«JAAN»
180
De gemeente Amsterdam en GPO, een vereniging van gereformeerde basisscholen, besluiten tot vervangende nieuwbouw van basisschool de Veerkracht. Sineth is de projectleider. De uiteindelijke architect van het nieuwe schoolgebouw wordt gekozen aan de hand van een architectenprijsvraag met voorselectie. Hiertoe wordt een longlist met kandidaat-architecten opgesteld. Op basis hiervan worden maximaal 4 architecten (shortlist) uitgenodigd voor het maken van een schetsontwerp. Acht architectenbureaus, waaronder Sacon, worden uitgenodigd een bureaupresentatie te geven, waarbij zij in hoofdlijnen hun visie kunnen verwoor-
den op de nieuwbouw. Vervolgens mag Sacon, naast drie andere architecten, een schetsontwerp presenteren. Sineth verstuurt de kandidaat-architecten bij e-mail een overzicht van de elf criteria waarop de schetsontwerppresentaties zullen worden beoordeeld. Negen personen zullen de schetsontwerpen beoordelen; ieder van hen geeft de elf criteria een cijfer van 1 tot en met 10. Het gemiddelde cijfer is het eindcijfer, waarna de best beoordeelde architect zal worden toegelaten tot de contractfase. In maart 2014 bericht Sineth aan Sacon dat haar presentatie niet is aangemerkt als beste van de geselecteerde architecten en dat zij als tweede is geëindigd. Sacon is het niet eens met deze uitslag. Zij is van mening dat zij op basis van de selectievoorwaarden de hoogste score heeft behaald en derhalve de rechtsgeldige winnaar is. Op 14 maart 2014 ontvangt Sacon een brief van GPO met de mededeling dat er bij het toekennen van de punten een ernstige vormfout is ontstaan. GPO zegt als bouwheer/opdrachtgever niet langer achter de procedure te kunnen staan en verklaart de aanbesteding van de architectenselectie nietig. Zij kondigt aan een nieuwe aanbesteding uit te schrijven. Tevens wordt de opdracht gewijzigd naar aanleiding van het vergroten van de gymzaal. In april volgt weer een brief van GPO. In de eerdere brief had zij zich onnauwkeurig uitgedrukt, maar zij had bedoeld niet de hele architectenselectie nietig te verklaren en opnieuw te doen, maar slechts de gunningsfase. Sacon start een kort geding en vordert primair GPO te verbieden de opdracht aan een ander dan aan haar te gunnen en subsidiair schadevergoeding. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de waarde van de opdracht onder de Europese drempelwaarde voor het aannemen van een aanbestedingsplicht ligt. Daarnaast is geen sprake van een duidelijk grensoverschrijdend belang. GPO betoogt dat zij daarom niet gebonden is aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en de beginselen van objectiviteit en proportionaliteit. De voorzieningenrechter volgt GPO in dit betoog niet. Hoewel in formele zin geen sprake is van een aanbestedingsprocedure, is de architectenselectie, gelet op de wijze waarop GPO deze heeft vormgegeven, materieel bezien hieraan gelijk te stellen. Dat brengt met zich dat tussen partijen een bijzondere, precontractuele rechtsverhouding bestaat, die wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Volgens vaste jurisprudentie worden die eisen ingevuld door de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (vgl. HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2830). Daar-
1254
Sdu Uitgevers
is in welke mate referenties inzicht geven in toekomstig marktgedrag van de winnende inschrijver – is dat het geval, dan dient de aanbestedende dienst af te zien van het verstrekken van de naam van de referent of referentieopdracht. Dit zal afhangen van vele factoren, waaronder de mate van concentratie van de markt, of de opdracht waarop is ingeschreven een standaardopdracht is of juist uniek, het tijdsverloop, enzovoorts. Wij zijn hoe dan ook erg benieuwd naar het eindvonnis. C.G. van Blaaderen, Advocaat bij Loyens & Loeff R.S. Damsma Advocaat bij Loyens & Loeff
