LangmanEconomen. Amsterdam, 29 mei 2006 Opgesteld in opdracht van: MKB Nederland. Zorg voor marktwerking. Tegenwicht door zorgaanbieders

LangmanEconomen

Zorg voor marktwerking. Tegenwicht door zorgaanbieders

Amsterdam, 29 mei 2006 Opgesteld in opdracht van: MKB Nederland


LangmanEconomen Inhoud Samenvatting en conclusies.............................................................................................. 1 1. Inleiding........................................................................................................................ 4 2. Probleemschets ............................................................................................................. 6 2.1. Naturapolissen versus restitutiepolissen................................................................ 6 2.2. Naturapolissen: een informatieprobleem en een afwegingsprobleem................... 8 2.3. Inkoopmacht van zorgverzekeraars ....................................................................... 8 2.4. Zorgmarkten als two-sided markets ...................................................................... 9 3. Regelgeving en toezicht zorgmarkten ........................................................................ 12 3.1. Mededingingswet ................................................................................................ 12 3.2. Wetsvoorstel Wmg .............................................................................................. 16 4. De marktpositie van zorgverzekeraars en zorgaanbieders ......................................... 18 4.1. Afbakening van de relevante markt..................................................................... 18 4.2. De relevante afzetmarkt voor zorgaanbieders ..................................................... 19 4.3. De relevante inkoopmarkt voor zorgverzekeraars............................................... 21 4.4. De relevante afzetmarkt voor zorgverzekeraars .................................................. 22 4.5. Samenvatting relevante markten ......................................................................... 22 4.6. Machtsverhoudingen op de zorginkoopmarkt ..................................................... 23 5. Initiatieven van zorgaanbieders en hun organisaties .................................................. 25 5.1. Gebruik maken van de eigen onderhandelingspositie ......................................... 25 5.2. Aanvechten misbruik economische machtspositie .............................................. 26 5.3. Samenwerking van zorgaanbieders ..................................................................... 28 5.4. Branchegewijze samenwerking van zorgaanbieders ........................................... 32 6. Initiatieven van wetgever en toezichthouders ............................................................ 34 6.1. Initiatieven van toezichthouders.......................................................................... 34 6.2. Initiatieven van de wetgever................................................................................ 35 Bijlage 1. Art. 24 Mw-zaken 1998–2006 (mei) ............................................................. 37


LangmanEconomen Samenvatting en conclusies De introductie van marktwerking in de gezondheidszorg moet bijdragen aan een grotere klantgerichtheid en een hogere efficiëntie van de gezondheidszorg. Een belangrijke voorwaarde voor het realiseren van deze doelstelling is dat de markten in de zorg – de zorgverzekeringsmarkt, de zorgverleningsmarkt en de zorginkoopmarkt – goed functioneren. Onevenwichtigheden in de marktverhoudingen kunnen dat goed functioneren verhinderen. Bij MKB Nederland bestaat de zorg dergelijke onevenwichtigheden zich zullen voordoen op de zorginkoopmarkt waarop grote zorgverzekeraars contracten afsluiten met kleine en middelgrote zorgaanbieders. Om die reden heeft MKB Nederland LangmanEconomen en DLASchutgrosheide opdracht gegeven een onderzoek te doen naar de mogelijkheden die er zijn voor zorgaanbieders, toezichthouders en wetgever om misbruik van inkoopmacht door zorgverzekeraars te bestrijden of te voorkomen. Probleemschets Bij de introductie van de nieuwe zorgverzekering hadden consumenten de keuze tussen naturapolissen, restitutiepolissen en combinatievormen daarvan. De problematiek van inkoopmacht doet zich vooral voor bij de naturapolissen. Consumenten met een naturapolis krijgen hun kosten slechts volledig vergoed wanneer zij gebruik maken van de diensten van zorgaanbieders die bij hun verzekeraar onder contract staan. Dit betekent dat zorgverzekeraars ten opzichte van zorgaanbieders de toegang beheersen tot hun verzekerden. Zorgaanbieders kunnen deze verzekerden alleen volledig verzekerde diensten aanbieden wanneer zij een contract hebben afgesloten met de zorgverzekeraar. Voor veel kleine en middelgrote zorgaanbieders is een contract met de grotere zorgverzekeraars noodzakelijk om de eigen praktijk draaiende te houden. Hierdoor kan een situatie ontstaan waarin zorgaanbieders economisch afhankelijk zijn van zorgverzekeraars. Regelgeving en toezicht Zorgverzekeraars en zorgaanbieders krijgen in hun marktgedrag te maken met de Mededingingswet (Mw), die wordt uitgevoerd door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), en met de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg), die zal worden uitgevoerd door de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa). De Mw regelt het toezicht van de NMa op fusies en overnames, het kartelverbod en het verbod op misbruik van economische machtsposities. Deze wet geldt voor de ondernemingen in de zorg net zo goed als voor ondernemingen in andere sectoren. De Wmg stelt regels aan het marktgedrag van zorgaanbieders en zorgverzekeraars en legt de taken en bevoegdheden van de NZa vast. Op een aantal markten waar marktwerking (nog) niet aan de orde is, krijgt de NZa tot taak prestaties en tarieven te


1

LangmanEconomen reguleren. Op markten waarop marktwerking wel aan de orde is, is het de taak van de NZa om markttoezicht te houden, in aanvulling op het mededingingstoezicht dat door de NMa wordt uitgeoefend. De NZa krijgt de mogelijkheid om op markten waar concurrentie onvoldoende van de grond komt, partijen aan te wijzen met “aanmerkelijke marktmacht” en hen verplichtingen op te leggen om de transitie naar marktwerking te bevorderen. De NMa en de NZa hebben afspraken gemaakt over de onderlinge taakverdeling. Marktpositie zorgverzekeraars en zorgaanbieders De meeste zorgverzekeraars zijn landelijk actief op de markt voor zorgverzekeringen. Dit neemt echter niet weg dat ze in hun onderhandelingen met zorgaanbieders meestal op locale markten opereren. Zorgverzekeraars moeten immers op iedere locale markt contracten afsluiten om hun eigen verzekerden volledige zorg te kunnen bieden. Kleine en middelgrote zorgaanbieders zijn met hun dienstverlening evenzeer aan de locale markt gebonden, en zullen dus contracten moeten afsluiten met verzekeraars die in hun regio actief zijn. Hoewel veel consumenten de introductie van de nieuwe zorgverzekering hebben aangegrepen om te switchen van zorgverzekeraar, kennen veel regio’s nog steeds een dominante zorgverzekeraar. Meestal gaat het om het voormalige ziekenfonds dat in die regio zijn werkgebied had. Zorgverzekeraars en zorgaanbieders zijn op elkaar aangewezen. Zorgaanbieders kunnen niet om een contract heen met de dominante zorgverzekeraar, terwijl de dominante zorgverzekeraar voldoende contracten moet afsluiten om aan de zorgvraag van zijn verzekerden te voldoen. Niettemin beschikken de dominante zorgverzekeraars over een veel sterkere onderhandelingspositie dan de zorgaanbieders. Zorgverzekeraars kunnen immers zonder uitzondering heel goed buiten een contract met een individuele zorgaanbieder. Voor veel zorgaanbieders staat of valt het economisch draagvlak van zijn onderneming echter met een contract met de dominante zorgverzekeraar. Dit betekent dat er in de marktverhoudingen sprake is van een fundamentele onevenwichtigheid. Opties voor zorgaanbieders Zorgaanbieders hebben niet per definitie een zwakke onderhandelingspositie ten opzichte van zorgverzekeraars. In regio’s waar schaarste heerst aan een bepaald type zorgaanbod kunnen ook individuele zorgaanbieders het verzekeraars moeilijk maken wanneer ze weigeren te tekenen bij het kruisje. Individuele zorgaanbieders doen er verstandig aan de markt goed te analyseren en de onderhandelingsruimte die ze hebben goed te benutten.


2

LangmanEconomen Het indienen van klachten over misbruik van een economische machtspositie bij de NMa of bij de rechter biedt ronduit slechte perspectieven. In de praktijk blijken dergelijke klachten zelden te leiden tot een voor de klager bevredigende uitkomst. Een alternatief vormt het gezamenlijk onderhandelen door zorgaanbieders met zorgverzekeraars. Zolang zorgaanbieders hun economische zelfstandigheid behouden, zijn gezamenlijke onderhandelingen echter slechts toegestaan wanneer de betrokken aanbieders samen onder de bagatelgrens blijven of wanneer ze op verschillende (productof geografische) markten actief zijn. Verdergaande opties zijn fusies (bijvoorbeeld in de vorm van maatschappen) of de oprichting van zorgcoöperaties of franchiseorganisaties. Deze samenwerkingsvormen hebben deels als voordeel dat het kartelverbod wordt ontlopen, maar ontnemen zorgaanbieders wel in belangrijke mate hun zelfstandigheid. Brancheorganisaties kunnen hun leden ondersteunen in de onderhandelingen met zorgverzekeraars door informatie te verstrekken of de rol van opinion leader te spelen. Bovendien zouden brancheorganisaties met zorgverzekeraars convenanten afsluiten over de wijze waarop partijen onderhandelen over hun contracten. Opties voor toezichthouders Zowel in de uitvoering van de Mededingingswet als in de uitvoering van de Wet marktordening gezondheidszorg zijn er mogelijkheden om de onevenwichtigheden op de zorginkoopmarkten te corrigeren. De NMa zou zich bij het mededingingstoezicht wat meer open kunnen stellen voor de alternatieve interpretatie van de zorginkoopmarkt als een markt waarop zorgverzekeraars aan zorgaanbieders toegang tot “hun” verzekerden bieden. Op grond van die interpretatie is er namelijk alle aanleiding om wat ruimhartiger om te gaan met onderlinge samenwerking tussen zorgaanbieders in hun onderhandelingen met zorgverzekeraars. De NZa krijgt bij de uitvoering van de Wmg de mogelijkheid om partijen met aanmerkelijke marktmacht verplichtingen op te leggen om de transitie naar marktwerking te versoepelen. De NZa zou van die mogelijkheid gebruik kunnen maken door (regionaal) dominante zorgverzekeraars verplichtingen op te leggen die bijdragen aan een evenwichtige ontwikkeling van zorgmarkten. Opties voor de wetgever De overheid kan als wetgever een bijdrage leveren aan een evenwichtige ontwikkeling van de zorgmarkt door een verhoging van de bagatelgrens voor mededingingsafspraken en door de introductie van een groepsvrijstelling voor de zorgsector. Dit biedt de mogelijkheid om te komen tot een op de Nederlandse situatie toegesneden oplossing waarvoor noch instemming van Brussel, noch conformiteit met het EGmededingingsrecht vereist is.


3

LangmanEconomen 1. Inleiding Het systeem van aanbodregulering in de gezondheidszorg wordt geleidelijk vervangen door een systeem van vraagsturing. Een essentieel element van die vraagsturing vormt marktwerking. Zorgverzekeraars moeten onderling concurreren om de gunsten van verzekerden en zorgaanbieders moeten onderling concurreren om de gunsten van verzekeraars. Vooraf kan al worden vastgesteld dat de zorginkoopmarkt – de markt waarop zorgverzekeraars zorg inkopen bij zorgaanbieders – te maken zal krijgen met onevenwichtigheden. Kleine zorgaanbieders – zelfstandigen in paramedische beroepen, maar ook kleinschalige producenten of leveranciers van hulpmiddelen – moeten om de tafel met veelal landelijk werkzame verzekeraars. In de nieuwe marktordening gezondheidszorg zullen grote zorgverzekeraars beschikken over inkoopmacht jegens deze kleine zorgaanbieders. De zorgverzekeraars kunnen – om te voorzien in de zorgbehoefte van hun verzekerden – heel goed om individuele zorgaanbieders heen, maar individuele zorgaanbieders kunnen niet buiten een contract met deze zorgverzekeraars. Zorgaanbieders kunnen zelf actie ondernemen om de mogelijk negatieve economische effecten van de inkoopmacht van zorgverzekeraars te beperken, maar ze kunnen ook een beroep doen op twee toezichthoudende instanties. De Nederlandse Mededingingsautoriteit, die de Mededingingswet (Mw) uitvoert, en de Nederlandse Zorgautoriteit, die de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) uitvoert. Ter voorbereiding op de inwerkingtreding van de Wmg heeft MKB Nederland aan LangmanEconomen en DLA SchutGrosheide opdracht gegeven een onderzoek te doen naar de mogelijkheden voor zorgaanbieders om mogelijke verstoringen van de balans tussen vraag en aanbod op de zorginkoopmarkten te herstellen. Meer in het bijzonder luidt de onderzoeksvraag: Welke mogelijkheden zijn er binnen de Mededingingswet en de voorgestelde Wmg voor MKB-zorgaanbieders en hun organisaties om (effecten van) inkoopmacht van zorgverzekeraars te beperken of teniet te doen? Welke aanpassingen zijn – rekening houdend met Europese regelgeving terzake – denkbaar in de Mededingingswet en/of de Wmg (of welke vernieuwingen zijn gewenst in de uitvoering van deze wetten) om zorgaanbieders en hun organisaties in staat te stellen de (effecten van) inkoopmacht van zorgverzekeraars te beperken of teniet te doen?

De rapportage is opgezet als volgt. In hoofdstuk 2 schetsen we de problematiek in de zorgsector, waar collectieve inkoop door afnemers dreigt te leiden tot onevenwichtige marktverhoudingen.


