Kroniek van het Europese aanbestedingsrecht (2010-2)

Tijdschrift

Artikelen

voo ,

Bouwrecht

TBR 2011 / 194

Kroniek van het Europese aanbestedingsrecht (2010-2) Mr.

o.c.

Orobio de Castro en mr. B.J.H. Blaisse-Verkooyen'

Deze kroniek vat een aantal belangrijke uitspraken samen die door het Hof van de Europese Unie zijn gewezen op het gebied van het aanbestedingsrecht in de tweede helft van 2010.

1. HvJ EU 15 juli 2010, C-74/09: Bätiments et Ponts Construction/Berlaymont Gronden voor uitsluiting. Registratievereiste. Artikel24 Richtlijn 93/37/EEG. Deze zaak gaat over de aanbesteding van de renovatie van het Berlaymont-gebouw te Brussel, waarin de Europese Commissie haar hoofdkantoor heeft. In de aanbestedingsdocumentatie was, in overeenstemming met nationale regelgeving, bepaald dat het bewijs dat de aannemer heeft voldaan aan zijn verplichtingen ter zake van sociale zekerheid, belastingen en btw moet blijken uit een 'registratie'. Voor de regelmatigheid van de inschrijving volstond dat bij de inschrijving een afschrift van het verzoek tot registratie was gevoegd. Een gunningsbesluit zou niet worden genomen vóórdat de bevoegde instantie op het verzoek tot registratie zou hebben beslist. Aan de aanbestedingsprocedure werd onder meer deelgenomen door een joint venture, bestaande uit een Belgische en een Duitse vennootschap. De inschrijving van de joint venture werd door de aanbestedende dienst ongeldig verklaard, omdat bij de inschrijving, namens de Duitse vennootschap en namens de joint venture, geen bewijs van registratie of verzoek tot registratie was gevoegd 2 Wel waren getuigschriften bijgevoegd die waren afgegeven door de Duitse belastingadministratie en de Duitse socialezekerheidsadministratie, waaruit bleek dat de belastingadministratie geen bezwaar had tegen deelneming van de Duitse aannemer aan de overheidsopdracht en dat alle socialezekerheidsbijdragen op tijd waren voldaan. De joint venture stelde tevergeefs een beroep tot nietigverklaring van het gunningsbesluit in bU de 1 2

Raad van State. Voorts diende zij een beroep tot schadevergoeding wegens uitsluiting van de opdracht in bij de rechtbank. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep werd de joint venture niet-ontvankelijk verklaard. De joint venture stelde daarop cassatie in. Aangezien het Hof van Cassatie betwijfelt of de regeling in het hoofdgeding verenigbaar is met de bepalingen van het EG-Verdrag inzake het vrije dienstenverkeer en met artikel 24 van richtlijn 93/37, legt zij het Hof twee prejudiciële vragen voor. De eerste vraag die aan het Hof wordt voorgelegd is - kort samengevat - of de algemene beginselen van het Unierecht zich verzetten tegen de registratieplicht. Deze vraag wordt beantwoord in het licht van artikel24 van richtlijn 93/37/EEG, eerste alinea sub een f, (artikel 45 lid 2 sub e en fvan de huidige richtlijn 2004/18/EG), waarin is bepaald dat een door de bevoegde instantie van de betrokken lidstaat afgegeven getuigschrift volstaat als voldoende bewijs om aan te tonen dat een partij heeft voldaan aan zijn verplichtingen ten aanzien van betaling van de socialeverzekeringsbijdragen en belastingen. Het Hof overweegt in de eerste plaats dat uit het feit dat een in een andere lidstaat gevestigde aannemer door de bevoegde autoriteiten van die staat afgegeven getuigschriften heeft overgelegd niet afdoende kan worden afgeleid, dat hij zij n betreffende verplichtingen is nagekomen. Een aannemer kan immers ook economische activiteiten hebben uitgeoefend in de lidstaat van de aanbestedende dienst, die daar tot fiscale dan wel sociale schulden hebben geleid. Ook wanneer dit niet het geval zou zUn, is het volgens het Hoflegitiem dat de autoriteiten van die staat zich daarvan zelf willen kunnen vergewissen. In de tweede plaats overweegt het Hof dat de in de nationale regeling opgenomen registratieplicht niet als een extra uitsluitingsgrond, naast de in artikel 24 van richtlijn 23/37 lEEG limitatief opgesomde

Dav id Orobio de Castro en Babette Blaisse-Verkooyen zijn advocaat bij Stibbe N.V. te Amsterdam . Dit artikel kwam tot stand dankzij mr. Hellen Hendriks, mr. Daan Versteeg en mr. Josje van der Kemp, advocaten bij Stibbe N.V. te Amsterdam. De Belgische vennootschap was reeds in België geregistreerd .

