Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2012-2013
Kan België iets leren uit de hervorming van het Nederlandse BV-recht?
Masterproef van de opleiding ‘Master in het notariaat’
Ingediend door
Maarten De Groodt studentennr.: 00705027
Promotor: Prof. Dr. Hans De Wulf Commissaris: Nathalie Cooreman
Voorwoord Voor u ligt mijn masterproef ter afsluiting van de master in het notariaat. Na een intensieve en zeer leerrijke periode kan ik met trots het resultaat afleveren. Bij deze wil ik iedereen bedanken die heeft bijgedragen aan de totstandkoming van dit werkstuk, want zonder hen was dit onmogelijk geweest. Om te beginnen wil ik mijn promotor Prof. Dr. Hans De Wulf bedanken voor het aanreiken van het onderwerp en omdat hij altijd openstond voor vragen. Daarnaast wil ik mijn dank uitdrukken voor Nathalie Cooreman voor het kritisch evalueren van mijn tekst en aanleveren van nuttige informatie. Verder wil ik mijn ouders bedanken voor hun steun, begrip en geduld. Zij zorgden ervoor dat ik mij gedurende mijn studentenperiode in de beste omstandigheden kon concentreren op mijn studies met inbegrip van deze masterproef. Tot slot wil ik mijn vrienden bedanken voor de morele steun tijdens mijn studies en voor alle mooie momenten die we tot nu toe hebben beleefd. Een bijzonder woord van dank gaat daarbij uit naar mijn vriendin Shirley voor het nalezen van dit werk en voor de mentale ondersteuning tijdens de totstandkoming van deze masterproef. Maarten De Groodt
Inhoudsopgave 1
Inleiding ............................................................................................................................. 1
2
Kapitaal .............................................................................................................................. 3 2.1
Minimumkapitaal......................................................................................................... 3
2.2
Maatschappelijk kapitaal ............................................................................................. 6
2.3
Inbreng en storting van aandelen ................................................................................. 7
2.3.1
Nederland ............................................................................................................. 7
2.3.2
België ................................................................................................................... 9
2.4
Quasi-inbreng ............................................................................................................ 10
2.4.1
Nederland ........................................................................................................... 11
2.4.2
België ................................................................................................................. 12
2.5
Uitkering van winst en reserves ................................................................................. 13
2.5.1
Nederland ........................................................................................................... 13
2.5.2
Beperkte balanstest ............................................................................................. 14
2.5.3
Uitkeringstest ..................................................................................................... 15
2.5.4
Aansprakelijkheid bestuurders en aandeelhouders............................................. 16
2.5.5
België ................................................................................................................. 18
2.6
Inkoop van eigen aandelen ........................................................................................ 19
2.6.1
Nederland ........................................................................................................... 20
2.6.2
België ................................................................................................................. 22
2.7
Financiële steunverbod .............................................................................................. 23
I
2.7.1
Nederland ........................................................................................................... 23
2.7.2
België ................................................................................................................. 24
2.8
2.8.1
Nederland ........................................................................................................... 25
2.8.2
België ................................................................................................................. 27
2.9 3
4
5
6
Kapitaalvermindering ................................................................................................ 25
Conclusie ................................................................................................................... 28
Overdracht van aandelen .................................................................................................. 29 3.1
Nederland................................................................................................................... 29
3.2
België ......................................................................................................................... 32
3.3
Conclusie ................................................................................................................... 33
Aandelen........................................................................................................................... 35 4.1
Nederland................................................................................................................... 35
4.2
België ......................................................................................................................... 37
4.3
Conclusie ................................................................................................................... 38
Geschillenregeling ............................................................................................................ 39 5.1
Nederland................................................................................................................... 39
5.2
België ......................................................................................................................... 43
5.2.1
Uitsluiting (art. 334 W. Venn.) .......................................................................... 44
5.2.2
Uittreding (art. 340 W. Venn.) ........................................................................... 44
5.2.3
procedure ............................................................................................................ 45
Besluit............................................................................................................................... 48
II
7
Bibliografie....................................................................................................................... 50
III
1
Inleiding
Sinds 1 oktober 2012 is de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht in werking getreden1. Deze wet is de vrucht van een proces dat startte in 2004 met de bedoeling om de Nederlandse besloten vennootschap (BV), die sterk dwingend geregeld was, aantrekkelijker te maken voor ondernemers zowel in Nederland als in Europa. De logische vraag die volgt is waarom de besloten vennootschap aantrekkelijker moest worden. Een deel van het antwoord zit in de ruime interpretatie die het Europees Hof van Justitie aan de vrijheid van vestiging heeft gegeven in tal van arresten. Het gevolg van de rechtspraak is dat ondernemers kiezen voor goedkopere en soepelere buitenlandse vennootschapsvormen, terwijl de sterk geregelde binnenlandse vennootschapsvormen aan de kant worden geschoven. Het voorbeeld bij uitstek van dergelijke soepele vennootschapsvorm is de Britse Limited Company. Deze vennootschap kan zeer snel en goedkoop opgericht worden. Zo is er in tegenstelling tot de Belgische BVBA geen tussenkomst van de notaris vereist. De oprichtingsdocumenten moeten evenmin notarieel worden opgesteld en kunnen elektronisch bezorgd worden bij de bevoegde instantie, met name de Companies House. Die bezorgt de vennootschap dan rechtspersoonlijkheid. Het minimumkapitaal kan zelf gekozen worden vanaf 1 Britse Pond. De oprichter kan de Limited Company overigens naar eigen wensen inrichten door de modelstatuten die allerhande mogelijkheden geven.2 De vrijheid en de lage kostprijs van de Limited Company heeft veel ondernemers aangetrokken. Nederland wil met de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht weerwerk bieden tegen de Limited Company. In België is er van hervormingen inzake de BVBA echter geen sprake. De laatste poging om ondernemerschap via de BVBA te stimuleren bevindt zich in de BVBA- Starter, daarop wordt later ingegaan.
1
Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht), Stb. 2012, 299 (hierna wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BVrecht). 2 E.-J. NAVEZ en G. GUYOT, “La private limited company de droit anglais: une alternative à la SPRL?”, Rev.Not.B. 2008, 130-133.
1
Het doel van deze bijdrage is aan de hand Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BVrecht wijzigingen in het Nederlandse BV-recht van naderbij te bekijken en daarbij na te gaan of België iets kan opsteken van deze wijzigingen. Een bespreking van alle punten is in deze masterproef niet mogelijk, daarom werden vier thema’s uitgekozen. De thema’s zijn het kapitaal, de overdracht van aandelen, de aandelen zelf en de geschillenregeling. Daartoe wordt het Nederlandse BV-recht vergeleken met het Belgische recht inzake de BVBA en eventueel worden aanwijzingen gegeven waar het Belgische recht verbeterd kan worden. De bijdrage wordt afgesloten met een besluit die probeert inzicht te geven waar het Belgische recht inzake de BVBA voor verbetering vatbaar is om zich binnen België en Europa te blijven manifesteren als aantrekkelijke vennootschapsvorm.
2
2
Kapitaal
Traditioneel vervult het kapitaal verschillende functies ten aanzien van schuldeisers en aandeelhouders. Voor de aandeelhouders vormt het kapitaal in principe de maatstaf voor de verdeling van de rechten en verplichtingen. Hun inbreng wordt in verhouding tot het kapitaal vergoed met aandelen.3 Daarnaast vervult het kapitaal een schuldeiserbeschermende functie. Het kapitaal vormt de garantie voor de schuldeisers dat er bij de oprichting van de vennootschap een vermogen aanwezig is. Na de oprichting biedt het kapitaal een waarborg aan de schuldeisers omdat er een soort van buffer gecreëerd wordt. Het kapitaal moet daarom altijd tot op een bepaalde hoogte in stand worden gehouden.4 De regels voor kapitaalbescherming vloeien voort uit deze functies. Enerzijds zijn er verplichtingen om het kapitaal tot stand te brengen en anderzijds zijn er verplichtingen die het kapitaal in stand moeten houden.5 In Nederland zijn de opvattingen omtrent de schuldeiserbeschermende functie van het kapitaal gewijzigd. De schuldeisers vinden geen bescherming meer in de omvang van het kapitaal. De bescherming vloeit voortaan voort uit een uitkeringstest met daaraan gekoppeld aansprakelijkheid. De schuldeisers staan zelf in voor hun bescherming door bv. zelf garanties te eisen of het vragen van contante betaling. 6 De voornaamste wijzigingen worden hierna opgesomd en worden afgetoetst tegen de regeling in de BVBA.
2.1 Minimumkapitaal Een eerste wijziging in de Nederlandse BV is de afschaffing van het minimumkapitaal van €18000, dat was vastgelegd in art. 2:178, lid 2 NBW. Het minimumkapitaal vormde het uitgangspunt voor de schuldeiserbescherming. Het kapitaal moest verplicht aanwezig zijn en kon niet uitgekeerd worden.
3
D. BRULOOT, “Schuldeiserbescherming in het vennootschapsrecht: een onderzoek naar de effectiviteit van de Europese voorschriften inzake vennootschapskapitaal en van alternatieve beschermingstechnieken”, s.l., s.n., 2012, 12-13. 44 D. BRULOOT, “Schuldeiserbescherming in het vennootschapsrecht: een onderzoek naar de effectiviteit van de Europese voorschriften inzake vennootschapskapitaal en van alternatieve beschermingstechnieken”, s.l., s.n., 2012, 9-10. 5 J.A.M. TEN BERG, “De kapitaalbescherming op de helling”, Onderneming en financiering 2008, afl. 3, 88-89. 6 R.G.J. NOWAK en A.M. MENNENS, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel II, Deventer, Kluwer, 2012, 18-19.
3
Het bedrag staat ter discussie omdat het een louter willekeurig bedrag is, dat niet noodzakelijk strookt met de omvang van de activiteiten van de BV. Zo zal het bedrag voor de ene activiteit veel te hoog zijn, terwijl het minimumkapitaal in andere gevallen veel te laag is in tegenstelling tot de risico’s. Bovendien bestaat er geen zekerheid voor de schuldeisers dat het kapitaal nog beschikbaar is als de schuldeisers hun vordering instellen, dit ten gevolge van geleden verliezen.7 Het minimumkapitaal moest eveneens ontradend werken voor personen die lichtzinnig of frauduleus een vennootschap wilden oprichten. Uit de parlementaire voorbereiding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering blijkt dat het minimumkapitaal misbruik niet verhindert, terwijl het wel oprechte initiatieven belemmert om tot stand te komen.8 In België daarentegen is in art. 214, lid 1 W. Venn. een minimumkapitaal vastgelegd die ten minste € 18550 moet bedragen. In België bestaat dezelfde kritiek op het minimumkapitaal, met name dat het bedrag louter arbitrair is en niet in verhouding staat tot de risico’s. Bovendien kan de vennootschap gebruik maken van de ingebrachte goederen en gelden waardoor de schuldeisers niet de zekerheid hebben dat ze over het volledige bedrag van het kapitaal zullen beschikken bij een tegeldemaking.9 Het minimumkapitaal maakt de BVBA overigens direct een stuk duurder dan de Nederlandse BV die opgericht kan worden met een zeer laag geplaatst kapitaal. De Nederlandse BV kan opgericht worden met een kapitaal van € 0,01 terwijl daar in België € 18550 voor nodig is. De overheid heeft geprobeerd om daaraan tegemoet te komen door de invoering van de BVBA-starter (hierna S-BVBA). De S-BVBA kan men oprichten met een minimumkapitaal
7
F.J.P. VAN DEN INGH en R.G.J. NOWAK, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel I, Deventer, Kluwer, 2006, 105-106; J.A.M. TEN BERG, “De kapitaalbescherming op de helling”, Onderneming en financiering 2008, afl. 3, 96; M. CREMERS, “Hoe flexibiliseer je een BV?”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 606; H.E. BOSCHMA en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, “De BV uit de steigers!”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 623; R.G.J. NOWAK en A.M. MENNENS, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel II, Deventer, Kluwer, 2012, 16-20; B. BIER, “Het verleden, heden en de toekomst van de kapitaalbescherming” in T.P. V AN DUUREN, H.J. PORTENGEN, E.P.M. VERMEULEN en B. BIER, De vereenvoudigde BV, Deventer, Kluwer, 2006, 222-223 (hierna B. BIER, “Het verleden, heden en de toekomst van de kapitaalbescherming”) en D. B RULOOT, “Schuldeiserbescherming in het vennootschapsrecht: een onderzoek naar de effectiviteit van de Europese voorschriften inzake vennootschapskapitaal en van alternatieve beschermingstechnieken”, s.l., s.n., 2012, 36-38. 8 R.G.J. NOWAK en A.M. MENNENS, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel II, Deventer, Kluwer, 2012, 22-23 en D. BRULOOT, “Schuldeiserbescherming in het vennootschapsrecht: een onderzoek naar de effectiviteit van de Europese voorschriften inzake vennootschapskapitaal en van alternatieve beschermingstechnieken”, s.l., s.n., 2012, 10 en 36. 9 D. BRULOOT, “Schuldeiserbescherming in het vennootschapsrecht: een onderzoek naar de effectiviteit van de Europese voorschriften inzake vennootschapskapitaal en van alternatieve beschermingstechnieken”, s.l., s.n., 2012, 45-46.
4
van €1.10 Om van deze vennootschapsvorm gebruik te maken moet wel voldaan zijn aan verschillende voorwaarden. Zo staat de S-BVBA enkel open voor natuurlijke personen, mogen de aandeelhouders slechts bij één S-BVBA betrokken zijn, mogen er maximum vijf personen voltijds tewerkgesteld zijn en mogen de aandeelhouders van de S-BVBA geen aandelenparticipatie van 5% hebben in een andere vennootschap.11 Daarenboven geldt bij de oprichting de verplichting om een financieel plan op te stellen met bijstand van een erkende deskundige of revisor. Na uiterlijk 5 jaar moet de S-BVBA omgevormd worden tot een gewone BVBA met het vereiste minimumkapitaal van ten minste € 18550.12 Tijdens die vijf jaar dient de S-BVBA jaarlijks een wettelijke reserve van ten minste een vierde van de nettowinst te bestemmen voor een onbeschikbare reserve totdat het minimumkapitaal is bereikt.13 Bereikt de vennootschap na vijf jaar niet het minimumkapitaal en vult ze die niet aan, dan zijn de aandeelhouders persoonlijk gehouden tot het verschil tussen de onbeschikbare reserve en het minimumkapitaal van € 18550.14 Of de S-BVBA een waardige concurrent vormt voor de goedkope BV in Nederland valt te betwijfelen. Door alle verplichtingen zal de kostprijs van de oprichting zeker oplopen. Daarnaast bestaat na vijf jaar de verplichting om het maatschappelijk kapitaal op te trekken tot ten minste € 18550 en zal eventueel een bijkomende inbreng noodzakelijk zijn. De wetgever heeft het niet aangedurfd om het minimumkapitaal te schrappen en daaraan slechts beperkte verplichtingen te koppelen. Dit kan een rem vormen voor het gebruik van de S-BVBA.
10
Art. 214, lid 2 W. Venn.; L. WEYTS, “De BVBA-starter uit haar startblokken: een godsgeschenk voor het notariaat?”, T. Not. 2010, nr. 9, 458; C. BAEKELAND, “De starters-BVBA: een interessante vennootschapsvorm?”, De Juristenkrant 9 juni 2010, 11 en D. BRULOOT en K. MARESCEAU, “BVBA Starter”, NjW 28 april 2010, nr. 221, 304. 11 L. WEYTS, “De BVBA-starter uit haar startblokken: een godsgeschenk voor het notariaat?”, T. Not. 2010, nr. 9, 458-459; C. BAEKELAND, “De starters-BVBA: een interessante vennootschapsvorm?”, De Juristenkrant 9 juni 2010, 11. 12 Art. 211 bis W. Venn.; L. WEYTS, “De BVBA-starter uit haar startblokken: een godsgeschenk voor het notariaat?”, T. Not. 2010, nr. 9, 460; C. BAEKELAND, “De starters-BVBA: een interessante vennootschapsvorm?”, De Juristenkrant 9 juni 2010, 11 en D. BRULOOT en K. MARESCEAU, “BVBA Starter”, NjW 28 april 2010, nr. 221, 306-312. 13 Art. 319 bis W. Venn.; L. WEYTS, “De BVBA-starter uit haar startblokken: een godsgeschenk voor het notariaat?”, T. Not. 2010, nr. 9, 460; C. BAEKELAND, “De starters-BVBA: een interessante vennootschapsvorm?”, De Juristenkrant 9 juni 2010, 11 en D. BRULOOT en K. MARESCEAU, “BVBA Starter”, NjW 28 april 2010, nr. 221, 309. 14 Art. 312 bis W. Venn.; L. WEYTS, “De BVBA-starter uit haar startblokken: een godsgeschenk voor het notariaat?”, T. Not.2010, nr. 9, 456-457 en C. BAEKELAND, “De starters-BVBA: een interessante vennootschapsvorm?”, De Juristenkrant 9 juni 2010, 11.
5
2.2 Maatschappelijk kapitaal Inbreng vindt plaats tegen uitgifte van aandelen. Een vennootschap kan echter niet onbeperkt aandelen uitgeven. Het maatschappelijk kapitaal vormt de bovengrens voor de uitgifte van aandelen.15 Althans dit was vroeger het geval in Nederland. De statuten van de Nederlandse BV moeten niet langer een bedrag voor een maatschappelijk kapitaal opnemen. De parlementaire voorbereiding stelt dat het verplichte maatschappelijk kapitaal leidt tot onnodige lasten in de vorm van een statutenwijziging.16 Art. 2:178, lid 1 NBW biedt de mogelijkheid om vrijwillig een maatschappelijk kapitaal in de statuten op te nemen. Wordt daarvoor geopteerd dan is het aantal te plaatsen aandelen beperkt tot het bedrag van het maatschappelijk kapitaal.17 Om meer aandelen te plaatsen is een statutenwijziging nodig. Art. 2:178, lid 1 NBW legt wel de verplichting op om in de akte van oprichting het geplaatste en gestorte kapitaal uit te drukken. De oprichters, en later de aandeelhouders, beslissen zelf over de hoogte van het geplaatste kapitaal en dit kan zeer laag zijn bv. € 0,01. De hoogte wordt beïnvloed door de manier waarop de oprichters de vennootschap wensen te financieren.18 Aangezien afgestapt wordt van het concept kapitaal voor de bescherming van de schuldeisers worden bijgevolg allerlei formaliteiten met betrekking tot het kapitaal geschrapt. Art. 178, lid 2 NBW somt de mogelijkheden op. De vermelding van het geplaatst kapitaal in euro is niet langer vereist. Andere munteenheden zijn mogelijk met die beperking dat er één vreemde munteenheid per vennootschap is toegestaan.19 De Belgische BVBA is strikter geregeld. De oprichtingsakte moet verplicht het maatschappelijk kapitaal bevatten dat volledig geplaatst moet zijn en minimum € 18550 moet bedragen, deze verplichting vloeit voort uit art. 216 W. Venn. De oprichtingsakte vermeldt het aantal aandelen en het gestorte en geplaatste kapitaal.20 Het kapitaal moet daarenboven uitgedrukt worden in euro.
