85 86

 

Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 , p. 115. ABRvS 13 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW8183; JM 2012, 103, m.nt. T.N. Sanders. 24  

Wat inspectieverslagen betreft, bevestigt de Afdeling dat het bevoegd gezag moet voldoen aan zorgvuldigheidsregels. Zo moet, indien van toepassing, worden vermeld wanneer het verslag is uitgewerkt en opgesteld, wanneer de waarneming heeft plaatsgevonden en welke personen bij de controle aanwezig waren. Foto’s kunnen als onomstotelijk bewijs van overtreding gelden, maar dan dient wel duidelijk te zijn op welk tijdstip de foto is genomen en dient de foto voldoende duidelijk te zijn dat geen twijfel over de overtreding kan bestaan. Het gemeentebestuur heeft een dwangsom opgelegd wegens het illegaal oprichten van een dakterras en daarbij behorende toegang. Beide bouwwerken moeten worden verwijderd. Nederpel, stadsdeelinspecteur, heeft tijdens een controle de voortdurende overtreding waargenomen. Fokkema, ambtenaar, heeft aantekeningen gemaakt van de bevindingen van Nederpel, die op zijn beurt deze aantekeningen heeft uitgewerkt tot het verslag. Uit het verslag blijkt echter niet wanneer de aantekeningen zijn uitgewerkt en wanneer de overtreding is waargenomen. Voorts ontbreken ook bij dit verslag de hand- en dagtekening. Ten slotte staat in het verslag ten onrechte vermeld dat Fokkema bij de controle aanwezig is geweest. Naast het verslag bestaan twee foto’s die bewijs dienen te leveren van de overtreding. Van de eerste foto ontbreekt echter de datum waarop deze is genomen. Van de tweede foto is dit wel duidelijk, echter is de kwaliteit onvoldoende om onomstotelijk te kunnen vaststellen dat op dat moment sprake was van een overtreding. De Afdeling oordeelt dat het bewijs van verbeurte ontoereikend is en dat de rechtbank terecht de invorderingsbeschikking heeft vernietigd.87

Voorts kan men zich afvragen in hoeverre het mogelijk is dat het bestuursorgaan mogelijke gebreken aan het bewijs herstelt en tot welk moment het dat kan doen. In een zaak waar deze vraag centraal stond, werd het controlerapport pas voorzien van hand- en dagtekening nadat de invorderingsbeschikking was genomen. Pas in het verweerschrift omtrent het hoger beroep was een verklaring opgenomen van de betreffende toezichthouder met hand- en dagtekening. De verklaring beoogde de gebreken aan het controlerapport te herstellen. De verklaring was dus niet beschikbaar op het moment dat het bezwaar tegen de invorderingsbeschikking werd behandeld. Om die reden oordeelde de Afdeling dat het college het verslag niet aan het invorderingsbesluit ten grondslag kon leggen.88 Mijns inziens blijkt hieruit dat een bestuursorgaan in de fase van bezwaar nog gebreken aan het bewijs van verbeurte kan herstellen, daarna niet meer. De hoofdregel is dat in de fase van bezwaar het besluit in primo volledig moet worden heroverwogen. De bestuursrechter daarentegen toetst over het algemeen het besluit op bezwaar marginaal. Dit is echter anders wanneer het gaat om gebreken in het door het bestuursorgaan geleverd bewijs. Deze gebreken zijn gelegen in de motivering van het besluit. De motivering geeft de feiten weer waarop het besluit is gebouwd. Het bestuursorgaan kan in zijn verweerschrift nadere feiten aandragen. Dit impliceert echter dat het aangevallen besluit onzorgvuldig is voorbereid en in strijd met artikel 3:46 Awb is genomen. Daarom dient de rechtbank het besluit te vernietigen. Wanneer het in de fase van beroep aangevoerde aanvullend bewijs overtuigend is, kan de rechter kiezen om op basis van artikel 8:72, derde lid, Awb de rechtsgevolgen van de vernietigde invorderingsbeschikking geheel of gedeeltelijk in stand te laten. Over het algemeen kan men dus stellen dat het bewijs dat het bevoegd gezag levert van de overtreding moet voldoen aan bepaalde eisen. Toch zijn deze eisen niet onverkort doorslaggevend voor een succesvolle feitenvaststelling door de rechter. Dit is het geval wanneer de overtreder het bestaan van de in het bewijs genoemde feiten niet betwist89 of zelfs erkent.90                                                                                                                 87

ABRvS 25 juli 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX2610. ABRvS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1911 (met name r.o. 3.4). 89 ABRvS 20 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ4924; JM 2013, 62, m.nt. T.N. Sanders. 88

 

25  

Met andere woorden wanneer het gaat om de kwalificatie van de feiten en niet zozeer om het bestaan van de feiten. In het eerste geval ontbrak een rapport, hetgeen naar het oordeel van de Afdeling niet problematisch moest worden geacht. Fotografisch bewijs was, mede gelet op de door overtreder aangedragen gronden, afdoende. In het tweede geval erkende de overtreder zelf dat niet was voldaan aan de last. De Afdeling kon op deze manier de feiten vaststellen en oordeelde dat er dwangsommen zijn verbeurd. Bovendien blijkt dat door de overtreder geleverd tegenbewijs ook daadwerkelijk invloed kan hebben op het oordeel van de Afdeling. Met name wanneer de overtreding louter door een waarneming is geconstateerd en dus het bewijs niet sterk is gefundeerd, dient het bestuursorgaan dit bewijs te versterken naarmate de overtreder houdbaarder tegenbewijs heeft. Een exploitant van een (brom-)fietsenzaak, op wiens terrein eveneens het transportbedrijf van diens zoon is gevestigd, zag zich geconfronteerd met een last onder dwangsom wegens het in strijd met het bestemmingsplan gebruiken van het perceel voor stalling en onderhoud van vrachtauto’s. Een toezichthouder van de gemeente heeft een overtreding van de last geconstateerd. Deze overtreding bestond uit het schoonmaken van en het uitvoeren van herstelwerkzaamheden aan de vrachtauto en in de cabine ervan. Het bestuursorgaan diende volgens de Afdeling aan te tonen dat de geconstateerde gedragingen niet onder de reguliere bedrijfsvoering van het bedrijf vielen; dan zou immers sprake zijn van een overtreding. Voorts oordeelde de Afdeling dat de overtreder heeft aangetoond door middel van een boekingsoverzicht dat onderhoud normaal gesproken elders plaatsvindt. Tot slot had het bestuursorgaan het bewijs sterker kunnen maken door foto’s bij te voegen. Zonder dergelijk overig bewijs heeft het bestuursorgaan niet onomstotelijk vast kunnen stellen dat niet (tijdig) aan de last is voldaan. Het bestuursorgaan mocht dan ook niet tot invordering overgaan.91

Als het gaat om de permanente bewoning van recreatiewoningen, blijkt de Afdeling met name waarde toe te kennen aan de gba-gegevens. Het college heeft een dwangsom ineens opgelegd aan een persoon die volgens het college permanent een recreatiewoning bewoont. Uit de gba-gegevens van deze persoon blijkt dat de hoofdverblijfplaats dezelfde is als zijn broer. De broer verklaart echter dat op zijn adres louter hij en zijn vrouw verblijven, maar niet zijn broer. Voorts heeft het college enkele waarnemingsrapporten opgesteld waarvan de inhoud niet blijkt uit de Afdelingsuitspraak, maar tijdens de laatste controle is appellant zelf aangetroffen in de recreatiewoning. Dit alles in combinatie met onvoldoende geleverd tegenbewijs, leidt naar het oordeel van de Afdeling ertoe dat het college redelijkerwijs kon menen dat van een overtreding sprake was en dus tot invordering kon overgaan.92

Het zwaartepunt wat motivering van de invorderingsbeschikking betreft, ligt dus op het bewijs van de overtreding; welke feiten en omstandigheden hebben ertoe geleid dat de overtreder de last niet is nagekomen? Het bestuursorgaan dient deze feiten en omstandigheden aan te dragen. Tegelijkertijd bewijst het – wanneer niet is gekozen voor een bedrag ineens – hoeveel dwangsommen zijn verbeurd. Uit de jurisprudentie blijkt dat van het bestuursorgaan een vrij hoge mate van zorgvuldigheid mag worden verwacht, terecht mijns inziens. Wil een bestuursorgaan succesvol kunnen invorderen, dan doet het er verstandig aan om niet louter het bewijs van verbeurte te baseren op een enkele waarneming van de vermeende overtreding. Het bestuursorgaan moet onomstotelijk kunnen vaststellen dat niet aan de last is voldaan. Hier spelen niet alleen een goede motivering een rol – behoort de waargenomen activiteit wel of niet                                                                                                                 90

ABRvS 22 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX5290. ABRvS 25 juli 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW8183. 92 ABRvS 20 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ1672. 91

 

26  

tot het reguliere bedrijfsproces? –, maar ook aanvullende bewijsmiddelen zoals foto’s. Tot slot speelt eventueel te leveren tegenbewijs door de overtreder een niet te onderschatten rol, juist in die gevallen wanneer het bevoegd gezag een niet al te sterke bewijsvoering heeft gepleegd.

 

27  

Hoofdstuk 4 De invorderingsbeschikking beschouwd In het vorige hoofdstuk is het systeem van invordering onder de vierde tranche van de Awb belicht. In dit hoofdstuk zal nader worden ingegaan op de eisen die aan de invorderingsbeschikking kunnen worden gesteld (paragraaf 4.2). Gelet op de onduidelijkheid in de theorie, zal een losse paragraaf worden gewijd aan de hoorplicht omtrent de invorderingsbeschikking (paragraaf 4.3). Daarna wordt ingegaan op de verjaring van de invorderingsbevoegdheid, de regeling daarvan en de gedachten van de wetgever over dit onderwerp (paragraaf 4.4). In dit hoofdstuk komt ook het overgangsrecht van de vierde tranche van de Awb aan bod (paragraaf 4.5). Aangezien dit niet geheel gelukkig geformuleerd blijkt te zijn, wordt ter afsluiting van het hoofdstuk ook op de oude manier van invorderen ingegaan (paragraaf 4.6). 4.1 Inleiding De invorderingsbeschikking roept niet de geldschuld in het leven, maar behelst wel de beslissing dát het bestuursorgaan overgaat tot invordering en het bedrag dat het voornemens is in te vorderen. Zijn de inhoudelijke eisen die aan de invorderingsbeschikking worden gesteld in de wet terug te vinden? IJdema stelt in zijn artikel dat Van Buuren e.a. ten onrechte naar artikel 4:86 Awb verwijzen voor wat betreft deze eisen.93 Dat ben ik met IJdema eens; artikel 4:86 Awb behelst de beschikking die een geldschuld in het leven roept en dat is de invorderingsbeschikking uitdrukkelijk niet.94 De argumentatie van IJdema waarom dit artikel niet de basis vormt voor de inhoudelijke vereisten aan de invorderingsbeschikking is mijns inziens echter niet overtuigend. IJdema stelt dat de invorderingsbeschikking niet kan worden aangemerkt als een beschikking zoals bedoeld in artikel 4:86 Awb, aangezien deze aanname niet binnen de wettelijke systematiek zou passen en dan met name als het gaat om het moment waarop de betalingstermijn gaat lopen. Bij de beschikking ex artikel 4:86 Awb gaat de betalingstermijn immers lopen na bekendmaking van de beschikking; dus eerst de beschikking, dan de betalingstermijn. Bij de dwangsommen loopt de betalingstermijn vanaf het moment van verbeurte; dus eerst de betalingstermijn en dan pas de beschikking. IJdema stelt vervolgens dat een bestuursorgaan in de praktijk vaak een brief stuurt met de vaststelling op welke datum de verbeurte is geconstateerd en dat binnen zes weken na die datum het bedrag moet worden voldaan. Zo niet, dan zal het bestuursorgaan een invorderingsbeschikking nemen. IJdema lijkt te worstelen met de vraag hoe afdeling 4.4 Awb op de invordering van dwangsommen van toepassing kan zijn als de invorderingsbeschikking niet als een beschikking ingevolge artikel 4:86 Awb kan worden aangemerkt. Dan moet de ‘constateringsbrief’ wellicht als beschikking in de zin van artikel 4:86 Awb worden aangemerkt. Deze brief is echter mijns inziens louter een brief met daarin een feitelijke mededeling, zoals de aanmaning eveneens ‘slechts’ een herinnering is dat de overtreder het bedrag nog moet betalen. Afdeling 4.4 is in mijn optiek van toepassing op de invordering van dwangsommen doordat bestuurlijke geldschulden ook anders dan bij beschikking kunnen ontstaan.95

                                                                                                                93

IJdema 2009, par. 1 waarin hij verwijst naar Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 198. Zie paragraaf 3.1, paragraaf 3.2 en Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 , p. 113-114. Zie ook Van Buuren 2009 (T&C Awb), aant. 1 bij art. 5:33 Awb, p. 392. 95 Zie paragraaf 3.1 en Kamerstukken I 2007/08, 29 702, C, p. 14. 94

 

28  

4.2 Totstandkomingsvereisten De totstandkomingsvereisten van de invorderingsbeschikking zijn zoals bij iedere beschikking in beginsel geworteld in de Awb. De invorderingsbeschikking dient allereerst op een zorgvuldige wijze te worden voorbereid. Men kan echter stellen dat, nog meer dan bij het sanctiebesluit, geen sprake is van een vrije bevoegdheid.96 Daar waar het bestuursorgaan beslist over het al dan niet handhavend optreden en zich geconfronteerd ziet met de beginselplicht tot handhaving, ziet het bestuursorgaan dat beslist over invordering zich geconfronteerd met de ‘beginselplicht tot invordering’. Het uitgangspunt is immers dat verbeurde dwangsommen ingevorderd moeten worden, tenzij bijzondere omstandigheden in een andere richting wijzen. Dergelijke omstandigheden blijken niet snel te worden aangenomen. Alleen op deze manier krijgt de last onder dwangsom daadwerkelijk tanden. Voorts dient het bevoegd gezag het besluit te voorzien van een draagkrachtige motivering zoals bedoeld in artikel 3:46 Awb. In casu gaat het om de motivering waarom het bestuursorgaan voornemens is over te gaan tot invordering. Hierbij kan in principe worden volstaan met de motivering dat geen redenen bestaan om van invordering af te zien. Dit ligt echter anders wanneer de overtreder bijzondere omstandigheden heeft aangedragen die zijns inziens ertoe leiden dat het bestuursorgaan moet afzien van invordering.97 Wanneer het bestuursorgaan het niet met dit bezwaar eens is, zal het uitgebreider moeten motiveren waarom invordering toch de aangewezen weg is. De verdere eisen die gesteld kunnen worden aan de invorderingsbeschikking lijken te zijn gebaseerd op de eisen genoemd in artikel 4:86 Awb, hetgeen geen volledig juiste en zuivere aanname is aangezien de eisen juist voortvloeien uit de wetsgeschiedenis bij artikel 5:37 Awb.98 Zo zal het bestuursorgaan dat voornemens is om een invorderingsbeschikking te nemen, zich moet vergewissen van de op de zaak betrekking hebbende feiten en omstandigheden en de belangen die bij het besluit zijn betrokken. Het is niet per definitie verplicht om in de invorderingsbeschikking ook een sommatie tot betaling op te nemen. Daar is immers de aanmaning voor bedoeld. Toch kan het, zo merkt IJdema op, handig zijn om uit efficiëntieoverwegingen de invorderingsbeschikking en de aanmaning te combineren.99 Hij noemt evenwel twee nadelen die aan deze werkwijze zijn verbonden. Allereerst kan de invorderingsbeschikking pas worden gegeven indien de overtreder in verzuim is. Dat wil zeggen, wanneer de betalingstermijn is afgelopen; zes weken na verbeurte. Dit is echter niet juist. Het is niet de invorderingsbeschikking, maar de aanmaning die logischerwijs pas na verloop van de betalingstermijn kan worden verstuurd. In het vorige hoofdstuk is immers betoogd dat het wenselijk is om zo snel mogelijk na verbeurte een invorderingsbeschikking te geven. Het tweede nadeel van de combinatie is dat deze werkwijze onduidelijkheid bij de overtreder kan veroorzaken. Mogelijk denkt hij dat hij ook tegen de aanmaning bezwaar kan maken. Dat is echter uitgesloten bij artikel 8:4, eerste lid onder b, Awb. Kiest het bestuursorgaan toch voor een combinatie, dan dient het zich in ieder geval van twee zaken bewust te zijn. In de eerste plaats kan dan ook de invorderingsbeschikking pas na verloop van de verjaringstermijn worden gegeven. In de tweede plaats dient het bestuursorgaan                                                                                                                 96

Rb. Utrecht 25 mei 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BM5649; AB 2010/174 m.nt. F.C.M.A. Michiels; Gst. 2010/110 m.nt. R.D. Boesveld. 97 Zie hoofdstuk 5 voor de beginselplicht tot invorderen en bijzondere omstandigheden die wellicht nopen tot afzien van het nemen van een invorderingsbeschikking. 98 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 , p. 115. 99 IJdema 2012, par. 4.