4

LangmanEconomen In hoofdstuk 3 gaan we in op de taken en bevoegdheden van de twee toezichthouders in de zorg, de Nederlandse Mededingingsautoriteit en de Nederlandse Zorgautoriteit. In hoofdstuk 4 gaan we in op de relevante markt voor zorgdiensten. Deze marktafbakening speelt een centrale rol bij de beoordeling van de marktpositie van aanbieders en verzekeraars en bij de beoordeling van de gevolgen van onderlinge samenwerking voor de concurrentie. In hoofdstuk 5 gaan we in op de ruimte die de Mededingingswet en de Wet marktordening gezondheidszorg aan zorgaanbieders laten om een countervailing power te vormen tegen zorgverzekeraars met inkoopmacht. In hoofdstuk 6 gaan we in op de maatregelen die de wetgever, de NMa en de NZa kunnen nemen om een bijdrage te leveren aan evenwichtige marktverhoudingen in de gezondheidszorg.


5

LangmanEconomen 2. Probleemschets In economische analyses van de zorgsector worden doorgaans drie markten onderscheiden: – de zorgverleningsmarkt waarop consumenten een beroep doen op de diensten van zorgaanbieders; – de zorgverzekeringsmarkt waarop consumenten een zorgverzekering afsluiten bij zorgverzekeraars; – de zorginkoopmarkt waarop zorgverzekeraars ten behoeve van hun verzekerden diensten contracteren bij zorgaanbieders. Onder zorgaanbieders worden niet alleen dienstverleners verstaan zoals huisartsen, fysiotherapeuten en dergelijke, maar ook medische instrumentenmakers en producenten van hulpmiddelen. In schema verhouden deze drie markten zich tot elkaar als volgt: consumenten zorgverleningsmarkt

zorgverzekeringsmarkt

zorgverzekeraars

zorgaanbieders zorginkoopmarkt

Op de zorgverzekeringsmarkt moet onderscheid worden gemaakt tussen naturapolissen en restitutiepolissen. Dit onderscheid is in economisch opzicht cruciaal, omdat de besluitvorming over de keuze van zorgaanbieders tussen een restitutiestelsel en een naturastelsel essentieel verschilt. Hieronder gaan we daarop nader in. 2.1. Naturapolissen versus restitutiepolissen Bij naturapolissen bepaalt de zorgverzekeraar de keuze van zorgaanbieders. Consumenten krijgen hun zorguitgaven slechts volledig vergoed wanneer ze zich wenden tot een zorgaanbieder met wie de zorgverzekeraar een contract heeft afgesloten. Wanneer de consument de diensten inroept van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder krijgt hij vaak slechts een deel van de kosten vergoed. Bij restitutiepolissen bepaalt de consument de keuze van zorgaanbieders. Hij krijgt van de verzekeraar zijn zorguitgaven vergoed voor zover deze de normale kosten van een dergelijke behandeling niet te boven gaan. Een consument die kiest voor een relatief dure zorgaanbieder moet dus een deel van de kosten uit eigen zak betalen. Op zorgverzekeraars rust een zorgplicht. Ten behoeve van verzekerden met een naturapolis moeten zij voldoende zorg contracteren. Voor zover zij onvoldoende zorg hebben gecontracteerd, moeten ze – ook bij naturapolissen – overgaan tot restitutie. De consument kan dan zelf – eventueel in overleg met de verzekeraar – zijn zorgaanbieder uitkiezen en krijgt de volledige kosten vergoed.


6

LangmanEconomen Voor de werking van de zorgmarkten maakt het een groot verschil of het gaat om naturapolissen of restitutiepolissen. In het geval van naturapolissen speelt een zorgverzekeraar een rol die vergelijkbaar is met die van de supermarkt. De supermarkt biedt de consument de keuze uit wat er op de schappen ligt, maar bepaalt zelf wat er op de schappen komt te liggen. Op vergelijkbare wijze maakt de zorgverzekeraar een voorselectie van zorgaanbieders. Zijn verzekerden kunnen een beroep doen op zorgaanbieders die door de verzekeraar zijn gecontracteerd, en ze kunnen geen beroep doen op zorgaanbieders die niet zijn gecontracteerd. In schema ziet dit eruit als volgt: zorgaanbieder zorgaanbieder

consument zorgverzekeraars

zorgaanbieder

consument consument

Aangezien de zorgverzekeraar slechts de eerste twee zorgaanbieders heeft gecontracteerd, kan de consument die bij deze verzekeraar een naturapolis heeft afgesloten niet (of slechts met extra moeite en kosten) terecht bij de derde zorgaanbieder in het schema. In het geval van restitutiepolissen is er geen sprake van een zorginkoopmarkt waarop zorgverzekeraars actief zijn. De consument kiest zelf op de zorgverleningsmarkt uit het aanbod van verschillende zorgaanbieders en hij krijgt de kosten (geheel of gedeeltelijk) van zijn zorgverzekeraar vergoed. De zorgverzekeraar heeft slechts invloed op de keuze van de consument voor zover hij beperkingen stelt aan het te restitueren bedrag voor de betreffende behandeling. In schema ziet dit eruit als volgt: zorgaanbieder

consument

zorgaanbieder

consument

zorgaanbieder

consument

zorgverzekeraar

Behalve restitutiepolissen en naturapolissen zijn er ook mengvormen tussen deze twee varianten. Volgens het onderzoeksbureau Vektis hebben de meeste consumenten (67%) gekozen voor een naturapolis. 25% heeft een restitutiepolis genomen en 8% een mengvorm van natura en restitutie. 1

1

M. Smit en P. Mokveld, Verzekerdenmobiliteit en keuzegedrag, Vektis, mei 2006.


7

LangmanEconomen 2.2. Naturapolissen: een informatieprobleem en een afwegingsprobleem Bij naturapolissen beslist de zorgverzekeraar over het al dan niet contracteren van zorgaanbieders. De zorgverzekeraar heeft daarbij een grote vrijheid. Hij is niet verplicht elke individuele zorgaanbieder te contracteren. Hij is slechts verplicht om voldoende zorg te contracteren om in de behoeften van zijn verzekerden te voorzien. In theorie maken zorgverzekeraars bij hun keuze uit zorgaanbieders een afweging tussen kwaliteit en prijs. In de praktijk leggen ze de kleine en middelgrote zorgaanbieders een standaardcontract voor waarin naast een aantal kwaliteitseisen een vaste prijs is opgenomen. De achtergrond hiervan is dat een gedetailleerde afweging op basis van kwaliteit en prijs te hoge transactiekosten met zich zou meebrengen. Een belangrijke vraag is in hoeverre zorgverzekeraars gedwongen zijn de voorkeuren van consumenten mee te wegen bij de keuze welke zorgaanbieders ze contracteren. Het antwoord is dat de druk die op verzekeraars uitgaat van consumentenvoorkeuren voor specifieke zorgaanbieders beperkt is. Ten eerste is er sprake van een informatieprobleem. Verzekerden weten niet welke zorgaanbieders bij de verschillende verzekeraars onder contract staan. Consumenten lijken in 2006 bij de keuze van hun verzekeraar vooral de hoogte van de premie te hebben meegewogen. Impliciet lijken ze er bij die keuze– in ieder geval in 2006 – vanuit te zijn gegaan dat de voor hen relevante zorgaanbieders door alle verzekeraars zijn gecontracteerd. Ten tweede is er sprake van een afwegingsprobleem. De verzekering vormt voor de consument immers een bundeling van aanspraken. Het kan dus zijn dat de gewenste fysiotherapeut door de ene verzekeraar niet is gecontracteerd, terwijl de gewenste huisarts juist door de andere verzekeraar niet is gecontracteerd. In dat geval moet de consument kiezen voor een ‘second best’-optie. 2.3. Inkoopmacht van zorgverzekeraars Inzicht in de machtsverhoudingen in de relatie tussen een zorgverzekeraar en een zorgaanbieder vergt een analyse van de prijs die elk van beide partijen betaalt voor de ultieme sanctie, het beëindigen van het contract. De uitkomst van deze analyse zal van geval tot geval verschillen. De eerste vraag in die analyse is hoe de consument reageert op de beëindiging van het contract tussen zorgaanbieder en zorgverzekeraar. Een deel van de consumenten blijft bij zijn verzekeraar en kiest een andere zorgaanbieder. Een deel van de consumenten blijft bij zijn zorgaanbieder en kiest een andere verzekeraar, bij wie zijn zorgaanbieder wel onder contract staat. Op grond van het hierboven geschetste afwegingsprobleem mag worden verwacht dat de meeste consumenten van zorgaanbieder zullen wisselen en dat slechts een beperkt deel van verzekeraar zal wisselen. De consequenties van de contractbeëindiging voor een afzonderlijke zorgaanbieder zijn dus evenredig met het aandeel van de betreffende verzekeraar in zijn omzet. In regio’s waar de betreffende verzekeraar een groot marktaandeel heeft, kan dit oplopen tot meer dan 50%. De consequenties van de contractbeëindiging voor de zorgverzekeraar blijven Zorg voor marktwerking. Tegenwicht door zorgaanbieders

8

LangmanEconomen beperkt tot het aandeel van de switchende consumenten in hun omzet. Dit aandeel moet worden gemeten in fracties van procenten. Zorgaanbieders kunnen in de onderhandelingen met zorgverzekeraars dus niet geloofwaardig dreigen met contractsbeëindiging. Beëindiging van de contractuele relatie brengt voor een individuele zorgaanbieder immers een zeer groot omzetverlies met zich mee, zo groot dat vaak het draagvlak onder zijn onderneming wegvalt. Zorgverzekeraars kunnen in de onderhandelingen met individuele zorgaanbieders daarentegen wel geloofwaardig dreigen met contractsbeëindiging, omdat de beëindiging van de contractuele relatie voor hen geen merkbare kosten met zich meebrengt. Een en ander betekent dat zorgverzekeraars op de zorginkoopmarkt over een zeer sterke onderhandelingspositie beschikken. Een uitzondering vormen de locale markten waar schaarste bestaat aan bepaalde beroepsgroepen zorgaanbieders. Wanneer in een bepaalde gemeente bijvoorbeeld een tekort is aan huisartsen, is het niet de huisarts die een probleem heeft als er geen contract tot stand komt, maar de zorgverzekeraar. In dat geval is er een grotere kans dat de contractvoorwaarden voor de huisarts wel onderhandelbaar zijn. 2.4. Zorgmarkten als two-sided markets Op grond van recente inzichten in de economische wetenschap is een alternatieve analyse mogelijk van de zorgverzekeringsmarkt en de zorginkoopmarkt. 2 Deze twee markten kunnen worden gezien als een two-sided market. Op deze markt opereren zorgverzekeraars als platform. Ze bieden enerzijds de consument (tegen betaling van een verzekeringspremie) toegang tot zorgaanbieders en ze bieden anderzijds zorgaanbieders (tegen een korting op de prijs voor hun dienstverlening) toegang tot de consument. Consumenten zijn niet verplicht van dit platform gebruik te maken. Zij kunnen, in plaats van een naturapolis, ook een restitutiepolis afsluiten. In dat geval kunnen ze buiten het platform om diensten afnemen van zorgaanbieders. De aantrekkingskracht van het platform op consumenten staat of valt met de korting die hij op zijn premie krijgt als hij kiest voor een naturapolis in plaats van een restitutiepolis en met de mate waarin de consument zich met het afsluiten van een naturapolis beperkt in zijn keuze van zorgaanbieders. Ook zorgaanbieders zijn niet verplicht van het platform gebruik te maken. Zij kunnen zich beperken tot dienstverlening die niet onder de zorgverzekering valt of zorgdiensten aanbieden aan consumenten met een restitutiepolis. De aantrekkingskracht van het platform op zorgaanbieders staat of valt met de korting die de zorgaanbieder aan de

2

Zie bijvoorbeeld: J.C. Rochet en J. Tirole, Platform competition in two-sided markets, Journal of the European Economic Association, jg 1, nr 4, blz. 990-1029, 2003; M. Armstrong, Two sided markets: economic theory and policy implications, paper prepared for the Encore workshop on competition issues in two-sided markets, Den Haag, 2004; D. Evans, The antitrust economics of multi-side platform markets, Yale Journal on regulation, jg 20, nr. 2, 2003.