15
R.G.J. NOWAK en A.M. MENNENS, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel II, Deventer, Kluwer, 2012, 17-18. 16 R.G.J. NOWAK en A.M. MENNENS, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel II, Deventer, Kluwer, 2012, 17. 17 M. CREMERS, “Hoe flexibiliseer je een BV?”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 606. 18 R.G.J. NOWAK en A.M. MENNENS, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel II, Deventer, Kluwer, 2012, 19-20; J.A.M. TEN BERG, “De kapitaalbescherming op de helling”, Onderneming en financiering 2008, afl. 3, 96 en B. BIER, “Het verleden, heden en de toekomst van de kapitaalbescherming”, 223-224. 19 N.V. DOUMA, “ De flex-BV nader belicht, een overzicht van de belangrijkste wijzigingen en nieuwe mogelijkheden die de wet introduceert”, Vennootschap en onderneming 2012, nr. 11, 196; J.A.M. TEN BERG, “De kapitaalbescherming op de helling”, Onderneming en financiering 2008, afl. 3, 96. 20 Art. 69, 5° en 226, 2° W. Venn.
6
2.3 Inbreng en storting van aandelen Om te waarborgen dat er effectief activa aanwezig zijn in de vennootschap en er niet enkel sprake is van vorderingen op aandeelhouders, is het nodig dat er regels zijn over de totstandkoming van het kapitaal. Deze regels leggen verplichtingen op bij inbreng in geld en inbreng in natura. Daarnaast wordt gegarandeerd dat er activa in de vennootschap aanwezig zijn bij de oprichting door de aandeelhouders te verplichten om een deel van hun inbreng te volstorten.21 2.3.1 Nederland Art. 2:191, lid 1 NBW stelt dat de storting van de inbreng in geld voor een bepaalde termijn volledig kan worden uitgesteld of tot de vennootschap de volstorting opvraagt. De storting van 25% per aandeel is niet langer verplicht.22 Bij de oprichting is storting in een andere munteenheid dan diegene waarin de nominale waarde van de aandelen is uitgedrukt, toegestaan als de oprichtingsakte het toestaat. Na de oprichting kan dit slechts met instemming met de vennootschap of op grond van de statuten. De formaliteiten van de inbreng probeert men in de BV terug te dringen daardoor is het mogelijk om in te brengen in vreemd geld, dit volgt uit art. 2:191a, lid 2 NBW. De wisselkoers wordt bepaald op de dag van de storting.23 Hiermee gaat Nederland compleet de andere kant van België op die vasthoudt aan de volstortingsverplichting, die overigens in euro moet gebeuren. 24 De bankverklaring bij de oprichting is afgeschaft wegens een te beperkte impact in de praktijk. De regeling was eenvoudig te ontwijken door een vennootschap met laag kapitaal op te richten, waarvoor bankverklaring voorzien, en vervolgens het geplaatst kapitaal te verhogen door uitgifte van aandelen tegen geld. Anderzijds verschafte de bankverklaring niet noodzakelijk het bewijs dat de vennootschap daadwerkelijk over de gelden kon beschikken.25
21
D. BRULOOT, “Schuldeiserbescherming in het vennootschapsrecht: een onderzoek naar de effectiviteit van de Europese voorschriften inzake vennootschapskapitaal en van alternatieve beschermingstechnieken”, s.l., s.n., 2012, 49. 22 M. CREMERS, “Hoe flexibiliseer je een BV?”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 607 ; J.A.M. TEN BERG, “De kapitaalbescherming op de helling”, Onderneming en financiering 2008, afl. 3, 97 en B. BIER, “Het verleden, heden en de toekomst van de kapitaalbescherming”, 227. 23 Art. 2:191a, lid 3 NBW. 24 R.G.J. NOWAK en A.M. MENNENS, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel II, Deventer, Kluwer, 2012, 95-96. 25 R.G.J. NOWAK en A.M. MENNENS, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel II, Deventer, Kluwer, 2012, 228-230; B. BIER, “Het verleden, heden en de toekomst van de kapitaalbescherming”, 228-229 en J.A.M. TEN BERG, “De kapitaalbescherming op de helling”, Onderneming en financiering 2008, afl. 3, 98.
7
Inbreng in natura is zowel in België als in Nederland strenger geregeld. De ratio achter de strengere aanpak is garanderen dat er een effectief kapitaal gevormd wordt en nagaan of de waarde van het ingebrachte goed overeenstemt met de reële waarde. Dit is in het belang van de mede-aandeelhouders, die hun eigen aandelen niet zien verwateren en van de schuldeisers, die een effectief kapitaal gevormd zien worden.26 De inbreng in natura in de BV moet direct volgestort worden. De oprichtingsakte vermeldt de inbreng in natura of een geschrift wordt aan de oprichtingsakte gehecht.27 In tegenstelling tot België is de accountantsverklaring bij inbreng in natura zowel bij de oprichting als nadien afgeschaft. De impact van deze regel was beperkt omdat de accountant een verklaring aflegt over de beschrijving van het bestuur en niet de inbreng zelf waardeert. Daarnaast beschikte een accountant niet altijd over de nodige expertise om te kunnen oordelen over de waarde.28 De beschrijving van de inbreng in natura blijft wel behouden voor de oprichters of de bestuurders van de BV. De beschrijving bevat de opsomming van de ingebrachte goederen en een vermelding van de waarderingsmethoden. De aandeelhouders en personen met vergaderrecht hebben recht op inzage in deze beschrijving. De beschrijving mag maximaal van zes maanden voor de oprichting dateren of van de dag waarop ingeschreven wordt op de aandelen. Als de goederen die ingebracht worden aanzienlijk in waarde dalen voordat ze ingebracht zijn, dan moet een nieuwe beschrijving opgemaakt worden.29 Op grond van art. 2:191b NBW blijft het verbod op het inbrengen van werk of verrichten van diensten gehandhaafd. De aansprakelijkheidsregeling voor bestuurders bij de oprichting is aangepast als gevolg van het vervallen van het minimumkapitaal alsook van de verplichting om minstens een vierde per aandeel te storten. De bestuurders zijn niet hoofdelijk aansprakelijk voor de rechtshandelingen
26
D. BRULOOT, “Schuldeiserbescherming in het vennootschapsrecht: een onderzoek naar de effectiviteit van de Europese voorschriften inzake vennootschapskapitaal en van alternatieve beschermingstechnieken”, s.l., s.n., 2012, 59-60 en S. BOGAERTS en R. VANDER EECKT, “Nieuw kapitaalrecht – van kapitaal belang?”, TRV 2009, afl. 3, 238-239. 27 Art. 2:204 NBW. 28 B. BIER, “Het verleden, heden en de toekomst van de kapitaalbescherming”, 230-231; R.G.J. NOWAK en A.M. MENNENS, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel II, Deventer, Kluwer, 2012, 230-244; A. BOEKEE, “Bestuurdersaansprakelijkheid in verband met het verdwijnen van de BV-nachgründungsregeling”, Vennootschap en onderneming oktober 2008, nr. 10, 199-200 en D. BRULOOT, “Schuldeiserbescherming in het vennootschapsrecht: een onderzoek naar de effectiviteit van de Europese voorschriften inzake vennootschapskapitaal en van alternatieve beschermingstechnieken”, s.l., s.n., 2012, 62-63. 29 Art. 2:204b NBW en M. CREMERS, “Hoe flexibiliseer je een BV?”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 606607.
8
tijdens hun bestuur aangegaan in de periode dat niet voldaan is aan de stortingsverplichting.30 Er bestaat echter wel nog een hoofdelijke aansprakelijkheid voor de bestuurders indien ze de vennootschap niet inschrijven in het handelsregister en nalaten om een authentiek afschrift van de oprichtingsakte en van de aangehechte stukken neer te leggen op het kantoor van het handelsregister. De BV en de bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de rechtshandelingen gesteld in de periode zolang de verplichting niet is nagekomen.31 2.3.2 België De vorming van het kapitaal brengt in de BVBA minstens evenveel verplichtingen met zich mee zowel bij de inbreng in geld als bij de inbreng in natura. Om te beginnen zijn de oprichters gehouden om vanaf de oprichting minimaal het bedrag van € 6200 te storten. Daarbovenop komt de verplichting om op ieder aandeel in geld ten minste een vijfde te storten. De inbreng in natura moet volledig volgestort worden.32 Een tekortkoming in deze verplichting leidt tot
hoofdelijke aansprakelijkheid van de oprichters. De gronden zijn
opgesomd in art. 229 W. Venn. Voor de oprichting moeten de gelden voor de inbreng in geld op een bijzondere rekening op naam van de vennootschap in oprichting worden gedeponeerd bij een kredietinstelling. Het bankattest dat het bewijs levert van het bedrag van de gestorte gelden moet aan de notaris overhandigd worden bij de oprichting.33 De inbreng in natura kan slechts vergoed worden met kapitaalaandelen voor zover de waardering naar economische maatstaven mogelijk is. Inbreng van werk en diensten is niet toegelaten.34 De inbreng in natura is onderworpen aan twee verslagen in tegenstelling tot één verslag in Nederland. Enerzijds moet er voor de oprichting een bedrijfsrevisor worden aangeduid. Deze maakt een verslag met daarin een beschrijving van de inbreng in natura en de gebruikte waarderingsmethodes. De revisor geeft in het verslag aan of de inbreng volgens de gebruikte methode overeenstemt met het aantal aandelen dat in ruil uitgegeven wordt. Het 30
N.V. DOUMA, “ De flex-BV nader belicht, een overzicht van de belangrijkste wijzigingen en nieuwe mogelijkheden die de wet introduceert”, Vennootschap en onderneming 2012, nr. 11, 196; H.E. B OSCHMA en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, “De BV uit de steigers!”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 623 en J.A.M. TEN BERG, “De kapitaalbescherming op de helling”, Onderneming en financiering 2008, afl. 3, 98. 31 Art. 2:180 NBW en H.E. BOSCHMA en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, “De BV uit de steigers!”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 624. 32 Art. 223 W. Venn. 33 Art. 224 W. Venn. 34 Art. 218 W. Venn.
9
tweede verslag gaat uit van de oprichters. Zij beschrijven het belang van de inbreng in natura voor de vennootschap en als ze afwijken van het verslag van de revisor zetten ze hun motieven uiteen waarom ze afwijken. Beide verslagen worden neergelegd op de griffie van de rechtbank van koophandel. Sedert de inwerkingtreding van het KB van 8 oktober 200835 is er een lichte versoepeling. Het verslag van de revisor is niet langer vereist in drie gevallen van inbreng in natura: -
Effecten en geldmarktinstrumenten gewaardeerd tegen een gewogen gemiddelde koers drie maanden voorafgaand aan de inbreng;
-
Vermogensbestanddelen andere dan effecten en geldmarktinstrumenten die maximaal zes maanden voor de inbreng reeds gewaardeerd zijn door een bedrijfsrevisor;
-
Inbreng in natura waarbij de waarde blijkt uit de geauditeerde jaarrekening van het voorgaande boekjaar en die jaarrekening een verklaring zonder voorbehoud bevat.36
Art. 229, 4° W. Venn. bevat nog een bijzondere aansprakelijkheidsgrond voor oprichters. Kennelijke overwaardering van de inbreng in natura die schade toebrengt aan derden leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de oprichters.
2.4 Quasi-inbreng De regels omtrent de quasi-inbreng zijn een aanvulling op de regels inzake inbreng in natura. Voordat de quasi-inbreng bestond werd de inbreng in natura buiten spel gezet door eerst een vennootschap op te richten met inbreng in geld en na de oprichting de vennootschap de goederen te laten kopen. Zo moesten de ingebrachte goederen niet gewaardeerd worden. De regeling inzake quasi-inbreng heeft hieraan verholpen. De ratio is dezelfde als bij de inbreng. De belangen van medeaandeelhouders en schuldeisers beschermen door middel van een waarderingsverslag.37
35
Koninklijk Besluit van 8 oktober 2008 tot wijziging van het Wetboek van Vennootschappen ingevolge de richtlijn 2006/68/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 tot wijziging van richtlijn 77/91/EEG van de Raad met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, BS 30 oktober 2008 (ed. 1). 36 Art. 219 W. Venn.; H. BRAECKMANS, “Versoepelingen in het wetboek vennootschappen: inbreng in natura, inkoop van eigen aandelen en financiële bijstand (KB van 8 oktober 2008)”, RW 30 mei 2009, nr. 39, 1626-1628 en S. BOGAERTS en R. VANDER EECKT, “Nieuw kapitaalrecht – van kapitaal belang?”, TRV 2009, afl. 3, 242247. 37 BOGAERTS en R. VANDER EECKT, “Nieuw kapitaalrecht – van kapitaal belang?”, TRV 2009, afl. 3, 238.
10
2.4.1 Nederland In Nederland wordt de quasi-inbreng nachgründung genoemd. De regel van nachgründung houdt in dat er goedkeuring van de algemene vergadering vereist is voor het verkrijgen van goederen die een jaar voor de oprichting of op het even welk moment na de oprichting, eigendom zijn van een oprichter of van een aandeelhouder, indien de verkrijging geschiedt binnen de twee jaar na de inschrijving van de BV in het handelsregister. De vraag tot goedkeuring
wordt
gestaafd
met
een
beschrijving
van
de
goederen
en
een
accountantsverklaring. Gebeurt een verkrijging in strijd met deze bepaling kan de rechtshandeling vernietigd worden op vraag van de BV of was de rechtshandeling van rechtswege nietig.38 De regeling in de BVBA is vergelijkbaar met dien verstande dat er een aanknopingspunt is met het geplaatst kapitaal. Art. 220 W. Venn. stelt dat een verslag nodig is als de vergoeding ten minste 10% van het geplaatst kapitaal bedraagt. De nachgründungsregeling in Nederland is volledig afgeschaft. De parlementaire voorbereiding stelt dat de regeling te belemmerend werkt en niet adequaat genoeg is om ontduiking bij de oprichting tegen te gaan.39 De regel is daarnaast gemakkelijk te omzeilen. Enkel transacties binnen de twee jaar na de oprichting worden geviseerd, de regel speelt dus geen rol bij transacties na twee jaar. Ook de verkrijging van een vermogensbestanddeel van een persoon die nadien aandeelhouder wordt, valt niet onder de regel van quasi-inbreng.40 In de toekomst zal de afweging gebeuren door het bestuur van de BV die het belang van de vennootschap in acht moet nemen. Een verkrijging in strijd met het belang van de vennootschap kan niet meer vernietigd worden door middel van een vordering op basis van deze regel, dit brengt meer zekerheid. Om toch herstel te krijgen voor dergelijke transacties zal
de benadeelde zich moeten baseren op algemene aansprakelijkheidsgronden. Om te
beginnen is er art. 2:9 NBW. Dit houdt in dat iedere bestuurder gehouden is tot behoorlijke 38
N.V. DOUMA, “ De flex-BV nader belicht, een overzicht van de belangrijkste wijzigingen en nieuwe mogelijkheden die de wet introduceert”, Vennootschap en onderneming 2012, nr. 11, 196; H.E. BOSCHMA en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, “De BV uit de steigers!”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 624 en J.A.M. TEN BERG, “De kapitaalbescherming op de helling”, Onderneming en financiering 2008, afl. 3, 98. 39 F.J.P. VAN DEN INGH en R.G.J. NOWAK, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel I, Deventer, Kluwer, 2006, 116-117; R.G.J. NOWAK en A.M. MENNENS, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel II, Deventer, Kluwer, 2012, 255-256; J.A.M. TEN BERG, “De kapitaalbescherming op de helling”, Onderneming en financiering 2008, afl. 3, 98 en N.V. DOUMA, “ De flex-BV nader belicht, een overzicht van de belangrijkste wijzigingen en nieuwe mogelijkheden die de wet introduceert”, Vennootschap en onderneming 2012, nr. 11, 196. 40 D. BRULOOT, “Schuldeiserbescherming in het vennootschapsrecht: een onderzoek naar de effectiviteit van de Europese voorschriften inzake vennootschapskapitaal en van alternatieve beschermingstechnieken”, s.l., s.n., 2012, 63-64.
11
vervulling van zijn bestuurlijke taak. Indien een bestuurder een tekort in de uitoefening van zijn taak kan toegerekend worden en voor dat tekort een ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt voor de bestuurder, dan zal dit leiden tot hoofdelijke aansprakelijkheid voor iedere bestuurder.41 Een tweede mogelijkheid is art. 6:162 NBW. Als de vennootschap door de verkrijging van de goederen van de oprichter of aandeelhouder niet langer zijn verbintenissen kan voldoen en daardoor een schuldeiser benadeelt, kan die schuldeiser het bestuur aansprakelijk houden voor de schade.42 De laatste mogelijkheid om op te treden tegen een nadelige verkrijging is in geval van faillissement op grond van art. 2:248 NBW.43 De aansprakelijkheid kan vastgesteld worden indien het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervulde en dat het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Wordt de aansprakelijkheid vastgesteld dan zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet kunnen voldaan worden door de activa.44 2.4.2 België Art. 220-222 W. Venn. bevat de Belgische regeling inzake quasi-inbreng. De algemene vergadering moet goedkeuring verlenen voor de verkrijging door de vennootschap. De commissaris of bedrijfsrevisor maakt een verslag op als een oprichter, vennoot of zaakvoerder binnen de twee jaar na de oprichting een vermogensbestanddeel wil inbrengen tegen een vergoeding van ten minste een tiende van het geplaatste kapitaal. De vrijstellingen zoals
41
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 1 mei 2012, zaaknr.: HD 200.075.016, www.rechtspraak.nl; Rb. Zwolle, 30 januari 2008, zaaknr.: 120785, www.rechtspraak.nl; Gerechtshof ’s-Gravenshage, 6 september 2011, zaaknr.: MHD 200.059.693, www.rechtspraak.nl en Hoge Raad, 23 november 2012, zaaknr.: 11/03296, www.rechtspraak.nl. 42 Gerechtshof Arnhem, 15 september 2009, zaaknr.: 200.004.322, www.rechtspraak.nl en Rb. Utrecht, 30 juli 2008, zaaknr.: 213049, www.rechtspraak.nl. 43 Rb. Rotterdam, 14 november 2012, zaaknr.: 368540, www.rechtspraak.nl; Gerechtshof Arnhem, 26 februari 2013, zaaknr.: 200.095.304, www.rechtspraak.nl; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 1 mei 2012, zaaknr.: HD 200.075.016, www.rechtspraak.nl en Gerechtshof Leeuwarden, 30 januari 2008, zaaknr.: 0600166, www.rechtspraak.nl. 44 N.V. DOUMA, “ De flex-BV nader belicht, een overzicht van de belangrijkste wijzigingen en nieuwe mogelijkheden die de wet introduceert”, Vennootschap en onderneming 2012, nr. 11, 196; H.E. BOSCHMA en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, “De BV uit de steigers!”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 625 en A. BOEKEE, “Bestuurdersaansprakelijkheid in verband met het verdwijnen van de BV-nachgründungsregeling”, Vennootschap en onderneming oktober 2008, nr. 10, 201-203.