nr. 12 - december 2011

11

Tijdschrift

voo ,

Bouwrecht

uitsluitingsgronden, kan worden aangemerkt, indien zij is opgevat als een wijze van uitvoering van deze bepaling die uitsluitend beoogt het door de aannemer aangeleverde bewijs te verifiëren.) Op basis van deze overwegingen luidt het antwoord van het Hof op de eerste vraag dat het Unierecht niet in de weg staat aan de registratieplicht in het land van de aanbestedende dienst voor deelnemers aan een aanbestedingsprocedure die in het buitenland zijn gevestigd. Wel verbindt het Hof hieraan de voorwaarde dat een dergelijke verplichting de deelneming van de aannemer aan de betrokken overheidsopdracht niet mag belemmeren of vertragen en evenmin buitensporige administratieve lasten met zich mee mag brengen en dat zij er uitsluitend toe mag strekken na te gaan of de betrokkene professioneel geschikt is in de zin van artikel 24 van richtlijn 93/37/EEG . De tweede vraag die aan het Hof is voorgelegd luidt of het beginsel van vrij verkeer binnen de Europese Unie en artikel 24 van richtlijn 93/37/EEG eraan in de weg staan dat een aanbestedende dienst van buitenlandse inschrijvers kan verlangen dat zij de geldigheid van de door hun ingediende getuigschriften die zijn afgegeven door fiscale en sociale autoriteiten van hun staat, worden onderzocht door een Belgische instantie, te weten de commissie voor registratie van aannemers. Bij de beantwoording van deze vraag is van belang dat de registratiecommissie grotendeels bestaat uit personen die worden benoemd door de werkgeversen werknemersorganisaties uit het bouwbedrijf in de provincie waar de betrokken overheidsopdracht wordt uitgevoerd. Het Hof oordeelt in de eerste plaats dat richtlijn 93/37/EEG zich er in beginsel niet tegen verzet dat een andere instantie dan de aanbestedende dienst krachtens het nationale recht ermee belast is te controleren of er geen uitsluitingsgronden in de zin van artikel 24, eerste alinea, van deze richtlijn van toepassing zijn. 4 Voorts oordeelt het Hof dat de instantie in het hoofdgeding, gelet op haar samenstelling, niet kan worden aangemerkt als onpartijdig en neutraal. Door de beoordeling door potentiële concurrenten te laten plaatsvinden is er volgens het Hof sprake van een situatie die strijdig is met een stelsel van onvervalste mededinging, zoals dat waarin het Unierecht voorziet. 5 Het Unierecht staat volgens het 3

4

5 6

A rt ike len

Hof dan ook in de weg aan een nationale regeling die het onderhavige onderzoek laat uitvoeren door een dergelijke instantie. Het Hof voegt hieraan toe, in navolging van hetgeen de advocaat-generaal in haar conclusie heeft benadrukt6 , dat de met het onderzoek van de getuigschriften belaste instantie de getuigschriften niet inhoudelijk mag toetsen. De instantie mag alleen formele aspecten marginaal toetsen (of de getuigschriften echt zijn, of zij van voldoende recente datum zijn en of de instantie die ze heeft afgegeven, niet kennelijk onbevoegd was).

2. HvJ EU 9 september 2010, C-64/08: Engelmann Concessie voor kansspelen. Vrij verrichten van diensten, vrijheid van vestiging. Transparantieverplichting bij vergunningstelsel. Het Hof wordt in deze zaak verzocht een oordeel te geven over de verenigbaarheid van de Oostenrijkse wet op de kansspelen met de artikelen 43 en 49 van het EG-Verdrag. Deze Oostenrijkse wet vestigt een staatsmonopolie inzake kansspelen, door te bepalen dat het recht om deze spelen te organiseren en te exploiteren in beginsel aan de staat is voorbehouden. De minister van Financiën kan daarbij wel het recht toekennen aan derden om kansspelen te organiseren en te exploiteren door een concessie voor de exploitatie van casino's te verlenen . Er kunnen in Oostenrijk in totaal twaalf concessies worden verleend. De duur van een concessie is vijftien jaar. Verder wordt in de wet aan de concessiehouder de eis gesteld dat deze een in Oostenrijk gevestigde naamloze vennootschap is. Alle twaalf concessies zijn bij administratieve beschikking verleend aan één Oostenrijkse onderneming, zonder dat daaraan voorafgaand andere partijen in de gelegenheid zijn gesteld mee te dingen naar de concessies. Allereerst wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 43 EG-Verdrag zich verzet tegen de in de nationale wettelijke regeling opgenomen voorwaarden dat concessiehouders de rechtsvorm van een naamloze vennootschap moeten aannemen en dat zij verplicht zijn hun zetel op het nationale grondgebied te hebben.

In het arrest wordt in dit verband nog gewezen op de arresten van het Hof inzake Michaniki (16 december 2008, C-213/07) en Assitur (19 mei 2009, C-538/07), waarin is bepaa ld dat de lidstaten, naast de in artikel 24 van richtlijn 93/37/EEG uitdrukkelijk vermelde uitsluitingsgronden, ook uitsluitingsgronden mogen vaststellen waarmee moet worden gewaarborgd dat het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van transparantie in acht worden genomen. Dit heeft het Hof reeds eerder uitgemaakt in het in de vorige voetnoot genoemde arrest inzake Michaniki. Zie naar analogie arresten van 1 juli 2008, MOlDE, C-49/07, Jurispr. Blz. 1-4863, punten 51 en 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 10 maart 2009, Hartlauer, C-169/07, Jurispr. Blz. 1-1721, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak. Ptn . 82 t/m 84.

