Uitgave 6, 6 februari 2014> NTFR 2014/577
Kasverschil stichting is onttrokken aan vermogen Rechtbank Zeeland-West-Brabant 4 december 2013, 13/00624, ECLI:NL:RBZWB:2013:8908 Belastingjaar/tijdvak 2008 Trefwoorden
onttrekking, resultaat uit overige werkzaamheden
• Artikel 27e, AWR • Artikel 3.90, Wet IB 2001
Samenvatting Belanghebbende had een fulltime dienstbetrekking, verrichtte daarnaast boekhoudactiviteiten voor ondernemers en exploiteert sinds 2007 circusactiviteiten in de vorm van een eenmanszaak. Belanghebbende was tevens van 2002 tot en met 2011 penningmeester van een stichting die een wintercircus exploiteert. De inspecteur heeft een boekenonderzoek ingesteld bij de stichting. Bij het boekenonderzoek heeft de inspecteur een theoretisch kassaldo per einde boekjaar 2008/2009 berekend van € 312.388. Feitelijk was € 5.000 aanwezig. De inspecteur heeft de conclusie getrokken dat het verschil door belanghebbende en directeur T is onttrokken aan het vermogen van de stichting. De helft van het bedrag is bij het inkomen van belanghebbende over 2008 opgeteld. In geschil is of dit terecht is. De stelling van belanghebbende dat de overgelegde jaarstukken niet juist zijn, wordt door de rechtbank verworpen. De jaarstukken zijn opgesteld op basis van de door belanghebbende zelf overgelegde bescheiden en sluiten aan bij de Z-afslagen voor de jaren 2007 en 2008. De rechtbank verwerpt de theoretische omzetberekening van belanghebbende, omdat de rechtbank niet vermag in te zien waarom de internetverkopen tevens als kasomzet zijn geboekt. De rechtbank is daarom van oordeel dat het verschil tussen het theoretische en het werkelijke kassaldo als onttrekking moet worden aangemerkt. De rechtbank acht het vervolgens aannemelijk dat belanghebbende en T een dermate belangrijke rol in de stichting vervulden dat zij konden beschikken over het geld van de stichting. Belanghebbende moet ervan op de hoogte zijn geweest dat T het geld niet op de bankrekening van de stichting stortte. De rechtbank acht het echter niet bewezen dat het kasverschil volledig in 2008 is onttrokken, maar dat het geld in de periode 2003-2008 geleidelijk aan het vermogen is onttrokken. Daarom wordt slechts een deel bij het inkomen van belanghebbende in 2008 opgeteld. (Beroep gegrond.)
Feiten 2.1. Belanghebbende heeft in het voorliggende jaar voor verschillende ondernemers boekhoudactiviteiten gedaan. Daarnaast had hij een fulltime betrekking in loondienst. Sinds (datum) 2007 exploiteert belanghebbende als eenmanszaak circusactiviteiten (X, hierna: X). 2.2. Belanghebbende is vanaf (datum) 2002 (oprichtingsdatum) tot en met (datum) 2011 (faillissementsdatum) bestuurder in de functie van penningmeester geweest van de Stichting (hierna: de stichting). Belanghebbende is daarbij ook betrokken geweest bij de productie van het circus door de stichting. De stichting is inmiddels failliet. Voorzitter van de stichting was T (hierna: T) die vóór de oprichting van de stichting een reizend circus exploiteerde in de vorm van een eenmanszaak. De stichting is als belastingplichtige aangemerkt voor de vennootschapsbelasting. Het boekjaar liep van 1 februari tot en met 31 januari. 2.3. De stichting organiseerde wintercircusvoorstellingen in de laatste weken van december. De toegangskaarten werden aan de kassa verkocht en sinds 2007 ook via een e-ticketservice. De stichting verkocht daarnaast bij de circusvoorstellingen ook zaken als popcorn, suikerspinnen en steengrill- en poffertjesarrangementen. 2.4. De inspecteur heeft in december 2008 diverse malen het circus bezocht (waarnemingen ter plaatse). Tevens is een bedrijfsgesprek gehouden op het huisadres van belanghebbende. Daarbij is de stichting onder meer gewezen op haar administratieplicht. Omdat tot dan geen jaarstukken waren opgemaakt heeft L te Papendrecht (hierna: L) in opdracht van de stichting alsnog jaarstukken opgesteld voor de jaren vanaf 2003 aan de hand van de door de stichting aangeleverde stukken. L heeft de jaarstukken naar de inspecteur ge-
stuurd zonder nader overleg met of goedkeuring door de stichting. 2.5. Deze jaarstukken vermelden als balansdata steeds 31 december van het jaar maar hebben betrekking op de periode tot en met 31 januari van het daarop volgende jaar. De jaarstukken laten het volgende kasverloop zien: ultimo
Kas
verschil
2002
€ 169
2003
€ 25.312
€ 25.143
2004
€ 76.491
€ 51.179
2005
€ 68.893
€ -7.598
2006