9

LangmanEconomen verzekeraar moet verstrekken en met de mate waarin hij zich beperkt in zijn omzetmogelijkheden door niet van het platform gebruik te maken. Voor zorgverzekeraars is het van belang zo veel mogelijk consumenten aan zich te binden. De onderhandelingsmacht van een zorgverzekeraar op de zorginkoopmarkt is immers afhankelijk van zijn marktaandeel op de zorgverzekeringsmarkt. Een verzekeraar met een groot marktaandeel op de zorgverzekeringsmarkt maakt zich als platform onmisbaar voor zorgaanbieders op de zorginkoopmarkt en kan dus op die markt hoge kortingen afdwingen. Hier tekent zich een belangrijk risico af van marktwerking in de zorg. Een grote zorgverzekeraar kan op twee manieren zijn aantrekkingskracht op consumenten vergroten: – ten eerste kan een grote verzekeraar meer zorgaanbieders contracteren, waardoor hij de consument een ruimere keuze kan bieden; – ten tweede monopoliseert een grote verzekeraar de toegang van zorgaanbieders tot de consument. Hij kan zo doende hogere kortingen bedingen op de zorginkoopmarkt, waardoor hij de consument een lagere premie kan bieden. Dit betekent dat de zorgverzekeringsmarkt automatisch neigt naar concentratie. Op grond van deze tendens mag dus worden verwacht dat de verhoudingen op de zorginkoopmarkt in de loop van de tijd steeds verder scheef zullen groeien. 3 Overigens constateert Vektis in het eerste jaar van de nieuwe zorgverzekeringswet een lichte deconcentratie op de zorgverzekeringsmarkt als gevolg van de overstapbewegingen van verzekerden. 4 Achtergrond van deze deconcentratie is dat grote verzekeraars (>500.000 verzekerden) gemiddeld per saldo 3,1% van hun verzekerden zagen verdwijnen, terwijl kleine verzekeraars gemiddeld per saldo 9,7% nieuwe verzekerden konden bijschrijven. Het onderzoek van Vektis had tot doel het effect van de overstapbewegingen van verzekerden op de marktstructuur in kaart te brengen. Bij de berekeningen is dan ook gecorrigeerd voor fusies en overnames. Als maatstaf voor de marktstructuur hanteert Vektis de zogeheten Herfindahl-Hirschman Index (HHI). De HHI-index voor 2005 is berekend door te rekenen alsof labels die pas in 2006 door fusies of overnames bij elkaar zijn gebracht, al in 2005 bij elkaar hoorden. Vektis constateert dat in 2006 in acht provincies sprake is van een substantiële concentratie van verzekeraars (HHI>1800). In 2005 waren dat er nog negen. De landelijke HHI-index is gedaald van 2900 in 2005 tot 2700 in 2006. De daling van de HHI wordt echter ruimschoots gecompenseerd door de concentratiebewegingen in de

3

Vgl. NMa, Besluit in zaak 5052/92, randnummers 23-29. De NMa beschrijft hier de concentratietendens op regionaal niveau, zonder in te gaan op de mogelijkheid dat deze concentratietendens zich ook op landelijk niveau kan voordoen. 4 M. Smit en P. Mokveld, Verzekerdenmobiliteit en keuzegedrag, Vektis, mei 2006.


10

LangmanEconomen markt. Zo leidt alleen al de voorgenomen samensmelting van VGZ en Univé tot een stijging van de HHI met meer dan 200 punten. Waar op provinciaal niveau wellicht een dalende concentratiegraad verwacht mag worden als gevolg van een afnemende gehechtheid aan de regionale zorgverzekeraar, leidt de overnamebeweging tussen zorgverzekeraars op landelijk niveau juist tot een toename van de concentratiegraad.


11

LangmanEconomen 3. Regelgeving en toezicht zorgmarkten Het gedrag van marktpartijen op zorg(verzekerings)markten wordt gereguleerd door het algemene mededingingsrecht en door specifieke regulering van de zorgsector. Naast de Mededingingswet (Mw) zal voor de zorgsector binnen afzienbare tijd de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) van kracht worden. Op grond van deze wet zal de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) belast worden met sectorspecifiek ex ante toezicht. Hierna wordt ingegaan op de Mededingingswet en de Wet marktwerking gezondheidszorg. Wat betreft de Mededingingswet merken wij op dat eventuele toepasselijkheid van het Europese mededingingsrecht 5 in geval van merkbaar (potentieel) interstatelijk effect van afspraken of gedragingen vanwege de parallellie tussen het Nederlandse en het Europese mededingingsrecht in beginsel níet tot andere uitkomsten zal leiden. Wat betreft de Wet marktwerking gezondheidszorg merken wij op dat wij er veronderstellenderwijs van uitgegaan zijn dat het ‘Gewijzigd voorstel van wet’ 6 door de Eerste Kamer zal worden aangenomen en binnenkort in werking zal treden. 3.1. Mededingingswet Het mededingingsrecht bevat onder meer voorschriften over het marktgedrag van ondernemingen. Zo regelt de Mededingingswet het toezicht van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op ‘concentraties’ (fusies en overnames e.d.). Daarnaast verbiedt de Mededingingswet: – afspraken en andere vormen van samenwerking of afstemming tussen ondernemingen die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de concurrentie wordt beperkt (= het kartelverbod van art. 6 Mw) – misbruik van een economische machtspositie (= het misbruikverbod van art. 24 Mw). Op grond van artikel 122 van de Zorgverzekeringswet worden zorgverzekeraars aangemerkt als ondernemingen in de zin van de Mededingingswet. Kartelverbod Het kartelverbod verbiedt ‘overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst’. Niet alle vormen van samenwerking zijn verboden. In de eerste plaats vallen afspraken tussen een beperkt aantal ondernemingen met een beperkte gezamenlijke omzet op grond van de zogenoemde bagatelbepaling (art. 7 Mw) niet onder het kartelverbod, ongeacht hun inhoud. Het gaat dan om samenwerking

5 6

Het kartelverbod van art. 81 EG-Verdrag of het misbruikverbod van art. 82 EG-Verdrag. Eerste Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 30 186 A.


12

LangmanEconomen tussen hoogstens acht ondernemingen met een gezamenlijke omzet in goederen van niet meer dan € 4.540.000 op het leveren van goederen dan wel een gezamenlijke omzet van niet meer dan € 908.000 in andere gevallen. 7 Zorgaanbieders zijn in het algemeen dienstverleners. Voor hen geldt dus het drempelbedrag van € 908.000. Voor bijvoorbeeld instrumentenmakers en fabrikanten en leveranciers van hulpmiddelen geldt de drempel van € 4.540.000. In de tweede plaats vallen afspraken die geen merkbaar mededingingsbeperkend oogmerk of effect hebben op grond van vaste jurisprudentie evenmin onder het kartelverbod. De NMa beoordeelt de merkbaarheid in beginsel 8 op het voetspoor van de zogeheten de minimis-bekendmaking van de Europese Commissie. 9 Volgens deze bekendmaking ontbreekt merkbaarheid in beginsel bij afspraken tussen concurrenten 10 met een gezamenlijk marktaandeel van minder dan 10% en bij afspraken tussen elkaar in de bedrijfskolom opvolgende partijen 11 met individuele marktaandelen van telkens minder dan 15%. Voorwaarde voor toepassing van de de minimis-bekendmaking is dat er geen sprake is van hard core-restricties (zie hierna). Bij de beoordeling van samenwerking tussen concurrenten die niet is vrijgesteld op grond van de bagatelbepaling of het hiervoor bedoelde marktaandeelcriterium hanteren mededingingsautoriteiten de Richtsnoeren Horizontalen van de Europese Commissie. 12 Op grond van deze Richtsnoeren zijn in ieder geval toegestaan: – samenwerking tussen niet-concurrenten (ondernemingen die op verschillende relevante markten 13 actief zijn) – samenwerking tussen concurrenten op projecten die zij zelfstandig niet zouden kunnen uitvoeren – samenwerking met betrekking tot een activiteit die de relevante mededingingsparameters niet beïnvloedt.

7

Vgl. de Richtsnoeren van de NMa voor de zorgsector, randnummer 20. De ratio voor het onderscheid in de drempelbedragen (€ 4.540.000 versus € 908.0000) is gelegen in de veronderstelling dat de omvang van dienstenmarkten meestal kleiner is dan de omvang van goederenmarkten. 8 Kamerstukken II (Wijziging van de Mededingingswet als gevolg van de evaluatie van die wet), 2005/6, 30 071, nr. 10, blz. 7. 9 Bekendmaking d.d. 19 mei 2001 ‘betreffende de herziening van de bekendmaking van 1997 inzake overeenkomsten van geringe betekenis die niet onder artikel 81, lid 1, van het Verdrag vallen’, PbEG 2001, C 149. 10 Ook wel aangeduid als ‘horizontale’ afspraken. 11 Ook wel aangeduid als ’verticale’ afspraken. 12 Mededeling van de Commissie, Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EGVerdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (Richtsnoeren Horizontalen), PbEG 3/2 van 6 januari 2001. 13 D.w.z.: verschillende productmarkten of verschillende geografische markten.


13

LangmanEconomen Op grond van de Richtsnoeren zijn altijd verboden (de zogenaamde hard core restricties): – afspraken tussen concurrenten over prijzen – afspraken over productiequota – afspraken tussen concurrenten over de verdeling van markten, afnemers of leveranciers. Tussen deze uitersten ligt een grijs gebied met een aantal mogelijkheden voor samenwerking: 14 – samenwerking die voldoet aan de voorwaarden van een zogeheten groepsvrijstelling zoals de EG-vrijstelling voor specialisatieovereenkomsten of de Nederlandse vrijstelling voor zogeheten combinatieovereenkomsten – samenwerking die voor een individuele vrijstelling in aanmerking komt doordat zij voldoet aan de eisen van art. 6 lid 3 Mw. Deze cumulatieve eisen zijn dat de samenwerking: a. bijdraagt tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang; b. daarbij een billijk aandeel van de voordelen aan de gebruikers ten goede komt; zonder nochtans de betrokken ondernemingen c. beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn; d. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen. Zoals gezegd zijn deze vier eisen cumulatief. Dat wil zeggen dat samenwerkingsafspraken alleen voor een vrijstelling in aanmerking komen wanneer aan alle vier de eisen is voldaan. Wij tekenen aan dat dit in de praktijk niet snel het geval is. Ten aanzien van de groepsvrijstellingen merken wij op dat de regering op de voet van art. 15 Mw aan de bestaande groepsvrijstellingen desgewenst een of meer nieuwe groepsvrijstellingen kan toevoegen, bijvoorbeeld specifiek voor (een gedeelte van) de zorgsector. De randvoorwaarden die hiervoor gelden zijn overigens gelijk aan die van de hiervoor genoemde individuele vrijstelling. De NMa heeft de toepassing van de Mededingingswet nader uitgetekend in de Richtsnoeren voor de zorgsector. Recent zijn deze richtsnoeren nog uitgebreid met een paragraaf over de mogelijkheid van zorgaanbieders om te onderhandelen door tussenkomst van een “zorgmakelaar”. 15

14

Naast de hiervoor genoemde bagateluitzondering en de marktaandeeluitzondering. Zie Wijziging van paragraaf 3.4.2. van de Richtsnoeren voor de zorgsector met betrekking tot het onderhandelen van de zorgaanbieder met behulp van een zorgmakelaar (21 februari 2006). 15


14

LangmanEconomen Verbod op misbruik van een economische machtspositie Art. 24 Mw verbiedt het misbruik maken van een economische machtspositie. Bij de beoordeling van misbruik van een economische machtspositie zijn twee vragen van belang: 1. Wanneer is er sprake van een economische machtspositie? 2. Welke gedragsregels gelden voor ondernemingen in zo’n positie? Ad 1. Machtspositie Van een economische machtspositie is sprake wanneer de ‘positie van een of meer ondermening hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of eindgebruiker te gedragen’ (art. 1 onder i Mw). Voor het vaststellen van een economische machtspositie zal eerst de relevante markt moeten worden afgebakend. Dit geschiedt door het vaststellen van de relevante productof dienstenmarkt en de relevante geografische markt. Vervolgens zal moeten worden onderzocht wat de positie van de onderneming op de relevante markt is. Het aandeel van de onderneming op de relevante markt is hierbij een zeer belangrijk aspect. Hoe groter het marktaandeel, des te waarschijnlijker is het dat sprake is van een economische machtspositie. Het HvJ EG heeft bepaald dat een marktaandeel van 50% of meer het bestaan van een economische machtspositie in beginsel aantoont. Maar ook het bestaan van een geringer marktaandeel kan onder omstandigheden tot het aannemen van een economische machtspositie leiden. De praktijk leert dat het uiterst lastig is de relevante productmarkt en geografische markt overtuigend af te bakenen en een economische machtspositie vast te stellen. Voor jonge markten en dynamische markten en voor markten in transitie (van gereguleerd naar vrij, zoals de zorgmarkt) geldt doorgaans dat de afbakening en analyse extra moeilijk zijn. Ad 2. Gedragsregels Het misbruikverbod van art. 24 Mw behelst niet een verbod op het hebben of verkrijgen van een economische machtspositie. Het verbod houdt in dat ondernemingen met een economische machtspositie daarvan geen misbruik mogen maken. Onder misbruik van een economische machtspositie wordt doorgaans verstaan uitsluiting van concurrenten of uitbuiting van leveranciers of afnemers. Uitsluiting en uitbuiting veronderstellen marktgedrag van een zekere duur waarvoor een objectieve rechtvaardiging ontbreekt. en van een zekere duur en bestendigheid welke tot een verslechtering van de marktstructuur leiden of als er sprake is van een uitbuiting van deze positie. Het hanteren van onredelijke inkoop- of verkoopvoorwaarden, het berekenen van onbillijk hoge of onbillijk lage prijzen, het weigeren een contract aan te gaan, prijsonderbieding en koppelverkoop kunnen kwalificeren als misbruik.