 

29  

in het combinatiebesluit volstrekt duidelijk te maken tegen welke onderdelen van het besluit de overtreder wel en niet kan opkomen. Een brief met daarin louter een sommatie en eventueel de conclusie dat dwangsommen zijn verbeurd, is niet per definitie als een invorderingsbeschikking aan te merken. Zo oordeelt de bestuursrechter van de rechtbank in Breda in 2011 dat een brief van het bestuursorgaan waarin het aan de overtreder vermeldt dat dwangsommen zijn verbeurd en dat deze moeten worden betaald, niet als een invorderingsbeschikking kan worden aangemerkt.100 De redenering van de rechtbank is dat dwangsommen van rechtswege verbeuren en dat de verplichting tot betaling uit de wet voortvloeit. Daarom is een brief met een mededeling zoals genoemd niet op rechtsgevolg gericht en kan er pas sprake van een invorderingsbeschikking zijn als tot invordering is besloten. De Afdeling lijkt eenzelfde oordeel te zijn toegedaan. Zij oordeelde namelijk dat de verbeurte van een dwangsom en de verplichting tot betaling daarvan rechtstreeks uit de wet voortvloeien. Een brief met de mededeling dat dwangsommen zijn verbeurd en dat daardoor een verplichting tot betaling is ontstaan kan dan ook niet als invorderingsbeschikking worden aangemerkt. Het feit dat bij de brief een acceptgiro is gevoegd, maakt dat naar het oordeel van de Afdeling niet anders omdat daarmee slechts een middel is gegeven om de verbeurde dwangsommen te betalen.101 Een dergelijke brief hoort bij de werkwijze die Michiels de informele werkwijze van invordering noemt.102 Dit in tegenstelling tot het CBB dat een factuur wel heeft aangemerkt als een invorderingsbeschikking.103 Vermeer merkt in zijn annotatie bij deze uitspraak op dat men zou kunnen twijfelen over het karakter van de factuur. Het bestuursorgaan is zijns inziens niet verplicht om een invorderingsbeschikking te nemen. Pas wanneer het wil invorderen dient het een invorderingsbeschikking te nemen alvorens het kan aanmanen en ten slotte bij dwangbevel invorderen van het verbeurte. Hoewel deze uitspraak niet onjuist is, doet het mijns inziens niets af aan het feit dat een ‘simpele’ factuur niet per definitie als invorderingsbeschikking valt aan te merken. De brief dient een duidelijk besluit karakter te hebben met een rechtsmiddelenverwijzing zodat de betrokkene weet dat hij en waartegen hij kan opkomen. IJdema merkt voorts op dat het verplicht is op grond van artikel 3:45 Awb om in de invorderingsbeschikking ook een rechtsmiddelenverwijzing op te nemen. IJdema stelt voorts dat een bestuursorgaan er verstandig aan doet om gewag te maken van de concentratiebepaling uit artikel 5:39 Awb.104 Het dictum van de invorderingsbeschikking zal ten slotte bestaan uit wel of niet invorderen van de verbeurde dwangsommen. 4.3 Hoorplicht bij invorderen? In de literatuur is men het niet eens over de vraag of de hoorplicht ex artikel 4:8 Awb ook dient te gelden wanneer het bestuursorgaan voornemens is een invorderingsbeschikking op te leggen. Dit artikel bepaalt dat de belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd in beginsel gehoord moet worden, wanneer wordt verwacht dat deze bezwaren tegen de beschikking heeft. Voorts moet de beschikking steunen op feiten en belangen die de belangheb                                                                                                                 100

Rb. Breda 4 juli 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BR0356. ABRvS 19 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX7697; JB 2012, 255; AB 2012, 399, m.nt. T.N. Sanders. 102 Michiels 2012, p. 173. 103 CBB 9 november 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU4787; AB 2012, 46, m.nt. F.R. Vermeer. 104 IJdema 2012, par. 4. Zie ook hoofdstuk 7 over de rechtsbescherming omtrent de invorderingsbeschikking, al dan niet gecombineerd met de rechtsbescherming tegen de last onder dwangsom. 101

 

30  

bende betreffen. Tot slot moet de belanghebbende deze gegevens niet zelf hebben verstrekt. In het geval van de invorderingsbeschikking gaat het dus om de overtreder die gehoord moet worden. Vaak wordt de invorderingsbeschikking ambtshalve of op verzoek van een derde genomen. In beide gevallen zal de overtreder het niet eens zijn met het besluit. Het valt echter niet uit te sluiten dat de overtreder de beschikking aanvraagt.105 In dat geval vallen zowel de overtreder als de derde-belanghebbende echter niet onder de reikwijdte van artikel 4:8 Awb. De overtreder heeft het besluit aangevraagd en een derde-belanghebbende heeft doorgaans geen bedenkingen tegen een positief invorderingsbesluit. Zo schrijft IJdema in zijn artikel ook over dit onderwerp en verwijst hij naar twee uitspraken van de Afdeling.106 In deze uitspraken heeft de Afdeling op basis van artikel 4:12 Awb een uitzondering aangenomen op de hoorplicht met betrekking tot de invorderingsbeschikking.107 Dit artikel bepaalt dat de hoorplicht uit artikel 4:8 Awb niet geldt indien het gaat om een beschikking inhoudende een financiële plicht of aanspraak. Voorts moet bezwaar of administratief beroep open staan tegen de beschikking én moet een belanghebbende, door rechtsmiddelen aan te wenden, eventuele nadelige gevolgen ongedaan kunnen maken. Van Buuren e.a. stellen dat een bestuursorgaan bij het voorbereiden van een invorderingsbeschikking op basis van artikel 4:12 Awb niet verplicht is om een betrokkene te horen.108 IJdema stelt dat de invorderingsbeschikking niet louter financiële implicaties voor de belanghebbende heeft.109 Dat de invorderingsbeschikking een beschikking is met financiële aspecten staat buiten kijf. De beslissing die aan de invorderingsbeschikking ten grondslag ligt, behelst echter meer dan louter het vaststellen van hoeveel het bestuursorgaan wenst in te vorderen. Het bestuursorgaan beslist namelijk ook dát wordt ingevorderd omdat de last niet is voldaan. Voorts dient het bestuursorgaan gewag te maken van bijzondere omstandigheden die wellicht tot afzien van invordering zouden kunnen leiden, indien de overtreder die heeft aangedragen. De invorderingsbeschikking behelst met andere woorden niet louter een financiële plicht, maar meer dan dat. Ten tweede is IJdema van mening dat in ieder geval bezwaar moet kunnen worden gemaakt, dat is de bedoeling van de wetgever geweest.110 Als het om de invorderingsbeschikking gaat, is dat zijns inziens niet verzekerd. Op grond van artikel 5:39 Awb is het namelijk mogelijk dat het bezwaarschrift tegen het invorderingsbesluit moet worden doorgestuurd naar de rechter waar het beroep omtrent de last onder dwangsom aanhangig is. Op zich kan ik de redenering van IJdema volgen. Artikel 4:12 Awb ziet op alle beschikkingen die primair beogen de financiële betrekking tussen burger en bestuur te regelen; het gaat hierbij om zowel financiële plichten als aanspraken.111 De mogelijkheid van bezwaar zorgt ervoor dat recht gedaan wordt aan mogelijke meningsverschillen over de beschikking en de hoogte van het bedrag. Het doel van het artikel is dat horen niet nodig is wanneer het bestuursorgaan bij beschikking ‘slechts’ een bedrag vaststelt, indien dat bedrag geen onherstelbare gevolgen heeft en de belanghebbende bezwaar tegen het besluit kan instellen. Uit de MvT blijkt dat men voornamelijk moet denken aan besluiten die worden gekenmerkt door grote aantallen, eenduidige regelgeving en gemakkelijk vast te stellen feiten. Kortom, besluiten waarvan de                                                                                                                 105

Zie paragraaf 6.1. IJdema 2012, par. 7. 107 Vz. ABRvS 11 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP4726 en ABRvS 3 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012: BX8985; AB 2012, 361, m.nt. L.M. Koenraad. 108 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 200. 109 IJdema 2012, par. 7. 110 Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3, p. 103. 111 Denk hierbij aan uitkeringen, belastingen en subsidies. Voorts gaat het vaak om ‘massabeschikkingen’ waarbij het niet werkbaar zou zijn om iedere belanghebbende een separate gelegenheid te geven gehoord te worden. 106

 

31  

betwisting niet voor de hand liggend is.112 Desalniettemin kan ik mij vinden in het oordeel van de Afdeling en de opvatting van Van Buuren e.a. Het is niet per definitie noodzakelijk om voor iedere invorderingsbeschikking een hoorplicht op te leggen. Dat wil niet zeggen dat het een bestuursorgaan niet valt aan te raden om de overtreder te horen alvorens een invorderingsbeschikking te nemen. 4.4 Verjaring van de invorderingsbevoegdheid De verjaring van de invorderingsbevoegdheid is ook onder vigeur van de vierde tranche van de Awb geregeld in artikel 5:35 Awb. Uit dit artikel blijkt dat de bevoegdheid om een verbeurde dwangsom in te vorderen verjaart door verloop van een jaar na de dag waarop zij is verbeurd. Het gevolg van verjaring is niet zozeer dat de betalingsplicht van rechtswege vervalt, maar juist de bevoegdheid van het bestuur om invordering te bewerkstelligen middels aanmaning en het uitvaardigen van een dwangbevel.113 De schuld die voortkomt uit de natuurlijke verbintenis blijft dus bestaan, het is de rechtsvordering die teniet gaat. Het gevolg hiervan is dat, wanneer de overtreder betaalt na de verjaring, dit niet leidt tot een onverschuldigde betaling.114 Verjaring kan echter ook een ander gevolg hebben. Stel dat hangende de procedure tegen een last onder dwangsom blijkt dat de invorderingsbevoegdheid is verjaard; in de fase van beroep was dat nog niet zo, maar ten tijde van de uitspraak in hoger beroep is de bevoegdheid wel verjaard. De Afdeling heeft in een dergelijk geval geoordeeld dat, nu van enig ander belang niet is gebleken, overtreder geen procesbelang meer had en niet-ontvankelijk was in het hoger beroep. De overtreder wordt met andere woorden door de last niet meer materieel in zijn belagen geraakt, aangezien het gemeentebestuur niet meer tot invordering kan overgaan.115 Vermeer vraagt zich in zijn annotatie bij deze uitspraak af of de Afdeling hier juist heeft geoordeeld. De last onder dwangsom blijft immers onweersproken, waardoor het overtrederschap van appellant vaststaat. Men zou dus kunnen betogen dat de overtreder, in tegenstelling tot het oordeel van de Afdeling, wel een meer principieel of immaterieel belang had bij de uitspraak. Nu is de ernst van de gevolgen in het onderhavige geval beperkt, aangezien het in casu ging om het kappen van twee bomen zonder daartoe benodigde vergunning. Het is echter niet uitgesloten dat het overtrederschap door een bepaalde gedraging in de ene zaak op deze wijze vast komt te staan, maar dat hetzelfde gedrag in een andere zaak juist als weigeringsgrond aan een verzochte vergunning is verbonden.116

Lengte van de termijn De verjaringstermijn van de invorderingsbevoegdheid week ten tijde van de derde tranche ook af van de generalis uit Titel 4.4 van de Awb, toen was deze echter op zes maanden gesteld. De wetgever wilde aansluiten bij de toenmalige artikelen 137 Gemeentewet, 134 Provinciewet en artikel 72, eerste en tweede lid, Waterschapswet.117 Een reden om af te wijken van de reguliere termijn van vijf jaar blijkt overigens niet uit de wetsgeschiedenis.118 In de praktijk bleek echter dat de termijn van zes maanden te kort was om bijvoorbeeld te uitkomst van het beroep                                                                                                                 112

Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3, p. 103-104. Artikel 4:104, tweede lid, Awb. 114 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 , p. 55. 115 ABRvS 27 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR3251; AB 2011, 348, m.nt. F.R. Vermeer. Zie voorts ABRvS 1 juni 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ6802; JB 2011/169. 116 Vermeer verwijst in zijn annotatie naar ABRvS 23 september 2009, AB 2010, 70, m.nt. F.R. Vermeer. 117 Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 164. 118 Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 78, 85 en 164. 113

 

32  

tegen het opleggingsbesluit af te wachten. Ook werd een langere periode tussen het moment van verbeurte en de controlehandeling wenselijk geacht.119 Daarom heeft de wetgever ervoor gekozen om bij het invoeren van de vierde tranche de termijn te bepalen op een jaar. De huidige bepaling vormt dus nog steeds een specialis ten opzichte van artikel 4:104, eerste lid, Awb. Hierin is bepaald dat de rechtsvordering tot betaling van een bestuurlijke geldsommen vijf jaar na het verstrijken van de betalingstermijn verjaart. Waarom deze termijn afwijkt van de algemene termijn met betrekking tot bestuurlijke geldschulden, vermeldt de huidige wetsgeschiedenis niet.120 Van Buuren c.s. stellen dat het in ieder geval voordelen heeft. Zo biedt de kortere termijn een vergrote rechtszekerheid voor de overtreder die dus vier jaar eerder weet of al dan niet tot invordering zal worden overgegaan. Het zorgt ook voor een meer reële – en daardoor wellicht sterkere – prikkel voor het bestuur om tot invordering over te gaan als het sanctiebesluit niet het gewenste gevolg heeft.121 Wat mijns inziens bij deze afweging in ieder geval heeft gespeeld, is het feit dat het invorderen van dwangsommen een handhavende handeling is en niet louter een administratieve. De kostenverhaalsbeschikking in het kader van de last onder bestuursdwang is dat bijvoorbeeld wel. Een zekere analogie met de lengte van de begunstigingstermijn valt hier te trekken. Waar deze termijn niet zo lang mag zijn dat de overtreding feitelijk wordt gedoogd,122 mag de termijn waarbinnen het bestuursorgaan kan invorderen evenmin een dergelijk gevolg hebben. Wie kan wat doen om verjaring te voorkomen? Verjaring van de invorderingsbevoegdheid kan op twee wijzen worden voorkomen; door stuiting van de verjaring en verlenging van de termijn. Stuiten van de verjaring betekent dat de op dat moment lopende termijn ophoudt te bestaan en dat de dag na de stuitingsactie een nieuwe termijn aanvangt. Deze termijn is even lang als de vorige, doch niet langer dan vijf jaar; in het geval van invordering van dwangsommen zal dat dus opnieuw een jaar zijn.123 Stuiting kan op twee manieren plaatsvinden. De verjaring kan allereerst ingevolge artikel 4:105 Awb worden gestuit door een daad van rechtsvervolging zoals bedoeld in artikel 3:316, eerste lid, BW. De wetgever verwijst voor wat men daaronder dient te verstaan naar de parlementaire geschiedenis bij Boek 3 BW.124 Het komt neer op iedere vordering die zowel de overtreder als het bestuursorgaan in kan dienen bij de civiele rechter.125 Ten tweede kan het bestuursorgaan op basis van artikel 4:106 BW door het uitbrengen van een aanmaning of dwangbevel de termijn eveneens stuiten. Meer mogelijkheden om de verjaringstermijn te stuiten zijn er niet, het betreft een limitatieve opsomming.126 Dit betekent dat het nemen van een invorderingsbeschikking geen stuitende werking heeft. De rechtbank in Gelderland heeft een gelijksoortige uitspraak gedaan.127 Een andere mogelijkheid die het bestuur heeft om verjaring van de invorderingsbevoegdheid te voorkomen, is zoals in het voorgaande is aangegeven het verlengen van deze termijn door de overtreder uitstel van betaling te gunnen ex artikel 4:111 jo 4:94 Awb. Let wel, het besluit                                                                                                                 119

Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 , p. 114. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 53, 54, 57, 58 en 114. 121 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 208. 122 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 63. 123 Zie respectievelijk artikel 4:110, eerste en tweede lid, Awb. 124 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 55. 125 PG NBW3 1981, p. 932-935; denk hierbij aan een dagvaarding, een eis in reconventie, de vermeerdering van de eis, een conservatoir beslag en een vordering ter verificatie bij een faillissement. 126 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 56. 127 Rb. Gelderland 11 juli 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:1567. 120

 

33  

om voorlopig niet tot inning over te gaan, bijvoorbeeld om de beslissing op bezwaar inzake de last af te wachten, is geen besluit tot uitstel van betaling.128 4.5 Overgangsrecht Voor het onderwerp van deze scriptie zijn niet alleen de inhoudelijke wijzigingen die uit de vierde tranche voortvloeien van belang, maar ook het overgangsrecht.129 Dit overgangsrecht bestaat uit twee belangrijke onderdelen: Artikel III Awb-IV Op geldschulden die voorde inwerkingtreding van de vierde tranche bij beschikking zijn vastgesteld, dan wel rechtstreeks uit een wettelijk voorschrift zijn ontstaan, blijft het oude recht van toepassing. Artikel IV Awb-IV Er is voor gekozen de nieuwe regeling slechts van toepassing te doen zijn op overtredingen die plaatsvinden na de inwerkingtreding van deze wet.

Na lezing van beide artikelen en de daarop betrekking hebbende literatuur, moge duidelijk zijn dat een en ander valt af te dingen op de helderheid van beide bepalingen. In eerste instantie was niet duidelijk welk artikel van het overgangsrecht leidend geacht werd te zijn op het gebied van (de invordering van) dwangsommen. Inmiddels blijkt dat artikel IV te zijn.130 In het navolgende zal ik aan de hand van drie scenario’s aangeven waarom het overgangsrecht van de vierde tranche dan alsnog ongelukkig is verwoord.131 Is er sprake van een overtreding die plaatsvond vóór inwerkingtreding Awb-IV, dan geldt het recht dat van toepassing was op invorderingsgeschillen. Dan is dus de burgerlijke rechter bevoegd om te oordelen over geschillen die zijn gerezen naar aanleiding van de invordering van verbeurde dwangsommen. Het overgangsrecht is overigens ook van belang voor de voorlopige voorziening m.b.t. de invorderingsbeschikking. Is het oude recht van toepassing, dan kan de invorderingsbeschikking vanzelfsprekend niet worden geschorst.132 Stel dat een overtreding haar aanvang heeft genomen voor 1 juli 2009 en in ieder geval na 30 juni 2009 voor een bepaalde periode ononderbroken heeft voortgeduurd. Uit het overgangsrecht blijkt niet meteen welk recht hier van toepassing is. Enerzijds valt het te betogen dat het oude recht van toepassing is, aangezien de overtreding begonnen is voor de inwerkingtreding van de vierde tranche. Anderzijds kan men stellen dat de overtreding voortduurt in de tegenwoordige tijd en dat daarom het huidige recht van toepassing moet zijn.133 De Haan wijst in zijn artikel op een uitspraak van de Afdeling die helderheid verschaft in deze materie.134 Volgens de Afdeling is in dit geval, mede gelet op de tekst van de wet in verbinding met de MvT, het moment bepalend waarop het bestuursorgaan het schriftelijke voornemen om handhavend op te treden heeft verzonden aan de vermoedelijke overtreder zodat deze in de gelegenheid

                                                                                                                128

ABRvS 19 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA3682; AB 2013, 285, m.nt. T.N. Sanders. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 , p. 165. 130 ABRvS 13 januari 2010, AB 2010, 77, m.nt. F.C.M.A. Michiels. 131 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 36-37. 132 Vz. ABRvS 4 mei 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM4158. 133 IJdema & Hoekstra 2009, par. II.2-II.4 134 De Haan 2013, p. 41-42. 129

 

34  

wordt gesteld om zijn bezwaren hiertegen kenbaar te maken.135 Het CBB heeft zich bij dit standpunt aangesloten.136 Stel dat het bestuursorgaan een last onder dwangsom heeft opgelegd voor meerdere overtredingen van een wettelijk voorschrift, waarvan tenminste een van deze overtredingen plaatsvond voor 1 juli 2009 en tenminste een van deze overtredingen plaatsvond na 1 juli 2009. Het overgangsrecht geeft geen uitkomst over de vraag welk recht nu van toepassing is op deze last en de invordering van de daaruit voortvloeiende dwangsommen. Mede gelet op de tekst van het overgangsrecht, betoogden Van Buuren e.a. in 2011 dat het oude recht van toepassing is.137 De Afdeling heeft in 2012 op dezelfde wijze hierover geoordeeld onder verwijzing naar de overwegingen uit de uitspraak van 1 juni 2011.138 Ten slotte is het - wellicht met name – in het handhavingsrecht niet uitgesloten dat een bestuursorgaan pas na lange tijd een overtreding ontdekt. Volgens het onderhavige overgangsrecht betekent dat dus dat het mogelijk is dat men over geruime met recht wordt geconfronteerd dat gold voor 1 juli 2009. Zoals Michiels mijns inziens terecht concludeert in zijn noot, kan dat niet de bedoeling zijn van overgangsrecht. De gevolgen van dergelijk overgangsrecht blijken mijn inziens reeds uit recente invorderingsjurisprudentie. Een bestuursorgaan heeft invorderingsbeschikking genomen, terwijl het duidelijk was dat de vierde tranche niet van toepassing zou zijn op de invordering. Betrokkene is in beroep gegaan tegen zowel de last onder dwangsom als de daaruit voortgevloeide invorderingsbeschikkingen. Het stond in de procedure buiten kijf dat de overtreding dateert van voor 1 juli 2009 en dat dus de vierde tranche niet op de invordering van toepassing was. De rechtbank oordeelde dan ook dat het beroep niet mede betrekking had op de invorderingsbeschikkingen. Appellanten waren het hier niet mee eens en gingen in hoger beroep. Zij waren het eens met het standpunt dat de burgerlijke rechter bevoegd zou moeten zijn ten opzichte van de invordering, niettemin had de bestuursrechter de invorderingsbeschikkingen moeten vernietigen. De Afdeling stelt allereerst dat niet de bestuursrechter maar de burgerlijke rechter in casu bevoegd is om te oordelen over de invordering. Dit gegeven heeft tot gevolg dat het college pretendeert invorderingsbeschikkingen als bedoeld in artikel 5:37, eerste lid, van de Awb genomen te hebben. Het college heeft dus een publiekrechtelijk rechtsgevolg in het leven willen roepen, waartoe het niet was bevoegd. Vervolgens heeft het college de invorderingsbeschikking in stand gelaten, maar is zij tot invordering over gegaan bij de burgerlijke rechter. Dit alles heeft volgens de Afdeling tot gevolg dat de rechtbank, mede gelet op de rechtszekerheid, deze beschikkingen had moeten vernietigen omdat deze onbevoegd zijn genomen.139 4.6 De invorderingsprocedure onder het oude recht Zoals uit de eerste paragraaf van dit hoofdstuk valt op te maken, werd invordering voor de inwerkingtreding van de vierde tranche beheerst door het privaatrecht. Uit de voorgaande paragraaf blijkt echter ook dat het oude recht nog een geruime tijd van betekenis kan zijn voor de invordering van dwangsommen.                                                                                                                 135

ABRvS 1 juni 2011, AB 2011/296, m.nt. T.E.P.A. Lam; Gst. 2011/83, m.nt. M. Maas-Cooymans; M en R 2011/175, m.nt. Valérie van ’t Lam. 136 CBB 22 juni 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW9146, r.o. 5.4.4. 137 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 37. 138 ABRvS 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9506; NJB 2012, 925. 139 ABRvS 27 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7495.