12
bepaald in het KB van 8 oktober 200845 voor het opmaken van het verslag zijn eveneens van toepassing.46
2.5 Uitkering van winst en reserves Na het effectief bijeenbrengen van het kapitaal is het de bedoeling om dat kapitaal in stand te houden. Een eerste middel om dit te doen is het aan banden leggen van de uitkering van winst en reserves. De aandeelhouders hebben recht op een uitkering van dividend in ruil voor hun kapitaalinbreng. Voor de schuldeisers vormt dit een risico omdat er vermogen uit de vennootschap wegvloeit. Daarom zijn uitkeringen aan beperkingen onderworpen.47 2.5.1 Nederland De regeling omtrent de uitkering van winst en reserves bekijkt men in Nederland nu uit een ander perspectief. Vroeger kon de uitkering pas gebeuren voor zover het netto-actief groter was dan het gestorte en opgevraagde kapitaal vermeerderd met de wettelijke en statutaire reserves. Dezelfde regel is van toepassing in België. Het uitgangspunt was dat een deel van het eigen vermogen niet uitkeerbaar was met de bedoeling om de schuldeisers een zekerheid te verschaffen. De vaststelling van de uitkering gebeurde aan de hand van een balanstest. Die balanstest was mogelijk op basis van een in het verleden vastgestelde balans met als gevolg dat er soms een discrepantie bestond tussen de balans en de werkelijke situatie waarin de vennootschap zich bevond.48 In de rechtspraak werd er wel op toegezien dat het niet mogelijk was om alle niet-gebonden eigen vermogen uit te keren terwijl schuldeisers in de kou bleven staan. Ook het meewerken van bestuurders aan het uitkeren van dividenden waardoor de 45
Koninklijk Besluit van 8 oktober 2008 tot wijziging van het Wetboek van Vennootschappen ingevolge de richtlijn 2006/68/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 tot wijziging van richtlijn 77/91/EEG van de Raad met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, BS 30 oktober 2008 (ed. 1). 46 D. BRULOOT, “Schuldeiserbescherming in het vennootschapsrecht: een onderzoek naar de effectiviteit van de Europese voorschriften inzake vennootschapskapitaal en van alternatieve beschermingstechnieken”, s.l., s.n., 2012, 63-64 en BOGAERTS en R. VANDER EECKT, “Nieuw kapitaalrecht – van kapitaal belang?”, TRV 2009, afl. 3, 242. 47 D. BRULOOT, “Schuldeiserbescherming in het vennootschapsrecht: een onderzoek naar de effectiviteit van de Europese voorschriften inzake vennootschapskapitaal en van alternatieve beschermingstechnieken”, s.l., s.n., 2012, 96-99. 48 B. BIER, “Het verleden, heden en de toekomst van de kapitaalbescherming”, 241-243; J.A.M. TEN BERG, “De kapitaalbescherming op de helling”, Onderneming en financiering 2008, afl. 3, 98-99; N.V. DOUMA, “ De flexBV nader belicht, een overzicht van de belangrijkste wijzigingen en nieuwe mogelijkheden die de wet introduceert”, Vennootschap en onderneming 2012, nr. 11, 197; J.B. WEZEMAN, “Faillissementsaansprakelijkheid van bestuurders in 2004”, Onderneming en financiering december 2004, nr. 64, 55-57 en P. VAN DER VELD, “De gevolgen van de uitkeringstest voor tussenpersonen”, Vennootschap en onderneming 2012, nr. 5, 82-83.
13
vennootschap in de problemen kwam en daardoor failliet ging, heeft geleid tot aansprakelijkheid van bestuurders op grond van onbehoorlijk bestuur. Zelfs een rechtsgeldig genomen beslissing tot uitkering van dividenden kon op basis van deze rechtspraak aansprakelijkheid van de bestuurders en de aandeelhouders opleveren.49 Deze rechtspraak is dan ook verwerkt in de nieuwe regeling. De regeling van de uitkering is geldig voor alle uitkeringen, daaronder vallen ook interim-dividenden. 2.5.2 Beperkte balanstest Het nieuwe art. 2:216, lid 1 NBW behoudt een beperkte balanstest indien er sprake is van wettelijke en/of statutaire reserves. Een besluit tot uitkering door de algemene vergadering kan dan slechts voor zover het eigen vermogen groter is dan die reserves. De vaststelling van het eigen vermogen en van de reserves gebeurt op basis van de laatst vastgestelde jaarrekening. De impact van de balanstest is beperkter omdat het gestort en geplaatst kapitaal niet meer tot gebonden vermogen behoren. De bevoegdheid tot uitkering ligt bij de algemene vergadering van aandeelhouders maar kan in de statuten worden beperkt of toegekend aan een orgaan zoals bedoeld in art. 2:189a NBW. Zo kan de bevoegdheid worden toegekend aan het bestuur of aan houders van aandelen van een bepaalde soort, bijvoorbeeld aandeelhouders met stemrechtloze aandelen.50 De beperkte balanstest is onderhevig aan kritiek en auteurs als BECKMAN en GROENLAND hadden de formule liever niet meer in de wet gezien. De reden hiervoor is dat indien een BV wettelijke en/of statutaire reserves heeft, er geen uitkering mogelijk is die leidt tot een negatief eigen vermogen, zelfs al beschikt de BV over goede papieren en kan de BV aan de opeisbare schulden voldoen. Dit in tegenstelling tot BV’s zonder wettelijke en/of statutaire reserves die wel kunnen uitkeren tot een negatief eigen vermogen. Overigens kunnen de wettelijke reserves omgezet worden in kapitaal en statutaire reserves kunnen via een statutenwijziging opgeheven worden, daarna kunnen de bedragen toch uitgekeerd worden.51
49
Rb. Amsterdam, 21 april 2010, zaaknr.: 407329, www.rechtspraak.nl; Rb. Arnhem, 13 oktober 2010, zaaknr. 194520, www.rechtspraak.nl en Rb. Rotterdam, 14 november 2012, zaaknr.: 368540, www.rechtspraak.nl. 50 I.C.P. GROENLAND, “Uitkeren aan aandeelhouders, (hoe) kunnen we dat doen?”, Onderneming en financiering 2012 (20), nr. 4, 26. 51 H.E. BOSCHMA en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, “De BV uit de steigers!”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 626; H. BECKMAN, “De uitkeringstoets”, Ondernemingsrecht 2013, afl. 14, 633-634 en I.C.P. GROENLAND, “Uitkeren aan aandeelhouders, (hoe) kunnen we dat doen?”, Onderneming en financiering 2012 (20), nr. 4, 19-21.
14
2.5.3 Uitkeringstest In art. 2:216, lid 2 NBW is de liquiditeitstest of uitkeringstest opgenomen. Het bestuur spreekt zich uit over de goedkeuring van het besluit tot uitkering, zolang dit niet gebeurt kan er geen uitkering plaatsvinden. Het bestuur toetst het besluit aan het criterium of de vennootschap na de uitkering zal kunnen blijven doorgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Indien het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de vennootschap niet langer zal kunnen betalen, dan moet het bestuur het besluit tot uitkering weigeren.52 De vraag rijst wat de toets inhoudt. Art. 2:216, lid 2 NBW zegt enkel dat het bestuur moet nagaan of de vennootschap na uitkering nog in staat is om haar opeisbare schulden te betalen. De parlementaire voorbereiding geeft verder meer duiding. Er moet niet enkel rekening gehouden worden met schulden die bestaan op het ogenblik van uitkering zelf. De schulden waarvan redelijkerwijs vaststaat dat ze opeisbaar worden binnen het jaar, worden eveneens in overweging genomen. Het uitgangspunt is één jaar, beschikt het bestuur over een meerjarenbegroting dan zal ze met die begroting rekening moeten houden. Dit brengt met zich mee dat het bestuur zich een beeld vormt van de situatie van de vennootschap aan de hand van de solvabiliteit, de rentabiliteit en liquiditeit op basis van de laatste balans. Deze gegevens worden aangevuld met prognoses voor de toekomst en vaststaande ontwikkelingen die zich voordoen na de balans.53 Het bestuur moet de uitkeringstoets toepassen op het moment van de goedkeuring van het besluit van de algemene vergadering en op het moment van de uitbetaling.54 Een tweede vraag die zich opwerpt is de onderlinge verhouding tussen de balanstest en de liquiditeitstest of met andere woorden welke uitwerking heeft het besluit van de algemene vergadering tot uitkering ten opzichte van de weigering van het bestuur. De algemene vergadering neemt een besluit tot uitkering waarbij de algemene vergadering zelf de uitkeringsruimte bepaalt. De algemene vergadering hoeft geen rekening te houden met de 52
I.C.P. GROENLAND, “Uitkeren aan aandeelhouders, (hoe) kunnen we dat doen?”, Onderneming en financiering 2012 (20), nr. 4, 21; J.A.M. TEN BERG, “De kapitaalbescherming op de helling”, Onderneming en financiering 2008, afl. 3, 99-100 en F.J.P. VAN DEN INGH en R.G.J. NOWAK, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel I, Deventer, Kluwer, 2006, 124-126. 53 I.C.P. GROENLAND, “Uitkeren aan aandeelhouders, (hoe) kunnen we dat doen?”, Onderneming en financiering 2012 (20), nr. 4, 21-23 en J.A.M. TEN BERG, “De kapitaalbescherming op de helling”, Onderneming en financiering 2008, afl. 3, 99-100; H. BECKMAN, “De uitkeringstoets”, Ondernemingsrecht 2013, afl. 14, 635636; M. CREMERS, “Hoe flexibiliseer je een BV?”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 605 en R.G.J. NOWAK en A.M. MENNENS, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel II, Deventer, Kluwer, 2012, 349-356. 54 I.C.P. GROENLAND, “Uitkeren aan aandeelhouders, (hoe) kunnen we dat doen?”, Onderneming en financiering 2012 (20), nr. 4, 25.
15
uitkeringsruimte die door het bestuur is vooropgesteld. Maar dat besluit is vervolgens onderworpen aan de liquiditeitstest. Het bestuur zal slechts weigeren indien ‘het weet of behoort te weten dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden’. Enkel in dit geval weigert het bestuur de goedkeuring. Het betreft een exclusieve weigeringsgrond. Weigert het bestuur het besluit tot uitkering om andere redenen dan dat de vennootschap in de toekomst redelijkerwijs niet langer zijn opeisbare
verplichtingen
zal
kunnen
nakomen
dan
is
er
sprake
van
bevoegdheidsoverschrijding.55 De weigering kan mogelijk worden aangevochten op basis van art. 2:14 NBW, dat stelt dat een besluit genomen in strijd met de wet of de statuten nietig is. Er komt echter niet van rechtswege een bevestigingsbesluit in de plaats. De algemene vergadering beschikt ook niet over middelen om een positief besluit van het bestuur af te dwingen. Op basis van behoorlijk bestuur zal de algemene vergadering toch een stok achter de deur houden als het bestuur systematisch weigert een uitkering toe te staan. Bovendien beschikt de algemene vergadering over de bevoegdheid om het bestuur te ontslaan wat ook een krachtig drukmiddel is.56 2.5.4 Aansprakelijkheid bestuurders en aandeelhouders Als blijkt dat de vennootschap de opeisbare schulden niet langer kan voldoen na een uitkering dan zijn de bestuurders die dat op het ogenblik van de uitkering wisten of redelijkerwijs moesten weten, hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Dit tekort wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. De aansprakelijkheid is vastgelegd in art. 2:216, lid 3 NBW en kan cumulatief toegepast worden met andere gronden van aansprakelijkheid.57 Dit betekent dat bestuurders op grond van art. 2:9 (onbehoorlijk bestuur), 2:248 (onbehoorlijk vervullen van de bestuursfunctie bij
55
M. CREMERS, “Hoe flexibiliseer je een BV?”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 605; H.E. BOSCHMA en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, “De BV uit de steigers!”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 626-627; I.C.P. GROENLAND, “Uitkeren aan aandeelhouders, (hoe) kunnen we dat doen?”, Onderneming en financiering 2012 (20), nr. 4, 2326 en J.A.M. TEN BERG, “De kapitaalbescherming op de helling”, Onderneming en financiering 2008, afl. 3, 100-103. 56 B. BIER, “Het verleden, heden en de toekomst van de kapitaalbescherming”, 250; I.C.P. GROENLAND, “Uitkeren aan aandeelhouders, (hoe) kunnen we dat doen?”, Onderneming en financiering 2012 (20), nr. 4, 2326 en J.A.M. TEN BERG, “De kapitaalbescherming op de helling”, Onderneming en financiering 2008, afl. 3, 100-103. 57 H.E. BOSCHMA en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, “De BV uit de steigers!”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 628; I.C.P. GROENLAND, “Uitkeren aan aandeelhouders, (hoe) kunnen we dat doen?”, Onderneming en financiering 2012 (20), nr. 4, 28-29; J.A.M. TEN BERG, “De kapitaalbescherming op de helling”, Onderneming en financiering 2008, afl. 3, 100-102 en F.J.P. VAN DEN INGH en R.G.J. NOWAK, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel I, Deventer, Kluwer, 2006, 126-127.
16
faillissement) en 6:162 NBW (onrechtmatige daad) aansprakelijk gesteld kunnen worden, met die beperking dat er geen twee keer aansprakelijkheid voor dezelfde schade mogelijk is.58 De aansprakelijkheid geldt enkel voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, als er sprake is van een faillissement zijn de bestuurders niet gehouden tot alle schulden van de vennootschap. Bovendien moet aangetoond worden dat er een causaal verband bestaat tussen het tekort en de gedane uitkering. Hoe langer de periode tussen de uitkering en het ontstaan van het tekort hoe moeilijker dit te bewijzen zal zijn. Wil een schuldeiser de volledige schade verhalen op het bestuur dan kan dit op basis van art. 2:9 NBW wegens het onbehoorlijk vervullen van de taak.59 De bestuurders beschikken over de mogelijkheid tot ‘disculpatie’. Zo kan de bestuurder in kwestie ontsnappen aan de hoofdelijke aansprakelijkheid. Daarvoor dient de bestuurder aan te tonen dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap heeft uitgekeerd (bv. door tegen te stemmen of de betaling niet uit te voeren) en dat hij niet nalatig is geweest om maatregelen te treffen om de gevolgen te vermijden (bv. door herfinanciering, herstructurering). Deze voorwaarden zijn cumulatief.60 Een andere manier om te ontsnappen aan de aansprakelijkheid is door middel van decharge of kwijting vanwege de algemene vergadering. De decharge wordt echter niet altijd aanvaard, zeker niet in gevallen waarin duidelijk was dat er redelijkerwijs geen uitkering mocht geschieden. Op grond van schending van de redelijkheid en billijkheid is de decharge dan vernietigbaar.61 Als laatste mogelijkheid kan de bestuurder vrijwaring vragen aan de aandeelhouders in geval hij aansprakelijk gesteld wordt bij betalingsproblemen van de vennootschap ten gevolge van de uitkering.62
58
I.C.P. GROENLAND, “Uitkeren aan aandeelhouders, (hoe) kunnen we dat doen?”, Onderneming en financiering 2012 (20), nr. 4, 29 en R.G.J. NOWAK en A.M. MENNENS, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel II, Deventer, Kluwer, 2012, 440-441. 59 I.C.P. GROENLAND, “Uitkeren aan aandeelhouders, (hoe) kunnen we dat doen?”, Onderneming en financiering 2012 (20), nr. 4, 29-34 en H.E. BOSCHMA en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, “De BV uit de steigers!”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 628. 60 Rb. ’s-Gravenshage, 11 mei 2011, zaaknr.: 287394, www.rechtspraak.nl; Gerechtshof Amsterdam, 27 juli 2012, zaaknr.: 10/00884, www.rechtspraak.nl, Rb. Rotterdam, 30 augustus 2008, zaaknr.: 230274, www.rechtspraak.nl en C. DE GROOT, “Drie opmerkingen bij de Wet bestuur en toezicht”, Onderneming en financiering 2013 (21), nr. 1, 17. 61 Hoge Raad, 25 juni 2010, zaaknr.: 08/04540, www.rechtspraak.nl; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 11 september 2007, zaaknr.: C0500077, www.rechtspraak.nl en C.A. SCHWARZ, “Iets over bestuurderschap, verantwoording, aansprakelijkheid, decharge en kwijting van bestuurders van vennootschappen”, Onderneming en financiering oktober 2001, nr. 48, 51-53. 62 I.C.P. GROENLAND, “Uitkeren aan aandeelhouders, (hoe) kunnen we dat doen?”, Onderneming en financiering 2012 (20), nr. 4, 32; Rb. Rotterdan, 30 augustus 2008, zaaknr.: 237587, www.rechtspraak.nl en J.B. WEZEMAN
17
Ook de aandeelhouders die een uitkering ontvangen hebben, kunnen aangesproken worden tot terugbetaling van de vergoeding. Hetzelfde criterium is van toepassing. Dus als een uitkering werd ontvangen terwijl de aandeelhouder wist of behoorde te weten dat de vennootschap niet verder zou kunnen betalen van de opeisbare schulden, dan is de aandeelhouder gehouden tot vergoeding van het tekort ontstaan door de uitkering. In tegenstelling tot het bestuur is er geen sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid en wordt het bedrag geplafonneerd tot het werkelijk ontvangen bedrag vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Net zoals bij de bestuurders is er een causaal verband vereist tussen de uitkering en het tekort. Indien een bestuurder al werd aangesproken voor het volledige bedrag heeft hij een regresrecht ten opzichte van de aandeelhouder voor het deel van de vergoeding die de aandeelhouder aan de BV verschuldigd was.63 2.5.5 België De algemene vergadering is bevoegd om te beslissen over de bestemming van de winst. De algemene vergadering is niet volledig vrij, jaarlijks moet er 5% van de winst gereserveerd worden voor de wettelijke reserve. De vennootschap moet deze reserve opbouwen tot die 10% van het maatschappelijk kapitaal bedraagt.64 Daarnaast bestaat het verbod om winst uit te keren indien het netto-actief gedaald is of door de uitkering zou dalen onder het bedrag van het gestorte of het opgevraagde kapitaal, als dat hoger is. Het gestorte of opgevraagde kapitaal wordt vermeerderd met de niet uitkeerbare reserves. Of er winst kan uitgekeerd worden wordt bepaald aan de hand van de jaarrekening van het afgelopen boekjaar. De bestemming van het resultaat wordt vastgelegd op hetzelfde ogenblik als de vaststelling van de jaarrekening.65 Gebeurt een verkrijging in strijd met deze bepaling dan dient de uitkering terugbetaald indien de aandeelhouders wisten of behoorden te weten dat de uitkering niet mocht gebeuren.66
en A.W. DOLPHIJN, “Vrijwaring van bestuurders en commissarissen”, Onderneming en financiering september 2003, nr. 53, 43-45. 63 F.J.P. VAN DEN INGH en R.G.J. NOWAK, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel I, Deventer, Kluwer, 2006, 127-128; I.C.P. GROENLAND, “Uitkeren aan aandeelhouders, (hoe) kunnen we dat doen?”, Onderneming en financiering 2012 (20), nr. 4, 29-30; H.E. BOSCHMA en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, “De BV uit de steigers!”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 630 en J.A.M. TEN BERG, “De kapitaalbescherming op de helling”, Onderneming en financiering 2008, afl. 3, 102-103. 64 Art. 319 W. Venn. 65 D. BRULOOT, “Schuldeiserbescherming in het vennootschapsrecht: een onderzoek naar de effectiviteit van de Europese voorschriften inzake vennootschapskapitaal en van alternatieve beschermingstechnieken”, s.l., s.n., 2012, 99-100 en R. TAS, “De instandhouding van het maatschappelijk kapitaal in NV en BVBA”, Leuven, s.n., 13 december 2002, 139-140. 66 Art. 320 W. Venn.
18
Het ligt voor de hand dat het wettelijk verplichte minimumkapitaal niet zomaar door middel van uitkeringen tot een lege doos herleid kan worden. De regels betreffende de uitkeringen zijn in die zin wel te verdedigen voor de BVBA. Toch lijkt de uitkeringstest mijns inziens beter aan te sluiten met de economische realiteit van de vennootschap. Een vennootschap kan zich op verschillende manieren financieren. Als de financiering gebeurt met veel vreemd vermogen en door de uitkering daardoor een negatief eigen vermogen ontstaat dan is naar Belgisch recht geen uitkering mogelijk. Het negatief eigen vermogen houdt echter niet automatisch in dat de vennootschap financieel niet gezond is. De uitkering sluit aan met de realiteit en dat is alleen maar aan te moedigen. Daarnaast wordt het criterium om uit te keren doeltreffender aangewend. Zowel op het ogenblik van de beslissing om uit te keren als op het ogenblik van de betaling wordt getoetst of de uitkering toelaatbaar is, zo niet stelt het bestuur zich bloot aan aansprakelijkheid. De mogelijkheid tot uitkering kan zo gecorrigeerd worden als de vennootschap zich in een moeilijke situatie bevindt. Verder beschikken de vennoten in de BV over meer vrijheid om de BV in te richten. Zo kunnen ze zelf kiezen welk orgaan beslist tot uitkering. Er is in tegenstelling tot de BVBA ook de mogelijkheid om interimdividenden uit te keren.