15

LangmanEconomen 3.2. Wetsvoorstel Wmg Sectorspecifieke regelingen Het (gewijzigd) voorstel voor de Wet marktordening gezondheidszorg beoogt de marktwerking in de gezondheidszorg te stimuleren. De Wet legt de taken en bevoegdheden van de nieuwe Nederlandse Zorgautoriteit vast. De NZa is hoofdzakelijk belast met sectorspecifiek mededingingstoezicht op markten waar de prijzen al min of meer vrij zijn (= het B-segment voor ziekenhuiszorg en de vrijgevestigde fysiotherapeuten). 16 Daarbij is het toezicht houden op het goed functioneren van marktwerking in de gezondheidszorg van bijzonder belang. Daarnaast houdt de NZa sectorspecifiek markttoezicht, waar vrije prijsvorming nog niet aan de markt wordt overgelaten. Art. 16 van het “Gewijzigd voorstel van wet” zoals de regering dat op 21 maart 2006 bij de Eerste Kamer heeft ingediend, luidt: “De zorgautoriteit is belast met: a. markttoezicht, marktontwikkeling en tarief- en prestatieregulering op het terrein van de gezondheidszorg (...).” Voor zover hier van belang zal de NZa over de volgende bevoegdheden komen te beschikken: – verrichten van marktonderzoek (art. 32 Wmg) – bevorderen van de concurrentie (art. 39 Wmg), door het stellen van regels m.b.t. de wijze van tot stand komen van overeenkomsten en betreffende de inhoud van overeenkomsten – opleggen van verplichtingen aan zorgverzekeraars (of zorgaanbieders) met aanmerkelijke marktmacht (art. 46 e.v. Wmg) – tariefregulering (art. 50 e.v. Wmg) – prestatieregulering (zoals productomschrijvingen, contractvoorwaarden en transparantie) (art. 56 Wmg) – opleggen van last onder bestuursdwang en last onder dwangsom/bestuurlijke boete. Daarnaast is het vermelden waard, dat art. 38, lid 4 Wmg bepaalt dat zorgaanbieders spontaan informatie verstrekken over hun diensten en tarieven: “Zorgaanbieders maken informatie openbaar over de eigenschappen van aangeboden prestaties en diensten, op een zodanige wijze dat deze gegevens voor consumenten gemakkelijk vergelijkbaar zijn. Deze informatie betreft in ieder geval de tarieven en de kwaliteit van de aangeboden prestaties en diensten.” Verplichtingen voor zorgverzekeraars met aanmerkelijke marktmacht In het kader van ons onderzoek is de mogelijkheid voor de NZa om zorgverzekeraars met aanmerkelijke marktmacht verplichtingen op te leggen waarschijnlijk het meest interessant.

16

De prijzen voor het A-segment (=acute zorg en enkele vormen van complexe zorg) worden landelijk vastgesteld en zijn dus in elk ziekenhuis gelijk.


16

LangmanEconomen Volgens de parlementaire geschiedenis van de Wmg betekent het begrip aanmerkelijke marktmacht niet precies hetzelfde als het begrip economische machtspositie in art. 1 onder i Mw en art. 24 Mw, maar verschilt het daar ook niet wezenlijk van. Het lijkt erop dat aanmerkelijke marktmacht bij een marktaandeel 17 55% min of meer gegeven is, bij een marktaandeel van 40 tot 55% aannemelijk is en bij een marktaandeel van minder dan 25% onwaarschijnlijk is. Van belang is dat aanmerkelijke marktmacht in handen van één enkele zorgverzekeraar kan zijn, maar ook in handen van een of meer zorgverzekeraars, bijvoorbeeld twee sterke spelers op een regionale markt. In dat laatste geval is sprake van gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht 18 en kan de NZa aan alle desbetreffende zorgverzekeraars verplichtingen opleggen. Verhouding NZa en NMa De oprichting van de NZa en de inwerkingtreding van de Wmg heeft tot gevolg dat niet langer uitsluitend de NMa is belast met het toezicht houden op de gezondheidszorg. De rolverdeling zal als volgt zijn: – NZa: sectorspecifiek toezicht en sectorspecifieke regels – NMa: algemeen mededingingsrecht, handhaving Mw (kartelverbod en misbruikverbod). Om een soepele samenwerking te waarborgen hebben de NMa en de CTG (College tarieven gezondheidszorg) / ZAio 19 overigens reeds een samenwerkingsprotocol gesloten. Verwacht mag worden de inhoud dat de inhoud van dit samenwerkingsprotocol zal worden aangepast zodra de Wmg ook door de Eerste Kamer is aangenomen.

17

Vast te stellen met toepassing van dezelfde marktafbakening als bij de economische machtspositie. Welke (nadere) eisen de NZa aan dergelijke gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht zal gaan stellen, is nu nog duidelijk. Het ligt voor de hand dat op dit punt bij de bestaande EG-jurisprudentie zal worden aangeknoopt. In geval van samenwerking tussen zorgverzekeraars zal sneller dan anders sprake kunnen zijn van gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht. 19 Zorgautoriteit in oprichting. 18


17

LangmanEconomen 4. De marktpositie van zorgverzekeraars en zorgaanbieders Voor een mededingingsrechtelijke beoordeling van (mogelijk) marktgedrag van zorgaanbieders en zorgverzekeraars moet de voor hen relevante markt worden afgebakend. In dit hoofdstuk schetsen we in vogelvlucht de door de Europese Commissie aanbevolen methode om markten af te bakenen. Vervolgens gaan we in op respectievelijk de relevante afzetmarkt voor zorgaanbieders en de relevante inkoopmarkt voor zorgverzekeraars. 4.1. Afbakening van de relevante markt Om te bepalen op welke markt zorgaanbieders en zorgverzekeraars actief zijn moet de voor hen relevante markt worden afgebakend. In het mededingingsrecht gebeurt dit volgens de methode die de Europese Commissie voorschrijft in de Bekendmaking van de Europese Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijk mededingingsrecht. 20 Deze bekendmaking is primair gericht op het afbakenen van afzetmarkten. De Europese Commissie hanteert voor de relevante productmarkt de volgende definitie: “De relevante productmarkt omvat alle producten of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.” 21 De Europese Commissie hanteert voor de relevante geografische markt de volgende definitie: “De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.” 22 Volgens de Commissie moeten in de analyse van de relevante markt alle factoren worden meegenomen die significante concurrentiedwang uitoefenen op de betreffende ondernemingen. Als voorname bronnen van concurrentiedwang noemt de Commissie substitueerbaarheid aan de vraagzijde, substitueerbaarheid aan de aanbodzijde en potentiële concurrentie. “In wezen bestaat de marktbepaling in de onderkenning van de daadwerkelijke alternatieve bevoorradingsbronnen voor de afnemers van de betrokken ondernemingen.” 23

20

Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijk mededingingsrecht, Publicatieblad nr. C372 van 9-12-1997. 21 Bekendmaking, randnummer 7. 22 Bekendmaking, randnummer 8. 23 Bekendmaking, randnummer 13.


18

LangmanEconomen Bij het afbakenen van de relevante inkoopmarkt volgt de Europese Commissie een omgekeerde redenering. Het gaat er dan om welke concurrentiedruk de vrager op de markt ondervindt. In de Richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten stelt de Europese Commissie: “dat bij de afbakening van inkoopmarkten “de substitueerbaarheid moet worden gedefinieerd uit het oogpunt van het aanbod en niet van de vraag. Anders gezegd, de alternatieven van de aanbieders zijn van doorslaggevend belang wanneer het erom gaat de mededingingsbeperkingen voor inkopers vast te stellen.” 24 De centrale vraag is in dit geval dus niet bij welke alternatieve aanbieders een afnemer de diensten kan betrekken, maar bij welke alternatieve afnemers de betreffende aanbieder zijn diensten kan afzetten. 4.2. De relevante afzetmarkt voor zorgaanbieders Zorgaanbieders kunnen contracten afsluiten met verzekeraars ten behoeve van verzekerden met een naturapolis en zij kunnen hun diensten aanbieden aan verzekerden met een restitutiepolis. Daarnaast kunnen zij diensten aanbieden die niet onder de zorgverzekering vallen. Ter illustratie hanteren we in dit hoofdstuk steeds als voorbeeld een fysiotherapeut die zowel blessures behandelt (verzekerde zorg) als bedrijfsfitness begeleidt (onverzekerde zorg). De relevante productmarkt Bij het afbakenen van de productmarkt waarop een zorgaanbieder actief is, staat de vraag centraal van welke andere zorgaanbieders deze zorgaanbieder concurrentiedruk ondervindt. De belangrijkste factor daarbij vormt de mogelijkheid voor vraagsubstitutie. De cruciale vraag in het geval van een fysiotherapeut is bijvoorbeeld tot welke andere zorgaanbieders een verzekeraar zich kan wenden als de betreffende fysiotherapeut het hem voorgelegde contract niet wenst te ondertekenen. Het antwoord op die vraag is dat slechts fysiotherapeuten (en andere oefentherapeuten) tot de relevante markt kunnen worden gerekend. Consumenten met een sportblessure die professionele zorg behoeft, zijn aangewezen op de zorg van een fysiotherapeut. Zij zijn niet gebaat bij de zorg van bijvoorbeeld een orthodontist. In het algemeen geldt dat er sprake is van één relevante productmarkt per beroepsgroep in de zorg. De verzekerde zorg die een bepaalde beroepsgroep levert zou wellicht nader gesegmenteerd kunnen worden in specifieke (categorieën) zorg. In de meeste gevallen zal er echter geen aanleiding zijn om binnen de beroepsgroep afzonderlijke markten af te bakenen. De reden hiervoor is dat er tussen de verschillende behandelingen sprake is van aanbodsubstitutie. Als de ene fysiotherapeut zich concentreert op knieblessures, zullen andere fysiotherapeuten in het ontstane gat in de markt springen voor de behandeling van tennisellebogen.

24

Richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten, randnummer 120.


19

LangmanEconomen Bij de afbakening van de relevante afzetmarkt voor zorgaanbieders er bovendien rekening mee worden gehouden dat niet alle zorg onder de zorgverzekering valt. 25 Een belangrijke vraag is dus of (op grond van mogelijkheden voor aanbodsubstitutie) behalve de verzekerde zorg (blessurebehandeling) ook de niet-verzekerde zorg (begeleiding bedrijfsfitness) tot de relevante markt gerekend moet worden. Dit is in beperkte mate het geval. Een fysiotherapeut die zich volledig gespecialiseerd heeft in de begeleiding van bedrijfsfitness biedt geen verzekerde zorg aan en telt dus niet mee als aanbieder op de relevante markt voor verzekerde diensten. Achtergrond hiervan is dat de betreffende fysiotherapeut niet snel kan overschakelen van niet-verzekerde zorg naar verzekerde zorg. Een fysiotherapeut die zowel blessures behandelt als bedrijfsfitness begeleidt, moet daarentegen met zijn volle omzet tot de relevante markt voor verzekerde diensten worden gerekend. Deze fysiotherapeut zou immers bij een verandering in de prijsverhoudingen wel snel zijn capaciteit anders kunnen inzetten. De afbakening van de relevante productmarkt voor verzekerde zorgdiensten kan van geval tot geval verschillen. In het algemeen geldt voor kleine en middelgrote ondernemers in de zorg dat de relevante productmarkt het normale spectrum aan diensten van de eigen beroepsgroep omvat. Dat zijn zowel de verzekerde als de nietverzekerde diensten (voor zover geleverd door aanbieders die ook verzekerde diensten aanbieden). De relevante geografische markt Bij het afbakenen van de geografische markt staat de vraag centraal van welke andere zorgaanbieders in de eigen beroepsgroep de betreffende zorgaanbieders concurrentie ondervinden. Dit is afhankelijk van de bereidheid van de consument om reisafstand voor lief te nemen. De mate waarin dat het geval is, verschilt per soort zorg. Voor specialistische behandelingen zullen consumenten verder willen reizen dan voor minder specialistische behandelingen, en voor éénmalige ingrepen is de reisbereidheid groter dan voor zorg die een regelmatige behandeling vereist. Concreet: voor een openhartoperatie zal de consument bereid zijn het hele land af te reizen, of zelfs naar het buitenland te gaan, terwijl hij de zorg van de huisarts, de fysiotherapeut en de orthodontist dicht bij huis zal zoeken.

25

We spreken vrij losjes over “de zorgverzekering”. Daarmee doelen we op de (wettelijk verplichte) basisverzekering en de doorsnee aanvullende verzekering die het merendeel van de consumenten op die basisverzekering heeft afgesloten. Van geval tot geval moet worden beoordeeld in hoeverre een onderscheid aan de orde is tussen diensten die onder de basisverzekering vallen en diensten die onder de aanvullende verzekering vallen.


20

LangmanEconomen De precieze afbakening van de geografische markt is daarnaast afhankelijk van de polisvoorwaarden en het contracteringsbeleid van zorgverzekeraars. De afbakening van de relevante geografische markt voor verzekerde zorgdiensten kan van geval tot geval verschillen. In het algemeen geldt voor de kleine en middelgrote ondernemingen in de zorg dat de relevante geografische markt een locale markt is.

4.3. De relevante inkoopmarkt voor zorgverzekeraars De relevante productmarkt Bij het afbakenen van de relevante productinkoopmarkt voor een zorgverzekeraar moet worden geanalyseerd over welke alternatieven zorgaanbieders beschikken voor een contract met de betreffende zorgverzekeraar. De eerste categorie alternatieven voor die zorgaanbieders zijn de andere verzekeraars die met hun verzekerden naturapolissen hebben afgesloten. De tweede categorie alternatieven zijn verzekerden die bij hun verzekeraar een restitutiepolis hebben afgesloten. De derde categorie alternatieven zijn de afnemers van niet-verzekerde zorg (bijvoorbeeld ondernemingen die begeleiding zoeken voor hun bedrijfsfitness). Al met al kent de productinkoopmarkt voor zorgverzekeraars vrijwel dezelfde dimensies als de productafzetmarkt voor zorgaanbieders. De afbakening van de relevante productinkoopmarkt voor verzekerde zorgdiensten kan van geval tot geval verschillen. In het algemeen geldt dat de relevante productinkoopmarkt het normale spectrum aan diensten van de betreffende beroepsgroep omvat. Dat zijn zowel de verzekerde als de niet-verzekerde diensten. De relevante geografische markt Bij het afbakenen van de relevante geografische inkoopmarkt gaat het om de vraag voor welke verzekeraars en welke verzekerden het aanbod van de betreffende zorgaanbieder relevant is. Ten aanzien van kleine en middelgrote zorgaanbieders geldt ook hier in de meeste gevallen dat sprake is van een locale markt: zorgaanbieders in een bepaalde regio zijn niet in staat effectief diensten aan te bieden aan afnemers (verzekeraars, consumenten met een restitutiepolis en afnemers van niet-verzekerde diensten) in andere regio’s. Uitzondering vormen zorgaanbieders die in verschillende regio’s actief zijn en hun dienstverleningscapaciteit naar believen tussen de verschillende regio’s kunnen herschikken. In het algemeen is de dienstverlening echter locatiegebonden en zijn de potentiële afnemers van zorgaanbieders beperkt tot de verzekeraars die in de betreffende regio contracten afsluiten, verzekerden in de betreffende regio met een restitutiepolis en afnemers van niet-verzekerde diensten in de betreffende regio.