 

35  

Na het opleggen van een last onder dwangsom en het overtreden van de last is er sprake van verbeurte. Invordering onder het oude recht vindt plaats door middel van een dwangbevel, hetgeen een executoriale titel oplevert. Hiertegen staat binnen zes weken na betekening van het dwangbevel verzet open.140 Het verzet schorst de tenuitvoerlegging, maar deze schorsing kan evenwel worden opgeheven. Als een van beide partijen het niet eens is met de uitspraak van de verzetsrechter, staat daartegen hoger beroep en eventueel daar weer tegen cassatie open.141 Het gevolg van deze systematiek is dat het de verzetsrechter is die oordeelt over de procedure omtrent de invordering van dwangsommen. Alhoewel deze burgerlijke rechter van de formele rechtskracht van het dwangsombesluit moet uitgaan, zal hij alsnog zijn oordeel moeten geven over of de last niet is nageleefd en of invordering met het oog op eventuele bijzondere omstandigheden redelijk is. Voorts is er in deze procedure geen mogelijkheid voor een derdebelanghebbende om zijn stem te laten horen. Zoals reeds is vermeld, zijn dat de factoren die het fundament van de vierde tranche vormen.

                                                                                                                140

Zie voor een uitgebreide behandeling van de invorderingsprocedure voor de inwerkingtreding van Awb-IV, inclusief de daaruit voortvloeiende perikelen: De Groote & Van Bemmel 2005. 141 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 213-214.

 

36  

Hoofdstuk 5 De beginselplicht tot invorderen en bijzondere omstandigheden Het zal wellicht niet verbazen dat het bestuursorgaan verbeurde dwangsommen in beginsel moet invorderen. Zou dat niet het geval zijn, dan verliest de invorderingsbeschikking haar meerwaarde, waarmee de last onder dwangsom eveneens haar waarde verliest. Allereerst wordt de beginselplicht tot invordering en haar ontstaansgeschiedenis bondig behandeld (paragraaf 5.1). Een intrinsieke gevolgtrekking van een ‘beginselplicht’, is dat uitzonderingen hierop mogelijk zijn; daarom zal worden gekeken naar hoe de Afdeling omgaat met dergelijke bijzondere omstandigheden (paragraaf 5.2). Afzien van invorderen is een van de opties, maar wellicht is matiging van verbeurde dwangsommen een andere optie. Daarom komt in dit hoofdstuk ook de vraag aan bod of matiging van de last mogelijk is in de procedure omtrent de invorderingsbeschikking (paragraaf 5.3). Daarna wordt bezien of de last aan gezag heeft ingeboet nu de bestuursrechter bevoegd is te oordelen over zowel de last als de invorderingsbeschikking (paragraaf 5.4). Dit dient bovendien op basis van artikel 5:39 Awb zoveel mogelijk in dezelfde procedure plaats te vinden. Dit hoofdstuk wordt resumerend afgesloten waarin met name de vergelijking tussen de beide beginselplichten centraal staat (paragraaf 5.5). 5.1 De beginselplicht tot invorderen Hoewel met de inwerkingtreding van de vierde tranche van de Awb de procedure omtrent invordering is veranderd, zijn bepaalde uitgangspunten onveranderd gebleven. Al voor de invoering van de vierde tranche was het uitgangspunt dat verbeurde dwangsommen in beginsel moeten worden ingevorderd.142 Allereerst kan gesteld worden dat invordering in ieder geval een logisch vervolg is op het opleggen van een last onder dwangsom. Zonder invordering is er geen prikkel om aan de last te voldoen.143 Verweij betoogt dat het bestuursorgaan keuzevrijheid heeft als het gaat om al dan niet invorderen.144 Desalniettemin geeft zij aan dat invordering niet achterwege moet blijven als geen bijzondere redenen daartoe bestaan.145 In bepaalde gevallen is invordering echter simpelweg geboden.146 Men kan concluderen dat het bestuursorgaan alleen in uitzonderingsgevallen van invordering mag afzien. De standaardoverweging luidt als volgt: 2.5.1. Bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom, dient aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt biedt de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 2003-04, 29 702, nr. 3, blz. 115). Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.147

                                                                                                                142

De Groote & Van Bemmel 2005, par. 3. Vz. ABRvS 14 februari 1994, AB 1994, 347, m.nt. F.C.M.A. Michiels. 144 Verweij 1997, p. 291. 145 Kamerstukken II 1988/89, 21 088, nr. 3, p. 7 en Kamerstukken II 1989/90, 21 088, nr. 8, p. 7 en nr. 9, p. 5-6. 146 Vz. ABRvS 16 augustus 1993, M en R 1994, 111 en Vz. ABRvS 14 februari 1994, AB 1994, 347, m.nt. F.C.M.A. Michiels. 147 ABRvS 16 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW5935. 143

 

37  

5.2 Bijzondere omstandigheden in de Afdelingsjurisprudentie In het navolgende zal worden gekeken hoe de Afdeling omgaat met verschillende bijzondere omstandigheden die overtreders hebben aangedragen om te trachten dat het bestuursorgaan afziet van het nemen van een invorderingsbeschikking. Deze omstandigheden zullen per onderwerp toegelicht worden. Financiële complicaties door invordering In veel, zo niet de meeste, gevallen waarin een overtreder een beroep doet op bijzondere omstandigheden die volgens hem nopen tot het afzien van invordering, wordt een beroep gedaan op de ernstige financiële complicaties die invordering tot gevolg kan hebben. Men kan echter stellen dat de Afdeling in beginsel niet aanneemt dat men van invordering moet afzien wanneer dit de overtreder in financiële moeilijkheden zal brengen.148 De Afdeling sluit dit argument niet expliciet uit, terwijl zij dit bij andere geopperde omstandigheden wel doet. De conclusie komt in de meeste gevallen neer op de vaststelling dat in het betreffende geval de genoemde financiële moeilijkheden niet als bijzondere omstandigheid kunnen worden aangemerkt omdat dit onvoldoende als zodanig is aangetoond, bijvoorbeeld door dit betoog niet nader te onderbouwen.149 Hetzelfde geldt wanneer de overtreder stelt dat het bedrag te hoog is en hij het daarom niet kan betalen,150 ook wanneer appellant zich beroept op de gevolgen van de economische crisis.151 Het feit dat een appellant betoogt dat invordering zelfs tot faillissement zal leiden, brengt hierin geen verandering.152 De Afdeling heeft tot dusver beroepen op bijzondere omstandigheden die zijn gelegen in de financiële sfeer afgewezen. Desalniettemin sluit zij dergelijke beroepen niet per definitie uit. In een meer recente uitspraak lijkt de Afdeling stelliger. Het betoog dat invordering onredelijk was omdat het een zeer problematische financiële situatie teweeg zou brengen, werd afgewezen. De Afdeling was van oordeel dat deze omstandigheid niet zodanig was dat invordering niet kon plaatshebben.153 Het is niet uitgesloten dat de overtreder een exploitant van een onderneming is en als gevolg van zijn bedrijfsvoering langlopende contracten met leveranciers heeft. Een last tot sluiting van de inrichting heeft dan grote, vaak financiële, gevolgen voor de relaties met de wederpartij(en). Niettemin oordeelt de Afdeling dat een dergelijke situatie voor rekening van de overtreder moet komen en niet kan worden aangemerkt als bijzondere omstandigheid in het kader van invordering.154 Gelijksoortige gronden tegen de last en invorderingsbeschikking Het kan voorkomen dat een overtreder van mening is dat de argumenten die hij tegen de last heeft aangevoerd ook opgaan voor de invorderingsbeschikking. Dit geldt met name wanneer de procedures tegen beide beschikkingen ingevolge artikel 5:39 Awb tegelijkertijd worden behandeld. In het geval dat de overtreder niet tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen de last, kan hij tegen de invorderingsbeschikking niet dezelfde argumenten aanvoeren. Dit had hij immers in eerste instantie tegen de last moeten doen. Nu niet tijdig tegen de last is opgekomen, dient                                                                                                                 148

ABRvS 23 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY9213. ABRvS 16 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW5935. 150 ABRvS 2 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW4556; ABRvS 20 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ4924. 151 ABRvS 27 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY7307. 152 ABRvS 16 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BR2261. 153 ABRvS 20 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ1672. 154 ABRvS 5 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX6501. 149

 

38  

men van de juistheid van de last uit te gaan. De last heeft met andere woorden formele rechtskracht gekregen.155 Het tegenovergestelde kan ook voorkomen, namelijk de situatie dat de overtreder in de procedure omtrent de last, waarin de invorderingsbeschikking niet mede wordt behandeld, een grond aandraagt die juist tegen de invorderingsbeschikking moet worden aangedragen.156 Een jaar later sprak de Afdeling zich uitgebreider uit over dit onderwerp. De overtreder droeg in de gezamenlijke procedure tegen de last en de invorderingsbeschikking in eerste instantie argumenten aan die zagen op de rechtmatigheid van de last. Zo stelde hij dat geen sprake was van een overtreding en dat het opleggen van de last onder dwangsom in strijd was met het verbod van détournement de pouvoir. Deze kunnen in het kader van de toetsing van de invorderingsbeschikking niet meer aan de orde komen, behoudens bijzondere omstandigheden. Bijzondere omstandigheden deden zich in dit geval echter niet voor. De Afdeling gaat niet verder in op welke omstandigheden wel kunnen worden aangedragen.157 De onredelijkheid van de last is evenmin een argument dat de overtreder tegen de invorderingsbeschikking kan inbrengen.158 Zo kan het voorkomen dat een opdrachtgever van mening is dat niet hij maar de opdrachtnemer moet worden aangemerkt als de overtreder. Volgens de Afdeling is dit echter een grond die de overtreder tegen de last had moeten inbrengen en niet tegen de invorderingsbeschikking.159 De wijze waarop en de verantwoordelijkheid om binnen de in de last gestelde termijn de overtreding ongedaan te maken, komt voor door risico van degene aan wie de last is opgelegd.160 Onduidelijkheid van de last dient men mijns inziens ook niet te snel te accepteren als bijzondere omstandigheid.161 Dit is ook een grond die men in mijn optiek dient aan te dragen tegen de last. Eventuele onduidelijkheden over de last en verwachtingen over het uitvoeren daarvan dienen partijen over en weer uit te spreken. Nu is het wellicht denkbaar dat het bestuursorgaan besluit dat de last niet is nagekomen, maar dat de overtreder van mening is dat hij aan de last heeft voldaan. Dit kan gelegen zijn in andere lezingen van de tekst van de last. De discussie dient in dit geval te gaan over het al dan niet overtreden zijn van de last. Het vormt voor de overtreder namelijk een complexe exercitie om te bewijzen dat het verkeerd begrijpen van de last hem niet kan worden tegengeworpen. De overtreder zal immers moeten aantonen dat in de procedure omtrent de last geen discussie heeft bestaan over de uitleg van de last of dat deze is weggenomen, maar dat later in de procedure omtrent de invordering alsnog bleek dat de last niet eenduidig viel uit te leggen. Omstandigheden van formeelrechtelijke aard Appellant kant voorts betogen dat invordering onredelijk is aangezien sprake was van een korte begunstigingstermijn door een onjuiste verzending van de last. Wanneer appellant zelf echter geen actie heeft ondernomen om de begunstigingstermijn te verlengen, dus louter heeft afgewacht, kan dit in ieder geval niet als een bijzondere omstandigheid worden aangemerkt.162 Dit betekent niet dat de Afdeling per definitie zal meegaan in verzoeken om de be                                                                                                                 155

ABRvS 28 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BT2830. ABRvS 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5132. 157 ABRvS 5 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX6501. 158 ABRvS 3 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7599. 159 ABRvS 16 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU4553; JB 2012, 4 (r.o. 2.3.2). Zie ook ABRvS 19 oktober 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BT8612. 160 ABRvS 3 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7562 . 161 ABRvS 16 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU4553; JB 2012, 4 (r.o. 2.3.1). 162 ABRvS 2 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW4556. 156

 

39  

gunstigingstermijn te verlengen; het uitgangspunt is namelijk dat de termijn niet langer is dan noodzakelijk om de overtreding te beëindigen.163 Het voldoen aan de last na de begunstigingstermijn en voor de zitting van de rechtbank is op zichzelf geen omstandigheid als gevolg waarvan het college van invordering had behoren af te zien.164 Een andere appellant was van mening dat het bestuur niet tot invordering kon overgaan aangezien de uitkomst van een procedure omtrent een projectbesluit nog niet kenbaar was. Volgens de Afdeling heeft het enkele feit dat nog niet omtrent het projectbesluit is besloten, niet tot gevolg dat het bestuursorgaan in redelijkheid van invordering kan afzien.165 Het argument dat het vergunningvoorschrift dat wordt gehandhaafd te streng is, merkt de Afdeling niet aan als een bijzondere omstandigheid.166 Opgewekt vertrouwen Voorts kan de overtreder stellen dat hij gesprekken heeft gevoerd met het college waarna het de overtreder in ieder geval niet duidelijk was dat de last werd overtreden. De overtreder moet in dat geval wel bewijs overleggen dat het college concrete en ondubbelzinnige toezeggingen heeft gedaan. Kan hij dat niet, dan valt dit niet aan te merken als een bijzondere omstandigheid.167 Zo werd ook vermeend vertrouwen dat de vergunningsnorm in kwestie minder streng zou worden gehandhaafd, niet aangemerkt als een bijzondere omstandigheid.168 Tot slot kan worden gesteld dat het simpelweg stilzitten van het bestuursorgaan, niet als bijzondere omstandigheid kan worden aangedragen tegen de invorderingsbeschikking.169 Dat moet de overtreder tegen de last aandragen, welk beroep niet bijzonder kansrijk is. Overmacht Te allen tijde kunnen zich omstandigheden voordoen waardoor de overtreder – althans in zijn optiek – onverhoopt niet bij machte was om binnen de begunstigingstermijn aan de last te voldoen. De Afdeling oordeelt expliciet dat de omstandigheid dat de overtreder niet in staat is om de last uit te voeren, niet kan worden aangemerkt als bijzondere omstandigheid om af te zien van invordering.170 Later beweerde een woningverhuurder dat invordering onredelijk was aangezien de directeur in verband met een ziekte langere tijd niet aanwezig is geweest waardoor de begunstigingstermijn is verstreken. Bovendien was de directeur onvervangbaar door zijn kennis en kunde. De Afdeling gaat hier echter niet snel mee akkoord. Van een professioneel verhuurder van een groot aantal woningen mag worden verwacht dat deze zorgt dat werknemers bij uitval worden vervangen, ook de directeur. Dat het om een familiebedrijf met een beperkt aantal medewerkers ging, doet hier niet aan af. Ervaring kan ook van buiten de onderneming worden ingehuurd.171 Instructies aan opdrachtnemer Een opdrachtgever ziet zich geconfronteerd met een invorderingsbeschikking, terwijl het in feite de opdrachtnemer is die de last niet is nagekomen. Zo heeft een dergelijke als overtreder aangemerkte opdrachtgever een beroep gedaan op het feit dat hij de opdrachtnemer instructies                                                                                                                 163

ABRvS 16 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW5957 met verwijzing naar ABRvS 25 november 2009, ECLI: NL:RVS:20009:BK4372. 164 ABRvS 19 september 2012, JB 2012/243. Zie ook ABRvS 10 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7663. 165 ABRvS 16 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BR2261. Zie ook ABRvS 16 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012: BW5949. 166 ABRvS 12 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7769; M en R 2013, 92, m.nt. V.M.Y. van ’t Lam. 167 ABRvS 2 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW4556. 168 ABRvS 12 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7769; M en R 2013, 92, m.nt. V.M.Y. van ’t Lam. 169 ABRvS 12 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA2852. 170 ABRvS 5 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX6501. 171 ABRvS 16 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY8501.