lil


(

(

Artik elen

Het Hof oordeelt dat de verplichting voor marktdeelnemers, die casino's wensen te exploiteren, om de rechtsvorm van een naamloze vennootschap aan te nemen, in beginsel een beperking vormt van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 43 EG-Verdrag. Deze beperking zou niettemin kunnen worden toegestaan indien zij een uitzondering vormt waarin het EG-Verdrag uitdrukkelijk voorziet of overeenkomstig de rechtspraak van het Hof op grond van dwingende redenen van algemeen belang. Bepaalde doelstellingen kunnen volgens het Hof eventueel rechtvaardigen dat aan een marktdeelnemer een specifieke rechtsvorm wordt opgelegd. Of in casus van dergelijke doelstellingen - denk met name aan organisatie van en toezicht op ondernemingen die kansspelen organiseren - sprake is moet door de nationale rechter worden beoordeeld. Ten aanzien van de eis dat de concessiehouder diens zetel op het nationale grondgebied moet hebben, oordeelt het Hof dat een dergelijke eis slechts strookt met het recht van de Unie indien zij onder een uitdrukkelijke afwijkende bepaling valt zoals artikel 46 EG-Verdrag, dat betrekking heeft op de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid.? De Oostenrijkse regering stelt dat de verplichting tot doel heeft doeltreffende controle mogelijk te maken van de marktdeelnemers die in de kansspelsector actief zijn. Het Hof oordeelt echter dat de absolute uitsluiting van in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers onevenredig is, omdat deze uitsluiting verder gaat dan noodzakelijk ter bestrijding van criminaliteit. Het Hof meent dat Oostenrijk andere middelen ten dienste staan die minder ver gaan en waarmee hetzelfde (of een beter) resultaat geboekt kan worden. Voorts wenst de verwijzende rechter te vernemen of de artikelen 43 en 49 EG-Verdrag eraan in de weg staan dat alle concessies voor de exploitatie van casino's op het grondgebied van een lidstaat zonder aanbesteding voor een duur van vijftien jaar worden verleend. Het Hof onderscheidt drie verschillende beperkingen. In de eerste plaats de beperking van het aantal concessies tot twaalf, in de tweede plaats de verlening van de concessies voor de duur van vijftien jaar en in de derde plaats het feit dat de concessies niet op transparante wijze zijn verleend. Het Hof gaat op alle drie de beperkingen afzonderlijk in. Ten aanzien van de beperking van het aantal concessies oordeelt het Hof dat dit lijkt te worden gerechtvaardigd door een door het recht van de Unie erkend doel van algemeen belang, te weten het beperken van de gelegenheid tot gokken. 7

Tijdschrift

vom

Bouwrecht

Ook de duur van de concessie lijkt volgens het Hof gerechtvaardigd te zijn, gelet op het feit dat de concessiehouder voldoende tijd nodig heeft om de noodzakelijke investeringen voor de oprichting van een casino afte schrijven. Ten aanzien van het feit dat voorafgaand aan de verlening van de vergunning voor de exploitatie van casino's geen transparantie is betracht oordeelt het Hof dat sprake is van strijd met de artikelen 43 en 49 EG-Verdrag. Dat de afgifte van een vergunning voor de exploitatie van casino's niet gelijk staat aan een concessieovereenkomst voor diensten, kan volgens het Hof op zich niet rechtvaardigen dat de vereisten van artikel 49, met name het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting, niet in acht worden genomen. Het Hof meent dat vergunningverlening in het onderhavige geval dezelfde gevolgen heeft als verlening van een concessie overeenkomst voor diensten en dat dit de toepassing van hetzelfde 'transparantieregime' rechtvaardigt. Het Hof wijst erop dat voor 'stelsels van voorafgaande administratieve vergunningen' naar vaste rechtspraak eisen van transparantie en objectiviteit gelden, terzake waarvan personen die daardoor worden geraakt effectiever rechtsbescherming moeten kunnen genieten.

3. HvJ EU 30 september 2010, C-314/09: Strabag e.a. Richtlijn 89/665/EG, rechtsbescherming. Recht op schadevergoeding wegens schending van de aanbestedingsregels. Geen schuld van de aanbestedende dienst aan de schending vereist. In deze Oostenrijkse zaak is aan de orde een openbare aanbesteding van de Stadt Graz voor de productie en levering van warm bitumenmengsel. Er worden 14 offertes ingediend, waaronder die van bouw onderneming Held & Franck Bau GmbH ('HFB') en de combinatie Strabag e.a.

Strabag e.a. stellen daags na de voorlopige gunningbeslissing beroep in bij de Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark (de commissie van toezicht op aanbestedingen van de deelstaat Stiermarken), waarin zij terzijdelegging vorderen van de inschrijving van HFB omdat deze zou afwijken van de voorwaarden van de aanbesteding. De Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark wijst het beroep van Strabag e.a. in zijn geheel af. Vervolgens gunt Stadt Graz de opdracht aan HFB. Van deze beslissing komen Strabag e.a. in beroep bij het Verwaltungsgericht, welke het besluit van

HvJ EU 16 januari 2003, C-388/01 (Commissie/Italië), r.o. 19 en HvJ EU 6 oktober 2009, C-153/08 (Commissie/Spanje), r.o. 37.