21

LangmanEconomen In het algemeen geldt dat de relevante geografische inkoopmarkt net als de relevante geografische afzetmarkt locaal van aard is.

4.4. De relevante afzetmarkt voor zorgverzekeraars Productmarkt Op hun afzetmarkt verkopen zorgverzekeraars zorgverzekeringen aan de consument. Er is op deze markt geen aanleiding om een onderscheid te maken tussen de verschillende specialismen. De verzekering omvat immers het volledige pakket. De consument kan niet kiezen om zijn huisartsenzorg bij de ene verzekeraar onder te brengen en de zorg van de fysiotherapeut bij een andere verzekeraar. Een nadere segmentering is wel mogelijk naar de typen verzekeringen, bijvoorbeeld natura en restitutie en geen eigen risico en wel eigen risico. Deze verschillen zijn echter geen aanleiding om te spreken van verschillende relevante markten. Wanneer de prijsverhouding tussen bijvoorbeeld naturapolissen en restitutiepolissen verandert, zal een aantal consumenten overstappen op het type polis dat relatief goedkoper wordt. Dit betekent dat de verschillende typen polissen belangrijke concurrentiedruk van elkaar ondervinden en dat zij dus tot dezelfde relevante markt moeten worden gerekend. Geografische markt Het is – kleinere – verzekeraars toegestaan om te kiezen voor een beperkt werkgebied. Niet alle verzekeraars bieden dan ook hun diensten in het hele land aan. Niettemin moet de afzetmarkt van zorgverzekeraars worden beschouwd als een landelijke markt. De achtergrond hiervan is dat bijna alle zorgverzekeraars hun verzekeringen in het hele land aanbieden, met uniforme polisvoorwaarden en een uniforme premie. 4.5. Samenvatting relevante markten De conclusies over de relevante markten zijn hieronder samengevat. productmarkt

geografische markt

afzetmarkt zorgaanbieders

per specialisme, inclusief niet-verzekerde diensten*

locaal

inkoopmarkt zorgverzekeraars

per specialisme, inclusief niet-verzekerde diensten

locaal

volledige verzekering

nationaal

afzetmarkt zorgverzekeraars

*De niet-verzekerde diensten worden alleen tot de relevante productmarkt gerekend voor zover zij worden geleverd door aanbieders die ook verzekerde diensten leveren (omdat alleen zij snel zouden kunnen overschakelen van niet-verzekerde diensten naar verzekerde diensten. Een fysiotherapeut die zich volledig heeft gespecialiseerd in de begeleiding van fitness telt dus niet mee, terwijl een fysiotherapeut die zowel blessures behandelt als fitness begeleidt, voor zijn volledige omzet tot de relevante markt wordt gerekend.

Een belangrijke constatering is dat de relevante inkoopmarkt voor zorgverzekeraars andere dimensies heeft dan de relevante afzetmarkt. Voor een beoordeling van de


22

LangmanEconomen marktpositie van zorgverzekeraars op de inkoopmarkt is niet van belang welk aandeel ze hebben op de nationale zorgverzekeringsmarkt voor zorgverzekeringen, maar welk aandeel ze hebben op de locale zorginkoopmarkt. Met name voor de voormalige ziekenfondsen die nog steeds beschikken over een sterke positie in hun vroegere verzorgingsgebied, kan dit een belangrijk verschil maken. 4.6. Machtsverhoudingen op de zorginkoopmarkt Voor zover in het werkgebied van een bepaalde groep zorgaanbieders slechts verzekerden wonen die bij hun zorgverzekeraar naturapolissen hebben afgesloten, houden zorgaanbieders en zorgverzekeraars elkaar in de houdgreep. De zorgverzekeraars beheersen de vraagkant van de markt: zorgaanbieders kunnen de consument slechts bereiken door een contract af te sluiten met de zorgverzekeraars. De zorgaanbieders beheersen de aanbodkant van de markt: zorgverzekeraars kunnen hun verzekerden slechts goed bedienen wanneer zij met voldoende zorgaanbieders een contract hebben afgesloten. Voor de wederzijdse onderhandelingmacht is van belang te analyseren welk aandeel de zorgverzekeraars hebben op de relevante inkoopmarkt en welk aandeel de zorgaanbieders hebben op de relevante afzetmarkt. Voor zover zorgverzekeraars zorgaanbieders proportioneel contracteren is het aandeel van de zorgverzekeraars op de relevante inkoopmarkt gelijk aan hun aandeel in de omzet van de individuele zorgaanbieder en is het aandeel van de zorgaanbieders op de relevante afzetmarkt gelijk aan hun aandeel in de door de zorgverzekeraar gecontracteerde dienstverlening uit zijn beroepsgroep in zijn regio. Getallenvoorbeeld Stel een gemeente waar 100 fysiotherapeuten actief zijn. De zorgverzekeringsmarkt in die gemeente wordt gedomineerd door het voormalige ziekenfonds dat 40% van de markt in handen heeft. Als de fysiotherapiepraktijken zich volledig richten op verzekerde diensten, zal het aandeel van de betreffende zorgverzekeraar in de omzet van de gemiddelde fysiotherapiepraktijk zal om en nabij de 40% liggen. Het aandeel van een fysiotherapiepraktijk in de inkopen van de zorgverzekeraar in de betreffende gemeente is circa 2,5% van het aandeel fysiotherapie in de totale inkopen van de betreffende verzekeraar. Dat aandeel is verwaarloosbaar. De verzekeraar kan in de betreffende gemeente dus zonder problemen om een individuele praktijk voor fysiotherapie heen, maar geen enkele praktijk voor fysiotherapie kan om de betreffende verzekeraar heen. Een verlies van 40% van de omzet bedreigt een fysiotherapiepraktijk in zijn voortbestaan.


23

LangmanEconomen Juist in de gevallen waarin zorgaanbieders niet om een contract met de (dominante) zorgaanbieder heen kunnen, moet serieus rekening worden gehouden met inkoopmacht. In een brief aan de Tweede Kamer schrijft de minister van Economische Zaken: 26 “Zo hoeft het sturen door een afnemer aan een leverancier van een standaardcontract met uniforme leveringsvoorwaarden en prijzen of tarieven alléén nog niet te betekenen dat die afnemer over inkoopmacht beschikt. Om dat te kunnen beoordelen zal toch tenminste moeten worden onderzocht of de leverancier gedwongen is die voorwaarden te aanvaarden of zich kan permitteren die naast zich neer te leggen en met die afnemer geen zaken te doen.”

26

Wijziging van de Mededingingswet als gevolg van de evaluatie van die wet. Brief van de minister van Economische Zaken. Tweede Kamer, 2005-2006, 30 071, nr. 9.


24

LangmanEconomen 5. Initiatieven van zorgaanbieders en hun organisaties In dit hoofdstuk gaan we in op de mogelijkheden voor zorgaanbieders om een vuist te maken tegen zorgverzekeraars. Zorgaanbieders moeten daartoe in de eerste plaats kritisch kijken naar hun eigen onderhandelingspositie. Daarop gaan we in in paragraaf 5.1. Wanneer sprake is van misbruik van de economische machtspositie door zorgverzekeraars kunnen zorgaanbieders die vuist maken door een beroep te doen op de rechter of de NMa. Deze mogelijkheid bespreken we in paragraaf 5.2. Wanneer echter sprake is van onderhandelingsmacht die niet (aantoonbaar) als misbruik is aan te merken, moeten zorgaanbieders samenwerken om een tegenwicht te vormen. Aangezien dit type samenwerking door de NMa al snel als kartelvorming wordt aangemerkt, zullen zorgaanbieders bij de vormgeving van die samenwerking op zoek moeten naar de grenzen van wat toegelaten is. Onderlinge samenwerking tussen individuele zorgaanbieders komt aan de orde in paragraaf 5.3, branchegewijze samenwerking in paragraaf 5.4. 5.1. Gebruik maken van de eigen onderhandelingspositie Zorgaanbieders doen er verstandig aan om hun eigen onderhandelingspositie kritisch onder de loep te nemen. Zorgverzekeraars zijn in verhouding tot zorgaanbieders grote organisaties, maar omvang is niet synoniem met onderhandelingsmacht. De onderhandelingspositie van zorgaanbieders hangt af van de locale schaarste aan zorgaanbieders in hun beroepsgroep en van de gehechtheid van consumenten aan hun zorgaanbieder. Zorgaanbieders kunnen weigeren het contract dat hen door de zorgverzekeraar wordt voorgelegd te tekenen. Consequentie daarvan zal zijn dat verzekerden de kosten van deze zorgaanbieder niet of slechts gedeeltelijk vergoed krijgen. Dit kan negatieve gevolgen hebben voor de vraag naar diensten van de betreffende zorgaanbieder en dus voor zijn inkomen. De mate waarin die negatieve gevolgen zich zullen voordoen is afhankelijk van de schaarste van het aanbod op de betreffende markt. Zorgverzekeraars zullen voldoende aanbieders moeten contracteren om hun verzekerden de benodigde zorg te bieden. Wanneer er voor het aanbod van de betreffende zorgaanbieder weinig alternatieven voorhanden zijn, zal er een grotere bereidheid zijn van de verzekeraar om te praten over redelijke contractvoorwaarden. Ook de gehechtheid van verzekerden aan hun zorgaanbieder speelt een belangrijke rol. Een zorgaanbieder die een goede relatie met zijn patiënten onderhoudt, kan hen wellicht overhalen om te kiezen voor een verzekeraar die wel bereid is met hem een redelijk contract af te sluiten. Dat maakt het vervolgens gemakkelijker om een door de verzekeraar aangeboden contract te weigeren.


25

LangmanEconomen 5.2. Aanvechten misbruik economische machtspositie Zoals hiervoor in paragraaf 3.1 al werd opgemerkt, is het doorgaans uiterst lastig om een economische machtspositie vast te stellen én misbruik daarvan aan te tonen. Een extra handicap daarbij vormt het gegeven dat bij de beoordeling van een marktpositie van inkopers dezelfde maatstaven (qua marktaandeel) worden aangelegd als bij de beoordeling van een marktpositie van verkopers. Dit doet geen recht aan de asymmetrie in de economische praktijk. Een verkoper met een marktaandeel van (bijvoorbeeld) 40% kan weinig marktmacht uitoefenen wanneer zijn concurrenten zonodig in staat zouden zijn hun aanbod sterk uit te breiden. Een inkoper met een marktaandeel van 40% kan daarentegen wel marktmacht uitoefenen. In het geval van de zorgsector geldt bijvoorbeeld dat een verzekeraar met een marktaandeel van 40% exorbitante kortingen kan afdwingen zonder bang te hoeven zijn dat concurrerende verzekeraars extra vraag gaan uitoefenen. Inkopers op de zorgmarkt kunnen zich dus betrekkelijk onafhankelijk opstellen van hun concurrenten en kunnen daardoor al bij een veel kleiner marktaandeel inkoopmacht uitoefenen. De NMa staat vanwege de complexe bewijslast bepaald niet te trappelen om klachten over misbruik in behandeling te nemen. Dit geldt a fortiori bij machtsposities aan de inkoopzijde. Het onderscheid tussen scherp onderhandelen en het uitbuiten van een machtspositie valt daarbij immers lastig te maken. Voor de civiele rechter geldt dit in versterkte mate aangezien hij, anders dan de NMa, noch beschikt over een ruime ervaring met dit soort zaken, noch over een apparaat om zelf uitvoerige beoordelingen en analyses te maken. Bovendien geldt voor civiele procedures dat zij per definitie kostbaar 27 en langdurig 28 zijn. 29 De gemiddelde individuele zorgaanbieder of MKBonderneming zal de kosten van een gemiddelde civiele misbruikprocedure niet kunnen of niet willen dragen. Hier is een bundeling van klachten en krachten de enige reële optie.

27

Wij schatten dat de kosten van een procedure in eerste aanleg (griffierecht, advocaat, deskundige) al gauw tussen de € 50.000 en € 100.000 zullen uitkomen. Bij verlies zal aan de wederpartij nog een forse kostenvergoeding moeten worden betaald. Bij winst zal die kunnen worden opgestreken. 28 De doorlooptijd van een instantie (rechtbank) bedraagt al gauw 2 tot 3 jaar. Komt daar een appelinstantie bij (hof) dan verdubbelt die tijd in beginsel. 29 Civiele procedures stranden regelmatig. Voorbeelden hiervan zijn de klacht van Superunie tegen Interpay (verloren kort geding, geen appel), de klacht van de Telegraaf tegen NOS en HMG (verschillende civiele kort gedingen, in eerste en tweede aanleg, zonder harde uitkomst), de kort geding procedure in twee instanties van nl.tree tegen KPN over breedband internet (winst in eerste aanleg, verlies in appel), de Van Ommeren-zaak over de haventarieven van de gemeente Rotterdam (sinds een tussenvonnis van de rechtbank ligt de zaak stil). Zie voor alle hier genoemde zaken ook de hierna nog te behandelen Bijlage A).