 

40  

heeft gegeven om de last niet te overtreden. Volgens de Afdeling valt het handelen in strijd met de instructies niet aan te merken als een bijzondere omstandigheid. De overtreder had voorts aangedragen dat de goederen die centraal stonden in de last inmiddels eigendom waren geworden van de opdrachtnemer. Ook dit kwalificeert niet als een bijzondere omstandigheid.172 Het handelen van een opdrachtnemer valt de opdrachtgever dus aan te rekenen, hetgeen te maken heeft met de zeggenschap van de opdrachtgever over het overtredende handelen. De opdrachtgever is aangewezen op het privaatrecht om de opdrachtnemer aan te spreken op zijn handelen, bijvoorbeeld door het eisen van schadevergoeding uit wanprestatie. Vrijwillig betaalde dwangsom De beslissing om een dwangsom niet terug te balen is geen appellabel besluit. Het bestuursorgaan heeft een invorderingsbeschikking gegeven, deze ingetrokken en een dwangbevel uitgevaardigd, deze vervolgens ingetrokken en opnieuw een invorderingsbeschikking gegeven. Dit wegens onduidelijkheid over de vraag of het oude of nieuwe recht op invordering van toepassing was. De overtreder heeft intussen vrijwillig – zonder aantoonbare reden of motivatie – de verbeurde dwangsom voldaan. Het bestuursorgaan heeft daarom medegedeeld het betaalde bedrag niet terug te betalen. De overtreder maakt bezwaar tegen zowel de nieuwe invorderingsbeschikking, alswel tegen de beslissing tot niet-terugbetaling. De Afdeling oordeelt dat bezwaar tegen het laatste echter niet mogelijk is aangezien dit een weigering tot feitelijk handelen betreft. De rechtspositie van de belanghebbende blijft onveranderd, de betalingsplicht is namelijk van rechtswege ontstaan. Als de belanghebbende tegen deze plicht had willen opkomen, dan had hij tegen de invorderingsbeschikking moeten opkomen met de inhoudelijke argumentatie dat de last niet is overtreden of dat bijzondere omstandigheden nopen tot afzien van invordering.173 5.3 Matiging van verbeurte in de invorderingsprocedure? De Haan pleit voor de mogelijkheid dat in uitzonderlijke gevallen juist ook in de procedure tegen de invorderingsbeschikking door de overtreder argumenten moeten kunnen worden aangevoerd die kunnen leiden tot matiging van de verbeurde dwangsommen. Ook al dient de overtreder in beginsel aan de last te voldoen, zijn volgens hem omstandigheden denkbaar waaronder de overtreder niet in de mogelijkheid is om de last te voldoen. Zo kan invordering grote financiële gevolgen hebben voor een ondernemer met langlopende contracten die niet meer nagekomen kunnen worden.174 De Haan verwijst vervolgens naar artikel 5:32b Awb waarin is bepaald dat de bedragen in redelijke verhouding moeten staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de last onder dwangsom. In uitzonderlijke gevallen moet de overtreder dus kunnen aantonen dat de verbeurte niet in verhouding staat tot de overtreden last. Wordt de last in een dergelijk geval niet gematigd, dan levert dat strijd op met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zo heeft een appellant ooit betoogd dat de last moest worden gematigd, aangezien hij deels aan de last had voldaan en inzake gemeentelijke beleid het college in dergelijke gevallen tot matiging moest overgaan. De Afdeling volgde de appellant echter niet in diens argumentatie en oordeelde dat het gegeven dat deels aan de last is voldaan niet tot gevolg heeft dat de last gematigd moet worden en dat gedeeltelijke invordering de aangewezen weg is.175                                                                                                                 172

ABRvS 16 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU4553; JB 2012, 4 (r.o. 2.4.1). ABRvS 13 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ3999; AB 2013, 153, m.nt. T.N. Sanders. 174 ABRvS 5 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX6501. 175 ABRvS 20 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ4924. 173

 

41  

Het is allereerst en boven alles van belang dat in de procedure tegen de invorderingsbeschikking, het gezag van de last wordt gerespecteerd door de rechter, het bestuursorgaan en de overige betrokkenen.176 Gronden die men tegen de last had kunnen aanvoeren maar niet heeft aangevoerd, kunnen in beginsel niet met succes tegen de invorderingsbeschikking worden aangevoerd; hetgeen mijns inziens een juist uitgangspunt is en tevens de huidige lijn is in de jurisprudentie van de Afdeling. Alleen bij hoge uitzondering kan van dit uitgangspunt worden afgeweken. Het was voor de lezer aardig geweest wanneer De Haan voorbeelden van dergelijke omstandigheden had genoemd. De Afdeling laat echter wel ruimte voor dergelijke omstandigheden. Overtreders krijgen in de meeste gevallen te horen dat hun betoog nader onderbouwd had moeten worden, hetgeen impliceert dat het niet bij voorbaat onmogelijk is. Dit dienen mijns inziens dan omstandigheden te zijn die niet bestonden toen rechtsmiddelen openstonden tegen de last, maar die de last ten tijde van invordering wel onredelijk bezwarend maken. De overtreder heeft mijns inziens in dit geval een dubbele bewijslast. De overtreder dient degelijk te onderbouwen waarom de last in zijn geval onredelijk bezwarend is. Hij dient ook te bewijzen dat deze omstandigheden nog niet bestonden toen de last werd afgegeven. Voorts zijn omstandigheden denkbaar die wellicht bestonden toen rechtsmiddelen tegen de last open stonden, maar die de partijen niet kenden en redelijkerwijs niet hoefden te kennen. Wellicht schuurt deze laatste categorie van omstandigheden aan tegen een juridische fictie, aangezien de bewijslast die dan op de overtreder rust praktisch gezien haast ondoenlijk is. 5.4 Gezag van de last De bijdrage van De Haan uit 2013 draagt de titel ‘De invorderingsbeschikking en het gezag van de last’. Hij stelt dat voor de inwerkingtreding van de vierde tranche de burgerlijke rechter vrij rigide omging met het beginsel van de formele rechtskracht. Daarna stelt hij dat de bestuursrechter thans bevoegd is om zowel over de last als de invorderingsbeschikking te oordelen. Door artikel 5:39 Awb kan dat in dezelfde procedure worden gedaan. De Haan vraagt zich dan ook af of in de vierde tranche minder stringent wordt omgegaan met de formele rechtskracht van de last. Tot een conclusie komt hij niet, maar de mogelijkheid bestaat volgens hem dat de bestuursrechter een minder strikte invulling geeft aan de onderlinge verhouding tussen beide besluiten.177 Ik zou niet willen ontkennen dat de mogelijkheid bestaat, tegelijkertijd vind ik niet dat men kan stellen dat de last onder de vierde tranche aan gezag heeft ingeboet. Allereerst biedt artikel 5:39 Awb de mogelijkheid om de twee procedures als het ware te stroomlijnen door in de procedure omtrent de last ook de invorderingsbeschikking zo mogelijk te behandelen. In hoofdstuk 7 valt te lezen dat uit de jurisprudentie een inspanningsplicht voor zowel het bestuursorgaan als de rechter bestaat om zo goed mogelijk gevolg te geven aan dit artikel. Nu heb ik geen aanwijzingen kunnen vinden dat de wetgever met dit artikel tot doel heeft gehad de rechter de mogelijkheid te bieden om bij behandeling van de invorderingsbeschikking ook de last aan te tasten. Uit de jurisprudentie blijkt immers een lijn van de Afdeling die niet voor meerderlei uitleg vatbaar is; gronden die men tegen de last had kunnen aandragen, kan men niet succesvol tegen de invorderingsbeschikking aandragen.178                                                                                                                 176

ABRvS 23 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW6356. De Haan 2013, p. 40-41. 178 Zie paragraaf 5.2; ABRvS 28 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BT2830 en ABRvS 5 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX6501. 177

 

42  

Het enige punt waaruit men wellicht zou kunnen afleiden dat minder strikt met de formele rechtskracht van de last wordt omgegaan, is de scheiding tussen de bestuursrechter en de civiele rechter die onder de vierde tranche is verdwenen voor wat het inhoudelijke deel van de invordering betreft. De civiele rechter komt hooguit in beeld bij geschillen die zien op de inhoudelijke zijde van de uitvoering van executie inzake het dwangbevel. Al met al ben ik niet van mening dat de last aan gezag heeft ingeboet. 5.5 Resumerend Al met al kan men stellen dat een beroep op bijzondere omstandigheden met als doel dat het bestuursorgaan geheel of gedeeltelijk afziet van het nemen van een invorderingsbeschikking niet snel succesvol is.179 De Afdeling laat, gezien de formulering van haar overwegingen, deze ruimte echter wel. Het is aan de overtreder om het bestaan van deze omstandigheden aan te tonen; een bewijslast waar de Afdeling niet lichtvaardig mee omspringt. De Haan merkt in zijn bijdrage op dat sprake is van een relatief zware bewijslast. Nu is dit volgens hem wellicht voor ondernemingen niet onredelijk; zij voeren immers toch al een professionele boekhouding en administratie. Van hen kan daarom worden verwacht dat zij in staat zijn om de financiële gevolgen van invordering aan te tonen. Van particulieren kan men dat volgens De Haan redelijkerwijs in mindere mate verwachten; het aantonen van inkomsten en eigen vermogen zou voldoende moeten zijn.180 De Haan sluit dit betoog af met een verwijzing naar twee uitspraken waaruit blijkt dat de Afdeling, zijns inziens jammer genoeg, een andere opvatting is toegedaan. In het eerste geval bleek het overleggen van een drietal loonstroken niet voldoende om aan te tonen dat de overtreder over onvoldoende financiële middelen beschikte om de dwangsom te betalen.181 In het tweede geval was de overtreder van mening dat de dwangsommen buitensporig hoog zijn en dat invordering ervan tot faillissement zal leiden. Allereerst oordeelt de Afdeling dat de overtreder tegen de hoogte van de dwangsommen in een procedure tegen de last had moeten opkomen; nu hij dat heeft nagelaten kan hij deze gronden niet tegen de invorderingsbeschikking aandragen. Ten tweede blijkt uit het overleggen van een salarisstrook en enkele facturen niet dat invordering tot faillissement zal leiden.182 Kortom, De Haan plaatst kanttekeningen bij de bewijslast die de Afdeling oplegt aan overtreders, met name als de overtreder een particulier is. Dat een particulier met een lichtere bewijslast dan een onderneming zou moeten worden geconfronteerd, treft mijns inziens echter geen doel. Een onderneming heeft een uitgebreidere administratie en boekhouding dan een particulier, aangezien de gemiddelde onderneming meer vermogen en financiële contacten heeft dan een particulier. Dit dient alles behalve tot gevolg te hebben dat het voor een particulier makkelijker gemaakt moet worden om een beroep te doen op bijzondere omstandigheden. Men kan inderdaad niet ontkennen dat de Afdeling een vrij strikte bewijslast hanteert. Desalniettemin is dat in mijn optiek bij deze materie niet onredelijk. Allereerst een op het eerste gezicht simpel argument, doch met een zekere kern van waarheid: de overtreder had simpelweg de keuze kunnen maken om aan de last te voldoen. Ten tweede is deze lijn van de Afdeling een logisch uitvloeisel van de eerder in dit hoofdstuk behandelde beginselplicht tot invordering. De procedure tegen de invorderingsbeschikking vormt het sluitstuk van een handhavingstraject. Dan dient men niet al te lichtvaardig om te springen met argumenten die zien                                                                                                                 179

ABRvS 22 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA0697. De Haan 2013, p. 49. 181 ABRvS 23 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY9212. 182 ABRvS 12 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5864; JB 2013, 13. 180

 

43  

op het afwijken van de beginselplicht tot invordering.183 Is de overtreder van mening dat de in de last opgenomen en verbeurde dwangsommen buitensporig hoog zijn, dan had de overtreder daartegen moeten opkomen toen bezwaar en beroep tegen de last openstond. Nu zijn gevallen denkbaar waarin de overtreder in diens optiek mocht vertrouwen op mededelingen, of juist het zwijgen, van het bevoegd gezag omtrent overtredingen van de last en dat om die reden invordering niet op zijn plaats is. Uit de jurisprudentie van de Afdeling blijkt dat deze niet ongevoelig is voor dergelijke argumenten, maar deze wel gestaafd wil zien door middel van ondubbelzinnig bewijs. Zoals reeds eerder is aangetoond, gaat de Afdeling niet snel mee met een beroep op het vertrouwensbeginsel. Men kan immers in beginsel in een illegale situatie geen fundament vinden voor gerechtvaardigd vertrouwen op die situatie. Het algemeen belang dat met handhaving – en dus invordering – gemoeid gaat, pleit daar eveneens tegen. Bestuursorganen zullen ook ongewenste precedentwerking in deze gevallen willen voorkomen. Ten slotte ben ik van mening dat ook belangen van derden gewicht in de schaal leggen wanneer de rechter oordeelt of een door de overtreder aangedragen argument als bijzondere omstandigheid moet worden aangemerkt. Het kan immers voorkomen dat een derdebelanghebbende om invordering verzoekt en dat de overtreder betoogt dat invordering onredelijk is. Men kan gelet op het voorgaande concluderen dat sprake is van een beginselplicht tot invordering waar een bestuursorgaan slechts bij (hoogst) uitzonderlijke omstandigheden van kan afwijken. Partiële invordering is in mijn optiek om dezelfde redenen terecht aan te merken als een in het handhavingsrecht voorkomende witte raaf.

                                                                                                                183

 

Zie zo ook de annotatie van Michiels bij Rb. Utrecht 25 mei 2010, AB 2010/174. 44  

Hoofdstuk 6 De positie van de derde-belanghebbende In de voorgaande hoofdstukken is aan bod gekomen dat wanneer een bestuursorgaan de verbeurde dwangsommen wenst in te vorderen, het eerst een invorderingsbeschikking dient te nemen. Wat echter vooralsnog minder uitvoerig is behandeld, is dat een derde een bestuursorgaan hiertoe kan (trachten te) bewegen. Nu is een van de doelen van de vierde tranche geweest om de positie van de derde in het invorderingsproces te versterken. Allereerst zal worden behandeld welke partij als belanghebbende zoals bedoeld in artikel 5:37, tweede lid, Awb kan worden aangemerkt (paragraaf 6.1). De vraag is vervolgens in hoeverre de derde daadwerkelijk een krachtig instrument in handen heeft als het gaat om de invorderingsbeschikking (paragraaf 6.2). 6.1 De theorie Zoals reeds is aangegeven, dient het bestuursorgaan in de beschikking op te nemen of het overgaat tot invorderen of niet. Als het besluit niet over te gaan tot invorderen, dan moet worden aangetoond dat er geen dwangsommen zijn verbeurd en dus de last niet is overtreden, of dat bijzondere omstandigheden nopen tot afzien van invordering. Een belanghebbende kan op deze onderdelen bezwaar maken en deze onderdelen indien nodig aanvechten bij de bestuursrechter. Daarnaast is het mogelijk dat een belanghebbende het bestuursorgaan verzoekt om een invorderingsbeschikking te nemen. Over het algemeen kunnen drie groepen als belanghebbende worden aangemerkt als het gaat om de invorderingsbeschikking. Allereerst (en vooral) valt volgens de wetgever degene die in de eerste plaats om handhaving heeft verzocht aan te merken als belanghebbende zoals bedoeld in artikel 5:37, tweede lid, Awb.184 IJdema trekt deze overweging van de wetgever echter in twijfel.185 Hij motiveert dit als volgt. Het belang van de verzoeker om handhaving is – overduidelijk – het beëindigen van de overtreding. Het kan echter voorkomen dat de overtreder geen gehoor geeft aan de last en het maximum aan dwangsommen wordt verbeurd. In dat geval noemt IJdema de last uitgewerkt en zonder betekenis. Dan heeft IJdema het in de volgende drie alinea’s over het nut en de noodzaak van invordering; namelijk, in mijn woorden, het kracht bijzetten van de last en voorkomen dat het geen papieren tijger wordt. Dit is een legitieme verklaring waarom in beginsel moet worden ingevorderd. Dit verklaart echter niet waarom men de belanghebbendheid bij de invorderingsbeschikking van de verzoeker om handhaving hierdoor in twijfel moet trekken. Wat IJdema eventueel zou kunnen bedoelen is het volgende. Hij sluit zijn inleidende alinea af met de stelling dat deze belanghebbendheid voor discussie vatbaar is, en ik citeer, ‘zeker in het geval dat na het verbeuren van de dwangsom alsnog uitvoering wordt gegeven aan de last’. Deze stelling kan in samenhang gelezen worden met het klaagschrift over bestuursorganen die na maximumverbeurte de overtreder nog een tweede kans geven. Ik ben het met IJdema eens dat het geven van een ‘tweede kans’ aan een overtreder, zonder een invorderingsbeschikking te nemen, niet bijdraagt aan de kracht van een last onder dwangsom. Desalniettemin ben ik het niet eens met de conclusie die hij daaraan lijkt te verbinden. Het voldoen aan de last na maximumverbeurte zorgt er niet voor dat degene die om handhaving heeft verzocht niet meer kan worden aangemerkt als belanghebbende, maar ontneemt diens procesbelang.                                                                                                                 184 185

 

Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 , p. 116. IJdema 2012, par. 6. 45  

Een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda zet zijns inziens zijn argument kracht bij. Het volgende was het geval. Een derde heeft om handhaving verzocht, het bestuursorgaan heeft vervolgens een last onder dwangsom opgelegd. Hiertegen is de overtreder opgekomen. Ten slotte heeft de derde zich in de invorderingsprocedure als belanghebbende gemengd. De rechter heeft vervolgens geoordeeld dat de derde niet als belanghebbende in de procedure omtrent invordering kon worden aangemerkt, aangezien louter het financiële belang van de overtreder in het geding was.186 Aan deze uitspraak kan men, nog afgezien van het feit dat de Afdeling zich hier niet over heeft uitgelaten, onmogelijk het oordeel verbinden dat het twijfelachtig is of degene die om handhaving heeft verzocht, ook als belanghebbende valt aan te merken bij de invorderingsprocedure. De rechter heeft zich alleen over de omstandigheden van het geval uitgelaten en daaruit vloeide voort dat de derde niet als belanghebbende kon worden aangemerkt. Mijns inziens vormde deze uitspraak geen indicatie van hoe rechtbanken met de belanghebbendheid van derden om zou gaan. Dit blijkt des te meer uit een uitspraak van 6 december 2012 van dezelfde rechter. De voorzieningenrechter oordeelde mee te gaan in de redenering van de wetgever; de belanghebbende bij de invorderingsbeschikking is dus op de eerste plaats en met name degene die om handhaving heeft verzocht.187 De Afdeling heeft inmiddels dit standpunt bevestigd. De aanvrager van de last is ook als belanghebbende aan te merken in de fase van invordering, ook wanneer het bestuursorgaan ambtshalve tot invordering is overgegaan.188 Ten tweede bestaat een ‘restcategorie’ van derde-belanghebbenden die, alhoewel zij niet om handhaving hebben verzocht, als belanghebbenden bij de invordering zijn aan te merken. Denk hierbij aan een omwonende die toen de last onder dwangsom werd opgelegd, niet op de hoogte was van de overtreding, bijvoorbeeld omdat hij nog niet ter plekke woonachtig was. Zelfs wanneer een bewoner wel op de hoogte was maar niet om handhaving heeft verzocht, kan deze alsnog als belanghebbende bij de invorderingsbeschikking worden aangemerkt, bijvoorbeeld wanneer deze wist dat een andere omwonende reeds om handhaving had verzocht.189 Vereist is echter dat de derde daadwerkelijk hinder of schade ondervindt van de activiteit die ervoor heeft gezorgd dat de last niet is uitgevoerd waardoor dwangsommen zijn verbeurd. Ten derde kan de overtreder als belanghebbende worden aangemerkt, al zal het in de praktijk niet bijzonder veel voorkomen dat de overtreder zelf om invordering verzoekt. Het kan echter zo zijn dat het bevoegd gezag en de overtreder het niet eens zijn over de overtreding van de last. De overtreder kan op deze manier trachten ‘zijn gelijk te halen’ in een relatief vroeg stadium. Daarnaast kan het zo zijn dat de overtreder wil weten hoe hoog het verbeurde bedrag is en hij dit vastgesteld wil zien in een appellabele beschikking. 6.2 Het beeld uit de rechtspraktijk Het is al vaker gesteld, maar een van de gedachten achter de wijzigingen die voortvloeiden uit de vierde tranche, was de versterking van de positie van de derde-belanghebbende in het invorderingstraject.190 Nu rijzen in de praktijk echter vragen of deze doelstelling daadwerkelijk wordt behaald. In deze paragraaf komen dan ook de valkuilen van het invorderingstraject voor                                                                                                                 186

Vz. Rb. Breda, 2 augustus 2012, nr. AWB 12/2740 (niet gepubliceerd). Vz. Rb. Breda, 6 december 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BY5330. 188 ABRvS 25 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1268. 189 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 , p. 108-109. 190 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 , p. 102 en 103. 187

 