111

Tijdschrift

voor

Bouwrecht

de Vergabekontrollsenat nietig verklaart. Daaraan legt het Verwaltungsgericht ten grondslag dat de inschrijving van HFB afwijkt van de voorwaarden van de aanbesteding. Strabag e.a. vorderen vervolgens bij de gewone rechter schadevergoeding van Stadt Graz wegens het onrechtmatig gunnen van de opdracht aan HFB. Stadt Graz verweert zich met de stelling dat haar geen schuld treft nu zij het bindende besluit van de Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark heeft opgevolgd. Een eventuele onrechtmatigheid van dat besluit zou niet aan haar toe te rekenen zijn maar aan het Land Steiermark, onder de bevoegdheid waarvan de Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark valt. De rechter in eerste aanleg stelt bij tussenvonnis vast dat de schadevordering van Strabag e.a. gegrond is. De rechter in hoger beroep bevestigt dit vonnis. Stadt Graz stelt daarop beroep in Revision in bij het Oberste Gerichtshof en betoogt dat zij niet aansprakelijk is omdat zij geen schuld had aan de schending van het recht. Zij moest immers gevolg geven aan de beslissing van het Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark. Naar Oostenrijks recht kan een vordering tot schadevergoeding, ook bij schending van een wettelijke plicht, worden afgeweerd door een gebrek aan schuld aan te tonen. De Oberste Gerichtshof stelt een prejudiciële vraag of een nationale regeling die het recht van de inschrijver op schadevergoeding afhankelijk stelt van het bestaan van schuld van de aanbestedende dienst, in overeenstemming is met richtlijn 89/665/EG. Het Hof overweegt in de eerste plaats dat richtlijn 89/665/EG minimumvoorwaarden vaststelt waaraan de beroepsprocedures in de lidstaten moeten voldoen. Elke lidstaat dient in zijn nationale rechtsorde de nodige maatregelen te bepalen om te waarborgen dat aan de hand van de beroepsprocedures daadwerkelijk schadevergoeding kan worden toegekend aan degenen die door een schending van het recht inzake overheidsopdrachten zijn gelaedeerd. Vervolgens legt het Hof artikel 2, lid 1, sub c van richtlijn 89/665/EG nader uit. Te dien aanzien overweegt het Hof dat uit de bewoordingen van de artikelen 1, lid 2 en 2, leden 1,5 en 6 van de zesde overweging van de considerans van richtlijn 89/665/EG niet blijkt dat de schending van de regeling inzake overheidsopdrachten die de gelaedeerde recht op schadevergoeding kan geven, bijzondere kenmerken moet hebben, zoals - bewezen of vermoede - schuld van de aanbestedende dienst, of het ontbreken van een grond voor vrijstelling van aansprakelijkheid.

lil


Artik elen

Wel dient een nationale regeling verenigbaar te zijn met het effectiviteitbeginsel dat ten grondslag ligt aan de door richtlijn 89/665/EG nagestreefde doelstelling van doeltreffendheid van de beroepen, aldus het Hof. Om die reden mag de toekenning van schadevergoeding bij schending van de regels inzake overheidsopdrachten volgens het Hof niet afhangen van schuld aan de zijde van de aanbestedende dienst. In dat geval bestaat immers het gevaar dat de inschrijver, die door een onrechtmatig besluit van een aanbestedende dienst is gelaedeerd, toch het recht op vergoeding van de door dat besluit veroorzaakte schade wordt ontnomen indien de aanbestedende dienst erin slaagt het op hem rustende vermoeden van schuld te weerleggen. Het Hof antwoordt derhalve op de eerste prejudiciele vraag dat de Oostenrijkse regeling die het recht op schadevergoeding wegens schending van de aanbestedingsregels afhankelijk stelt van de vraag of de aanbestedende dienst schuld had aan de schending, in strijd is met richtlijn 89/665/EG.

(

4. HvJ EU 18 november 2010, C-226!09: Commissie !Ierland 11 B diensten. Publicatie van gunningcriteria. Weging van gunningcriteria vastgesteld na indiening van offertes. Wijziging van weging ná eerste onderzoek van ingediende offertes.

Deze zaak heeft betrekking op de aanbesteding van tolk- en vertaaldiensten voor verschillende instellingen op het gebied van vluchtelingenzaken, die in mei 2006 door het Ierse ministerie van Justitie werd georganiseerd. Tolk- en vertaaldiensten vallen onder categorie 27, 'overige diensten', van bijlage II B bij richtlijn 2014/18/EG. In tegenstelling tot de diensten die staan vermeld op bijlage 1I A, was op de aanbesteding van deze diensten niet de volledige richtlijn van toepassing, maar enkel de artikelen 23 (inzake technische specificaties) en 35 lid 4 (betreffende de het toezenden van de uitslag van de aanbesteding aan de Europese Commissie). Het Ierse ministerie had evenwel een aankondiging voor de opdracht geplaatst in het Publicatieblad van de Europese Unie. Daarbij was vermeld dat gunning zou plaatsvinden aan de economisch meest voordelige offerte, waarbij zeven subgunningcriteria waren genoemd. Het relatieve gewicht van elk van de zeven criteria was noch in de aankondiging van de opdracht, noch in de uitnodiging tot indiening van de offerte gespecificeerd. Evenmin was aangegeven dat deze criteria op een later tijdstip voorwerp van een dergelijke weging zouden worden. Na ontvangst van de offertes, ontvingen de leden van het aanbestedingscommité evenwel een schema