26

LangmanEconomen Wat de NMa betreft komt hier nog bij dat zij een strikt ‘prioriteringsbeleid’ voert ten gevolge waarvan slechts een enkele klachtzaak echt inhoudelijk wordt bekeken en afgedaan. De NMa voert hiervoor als argument aan dat haar middelen beperkt zijn en efficiënt moeten worden ingezet. Dat klinkt goed, maar het gevolg ervan is wel dat (onder meer) ondernemingen met een economische machtspositie er min of meer gerust op kunnen anticiperen dat de kans dat de NMa een eventuele klacht tegen hen in behandeling neemt gering is. Een andere complicerende factor is het ‘belanghebbende’-begrip uit het bestuursrecht. Alleen degenen die – kort gezegd- in een unieke positie verkeren (een ‘persoonlijk belang’ hebben) zijn ‘belanghebbende’ en kunnen verlangen dat de NMa gemotiveerd op hun klacht beslist. Anderen zijn geen belanghebbende en hun klachten kunnen door de NMa –desgewenst – geheel worden genegeerd. 30 Ook hier is een bundeling van de klachten een reële optie. Waar een individuele zorgaanbieder zich niet van anderen onderscheid en dus geen ‘belanghebbende’ is, zal een klagende branche- of andere belangenorganisatie meestal wel ‘belanghebbende’ zijn. Als zij dat wil dan kan de NMa zaken overigens altijd ‘ambtshalve’ (uit eigen beweging, sua sponte) oppakken. In de praktijk gebeurt dat echter slechts zelden. Het aantal succesvolle misbruikzaken (NMa, civiele rechter) sinds de inwerkingtreding van de Mededingingswet is beperkt. De bekendste misbruikzaken die sinds de inwerkintreding van de Mededingingswet in 1998 bij de NMa of de burgerlijke rechter hebben gespeeld, hebben wij in Bijlage 1 op een rij gezet. Het gaat hier om 11 zaken, waarvan er 9 door de NMa zijn of worden behandeld en 2 door de civiele rechter. De doorlooptijd van deze zaken varieert van 2 jaar in het beste geval tot 9 jaar of langer in het slechtste geval. Ten slotte is tot op heden in slechts 2 van de 11 zaken vastgesteld dat daadwerkelijk sprake was van misbruik van een economische machtspositie. Kortom: de mogelijkheid voor zorgaanbieders om bij de NMa of de civiele rechter met succes een misbruikzaak aanhangig te maken zijn uiterst beperkt. Dit wordt veroorzaakt door enerzijds de hobbels in de wetgeving en anderzijds de opstelling van de NMa (prioriteringsbeleid) en de beperkte armslag van de civiele rechter. Alleen wanneer sprake is van een kras geval (niet ter discussie staande marktafbakening en op het eerste gezicht flagrant misbruik) valt het indienen van een klacht bij de NMa of het aanspannen van een kort geding of bodemprocedure serieus te overwegen. Wanneer de NMa bereid is – al of niet in afwijking van haar prioriteringsbeleid – vaker dan nu bereid is klachten over misbuik van een economische machtspositie in behandeling te nemen, zou dat de positie van de zorgaanbieders (en andere potentiële klagers) kunnen verbeteren en wordt aan dominante spelers een duidelijk(er) signaal gegeven dat zij er verstandig aan doen geen misbruik te maken van hun positie.

30

Zie voor een voorbeeld de klachten van fysiotherapeuten over vermeend misbruik van machtspositie door zorgverzekeraars en de daarover op 10 april 2006 door de Tweede Kamer-leden Schippers en Aptroot aan de minister van Economische Zaken gestelde vragen: Kamervragen II, 2005-2006, vraagnr. 2050611370.


27

LangmanEconomen Van belang is ten slotte dat de Europese Commissie onlangs het initiatief heeft genomen om de misbruikwetgeving grondig te evalueren en te herzien. Dit initiatief is voor Nederland van direct belang omdat eventuele wijzigingen in het Europese mededingingsrecht in beginsel rechtstreeks zullen doorwerken in de Mededingingswet. Naar de kern genomen komen de nieuwe plannen van de Europese Commissie erop neer dat de misbruiktoets, die nu nog vaak juridisch-dogmatisch is (discriminatie = misbruik), zal worden gewijzigd in een meer economische toets (discriminatie = misbruik indien uit een economische analyse blijkt dat er geen objectieve rechtvaardiging is en er schade aan handelspartners wordt toegebracht). Het is evident dat er bij een dergelijke misbruiktoets nog minder (succesvolle) misbruikklachten en -zaken zullen zijn dan nu al het geval is. 5.3. Samenwerking van zorgaanbieders Welke ruimte biedt de Mededingingswet voor samenwerking van zorgaanbieders? Die ruimte is beperkt. De NMa zal gezamenlijk optreden van concurrenten in onderhandelingen (één lijn trekken qua prestaties en qua tarief) al snel kwalificeren als een afspraak die tot doel heeft de mededinging te beperken en dus als ‘verboden kartelvorming’. Dit is alleen toegelaten wanneer de betrokken omzet zeer gering is. Wat mag wel? Er zijn verschillende mogelijkheden, die we hebben ingedeeld naar mededingingsrechtelijke complexiteit. Niet complex – Een fusie tussen zorgaanbieders. Afspraken binnen één onderneming vallen immers naar hun niet onder het kartelverbod.31 – Samenwerking van niet-concurrenten valt naar haar aard evenmin onder het kartelverbod omdat hier in beginsel 32 geen beperking van de mededinging uit kan voortvloeien. 33 Het gaat hier dan om samenwerking van zorgaanbieders die op verschillende productmarkten of op verschillende geografische markten actief zijn. Zoals gesteld in hoofdstuk 4 zijn zorgaanbieders actief op locale markten. Dit betekent dat zorgaanbieders met een niet-overlappend verzorgingsgebied wél gezamenlijk met zorgverzekeraars kunnen onderhandelen.34 – Ook voor afspraken met een bagatelkarakter geldt dat zij niet onder het kartelverbod vallen ( vgl. de grenzen van art. 7 Mw: maximaal 8 ondernemingen, omzet in goederen maximaal € 4.540.000, omzet in diensten maximaal € 908.000).

31

Vgl. NMa richtsnoeren 2.3.1. Tenzij sprake is van marktafsluiting (foreclosure). 33 Vgl. NMa richtsnoeren 2.3.2. 34 In het algemeen zijn aanbieders met een niet-overlappend verzorgingsgebied geen concurrenten van elkaar. 32


28

LangmanEconomen Enigszins complex – Afspraken over kwaliteit zullen niet snel een mededingingsbeperkend effect hebben en daarom in beginsel zijn toegelaten. 35 – Afspraken over commercieel neutrale zaken zoals debiteurenbeheer of een kwaliteitsstandaard. – Afspraken over (niet-alledaagse) zaken die praktijkoverstijgend zijn (zoals bijvoorbeeld grote investeringen of kostbare of ingewikkelde productinnovatie) zullen de mededinging ook niet snel beperken en daarom in beginsel zijn toegelaten. 36 – Specialisatieovereenkomsten, bijvoorbeeld in het kader van gemeenschappelijke zorgverlening, zijn onder omstandigheden en bij betrekkelijk geringe marktaandelen (minder 20%), in beginsel toegelaten; dit vergt wel een diepgaandere analyse van de concrete omstandigheden. 37 – Wanneer zorgverzekeraars zorg inkopen door middel van een aanbesteding mogen zorgaanbieders ad hoc (dus per geval) besluiten gezamenlijk in te tekenen 38 en onderling een zogenaamde ‘combinatieovereenkomst’ aan te gaan, mits elke zorgaanbieder maar een wezenlijk deel van de te verrichten prestaties voor zijn of haar rekening zal nemen. 39 – Het inzetten van een ‘zorgmakelaar’. 40 Complex – Het vormen van een zorgcoöperatie; – Het opzetten van een of meer franchiseorganisaties 41 . Op vier opties gaan wij hieronder nader in, namelijk de fusie tussen zorgaanbieders, het onderhandelen via een zorgmakelaar, het oprichten van een zorgcoöperatie en het oprichten van een franchiseorganisatie. 1. Fuseren Ondernemers mogen onderling geen afspraken maken, maar het marktgedrag van de binnen één onderneming opererende zorgaanbieders mag wel vrijelijk worden gecoördineerd. Zorgaanbieders die hun ondernemingen fuseren, mogen zonder beperkingen gezamenlijk onderhandelen met zorgverzekeraars. Mededingingsrechtelijk gezien is het volledig samengaan (fuseren, concentreren) van een of meer zorgaanbieders dus een eenvoudige en doeltreffende methode om aan het kartelverbod te ontsnappen.

35

Vgl. NMa richtsnoeren 2.3.3. Vgl. NMa richtsnoeren 2.3.4. 37 Vgl. NMa richtsnoeren 2.4.1. 38 Aangenomen dat de in de aanbesteding gestelde voorwaarden dit ook toelaten. 39 Vgl. NMa richtsnoeren 2.4.2. 40 Vgl. NMa richtsnoeren 3.4.2. 41 Vgl. NMa richtsnoeren 3.3. 36


29

LangmanEconomen Een fusie tussen zorgaanbieders (in de vorm van een maatschap of een vennootschap) is wel onderworpen aan het concentratietoezicht van de NMa. Een fusie tussen zorgaanbieders moet worden gemeld bij de NMa wanneer de gezamenlijke jaaromzet groter is dan € 113.450.000. 42 Er moeten dus heel wat zorgaanbieders fuseren voordat de NMa zich over de fusie kan uitspreken. Op veel van de relevante markten kunnen alle zorgaanbieders met elkaar fuseren zonder dat de meldingsdrempel wordt overschreden. Bij een concentratie profiteren zorgaanbieders van de asymmetrie in de Mededingingswet die fuserende ondernemers een veel grotere handelingsruimte laat dan ondernemers die met behoud van zelfstandigheid willen samenwerken. Hier staat tegenover dat ondernemers bij een concentratie hun zelfstandigheid verliezen. Ze treden als werknemer in dienst bij een onderneming waarin ze slechts een bescheiden zeggenschap verkrijgen. Zo betalen ze een hoge prijs voor het ontwikkelen van een countervailing power tegen de zorgverzekeraars. Een belangrijke vraag is hoever de onderlinge samenwerking tussen zorgaanbieders moet strekken, wil de NMa hen als één onderneming beschouwen. Voor het bestaan van een “economische eenheid” gelden volgens de NMa de volgende vereisten: 43 – de samenwerking heeft een duurzaam karakter; – er is een permanent en gemeenschappelijk ondernemingsbestuur; – de deelnemers dragen geen eigen ondernemersrisico; – er is sprake van een gezamenlijke aansprakelijkheid jegens derden. Het is dus niet voldoende wanneer zorgaanbieders collectief hun diensten aanbieden aan verzekeraars. Om zich mededingingsrechtelijk te mogen beschouwen als één onderneming is vergaande samenwerking nodig. Met name de interne verrekening van winst en verlies (nodig om te voorkomen dat de deelnemers zelf ondernemersrisico dragen) en de gezamenlijke aansprakelijkheid jegens derden zullen voor veel zorgaanbieders zwaar wegen. 2. Onderhandelen via een zorgmakelaar In de praktijk blijken veel zorgaanbieders de onderhandelingen met de zorgverzekeraar uit te besteden aan een zorgmakelaar. In februari 2006 heeft de NMa een wijziging van de Richtsnoeren voor de zorgsector uitgebracht met betrekking tot het onderhandelen via zorgmakelaars. 44

42

Daarnaast geldt de eis dat ten minste twee van de betrokken zorgaanbieders ieder ten minste € 30.000.000 omzet in Nederland moeten behalen. 43 Besluit van 23 april 1998, zaaknummer 124 (Coöperatieve Verkoop- en Productievereniging van Kalkzandsteenproducenten U.A.) en besluit van 29 januari 1998, zaaknummer 4 (Grootschalig Productiebedrijf); aanvraag om vergunning ingetrokken op 6 mei 1998. 44 NMa, Wijziging van paragraaf 3.4.2. van de Richtsnoeren voor de zorgsector met betrekking tot het onderhandelen van de zorgaanbieder met behulp van een zorgmakelaar, februari 2006.