€ 141.608
€ 72.715
2007
€ 234.331
€ 92.723
2008
€ 291.670
€ 57.339
2.6. De inspecteur heeft naar aanleiding van het bedrijfsgesprek, de bedrijfsbezoeken en aan de hand van de jaarstukken een boekenonderzoek verricht bij de stichting waarvan op 24 november 2010 een rapport is verschenen. De inspecteur heeft daarin, voor zover hier van belang, geconcludeerd dat het beginsaldo van de kas per 1 februari 2003 op basis van het kasboek € 11.963 moet zijn geweest en dat in 2003 een bedrag van in totaal € 8.924 niet in de kasomzet was opgenomen. Op grond hiervan zou het (theoretische) kassaldo ultimo 2008 (dat is feitelijk 31 januari 2009) € 312.388 bedragen. 2.7. De inspecteur heeft bij de bezoeken geconstateerd dat het bedrag van € 312.388 niet aanwezig was. De inspecteur heeft geconcludeerd dat dit bedrag, verminderd met € 5.000 wel aanwezig kasgeld, door belanghebbende en T is onttrokken aan het vermogen van de stichting. Belanghebbendes aangifte inkomstenbelasting 2008, waarin een belastbaar inkomen uit werk en woning was aangegeven van € 28.048, is daarom bij de aanslagregeling gecorrigeerd met een bedrag van € 153.694 (de helft van € 307.338) als resultaat uit overige werkzaamheden naar het in 1.1 genoemde belastbaar inkomen.
Geschil 3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of bij belanghebbende terecht een bedrag van € 153.694 als resultaat uit overige werkzaamheid in het belastbaar inkomen uit werk en woning is begrepen. Meer in het bijzonder zijn de volgende vragen onderwerp van geschil. 1. 2.
Is de inspecteur terecht uitgegaan van de juistheid van de jaarstukken van de stichting? Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord: heeft belanghebbende kasgeld onttrokken aan het vermogen van de stichting?
3.
Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord: is het bedrag van de correctie juist vastgesteld?
(...)
Rechtsoverwegingen 4.2. Belanghebbende heeft aangevoerd dat de jaarstukken niet juist zijn en dat alleen al daarom de aangebrachte correctie ook niet juist kan zijn. De rechtbank overweegt hierover als volgt: 4.2.1. Nu de jaarstukken zijn samengesteld op basis van door belanghebbende zelf overgelegde bescheiden (bank- en kasbescheiden en bank- en kasboeken) dient als uitgangspunt genomen te worden dat deze juist zijn. Dit temeer nu bij de controle is geconstateerd dat de geboekte kasomzetten voor de jaren 2007 en 2008 overeenkwamen met de Z-afslagen van de kassa, naar de inspecteur onweersproken in het verweerschrift heeft gesteld. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat de geboekte omzetten in andere jaren niet zouden kloppen. 4.2.2. Het is dan aan belanghebbende om aannemelijk te maken dat in het onderhavige geval van dit uitgangspunt afgeweken moet worden. Belanghebbende heeft daartoe een herziene theoretische omzetberekening gemaakt. De inspecteur heeft hierover echter onweersproken verklaard dat voor het jaar 2007 alleen al
de vastgestelde bankomzet hoger was dan de door belanghebbende berekende gehele omzet. Ook overigens heeft belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank de juistheid van de theoretische uitgangspunten waarop hij zijn berekeningen heeft gebaseerd onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dat geldt ook voor zijn stelling dat met betrekking tot de omzet sprake is geweest van een dubbeltelling van via het internet gekochte kaarten. De inspecteur heeft onweersproken verklaard dat personen die via internet een kaartje kochten, daarbij een e-ticket kregen dat zij thuis moesten uitprinten. Het is dan niet aannemelijk dat de omzet aan e-tickets ook nog als kasomzet is geteld. 4.2.3. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende zijn stelling niet aannemelijk heeft gemaakt. De inspecteur is naar het oordeel van de rechtbank dan ook terecht uitgegaan van de juistheid van de jaarstukken. 4.2.4. De inspecteur heeft twee correcties aangebracht op de jaarstukken (2.6). De eerste betreft het beginsaldo in 2003. Dat heeft hij verhoogd tot € 11.963 omdat dat het kassaldo was per 31 januari 2003 volgens de jaarstukken van dat jaar. De tweede correctie betreft een onjuiste boeking van ontvangsten uit kaartjesverkoop (exclusief omzetbelasting in plaats van inclusief) en een hogere omzet suikerspinnen waarmee belanghebbende akkoord is gegaan. De rechtbank acht beide correcties juist. 