(

Artikel en

waarin erop werd aangedrongen een bepaalde relatieve weging van de gunningcriteria aan te houden. Vervolgens werd op voorstel van één van de leden van het comité, na onderzoek van een deel van de offertes, een wijziging in het aan de gunningcriteria toegekende gewicht aangebracht. De Co=issie ontving een klacht van een deelnemer aan wie de opdracht niet was gegund en stelde, na correspondentie te bebben uitgewisseld met Ierland, bet onderhavige beroep bij bet Hof in. De Commissie meende dat de onderhavige gang van zaken in strijd is met het beginsel van gelijke bebandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting en verzocht het Hof te verduidelijken in hoeverre het recbt van de Unie van toepassing is op een overheidsopdracht waarvoor de relevante richtlijnen slechts minimale voorschriften bevatten. De Co=issie voerde twee grieven aan, die er in zijn gelegen dat Ierland pas na het verstrijken van de termijn voor indiening van de offertes, een relatief gewicht aan de zeven gunningscriteria had toegekend én dat Ierland na het eerste onderzoek van de ingediende offertes het relatieve gewicht van de gunningscriteria zoals opgenomen in het beoordelingsschema had gewijzigd. In lijn met zijn eerdere jurisprudentie overwoog het Hof vooraf, dat aanbestedende diensten die opdrachten plaatsen voor Ir B-diensten, waarop niet de volledige richtlijn 2004118/EG van toepassing is, onderworpen blijven aan de fundamentele regels van het recht van de Unie en met name aan de in het EG-Verdrag neergelegde beginselen van vrije vestiging en vrije dienstverrichting, mits sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang 8 In bet onderhavige geval vertoonde de opdracbt volgens het Hof een duidelijk grensoverschrijdend belang, omdat deze is aangekondigd het Publicatieblad van de Europese Unie9 en omdat drie inschrijvers gevestigd zijn in een andere lidstaat dan Ierland. Ierland heeft daarom de verplichting om transparantie te waarborgen en inschrijvers gelijk te behandelen. !0 Met betrekking tot de eerste grief oordeelde het Hof dat 'vrijwillige' plaatsing van een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie er geenszins toe leidt dat een lidstaat vervolgens verplicht is de opdracht te plaatsen alsof de volledige richtlijn 2004/18/EG van toepassing is. Ierland was dan ook niet verplicht - noch op basis van artikel 53 lid 2 van richtlijn 2004118/EG, noch op grond van de 8 9 10 11 12

Tijdschrift

voor

Bouwrecht

beginselen van gelijke behandeling en transparantie - om de relatieve weging van de gunningcriteria vooraf vast te stellen en aan potentiële inschrijvers mee te delen. In het verlengde daarvan was het Ierland toegestaan om na het indienen van de offertes over te gaan tot toekenning van een gewicht aan de gunningcriteria. In dat kader achtte bet Hof onder meer van belang dat de gunningcriteria niet dusdanig waren geformuleerd, dat ondernemingen uit een andere lidstaat daardoor werden benadeeld. Bovendien bleek uit de advertentie dat de criteria daar niet in dalende volgorde van belangrijkheid waren opgesomd, zodat inschrijvers daar bij het doen van hun inschrijving ook niet op hadden mogen vertrouwen. Tot slot oordeelde bet Hof dat mededeling van de relatieve criteria aan de potentiële inschrijvers geen invloed zou hebben gehad op de voorbereiding van hun offertes.! ! De eerste griefvan de Commissie werd dan ook afgewezen. Met betrekking tot de tweede griefpreciseerde bet Hof dat de wijziging van de gewogen waarde van de gunningcriteria heeft plaatsgevonden nadat de aanbesteden de dienst bet relatieve gewicht van deze criteria in de vorm van een beoordelingsschema aan de leden van het evaluatiecomité had meegedeeld. Nadat de leden van het evaluatiecomité een eerste onderzoek hadden gedaan naar de offertes vond de gewraakte wijziging plaats. Vervolgens merkte bet Hof op dat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie voor aanbestedende diensten de verplichting inhouden gunningcriteria gedurende de gehele procedure op dezelfde wijze uit te leggen. De gunningcriteria zelf mogen a fortiori niet worden gewijzigd gedurende de aanbestedingsprocedure.!2 Het Hof oordeelde dat in de gegeven omstandigheden wijziging van de weging van de gunningcriteria na afloop van de eerste onderzoeksfase niet in overeenstemming is met het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting. Daarbij merkte het Hof op dat niet aangetoond behoeft te worden dat de wijziging van het relatieve gewicht een discriminatoir effect heeft gehad. Het volstaat in dat opzicht dat niet kan worden uitgesloten dat een dergelijk effect zich heeft kunnen voordoen als gevolg van de wijziging.

HvJ EU 13 november 2007, C-507/03 (An Post), r.o. 26. HvJ EU 13 april 2010, C-91/08 (Wal/), r.o. 35. Zie arresten inzake 'An Post r.o. 29 en 'Wa'" r.o. 37, t.a.p . HvJ EU 24 november 2005, C-331 /04 (AT! EAC). HvJ EU 4 december 2003, C-448/01 (Wienstrom), r.o. 92.


111

11

Tijdschrift

voor

Bouwrecht

De tweede grief van de Europese Commissie slaagde en het Hof oordeelde dat Ierland de verplichtingen die op hem rusten krachtens het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, niet is nagekomen.