2.6 Inkoop van eigen aandelen De inkoop van eigen aandelen houdt in dat de vennootschap haar uitgegeven aandelen koopt van de aandeelhouders. Zonder beperkingen op de inkoop en het gebruik van de aandelen zouden er zich verschillende ongewenste effecten kunnen voordoen. Om te beginnen zou de vennootschap zichzelf kunnen besturen door het uitoefenen van het stemrecht. Dit kan nadelig zijn voor de aandeelhouders. Voor de schuldeisers is het nadelig omdat de vennootschap eigen aandelen bezit die tot de activa gerekend worden. Als de vennootschap insolvabel wordt dan zijn die activa ook niets meer waard. Het kapitaal is dus deels fictief. Verder wordt aangenomen dat het ondernemersrisico verschuift van de aandeelhouders naar de schuldeisers omdat er geen inbreng door derden meer tegenover de aandelen staat. Om aan deze ongewenste effecten te ontsnappen zijn de regels met betrekking tot de verkrijging van eigen aandelen ingevoerd.67
67
D. BRULOOT, “Schuldeiserbescherming in het vennootschapsrecht: een onderzoek naar de effectiviteit van de Europese voorschriften inzake vennootschapskapitaal en van alternatieve beschermingstechnieken”, s.l., s.n., 2012, 146-147 en S. BOGAERTS en R. VANDER EECKT, “Nieuw kapitaalrecht – van kapitaal belang?”, TRV 2009, afl. 3, 254-255.
19
Aanvankelijk was de regeling voor inkoop van eigen aandelen zeer streng. In de loop der jaren heeft er een evolutie plaatsgevonden waardoor de positieve kant van de verrichting tot uiting kwam. Zo kan de inkoop van eigen aandelen plaatsvinden om een vennoot snel te laten uittreden. Een andere mogelijkheid bestaat er in om de winst per aandeel te doen stijgen door eigen aandelen aan te kopen en die daarna te vernietigen. Daarnaast bestond er kritiek op de regeling wegens te streng.68 De Europese regelgever heeft daarop de aanzet gegeven om de wetgeving te versoepelen door Tweede Vennootschapsrichtlijn69 aan te passen. België is gevolgd en bij KB van 8 oktober 200870 zijn de voorwaarden voor de inkoop van eigen aandelen gewijzigd. In Nederland is men met de vereenvoudiging van het BV-recht nog een stuk verder gegaan. De bespreking volgt hierna. 2.6.1 Nederland De procedure tot inkoop van eigen aandelen in de Nederlandse BV is vastgelegd in art. 2:207 NBW. Om te beginnen is de bevoegdheid om tot de inkoop over te gaan toegewezen aan het bestuur. De machtiging van de algemene vergadering is niet meer wettelijk vereist. Het plafond van inkoop tot maximaal 50% van het geplaatst kapitaal is afgeschaft. 71 De vennootschap kan alleen of samen met haar dochters, meer dan 50 % van de aandelen bezitten met die beperking dat er minstens één aandeel met stemrecht moet geplaatst zijn bij een andere dan de BV of haar dochter.72 De inkoop van aandelen kan in de statuten uitgesloten, beperkt of aan voorwaarden onderworpen worden, waardoor bijvoorbeeld toch machtiging
68
D. BRULOOT, “Schuldeiserbescherming in het vennootschapsrecht: een onderzoek naar de effectiviteit van de Europese voorschriften inzake vennootschapskapitaal en van alternatieve beschermingstechnieken”, s.l., s.n., 2012, 147-148 en S. BOGAERTS en R. VANDER EECKT, “Nieuw kapitaalrecht – van kapitaal belang?”, TRV 2009, afl. 3, 255-256. 69 Richtlijn 2006/68/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 tot wijziging van de richtlijn 77/91/EG van de Raad met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, Pb. L. 25 juni 2006, afl. 264, 32. 70 Koninklijk Besluit van 8 oktober 2008 tot wijziging van het Wetboek van Vennootschappen ingevolge de richtlijn 2006/68/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 tot wijziging van richtlijn 77/91/EEG van de Raad met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, BS 30 oktober 2008 (ed. 1). 71 H.E. BOSCHMA en J.N. SCHUTTE-VEENSTRA, “De BV uit de steigers!”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 631; M. CREMERS, “Hoe flexibiliseer je een BV?”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 608 en J.A.M. TEN BERG, “De kapitaalbescherming op de helling”, Onderneming en financiering 2008, afl. 3, 104. 72 Art. 2:175, lid 1, zin 4 NBW.
20
van de algemene vergadering vereist is.73 Het stemrecht op de aandelen die de vennootschap zelf aanhoudt zijn geschorst op de algemene vergadering.74 De beoordeling van de inkoop van eigen aandelen is gelijkaardig aan de manier waarop de uitkering van dividend geschiedt. Indien de vennootschap wettelijke en/of statutaire reserves aanhoudt is er een beperkte balanstest. De vennootschap mag geen aandelen verkrijgen als het eigen vermogen kleiner is dan de reserves die krachtens de wet en/of de statuten worden aangehouden. Zijn er geen wettelijke en/of statutaire reserves dan voert het bestuur de liquiditeitstest uit om na te gaan of de inkoop van eigen aandelen de continuïteit van de vennootschap niet in gevaar brengt. De verkrijging om niet is niet aan deze voorwaarden onderworpen.75 De sanctie verschuift van nietigheid naar aansprakelijkheid voor de bestuurders. De hoofdelijke aansprakelijkheid en de manier waarop de bestuurder zich kan bevrijden van de aansprakelijkheid is dezelfde als deze bij de uitkering van winst en daarvoor wordt dan ook verwezen naar het desbetreffende stuk. De aandeelhouder die de aandelen te kwader trouw vervreemd kan eveneens aansprakelijk gesteld worden voor het tekort dat ontstaat door de uitkering.76 In bepaalde gevallen is er wel nog sprake van nietigheid. Zo is de verkrijging van niet volgestorte aandelen nietig77, maar ook inkoop van aandelen die in strijd is met de statutaire beperkingen en de verkrijging die in strijd is met de beperkte balanstest als er sprake is van wettelijke en/of statutaire reserves.78 Brengt de nietigheid schade toe aan derden dan stelt het bestuur zich andermaal bloot aan aansprakelijkheid. 79
73
M. CREMERS, “Hoe flexibiliseer je een BV?”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 608; J.A.M. T EN BERG, “De kapitaalbescherming op de helling”, Onderneming en financiering 2008, afl. 3, 104 en D.J.S. MEIJEREN, “Inkoop en intrekking van aandelen”, Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 52, www.kluwernavigator.nl, 1-2. 74 Art. 2:228, lid 6, NBW. 75 Art. 2:207, lid 2 NBW; D.C. HOORN, “Verkrijging van eigen aandelen door de besloten vennootschap nader bezien in het licht van de derde tranche”, Vennootschap en onderneming mei 2006, nr. 5, 87, M. CREMERS, “Hoe flexibiliseer je een BV?”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 608 en D.J.S. MEIJEREN, “Inkoop en intrekking van aandelen”, Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 52, www.kluwernavigator.nl, 2. 76 Art. 2:207, lid 3; D.C. HOORN, “Verkrijging van eigen aandelen door de besloten vennootschap nader bezien in het licht van de derde tranche”, Vennootschap en onderneming mei 2006, nr. 5, 87-89 en D.J.S. MEIJEREN, “Inkoop en intrekking van aandelen”, Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 52, www.kluwernavigator.nl, 2. 77 Art. 2:207, lid 1 NBW. 78 Rb. Almelo, 14 december 2011, zaaknr. 70443 HA ZA 05-363, www.rechtspraak.nl. 79 Art. 2:207a, lid 1 NBW en J.A.M. TEN BERG, “De kapitaalbescherming op de helling”, Onderneming en financiering 2008, afl. 3, 104.
21
2.6.2 België De algemene vergadering verleent het bestuur toestemming om tot de inkoop van eigen aandelen over te gaan. De helft van het maatschappelijk kapitaal moet aanwezig of vertegenwoordigd zijn en het besluit moet met vier vijfde van de stemmen genomen worden. De toestemming mag maximum vijf jaar gelden. Het besluit van de algemene vergadering bevat het aantal aandelen en het minimum en maximum van de vergoeding voor de aandelen. De inkoop zelf kan enkel met middelen die voor uitkering vatbaar zijn en voor volgestorte aandelen. Daartegenover moet een onbeschikbare reserve staan met de waarde van de aandelen. Er is een maximum van 20% van de eigen aandelen die de vennootschap mag aanhouden. Als laatste voorwaarde geldt dat er een gelijk aanbod voor de inkoop voor alle aandeelhouders moet geschieden, tenzij er op de algemene vergadering waarop alle aandeelhouders aanwezig of vertegenwoordigd zijn eenparig werd beslist tot de inkoop. 80 De rechten verbonden aan de aandelen worden geschorst zolang ze in het bezit zijn van de vennootschap of tot dat de aandelen vernietigd worden. Aandelen ingekocht in strijd met deze voorwaarden zijn van rechtswege nietig. In tegenstelling tot Nederland is de regeling in de BVBA veel omslachtiger gezien de vele voorwaarden waaraan voldaan moet worden. In de BV bestaat de mogelijkheid om de inkoop van eigen aandelen op maat uit te werken in de statuten. De mogelijkheid moet overigens niet telkens hernieuwd worden. Het plafond van de inkoop is in de praktijk achterhaald. Door in verschillende fases in te kopen en vervolgens de aandelen te vernietigen kan deze voorwaarde gemakkelijk omzeild worden. De nietigheid van rechtswege van een inkoop in strijd met de voorwaarden kan twee kanten op. Enerzijds zorgt de hoofdelijke aansprakelijkheid bij de BV ervoor dat het bestuur de regels zullen naleven en dat er zo meer rechtszekerheid is. Anderzijds bestaat de praktijk dat aandelen in strijd met de voorwaarden worden aangekocht zodat ze van rechtswege nietig zijn zonder de procedure van kapitaalvermindering te moeten doorlopen.
80
Art. 321-323 W. Venn.; H. BRAECKMANS, “Versoepelingen in het wetboek vennootschappen: inbreng in natura, inkoop van eigen aandelen en financiële bijstand (KB van 8 oktober 2008)”, RW 30 mei 2009, nr. 39, 1628-1629 en S. BOGAERTS en R. VANDER EECKT, “Nieuw kapitaalrecht – van kapitaal belang?”, TRV 2009, afl. 3, 260-263.
22
2.7 Financiële steunverbod Het verbod tot financiële steunverlening dient ter ondersteuning van de regels met betrekking tot de inkoop van eigen aandelen. Zonder dit verbod zouden de regels met betrekking tot inkoop van eigen aandelen gemakkelijk te omzeilen zijn.81 Het houdt in dat de vennootschap geen financiële steun mag verlenen aan een derde zodat die derde via die steun aandelen in het kapitaal kan verwerven. Ook dochtermaatschappijen vallen onder deze regel. Het houdt onder meer het verbod in om zekerheden te stellen, zich sterk te maken of zich hoofdelijk te verbinden.82 Het verbod tot financiele steunverlening legt dezelfde weg af als de inkoop van eigen aandelen. Na een strenge start werd de wetgeving versoepeld op Europees niveau in de wijziging van de Tweede Vennootschapsrichtlijn, deze wijziging werd in België omgezet via het KB van 8 oktober 200883. 2.7.1 Nederland De regel die opgenomen was in art. 2:207c is afgeschaft om twee redenen. Ten eerste leverde de interpretatie van de wettekst in de praktijk teveel onduidelijkheid op waardoor niet duidelijk was wat wel en niet kon. Ten tweede acht men het verbod niet noodzakelijk in het licht van de schuldeiserbescherming en de bescherming van de aandeelhouders. De financiële steun aan een derde om aandelen te kopen verschilt in essentie niet van financiële steun voor andere doeleinden. Het bestuur moet de transactie behandelen als elke andere zakelijke transactie, een speciale wettelijke regeling is daarom niet vereist. In de huidige regelgeving beoordeelt het bestuur of de financiële steun verenigbaar is met het belang van de vennootschap, met andere woorden de steun zal aan marktvoorwaarden moeten gebeuren. Anderzijds vindt de uitkeringstoets plaats zodat nagegaan wordt of de vennootschap na het verlenen van de financiële steun haar opeisbare schulden nog steeds kan voldoen. Verleent het bestuur ongeoorloofde financiële steun of brengt het de belangen van de vennootschap in
81
E.F. RENES, “Financiële steunverlening”, Onderneming en financiering oktober 2006, nr. 72, 27; S. B OGAERTS en R. VANDER EECKT, “Nieuw kapitaalrecht – van kapitaal belang?”, TRV 2009, afl. 3, 564 en D. BRULOOT, “Schuldeiserbescherming in het vennootschapsrecht: een onderzoek naar de effectiviteit van de Europese voorschriften inzake vennootschapskapitaal en van alternatieve beschermingstechnieken”, s.l., s.n., 2012, 175. 82 E.F. RENES, “Financiële steunverlening”, Onderneming en financiering oktober 2006, nr. 72, 27 en F.J.P. VAN DEN INGH en R.G.J. NOWAK, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel I, Deventer, Kluwer, 2006, 119120. 83 Koninklijk Besluit van 8 oktober 2008 tot wijziging van het Wetboek van Vennootschappen ingevolge de richtlijn 2006/68/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 tot wijziging van richtlijn 77/91/EEG van de Raad met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, BS 30 oktober 2008 (ed. 1).
23
gevaar dan stelt het bestuur zich bloot aan aansprakelijkheid op grond van onbehoorlijk bestuur of als derden geschaad zijn op grond van onrechtmatige daad.84 2.7.2 België Financiële bijstand door de BVBA is aan een hele rist voorwaarden onderworpen. De voorwaarden worden in art. 329 W. Venn. opgesomd. Er is machtiging van de algemene vergadering vereist voor iedere vorm van financiële bijstand. De meerderheid en quorum voor een statutenwijziging zijn van toepassing m.a.w. de helft van het maatschappelijk kapitaal aanwezig en een meerderheid van drie vierde om geldig te stemmen. De steunverlening kan enkel met uitkeerbare middelen en er moet een onbeschikbare reserve worden aangelegd ten bedrage van de financiële steun. De beslissing en verantwoordelijkheid voor de steunverlening ligt bij het bestuur dat de kredietwaardigheid van de tegenpartij moet nagaan en ervoor zorgen dat de steun overeenstemt met billijke marktvoorwaarden. De nadruk wordt gelegd bij gebruikelijke rentevoeten en zekerheden. Het bestuur stelt een verslag op dat verplichte gegevens bevat zoals de redenen voor de verrichting, het belang voor de vennootschap en risico’s voor de solvabiliteit en liquiditeit voor de vennootschap. Het verslag wordt bekendgemaakt in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad. Dient de financiële steun voor de inkoop van aandelen dan ziet het bestuur erop toe dat de prijs, die de derde betaalt voor de aandelen, een billijke prijs is. 85 Art. 329, §2 W. Venn. voorziet een uitzondering voor leningen aan personeel of voor personeel van een verbonden vennootschap om aandelen te verwerven van de vennootschap die de steun verleent.86
84
R.G.J. NOWAK en A.M. MENNENS, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel II, Deventer, Kluwer, 2012, 293-295; F.L. VAN DIJK en V.L. VEENMA, “De wijziging van het kapitaalbeschermingsrecht en de gevolgen van de afschaffing van artikel 2:207c BW voor de praktijk”, Onderneming en financiering 2008, afl. 3,114-116 en R. NOWAK en T. VAN DUUREN, “Fantoompijn aan het steunverbod”, Ondernemingsrecht 2013, afl. 2, 51-52. 85 J. RICHELLE en E. JANSSENS, “Financiële bijstand: van principieel verbod tot voorwaardelijke toelating”, Forum financier/droit bancair et financier 2009, nr. 3, 116-123; H. BRAECKMANS, “Versoepelingen in het wetboek vennootschappen: inbreng in natura, inkoop van eigen aandelen en financiële bijstand (KB van 8 oktober 2008)”, RW 30 mei 2009, nr. 39, 1629-1633 en S. BOGAERTS en R. VANDER EECKT, “Nieuw kapitaalrecht – van kapitaal belang?”, TRV 2009, afl. 3, 272-275. 86 D. BRULOOT, “Schuldeiserbescherming in het vennootschapsrecht: een onderzoek naar de effectiviteit van de Europese voorschriften inzake vennootschapskapitaal en van alternatieve beschermingstechnieken”, s.l., s.n., 2012, 178-179.
24
Financiële steun in strijd met deze bepalingen wordt gesanctioneerd met nietigheid. Daarnaast stelt het bestuur zich bloot aan aansprakelijkheid zowel ten opzichte van de vennootschap als ten opzichte van derden die schade geleden hebben en aan strafsancties.87 De vereenvoudiging speelt hier duidelijk. De financiële steun wordt in de BV geïnterpreteerd aan de hand van de algemene bepalingen met betrekking tot de uitkering en bij ongeoorloofde steun doet men beroep op de algemene aansprakelijkheidsgronden. De geïntegreerde oplossing verdient voor mij de voorkeur op een omslachtige procedure waarbij telkens de instemming van de algemene vergadering vereist is en waarbij alles bovendien gepubliceerd wordt in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad.
2.8 Kapitaalvermindering De laatste verrichting die hier besproken wordt om het kapitaal in stand te houden is de kapitaalvermindering. Door de kapitaalvermindering beschikken de schuldeisers over een kleinere waarborg. In ruil daarvoor worden andere garanties geboden. In België en Nederland was dit een verzetsrecht met eventueel een zekerheidsstelling.88 Waar de situatie tussen België en Nederland op vlak van schuldeiserbescherming vroeger vergelijkbaar was, lopen ze sinds de wetswijziging sterk uiteen. 2.8.1 Nederland De procedure is vastgelegd in art. 208 NBW. De algemene vergadering is nog steeds bevoegd om tot een kapitaalvermindering over te gaan. Het besluit vermeldt het doel en de wijze van kapitaalvermindering. De wijze van kapitaalvermindering is intrekking van aandelen of verlaging van het nominale bedrag van de aandelen. De intrekking is slechts mogelijk voor aandelen die de vennootschap zelf in haar bezit heeft of een welbepaalde soort van aandelen waarvan bepaald is in de statuten dat zij ingetrokken kunnen worden. Dit moet in de statuten staan voor de uitgifte van de aandelen. Nieuw is dat de intrekking mogelijk is in niet nader omschreven gevallen als de betrokken aandeelhouders instemmen. De intrekking kan voor alle aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, of 87
347, 4° W. Venn. en S. BOGAERTS en R. VANDER EECKT, “Nieuw kapitaalrecht – van kapitaal belang?”, TRV 2009, afl. 3, 275-280. 88 D. BRULOOT, “Schuldeiserbescherming in het vennootschapsrecht: een onderzoek naar de effectiviteit van de Europese voorschriften inzake vennootschapskapitaal en van alternatieve beschermingstechnieken”, s.l., s.n., 2012, 234-235.