4.2.5. Het verschil van € 307.338 tussen het per ultimo 2008 = 31 januari 2009 (gecorrigeerde) kassaldo volgens de jaarstukken en het daadwerkelijk aanwezige kassaldo moet dan in de periode 2003 tot en met januari 2009 onttrokken zijn aan het vermogen van de stichting. Heeft belanghebbende kasgeld onttrokken aan het vermogen van de stichting? 4.3. Voor de beantwoording van de tweede vraag stelt de rechtbank voorop dat de bewijslast hiervoor rust op de inspecteur. De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur in deze bewijslast is geslaagd. De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking: 4.3.1. Vaststaat dat belanghebbende naast zijn functie van penningmeester ook andere werkzaamheden heeft verricht voor de stichting (2.2). Naar belanghebbende ter zitting heeft verklaard nam hij gedurende de voorstellingenperiode van het circus verlof op om vaak aanwezig te zijn en verbleef hij toen meermaals ’s nachts op het circusterrein. Belanghebbende heeft voorts geen andere verklaring kunnen geven over de bestemming van het dagelijks ontvangen kasgeld, dan dat dit na het tellen meegenomen werd door de echtgenote van T en dat hij daar verder geen bemoeienis mee had. De stelling van belanghebbende dat hij verder geen bemoeienis had met contanten, acht de rechtbank, gelet op het feit dat hij penningmeester was en de dagelijkse financiële administratie en de BTW-aangiften deed, ongeloofwaardig. 4.3.2. Belanghebbende heeft zijn aanvankelijke verklaring dat hij slechts als vrijwilliger betrokken was bij de stichting en daarvoor geen vergoeding ontving, ter zitting genuanceerd en verklaard dat hij een kleine € 2.000 per jaar ontving. Die betalingen aan belanghebbende zijn door de stichting blijkbaar niet geboekt. Belanghebbende heeft ze wel aangegeven. 4.3.3. Belanghebbende is van meet af aan degene geweest die de stichting heeft vertegenwoordigd bij de onderzoeken van en gesprekken met de inspecteur. Hij heeft tijdens het gesprek op 10 december 2008 verklaard dat het kasgeld, als het te veel werd, werd gestort op een bankrekening waarvan alleen T en de echtgenote van T de gemachtigden waren. Uit het controlerapport blijkt dat er wel een bankboek werd bijgehouden en dat de stichting jaarlijks vereenvoudigde jaarstukken indiende bij de Kamer van Koophandel. Het is dan ook aannemelijk dat belanghebbende er van op de hoogte was dat het kasgeld feitelijk niet naar de bank werd afgestort. 4.3.5. Gelet op deze feiten en omstandigheden acht de rechtbank aannemelijk dat belanghebbende naast T een belangrijke rol vervulde in de stichting en met T kon beschikken over het geld van de stichting. Gezien de vrij gelijkwaardige positie van belanghebbende en T is voldoende aannemelijk geworden dat zij gezamenlijk het kassaldo in de jaren 2003 tot en met 2008 aan het vermogen van de stichting hebben onttrokken. Daarvan uitgaande heeft de inspecteur terecht aan belanghebbende de helft van in 2.6 vermelde bedrag als inkomen van belanghebbende aangemerkt. De tweede vraag dient dan ook bevestigend te worden beantwoord. Is het bedrag van de correctie juist vastgesteld? 4.4.1. De rechtbank is van oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat belanghebbende en T in 2008 het gehele op de balans per 31 januari 2009 staande kassaldo (min het aanwezige kassaldo van € 5.000) aan de
stichting hebben onttrokken. Het ligt veel meer voor de hand dat de onttrekkingen van jaar tot jaar plaatsvonden naar gelang het kasgeld binnenkwam. Daarvan uitgaande acht de rechtbank aannemelijk dat de toename van het kassaldo in het jaar 2008 in dat jaar is onttrokken. Dat is dan een deel van de toename die is geboekt in de jaarstukken 2007, omdat daarin ook de maand januari 2008 is opgenomen, en van de toename in het jaar 2008 tot en met 31 december van dat jaar. De rechtbank zal ter wille van de eenvoud de onttrekking over 2008 vaststellen op de aangroei van het kassaldo volgens de jaarrekening van dat jaar, dus op € 57.339. Gezien hetgeen in 4.3.5. is overwogen, is aannemelijk dat daarvan de helft of € 28.669 aan belanghebbende is toegekomen. Gelet op de omvang van de werkzaamheden die door belanghebbende voor de stichting zijn verricht is aannemelijk dat dit bedrag door belanghebbende is genoten als beloning voor verrichte werkzaamheden. 