5. HvJ EU 9 december 2010, C-568/08: Combinatie Spijker Infrab ouw - de Jonge Konstruktie/Provincie Drenthe Rechtsbescherming. Voorlopige maatregel in kort geding. Toerekenbare aansprakelijkheid aanbestedende dienst voor schending Unierecht. Begroting schadevergoeding.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van prejudiciële vragen die door de rechtbank Assen aan het Hof zijn voorgelegd. De casus die aan dit arrest ten grondslag ligt, is de volgende. De provincie Drenthe (de 'Provincie') organiseerde in 2007 een Europese aanbestedingsprocedure voor de renovatie van twee ophaalbruggen op de vaarverbinding Erica-Ter Apel in de gemeente Emmen. De opdracht werd gegund aan Machine Fabriek Emmen B.V. ('MFE'). Eén van de andere inschrUvers, de Combinatie Spijker Infrabouw - de Jonge Konstrnktie (de ' Combinatie' ), maakte bezwaar in kort geding bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen tegen de voorlopige gunningbeslissing, omdat zij betwijfelde of MFE wel aan alle in de aanbestedingsdocumentatie gestelde criteria voor gunning van de opdracht voldeed . Tijdens de kort gedingprocedure liet de Provincie alle inschrijvers schriftelijk weten dat zij had besloten de aanbestedingsprocedure in te trekken, omdat haar was gebleken dat aan de procedure zodanig wezenlijke gebreken kleefden, dat het niet mogelijk was deze voort te zetten. De Combinatie zag hierin geen aanleiding de kort gedingprocedure in te trekken. MFE mengde zich in de procedure en vorderde dat de opdracht aan haar zou worden gegund. De voorzieningenrechter oordeelde dat het de Provincie op grond van het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel en op grond van de precontractuele goede trouw niet meer vrijstond om via een tweede aanbesteding van dezelfde opdracht het werk aan een ander te gunnen dan aan degene die op grond van de eerste aanbesteding voor gunning in aanmerking kwam. De voorzieningenrechter wees de vordering van de Combinatie af en verbood de Provincie om de opdracht te gun-

Artikelen

nen aan een ander dan MFE. De beslissing werd uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De Provincie gunde de opdracht vervolgens aan MFE. De Combinatie vorderde hierop in incidenteel hoger beroep bij het gerechtshof Leeuwarden schorsing van de tenuitvoerlegging van het kort gedingvonnis. Het gerechtshof wees deze vordering af op grond dat MFE geen in redelijkheid te respecteren belang had bij de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter. Het gerechtshof merkte daarbij op dat de inmiddels tussen de Provincie en MFE gesloten overeenkomst geacht moest worden rechtsgeldig tot stand gekomen te zijn, zodat er in geval van schending van het aanbestedingsrecht voor de Combinatie nog slechts een schadevergoedingsvordering resteerde. Naar aanleiding van dit arrest van het gerechtshof trok de Combinatie de appèlprocedure, die zij was gestart tegen het vonnis van de voorzieningenrechter, in. De Combinatie besloot de Provincie te dagvaarden voor de rechtbank Assen om schadevergoeding te krijgen. In het kader van deze procedure achtte de rechtbank het besluit van de Provincie om de voorgenomen gunningbeslissing in te trekken, wegens gebreken in de aanbestedingsprocedure, de enige juiste toepassing van het aanbestedingsrecht. De rechtbank wilde om die reden een eindvonnis wijzen dat in de plaats zou treden van het oordeel van de voorzieningenrechter. Aangezien de opdracht echter reeds was gegund aan MFE en de werken al werden/ waren uitgevoerd, resteerde er volgens de rechtbank voor de Combinatie enkel een mogelijke schadevergoeding. In dit verband vroeg de rechtbank zich af of de onrechtmatige daad voor rekening van de Provincie zou moeten komen, gelet op het vonnis in kort geding, waaraan de Provincie uitvoering had gegeven. De rechtbank schorstte de behandeling van de zaak en stelde het Hof een aantal prejudiciele vragen. Voor zover relevantl3 zien deze vragen in de kern op twee duidelijk onderscheiden kwesties. De rechtbank wenst allereerst te vernemen of de in Nederland geldende wettelijke structuur van rechtsbescherming verenigbaar is met rechtsbeschermingrichtlijn 89/665/EEG (de ' Rechtsbeschermingrichtlijn'). Dit onder meer gelet op het feit dat (i) de rechter in kort geding toestemming kan verlenen voor een besluit tot gunning van een overheidsopdracht, dat later door de bodemrechter in strUd met de voorschriften van het Unierecht kan worden geacht; (ii) dat bU de kort gedingprocedure de wettelijke bewijsregels niet van toepassing zijn; (hi) dat er geen recht is op uitwisseling van conclu-

13 De rechtbank ging bij het formuleren van een aantal van de prejudiciële vragen uit van onjuiste aannames, zodat het Hof een aantal vragen niet-ontvankeliJk verklaarde dan wel niet beantwoordde .