46  

derden aan bod en wordt bezien of de vierde tranche op dit punt daadwerkelijk haar doel behaalt.191 Wel invorderingsbeschikking, geen gevolg Allereerst is in paragraaf 3.1 opgemerkt dat tegen zowel de aanmaning als het dwangbevel geen rechtsmiddelen openstaan. De situatie kan zich voordoen dat het bestuursorgaan wel een invorderingsbeschikking neemt, maar vervolgens niet overgaat tot aanmaning en het geven van een dwangbevel. Blomberg vraagt zich af wat een derde-belanghebbende in een dergelijk geval nog kan doen om invordering – lees: de beëindiging van de overtreding – te bewerkstelligen.192 Onder het oude recht werd de effectueringshandeling aangemerkt als een feitelijke handeling of een privaatrechtelijke rechtshandeling.193 De derde was dus aangewezen om voor de civiele rechter, al dan niet in kort geding, een bevel om op te treden te vorderen. Dat is in het door Blomberg geschetste geval niet anders. Ondanks dat zowel aanmaning als dwangbevel zijn aan te merken als besluiten in de zin van de Awb, staan er geen rechtsmiddelen tegen open. Dit heeft tot gevolg dat de civiele rechter in zijn taak als restrechter de enige en dus de aangewezen weg is. De wetgever heeft echter willen voorkomen dat derde-belanghebbenden de civielrechtelijke weg moesten bewandelen om een nalatig bestuursorgaan tot invordering te doen bewegen. Wellicht is dit alles niet beoogd, maar het heeft wat weg van een cirkelredenering; een werkwijze die via een omweg terugkeert naar haar uitgangspunt. Geen of te late invorderingsbeschikking, verjaring Een variatie op het voorgaande is de situatie waarin het bevoegd gezag de invorderingsbeschikking weigert te nemen of niet reageert op een verzoek tot invorderingsbeschikking. Als de derde dan eenmaal bij de bestuursrechter is, kan hij zich geconfronteerd zien met de verjaringstermijn van een jaar uit artikel 5:35 Awb.194 De te kiezen aanpak omvat twee aandachtspunten. Allereerst moet de derde het stilzittend bestuursorgaan tot actie bewegen. Ten tweede moet deze poging binnen de verjaringstermijn plaatsvinden. In het uiterste geval moet de derde de verjaringstermijn kunnen laten stuiten of verlengen. In dezen lijkt het mij aanbevelenswaardig dat de overtreder allereerst tracht het bestuur tot handelen te bewegen door middel van het kader dat de op 1 oktober 2009 in werking getreden ‘Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen’ hem biedt. Deze regeling komt er op neer dat wanneer de beschikking op aanvraag niet tijdig is gegeven en het bestuursorgaan na ingebrekestelling nalatig blijft, het bestuursorgaan aan de aanvrager een dwangsom verbeurt (artikel 4:17, eerste en tweede lid, Awb).195 Deze methode kan worden gecombineerd met het tweede deel van de Wet dwangsom; namelijk de regeling uit Afdeling 8.2.4A Awb, het beroep bij niet tijdig beslissen. Ingevolge artikel 8:55b Awb beslist de rechter binnen acht weken na het ontvangen van het beroepschrift over het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit.196 In deze procedure stelt de rechtbank indien verzocht ook de hoogte van de dwangsom zoals bedoeld in artikel 4:17 Awb vast. Bij gegrondverklaring van het beroep zal                                                                                                                 191

Zie bijvoorbeeld de annotatie van T.N. Sanders bij ABRvS 5 december 2012, AB 2013, 82 (ECLI:NL:RVS:2012:BY5125). 192 Blomberg 2005, p. 852-853. 193 Vz. AGRvS 7 februari 1992, AB 1992, 267, m.nt. F.C.M.A. Michiels; ABRS 10 januari 1995, AB 1995, 516, m.nt. F.C.M.A. Michiels en Vz. ABRvS 25 april 1996, F03.96.0289. 194 Sanders 2013, par. 3.4. 195 Damen e.a. 2013, p. 280-282 en Damen e.a. 2012, p. 126-129. 196 Afgezien van het feit dat er geen mogelijkheid bestaat om bezwaar te maken, een besluit bestaat immers niet, is dat ook niet nodig op basis van artikel 7:1, eerste lid onder f, en 6:2, onder b, Awb.

 

47  

de rechtbank een termijn geven waarbinnen het bestuursorgaan moet overgaan tot het nemen van een besluit. Een andere, meer theoretische, mogelijkheid is de van rechtswege gegeven positieve beschikking zoals bedoeld in artikel 4:20b Awb.197 Een mogelijk bezwaar dat kleeft aan dit artikel is het geen rekening houdt met alle bij het besluit betrokken belangen. Denk bijvoorbeeld aan de omgevingsvergunning milieu die krachtens artikel 3.9 Wabo van rechtswege kan worden verleend, hetgeen niet altijd ten goede hoeft te komen van het algemeen belang. Ik ben echter van mening dat deze bezwaren niet per definitie opgaan in het geval van de invorderingsbeschikking. Immers is niet alleen het belang van de derde bij de invordering gebaat, maar ook het algemeen belang. Net als bij het opleggen van een sanctiebesluit, geldt namelijk ook bij het nemen van een invorderingsbeschikking een beginselplicht. Hooguit zou de overtreder bijzondere omstandigheden willen aandragen die zijns inziens het bestuursorgaan moeten bewegen om van invordering af te zien. Daar zou hij echter ingevolge artikel 4:20c, eerste lid, Awb twee weken de tijd voor hebben. Het praktische probleem omtrent deze werkwijze is dat de lex silencio positivo niet van toepassing is op invorderingsbeschikkingen. Het zou kunnen, maar dat zou een wetswijziging vergen. Tot slot sluiten paragraaf 4.1.3.2 (dwangsom bij niet tijdig beslissen) en paragraaf 4.1.3.3 (lex silencio positivo) elkaar uit.198 Als men aanneemt dat de derde daadwerkelijk het bestuursorgaan heeft kunnen bewegen tot het geven van een invorderingsbeschikking, dan is het nog zaak dat de verjaring van de invorderingsbevoegdheid dit niet dwarsboomt. Het is de vraag welke middelen de derdebelanghebbende heeft om verjaring tegen te gaan. Artikel 4:106 Awb biedt hier in ieder geval geen afdoende basis voor, aangezien het louter het bestuursorgaan is dat via een aanmaning of dwangbevel de termijn kan stuiten. In het onderhavige geval is het echter het bestuur dat blijft stilzitten. Om dezelfde reden biedt de verlenging van de termijn ex artikel 4:111 Awb evenmin soelaas. Het heil dient dus in artikel 4:105 Awb te worden gezocht. In dit artikel is bepaald dat overeenkomstig artikel 3:316 BW een verjaring door een daad van rechtsvervolging wordt gestuit. Volgens de bestuurswetgever moet men daarom ook denken aan het instellen van een eis bij de civiele rechter en niet de bestuursrechter. De bestuursrechter komt volgens de wetgever niet in beeld, aangezien het bij vorderingen van een bestuursorgaan op een burger of andersom niet gaat om publiekrechtelijke rechtshandelingen.199 Hier is de wetgever mijns inziens tekort door de bocht gegaan. Het is immers logisch dat in artikel 3:316 BW geen aandacht is besteed aan meer publiekrechtelijke situaties; de bestuurswetgever had hier echter wel over moeten nadenken. De Afdeling zou moeten overwegen dat onder het instellen van rechtsmiddelen niet alleen civielrechtelijke varianten, maar ook verzoeken van derde-belanghebbenden om een invorderingsbeschikking verstaan moeten worden.200 Op deze manier wordt wellicht geen recht gedaan aan de tekst van de wet, maar des te meer aan de geest van de wet. Alleen op deze manier wordt daadwerkelijk bereikt dat de positie van de derde in de invorderingsprocedure wordt versterkt. Het probleem is echter dat ingevolge artikel 3:316 BW alleen een daad van rechtsvervolging door de gerechtigde de verjaring kan stuiten. In het geval van een verbeurde dwangsom is het bestuursorgaan de gerechtigde en niet de derde-belanghebbende.                                                                                                                 197

Damen e.a. 2013, p. 219-221. Damen e.a. 2013, p. 220 199 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 , p. 55-56 onder verwijzing naar PG NBW3 1981, p. 932-935. 200 De Afdeling heeft bepalingen uit de vierde tranche eerder ‘verbeterd gelezen’ met een beroep op de gedachte achter de wet. Zie ABRvS 19 december 2012, AB 2013, 104, m.nt. T.N. Sanders, welke uitspraak verder in paragraaf 7.1 wordt besproken. 198

 

48  

Andere mogelijkheden om de positie van de derde te versterken dient men te zoeken in de procedure van de voorlopige voorziening. Zo kan de derde de voorzieningenrechter verzoeken om een bevel te geven aan het bestuursorgaan om een aanmaning te versturen. Dit zal de verjaringstermijn immers stuiten. Het nadeel hiervan is echter dat juist een oplossing wordt gezocht om een stilzittend bestuursorgaan tot handelen te doen bewegen. De vraag is of het opleggen van een extra handeling een geschikt middel is om dit doel te bereiken. Ten tweede kan de derde de voorzieningenrechter verzoeken om uitstel van betaling te verlenen.201 Dit lijkt van de vermelde alternatieven de meest zuivere te zijn. Verloren procesbelang Sanders noemt in zijn artikel nog een andere mogelijkheid. Het kan namelijk zo zijn dat de overtreding is beëindigd nadat reeds enkele dwangsommen van rechtswege zijn verbeurd, doch voor het verzoek van de derde. Op dat moment heeft de derde zijn procesbelang bij de invorderingsbeschikking verloren.202 In tegenstelling tot Sanders, betreft het een onderwerp dat ik niet zou scharen onder het kopje ‘moeilijkheden voor derden’. Het lijkt mij namelijk niet problematisch om vast te stellen dat een derde niet langer belang heeft bij een eventueel te nemen invorderingsbeschikking, aangezien de overtreding reeds is beëindigd. Dat is immers de omstandigheid waarop zijn (vermeende) belanghebbendheid in de eerste plaats is gestut. Dit gezegd hebbende wil ik benadrukken dat dit niet betekent dat het bestuursorgaan nu niet meer is gehouden om tot invordering over te gaan. Verbeurde dwangsommen hebben een betalingsplicht op de overtreder gelegd die voldaan moet worden. Een adequate handhaving vergt immers dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Dit is slechts anders wanneer bijzondere omstandigheden daartoe nopen. 6.3 Conclusie In dit hoofdstuk is met het oog op de wetsgeschiedenis en jurisprudentie bezien wie als belanghebbende kan worden aangemerkt bij de invorderingsbeschikking en wat de positie van derde-belanghebbende is. Artikel 5:37 Awb regelt de invorderingsbeschikking. Ingevolge het eerste lid neemt het bestuursorgaan deze beschikking uit eigen beweging. Volgens het tweede lid kunnen belanghebbenden echter ook om deze beschikking verzoeken wanneer het bestuursorgaan deze niet zelf neemt. Enerzijds kan de overtreder en anderzijds kunnen derde-belanghebbenden als belanghebbenden worden aangemerkt. Derde-belanghebben zijn op hun beurt in twee subgroepen onder te verdelen; (i) de derde die om de last heeft verzocht en (ii) de derde die niet om de last heeft verzocht maar toch hinder ondervindt van de overtreding. Het tweede lid van artikel 5:37 Awb is met name ingevoerd om de positie van de derde in het invorderingstraject te verbeteren. In dit hoofdstuk stond ook centraal of dit inderdaad is verbeterd met het invoeren van de vierde tranche. Hierover kunnen twee dingen worden gezegd.

                                                                                                                201

Binnen afzienbare tijd, doch na het inleveren van deze thesis, zal een Afdelingsuitspraak worden gepubliceerd waarin een overweging ten overvloede is gewijd aan deze problematiek. 202 Rb. ’s-Gravenhage 3 april 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ9264; Gst. 2013, 68, m.nt. T.N. Sanders. Zie voor een eerdere uitspraak over dit onderwerp ABRvS 28 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY4397; JM 2013, 16, m.nt. T.N. Sanders.

 

49  

De wetgever heeft de positie dus willen versterken door artikel 5:37, tweede lid, Awb, in te voeren, met een mijns inziens volledig legitieme gedachte. Het probleem is alleen dat wetgever niet ver genoeg heeft doorgedacht hoe deze positie daadwerkelijk wordt gewaarborgd. In de praktijk blijken lacunes te bestaan in de wettelijke regeling wanneer de derde zich ziet geconfronteerd met een bestuursorgaan dat niet voornemens is om mee te werken. Het gevolg hiervan is dat in deze gevallen de derde alsnog is aangewezen op het privaatrecht. Het was echter de bedoeling dit juist te voorkomen. In het geval dat het bestuursorgaan een invorderingsbeschikking neemt, maar niet overgaat tot aanmaning en dwangbevel, heeft de derde mijns inziens niet veel andere opties tot zijn beschikking dan het privaatrecht. Nu kan hierbij wel de kanttekening worden gemaakt dat het niet voor de hand ligt dat het bestuursorgaan de moeite neemt een invorderingsbeschikking te nemen en vervolgens geen stappen meer onderneemt. Een voor de derde veel ingrijpendere problematiek is de situatie waarin het bestuursorgaan zich in een eerdere fase van het proces onwelwillend opstelt in de hoop dat de invorderingsbevoegdheid verjaart. Sanders ziet deze problematiek ook en stelt een wetswijziging voor. Dit is wellicht een ingrijpende maatregel gelet op de geringe hoeveelheid jurisprudentie die hierover bekend is. In mijn optiek kan het relatief eenvoudig worden opgelost in de jurisprudentie. Op dit moment lijkt de meest zuivere oplossing te zijn dat de voorzieningenrechter uitstel van betaling geeft zodat de verjaringstermijn wordt gestuit.

 

50  

Hoofdstuk 7 Rechtsbescherming, procederen tegen de invorderingsbeschikking In dit hoofdstuk staat de rechtsbescherming centraal die partijen toekomt in de gehele procedure omtrent invordering. Allereerst wordt aandacht besteed aan wat de gevolgen zijn voor de invorderingsbeschikking op basis van artikel 5:38 Awb wanneer de last geheel of gedeeltelijk wordt aangetast (paragraaf 7.1). Vervolgens komt de concentratiebepaling uit artikel 5:39 Awb aan bod (paragraaf 7.2). Zo staat de vraag centraal of de bezwaren tegen de invorderingsbeschikking van rechtswege in de procedure omtrent de last worden betrokken of dat daar voorafgaande betwisting voor nodig is (paragraaf 7.3). Het hoofdstuk wordt afgesloten met de vraag of de bezwaren van een derde-belanghebbende tegen het niet nemen van een invorderingsbeschikking onder de reikwijdte van artikel 5:39 Awb valt (paragraaf 7.4).   7.1 De implicaties van artikel 5:38 Awb Het wijzigen of zelfs intrekken van een last onder dwangsom kan gevolgen hebben voor de daaruit voortvloeiende invorderingsbeschikking. Dit blijkt uit artikel 5:38 Awb. Het uitgangspunt is dat als de last ongedaan is gemaakt, de invorderingsbeschikking met het oog op de rechtszekerheid komt te vervallen. Als immers het beroep tegen de last gegrond wordt verklaard, ontvalt de grondslag aan de invorderingsbeschikking. De rechter dient ook het beroep tegen de invorderingsbeschikking gegrond te verklaren en dit besluit te vernietigen.203 Heeft verandering van de last een verandering van het ingevorderde tot gevolg, dan vervalt de invorderingsbeschikking in haar geheel.204 De vernietiging van het besluit op bezwaar inzake de last onder dwangsom, heeft echter niet altijd de vernietiging of de herroeping van de invorderingsbeschikking tot gevolg. Zo heeft de Afdeling een last onder dwangsom vernietigd wegens schending van artikel 7:9 Awb. Dit had echter geen gevolgen voor de invorderingsbeschikking omdat de Afdeling de rechtsgevolgen van de last in stand heeft gelaten.205 De last kan bijvoorbeeld ook louter voor de toekomst worden gewijzigd. In dat geval blijft een gegeven invorderingsbeschikking met het oog op de reeds verbeurde dwangsommen bestaan. De wijziging van de last heeft dan immers geen consequenties voor het verleden.206 Artikel 5:38, tweede lid, Awb biedt het bestuursorgaan de mogelijk een nieuwe invorderingsbeschikking te nemen die in overeenstemming is met de gewijzigde last. In de reeds besproken gevallen heeft de overtreder zowel bezwaar gemaakt tegen de last als tegen de invorderingsbeschikking, welke ingevolge artikel 5:39 Awb gezamenlijk zullen worden behandeld. Wat nu echter als de overtreder louter de last aanvecht, maar niet de invorderingsbeschikking? Volgens IJdema regelt de wet in dat geval niet wat de gevolgen van de vernietigingen of herroeping van de last zijn voor de invorderingsbeschikking. Volgens IJdema vervalt met het herroepen van een last onder dwangsom ook de op die last gebaseerde invorderingsbeschikking.207                                                                                                                 203

ABRvS 28 november 2012, nr. ECLI:NL:RVS:2012:BY4425; NJB 2013, 160; AB 2013, 46 m.nt. M.K.G. Tjepkema en F.R. Vermeer en ABRvS 12 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012: BY5853. 204 Kamerstukken II 2005/06, 29 702, nr. 7, p. 48. Zie ook de nota van wijziging; Kamerstukken II 2005/06, 29 702, nr. 8. 205 ABRvS 2 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU3115. 206 Kamerstukken II 2005/06, 29 702, nr. 7, p. 48. 207 IJdema 2012, par. 8.2.