25
voor enkele aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Welke aandelen dan specifiek worden ingetrokken, legt men vast door middel van uitloting.89 Vermindering van het nominale bedrag zonder terugbetaling of zonder ontheffing van de verplichting tot storting gebeurt evenredig op alle aandelen of per soort of per aanduiding. Daar kan slechts van afgeweken worden als alle betrokken aandeelhouders instemmen.90 Deze twee vormen van kapitaalvermindering zijn voortaan ook onderworpen aan de uitkeringstest en de daarmee samenhangende aansprakelijkheid van bestuurders zoals vastgelegd in art. 2:216, lid 2-4 NBW.91 Vermindering van de nominale waarde kan ook met terugbetaling van het kapitaal of vrijstelling van de stortingsplicht. Hier wordt eerst een beperkte balanstest toegepast. De terugbetaling of vrijstelling is slechts mogelijk in de mate dat het eigen vermogen groter is dan de wettelijke of statutaire reserves. Vervolgens is de uitkeringstest en de aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders van toepassing.92 Dit is ter bescherming van de schuldeisers. De terugbetaling of vrijstelling gebeurt naar evenredigheid per soort aandeel. Opnieuw kan afgeweken worden als alle betrokken aandeelhouders ermee instemmen.93 Het kapitaal wordt in Nederland niet langer als middel voor schuldeiserbescherming gebruikt. Dit heeft als gevolg dat art. 209 NBW is komen te vervallen. Deze bepaling bevatte net zoals in België, de mogelijkheid om gedurende een periode van twee maanden verzet aan te tekenen in geval van kapitaalvermindering. Dit verzet kon dan leiden tot zekerheidsstelling vanwege de vennootschap. Het was verplicht het besluit tot kapitaalvermindering te deponeren bij het handelsregister en het besluit te publiceren in een nationaal verspreid blad. Deze formaliteiten komen te vervallen.94
89
N.V. DOUMA, “ De flex-BV nader belicht, een overzicht van de belangrijkste wijzigingen en nieuwe mogelijkheden die de wet introduceert”, Vennootschap en onderneming 2012, nr. 11, 198 en D.J.S. MEIJEREN, “Inkoop en intrekking van aandelen”, Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 52, www.kluwernavigator.nl, 3. 90 Art. 208, lid 3 NBW; M. CREMERS, “Hoe flexibiliseer je een BV?”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 608 en J.A.M. TEN BERG, “De kapitaalbescherming op de helling”, Onderneming en financiering 2008, afl. 3, 105. 91 D.J.S. MEIJEREN, “Inkoop en intrekking van aandelen”, Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 52, www.kluwernavigator.nl, 3 en M. CREMERS, “Hoe flexibiliseer je een BV?”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 608. 92 Art. 208, lid 6 NBW en M. CREMERS, “Hoe flexibiliseer je een BV?”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 608. 93 D.J.S. MEIJEREN, “Inkoop en intrekking van aandelen”, Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 52, www.kluwernavigator.nl, 3 en J.A.M. TEN BERG, “De kapitaalbescherming op de helling”, Onderneming en financiering 2008, afl. 3, 105. 94 N.V. DOUMA, “ De flex-BV nader belicht, een overzicht van de belangrijkste wijzigingen en nieuwe mogelijkheden die de wet introduceert”, Vennootschap en onderneming 2012, nr. 11, 198; D.J.S. MEIJEREN,
26
2.8.2 België De kapitaalvermindering in de BVBA verloopt gelijkaardig als in de BV. Om over te gaan tot de kapitaalvermindering is een besluit van de algemene vergadering vereist. De vereiste meerderheid is degene zoals bedoeld voor een statutenwijziging met name de helft van het maatschappelijk kapitaal aanwezig en/of vertegenwoordigd en een meerderheid van drie vierde van de stemmen. De oproeping voor de algemene vergadering bevat het doel en de werkwijze voor de kapitaalvermindering.95 Er wordt een onderscheid gemaakt tussen de formele en reële kapitaalvermindering. De reële kapitaalvermindering kan ofwel de vrijstelling van de volstortingsplicht van de aandeelhouders zijn ofwel de terugbetaling aan de aandeelhouders. Hierdoor vloeit vermogen terug van de vennootschap naar de aandeelhouders. In dit geval beschikken de schuldeisers van de vennootschap over de mogelijkheid om een zekerheid te eisen. De schuldeisers hebben twee maanden de tijd om een zekerheid te vragen na de bekendmaking in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad van het besluit tot kapitaalvermindering. Enkel schuldeisers van wie de vordering ontstaan is voor de bekendmaking en nog niet is vervallen voor de bekendmaking van het besluit, kunnen een zekerheid vragen.96 De tweede mogelijkheid is de formele kapitaalvermindering. Dit is het aanzuiveren van de verliezen van de vennootschap of het aanleggen van voorzieningen voor toekomstige verliezen. De wet voorziet hier geen bescherming voor de schuldeisers omdat dit eigenlijk louter boekhoudkundige operaties zijn. Er wordt geschoven met balansposten en er wordt geen vermogen uitgekeerd aan de aandeelhouders. In de toekomst kan dit wel gevolgen hebben omdat de verliezen aangezuiverd zijn en er zo weer vlugger winst aan de aandeelhouders uitgekeerd kan worden.97 Het verschil tussen België en Nederland is logisch. De BV gebruikt het kapitaal niet langer als bescherming voor de schuldeisers bijgevolg komt het verzet en de bijbehorende formaliteiten “Inkoop en intrekking van aandelen”, Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 52, www.kluwernavigator.nl, 3 en M. CREMERS, “Hoe flexibiliseer je een BV?”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 608. 95 Art. 316 W. Venn. 96 Art. 317 W. Venn. en D. BRULOOT, “Schuldeiserbescherming in het vennootschapsrecht: een onderzoek naar de effectiviteit van de Europese voorschriften inzake vennootschapskapitaal en van alternatieve beschermingstechnieken”, s.l., s.n., 2012, 235-239. 97 Art. 318 W. Venn. en D. BRULOOT, “Schuldeiserbescherming in het vennootschapsrecht: een onderzoek naar de effectiviteit van de Europese voorschriften inzake vennootschapskapitaal en van alternatieve beschermingstechnieken”, s.l., s.n., 2012, 240-243.
27
te vervallen bij een kapitaalvermindering. In de lijn van de overige artikelen vangt de uitkeringstoets gecombineerd met aansprakelijkheid het verlies van verzet op. De BVBA houdt vast aan de zekerheidsstelling. Die zekerheidsstelling neemt meer tijd in beslag maar biedt de schuldeisers een meer uitgebreide bescherming.
2.9 Conclusie Met de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV- recht stapt Nederland af van het kapitaal als uitgangspunt voor de bescherming van de schuldeisers. Om de BV van werkingsmiddelen te voorzien is overgestapt naar een systeem waar de waardering van de inbreng overgelaten wordt aan de oprichters en bestuurders. Om de goede werking te waarborgen zijn bijzondere aansprakelijkheidsgronden voorzien. In tegenstelling tot de BVBA zijn allerhande verplichtingen en formaliteiten geschrapt om een vlottere oprichting te bewerkstelligen. De regelingen omtrent de instandhouding van het kapitaal worden vervangen. Het bestuur moet
nagaan
of
uitkeringen,
inkoop
van
eigen
aandelen,
financiële
steun
of
kapitaalverminderingen toelaatbaar zijn. Dit gebeurt aan de hand van een uniform criterium m.n. dat de vennootschap haar opeisbare schulden moet kunnen betalen. Bij miskenning is nietigheid niet langer de sanctie maar kunnen de bestuurders en aandeelhouders aansprakelijk gesteld worden. Dit is een ganse verbetering ten opzichte van de BVBA die vasthoudt aan het kapitaal en in verschillende regelingen voorziet om het kapitaal in stand te houden. Die regelingen zijn dan doorgaans onderworpen aan heel wat voorwaarden. Het kapitaal als uitgangspunt voor bescherming van de schuldeisers wordt echter hoe langer hoe minder houdbaar.
28
3
Overdracht van aandelen
Één van de voornaamste kenmerken van de Nederlandse BV en Belgische BVBA ligt in het besloten karakter van de vennootschapsvorm. Dit besloten karakter komt onder meer tot uiting doordat een besloten vennootschap geen toonderaandelen kan uitgeven maar enkel aandelen op naam. Zo zijn alle aandeelhouders gekend. Een ander kenmerk was de beperkte overdraagbaarheid van de aandelen, zodat niet eender wie kon in – en uittreden in de vennootschap. De beperkte overdraagbaarheid van de aandelen werd dwingend opgelegd in zowel de BV als de BVBA. Naar aanleiding van de hervormingen is er in Nederland veel meer speelruimte ontstaan.98
3.1 Nederland Vooraleer de nieuwe mogelijkheden in Nederland te bekijken wordt eerst de oude regeling belicht. Oud art. 2:195 NBW is quasi gelijk met de beperkte overdraagbaarheid in het Belgische recht. Het maakt een onderscheid aan wie de aandelen overgedragen worden. Worden de aandelen overgedragen aan personen binnen de zogenaamde vrije kring, dan gelden er geen beperkingen op de overdracht. De vrije kring is wettelijk bepaald en bestaat uit onder meer de echtgenoot van de aandeelhouder, bepaalde bloed -en aanverwanten, medeaandeelhouders en de vennootschap. Aan deze personen kan vrij overgedragen worden. De vrije kring kan in de statuten uitgebreid worden tot bloed- en aanverwanten in derde en vierde graad. Anderzijds kan de overdracht binnen de vrije kring statutair sterk beperkt en zelfs helemaal uitgesloten worden.99 De vrije kring stemt zo goed als overeen met de personen waaraan vrij mag overgedragen worden in de BVBA.100 Voor een overdracht van aandelen aan andere personen moet in de statuten dwingend een blokkeringsregeling opgenomen worden. Er zijn twee mogelijkheden: een goedkeurings - of aanbiedingsregeling of een combinatie van beide. Bij de goedkeuringsregeling is een goedkeuring vereist van het in de statuten aangewezen orgaan om de aandelen over te dragen. 98
H. KOSTER, “Besloten vennootschap en blokkeringsregeling”, Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 33, www.kluwernavigator.nl, 1-2 en C.A. SCHWARZ, “De BV zonder wettelijk verplichte blokkering”, Ondernemingsrecht 2004, www.kluwernavigator.nl, 2-3. 99 H. KOSTER, “Besloten vennootschap en blokkeringsregeling”, Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 33, www.kluwernavigator.nl, 1; E.C. MACLAINE PONT en R.J.E. ZWAAN, “Executie van pandrecht op aandelen zonder verplichte blokkeringsregeling: een vrije baan voor verkoop van aandelen?”, Ondernemingsrecht 2013, afl. 2, 60 en J.J.A. HAMERS en C.A. SCHWARZ, “Het einde van de verplichte blokkeringsregeling bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid”, Onderneming en financiering april 2005, nr. 65, 12-13. 100 Art. 249, §1, lid 2 W. Venn.
29
De aanbiedingsregeling zegt het zelf, de aandelen moeten aangeboden worden met name aan de overige aandeelhouders. Het is eveneens mogelijk om het aanbod te richten naar andere personen die zijn aangeduid door een in de statuten aangewezen orgaan. De overdraagbaarheid kan statutair nog verder aan banden gelegd worden zolang de overdracht maar niet onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt. Een overdracht in strijd met de blokkeringsregeling is ongeldig.101 In de BVBA is aanvankelijk een goedkeuringsregeling van toepassing. Wordt de goedkeuring geweigerd dan kan er in een later stadium sprake zijn van de aanbieding van de aandelen, met name als de weigering willekeurig is.102 In de praktijk maakten aandeelhouders vaak overeenkomsten om de wettelijke regeling de omzeilen. Zo kon een goedkeuringsregeling in de statuten uitgeschakeld worden door een overeenkomst te maken die stipuleerde dat er steeds goedkeuring gegeven zou worden. Een ander argument voor de aanpassing schuilt in het feit dat als aandeelhouders een besloten vennootschap willen, ze zelf het initiatief zullen nemen om het besloten karakter in te vullen en dat een wettelijke regeling niet nodig is. Initiatieven die toch van de vennootschapsvorm willen gebruikmaken zonder besloten karakter worden echter telkens met de verplichte regeling geconfronteerd. Dit maakt de vennootschapsvorm minder aantrekkelijk.103 De regeling in art. 2:195 NBW is sterk versoepeld. De verplicht statutaire blokkeringsregeling is afgeschaft. Het kenmerk van het besloten karakter ligt niet langer in de beperkte overdraagbaarheid maar wel in het feit dat de aandelen op naam zijn gesteld. 104 Er is een wettelijke aanbiedingsregeling voorzien maar deze is enkel van toepassing in die mate dat de statuten niets anders bepalen. De aanbiedingsregeling houdt een aanbod in aan de medeaandeelhouders naar evenredigheid van de aandelen die zij in hun bezit hebben. Bezit een aandeelhouder slechts aandelen van een bepaalde soort of aanduiding dan maakt hij slechts aanspraak op het aanbod voor zover aandelen van dezelfde soort of aanduiding worden 101
H. KOSTER, “Besloten vennootschap en blokkeringsregeling”, Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 33, www.kluwernavigator.nl, 1; E.C. MACLAINE PONT en R.J.E. ZWAAN, “Executie van pandrecht op aandelen zonder verplichte blokkeringsregeling: een vrije baan voor verkoop van aandelen?”, Ondernemingsrecht 2013, afl. 2, 60 en J.J.A. HAMERS en C.A. SCHWARZ, “Het einde van de verplichte blokkeringsregeling bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid”, Onderneming en financiering april 2005, nr. 65, 12-13. 102 Art. 249, §1, 251 en 252 W. Venn. 103 J.J.A. HAMERS en C.A. SCHWARZ, “Het einde van de verplichte blokkeringsregeling bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid”, Onderneming en financiering april 2005, nr. 65, 13-14; H. KOSTER, “Besloten vennootschap en blokkeringsregeling”, Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 33, www.kluwernavigator.nl, 2 en C.A. SCHWARZ, “De BV zonder wettelijk verplichte blokkering”, Ondernemingsrecht 2004, www.kluwernavigator.nl, 3-4. 104 R.G.J. NOWAK en A.M. MENNENS, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel II, Deventer, Kluwer, 2012, 168-172.
30
aangeboden, tenzij de statuten anders bepalen. Geldt de wettelijke aanbiedingsregeling dan heeft de aanbieder recht op een prijs gelijk aan de waarde van zijn aandelen. Deze prijs wordt vastgesteld door onafhankelijke deskundigen. De aanbieder kan hiervan afzien. Is het duidelijk dat niet alle aandelen waarvoor het aanbod geldt, gekocht zullen worden tegen contante betaling dan mag de aandeelhouder ze vrij overdragen binnen de drie maanden na die vaststelling.105 Deze wettelijke regeling is slechts van toepassing voor zover de statuten niet afwijken. Het staat met andere woorden vrij om zelf te beslissen of er überhaupt nog een blokkeringsregeling gewenst is en zo ja, om zelf in te vullen hoe de overdraagbaarheid beperkt wordt.106 Art. 2:195, lid 3 NBW geeft zelf de mogelijkheid aan, om met instemming van alle houders van aandelen van dezelfde soort of aanduiding, de overdraagbaarheid gedurende een bepaalde periode uit te sluiten. De periode moet een redelijke periode zijn waarvoor 5 jaar als redelijk en billijk ervaren wordt, langer is mogelijk rekening houdend met de aard van de onderneming.107 Art. 2:195, lid 4 NBW maakt de baan vrij om andere overdrachtsbeperkingen op te leggen. Zo kan nog altijd een goedkeuringsclausule opgenomen worden. De goedkeuringsclausule vullen de vennoten naar eigen wensen in. Willen de aandeelhouders het systeem van de vrije kring handhaven, dan zullen ze dit ook expliciet moeten opnemen in de statuten om de vrije overdracht te behouden. De grens van vrijheid wordt gesteld in art. 2:195, lid 5 NBW: bepalingen die een overdracht onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maken vinden geen toepassing.108 Wanneer een aandeelhouder zijn aandelen vrijwillig overdraagt heeft hij recht op een prijs. De bepaling van een prijs gebeurt net zoals in de wettelijk regeling door een of meer onafhankelijke deskundigen. Opnieuw kan de aanbieder afzien van de prijsbepaling door deskundigen. Een andere mogelijkheid is dat in de statuten afgeweken wordt door middel van 105
H. KOSTER, “Besloten vennootschap en blokkeringsregeling”, Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 33, www.kluwernavigator.nl, 2 en M. CREMERS, “Hoe flexibiliseer je een BV?”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 610. 106 H. KOSTER, “Besloten vennootschap en blokkeringsregeling”, Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 33, www.kluwernavigator.nl, 2; E.C. MACLAINE PONT en R.J.E. ZWAAN, “Executie van pandrecht op aandelen zonder verplichte blokkeringsregeling: een vrije baan voor verkoop van aandelen?”, Ondernemingsrecht 2013, afl. 2, 62; M. CREMERS, “Hoe flexibiliseer je een BV?”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 610. 107 K. VAN ZUNDERT, “Over de niet-overdraagbaarheid van aandelen, retro-overgang van stemrecht en inpandgeving”, Vennootschap en onderneming 2010, nr. 12, 235-236 en H. KOSTER, “Besloten vennootschap en blokkeringsregeling”, Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 33, www.kluwernavigator.nl, 2. 108 H. KOSTER, “Besloten vennootschap en blokkeringsregeling”, Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 33, www.kluwernavigator.nl, 3 en M. CREMERS, “Hoe flexibiliseer je een BV?”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 610.
31
een prijsbepalingsregeling. Dergelijke prijsbepalingsregels kunnen volgens art. 2:192, lid 1 NBW niet aan de aandeelhouder worden opgedrongen tegen zijn wil.109 Bij de bepaling van de prijs moet de redelijkheid en billijkheid in acht genomen worden, er mag met andere woorden geen kennelijk onredelijke prijs opgelegd worden.110 Een laatste wijziging moet het mogelijk maken om vlotter aandelen over te dragen in welbepaalde gevallen vastgelegd in art. 2:196 NBW. De wet spreekt over het pand, het faillissement, de toedeling uit een gemeenschap, de afgifte van een legaat, het executoriaal beslag en een schuldsaneringsregeling betreffende natuurlijke personen. In deze gevallen kan de rechter zowel de wettelijke aanbiedingsregeling als statutaire bepalingen met betrekking tot overdraagbaarheid, geheel of gedeeltelijk buiten toepassing laten. Het verzoek gaat uit van specifiek in de wet opgesomde personen. Dit is bijvoorbeeld de curator bij een faillissement of een belanghebbende bij de afgifte van een legaat. De rechter wijst de vordering toe als “de belangen van de verzoeker dat bepaaldelijk vorderen en de belangen van anderen daardoor niet onevenredig worden geschaad”. De precieze draagwijdte van het criterium is niet volledig duidelijk en er worden geen specifieke toetsingscriteria vermeld in de parlementaire voorbereiding. De rechtspraak zal dit in de toekomst moeten uitwijzen.111 De levering van de aandelen gebeurt in een akte verleden door een notaris met zijn kantoor in Nederland. Deze akte moet verschillende gegevens bevatten omtrent de wijze waarop de aandelen zijn verkregen, de partijen, de vennootschap, het aantal en de soort van aandelen.112 Om tegenwerpelijk te zijn aan de vennootschap en derden moet de overnemer worden ingeschreven in het aandelenregister.113
3.2 België De overdraagbaarheid van de aandelen in de BVBA is zoals hierboven aangetoond vergelijkbaar met de vroegere regeling voor de BV. De overdracht van aandelen onder de
109
P.P. DE VRIES, “Prijsbepalingsregels voor aandelen in een BV naar huidig en komend recht”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 2, 105-106. 110 M. CREMERS, “Hoe flexibiliseer je een BV?”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 610; P.P. DE VRIES, “Prijsbepalingsregels voor aandelen in een BV naar huidig en komend recht”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 2, 105-106. 111 Art. 2:195, lid 7 NBW en E.C. MACLAINE PONT en R.J.E. ZWAAN, “Executie van pandrecht op aandelen zonder verplichte blokkeringsregeling: een vrije baan voor verkoop van aandelen?”, Ondernemingsrecht 2013, afl. 2, 105. 112 Art. 2:196 NBW. 113 Art. 2:196a, lid 3 NBW.