111


(

(

Artikelen sies door advocaten en (iv) dat het vonnis in kort geding niet leidt tot een definitieve vastlegging van de rechtsverhoudingen. Het Hof oordeelt dat dit systeem van rechtsbescherming in overeenstemming is met de Rechtsbeschermingsrichtlijn. Daarbij wijst het Hof in de eerste plaats op de considerans van de Rechtsbeschermingrichtlijn waarin staat dat de korte duur van de aanbestedingsprocedure een spoedbehandeling van de inbreuken op de bepalingen van het Unierecht noodzakelijk maakt en ook wijst het Hof op artikel 2 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn, dat de lidstaten verplicht te voorzien in de nodige bevoegdheden om 'zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad.' Voorts wijst het Hof erop dat de beroepsprocedures volgens de Rechtsbeschermingsrichtlijn niet per se een automatische opschortende werking dienen te hebben en dat de Rechtsbeschermingsrichtlijn de lidstaten een discretionaire bevoegdheid laat bij de keuze van de procedurele waarborgen waarin zij voorziet en van de desbetreffende maatregelen. Tot slot wijst het Hof er in dit verband op dat een voorlopige maatregel naar zijn aard de rechtsverhoudingen niet definitief vastlegt. Voorts wenst de rechtbank te vernemen ofhet Unierecht maatstaven geeft aan de hand waarvan de schade moet worden vastgesteld en begroot, in het geval een aanbesteden de dienst het Unierecht inzake overheidsopdrachten heeft geschonden. Bij de beantwoording van deze vraag wijst het Hof op artikel 2, lid I, sub c van de Rechtsbeschermingsrichtlijn. Deze bepaling - die volgens het Hof een concretisering vormt van het beginsel dat de staat aansprakelijk is voor schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het Unierecht, die de staat kunnen worden toegerekend geeft duidelijk aan dat de lidstaten moeten voorzien in de mogelijkheid van toekenning van schadevergoeding in geval van schending van het Unierecht. De bepaling geeft evenwel niet aan onder welke voorwaarden een aanbestedende dienst aansprakelijk kan worden geacht, noch hoe het bedrag van de schadevergoeding die hij moet betalen moet worden bepaald. De nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn, richtlijn 2007/66/EG, die is vastgesteld na de datum

Tijdschrift

voo ,

Bouwrecht

van de feiten die tot het hoofdgeding hebben geleid, voorziet evenmin in een regeling hieromtrent. Het Hof wijst vervolgens op vaste jurisprudentie, waaruit volgt dat particulieren recht hebben op schadevergoeding in geval van schending van het Unierecht, wanneer voldaan is aan drie vereisten: (i) het geschonden voorschrift van Unierecht strekt ertoe particulieren rechten toe te kennen; (ii) er is sprake van een voldoende gekwalificeerde schending van dat voorschrift en (iii) er bestaat rechtstreeks causaal verband tussen de schending en de geleden schade. 14 Bij gebreke van Unierechtelijke bepalingen terzake is het volgens het Hof aan de interne rechtsorde van elke lidstaat om dergelijke maatstaven vast te stellen, waarbij geldt dat steeds het gelijkwaardigheidbeginsel en het doeltreffendheidbeginsel in acht moeten worden genomen. IS

6. HvJ EU d.d. 22 DECEMBER 2010, C-215/09: Mehiläinen Oy, Terveystalo Healthcare Oy/Oulun Kaupunki Oprichting van pps. Gunning overheidsopdracht van diensten voor arbeidsgezondheidszorg. Gemengde overeenkomst waarvan de verschillende onderdelen een ondeelbaar geheel vormen? Bruidschat. Dit arrest volgt op prejudiciële vragen van de Markkinaoikeus l6 in een zaak die betrekking heeft op de inkoop van diensten voor arbeidsgezondheidszorg. De Finse wet bepaalt dat zowel publieke als private werkgevers de verplichting hebben om zorg te dragen voor de arbeidsgezondheidszorg van hun werknemers. De Finse gemeente Oulun Kaupunki beschikt over een eigen gemeentelijke instelling die dit soort diensten aan de medewerkers van de eigen gemeente (38% van de omzet), maar ook aan particuliere lel anten aanbiedt. De gemeenteraad van Oulun Kaupunki besluit dat zij samen met een private partner een nieuwe aanbieder van arbeidsgezondheidszorgdiensten zal oprichten (de 'PPS '). Daartoe zullen de twee partners hun bedrijfsonderdelen beide in natura inbrengen in de nieuwe PPS.

14 HvJ EU 19 november 1991 , C-6/90 en C-9/90 (Francovich e.a.); HvJ EU 5 maart 1996, C-46/93 en C-48/93 (Brasserie du pêcheur en Factortame) ; HvJ EU 24 maart 2009, C-445/06 (Danske Slagterier). 15 Volgens vaste rechtspraak mogen de procedureregels voor vorderingen die worden ingediend ter bescherming van de rechten die justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, niet ongunstiger zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen (gelijkwaardigheidsbeginsel). en mogen zij de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel). Zie onder meer HvJ EU 16 december 1976, C-33/76 (REWE) en HvJ EU 13 maart 2007, C-432/05 (Unibet). 16 Fins gerecht dat onder meer (en tevens met name) aanbestedingsgeschillen behandelt.