30

LangmanEconomen Met de bedoelde wijziging maakt de NMa duidelijk dat het inschakelen van een zorgmakelaar op geen enkele wijze mag leiden tot coördinatie van het marktgedrag van zorgaanbieders. Zorgaanbieders mogen zich dus niet door één zorgmakelaar laten vertegenwoordigen. Op deze regel bestaan grofweg de volgende uitzonderingen: (i) de zorgaanbieders zijn qua product of qua geografisch verzorgingsgebied geen concurrenten van elkaar zijn; (ii) de samenwerking is niet mededingingsbeperkend; (iii) de samenwerking valt onder een groepsvrijstelling (bijvoorbeeld specialisatie) of profiteert van een individuele vrijstelling; of (iv) de gezamenlijke omzet van de zorgaanbieders blijft onder de bagatelgrens dan wel het marktaandeelcriterium. De zorgmakelaar kan dus alleen optreden als adviseur en niet als coördinator. In het kader van het vormen van een tegenwicht tegen zorgverzekeraars met inkoopmacht biedt het inschakelen van een zorgmakelaar dus geen meerwaarde. 3. Oprichten van een zorgcoöperatie Een andere mogelijkheid voor samenwerking en het vormen van een countervailing power op de markt, is het oprichten van een coöperatie die zorgdiensten inkoopt bij de leden en (door-)verkoopt aan zorgverzekeraars. Het kenmerk van een coöperatie is dat zij een samenwerkingsverband van ondernemers vormt om doelmatiger te kunnen functioneren. Een coöperatie is een bij notariële akte als coöperatie opgerichte vereniging, die zich ten doel stelt in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden te voorzien krachtens overeenkomsten, anders dan van verzekering, met hen gesloten in het bedrijf dat zij te dien einde van haar leden uitoefent of doet uitoefenen. 45 Een coöperatie mag haar winst onder de leden verdelen. Afhankelijk van de precieze inrichting zou de coöperatie verschillende efficiencyvoordelen voor zorgaanbieders en zorgverzekeraars kunnen genereren. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan bundeling van het aanbod, uniformering van de kwaliteit en vermindering van de administratieve lasten. De bruikbaarheid van de coöperatie als samenwerkingsvorm wordt ook door de NMa onderkend. In zijn speech ten behoeve van de Coöperatiedag d.d. 17 november 2005 zei de Voorzitter van de Raad van Bestuur van de NMa, Pieter Kalbfleisch, onder meer: “Bijzondere aandacht van de mededingingsautoriteiten is er altijd geweest voor de beperkingen die de statuten of huishoudelijke reglementen opleggen aan de leden van de coöperatie. Zo zijn de leden van de coöperatie vaak verplicht hun producten exclusief aan de coöperatie te verkopen; de coöperatie legt haar leden een exclusieve leveringsplicht op. Op deze wijze wordt een concentratie van het aanbod bereikt wat in een sterk versnipperde markt (…) 46 kan leiden tot

45

Art. 2:53 lid 1 BW. Kalbfleisch had in zijn speech met name het oog op de sterk versnipperde primaire productie in agrarisch Nederland. 46


31

LangmanEconomen positieve gevolgen voor de afzetstructuur door bijvoorbeeld het creëren van een bepaalde mate van countervailing power tegen inkopers (…).” De oprichting van een coöperatie zal in principe niet zijn onderworpen aan het concentratietoezicht. De leden van de coöperatie verkrijgen immers geen zeggenschap over elkaar, maar delen de zeggenschap juist. Voor ieder lid geldt dat hij/zij slechts een ‘kleine’ stem heeft. Of het kartelverbod van toepassing is in de relatie van de leden en de coöperatie en of de coöperatie niet zal worden gezien als een ‘verboden verkoopkartel’ valt op voorhand niet te zeggen. Dat zal mede afhangen van de precieze inrichting van de coöperatie. Ten slotte is duidelijk dat de Mededingingswet gewoon wordt toegepast op het handelen van de coöperatie. Zo zal de ene coöperatie dus bijvoorbeeld geen prijsafspraken mogen maken met de andere coöperatie. Als een coöperatie een economische machtspositie verwerft, zal uiteraard het misbruikverbod van art.24 Mw gaan gelden. Vanwege de onduidelijkheden die – bijna per definitie - kleven aan de mededingingsrechtelijke beoordeling van samenwerking in de vorm van een coöperatie, verdient het aanbeveling, wanneer hiervoor serieuze interesse zou bestaan, overleg met de NMa aan te knopen. De NMa heeft aangegeven in nieuwe, maatschappelijk van groot belang zijnde zaken, tot overleg en het afgeven van een informele zienswijze bereid te zijn. De mogelijke oprichting van een zorgcoöperatie lijkt hierbinnen te vallen. 4. Oprichten van een franchiseorganisatie De Mededingingswet is tamelijk liberaal als het gaat om samenwerking in de vorm van een franchiseorganisatie. Een dergelijke organisatievorm kan namelijk profiteren van de Europese groepsvrijstelling voor zogeheten verticale overeenkomsten. Het hoofdkenmerk van een franchiseorganisatie is dat de franchisegever aan zijn franchisenemers een licentie (gebruiksrecht) verleent op een handelsmerk en logo en know how voor het produceren of leveren van goederen of diensten. Daarnaast verleent de franchisegever vaak commerciële of technische bijstand. De franchisenemer betaalt de franchisegever voor het gebruik van het ‘bedrijfsconcept’ over het algemeen een franchisevergoeding. Binnen het kader van de franchise kunnen onder meer afspraken worden gemaakt over selectieve distributie of alleenverkoop. Daarnaast mag de franchisegever (zuivere) adviesprijzen aan zijn franchisenemers opgeven. Ook bij de opzet van een franchiseorganisatie is het aan te bevelen vooraf overleg met de NMa te plegen. 5.4. Branchegewijze samenwerking van zorgaanbieders Brancheorganisaties in de zorgsector kunnen hun leden ondersteunen bij de onderhandelingen met zorgverzekeraars. Zij kunnen dit doen door informatie te verstrekken over marktontwikkelingen, door de rol van opinion leader te spelen en/of door een convenant af te sluiten met zorgverzekeraars over het onderhandelingsproces of belangrijke elementen daaruit.


32

LangmanEconomen Informatieverstrekking Zo lang brancheorganisaties zuiver voorlichten (objectieve gegevens één-op-één doorgeven) overtreden zij het kartelverbod niet. Dergelijke voorlichting draagt niet bij aan de onderhandelingspositie van zorgaanbieders, maar stelt hen wel in staat bij de onderhandelingen beter beslagen ten ijs te komen. Vormen van voorlichting waaraan brancheorganisaties kunnen denken zijn: – calculatieschema’s 47 – informatievoorziening over landelijke en regionale trends in de afgesloten contracten; – benchmarking van contracten, zodat individuele zorgaanbieders in staat zijn het contract dat ze zelf hebben afgesloten te vergelijken met branchegemiddelden. Opinion leader Een deskundige mag (regelmatig) zijn mening over prijzen en voorwaarden geven (bijvoorbeeld onderscheiden naar standaarddiensten en aanvullende diensten). Brancheorganisaties zouden zelf de rol van opinion leader kunnen spelen, maar ze zouden die taak ook kunnen uitbesteden aan een onafhankelijke instantie. Convenant Er zijn nogal wat sectoren waarin zaken door middel van convenanten zijn opgepakt of geregeld, soms met ondersteuning van de (rijks-)overheid. Een recent voorbeeld (november 2005) is het ‘Convenant Betalingsverkeer’ tussen banken en enkele grotere brancheverenigingen over de kosten van pinbetalingen. 48 Een convenant is een overeenkomst tussen twee of meer partijen waarvoor geen vastgelegde vorm of inhoud bestaat. In een convenant van zorgaanbieders en zorgverzekeraars zouden bijvoorbeeld de volgende aspecten kunnen worden geregeld: – de wijze waarop zorgverzekeraars met (individuele) zorgaanbieders onderhandelen (bijvoorbeeld: adhesie (slikken of stikken-) contracten of 1-op1 onderhandelingen over afwijkingen) – de ontwikkeling van (minimum-)kwaliteitsstandaarden – fondsvorming voor onderzoek of efficiency- of kwaliteitsbevordering – een snelle en efficiënte mogelijkheid van geschillenbeslechting. De naleving van een eventueel convenant zou kunnen worden getoetst door de NZa, op een vergelijkbare wijze als bijvoorbeeld de “Code of Conduct” voor Britse supermarkten, waarop wordt toegezien door de Office of Fair Trade (OFT). 49 Convenanten van concurrenten of tussen leveranciers en afnemers kunnen mededingingsbeperkend zijn. Een convenant dient daarom veiligheidshalve vooraf (ook) door de NMa te worden getoetst. Aangenomen mag worden dat de NMa hiertoe bereid zal zijn.

47

Vgl. NMa richtsnoeren 2.3.6. Zie: www.nvb.nl. 49 Zie: www.oft.gov.uk. 48


33

LangmanEconomen 6. Initiatieven van wetgever en toezichthouders Zorgaanbieders kunnen zelf initiatieven nemen om een tegenwicht te vormen tegen zorgverzekeraars met inkoopmacht. Maar ook toezichthouders en de wetgever kunnen maatregelen nemen die een evenwichtige werking van de zorgmarkten bevorderen. In dit hoofdstuk gaan we eerst in op de mogelijkheden voor toezichthouders binnen de bestaande wetgeving en vervolgens op de instrumenten die de wetgever ter beschikking staan. 6.1. Initiatieven van toezichthouders Alternatieve economische interpretatie van de zorgmarkten De NMa kiest in haar analyses van de zorgsector impliciet voor een economische interpretatie van de zorginkoopmarkt als een markt waarop zorgaanbieders hun diensten aanbieden aan zorgverzekeraars. De NMa wijst, met andere woorden, bewust of onbewust, maar in ieder geval ongemotiveerd, de alternatieve interpretatie van de zorginkoopmarkt van de hand. In die alternatieve interpretatie is de zorginkoopmarkt een markt waarop zorgverzekeraars, tegen een korting op de zorgtarieven, hun diensten (te weten, toegang tot eindgebruikers) aanbieden aan zorgaanbieders. Op grond van die alternatieve interpretatie is er geen enkele reden waarom zorgaanbieders (in de alternatieve interpretatie vragers op de zorginkoopmarkt) niet gezamenlijk toegang tot eindgebruikers zouden mogen inkopen. Er zou bijvoorbeeld een verzekeraar kunnen worden opgericht die aan zorgaanbieders toegang verzekert tot eindgebruikers. Deze verzekeraar kan dan (namens zijn verzekerden) onderhandelen met de zorgverzekeraars over de korting waartegen de zorgverzekeraar toegang biedt tot zijn verzekerden. Deze vorm van collectieve inkoop is in alle opzichten vergelijkbaar met de collectieve inkoop zoals die nu door zorgverzekeraars ten behoeve van hun verzekerden wordt gedaan. Deze variant stuit niet op bezwaren die inherent zijn aan de Mededingingswet. De haalbaarheid van deze variant staat of valt met de bereidheid van de NMa om open te staan voor een alternatieve economische interpretatie van de zorginkoopmarkt en de zorgverzekeringsmarkt als “two-sided market”. Uitvoering Wet marktordening gezondheidszorg In de vorige hoofdstukken hebben we duidelijk gemaakt dat zorgverzekeraars een cruciale rol spelen in het proces van marktwerking. Zij beheersen de toegang voor zorgaanbieders tot de eindgebruikers. De Wmg zal de NZa de mogelijkheid gaan bieden om partijen met aanmerkelijke marktmacht aan te wijzen en hen verplichtingen op te leggen die bijdragen aan een soepele transitie van de aanbodsturing in de zorg naar marktwerking. op grond van onze analyse is er voor de NZa aanleiding om voor elke lokale markt (of voor groepen lokale markten) zorgverzekeraars aan te wijzen met een aanmerkelijke macht en hen


34

LangmanEconomen verplichtingen op te leggen die bijdragen aan de ontwikkeling van evenwichtige zorgmarkten. In het wetsvoorstel worden als mogelijke verplichtingen die de NZa aan zorgverzekeraars kan opleggen onder meer genoemd: – de verplichting om onder redelijke voorwaarden te voldoen aan elk redelijk verzoek van een zorgaanbieder tot het sluiten van een overeenkomst, en – de verplichting om tarieven vast te stellen overeenkomstig een door de NZa te bepalen berekeningsmethode. 6.2. Initiatieven van de wetgever De overheid kan als wetgever op verschillende manieren bijdragen aan een meer evenwichtige ontwikkeling van de zorgmarkt. In deze paragraaf gaan we in op een aanpassing van de bagatelgrens en op een groepsvrijstelling voor de zorgsector. Verhoging bagatelgrens In de Mededingingswet is een bagatelgrens voor mededingingsafspraken tussen dienstverleners opgenomen van € 908.000. Deze grens staat in schril contrast tot de meldingsdrempel voor concentraties. Deze drempel stelt ondernemingen vrij van melding bij de NMa van fusievoornemens zolang de gezamenlijke (wereldwijde) omzet onder de € 113.450 ligt. Een verhoging van de bagatelgrens stelt zorgaanbieders in staat in veel grotere combinaties te onderhandelen met zorgverzekeraars. 50 Dit draagt in belangrijke mate bij aan beperking van de transactiekosten voor zowel zorgaanbieders als zorgverzekeraars. Die beperking van de transactiekosten schept ruimte voor inhoudelijke contractsonderhandelingen in plaats van de huidige “tekenen bij het kruisje”-praktijk. Gezien de omvang van zorgverzekeraars in vergelijking met zorgaanbieders is het risico dat collectieven ontstaan waar zorgverzekeraars van wakker liggen verwaarloosbaar. Aanpassen vrijstellingsbepalingen kartelverbod De Mededingingswet kent de mogelijkheid van individuele vrijstellingen van het kartelverbod (op grond van artikel 6, lid 3) en van groepsvrijstellingen (op grond van artikel 15). Eén van de voorwaarden die voor zowel individuele als groepsvrijstellingen geldt, is dat een billijk aandeel van de voordelen aan de gebruikers ten goede komt. Deze voorwaarde vormt een uitzondering op de symmetrie in de Mededingingswet. Elders in de wet worden inkoopmacht en verkoopmacht en inkoopsamenwerking en verkoopsamenwerking op gelijke voet behandeld. De vrijstellingsbepalingen van artikel 6 en 15 stellen echter wél de voorwaarde dat bij verkoopsamenwerking een billijk aandeel de gebruikers ten goede moet komen. Maar in de bepalingen ontbreekt dat bij inkoopsamenwerking een billijk aandeel de leveranciers ten goede zou moeten komen.

50

Uit de parlementaire behandeling van de ‘Wijziging van de Mededingingswet als gevolg van de evaluatie van die wet’ blijkt dat het kabinet – anders dan de SER – weinig voelt voor het verhogen van de grenzen van de bagateluitzondering; zie Kamerstukken II, 2005/6, 30 071, nr. 10, blz. 7.