32
levenden of wegens overlijden kan slechts gebeuren voor zover minstens de helft van de vennoten instemming geeft. En voor zover die vennoten ten minste drie vierde van het kapitaal bezitten onder aftrek van de aandelen die worden overgedragen. De statuten kunnen de regel verstrengen maar niet afzwakken. Het tweede lid van art. 249 W. Venn. geeft de uitzonderingen aan waarvoor geen toestemming moet gegeven worden door de overige vennoten. Het gaat om een overdracht aan een andere vennoot, de echtgenoot of echtgenote van de overdrager en bloedverwanten in rechte lijn. De statuten kunnen hiervan afwijken.114 Weigeren de vennoten hun instemming te geven voor de overdracht onder de levenden dan kunnen de belanghebbenden in kort geding opkomen tegen de weigering van de toestemming. Is de weigering niet willekeurig dan moet de diegene die wil overdragen, vennoot blijven. Wordt de weigering als willekeurig beoordeeld dan hebben de weigerende vennoten drie maanden vanaf de beschikking om kopers te vinden voor de aandelen of ze kunnen die zelf overnemen. Vindt de koop niet plaats binnen de tijdspanne van drie maanden dan kan de overdrager de ontbinding van de vennootschap vorderen binnen een termijn van 40 dagen na het verstrijken van de termijn.115 Een vergelijkbare procedure geldt bij de weigering ingeval van overgang wegens overlijden. De overdracht van de aandelen tussen de partijen komt tot stand door loutere wilsovereenstemming. Om de overdracht tegenwerpelijk te maken aan de vennootschap wordt de overdracht ingeschreven in het register van aandelen. Bij overdracht onder de levenden ondertekenen zowel de overdrager als de overnemer, bij overgang wegens overlijden tekenen de zaakvoerder en de rechtsverkrijgenden het register van aandelen.116
3.3 Conclusie Zowel in België als in Nederland is de overdraagbaarheid van de aandelen beperkt. De aandeelhouders in een BV hebben wel een veel grotere vrijheid om de overdraagbaarheid in te richten nu de dwingende regeling opgeheven is. Zo kunnen de aandeelhouders beperkingen uitsluiten of specifieke beperkingen opleggen. Hetzelfde geldt voor de bepaling van de prijs van de aandelen. Alles kan op maat gemaakt worden naar de wensen van de vennoten. Ik ben eveneens de mening toegedaan dat als de vennoten een beperkte overdraagbaarheid willen, zij 114
Art. 249 W. Venn. Art. 251 W. Venn. 116 Art. 233 W. Venn. 115
33
die beperking het best zelf kunnen invullen naar hun eigen noden. Of de aanbiedingsregeling van suppletief recht nog gewenst is kan in vraag gesteld worden maar het geeft een oplossing voor het geval niets bijzonders is geregeld. De dwingende regeling in de BVBA is star en inefficiënt als je die vergelijkt met wat mogelijk is in de BV. De vennoten moeten zelf het initiatief kunnen nemen tot het inrichten van een beperkte overdraagbaarheid die aansluit bij hun verwachtingen.
34
4
Aandelen
4.1 Nederland De definitie van een BV luidt in art. 2:175 NBW : “een rechtspersoon met een in één of meer aandelen verdeeld kapitaal”. Het kapitaal van de vennootschap kan dus uit één aandeel bestaan. Het aandeel zelf wordt in art. 2:190 NBW negatief omschreven en luidt als volgt : “Rechten die stemrecht noch aanspraak op uitkering van winst of reserves omvatten, worden niet als aandeel aangemerkt”. Om als aandeel in aanmerking te komen is dus vereist dat je als aandeelhouder minimaal aanspraak kan maken op beperkt stemrecht of beperkt recht op uitkering van de winst of beperkt recht op uitkering van reserves.117 De aandelen worden uitgedrukt in nominale waarde die in de statuten vermeld wordt. Enkel aandelen op naam zijn mogelijk maar verschillende categorieën aandelen kunnen wel. De statuten vermelden dan het nominale bedrag van elke soort of aanduiding. Hier is eveneens toegestaan dat de nominale waarde in een vreemde munteenheid, een andere dan de euro, wordt uitgedrukt en de nominale waarde kan uitgedrukt worden in fracties van een munteenheid.118 Het uitgangspunt in art. 2:228 NBW inzake stemrecht, blijft dat de aandeelhouder ten minste recht heeft op één stem en dat het stemrecht evenredig is aan de kapitaaldeelname. Zijn er aandelen met verschillende waarde dan is “het aantal stemmen van iedere aandeelhouder gelijk aan het aantal malen, dat het bedrag van het kleinste aandeel is begrepen in het gezamenlijk bedrag van zijn aandeel.” Gedeelten van stemmen worden verwaarloosd.119 Art. 2:228, lid 4 NBW maakt het mogelijk om in de statuten aandelen met gedifferentieerd stemrecht uit te geven los van de kapitaaldeelname. Zo kunnen aandelen van een bepaalde soort of aanduiding meervoudig stemrecht hebben. In de BVBA is het veel strikter bepaald. Art. 275 W. Venn. stelt dat elk aandeel recht geeft op één stem. Deze regel wordt aangevuld met art. 239 W. Venn. waardoor alle aandelen gelijk moeten zijn. De wetgeving is van openbare
orde
waardoor
afwijking
niet
mogelijk
is.120
De statuten van de BV kunnen bepalen dat sommige besluiten van de algemene vergadering 117
O.M. BUMA, “Aandelen nieuwe stijl”, Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 55, www.kluwernavigator.nl, 1. Art. 2:178 NBW; M. CREMERS, “Hoe flexibiliseer je een BV?”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 606 en J.A.M. TEN BERG, “De kapitaalbescherming op de helling”, Onderneming en financiering 2008, afl. 3, 96-97. 119 Art. 2:228, lid 1-3 NBW. 120 C. CLOTTENS, “Proportionaliteit van stemrecht en risico in kapitaalvennootschappen”, s.l., s.n., juni 2011, 27-28. 118
35
genomen worden door de houders van aandelen van een bepaalde soort. Indien de statuten afwijken van het wettelijk stemrecht dan geldt het stemrecht wel voor alle besluiten van de algemene vergadering. Het is met andere woorden niet toegelaten om per besluit een aangepast stemrecht in te voeren. Om een statutenwijziging door te voeren die het stemrecht wijzigt, is vereist dat het geplaatste kapitaal volledig is vertegenwoordigd en is unanimiteit vereist.121 Nieuw voor Nederland is de invoering van aandelen zonder stemrecht in art. 2:228, lid 5 NBW. Stemrechtloze aandelen kunnen in de statuten opgenomen worden bij de uitgifte of het stemrecht kan na de oprichting uitgesloten worden met de instemming van alle houders van de aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Houders van aandelen zonder stemrecht kunnen niet stemmen in de algemene vergadering, ze kunnen echter wel nog stemmen in vergaderingen voor stemrechtloze aandelen. Er kan in de statuten bijvoorbeeld beslissingsbevoegdheid gegeven worden tot het benoemen van een bestuurder door de houders van stemrechtloze aandelen, die soortvergadering beslist dan over de benoeming.122 De aandelen zonder stemrecht worden buiten beschouwing gelaten bij de telling van de aanwezige of vertegenwoordigde stemmen, behalve bij de in art. 2:24d, lid 2 NBW bedoelde gevallen. Aandelen zonder stemrecht kunnen niet volledig uitgesloten worden van de winst of van de reserves, anderzijds is het wel mogelijk om hun aandeel in de winst of in de reserves te beperken.123 Verder beschikken de houders van aandelen zonder stemrecht over alle andere aandeelhoudersrechten zoals bijvoorbeeld vergaderrecht.124 Art. 2:216, lid 6 NBW bevat de basis waarop het wettelijk winstrecht verbonden aan aandelen wordt berekend, met name aan de hand van het bedrag van de verplichte storting op het nominale bedrag van de aandelen. Dit wil zeggen dat de uitkering geschiedt in functie van het daadwerkelijk aan de vennootschap ter beschikking gestelde bedrag. Een afwijkende regeling kan in de statuten of met instemming van alle aandeelhouders. Zo werd vaak verschillende
121
R.G.J. NOWAK en A.M. MENNENS, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel II, Deventer, Kluwer, 2012, 509-511 en O.M. BUMA, “Aandelen nieuwe stijl”, Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 55, www.kluwernavigator.nl, 2. 122 R.G.J. NOWAK en A.M. MENNENS, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel II, Deventer, Kluwer, 2012, 513-516 en O.M. BUMA, “Aandelen nieuwe stijl”, Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 55, www.kluwernavigator.nl, 2-3. 123 Art. 2:228, lid 5 NBW. 124 O.M. BUMA, “Aandelen nieuwe stijl”, Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 55, www.kluwernavigator.nl, 3-5 en M. CREMERS, “Hoe flexibiliseer je een BV?”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 611.
36
winstrecht bepaald voor verschillende soorten aandelen.125 In tegenstelling tot vroeger geldt het verbod om aandeelhouders volledig uit te sluiten van de winst niet meer. Aandelen zonder winstrecht zijn dus mogelijk. In de parlementaire voorbereiding wordt er wel op gewezen dat deze aandelen geen recht geven op dividend maar wel recht op reserves of op een aandeel in het liquidatiesaldo. Wensen de aandeelhouders die uitkering uit te sluiten dan zullen ze dat moeten opnemen in de statuten.126 In tegenstelling tot de vrijheid in de BV wordt het winstrecht voor de Belgische BVBA dwingend vastgelegd in art. 239 W. Venn. Ieder aandeel geeft recht op een gelijk aandeel in de winst en in het overschot na vereffening.
4.2 België De invulling van de aandelen en de verbonden rechten is veel beperkter voor de BVBA. Alle aandelen zijn op naam en worden uitgedrukt in nominale waarde of in fractiewaarde.127 In tegenstelling tot de BV is het kapitaal verdeeld in gelijke aandelen. Aandelen van verschillende soort of aanduiding zijn dus niet mogelijk. Elk aandeel geeft recht op één stem128 en elk aandeel geeft recht op een gelijk deel van de winst en het overschot na de vereffening.129 Gedifferentieerd stemrecht is niet mogelijk omdat alle aandelen gelijk moeten zijn.130 Er is slechts één uitzondering vastgelegd in art. 240 W. Venn. en dat zijn de aandelen zonder stemrecht. De aandelen zonder stemrecht kunnen uitgegeven worden ten belope van maximum een derde van het maatschappelijk kapitaal. De houders van de aandelen zonder stemrecht hebben recht op een preferent dividend in het geval van uitkeerbare winst. Daarnaast hebben ze recht op een aandeel in het winstoverschot dat niet lager mag zijn dan het deel dat de gewone aandeelhouders krijgen. Als laatste punt geldt dat aan de aandelen zonder stemrecht een voorrecht van terugbetaling van de kapitaalinbreng is verbonden,
125
M. CREMERS, “Hoe flexibiliseer je een BV?”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 610 en R.G.J. NOWAK en A.M. MENNENS, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel II, Deventer, Kluwer, 2012, 446. 126 Art. 2:216, lid 7; O.M. BUMA, “Aandelen nieuwe stijl”, Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 55, www.kluwernavigator.nl, 3-4; M. CREMERS, “Hoe flexibiliseer je een BV?”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 610 en R.G.J. NOWAK en A.M. MENNENS, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel II, Deventer, Kluwer, 2012, 554. 127 Art. 238 W. Venn. 128 Art. 275 W. Venn. 129 Art. 239 W. Venn. en B. VAN BRUYSTEGEM, “Commentaar bij art. 238 W. Venn.” in X., Vennootschappen en verenigingen, artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer (losbl.), Mechelen, Kluwer, 2003, 3. 130 C. CLOTTENS, “Proportionaliteit van stemrecht en risico in kapitaalvennootschappen”, s.l., s.n., juni 2011, 27-28.
37
bovendien hebben de houders een recht in de uitkering van het vereffeningssaldo van de vennootschap.131 In bepaalde gevallen hebben de houders van aandelen zonder stemrecht toch stemrecht. Dat is onder meer het geval wanneer de aandelen zonder stemrecht meer dan een derde van het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen, gedurende drie opeenvolgende jaren de preferente dividenden niet worden uitbetaald en bepaalde gewichtige beslissingen in de algemene vergadering zoals daar zijn fusie, splitsing, vermindering van het kapitaal, wijziging van het doel van de vennootschap…132
4.3 Conclusie Aandelen met gelijke waarde, één stem en daaraan verbonden gelijk winstrecht. Dit is kort gezegd de mogelijkheid in de BVBA. Tot voor de hervormingen beschikte de BVBA nog over het voordeel dat er onder voorwaarden stemrechtloze aandelen uitgegeven konden worden terwijl dat in Nederland niet kon. Na de hervormingen zijn de vennoten in de BV volledig vrij om aandelen uit te geven zolang er maar enig winstrecht of enig stemrecht aan verbonden is. De keuze voor aandelen met gedifferentieerd stemrecht, dan wel zonder stemrecht of winstrecht of verschillende categorieën aandelen is een keuze voor de vennoten, die geen inmenging van de overheid behoeft. De vennoten weten best wat geschikt is voor hen en voor de organisatie van hun activiteit. De stroeve regeling van de BVBA lijkt dan ook compleet achterhaald en kan beter aangepast worden.
131
C. CLOTTENS, “Proportionaliteit van stemrecht en risico in kapitaalvennootschappen”, s.l., s.n., juni 2011, 77-79. 132 C. CLOTTENS, “Proportionaliteit van stemrecht en risico in kapitaalvennootschappen”, s.l., s.n., juni 2011, 78 en B. VAN BRUYSTEGEM, “Commentaar bij art. 240 W. Venn.” in X., Vennootschappen en verenigingen, artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer (losbl.), Mechelen, Kluwer, 2003, 4-6.
38
5
Geschillenregeling
Het kan voorvallen dat er onenigheid ontstaat tussen de aandeelhouders van een vennootschap. Worden de problemen niet opgelost dan kan dit er toe leiden dat er geen goede werking van de vennootschap meer mogelijk is en dat de belangen van de vennootschap geschaad worden. Als de minnelijke overdracht van de aandelen niet meer kan, en de ontbinding van de vennootschap een brug te ver is, dan beschikken de aandeelhouders over de geschillenregeling. De geschillenregeling bestaat uit twee mogelijkheden. Deze gerechtelijke geschillenregeling zorgt ervoor dat een aandeelhouder uitgesloten kan worden of dat een aandeelhouder uit de vennootschap kan treden. De geschillenregeling wordt hierna duidelijk uiteengezet.
5.1 Nederland De geschillenregeling is herdacht in het licht van meer vrijheid en vooral een snellere procesgang. Uittrede en uitstoting werden zelden aangewend omdat de procedure zeer lang duurde als gevolg van verschillende beroepsmogelijkheden. De aandeelhouders maakten veel gebruik van de enquêteprocedure133 omdat die veel vlotter en soepeler verloopt. De wijzigingen die de procedure moeten versnellen worden hier specifiek onder de loep genomen.134 Uitstoting, vastgelegd in art. 2:336 NBW, houdt in dat “een of meer houders van aandelen die alleen of gezamenlijk ten minste een derde van het geplaatste kapitaal verschaffen, kunnen van een aandeelhouder die door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt of heeft geschaad, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld, in rechte vorderen dat hij zijn aandelen overdraagt”. Nieuw is dat 133
De enquêteprocedure is vastgelegd in art. 2:344-359 NBW. De Ondernemingskamer is bevoegd om kennis te nemen van ondernemingsgeschillen waaronder ‘zaken als bedoeld in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek’. Als de rechter gevat is, stelt hij een deskundige aan die een onafhankelijk onderzoek doet dat dan bij de griffie ter inzage wordt neergelegd. De rechter kan bij wanbeleid besluiten om besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders te vernietigen, ook is het mogelijk om voorlopige voorzieningen te treffen. De sterkte van de enquêteprocedure bij geschillenbeslechting is dat een van de taken het bemiddelen is met de bedoeling de verhoudingen te herstellen. Vaak leidt dit in dergelijke zaken tot een minnelijk akkoord. (M.S. DAMSTE, K.S. SMIT en S. BERENDSEN, “Samenloop van de enquêteprocedure en de civiele procedure: een (wed)strijd tussen de oude dame en de efficiënte dienstmaagd”, Onderneming en financiering 2008, nr. 2, 89-95; Gerechtshof Amsterdam, 21 augustus 2008, zaaknr.: 106.007.985/1, www.rechtspraak.nl; Hoge Raad, 23 maart 2012, zaaknr.: 11/00690, www.rechtspraak.nl en Hoge Raad, 26 juni 2010, zaaknr.: 08/05064, www.rechtspraak.nl.) 134 M. ZWANKHUIZEN, “De eigen geschillenregeling onder het nieuwe BV-recht”, Vennootschap en onderneming 2010, nr. 3, 49; C.J. BULTEN, “De gewijzigde geschillenregeling”, Ondernemingsrecht 2007, afl. 9, 361 en H.T. VERHAAR, “De verbeterde geschillenregeling: meer potentieel dan wellicht wordt gedacht”, Onderneming en financiering 2012 (20), nr. 3, 27.
39
schade uit het verleden in aanmerking kan komen om tot een vordering tot uitstoting over te gaan.135 De uittreding, vastgelegd in art. 2:243 NBW, is het spiegelbeeld van de uitstoting. “De aandeelhouder die door gedragingen van één of meer mede-aandeelhouders zodanig in zijn rechten of belangen is geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd, kan tegen die mede-aandeelhouders een vordering tot uittreding instellen”. Nieuw is dat de vennootschap kan gedagvaard worden om de aandelen over te nemen, dit komt neer op een inkoop van eigen aandelen. 136 Er moet rekening gehouden worden met art. 2:207 NBW. Als de vennootschap haar opeisbare schulden niet meer betalen na de inkoop van eigen aandelen of als de vennootschap onvoldoende vermogen heeft ten opzichte van de wettelijke of statutaire reserves dan kan de vordering niet toegewezen worden. De verzoeker kiest zelf wie hij dagvaardt: de medeaandeelhouders of de vennootschap.137 Bij wijze van schadevergoeding kan de rechter nu ook een billijke verhoging toestaan, als blijkt dat door gedragingen van de gedaagde de waarde van aandelen verminderd is.138 Nu worden de belangrijkste verbeteringen in de wettelijke procedure belicht. Aangezien de procedure bij uittreding en uitstoting gelijkaardig is, worden ze samen behandeld. Vanaf de betekening van de dagvaarding is het niet meer mogelijk om de aandelen over te dragen, te verpanden of een vruchtgebruik erop te vestigen zonder de toestemming van de eisers. Indien er echter een redelijk belang is bij de gedaagde kan hij aan de rechter vragen om toch toestemming te verlenen. De rechter beslist en er staat geen hoger beroep open.139 Belangrijker is de mogelijkheid om een voorlopige voorziening te vragen tot op het tijdstip dat de aandelen worden overgedragen, dit reikt dus verder dan de duur van het geding. Dit
135
H.T. VERHAAR, “De verbeterde geschillenregeling: meer potentieel dan wellicht wordt gedacht”, Onderneming en financiering 2012 (20), nr. 3, 32 en M. ZWANKHUIZEN, “De eigen geschillenregeling onder het nieuwe BV-recht”, Vennootschap en onderneming 2010, nr. 3, 49. 136 M. ZWANKHUIZEN, “De eigen geschillenregeling onder het nieuwe BV-recht”, Vennootschap en onderneming 2010, nr. 3, 50 en H.T. VERHAAR, “De verbeterde geschillenregeling: meer potentieel dan wellicht wordt gedacht”, Onderneming en financiering 2012 (20), nr. 3, 30-31. 137 H.T. VERHAAR, “De verbeterde geschillenregeling: meer potentieel dan wellicht wordt gedacht”, Onderneming en financiering 2012 (20), nr. 3, 30-31. 138 B.I. KRAAIPOEL, “Van trekschuit tot TGV? De geschillenregeling vernieuwd”, Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 50, www.kluwernavigator.nl, 1. 139 Art. 2:338, lid 1 NBW.