4.4.2. Belanghebbende heeft dan de vereiste aangifte niet gedaan omdat, gelet op het aangegeven belastbaar inkomen van € 28.048, de daardoor te weinig betaalde belasting zowel relatief als absoluut aanzienlijk is (Hoge Raad, 9-11-2011, 11/04578, ECLI:NL:HR:2012:BY2665). Gelet op artikel 27e, aanhef en onder a, van de AWR dient belanghebbende dan overtuigend te bewijzen dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Belanghebbende heeft daarvoor geen bewijs geleverd. 4.4.3. De rechtbank dient dan nog te beoordelen of de schatting van de inspecteur redelijk is geweest. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. De rechtbank acht het niet redelijk om aan te nemen dat eerst jarenlang kasontvangsten volledig zijn opgepot in de stichting en daarna in 2008 in één jaar zijn onttrokken door belanghebbende en T. Er zijn ook geen aanwijzingen die pleiten voor deze stelling. Dat het geld is gereserveerd voor investeringen, zoals de inspecteur stelt, is niet aannemelijk en blijkt ook niet uit de jaarstukken. Het is veeleer redelijk om aan te nemen dat de onttrekking van het kassaldo door zowel T als door belanghebbende (ieder voor de helft) gedurende het verloop van het bestaan van de stichting heeft plaatsgevonden, zoals in 4.4.1. is overwogen. De correctie op het aangegeven inkomen dient dan ook beperkt te worden tot € 28.669. 4.4.4. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van de inspecteur dat belanghebbende bij zijn aangifte ten onrechte een negatief resultaat uit overige werkzaamheden van € 16.870 heeft opgevoerd. Uit belanghebbendes gemotiveerde verklaringen over dit resultaat maakt de rechtbank op dat belanghebbendes overige activiteiten op circusgebied (boekhouding en X) een bron van inkomen waren, in elk geval in 2008. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat in 2008 geen voordeel uit die activiteiten verwacht kon worden. Het opvoeren van resultaat en aftrekposten is dan gerechtvaardigd. 4.4.5. De conclusie is dat de derde vraag ontkennend moet worden beantwoord. Het belastbaar inkomen uit werk en woning dient te worden verminderd tot € 56.717.
Commentaar (Molenaar 1) In deze zaak gaat het over de penningmeester van de circusstichting, die ook al onderwerp was van Rechtbank Den Haag 27 februari 2012, nr. 11/00925, NTFR 2012/1480 met commentaar van Van Daal. Ook die rechtbank stelde toen vast dat de oplopende kasgelden moesten zijn ontvreemd en bij de bestuursleden zouden moeten worden belast. Die zaak ging over de vennootschapsbelasting en de rechtbank besliste dat er door de onttrekking geen algemeen belang op de voorgrond stond bij de circusstichting, waardoor geen recht op vrijstelling van vennootschapsbelasting bestond. De penningmeester bestrijdt nu voor zichzelf de bijtelling als row. Als eerste zegt hij dat de jaarstukken die de boekhouder had gemaakt niet goed zijn geweest, maar de rechtbank houdt hem als bestuurslid verantwoordelijk voor die jaarstukken. Vervolgens geeft hij zijn medebestuurslid de schuld, maar dat vindt de rechtbank voor hem als penningmeester ook niet aannemelijk. Zijn laatste betoog dat als er dan een onttrekking zou zijn geweest, die verspreid over de jaren zal hebben plaatsgevonden en niet ineens in 2008 voor € 153.694, vindt wel gehoor bij de rechtbank. En omdat de belastinginspecteur had verzuimd om navorderingsaanslagen op te leggen voor de jaren 2003 tot en met 2007, maar had gekozen voor het belasten van het hele bedrag ineens in 2008, vist die nu voor € 125.025 belastbaar inkomen achter het net en blijft er
1
Dr. D. Molenaar is werkzaam bij All Arts Belastingadviseurs en verbonden aan de Erasmus Universiteit Rotter-
dam
‘slechts’ € 28.669 belastbaar inkomen over. Eigenwijs of kortzichtig van de inspecteur, ten tijde van de controle had nog over alle jaren kunnen worden nagevorderd. Het is duidelijk dat de penningmeester hiermee goed wegkomt, al vraag je je wel af waarom hij zich met die oplopende kassaldi in de jaarstukken feitelijk zelf heeft aangegeven bij de Belastingdienst. Hij had klaarblijkelijk niet door waartoe dat zou leiden. Inmiddels is dit wintercircus na de laatste uitvoering van afgelopen kerst opgehouden te bestaan, want er was voor de zoveelste keer een aanzienlijk verlies geleden. De artiesten werden betaald met onderdelen van de circustent, waarna het restant van die tent uiteindelijk geveild is. Hiermee kwam er na 25 jaar een einde aan het bestaan van dit circus (De Telegraaf 7 januari 2014, p. 5). De penningmeester was 2,5 jaar geleden na het faillissement van de stichting al vertrokken bij het circus.