 

51  

In eerste instantie lijkt dit uitgangspunt niet onjuist, toch vraag ik mij af of het niet te ongenuanceerd is. De uitzonderingen die in het voorgaande zijn genoemd, zijn ook op deze gevallen van toepassing. Waarom zou immers een reeds gegeven invorderingsbeschikking vernietigd moeten worden, wanneer de last louter voor de toekomst is gewijzigd én de overtreder geen bezwaar heeft gemaakt tegen de invorderingsbeschikking? Daar komt bij dat de bestuursrechter zich moet afvragen waarom de overtreder geen beroep heeft ingesteld tegen de invorderingsbeschikking; heeft de overtreder dat bewust niet gedaan, is er sprake van miscommunicatie of een verkeerde mededeling van het bestuursorgaan? Dus los van de vraag of de overtreder al dan niet is opgekomen tegen de invorderingsbeschikking, is het uitgangspunt dat deze dient te vervallen wanneer de last onder dwangsom is gewijzigd of zelfs vernietigd. De bestuursrechter dient slechts hiervan af te wijken wanneer de handeling met betrekking tot de last niet treedt in de werkingssfeer van de invorderingsbeschikking. Schorsing van het sanctiebesluit Wanneer het sanctiebesluit door middel van een voorlopige voorziening wordt geschorst, kan dit de vraag oproepen of deze schorsing ex nunc of ex tunc plaatsvindt. Dit is namelijk van invloed voor reeds verbeurde dwangsommen. Is sprake van schorsing ex nunc, dan blijven de reeds verbeurde dwangsommen bestaan en daarmee de betalingsplicht. Is daarentegen sprake van schorsing ex tunc, dan kunnen de dwangsommen pas verbeuren wanneer de voorlopige voorziening niet wordt toegekend. Mijns inziens dient voor het antwoord op deze vraag allereerst te worden gekeken naar het doel van een voorlopige voorziening. Het instellen van bezwaar of beroep ontbeert schorsende werking. De meerwaarde van een voorlopige voorziening is het in het geheel – zij het voorlopig – ontnemen van de werking van een besluit. Dit doet mij concluderen dat de schorsing van een last onder dwangsom moet worden aangemerkt als een schorsing ex tunc. Zolang het sanctiebesluit is geschorst, zal de overtreder geen dwangsommen verbeuren. Let wel dat ingevolge artikel 8:81 Awb onverwijlde spoed als voorwaarde aan het toewijzen van een voorziening is gesteld. Wanneer dwangsommen tot het maximum zoals bepaald in de last zijn verbeurd, dan ontbreekt het spoedeisend belang.208   7.2 Inleidende opmerkingen over artikel 5:39 Awb Het bestuursorgaan hoeft met het nemen van de invorderingsbeschikking niet te wachten op de onherroepelijkheid van de last onder dwangsom.209 Dit is in de eerste plaats niet onlogisch aangezien bezwaar en beroep op basis van artikel 6:19 Awb geen schorsende werking hebben. Ten tweede is het, zoals Van Buuren e.a. mijns inziens terecht opmerken, riskant om te wachten totdat de last in rechte onaantastbaar is geworden vanwege de verjaringstermijn die aanvangt op het moment van verbeurte.210 Daarnaast heeft de Afdeling het mogelijk geacht om rechtsmiddelen aan te wenden tegen de invorderingsbeschikking als een belanghebbende dat niet heeft gedaan tegen de last.211 De wetgever heeft het om deze redenen wenselijk geacht om de procedures tegen de last onder dwangsom en de invorderingsbeschikking te stroomlijnen.212 Artikel 5:39, eerste lid, Awb vormt de basis hiervoor en bepaalt dat in de fase van bezwaar, beroep of hoger beroep tegen                                                                                                                 208

ABRvS 9 januari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV1160. ABRvS 4 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW0743, r.o. 2.11. 210 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 211. 211 ABRvS 16 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW5916; JB 2012, 165. 212 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 , p. 116 onder verwijzing naar p. 110-112. 209

 

52  

de last onder dwangsom, ook de invorderingsbeschikking wordt behandeld voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist. Stelt de overtreder toch separaat bezwaar of beroep in tegen de invorderingsbeschikking, dan bestaat op basis van artikel 5:39, tweede lid, Awb een doorzendmogelijkheid van het bezwaar- of beroepschrift naar de behandelende instantie van de procedure tegen de last onder dwangsom. 7.3 Van rechtswege betwist? In de praktijk kan men zich afvragen wat verstaan moet worden onder de zinsnede ‘voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist’. Men zou enerzijds kunnen zeggen dat sprake is van een expliciete betwisting. In dat geval dient men artikel 5:39 Awb op te vatten als een concentratiebepaling. Anderzijds zou men ook kunnen stellen dat sprake is van een bepaling die voorziet in beroep van rechtswege. De wetgever heeft in de MvT bij de vierde tranche gesteld dat het moet gaan om een expliciete uiting jegens het bestuursorgaan of de betrokken rechter.213 De Afdeling heeft mondelinge betwisting van de invorderingsbeschikking niet per definitie uitgesloten mits dit de goede procesorde niet in het gedrang brengt.214 De Afdeling neemt over dit vraagstuk geen volledig eenduidige lijn aan, desalniettemin lijkt de Afdeling van oordeel te zijn dat het beroep van rechtswege ontstaat. Zo overweegt de Afdeling dat in drie zaken uitdrukkelijk.215 In een andere zaak overweegt de Afdeling dat, omdat de overtreder de invorderingsbeschikking betwist, het beroep van rechtswege is ontstaan.216 In weer een andere zaak oordeelt de Afdeling dat, aangezien de overtreder de invorderingsbeschikking heeft betwist, het hoger beroep omtrent de last mede betrekking heeft op de invordering.217 Sanders is, onder verwijzing naar de stellingname en argumentatie van Vermeer, ook van mening dat sprake moet zijn van een beroep van rechtswege als het gaat om de invorderingsbeschikking. Over het algemeen kan men stellen dat de belanghebbende die bezwaar maakt tegen de last onder dwangsom, ook bezwaar zal hebben tegen de invorderingsbeschikking die daaruit voortvloeit.218 Dit punt wordt mijns inziens kracht bijgezet doordat de Afdeling in haar uitspraken enkele inspanningsplichten oplegt aan bestuursorganen en rechters. Volgens de Afdeling noopt de processuele rechtszekerheid er toe dat de rechter de plicht heeft om bij het aanhangig maken van de last onder dwangsom het bestuursorgaan aan artikel 5:39 Awb te herinneren. Voorts heeft de rechter de plicht het bestuursorgaan te verzoeken de invorderingsbeschikking en de bezwaren daartegen door te sturen.219 Doet het bestuursorgaan dit niet en beslist het zelf op bijvoorbeeld het ingestelde bezwaar tegen een invorderingsbeschikking, dan handelt het in strijd met de wet. De rechter dient volgens de Afdeling de beslissing op bezwaar te vernietigen en de bezwaren tegen de invorderingsbeschikking zelf inhoudelijk beoordelen in de pro                                                                                                                 213

Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 , p. 69 en p. 111. ABRvS 27 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY7307 en Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 , p. 69. 215 ABRvS 19 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX7685; ABRvS 18 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012: BW3043 en ABRvS 2 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU3115. 216 ABRvS 25 juli 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX2571. 217 ABRvS 25 juli 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX2570. 218 CBB 9 november 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU4787; AB 2012, 46, m.nt. F.R. Vermeer. 219 ABRvS 20 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR2318; JB 2011, 194; AB 2011, 363, m.nt. F.R. Vermeer (r.o. 2.7). Zie ook ABRvS 2 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU3115 (r.o. 2.5). 214

 

53  

cedure omtrent de last onder dwangsom.220 Het doet er voorts niet toe of het bezwaar tegen de invorderingsbeschikking is gemaakt voordat het beroep tegen de last aanhangig is gemaakt of daarna.221 Zelfs als ten tijde van de behandeling ter zitting met betrekking tot de last nog niets bekend is over een invorderingsbeschikking, heeft de Afdeling zichzelf een onderzoeksplicht aangemeten om te bezien of partijen (belanghebbende en het bestuursorgaan) kennis hebben van een mogelijke invorderingsbeschikking.222 Let wel, dit wordt complexer wanneer het beroep tegen het sanctiebesluit bijvoorbeeld nietontvankelijk wordt verklaard. Het kan zo zijn dat de rechtbank het bezwaar tegen de invorderingsbeschikking als beroep meeneemt bij de behandeling van het beroep tegen het sanctiebesluit. Wanneer echter blijkt dat dit beroep niet-ontvankelijk is omdat de overtreder niet tijdig het griffiegeld heeft betaald, dan dient de rechtbank het beroep tegen de invorderingsbeschikking terug te zenden naar het bevoegde bestuursorgaan. Dit bestuursorgaan dient dit als bezwaar in behandeling te nemen, ook al heeft de rechtbank dit niet uitdrukkelijk als zodanig in het dictum van de uitspraak opgenomen.223 Een andere variant is de volgende. De overtreder maakt niet tijdig bezwaar tegen een last onder dwangsom en wordt om die reden door het bestuursorgaan niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank ziet geen reden om anders te oordelen en verklaart het beroep ongegrond. Inmiddels is een dwangsom verbeurd welke het bestuursorgaan heeft ingevorderd. De overtreder gaat in hoger beroep en bestrijdt tevens de invordering van de dwangsom. De Afdeling oordeelt echter dat aangezien niet tijdig is opgekomen tegen de last men van de juistheid ervan mag uitgaan. Het bestuursorgaan kon dus overgaan tot invordering van de verbeurde dwangsom. Op deze manier is artikel 5:39 Awb ook van toepassing bij het beroep tegen de nietontvankelijkverklaring van het bezwaar tegen het sanctiebesluit.224

Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat inderdaad het uitgangspunt is dat betwisting van de invorderingsbeschikking van rechtswege plaatsvindt door het instellen van een rechtsmiddel tegen de onderliggende last onder dwangsom. Daarbij hoeft de belanghebbende niet eens te voldoen aan de verplichting van artikel 5:39 lid 3 Awb. Het uitgangspunt ligt dus niet bij de belanghebbende die zelf zijn beschikking moet overleggen, maar juist bij het bestuursorgaan en de rechter. Dit heeft mede tot gevolg dat minder belang toekomt aan een punt dat aan het begin van deze paragraaf werd benoemd. Het ging om de vraag hoe de belanghebbende de invorderingsbeschikking moest betwisten. Nu echter blijkt dat dit van rechtswege plaatsvindt, doen vragen als wanneer sprake is van schending van de goede procesorde er minder toe. Ondanks dat de rechters in beroep en hoger beroep plegen te spreken over het beroep tegen de invorderingsbeschikking dat van rechtswege is ontstaan, is dat niet volledig juist. De rechter neemt aan dat wanneer de overtreder bezwaar heeft tegen de last onder dwangsom, hij dat ook heeft tegen de invorderingsbeschikking. In beginsel is dat een logische aanname. Toch mag de betwisting niet worden aangenomen wanneer de overtreder aangeeft de invorderingsbeschikking niet te betwisten. Om die reden is het niet onjuist om te spreken van ‘betwisting van rechtswege’, maar zou het zuiverder zijn om te spreken van ‘veronderstelde betwisting’.                                                                                                                 220

ABRvS 13 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW8183; JM 2012, 103, m.nt. T.N. Sanders (r.o. 2.6). Zie ook ABRvS 4 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW0743 (r.o. 2.10). 221 ABRvS 12 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5865. 222 ABRvS 30 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BT6655 (r.o. 2.6). 223 ABRvS 16 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW5916 (r.o. 2.2.1). Dit oordeel is vergelijkbaar met de jurisprudentie m.b.t. artikel 6:19 Awb: ABRvS 14 mei 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD1470 en ABRvS 25 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR3852. 224 ABRvS 28 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BT2830 (r.o. 2.3.2).

 

54  

7.4 De derde-belanghebbende en artikel 5:39 Awb Uit het eerste lid van het artikel blijkt dat de wetgever is uitgegaan van de situatie waarin het bestuursorgaan de invorderingsbeschikking verleent en de overtreder deze betwist. Wat nu als het bestuursorgaan niet voornemens is om de invorderingsbeschikking te nemen en de derdebelanghebbende juist deze weigering, hetgeen ook een besluit is, betwist. Volgens Van Buuren c.s. blijkt uit de tekst van de wet dat het gaat om een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom. Op basis hiervan hoeft het bezwaar of beroep van een derde tegen het uitblijven van een invorderingsbeschikking niet te worden gecombineerd met het bezwaar of beroep van de overtreder tegen de last. Dat is volgens Van Buuren c.s. niet onlogisch, aangezien de bezwaren of beroepen tegen beide besluiten wat strekking betreft lijnrecht tegenover elkaar staan. De procedure tegen de last strekt immers tot niet-handhaving, de procedure tegen het uitblijven van een invorderingsbeschikking strekt tot invordering en dus handhaving.225 Naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 19 december 2012 blijkt dit echter anders te zijn. De Afdeling heeft geoordeeld dat niet uit de wet en de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat dit is uitgesloten.226 De wetgever heeft bewust niet geregeld of artikel 5:39 Awb van toepassing is wanneer het bestuursorgaan afziet van invordering.227 De Afdeling vult deze leemte en bepaalt dat het voorgaande wel het geval is, mede gelet op het feit dat de wetgever een opeenstapeling van procedures heeft willen voorkomen.228 Zowel Sanders en IJdema merken op dat de Afdeling een stevige wetgevende rol aanneemt in deze zaak. De wetgever heeft aangegeven deze situaties niet te willen regelen omdat hij verwacht dat deze zich niet vaak zullen voordoen. De wetgever heeft met andere woorden bewust ruimte gelaten aan de praktijk om dit te regelen. De Afdeling meent blijkbaar dat de praktijk bij een dergelijke regeling is gebaat en vult met deze uitspraak de lacune. Het betoog van Sanders dat de zinsnede ‘een beschikking die strekt tot invordering’ door de wetgever gewijzigd moet worden in ‘de invorderingsbeschikking’, snijdt om die reden mijns inziens geen hout.229

                                                                                                                225

Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 212-213. ABRvS 19 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY6768; AB 2013, 104, m.nt. T.N. Sanders; Gst. 2013, 18, m.nt. C.J. IJdema. 227 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 111 en 116. 228 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 102-104. 229 Sanders 2013, par. 3.3. 226

 

55  

Hoofdstuk 8 Jurisprudentieonderzoek rechtbanken In dit hoofdstuk staat het jurisprudentieonderzoek centraal dat zich specifiek heeft gericht op de rechtbanken. Allereerst wordt geschetst hoe het onderzoek is opgezet en welke keuzes zijn gemaakt en waarom (paragraaf 8.1). Daarna staan de bevindingen van dit onderzoek centraal (paragraaf 8.2). Per onderzocht aspect van de invorderingsbeschikking wordt bezien hoe rechtbanken daarmee omgaan. Tot slot wordt een conclusie getrokken uit de onderzoeksbevindingen (paragraaf 8.3). 8.1 Opzet In de voorgaande hoofdstukken zijn de verschillende facetten van de invorderingsbeschikking bij de last onder dwangsom belicht. Hierbij is voornamelijk gebruik gemaakt van de wettekst, de wetsgeschiedenis, wetenschappelijk commentaar en uitspraken van de hoogste bestuursrechters. Deze aanpak zorgt voor het eerst sinds de invoering van de vierde tranche voor een gebundeld, actueel en compleet overzicht van alle discussiepunten omtrent de invorderingsbeschikking. Toch vormt het een eenzijdige belichting van het onderwerp, met name op het gebied van de jurisprudentie. Daarom is het interessant om ook te kijken naar de beschikbare uitspraken van rechtbanken over de invorderingsbeschikking. Het kan een beeld geven van onderwerpen waarover de Afdeling nog geen uitspraak heeft gedaan of een indruk in hoeverre de rechtbanken in de pas lopen met de lijn die de Afdeling tot nog toe heeft uitgezet. Gelet op de plaats van dit rechtbankenonderzoek in deze thesis en het daaraan verbonden tijdsbestek, is gekozen om allereerst het onderzoek te beperken tot uitspraken die zijn te vinden via de online databases.230 Voort een ‘cross-check’ is gebruik gemaakt van de bestuursrechtkronieken van het NTB.231 De groep van onderzochte rechtbanken is tevens afgebakend, dit met het oog op het onderzoek van een medestudent die ook bij de heer Michiels afstudeert; beide onderzoeken hebben het jurisprudentieonderzoek als gemene deler. Daarom heb ik mij in hoofdzaak gericht op de rechtbanken Oost-Brabant, Limburg, Rotterdam, MiddenNederland en Overijssel. Desalniettemin is het niet uitgesloten dat een enkele keer een uitspraak voorkomt die in de andere onderzoekspoule hoort. In die gevallen achtte ik de uitspraak van dermate illustratieve waarde, dat ik deze toch heb opgenomen in dit onderzoek. Er is gezocht op de zoektermen ‘beschikking omtrent de invordering’, ‘invorderingsbeschikking’, ‘invorderingsbesluit’, ‘5:37’ en ‘5:39’. In totaal zijn er 58 uitspraken gevonden die betrekken hebben op de invorderingsbeschikking; 5 uit 2010, 8 uit 2011, 20 uit 2012 en 25 uit 2013. In de periode tussen 1 juli 2009 en 31 december 2009 zijn geen uitspraken gewezen over het onderwerp. Het aantal gevonden uitspraken stijgt per jaar aanzienlijk. Opgemerkt zij echter dat het aantal in 2013 (25) in zoverre enigszins wordt gekleurd, dat 17 van 25 uitspraken beroepsprocedures betreffen van een Utrechtse eigenaar van studentenpanden tegen een groot aantal handhavings- en of invorderingsbesluiten betreffende achterstallig onderhoud en/of illegale kamerverhuur.

                                                                                                                230

www.rechtspraak.nl vormt hierbij de belangrijkste onlinebron. Heinrich & Veldhuis 2009-2012, Heinrich, Batting & Veldhuis 2012-2013 en Barkhuysen & Den Ouden 2013.

231

 

56  

8.2 Bevindingen Bij het onderzoek heb ik mij gericht op een bepaald aantal onderwerpen. Enerzijds is deze keuze tot stand gekomen doordat het onderwerpen betreffen die in jurisprudentie en/of literatuur veelvuldig zijn besproken. Anderzijds zijn het onderwerpen die opvielen omdat er juist veel rechtbankuitspraken over zijn te vinden. Het beste voorbeeld hiervan is de discussie over het verschil tussen het verzet tegen het dwangbevel onder het oude recht en het executiegeschil onder het huidige recht. Hierna komen alleen de meest opmerkelijke uitspraken aan bod. De niet behandelde uitspraken zijn in lijn met de Afdelingsjurisprudentie. 8.2.1 Overgangsrecht Stel dat een overtreding haar aanvang heeft genomen voor 1 juli 2009 en in ieder geval na 30 juni 2009 voor een bepaalde periode ononderbroken heeft voortgeduurd. Uit het overgangsrecht blijkt niet meteen welk recht hier van toepassing is. Volgens de Afdeling en het CBB is in dit geval, mede gelet op de tekst van de wet in verbinding met de MvT, het moment bepalend waarop het bestuursorgaan het schriftelijke voornemen om handhavend op te treden heeft verzonden aan de vermoedelijke overtreder zodat deze in de gelegenheid wordt gesteld om zijn bezwaren hiertegen kenbaar te maken. De constatering van een overtreding, de schriftelijke bevestiging daarvan en de waarschuwing dat handhavend zal worden opgetreden, zijn volgens de rechtbank Utrecht niet aan te merken als bestuurlijk voornemen tot handhaven.232 8.2.2 Beginselplicht tot invorderen De rechtbank in Alkmaar heeft in 2012 een formeelrechtelijk gebrek wel als bijzondere omstandigheid aangemerkt om van invordering af te zien. Het college had aan drie afzonderlijke overtreders ieder een dwangsom van € 6.000 opgelegd en ging vervolgens tot invordering van de drie verbeurde dwangsommen over. Het college had echter in de lasten onder dwangsom aangegeven dat een bedrag van € 6.000 in redelijke verhouding stond tot de ernst van de overtreding en de daaruit voortvloeiende overlast. De rechtbank heeft hieruit afgeleid dat op basis van deze redenering het invorderen van € 18.000 niet in redelijke verhouding staat om de voornoemde overtreding te beëindigen. Dat heeft het bestuursorgaan vervolgens ook ter zitting verklaard, evenals dat wanneer overtreder A betaalt de betalingsplicht van B en C vervalt. (Bedoeld zal zijn dat dan bij B en C niet tot invordering zal worden overgegaan. In de invorderingsbeschikking is echter niet opgenomen wat de precieze verdeling tussen de drie overtredende partijen is, zodat het niet duidelijk was bij welke partij het college als eerste zou trachten de dwangsom van € 6.000 in te vorderen. De rechtbank concludeert dat de invorderingsbeschikkingen onzorgvuldig zijn voorbereid en dat daarom sprake is van een bijzondere omstandigheid om geheel of gedeeltelijk van invordering af te zien. De rechtbank vernietigt vervolgens alle drie de invorderingsbeschikkingen.233 De voorzieningenrechter van Rechtbank Utrecht heeft in 2010 het bedrag van in te vorderen dwangsommen gematigd en zelf in de zaak voorzien. Zoals Michiels het in zijn annotatie bij de uitspraak verwoordde kwam het er kort gezegd op neer dat het college voornemens was te handhaven en de overtreder op zijn plek wilde zetten vanwege diens lakse gedrag eerder in de procedure. De rechtbank vond het bedrag van € 30.000 echter buitensporig hoog en matigde

                                                                                                                232

Rb. Utrecht, 18 augustus 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BR5630. Deze uitspraak is bevestigd door de Afdeling (18 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW3029), zij het echter dat gelet op de uitspraak het appellerend bestuursorgaan niets heeft ingebracht tegen de rechtbankoverwegingen over het overgangsrecht. 233 Rb. Alkmaar 14 juni 2012, ECLI:NL:RBALK:2012:BW9392.