35

LangmanEconomen Het herstellen van de symmetrie van de Mededingingswet op deze punten staat niet op gespannen voet met het Europese mededingingsrecht, omdat de Mededingingswet juist geldt voor die gevallen waarop het Europese recht niet van toepassing is. Het herstellen van de symmetrie zou bovendien de bedoeling van de Mededingingswet – het bevorderen van marktwerking en eerlijke concurrentie, zowel tussen aanbieders als tussen vragers op de markt – nogmaals benadrukken. Die nadruk geeft richting aan eventueel te nemen maatregelen om te komen tot groepsvrijstellingen voor de zorgsector. Groepsvrijstelling voor de zorgsector Bij de totstandkoming van de Mededingingswet is onderkend dat in de detailhandelssector grote behoefte bestond aan duidelijkheid over toegelaten vormen van samenwerking. De regering is hieraan tegemoet gekomen door het aannemen van het Besluit vrijstelling samenwerkingsovereenkomsten detailhandel. 51 Dit besluit – dat zal tot 1 januari 2008 zal gelden – is een groepsvrijstelling op de voet van het hiervoor in paragraaf 3.1 genoemde art. 15 Mw. 52 Een art. 15 Mw-groepsvrijstelling voor de zorgsector kan met name soelaas bieden wanneer sprake is van structureel asymmetrische machtsverhoudingen of ander marktfalen met substantiële nadelen voor de marktwerking en de gebruikers. Als hiervan daadwerkelijk sprake is, zou de Nederlandse regering de mogelijkheid van een groepsvrijstelling voor de zorgsector serieus moeten overwegen. De NZa kan hierbij desgewenst het voortouw nemen. Zij zou (uitvoerig) marktonderzoek kunnen (laten) doen 53 en een concreet voorstel voor een groepsvrijstelling uitwerken. Een art.15 Mw-groepsvrijstelling heeft twee belangrijke voordelen. In de eerste plaats geeft zij volledige duidelijkheid en zekerheid over de toegelaten vormen van samenwerking in de zorgsector. In de tweede plaats schept zij de mogelijkheid voor een geheel op de interne Nederlandse situatie toegesneden oplossing waarvoor noch de instemming van Brussel noch de overigens noodzakelijke conformiteit met het EGmededingingsrecht vereist is. 54

51

Besluit van 12 december 1997, Stb. 1997, 704. In paragraaf 3.1 merkten wij al op dat de eisen waaraan een groepsvrijstelling volgens art. 15 Mw moet voldoen dezelfde zijn als de eisen van een individuele vrijstelling volgens art. 6, lid 3, Mw. 53 Art. 32 Wmg (gewijzigd ontwerp). 54 Wanneer de toepasselijkheid van de groepsvrijstelling beperkt is tot zuiver interne situaties, dat wil zeggen: samenwerking zonder merkbaar interstatelijk effect, is het EG-(mededingings)recht immers niet van toepassing. 52


36

LangmanEconomen Bijlage 1. Art. 24 Mw-zaken 1998–2006 (mei) 1.

Naam/partijen Casema + UPC

2.

NHA vs Waldeck

3.

Interpay

4.

CR Delta

Betreft Opbrengsten onderzocht van de door UPC en Casema aangeboden analoge standaardpakketten in Nederland. Uit onderzoek blijkt weliswaar dat de tarieven van UPC en Casema in de jaren 2003-2005 omhoog zijn gegaan, maar niet is gebleken dat de kosten en de opbrengsten van UPC en Casema over een langere periode niet in redelijke verhouding tot elkaar staan. Geen boete of last onder dwangsom opgelegd omdat de d-g NMa niet heeft kunnen vaststellen dat een overtreding op artikel 24 Mw heeft plaatsgevonden. Niet kan worden vastgesteld dat Waldeck beschikt over een e.m.p, omdat de omvang van de relevante markt groter bleek dan aanvankelijk was vermoed, waardoor het marktaandeel van Waldeck kleiner bleek dan in het rapport was bepaald. Dit rapport was in februari 2004 rapport opgemaakt door de NMa wegens een vermoeden van overtreding van art. 24 Mw door Waldeck. Daarbij ging het om de gedragingen van Studieplan, een dochteronderneming van Waldeck, die d.m.v. stelselmatige prijsonderbieding en het hanteren van tarieven beneden de gemiddelde totale kosten trachtte haar concurrent NHA van de markt te drukken. Interpay heeft een e.m.p. op de markt van netwerkdiensten voor pintransacties in NL. De NMa stelt dat Interpay misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie door te hoge tarieven te rekenen. Hoewel Interpay haar tarieven de afgelopen jaren heeft verlaagd, zijn de tarieven gezien de aan de netwerkdiensten gerelateerde kosten volgens de NMa nog steeds te hoog. De NMa ziet echter af van het opleggen van een boete aan Interpay voor misbruiken e.m.p. omdat volgens de NMa nader onderzoek noodzakelijk is voor het aantonen van excessieve tarieven. CR Delta heeft drie kortingsregelingen gehanteerd die als misbruik e.m.p. zijn aangemerkt. Het hanteren van kortingsregelingen door een onderneming met een e.m.p. is volgens het Hof toegestaan indien de kortingen gebaseerd zijn op economische prestaties die het verkregen voordeel rechtvaardigen. De kortingen die door CR Delta gehanteerde regelingen zijn echter niet op dergelijke economische prestaties gebaseerd en worden gekenmerkt door klantenbindende aspecten en moeten als getrouwheidskortingen worden aangemerkt. De kwantumkorting die wordt verkregen met een grotere afname van fokstiersperma wordt namelijk berekend over het geheel van afgenomen fokstiersperma en niet over dat deel wat extra is afgenomen. Door het toepassen van haar testerskortingsystematiek gebruikt CR Delta haar economisch gewicht op de markt voor fokstiersperma als een hefboom om haar positie op de aanpalende markt voor proefstiersperma te versterken.


Klacht Nee, ambtshalve

Duur 2004-2005

NMa zaaknr. 3528 + 3588

Resultaat Ongegrond

Ja

2002-2005

3125

Ongegrond

Deels klacht, deels ambtshalve

2001-2005

2910

Ongegrond

Nee, ambtshalve

2002-2005

3353

Gegrond

37

LangmanEconomen 5.

Naam/partijen Nl.tree vs KPN

6.

Van Ommeren Agencies vs Gemeente Rotterdam

7.

Vereniging Bergers Belangen vs Staat

8.

Vereniging Vrije Vogels/Shiva vs KLM

Betreft Voorlopige voorzieningenrechter oordeelt in november 2003 dat KPN een e.m.p. heeft op de relevante markt en dat zij hiervan misbruik maakt door het gratis aanbod van gratis internettoegang aan onderwijsinstellingen. XS4All kan ven een dergelijk misbruik door KPN profiteren. In maart 2006 gaat de Rb voorbij aan tegenstrijdige rapporten van partijdeskundigen en sluit aan bij de marktafbakening door OPTA: retailmarkt en internettoegang, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt naar type eindgebruiker. Op die (dynamische) markt heeft KPN geen machtspositie. Ook indien wel sprake zou zijn van een aparte markt voor zakelijke gebruikers, zou KPN geen machtspositie hebben. Misbruik van e.m.p. door gemeente Rotterdam. Elk schip dat van de Rotterdamse haven gebruik wil maken moet belasting betalen (gebaseerd op het type schip). Klagers vinden deze belasting excessief en discriminerend. De Rb oordeelt dat er sprake is van e.m.p. maar dat misbruik van deze positie (nog) niet is bewezen. De Rb oordeelt dat experts moeten worden aangewezen die moeten rapporteren over de relatie tussen de door de gemeente Rotterdam gemaakte kosten en de geheven belasting. De zaak borduurt voort op een ontheffing die in 1999 is verleend voor de zgn. bergersregeling. De regeling komt erop neer dat een aantal alarmcentrales gezamenlijk – via de stichting IM – een meldpunt exploiteren. Het meldpunt schakelt bij een melding van een ongeval met een personenauto een berger in. De stichting heeft Nederland in rayons verdeeld en selecteert via aanbestedingen driejaarlijks per rayon één berger. Klagers stellen misbruik e.m.p. nu gemeentes en provincies dreigen de kosten van berging niet te betalen voor bergingsactiviteiten van een niet door hen aangestelde berger. Misbruik e.m.p. niet bewezen, het bezwaar wordt ongegrond verklaard. Naar aanleiding van klachten van de Vereniging Vrije Vogel (VVV) tegen KLM aangaande onder meer de tarieven en overige voorwaarden op de route Amsterdam-Curaçao heeft de NMa een extern onderzoek laten uitvoeren naar de kosten en opbrengsten op die route. Op grond van de uitkomsten van het onderzoek heeft de NMa geconcludeerd dat geen sprake was van misbruik e.m.p. In bezwaar is dit besluit gehandhaafd. In beroep heeft de Rb Rotterdam dit oordeel bevestigd, doch het beroep van VVV gegrond verklaard voor zover het beroep gericht was op misbruik in verband met het hanteren van onredelijke voorwaarden, te weten: wachtlijsten en overboekingen. Naar aanleiding daarvan diende de NMa een nieuw besluit op bezwaar te nemen. In het tweede besluit op bezwaar worden de bezwaren van de VVV ongegrond verklaard. Voorts wordt na heroverweging de afwijzing van het verzoek van de VVV om toepassing van artikel 56 Mw gehandhaafd. De Rb is echter van oordeel dat de verweerder met de koppeling tussen het hanteren van voorwaarden en het niet excessief zijn van de tarieven, miskent dat er ook sprake kan zijn van misbruik e.m.p. door het hanteren van onredelijke voorwaarden tegenover consumenten zonder dat daarbij sprake is van excessieve tarieven.


Klacht Ja

Duur 20032006

NMa zaaknr. Civiele rechter

Resultaat Ongegrond

Ja

1998heden

Civiele rechter

---

Ja

20002005

2915

Ongegrond

Ja

2001heden

2260

---

38

LangmanEconomen 9.

Naam/partijen Glasgarage Rotterdam vs Carglass

10.

SEP (NEA) vs Norsk Hydro.

11.

Telegraaf vs NOS & HMG

Conclusie:

• • • •

Betreft De kortingen die door Carglass worden toegekend, nl. gestaffelde volumekortingen, groepsbonussen en communicatiebonussen, zijn door de NMa getoetst aan de Mw. De NMa is tot de conclusie gekomen dat in het kortingssysteem van Carglass de meeste volumekortingen mondeling zijn overeengekomen en daardoor niet transparant zijn. Voorts bevatten de groepsbonussen volgens de NMa bepaalde loyaliteitselementen die niet zijn toegestaan, omdat zij de verzekeraars aan Carglass binden. Carglass deelt dit standpunt niet. Carglass heeft evenwel aangekondigd de volumekortingen schriftelijk op te nemen in haar contracten met alle verzekeraars teneinde het systeem transparant te maken en ook wordt het systeem van de groepsbonussen met ingang van het nieuwe kalenderjaar geheel afgeschaft. Hiermee is naar het oordeel van de NMa het kortingssysteem van Carglass aangepast met in achtneming van de Mededingingswet. Zo er al sprake zou zijn van een e.m.p., heeft Carglass haar kortingssysteem zodanig aangepast dat er geen sprake is van misbruik. Na nader onderzoek is echter een rapport opgesteld waarin het redelijk vermoeden van overtreding van artikel 24 Mw werd uitgesproken in verband met toepassing van zogenaamde getrouwheidskortingen. In de beschikking ex artikel 62 Mw die daarop volgde, is Carglass echter geen sanctie opgelegd, omdat het getrouwheidskarakter van de verleende kortingen, gezien het verweer van Carglass, de overlegde gegevens en enkele door Carglass intussen doorgevoerde wijzigingen, onvoldoende was aangetoond. Nu geen sprake was van misbruik in de zin van artikel 24 Mw, is de vraag of Carglass een machtspositie had (hetgeen door haar gemotiveerd werd betwist) in het midden gelaten. Leveringsweigering vormt misbruik van e.m.p. nu SEP – als feitelijke monopolist op de relevante markt – het Norsk Hydro onmogelijk heeft gemaakt het door haar verlangde transport van elektriciteit uit te voeren. NB: Eerste boete die door de NMa is opgelegd. In 1998 oordeelt de NMa dat er sprake is van misbruik e.m.p. door weigering van de NOS tot levering van programmagegevens, die worden beschermd door IE-rechten. Echter, ten tijde van het nemen van het bestreden besluit was niet voldaan aan de drie uit het IMS-arrest (EHvJ) voortvloeiende vereisten om de weigering van de NOS om de wekelijkse programmagegevens aan de Telegraaf ter beschikking te stellen als misbruik e.m.p. te kunnen beschouwen.

Klacht Ja

Duur 19982003

NMa zaaknr. 2227 / 1184

Resultaat Deels gegrond

Ja

19982002

650

Gegrond

Ja

19982004

1

Ongegrond

11 meer bekende art. 24 Mw-zaken vanaf 1 januari 1998; Van deze 11 zaken werden 9 zaken behandeld door de NMa (waarvan 2 ambtshalve) en 2 zaken door de civiele rechter; De doorloop tijd van een art. 24 Mw-zaak varieert van 3 tot 9 jaar; en Van de 11 zaken zijn 2 zaken gegrond, 2 zaak deels gegrond, 6 zaken ongegrond en bij een zaak is de uitkomst nog onbekend.


39

LangmanEconomen. Amsterdam, 29 mei 2006 Opgesteld in opdracht van: MKB Nederland. Zorg voor marktwerking. Tegenwicht door zorgaanbieders

Recommend Documents