40
kan belangrijk zijn om zo al voorlopig de overdracht van aandelen te verkrijgen of het verbod om het stemrecht nog uit te oefenen.140 Vervolgens beslist de rechter over het verzoek tot uitstoting of uittreding. Wordt het verzoek toegewezen dan benoemt de rechter de deskundigen die prijs zullen bepalen. De rechter legt de prijs vast in een tweede vonnis. Tegen de benoeming van de deskundigen staat geen beroep open. Tegen de toewijzing van de uitstoting of uittreding kan pas beroep aangetekend worden tegelijk met het vonnis waarin de prijs van de aandelen bepaald wordt. Voorheen moest eerst het vonnis tot toewijzing onherroepelijk zijn voordat de rechter deskundigen kon benoemen, nu is beroep daar niet meer mogelijk dit zal de procedure aanzienlijk versnellen.141 De deskundigen bepalen de prijs en daarbij moeten ze rekening houden met statutaire bepalingen of overeenkomsten die betrekking hebben op de prijsbepaling. 142 De rechter bepaalt vrij de prijs in een tweede vonnis nadat hij door de deskundigen is bericht. 143 De benoeming van deskundigen is niet steeds meer vereist. In de statuten of in een overeenkomst kunnen de partijen een duidelijke maatstaf voor het waarderen van de aandelen opnemen of ze kunnen dit later overeenkomen.144 De prijs die de partijen overeenkomen moet wel een redelijke prijs zijn anders dient de rechter geen rekening te houden met de waarde, de rechter stelt zich terughoudend bij de beoordeling van de redelijkheid.145 De toewijzing van de vordering en de bepaling van de prijs gebeuren dan in één vonnis. Het vonnis met de prijsbepaling bepaalt tevens wie de kosten van de deskundigen draagt.146 Het vonnis dat de overdracht van aandelen uitspreekt tegen een welbepaalde prijs, kan onmiddellijk ten uitvoer gelegd worden als de rechter het uitvoerbaar bij voorraad verklaart. 140
C.J. BULTEN, “De gewijzigde geschillenregeling”, Ondernemingsrecht 2007, afl. 9, 366 en H.T. VERHAAR, “De verbeterde geschillenregeling: meer potentieel dan wellicht wordt gedacht”, Onderneming en financiering 2012 (20), nr. 3, 32-33. 141 Art. 2:339, lid 1 en 2:243, lid 2 NBW; H.T. VERHAAR, “De verbeterde geschillenregeling: meer potentieel dan wellicht wordt gedacht”, Onderneming en financiering 2012 (20), nr. 3, 27-28 en C.J. BULTEN, “De gewijzigde geschillenregeling”, Ondernemingsrecht 2007, afl. 9, 364. 142 Art. 2:339, lid 2 en 2:243, lid 2 NBW en P.P. DE VRIES, “Prijsbepalingsregels voor aandelen in een BV naar huidig en komend recht”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 2, 105-106. 143 Art. 2:340, lid 1 en 2:243, lid 2 NBW. 144 Art. 2:339, lid 3 en 2:243, lid 2 NBW; H.T. VERHAAR, “De verbeterde geschillenregeling: meer potentieel dan wellicht wordt gedacht”, Onderneming en financiering 2012 (20), nr. 3, 29 en P.P. DE VRIES, “Prijsbepalingsregels voor aandelen in een BV naar huidig en komend recht”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 2, 106-107. 145 Art. 2:340, lid 3 en 2:243, lid 2 NBW en M. Z WANKHUIZEN, “De eigen geschillenregeling onder het nieuwe BV-recht”, Vennootschap en onderneming 2010, nr. 3, 49. 146 Art. 2:340, lid 1 en 2 en 2:243, lid 2 NBW en H.T. VERHAAR, “De verbeterde geschillenregeling: meer potentieel dan wellicht wordt gedacht”, Onderneming en financiering 2012 (20), nr. 3, 29.
41
Opnieuw is dit een versnelling in de procedure. De aandeelhouders moeten niet wachten tot het vonnis definitief is geworden om de aandelen over te dragen. De overdracht geschiedt dan binnen de twee weken nadat het vonnis betekend werd aan diegene die moet overdragen.147 Het gevolg van een vernietiging van het vonnis dat de overdracht van de aandelen tegen een bepaalde prijs uitspreekt is dat er voor de partijen een verbintenis ontstaat om de reeds ingetreden gevolgen ongedaan te maken. Met andere woorden herstellen in de oorspronkelijke toestand. Hierop is een mildering aangebracht. De partijen kunnen de rechter vragen om de verplichting te beperken of uit te sluiten als de gevolgen bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden of als ze in strijd zijn met de billijkheid. Als tegenprestatie kan de rechter voorzien in een opleg in geld voor de benadeelde als een partij teveel voordeel haalt uit de vrijstelling van de verplichting.148 De geschillenregeling hierboven beschrijft de situatie waarin twee vragen worden gesteld. De vraag of er een overdracht moet zijn en de vraag naar de bepaling van de prijs. De wetgever heeft eveneens oog gehad voor de situatie waarbij enkel de tweede vraag aan bod komt en waar de partijen het eens zijn dat de aandelen tegen betaling moeten overgedragen worden. De partijen kunnen zich gezamenlijk via een verzoekschrift richten tot de rechter om een prijs vast te stellen. Het verzoekschrift kan eenzijdig als de andere partij verklaart zich niet te zullen verzetten. De partijen kunnen aanwijzingen meegeven over de maatstaf van waardering, de datum waartegen de waardering moet plaatsvinden of andere omstandigheden. Ze verzoeken de rechter om deze criteria mee te geven met de deskundige die de prijs bepaalt. Ze kunnen ook verklaren dat ze een deskundigenbericht over de prijs wensen te verkrijgen dat tussen de partijen geldt als vaststellingsovereenkomst, het gevolg is dat de prijsbepaling bindend is voor de rechter. Belangrijk voor deze procedure is dat beroep expliciet uitgesloten is. Het gevolg is dat er een snelle en onherroepelijke uitspraak komt omtrent de waarde van de over te dragen aandelen.149
147
Art. 2:341, lid 1 en 2:343a, lid 1 NBW; H.T. VERHAAR, “De verbeterde geschillenregeling: meer potentieel dan wellicht wordt gedacht”, Onderneming en financiering 2012 (20), nr. 3, 28 en M. ZWANKHUIZEN, “De eigen geschillenregeling onder het nieuwe BV-recht”, Vennootschap en onderneming 2010, nr. 3, 49. 148 Art. 2:341a, lid 2 en 2:343b NBW; B.I. KRAAIPOEL, “Van trekschuit tot TGV? De geschillenregeling vernieuwd”, Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 50, www.kluwernavigator.nl, 1 en H.T. VERHAAR, “De verbeterde geschillenregeling: meer potentieel dan wellicht wordt gedacht”, Onderneming en financiering 2012 (20), nr. 3, 29. 149 Art. 243c NBW; B.I. KRAAIPOEL, “Van trekschuit tot TGV? De geschillenregeling vernieuwd”, Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 50, www.kluwernavigator.nl, 2; C.J. BULTEN, “De gewijzigde geschillenregeling”, Ondernemingsrecht 2007, afl. 9, 366-367 en H.T. VERHAAR, “De verbeterde
42
Hierboven is de wettelijke regeling beschreven. Art. 2:337 NBW schept mogelijkheden om hiervan af te wijken. Indien in de statuten of in een overeenkomst een geschillenregeling is opgenomen dan kan geen beroep gedaan worden op de wettelijke regeling. Er zijn wel grenzen aan de mogelijkheid tot afwijken. De geschillenregeling mag de overdracht van aandelen niet onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maken. Bovendien kan een partij nog naar de rechter stappen indien een statutaire clausule of overeenkomst leidt tot een kennelijk onredelijke prijs. In het tweede lid van art. 2:337 NBW worden suggesties gegeven over wat mogelijk is. Zo wordt de mogelijkheid tot arbitrage beschreven of kan de regeling direct voorgelegd worden aan de Ondernemingskamer in Amsterdam die normaal gezien fungeert als beroepsorgaan in de wettelijke regeling.150
5.2 België Uittreding en uitsluiting zijn respectievelijk vastgelegd in de art. 334 en 340 W. Venn. De bepalingen zijn van dwingend recht en er kan dus in tegenstelling tot in Nederland geen vrije regeling over opgenomen worden in de statuten. Aandeelhouders kunnen dus de toepassing van de uitsluiting of uittreding niet ontzegd worden als ze aan de toepassingsvoorwaarden voldoen. Ook een beperking van de gegronde redenen, door bijvoorbeeld een limitatieve lijst met redenen, is niet mogelijk.151 De geschillenregeling heeft wel een subsidiair karakter. De aandeelhouders moeten eerst alles in het werk stellen om via hun statutaire clausules of via hun aandeelhoudersovereenkomst zelf tot een oplossing te komen. Is dit niet mogelijk dan kunnen de aandeelhouders bij de rechter. Putten ze de eigen ingerichte geschillenregeling niet uit, bestaat het risico dat de gegronde reden niet aanvaard wordt.152
geschillenregeling: meer potentieel dan wellicht wordt gedacht”, Onderneming en financiering 2012 (20), nr. 3, 30. 150 M. ZWANKHUIZEN, “De eigen geschillenregeling onder het nieuwe BV-recht”, Vennootschap en onderneming 2010, nr. 3, 49-50; P.P. DE VRIES, “Prijsbepalingsregels voor aandelen in een BV naar huidig en komend recht”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 2, 107 en B.I. KRAAIPOEL, “Van trekschuit tot TGV? De geschillenregeling vernieuwd”, Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 50, www.kluwernavigator.nl, 1. 151 M. DE ROECK, “Conflicten binnen de vennootschap”, in X., Bestendig handboek vennootschap en aansprakelijkheid (losbl.), Mechelen, Kluwer, 1 mei 2000, afl. 1, 165 (hierna M. D E ROECK, “Conflicten binnen de vennootschap”) en A. FRANCOIS, L. VANDENBEMPT en T. VAN DE GEHUCHTE, “art. 334-342 en art. 636-644” in X., Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer (losbl.), Mechelen, Kluwer, 5 mei 2011, afl. 34, 92-94 (hierna A. FRANCOIS, L. VANDENBEMPT en T. VAN DE GEHUCHTE, “art. 334-342 en art. 636-644”). 152 M. DE ROECK, “Conflicten binnen de vennootschap”, 167 en A. FRANCOIS, L. VANDENBEMPT en T. VAN DE GEHUCHTE, “art. 334-342 en art. 636-644”, 96-97.
43
5.2.1 Uitsluiting (art. 334 W. Venn.) De uitsluiting houdt in dat een of meer vennoten die gezamenlijk 30% of meer van het stemrecht verbonden aan de aandelen bezitten, of die 30 % van de waarde van het kapitaal vertegenwoordigen, om gegronde redenen kunnen vorderen dat een vennoot zijn aandelen overdraagt. De bedoeling is om conflicten die de werking van de vennootschap ernstig en langdurig verstoren op te lossen. Het belang van de vennootschap is de doorslaggevende factor bij de beslissing tot uitsluiting.153 De gegronde reden moet de werking van de vennootschap ernstig verstoren. Daardoor kan de gegronde reden verschillende vormen aannemen en de eiser moet het bewijs leveren. Loutere meningsverschillen volstaan niet. Een wanprestatie die voldoende zwaarwichtig is die het belang van de vennootschap ernstig verstoord kan een gegronde reden zijn. Dit is bijvoorbeeld het niet vervullen van de volstortingsverplichting.154 De gegronde reden kan ook bestaan zonder dat er een fout is in hoofde van de aandeelhouders. Als door een verschil in visie een duurzame en ernstige onenigheid ontstaat waardoor de werking van de vennootschap niet meer mogelijk is, kan dit een gegronde reden vormen.155 Misbruik van meerderheid of minderheid is nog een ander voorbeeld van een gegronde reden.156 5.2.2 Uittreding (art. 340 W. Venn.) Tegenover de uitsluiting staat de uittreding, daarbij kan iedere vennoot om gegronde redenen voor de rechtbank vorderen dat zijn aandelen worden overgenomen door de vennoten op wie de gegronde redenen betrekking hebben. Het doel van de uittreding is de belangen van de uittredende vennoot beschermen, subsidiair komt daar het belang van de vennootschap bij.157 Ook hier is sprake van een gegronde reden. De uittredende vennoot zal een gedraging van de vennoten aan wie hij wenst over te dragen moeten aantonen. Deze gedraging moet iedere
153
F. DE CLIPPELE, “De waardebepaling van aandelen ingevolge de gedwongen overdracht en bij de inbreng in natura”, RW 2001-2002, nr. 28, 977-978 en A. FRANCOIS, L. VANDENBEMPT en T. VAN DE GEHUCHTE, “art. 334-342 en art. 636-644”, 110-111. 154 F. DE CLIPPELE, “De waardebepaling van aandelen ingevolge de gedwongen overdracht en bij de inbreng in natura”, RW 2001-2002, nr. 28, 977-978. 155 A. FRANCOIS, L. VANDENBEMPT en T. VAN DE GEHUCHTE, “art. 334-342 en art. 636-644”, 113-115 en M. DE ROECK, “Conflicten binnen de vennootschap”, 171. 156 A. FRANCOIS, L. VANDENBEMPT en T. VAN DE GEHUCHTE, “art. 334-342 en art. 636-644”, 115-117. 157 F. DE CLIPPELE, “De waardebepaling van aandelen ingevolge de gedwongen overdracht en bij de inbreng in natura”, RW 2001-2002, nr. 28, 977-979; A. FRANCOIS, L. VANDENBEMPT en T. VAN DE GEHUCHTE, “art. 334342 en art. 636-644”, 142-143 en M. DE ROECK, “Conflicten binnen de vennootschap”, 178.
44
samenwerking onmogelijk maken. Als hij dus zelf aan de oorsprong ligt van de duurzame onenigheid die de continuïteit van de vennootschap in gevaar brengt, kan de aandeelhouder zich niet op de procedure beroepen. De gegronde reden veronderstelt eveneens niet dat er een fout is gemaakt in hoofde van de aandeelhouder tegen wie de uittreding is gericht. De gegronde
reden
kan
een
wanprestatie
zijn,
bijvoorbeeld
miskennen
van
een
aandeelhoudersovereenkomst, maar evenzeer misbruik van minderheid of een duurzame onenigheid.158 5.2.3 procedure De procedure verloopt voor de voorzitter van de rechtbank van koophandel van het gerechtelijk arrondissement waar de vennootschap haar zetel heeft.159 De procedure is zoals in kort geding. De procedure wordt hierna niet volledig besproken maar er worden punten in blootgelegd waar verduidelijking of verbetering gewenst is. Om te beginnen is er veel onzekerheid over de bepaling van de waarde van de aandelen. De vraag rijst welke waarderingsmethodes de voorzitters van de rechtbank van koophandel moeten gebruiken bij de bepaling van de waarde van de aandelen. Nu verschilt die waardering naargelang
de
vennootschap.
Enkele
rentewaardering, investeringswaardering…
voorbeelden
zijn
de
vermogenswaardering,
160
Naast verschillende waarderingsmethodes bestaan er evenveel opvattingen over de datum waarop de aandelen gewaardeerd worden, de zogenaamde peildatum. Zo zijn zonder ondermeer volgende data in overweging genomen: datum van de inleiding van de vordering161, de datum van de overdracht van de aandelen162, de datum van afsluiting van het boekjaar.163 De datum van de uitspraak van de rechter werd eveneens veel gebruikt voor de
158
A. FRANCOIS, L. VANDENBEMPT en T. VAN DE GEHUCHTE, “art. 334-342 en art. 636-644”, 142-144 en M. DE ROECK, “Conflicten binnen de vennootschap”, 178-179. 159 Art. 335 W. Venn. 160 F. DE CLIPPELE, “De waardebepaling van aandelen ingevolge de gedwongen overdracht en bij de inbreng in natura”, RW 2001-2002, nr. 28, 980-982 en B. VERKEMPINCK, “Prijsbepaling van aandelen in de geschillenregeling”, DAOR 2011, nr. 99, 352-56. 161 A. FRANCOIS, L. VANDENBEMPT en T. VAN DE GEHUCHTE, “art. 334-342 en art. 636-644”, 134; B. VERKEMPINCK, “Prijsbepaling van aandelen in de geschillenregeling”, DAOR 2011, nr. 99, 386-388; Brussel 24 november 2004, TRV 2006, 334 en Voorz. Kh. Hasselt 20 oktober 2000, TRV 2001, 398. 162 Gent 19 februari 2007, TRV 2007, 282. 163 Voorz. Kh. Leuven 22 mei 2007, RABG 2009, 130 en B. VERKEMPINCK, “Prijsbepaling van aandelen in de geschillenregeling”, DAOR 2011, nr. 99, 373.