 

57  

dit tot € 5.000.234 In 2012 besloot de voorzieningenrechter van Rechtbank Almelo eveneens tot matiging van de verbeurde dwangsommen wegens de bijzondere omstandigheden van het geval.235 8.2.3 Bewijs van verbeurte In paragraaf 3.5 staat het bewijs omtrent de verbeurte centraal. Daarin wordt onder andere aangetoond dat uit een Afdelingsuitspraak kan worden afgeleid dat een bestuursorgaan tot aan de fase van beroep gebreken in het bewijs kan herstellen.236 In deze zaak ging het om een controlerapport dat niet van een deugdelijke hand- en dagtekening was voorzien, althans niet op het moment dat het besluit werd genomen waaraan dit rapport ten grondslag lag. De rechtbank die het beroep heeft behandeld, is echter aan deze gebreken voorbijgegaan en verklaarde het beroep ongegrond.237 8.2.4 Gezag van de last Wegens de onduidelijkheid van de last, oordeelt de rechtbank Almelo dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat de last niet is nagekomen. Wel dient hier te worden benadrukt dat het bestuursorgaan een eigen aandeel had in de onduidelijkheid met betrekking tot de last. De vermeende overtreder heeft zelf het bestuursorgaan ter plaatse uitgenodigd om duidelijkheid te verschaffen. Tijdens het bezoek zijn enkele handelingen verricht waardoor de overtreder in de veronderstelling was dat de overtreding was beëindigd. Omdat om deze reden niet in redelijkheid kon worden vastgesteld of de overtreder niet had voldaan aan de last, is het beroep tegen de invorderingsbeschikking gegrond verklaard.238 8.2.5 De positie van de derde De derde-belanghebbenden merken dat het bestuursorgaan een last onder dwangsom oplegt aan een geluidsoverlast producerende inrichting, maar dat een invorderingsbeschikking ook na verzoek uitblijft. De voorzieningenrechter treft een voorlopige voorziening die inhoudt dat het bestuursorgaan een uiterlijke termijn krijgt opgelegd voor het verstrijken waarvan het een invorderingsbeschikking dient te nemen, op straffe van een dwangsom.239 8.2.6 Rechtsbescherming In de eerste jaren na het invoeren van de vierde tranche werden relatief veel uitspraken gedaan over de ontvankelijkheid in de verzetprocedure. Veel overtreders beriepen zich nog op artikel 5:26 Awb (oud), terwijl artikel 438 Rv de basis diende te zijn voor hun vordering.240 Zo heeft een overtreder verzet ingesteld tegen het dwangbevel, terwijl zij eigenlijk bezwaar had moeten maken tegen de invorderingsbeschikking. Dat overtreder zowel de last als de invorderingsbeschikking niet heeft ontvangen, doet hier niets aan af. Het is immers het bestuursorgaan of, in beroep, de bestuursrechter die bevoegd is te oordelen over de ontvankelijkheid. Het geschil kan niet worden aangemerkt als een executiegeschil. De overtreder dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard op basis van artikel 70 Rv.241 De rechtbanken

                                                                                                                234

Rb. Utrecht 25 mei 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BM5649; AB 2010/174 m.nt. F.C.M.A. Michiels; Gst. 2010/110 m.nt. R.D. Boesveld. 235 Rb. Almelo 22 februari 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BV7750 en BV6711. 236 ABRvS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1911. 237 Rb. Arnhem 22 maart 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BW3295. 238 Rb. Almelo 24 oktober 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BY3328. 239 Vz. Rb. ’s-Hertogenbosch 2 december 2011, ECLI:NL:RBSHE:BU6782. 240 Rb. Zwolle-Lelystad 25 mei 2011, ECLI:NL:RBZLY:2011:BR3142. 241 Rb. Rotterdam 15 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8138.

 

58  

in ’s-Hertogenbosch en Dordrecht zijn tot dezelfde conclusie gekomen.242 Alleen de rechtbank Zwolle-Lelystad was van mening dat het verzet tegen het dwangbevel onder het oude recht kan worden aangemerkt als het executiegeschil onder het huidige recht.243 Een last onder dwangsom is opgelegd wegens het oprichten van een luchtwasinstallatie zonder de benodigde omgevingsvergunning. De overtreding wordt niet bijtijds beëindigd en de overtreder verbeurt de volledige dwangsom van € 500.000. Het bestuursorgaan neemt een invorderingsbeschikking en de overtreder verzoekt een voorlopige voorziening inhoudende de schorsing van het invorderingsbesluit. Een maand na het geven van de invorderingsbeschikking, gaat de installatie door een brand volledig verloren. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om twee redenen toe. Enerzijds vanwege het wegvallen van het belang aan de zijde van de overheid door het ‘beëindigen’ van de overtreding. Anderzijds vanwege de gevolgen van het aanzienlijke bedrag van de last.244 Het bestuursorgaan had volgens de rechtbank uit de gronden die zijn gericht tegen de last onder dwangsom moeten begrijpen dat de bezwaren mede zijn gericht op de invordering van de dwangsom. Nu het dat niet heeft gedaan, werd het beroep om deze reden gegrond verklaard.245 8.3 Conclusie Over het algemeen kan worden gesteld dat de rechtbanken niet in grote mate uit de pas lopen in vergelijking met de Afdelingsjurisprudentie. Toch vallen enkele uitspraken op. Zo zijn er uitspraken gewezen over de vraag of de overtreder op basis van artikel 5:26 Awb (oud) verzet had moeten instellen of een executiegeschil op basis van artikel 438 Rv aanhangig had moeten maken. Het overgangsrecht zal een steeds kleinere rol spelen, aangezien de vierde tranche bijna vier jaar geleden is ingevoerd. Dit betekent dat ook de bedoelde kwestie steeds minder vaak zal voorkomen. Desalniettemin vond ik het opvallend, aangezien deze discussie niet (veelvuldig) voorkomt in hoger beroep. In het geval dat een overtreding haar aanvang heeft genomen voor 1 juli 2009 en in ieder geval na 30 juni 2009 voor een bepaalde periode ononderbroken heeft voortgeduurd, dan is op basis van het overgangsrecht bij de vierde tranche het niet per definitie duidelijk welk recht van toepassing is. Volgens de rechtspraak van de Afdeling en het CBB is het moment bepalend waarop het bestuursorgaan het schriftelijke voornemen om handhavend op te treden heeft verzonden aan de vermoedelijke overtreder, zodat deze in de gelegenheid wordt gesteld om zijn bezwaren hiertegen kenbaar te maken. Dan rijst de vraag wanneer precies van een dergelijk voornemen sprake is. De rechtbank heeft hier gedeeltelijk invulling aan gegeven door te oordelen dat de constatering van een overtreding, de schriftelijke bevestiging daarvan en de waarschuwing dat handhavend zal worden opgetreden daarvoor niet voldoende zijn. De vraag is reeds eerder aan de orde geweest wat de derde-belanghebbende kan doen tegen een stilzittend bestuursorgaan dat de invorderingsbeschikking weigert te nemen of niet reageert op een verzoek tot het geven van een invorderingsbeschikking. Als de derde dan een                                                                                                                 242

Rb. ’s-Hertogenbosch 21 november 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BY4164 en Rb. Dordrecht 30 mei 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BW7388. 243 Rb. Zwolle-Lelystad 22 maart 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BV9649. 244 Vz. Rb. ’s-Hertogenbosch 24 juni 2011, ECLI:NL:RBSHE:BQ9175. 245 Rb. Midden-Nederland 8 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ1061 (r.o. 16 en 17).

 

59  

maal bij de bestuursrechter is, kan hij zich geconfronteerd zien met de verjaringstermijn van een jaar uit artikel 5:35 Awb. Ondanks dat de vierde tranche onder meer is bedoeld om de positie van de derde te versterken, is dit probleem niet ondervangen bij de wijziging van de Awb. De voorzieningenrechter heeft in 2011 een bevel tot het nemen van een invorderingsbeschikking gegeven. Deze oplossing vult de leemte echter slechts gedeeltelijk. Het is nu niet uitgesloten dat het bestuursorgaan alsnog nalaat het invorderingsbesluit te nemen. Doet het bestuursorgaan dat wel, dan dient het om de verjaring te doen stuiten ook nog tenminste een aanmaning te versturen. De meest opvallende uitspraken hebben mijns inziens betrekking op welke gronden een overtreder kan aandragen tegen de invorderingsbeschikking en hoe het gezag van de last zich daartoe verhoudt. De Afdeling houdt stevig vast aan het beginsel dat gronden die men tegen de last kan aandragen niet tegen de invorderingsbeschikking kan aandragen. De rechtbank lijkt hier onder, niet onbegrijpelijke, omstandigheden soepeler mee om te gaan. Het gaat dan kortweg om het compenseren van onzorgvuldigheid en onredelijkheid van het bestuursorgaan en in meer of mindere mate een aandeel van het orgaan in de overtreding. De onduidelijkheid van de last of het niet juist geformuleerd zijn daarvan, kan reden zijn om de invorderingsbeschikking te vernietigen. In andere gevallen matigt de rechtbank het bedrag van verbeurte aangezien dit niet in verhouding staat tot de met invordering beoogde doelen. Dit zijn de gevallen waarin het gezag van de last sinds het invoeren van de vierde tranche enigszins is afgenomen. Het betreft namelijk onderwerpen die men niet bij de burgerlijke rechter tegen de invordering had kunnen aandragen. Hetgeen mij tot slot opviel is dat de rechter de invorderingsbeschikkingen vernietigt of de in te vorderen bedragen matigt met een beroep op de onzorgvuldige voorbereiding van de invorderingsbeschikking. Dit terwijl het in feite omstandigheden zijn die direct zijn verbonden met de inhoud van de last onder dwangsom.

 

60  

Hoofdstuk 9 Conclusie Dit hoofdstuk geeft een overzicht van de belangrijkste conclusies die voortvloeien uit het onderzoek dat aan de voorgaande hoofdstukken ten grondslag ligt. Niet alle deelconclusies zijn opgenomen, maar juist die conclusies waarover in de literatuur veel discussie bestaat of waarover veel jurisprudentie bestaat en waarover dus in de praktijk veel te doen is. Grondslag van de geldschuld Het eerste punt van discussie betreft de grondslag van de betalingsplicht. Waar het op neerkomt is dat uit de literatuur blijkt dat men worstelt met de combinatie van (i) het van rechtswege verbeuren van dwangsommen en (ii) wat men vervolgens aan moet met artikel 4:86 Awb. IJdema lijkt het van rechtswege ontstaan van een betalingsplicht onmogelijk te achten en stelt dat de plicht reeds bij het opleggen van een last onder dwangsom ontstaat. Sanders stelt dat de plicht enerzijds wel van rechtswege ontstaat. Deze moet anderzijds echter worden vastgesteld in de invorderingsbeschikking met artikel 4:86 Awb als basis voor deze plicht. In beide opvattingen kan ik mij echter niet vinden. Het behoeft weinig betoog dat de betalingsplicht niet reeds bij het sanctiebesluit ontstaat. Een eventueel bezwaar tegen de last kan gegrond worden verklaard. Mocht dat niet het geval zijn, dan kan de overtreder binnen de begunstigingstermijn zelf de overtreding beëindigen. Van het onderscheid tussen het ontstaan van de plicht en het vaststellen daarvan ben ik evenmin overtuigd. Allereerst behelst artikel 4:86 Awb het besluit dat genomen moet worden alvorens sprake is van een betalingsplicht. Bij de invorderingsbeschikking is reeds sprake van een betalingsplicht vóórdat het besluit wordt genomen. Ook het simpelweg vaststellen of mededelen aan de overtreder dat een betalingsplicht op hem rust, doet de invorderingsbeschikking te kort. Dat kan immers ook op een meer informele manier plaatsvinden, bijvoorbeeld door middel van een incassobrief. Een dergelijke brief deelt wel de betalingsplicht mee, maar is niet aan te merken als een invorderingsbeschikking. Het verschil tussen een incassobrief en een invorderingsbeschikking schuilt in het publiekrechtelijke karakter dat de incassobrief ontbeert maar de invorderingsbeschikking bezit. Het gaat om de beslissing dat de sommen worden ingevorderd en hoeveel, aangezien het bestuursorgaan concludeert dat de overtreder niet aan de last heeft voldaan en dat geen bijzondere omstandigheden bestaan om af te zien van het nemen van een invorderingsbesluit. Dat is hetgeen in de invorderingsbeschikking centraal staat, en niet zozeer de betalingsplicht. Die bestaat reeds; zonder de betalingsplicht en dus zonder verbeurte kan het bestuursorgaan geen invorderingsbeschikking nemen. Hieruit blijkt het hybride karakter van de invorderingsbeschikking; het vormt een verlengstuk van de last onder dwangsom, tegelijkertijd wordt dit besluit genomen in de sfeer van een bestuurlijke geldschuld zoals bedoeld in Titel 4.4 Awb. Dat is dan ook de reden dat deze titel voor een groot deel op de invorderingsbeschikking van toepassing is, maar dat Afdeling 5.3.2 Awb voor een aantal cruciale onderwerpen bepalingen kent die speciales vormen ten opzichte van titel 4.4 Awb. Bewijs van de verbeurte Aan een invorderingsbeschikking dient allereerst een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. De waarnemingen van deze feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte moeten zijn gedaan door een terzake deskundige medewerker van het bevoegd gezag. De waarnemingen dienen vervolgens op schrift te worden gesteld. Het rapport bevat allereerst de plaats, het tijdstip en de datum van de waarneming. Ten tweede biedt het een inzichtelijke beschrijving van de gehanteerde werkwijze en hetgeen is waargenomen. Tot slot wordt het geschrift voorzien van een hand- en dagtekening. Uit een verslag moet blijken wanneer het is uitgewerkt en opgesteld, wanneer de waarneming heeft plaatsgevonden en welke personen bij de controle aanwezig waren. Foto’s  

61  

kunnen als onomstotelijk bewijs van overtreding gelden, maar dan dient wel duidelijk te zijn op welk tijdstip de foto is genomen en dient de foto voldoende duidelijk te zijn, zodat dat geen twijfel over de overtreding kan bestaan. Tot en met in de fase van bezwaar kunnen gebreken worden hersteld. Tot slot heeft eventueel te leveren tegenbewijs door de overtreder een niet te onderschatten rol, juist in die gevallen wanneer het bevoegd gezag een niet al te sterke bewijsvoering heeft gepleegd. Hoorplicht bij de invorderingsbeschikking Enkele schrijvers betogen dat de hoorplicht uit artikel 4:8 Awb niet onverkort van toepassing is bij het nemen van een invorderingsbeschikking, aangezien zij van mening zijn dat bestuursorganen op basis van artikel 4:12 Awb niet zijn verplicht om te horen als het gaat om een financiële beschikking. Ondanks dat de invorderingsbeschikking wellicht geen volledig financiële beschikking betreft die vergelijkbaar is met de besluiten die in de MvT als voorbeeld worden genoemd, meen ik toch dat het bestuursorgaan niet verplicht is de overtreder te horen alvorens een invorderingsbeschikking te nemen. Desalniettemin ben ik van mening dat een bestuursorgaan er over het algemeen verstandig aan doet om te horen. Beginselplicht tot invorderen? Bij een besluit omtrent de invordering van een verbeurde dwangsom, dient aan het belang van de invordering een zwaar gewicht te worden toegekend. Dit met het oog op het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Een adequate handhaving vergt namelijk dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. De Afdeling heeft dit echter, voor zover bij mij bekend, tot dusver niet aangenomen op deze gronden aangenomen. Zo kunnen argumenten over financiële complicaties veroorzaakt door de last en argumenten die zien op de last, de invorderingsbeschikking niet aantasten. Ook het vertrouwensbeginsel en een beroep op overmacht hebben nog geen rol gespeeld in de Afdelingsjurisprudentie. Formele argumenten die bijvoorbeeld zien op de begunstigingstermijn, de gehandhaafde vergunningsnorm en het afwachten van overige besluiten hebben vooralsnog geen uitkomst mogen bieden voor een tegen de invorderingsbeschikking agerende overtreder. Gelet op het voorgaande kan men de conclusie trekken dat ook bij invordering sprake is van een beginselplicht. Nog minder dan bij de last het geval is, wordt ruimte gelaten door de Afdeling aan het bestuursorgaan om van deze beginselplicht af te wijken. Al met al is dit niet vreemd gelet op de gedachte achter de beginselplicht. Het feit dat de overtreder de kans heeft gehad om in de begunstigingstermijn de overtreding te beëindigen, draagt hier alleen maar aan bij. De positie van de derde sinds 1 juli 2009 Het versterken van de positie van de derde is een van de pijlers van de vierde tranche. Onder vigeur van het oude recht werd de invordering beheerst door het privaatrecht. De derde had zo goed als geen reële gelegenheid om op te treden tegen een overtreding in geval van een stilzittend bestuursorgaan. Daarom moest voortaan ook de invordering worden geregeld in de Awb. Wanneer ook de invordering in een besluit zou zijn geregeld, dan zou een negatief invorderingsbesluit op verzoek van een derde voor hem appellabel zijn. Na de invoering van de vierde tranche rijzen er echter twijfels of de positie van de derde daadwerkelijk is versterkt. Zo was het niet per definitie duidelijk of het bezwaar tegen een afwijzend invorderingsbesluit op basis van artikel 5:39 Awb moet worden meegenomen in de procedure van de overtreder tegen de last. De Afdeling oordeelde dat dit wel het geval is, mede gelet op de geest van de Awb.