11

Tijdschrift voo, Bouwrecht

Daarnaast verbinden de beide partners zich ertoe om gedurende een overgangsperiode van vier jaar (hierna: 'Overgangsperiode') diensten voor arbeidsgezondheidszorg afte nemen van de PPS. De gemeente Oulun Kaupunki heeft daarvoor geen aanbesteding georganiseerd. Ook voor de selectie van de private partner waarmee de PPS wordt aangegaan is geen oproep tot mededinging gedaan. Wel heeft de gemeente Oulun Kaupunki gesteld dat zij na de Overgangsperiode de betreffende diensten zal aanbesteden. Als gevolg van procedures geëntameerd door concurrerende ondernemingen stelt de Finse Markkinaoikeus de volgende prejudiciële vragen aan het Hof. 'Dient een regeling waarbij er een PPS wordt opgericht en een opdracht voor vier jaar wordt verschaft, in zijn geheel te worden beschouwd als een regeling waarvoor een aanbestedingsprocedure georganiseerd moet worden omdat het bij het geheel van de contractuele regeling gaat om plaatsing van een opdracht voor dienstverlening in de zin van de aanbestedingsrichtlijn? Of moet de regeling worden geacht betrekking te hebben op de oprichting van een gezamenlijke onderneming en de overdracht van de activiteiten van een gemeentelijke instelling, waarop de genoemde richtlijn en de daaruit voortvloeiende aanbestedingsplicht niet van toepassing zijn?' Daarbij vraagt de verwijzende rechter of in dit kader van belang is dat de gemeente na vier jaar de zorg wil gaan aanbesteden, dat de gemeentelijke instelling in het verleden ook al voornamelijk voor particuliere opdrachtgevers werkte en het feit dat beide partners in de PPS hun instellingen in natura inbrengen. Het Hof oordeelt dat de oprichting door een aanbesteden de dienst en een private onderneming van een gezamenlijke onderneming (een PPS) als zodanig niet binnen de werkingssfeer van de algemene aanbestedingsrichtlijn valt. 17 Daarbij merkt het Hof evenwel op dat er voor gezorgd dient te worden dat achter een kapitaalverrichting niet in feite de gunning van een als overheidsopdracht, dan wel als concessieovereenkomst te kwalificeren contract, aan een private partner schuilgaat. Vervolgens onderzoekt het Hof of de oprichting van de PPS en de verstrekking van de opdracht in de

Artike len

Overgangsperiode als een ondeelbare opdracht dient te worden gezien. Het Hof verwijst naar het in zijn jurisprudentie gevormde beoordelingskader, waaruit blijkt dat in het geval van een gemengde overeenkomst waarvan de verschillende onderdelen onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en dus een ondeelbaar geheel vormen, deze overeenkomst, voor de juridische kwalificatie ervan volgens de regels inzake overheidsopdrachten, in haar geheel als een eenheid moet worden onderzocht en moet worden beoordeeld op basis van de regels die van toepassing zijn op het onderdeel dat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst vormt. 18 Dat er sprake is van een gemengde en onscheidbare overeenkomst, moet volgens het Hof blijken uit objectieve gegevens . De bedoeling van contractpartijen is daarvoor onvoldoende. Uit het feit dat Oulun Kaupunki zelf aangeeft met de opdrachtverlening in de Overgangsperiode een voordelig en prijsgunstig contract te hebben gesloten en bovendien heeft aangegeven na de Overgangsperiode de opdracht wel te zullen aanbesteden, volgt volgens het Hof niet dat de verlening van diensten onlosmakelijk is verbonden aan de overige delen van de overeenkomst (het oprichten van de PPS) . Sterker: het feit dat de diensten ook volgens Oulun Kaupunki later apart kunnen worden aanbesteed is een indicatie dat de dienst niet onlosmakelijk is verbonden. Het feit dat partijen hun bedrijfsonderdelen in natura inbrengen doet daar niet aan af. De omstandigheid dat beide partijen in het v~rleden voornamelijk voor particuliere klanten werkten, is volgens het Hof juist een indicatie dat partijen ook zonder de opdrachtverlening van de gemeente in staat zouden zijn om 'rond te komen' .19 Deswege komt het Hof tot de slotconclusie dat wanneer een aanbestedende dienst met een private vennootschap een overeenkomst sluit tot de oprichting van een gezamenlijke onderneming in de vorm van een naamloze vennootschap, waarvan het doel bestaat in de verlening van diensten van arbeidsgezondheidszorg en arbeidswelzijn, deze aanbestedende dienst de opdracht die betrekking heeft op de ten behoeve van zijn eigen werknemers te verstrekken diensten, waarvan de waarde meer bedraagt dan

17 Het Hof verwijst daarbij ook naar het groenboek over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concess ieovereenkomsten. 18 Het Hof verwijst daarbij naar HvJ EU 6 mei 2010, C-145/08 en C-149/08 (Club Hate! Lautraki e.a). r.o. 48 en 49. 19 Hiermee lij kt het Hof ruimte te laten voor de toelaatbaarheid va n de bruidschat theorie. Ingevolge die opvatting, mag een geprivatiseerde overheidsondernem in g bestaande overheidsopdrachten zonder aanbested ing sprocedure meenemen. De bestaande overheidsopdrachten vormen ingevolge de theorie de basis waardoor het geprivatiseerde bedrijven (in ieder geval kort na de start) kan overleven. Het Hof geeft impliciet aan dat deze theorie in het onderhavige geval niet van toepassing is omdat de PPS voldoende particuliere opdrachten heeft om te kunnen overleven .

11


(

(

Artikelen

de in de aanbestedingsrichtlijn bepaalde drempelwaarde en die scheidbaar is van de overeenkomst tot oprichting van deze vennootschap, moet gunnen

Tijdschrift

voo,

Bouwrecht

overeenkomstig de bepalingen van deze richtlijn die gelden voor de diensten van bijlage 2b bij deze richtlijn.

I I


11

Kroniek van het Europese aanbestedingsrecht (2010-2)

Recommend Documents