45
datum van de waardering.164 Het Hof van Cassatie heeft in twee arresten gesteld dat het tijdstip voor de waardering, het tijdstip is waarop de rechter de eigendomsoverdracht beveelt. Zowel voor de uitsluiting165 als voor de uittreding166 is die datum van de vaststelling van de eigendomsoverdracht bepalend voor de waardering. De ratio hierachter is dat het recht op een prijs pas ontstaat op het ogenblik van de eigendomsoverdracht en dan dus ook de waardering dient te gebeuren.167 Een volgend punt van discussie zijn clausules omtrent de prijsbepaling van de aandelen in de geschillenregeling. Een eerste zienswijze stelt dat de rechter de overeenkomsten of statutaire clausules slechts als feitelijk element kan opnemen in zijn beoordeling. Een andere strekking spreekt van een bindend karakter van statutaire clausules en bindend karakter tussen partijen bij een overeenkomst omtrent prijsbepaling. De oplossing bevindt zich in het midden. Aangezien de rechter vrij is in de bepaling van de prijs kan hij zelf beoordelen of hij rekening houdt met de statutaire bepalingen of met aandeelhoudersovereenkomsten. Moest de rechter gebonden zijn door de aandeelhoudersovereenkomst of statutaire clausules dan zou de wettelijke geschillenregeling uitgehold kunnen worden. Anderzijds kunnen de clausules een goede
waardering
vormen
voor
de
aandelen.168
In Nederland staat men een stuk verder. De aandeelhouders kunnen zelf via de statuten of via aandeelhoudersovereenkomsten heel wat zelf uitwerken. Bovendien is de taak van de rechter en deskundigen beter omschreven. De deskundigen stellen het verslag op waarbij ze overeenkomsten en statutaire clausules in acht nemen. De rechter houdt een marginaal toetsingsrecht door de clausules buiten beschouwing te laten als ze een kennelijk onredelijke prijs met zich mee brengen. Een ander punt van aandacht is de afwezigheid om in de procedure zoals in kortgeding schadevergoeding te vorderen. Als door gedragingen van een vennoot de waarde van aandelen zakt dan kan dit niet gecompenseerd worden in de prijs van de aandelen. Het is niet mogelijk
164
B. VERKEMPINCK, “Prijsbepaling van aandelen in de geschillenregeling”, DAOR 2011, nr. 99,388-389; M. DE ROECK, “Conflicten binnen de vennootschap”, 174; Brussel 7 april 2006, TBH 2006, 1035 en Voorz. Kh. Leuven 30 maart 2006, RABG 2009, 140. 165 Cass. 9 december 2010, C.08.0441.F, TBH 2011, 259. 166 Cass. 5 december 2012, C.11.0398.N. 167 K. GEENS, “De geschillenregeling herdacht: als ik nieuw wil zijn ga ik naar Nederland”, TRV 2013, 106 en B. VERKEMPINCK, “Prijsbepaling van aandelen in de geschillenregeling”, DAOR 2011, nr. 99, 390-391. 168 . FRANCOIS, L. VANDENBEMPT en T. VAN DE GEHUCHTE, “art. 334-342 en art. 636-644”, 129-131; F. DE CLIPPELE, “De waardebepaling van aandelen ingevolge de gedwongen overdracht en bij de inbreng in natura”, RW 2001-2002, nr. 28, 980 en B. VERKEMPINCK, “Prijsbepaling van aandelen in de geschillenregeling”, DAOR 2011, nr. 99, 397-401.
46
om vergoeding te eisen in de procedure zoals in kortgeding zelf omdat dit niet onder de bevoegdheid valt van de voorzitter van de rechtbank.169 In Nederland werd hieraan tegemoetgekomen door bij de uittreding op te nemen dat de rechter een billijke verhoging kan toestaan, gelet op de gedragingen van de gedaagde. De vergoeding wordt dan inbegrepen in de prijs van de aandelen.170 De rechter die zich uitspreekt over de vordering tot uittreding of uitstoting is bovendien bevoegd om kennis te nemen van vorderingen tot schadevergoeding tussen dezelfde partijen en de vennootschap met betrekking tot de uittreding en uitstoting.171
169
B. VERKEMPINCK, “Prijsbepaling van aandelen in de geschillenregeling”, DAOR 2011, nr. 99, 370-371 en M. DE ROECK, “Conflicten binnen de vennootschap”, 174. 170 Art. 2:343, lid 4 NBW. 171 Art. 2:336, lid 5 NBW.
47
6
Besluit
Het doel van deze bijdrage was om aan de hand van de wijzigingen in het Nederlandse recht van de besloten vennootschap na te gaan of België iets kan leren met betrekking tot haar eigen BVBA. Door de bespreking van slechts vier thema’s zijn er enkele inzichten naar boven gekomen. Inzake bescherming van de schuldeisers laat Nederland het
fel
gecontesteerde
minimumkapitaal los. Het volgt hierbij de trend die gezet is door de Limited Company in Groot-Brittannië. Een belangrijk gevolg daarvan is dat de kostprijs voor de oprichting van de Nederlandse BV daalt waardoor die aantrekkelijker wordt. Voor de schuldeisers houdt dit wel in dat het kapitaal hen geen buffer meer geeft. Dit wordt meer dan goed opgevangen door de nieuwe uitkeringstest met bijbehorende aansprakelijkheidsgronden voor bestuurders. De uitkeringstest sluit veel nauwer aan bij de reële situatie van de vennootschap. De schuldeisers kunnen daarenboven zelf ook nog het heft in eigen handen nemen door het eisen van bijkomende zekerheden. De BVBA daarentegen houdt vast aan het minimumkapitaal. Zelfs de BVBA – starter die een goedkoop alternatief moet bieden voor de beginnende ondernemers wordt er na verloop van tijd mee geconfronteerd. De functie van het kapitaal voor bescherming van de schuldeiser lijkt me achterhaald. Een eerste werkpunt voor de BVBA kan daarom gevonden worden in een evaluatie van de schuldeiserbeschermend functie van het kapitaal. De overige drie thema’s leiden tot samen eenzelfde conclusie. De lessen die uit de bespreking kunnen getrokken worden zijn dat de aandeelhouders in de Nederlandse BV voortaan veel vrijer zijn om hun vennootschap naar eigen wensen in te richten. De wettelijke bepalingen gelden voortaan alleen maar voor zover er geen statutaire clausules of aandeelhouders overeenkomsten van toepassing zijn, dit met het nodige respect voor de minderheidsaandeelhouders en schuldeisers. De Nederlandse wetgever heeft goed werk geleverd in het zoeken naar de pijnpunten in de wetgeving en door middel van kleine ingrepen is ze erin geslaagd om bepalingen opnieuw te activeren en de wetgeving af te slanken. Dit maakt van de BV een soepele vennootschapsvorm die zeker meer ondernemers zal aantrekken dan de BV voor de hervorming. De Belgische BVBA wordt daarentegen gekenmerkt door heel wat dwingende bepalingen. Het is mijns inziens de hoogste tijd dat er gereflecteerd wordt in welke mate nog gewenst is dat sommige bepalingen van dwingend recht zijn en in welke mate ze de belangen 48
van de aandeelhouders dienen. Er moet werk gemaakt worden van een BVBA waarin de aandeelhouders over de vrijheid beschikken om alles naar eigen inzichten in te richten, maar met oog voor de schuldeisers en minderheidsaandeelhouders. De Belgische BVBA is ten opzichte van de Nederlandse BV en de Britse Limited Company het zwakste broertje van de klas van besloten vennootschappen. Onder invloed van de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie inzake de vrijheid van vestiging zal de BVBA in zijn huidige vorm wellicht terrein verliezen op flexibelere vennootschapsvormen. Een wijziging in het Belgisch vennootschapsrecht dringt zich op en dit kan beter vroeg dan laat.
49
7
Bibliografie
Wetgeving Boek 2 van het Nederlands Burgerlijk Wetboek. Koninklijk Besluit van 8 oktober 2008 tot wijziging van het Wetboek van Vennootschappen ingevolge de richtlijn 2006/68/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 tot wijziging van richtlijn 77/91/EEG van de Raad met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, BS 30 oktober 2008 (ed. 1). Richtlijn 2006/68/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 tot wijziging van de richtlijn 77/91/EG van de Raad met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, Pb. L. 25 juni 2006, afl. 264, 32. Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht), Stb. 2012, 299. Wetboek Vennootschappen. Rechtspraak België Cass. 9 december 2010, C.08.0441.F, TBH 2011, 259. Cass. 5 december 2012, C.11.0398.N. Brussel 24 april 2004, TRV 2006, 334. Brussel 7 april 2006, TBH 2006, 1035. Gent 19 februari 2007, TRV 2007, 282.
50
Voorz. Kh. Hasselt 20 oktober 2000, TRV 2001, 398. Voorz. Kh. Leuven 30 maart 2006, RABG 2009, 140. Voorz. Kh. Leuven 22 mei 2007, RABG 2009, 130. Nederland Hoge Raad, 25 juni 2010, zaaknr.: 08/04540, www.rechtspraak.nl. Hoge Raad, 26 juni 2010, zaaknr.: 08/05064, www.rechtspraak.nl. Hoge Raad, 23 maart 2012, zaaknr.: 11/00690, www.rechtspraak.nl. Hoge Raad, 23 november 2012, zaaknr.: 11/03296, www.rechtspraak.nl. Gerechtshof Leeuwarden, 30 januari 2008, zaaknr.: 0600166, www.rechtspraak.nl. Gerechtshof
’s-Gravenshage,
6
september
2011,
zaaknr.:
MHD
200.059.693,
www.rechtspraak.nl. Gerechtshof Amsterdam, 21 augustus 2008, zaaknr.: 106.007.985/1, www.rechtspraak.nl. Gerechtshof Amsterdam, 27 juli 2012, zaaknr.: 10/00884, www.rechtspraak.nl. Gerechtshof Arnhem, 15 september 2009, zaaknr.: 200.004.322, www.rechtspraak.nl. Gerechtshof Arnhem, 26 februari 2013, zaaknr.: 200.095.304, www.rechtspraak.nl. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 11 september 2007, zaaknr.: C0500077, www.rechtspraak.nl. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 1 mei 2012, zaaknr.: HD 200.075.016, www.rechtspraak.nl. Rb. ’s-Gravenshage, 11 mei 2011, zaaknr.: 287394, www.rechtspraak.nl. Rb. Almelo, 14 december 2011, zaaknr. 70443 HA ZA 05-363, www.rechtspraak.nl. Rb. Amsterdam, 21 april 2010, zaaknr.: 407329, www.rechtspraak.nl. 51
Rb. Arnhem, 13 oktober 2010, zaaknr. 194520, www.rechtspraak.nl. Rb. Rotterdam, 30 augustus 2008, zaaknr.: 230274, www.rechtspraak.nl. Rb. Rotterdan, 30 augustus 2008, zaaknr.: 237587, www.rechtspraak.nl. Rb. Rotterdam, 14 november 2012, zaaknr.: 368540, www.rechtspraak.nl. Rb. Rotterdam, 14 november 2012, zaaknr.: 368540, www.rechtspraak.nl. Rb. Utrecht, 30 juli 2008, zaaknr.: 213049, www.rechtspraak.nl. Rb. Zwolle, 30 januari 2008, zaaknr.: 120785, www.rechtspraak.nl. Handboeken BIER, B., “Het verleden, heden en de toekomst van de kapitaalbescherming” in V AN DUUREN, T.P., PORTENGEN, H.J., VERMEULEN, E.P.M. en BIER, B., De vereenvoudigde BV, Deventer, Kluwer, 2006, 181-283. BRULOOT, D., “Schuldeiserbescherming in het vennootschapsrecht: een onderzoek naar de effectiviteit van de Europese voorschriften inzake vennootschapskapitaal en van alternatieve beschermingstechnieken”, s.l., s.n., 2012, ix + 627 p. CLOTTENS, C., “Proportionaliteit van stemrecht en risico in kapitaalvennootschappen”, s.l., s.n., juni 2011, 494 p. DE ROECK, M., “Conflicten binnen de vennootschap”, in X., Bestendig handboek vennootschap en aansprakelijkheid (losbl.), Mechelen, Kluwer, 1 mei 2000, afl. 1, 162-180. FRANCOIS, A., VANDENBEMPT, L. en VAN DE GEHUCHTE, T., “art. 334-342 en art. 636-644” in X., Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer (losbl.), Mechelen, Kluwer, 5 mei 2011, afl. 34, 75-153. NOWAK, R.G.J. en MENNENS, A.M., Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel II, Deventer, Kluwer, 2012, xx + 807 p.
52
TAS, R., “De instandhouding van het maatschappelijk kapitaal in NV en BVBA”, Leuven, s.n., 13 december 2002, 521 p. VAN BRUYSTEGEM, B., “Commentaar bij art. 238 W. Venn.” in X., Vennootschappen en verenigingen, artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer (losbl.), Mechelen, Kluwer, 2003, 1-4. VAN BRUYSTEGEM, B., “Commentaar bij art. 240 W. Venn.” in X., Vennootschappen en verenigingen, artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer (losbl.), Mechelen, Kluwer, 2003, 1-10. VAN DEN INGH, F.J.P. en NOWAK, R.G.J., Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel I, Deventer, Kluwer, 2006, viii + 339 p. WYCKAERT, M., “Kapitaal in N.V. en B.V.B.A.”, Kalmthout, Biblo, 1995, 803 p. Tijdschriften BAEKELAND, C., “De starters-BVBA: een interessante vennootschapsvorm?”, De Juristenkrant 9 juni 2010, 11. BECKMAN, H., “De uitkeringstoets”, Ondernemingsrecht 2013, afl. 14, 632-636. BOEKEE, A., “Bestuurdersaansprakelijkheid in verband met het verdwijnen van de BVnachgründungsregeling”, Vennootschap en onderneming oktober 2008, nr. 10, 199-204. BOGAERTS, S. en VANDER EECKT, R., “Nieuw kapitaalrecht – van kapitaal belang?”, TRV 2009, afl. 3, 235-280. BOSCHMA, H.E. en SCHUTTE-VEENSTRA, J.N., “De BV uit de steigers!”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 623-631. BRAECKMANS, H., “Versoepelingen in het wetboek vennootschappen: inbreng in natura, inkoop van eigen aandelen en financiële bijstand (KB van 8 oktober 2008)”, RW 30 mei 2009, nr. 39, 1626-1633.
53
BRULOOT, D. en MARESCEAU, K., “BVBA Starter”, NjW 28 april 2010, nr. 221, 302-313. BULTEN, C.J., “De gewijzigde geschillenregeling”, Ondernemingsrecht 2007, afl. 9, 360-368. BUMA, O.M., “Aandelen nieuwe stijl”, Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 55, www.kluwernavigator.nl, 1-5. CREMERS, M., “Hoe flexibiliseer je een BV?”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 14, 603-613. DAMSTE, M.S., SMIT, K.S. en BERENDSEN, S., “Samenloop van de enquêteprocedure en de civiele procedure: een (wed)strijd tussen de oude dame en de efficiënte dienstmaagd”, Onderneming en financiering 2008, nr. 2, 87-107. DE CLIPPELE, F., “De waardebepaling van aandelen ingevolge de gedwongen overdracht en bij de inbreng in natura”, RW 2001-2002, nr. 28, 977-982. DE GROOT, C., “Drie opmerkingen bij de Wet bestuur en toezicht”, Onderneming en financiering 2013 (21), nr. 1, 5-22. DE VRIES, P.P., “Prijsbepalingsregels voor aandelen in een BV naar huidig en komend recht”, Ondernemingsrecht 2012, afl. 3, 101-108. DOUMA, N.V., “ De flex-BV nader belicht, een overzicht van de belangrijkste wijzigingen en nieuwe mogelijkheden die de wet introduceert”, Vennootschap en onderneming 2012, nr. 11, 196-199. FREEMAN, J., “Limited liability: large company theory and small firms”, The Modern Law Review May 2000, vol. 63, nr. 3, 317-354. GEENS, K., “De geschillenregeling herdacht: als ik nieuw wil zijn ga ik naar Nederland”, TRV 2013, 105-106. GROENLAND, I.C.P., “Uitkeren aan aandeelhouders, (hoe) kunnen we dat doen?”, Onderneming en financiering 2012 (20), nr. 4, 17-36.
54
HALMA, H., “De flex-BV fiscaal; een belangenstrijd zonder uitkomst”, Onderneming en financiering 2011 (19), nr. 2, 63-75. HAMERS, J.J.A. en SCHWARZ, C.A., “Het einde van de verplichte blokkeringsregeling bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid”, Onderneming en financiering april 2005, nr. 65, 11-17. HOORN, D.C., “Verkrijging van eigen aandelen door de besloten vennootschap nader bezien in het licht van de derde tranche”, Vennootschap en onderneming mei 2006, nr. 5, 86-89. HUIZINK, J.B., “Verbintenissen en verplichtingen in het vennootschapsrecht”, Onderneming en financiering 2012 (20), nr.3, 4-11. KOSTER, H., “Besloten vennootschap en blokkeringsregeling”, Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 33, www.kluwernavigator.nl, 1-4. KRAAIPOEL, B.I., “Van trekschuit tot TGV?
De geschillenregeling vernieuwd”,
Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 50, www.kluwernavigator.nl, 1-2. MACLAINE PONT, E.C. en ZWAAN, R.J.E., “Executie van pandrecht op aandelen zonder verplichte
blokkeringsregeling:
een
vrije
baan
voor
verkoop
van
aandelen?”,
Ondernemingsrecht 2013, afl. 2, 60-67. MEIJER, W.B., “De aandeelhoudersovereenkomst in relatie tot de vennootschap”, Vennootschap en onderneming 2012, nr. 7, 128-133. MEIJEREN, D.J.S., “Inkoop en intrekking van aandelen”, Bedrijfsjuridische berichten 2012, nr. 52, www.kluwernavigator.nl, 1-3. NAVEZ, E.-J. en GUYOT, G., “La private limited company de droit anglais: une alternative à la SPRL?”, Rev.Not.B. 2008, 122-159. NOWAK, R. en VAN DUUREN, T., “Fantoompijn aan het steunverbod”, Ondernemingsrecht 2013, afl. 2, 51-52.
55
RENES, E.F., “Financiële steunverlening”, Onderneming en financiering oktober 2006, nr. 72, 27-31. RICHELLE, J. en JANSSENS, E., “Financiële bijstand: van principieel verbod tot voorwaardelijke toelating”, Forum financier/droit bancair et financier 2009, nr. 3, 115-125. SCHWARZ, C.A., “De BV zonder wettelijk verplichte blokkering”, Ondernemingsrecht 2004, nr. 10, www.kluwernavigator.nl, 1-9. SCHWARZ, C.A., “Iets over bestuurderschap, verantwoording, aansprakelijkheid, decharge en kwijting van bestuurders van vennootschappen”, Onderneming en financiering oktober 2001, nr. 48, 49-53. TEN BERG, J.A.M., “De kapitaalbescherming op de helling”, Onderneming en financiering 2008, afl. 3, 88-108. VAN DER VELD, P., “De gevolgen van de uitkeringstest voor tussenpersonen”, Vennootschap en onderneming 2012, nr. 5, 82-86. VAN DER VELD, P., “De gevolgen van de uitkeringstest voor tussenpersonen”, Vennootschap en onderneming 2012, nr. 5, 82-86. VAN DIJK, F.L. en VEENMA, V.L., “De wijziging van het kapitaalbeschermingsrecht en de gevolgen van de afschaffing van artikel 2:207c BW voor de praktijk”, Onderneming en financiering 2008, afl. 3,109-122. VAN ECK, G.C., “Complicaties bij de ‘vereenvoudigde’ vaststelling van de jaarrekening (ex art. 2:210 lid 5 BW), Vennootschap en onderneming 2012, nr. 12, 222-224. VAN THIEL, R.W.A., “ De algemene vergadering bij de coöperatie en de flex-BV”, Vennootschap en onderneming 2010, nr. 3, 43-47. VAN ZUNDERT, K., “Over de niet-overdraagbaarheid van aandelen, retro-overgang van stemrecht en inpandgeving”, Vennootschap en onderneming 2010, nr. 12, 235-238.
56
VERHAAR, H.T., “De verbeterde geschillenregeling: meer potentieel dan wellicht wordt gedacht”, Onderneming en financiering 2012 (20), nr. 3, 26-36. VERKEMPINCK, B., “Prijsbepaling van aandelen in de geschillenregeling”, DAOR 2011, nr. 99, 338-405. WEYTS, L., “De BVBA-starter uit haar startblokken: een godsgeschenk voor het notariaat?”, T. Not. 2010, nr. 9, 455-461. WEZEMAN, J.B., “Faillissementsaansprakelijkheid van bestuurders in 2004”, Onderneming en financiering december 2004, nr. 64, 54-58. WEZEMAN, J.B., en DOLPHIJN, A.W., “Vrijwaring van bestuurders en commissarissen”, Onderneming en financiering september 2003, nr. 53, 42-48. ZWANKHUIZEN, M., “De eigen geschillenregeling onder het nieuwe BV-recht”, Vennootschap en onderneming 2010, nr. 3, 48-52.
57