 

62  

Voorts speelt de vraag of de invorderingsbeschikking daadwerkelijk zorgt voor een versterkte positie van de derde wanneer een bestuursorgaan weinig gemotiveerd is om mee te werken. Hierbij vallen twee situaties te onderscheiden. Allereerst de situatie waarin een derde verzoekt om een invorderingsbeschikking, maar het bevoegd gezag de invorderingsbeschikking weigert te nemen of niet reageert op een verzoek tot invorderingsbeschikking. Op deze manier kan de derde zich geconfronteerd zien met een verjaarde invorderingsbevoegdheid. Ten tweede de situatie waarin het bestuursorgaan wel een invorderingsbeschikking neemt, maar noch een aanmaning verstuurt noch een dwangbevel uitvaardigt. In het eerste geval dient de derde het bestuursorgaan aan te sporen tot het nemen van een besluit via de daarvoor bedoelde voorzieningen uit de Awb. In het tweede geval dient de derde een instrument toe te komen om de verjaring van de bevoegdheid te voorkomen. De meest geschikte oplossing hiervoor lijkt te zijn dat de voorzieningenrechter uitstel van betaling geeft. Jurisprudentieonderzoek rechtbanken Naar aanleiding van het rechtbankenonderzoek kan boven alles worden geconcludeerd dat de rechtbanken in grote lijnen in de pas lopen met de jurisprudentie van de Afdeling. Wanneer men de resultaten van het onderzoek nader bekijkt, vallen enkele uitspraken toch op. Deze lijken in eerste instantie af te wijken van de lijn die de Afdeling heeft uitgezet. Zo blijkt uit de rechtbankvonnissen dat invordering van verbeurde dwangsommen het uitgangspunt blijft. Desondanks kan door de bijzondere omstandigheden van het geval een genomen invorderingsbeschikking worden vernietigd of de last worden gematigd. Dit zijn uitspraken die bij de Afdeling, helemaal naar aanleiding van een gegrond beroep dat zag op bijzondere omstandigheden, niet vaak voorkomen. Toch is dit geen ontwikkeling die ik niet toejuich. De rechters in beroep nemen deze uitspraken om buitensporige onzorgvuldigheid en onredelijkheid jegens de overtreder te compenseren. Resumerend De vierde tranche heeft getracht twee doelen te verwezenlijken. Allereerst is de aanvang van het invorderingstraject onder vigeur van het bestuursrecht gebracht door middel van de figuur van de invorderingsbeschikking. Ten tweede zou het gevolg hiervan moeten zijn dat de positie van de derde in het invorderingstraject is versterkt. Uit het onderzoek blijkt echter dat beide gevolgen niet volledig zijn geregeld in de Awb en niet helder zijn uitgelegd door de wetgever. Op de eerste plaats bestaat geen volledige duidelijkheid over wat nu precies de basis is voor de geldschuld die ontstaat bij het niet voldoen aan de last. Voorts kan de relatie tussen artikel 5:33 Awb en artikel 5:37 Awb scherper worden aangezet. Op deze manier wordt het duidelijker op welk moment het bestuursorgaan de invorderingsbeschikking kan nemen. Uit artikel 5:39 Awb dient te blijken dat de betwisting van de invorderingsbeschikking wordt verondersteld. Pas wanneer de betrokkene aangeeft het invorderingsbesluit niet te betwisten, gaat de concentratiebepaling niet op. Ten tweede zijn de bepalingen die de positie van de derdebelanghebbende moeten versterken, niet goed genoeg uitgedacht en als zodanig opgenomen in de Awb. Uit artikel 5:39 Awb moet blijken dat de afwijzing van een verzoek om een invorderingsbeschikking onder de reikwijdte van het artikel valt. Tot slot dient ook in Afdeling 4.4.3 Awb (verjaring) de positie van de derde te worden versterkt. Zo kan in artikel 4:105 Awb worden bepaald dat, in afwijking van artikel 3:316, eerste lid, BW, ook de derdebelanghebbende door een daad van rechtsvervolging de verjaring kan doen stuiten en niet alleen de gerechtigde (het bestuursorgaan). Het is echter op dit moment met name aan de rechtspraktijk om duidelijkheid over deze onduidelijkheden te verschaffen en op deze manier ervoor te zorgen dat de implicaties en beoogde gevolgen van de vierde tranche daadwerkelijk tot volle wasdom komen.

 

63  

Literatuurlijst Barkhuysen & Den Ouden 2013 T. Barkhuysen & W. den Ouden, ‘Kroniek van het algemeen bestuursrecht, roerige tijden’, NJB 2013, 15, p. 969-978). Blomberg 2005 A.B. Blomberg, ‘De gevolgen van de Vierde tranche Awb voor de handhavingspraktijk’, BR 2005, 10, p. 845-855. Van Buuren e.a. 2009 (T&C Awb) P.J.J. van Buuren, T.C. Borman, M.J. Jacobs & J.C.A. de Poorter, Tekst & Commentaar Algemene wet bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2009. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011 P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens & F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom, Deventer: Kluwer 2011. Damen e.a. 2012 L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht, Deel 2, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012. Damen e.a. 2013 L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht, Deel 1, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013. De Groote & Van Bemmel 2005 M.A. de Groote & R.M. van Bemmel, ‘Invorderingsperikelen bij de bestuurlijke dwangsom’, Gst. 2005, 82. De Haan 2013 P.M.J. de Haan, ‘Invorderingsbeschikking en gezag van de last’, in: M. van der Heiden e.a. (red.), Co & co., liber amicorum, aangeboden aan dr. J.W. van Zundert, Deventer: Kluwer 2013, p. 41-51. Eijlander & Voermans 1999 Ph. Eijlander en W.J.M. Voermans, Wetgevingsleer, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999. Heinrich & Veldhuis 2009-2012 J.P. Heinrich & R.W. Veldhuis, ‘Handhaving van bestuursrecht’, NTB 2009, 22. J.P. Heinrich & R.W. Veldhuis, ‘Handhaving van bestuursrecht’, NTB 2009, 39. J.P. Heinrich & R.W. Veldhuis, ‘Handhaving van bestuursrecht’, NTB 2010, 9. J.P. Heinrich & R.W. Veldhuis, ‘Handhaving van bestuursrecht’, NTB 2009, 28. J.P. Heinrich & R.W. Veldhuis, ‘Handhaving van bestuursrecht’, NTB 2010, 43. J.P. Heinrich & R.W. Veldhuis, ‘Handhaving van bestuursrecht’, NTB 2011, 46. J.P. Heinrich & R.W. Veldhuis, ‘Handhaving van bestuursrecht’, NTB 2011, 13. J.P. Heinrich & R.W. Veldhuis, ‘Handhaving van bestuursrecht’, NTB 2012, 21. Heinrich, Batting & Veldhuis 2012-2013 J.P. Heinrich, M.L. Batting & R.W. Veldhuis, ‘Handhaving van bestuursrecht’, NTB 2012, 41.

 

64  

J.P. Heinrich, M.L. Batting & R.W. Veldhuis, ‘Handhaving van bestuursrecht’, NTB 2013, 23. J.P. Heinrich, M.L. Batting & R.W. Veldhuis, ‘Handhaving van bestuursrecht’, NTB 2013, 42. IJdema 2012 C.J. IJdema, ‘De beslissing omtrent invordering van verbeurde dwangsommen in de praktijk’, Gst. 2012, 119. IJdema & Hoekstra 2009 C.J. IJdema & U.T. Hoekstra, ‘Module Handhaving Leefomgeving, Overgangsperikelen vierde tranche Awb bij de invordering van verbeurde dwangsommen en kosten van bestuursdwang’, Gst 2009, 129. Jurgens 1996 G.T.J.M. Jurgens, Bestuurlijk gedogen (diss.), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996. Kortmann 2011 C.N.J. Kortmann, ‘Bestuursrechtelijke geldschulden, weer wat overheidsprivaatrecht in de Awb’, NTB 2011-9. Michiels 2010, p. 54-55 F.C.M.A. Michiels, ‘Het evalueren van de Awb: een voortdurend proces’, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden en J.E.M. Polak (red.): Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010, p. 41-55. Michiels 2011 F.C.M.A. Michiels, Hoofdzaken van het bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2011. Michiels 2012 F.C.M.A. Michiels, ‘Bewegingen in het handhavingsrecht’, JBplus 2012, p. 167-179. Michiels & Muller 2006 F.C.M.A. Michiels & E.R. Muller, Handhaving: bestuurlijk handhaven in Nederland, Deventer: Kluwer 2006. Veerman 2012 G.J. Veerman, Over wetgeving; principes, paradoxen en praktische beschouwingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2012. Vermeer 2010 F.R. Vermeer, Gedogen door bestuursorganen, Deventer: Kluwer 2010. Verweij 1997 J.H. Verweij, De bestuurlijke dwangsom, Deventer: Kluwer 1997.

 

65  

Jurisprudentieoverzicht Rechtbanken Rb. Utrecht 25 mei 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BM5649; AB 2010/174 m.nt. F.C.M.A. Michiels; Gst. 2010/110 m.nt. R.D. Boesveld Rb. Rotterdam 1 juli 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BM9940 Rb. Rotterdam 22 juli 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN4179 Rb. Dordrecht 3 september 2010, ECLI:NL:RBDOR:2010:BN8010 Rb. Almelo 8 december 2010, ECLI:NL:RBALM:2010:BO7195 Rb. Zwolle-Lelystad 25 mei 2011, ECLI:NL:RBZLY:2011:BR3142 Rb. Rotterdam 15 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:BQ8138 Rb. ’s-Hertogenbosch 24 juni 2011, LJN BQ9175 Rb. Breda 4 juli 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BR0356 Rb. Rotterdam 4 augustus 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BR4152 Rb. Utrecht, 18 augustus 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BR5630 Rb. Rotterdam 17 november 2011, LJN BU4946 Vz. Rb. ’s-Hertogenbosch 2 december 2011, LJN BU6782 Rb. Almelo 22 februari 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BV7750 Rb. Almelo 22 februari 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BV6711 Rb. Zwolle-Lelystad 22 maart 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BV9649 Rb. Arnhem 22 maart 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BW3295 Rb. Rotterdam 29 maart 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW0925 Rb. Arnhem 24 april 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BW4969 Rb. Rotterdam 16 mei 2012, LJN BW6065 Rb. Dordrecht 30 mei 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BW7388 Vz. Rb. Utrecht 30 mei 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BW7486 Rb. ’s-Hertogenbosch 11 juni 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BW8689 Rb. Alkmaar 14 juni 2012, ECLI:NL:RBALK:2012:BW9392 Rb. Maastricht 18 juni 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:BW8745 Rb. Rotterdam 28 juni 2012, ECLI:NL:RBROT:BW9825 Vz. Rb. Breda 18 juli 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BY8823 Vz. Rb. Breda, 2 augustus 2012, nr. AWB 12/2740 (niet gepubliceerd) Rb. Almelo 24 oktober 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BY3328 Rb. Utrecht 5 november 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY4905 Rb. ’s-Hertogenbosch 21 november 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BY4164 Rb. Rotterdam 4 december 2012, ECLI:NL:RBROT:2013:BY9476 Vz. Rb. Breda, 6 december 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BY5330 Rb. Midden-Nederland 8 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ1061 Rb. Midden-Nederland 8 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ1055 Rb. Midden-Nederland 8 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ1051 Rb. Midden-Nederland 8 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ1053 Rb. Midden-Nederland 8 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ1076 Rb. Midden-Nederland 8 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ1078 Rb. Midden-Nederland 8 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ1031 Rb. Midden-Nederland 8 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ1066 Rb. Midden-Nederland 8 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ1038  

66  

Rb. Midden-Nederland 8 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ1085 Rb. Midden-Nederland 8 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ1083 Rb. Midden-Nederland 8 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ1056 Rb. Midden-Nederland 8 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ1082 Rb. Midden-Nederland 8 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ1080 Rb. Midden-Nederland 8 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ1043 Rb. Midden-Nederland 8 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ1047 Rb. Midden-Nederland 8 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ1025 Rb. Oost-Nederland 13 februari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ1389 Rb. Rotterdam 21 februari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2448 Rb. ’s-Gravenhage 3 april 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ9264; Gst. 2013, 68, m.nt. T.N. Sanders. Rb. Rotterdam 14 mei 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:CA0078 Rb. Gelderland 11 juli 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:1567 Rb. Rotterdam 8 augustus 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6134 Rb. Oost-Brabant 19 september 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:5135 Rb. Rotterdam 3 oktober 2013, ECLI:NL:RBROT:BX9076 Voorzieningenrechter Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State 7 februari 1992 16 augustus 1993 14 februari 1994 25 april 1996 18 augustus 2004 4 mei 2010 11 februari 2011 30 september 2011

ECLI:NL:RVS:1992:AN2434; AB 1992, 267, m.nt. F.C.M.A. Michiels M en R 1994, 111 ECLI:NL:RVS:1994:AN3664; AB 1994, 347, m.nt. F.C.M.A. Michiels F03.96.0289 ECLI:NL:RVS:2004:AQ7441; AB 2004, 424, m.nt. F.C.M.A. Michiels ECLI:NL:RVS:2010:BM4158 ECLI:NL:RVS:2011:BP4726 ECLI:NL:RVS:2011:BT6655

Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State 10 januari 1995 24 april 2002 3 maart 2004 30 juni 2004 19 oktober 2005 14 mei 2008 4 maart 2009 18 maart 2009 23 september 2009 25 november 2009 3 januari 2010 1 juni 2011 1 juni 2011 20 juli 2011 25 juli 2011 27 juli 2011

 

ECLI:NL:RVS:1995:AN4422; AB 1995, 516, m.nt. F.C.M.A. Michiels ECLI:NL:RVS:2002:AE1849; Gst. 2002, 6 m.nt. L.J.J. Rogier nr. 200405143/1 ECLI:NL:RVS:2004:AP4683; JB 2004, 293 m.nt. C. Albers ECLI:NL:RVS:2005:AU4582 ECLI:NL:RVS:2008:BD1470 ECLI:NL:RVS:2009:BH4646; Gst. 2009, 50, m.nt. J.H.M.F. Teunissen ECLI:NL:RVS:2009:BH6315; AB 2010, 63 ECLI:NL:RVS:2009:BJ8312; AB 2010, 70, m.nt. F.R. Vermeer ECLI:NL:RVS:2009 BK4372 ECLI:NL:RVS:2010:BL4420; AB 2010/77, m.nt. F.C.M.A. Michiels ECLI:NL:RVS:2011:BQ6826; AB 2011/296, m.nt. T.E.P.A. Lam; Gst. 2011/83, m.nt. M. Maas-Cooymans; M en R 2011/175, m.nt. Valérie van ’t Lam ECLI:NL:RVS:2011:BQ6802; JB 2011/169 ECLI:NL:RVS:2011:BR2318; JB 2011, 194; AB 2011, 363, m.nt. F.R. Vermeer ECLI:NL:RVS:2011:BR3852 ECLI:NL:RVS:2011:BR3251; AB 2011, 348, m.nt. F.R. Vermeer 67  

5 oktober 2011 2 november 2011 28 september 2011 19 oktober 2011 6 november 2011 9 januari 2012 21 maart 2012 4 april 2012 18 april 2012 18 april 2012 2 mei 2012 16 mei 2012 16 mei 2012 16 mei 2012 16 mei 2012 16 mei 2012 23 mei 2012 13 juni 2012 25 juli 2012 25 juli 2012 25 juli 2012 25 juli 2012 22 augustus 2012 5 september 2012 19 september 2012 19 september 2012 3 oktober 2012 28 november 2012 5 december 2012 5 december 2012 12 december 2012 12 december 2012 12 december 2012 12 december 2012 19 december 2012 27 december 2012 16 januari 2013 23 januari 2013 8 februari 2013 20 februari 2013 13 maart 2013 20 maart 2013 27 maart 2013 3 april 2013 3 april 2013 10 april 2013

 

ECLI:NL:RVS:2011:BT6683 ECLI:NL:RVS:2011:BU3115 ECLI:NL:RVS:2011:BT2830 ECLI:NL:RVS:2011:BT8612 ECLI:NL:RVS:2011:BU4553; JB 2012, 4 ECLI:NL:RVS:2012:BV1160 ECLI:NL:RVS:2012:BV9506; NJB 2012, 925 ECLI:NL:RVS:2012:BW0743 ECLI:NL:RVS:2012:BW3029 ECLI:NL:RVS:2012:BW3043 ECLI:NL:RVS:2012:BW4556 ECLI:NL:RVS:2012:BW5916; JB 2012, 165 ECLI:NL:RVS:2012:BW5935 ECLI:NL:RVS:2012:BW5949 ECLI:NL:RVS:2012:BW5957 ECLI:NL:RVS:2012:BR2261 ECLI:NL:RVS:2012:BW6356 ECLI:NL:RVS:2012:BW8183; JM 2012, 103, m.nt. T.N. Sanders ECLI:NL:RVS:2012:BX2570 ECLI:NL:RVS:2012:BX2571 ECLI:NL:RVS:2012:BX2610 ECLI:NL:RVS:2012:BW8183 ECLI:NL:RVS:2012:BX5290 ECLI:NL:RVS:2012:BX6501 ECLI:NL:RVS:2012:BX7685; JB 2012/243 ECLI:NL:RVS:2012:BX7697; JB 2012, 255; AB 2012, 399, m.nt. T.N. Sanders ECLI:NL:RVS:2012: BX8985; AB 2012, 361, m.nt. L.M. Koenraad ECLI:NL:RVS:2012:BY4425; NJB 2013, 160; AB 2013, 46 m.nt. M.K.G. Tjepkema en F.R. Vermeer ECLI:NL:RVS:2012:BY5125; AB 2013, 82, m.nt. T.N. Sanders ECLI:NL:RVS:2012:BY5132 ECLI:NL:RVS:2012:BY5864, JB 2013, 13 ECLI:NL:RVS:2012:BY5865 ECLI:NL:RVS:2011:BY5884; Gst. 2013, 24, m.nt. L.J.M. Timmermans ECLI:NL:RVS:2012: BY5853 ECLI:NL:RVS:2012:BY6768; AB 2013, 104, m.nt. T.N. Sanders; Gst. 2013, 18, m.nt. C.J. IJdema ECLI:NL:RVS:2012:BY7307 ECLI:NL:RVS:2013:BY8501 ECLI:NL:RVS:2013:BY9213 ECLI:NL:RVS:2013:BY4397; JM 2013, 16, m.nt. T.N. Sanders ECLI:NL:RVS:2013:BZ1672 ECLI:NL:RVS:2013:BZ3999; AB 2013, 153, m.nt. T.N. Sanders ECLI:NL:RVS:2013:BZ4924; JM 2013, 62, m.nt. T.N. Sanders ECLI:NL:RVS:2013:BZ7495 ECLI:NL:RVS:2013:BZ7562 ECLI:NL:RVS:2013:BZ7562 ECLI:NL:RVS:2013:BZ7663 68  

22 mei 2013 12 juni 2013 19 juni 2013 12 juli 2013 24 juli 2013 25 september 2013 25 september 2013 6 november 2013 13 november 2013

ECLI:NL:RVS:2013:CA0697 ECLI:NL:RVS:2013:CA2852 ECLI:NL:RVS:2013:CA3682; AB 2013, 285, m.nt. T.N. Sanders ECLI:NL:RVS:2013:BZ7769; M en R 2013, 92, m.nt. V.M.Y. van ’t Lam ECLI:NL:RVS:2013:455 ECLI:NL:RVS:2013:1247 ECLI:NL:RVS:2013:1268 ECLI:NL:RVS:2013:1829 ECLI:NL:RVS:2013:1911

Centrale Raad van Beroep 26 augustus 2011 9 oktober 2011

ECLI:NL:CRVB:2011:BR6950 ECLI:NL:CRVB:2011:BU4787

College van Beroep voor het Bedrijfsleven 9 november 2011 22 juni 2012 18 januari 2013

ECLI:NL:CBB:2011:BU4787; AB 2012, 46, m.nt. F.R. Vermeer ECLI:NL:CBB:2012:BW9146 ECLI:NL:CBB:2013:BZ3253

Hoge Raad 8 juli 2011

 

ECLI:NL:HR:2011:BQ5076

69