180 Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag 28 mei 2014, nr. C/09/463181 / KG ZA 14-391, nog niet gepubliceerd (mr. Van Ham) Noot mr. J.W.H. Raadgever Architectenprijsvraag met voorselectie. Opdracht onder de drempelwaarde. Geen grensoverschrijdend belang. Precontractuele redelijkheid en billijkheid. Algemene beginselen aanbestedingsrecht. (On)gewijzigde toepassing beoordelingsmethodiek. Beoordeling schetsontwerppresentatie geselecteerde architecten. Gunningssystematiek onjuist toegepast. Herbeoordeling. [Maatstaven redelijkheid en billijkheid; Algemene beginselen aanbestedingsrecht]
Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 07-11-2014, afl. 7
www.sdu-jaan.nl
«JAAN»
180
naast dient GPO zich uiteraard eveneens te houden aan de met het oog op de architectenselectie door haarzelf geformuleerde procedurele regels. Allereerst beoordeelt de voorzieningenrechter de primaire vordering van Sacon. Sacon heeft betoogd dat de beoordelingscommissie aan een tweetal toetsingscriteria meer dan het maximaal toegestane aantal van tien punten heeft toegekend, en aan een aantal andere toetsingscriteria nul punten in plaats van het minimale aantal van één punt. Indien de gunningssystematiek op een correcte wijze wordt toegepast, komt Sacon als winnaar uit de bus en moet de opdracht aan haar worden gegund. De voorzieningenrechter leidt echter uit de verklaringen van leden van de beoordelingscommissie af dat de selectie van de winnende architect in het geheel niet heeft plaatsgevonden door middel van het toekennen van punten aan de elf criteria. Het blijkt dat ieder commissielid een ranking (nummer 1 tot en met 4) aan de gegeven presentaties heeft toegekend. Vervolgens heeft Sineth achteraf zelf alsnog overeenkomstig de vooraf bekendgemaakte gunningssystematiek punten aan de gepresenteerde schetsontwerpen toegekend en wel op een zodanige wijze dat een rangorde werd bereikt die overeenstemde met de gewogen rangorde van de beoordelingscommissie. Reeds vanwege het feit dat door de beoordelingscommissie geen punten aan de gepresenteerde schetsontwerpen zijn toegekend, kan de hiervoor geschetste onjuistheid in de architectenselectieprocedure niet worden hersteld door de achteraf door Sineth toegekende punten te herberekenen met inachtneming van het maximum van tien punten en een minimum van één toe te kennen per beoordelingscriterium. De voorzieningenrechter betrekt bij dit oordeel dat het resultaat van deze door Sacon voorgestane herberekening niet is te rijmen met de overall-ranking zoals die door de beoordelingscommissie aan de gepresenteerde schetsontwerpen is toegekend. Met GPO is de voorzieningenrechter van oordeel dat voormelde onjuistheid in de selectieprocedure thans in de weg staat aan gunning van de architectenopdracht. De primaire vordering van Sacon ligt daarmee voor afwijzing gereed. Dit brengt reeds met zich dat een herbeoordeling dient plaats te vinden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht in de meest optimale zin worden gewaarborgd, wanneer – zoals GPO reeds heeft aangekondigd – de desbetreffende vier architecten opnieuw de gelegenheid wordt geboden hun schetsontwerpen aan de beoordelingscommissie te presenteren, waarbij – eveneens in lijn met
de door GPO beoogde herbeoordelingssytematiek – is te rechtvaardigen dat ter voorkoming van discussie over de vraag of presentaties ten opzichte van de reeds gegeven presentaties inhoudelijk zijn gewijzigd, de vier architecten de gelegenheid krijgen hun schetsontwerp aan te passen. Ten slotte resteert de subsidiaire vordering van Sacon tot vergoeding van schade. Nu uit het voorgaande volgt dat GPO op goede gronden tot herbeoordeling heeft besloten, is van het gestelde onrechtmatig handelen van GPO geen sprake. Bovendien is Sacon nog altijd in de race om de opdracht gegund te krijgen, zodat evenmin kan worden aangenomen dat de gestelde schade daadwerkelijk door Sacon wordt geleden. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van Sacon af.
www.sdu-jaan.nl
Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 07-11-2014, afl. 7
Sdu Uitgevers
De besloten vennootschap Sacon BV te Zwolle, advocaat mr. H.N. s’Jacob te Zwolle, tegen de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Gereformeerd Primair Onderwijs West-Nederland te Alphen aan den Rijn, advocaat mr. S. Könemann te Amsterdam.
1. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 14 mei 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 1.1. GPO is een vereniging van gereformeerde scholen in het primair onderwijs in West-Nederland. Van deze vereniging maakt deel uit de Gereformeerde Basisschool Veerkracht te Amsterdam (hierna: ‘de Veerkracht’). De Veerkracht is gehuisvest in het pand aan de Slotermeerlaan 160 te Amsterdam. 1.2. De gemeente Amsterdam, Stadsdeel NieuwWest (hierna: ‘de Gemeente’) heeft in samenspraak met GPO, die in dat verband optreedt als bouwheer, besloten tot vervangende nieuwbouw op de locatie van de Veerkracht. 1.3. In verband met het realiseren van voormelde nieuwbouw is in juli 2013 door de Gemeente een Plan van Aanpak opgesteld. De uitgangspunten van dit plan zijn verwerkt in het uit twee delen bestaande Programma van Eisen van 30 januari 2014, dat door de met de bouwdirectie van de te realiseren nieuwbouw en het beheer van de tot GPO behorende scholen belaste besloten vennootschap Sineth Building Maintenance (hierna: ‘Sineth’) is opgesteld. Het Programma van Eisen beschrijft onder meer de te onderscheiden project-
1255
180
«JAAN»
fasen, waaronder de selectie van architecten, de presentatie van de schetsontwerpen door de geselecteerde architecten en de gunning aan de winnende architect. In paragraaf 1.4.1. van het eerste deel van het Programma van Eisen is de ‘aanbestedingsprocedure architect’ onder meer als volgt omschreven: “De uiteindelijke architect zal worden gekozen aan de hand van een architectenprijsvraag (schetsvisie) met voorselectie, welke door GPO-WN wordt uitgeschreven. De initiatiefnemers zijn voornemens een longlist met kandidaat-architecten op te stellen. Elk van de in dit stadium betrokken partijen mag haar voorkeur voor een architect aandragen, waarvan contactgegevens en een kleine bureauomschrijving worden verzameld. Op basis van deze longlist worden maximaal 4 architecten uitgenodigd voor het maken van een schetsontwerp (shortlist). Hiervoor is dit Programma van Eisen de leidraad. De partijen waarvan geen verdere uitwerking van het plan wordt gevraagd krijgen voor de verrichte werkzaamheden een vergoeding van € 2.500,- incl. BTW. De architect met de beste beoordeling wordt de opdracht gegund. (….)” 1.4. Sineth heeft Sacon bij e-mail van 18 december 2013 uitgenodigd tot het geven van een bureaupresentatie op 14 januari 2014. Sineth heeft deze uitnodiging onder meer als volgt toegelicht: “In het planteam overleg hebben wij uw bureau naast zeven andere architectenbureaus geselecteerd en zou het team graag met jullie nader kennismaken. Hiervoor bieden wij u de mogelijkheid om uw bureau te presenteren van 18.15 uur tot en met 18.45 uur. U bent vrij om tijdens deze presentatie mogelijk al in hoofdlijnen een visie/mogelijkheden te verwoorden voor de nieuwbouw, echter ligt het zwaartepunt op uw bureaupresentatie. Naar aanleiding van de bureaupresentatie zullen wij een viertal architectenbureaus selecteren met het verzoek om een schetsvoorstel/visie aan te bieden. (….)” 1.5. Bij e-mail van 24 januari 2014 heeft Sineth Sacon, evenals drie andere architecten, uitgenodigd om op 3 maart 2014 een schetsontwerp te presenteren. Deze e-mail behelst tevens een uitnodiging voor een informatiebijeenkomst op 3 februari 2014, ter gelegenheid waarvan de vier geselecteerde architecten nader zullen worden geïnformeerd over het programma van eisen en de visie van GPO en tevens de gelegenheid zal worden geboden tot het stellen van vragen. Bij deze e-mail is een overzicht gevoegd van de elf criteria waarop
de schetsontwerppresentaties zullen worden beoordeeld. Uit de e-mail blijkt dat negen personen de schetsontwerpen zullen beoordelen, in die zin dat ieder van hen de elf criteria met een cijfer van 1 tot en met 10 zal beoordelen, waarbij het gemiddelde cijfer het eindcijfer zal zijn. De uitkomst van deze beoordeling zal nog diezelfde dag bekend worden gemaakt, waarna de best beoordeelde architect zal worden toegelaten tot de contractfase. 1.6. Sacon heeft Sineth bij e-mail van 30 januari 2014 onder meer de volgende vraag voorgelegd: “Jullie en ook wij constateren op basis van het KVLO rapport een verschil in m-2 bvo voor het gymlokaal met de opgave van het Stadsdeel. De vraag is welk uitgangspunt dient te worden opgenomen in het SO en zijn de financieen hierop afgestemd?” Sineth heeft deze vraag bij e-mail van 15 februari 2014 als volgt beantwoord: “De oppervlakte van de gymzaal is naar beneden bijgesteld. De gemeente is bezig om te onderzoeken of de gymzaal vergroot kan worden uitgaande van het Focus-gebied. Hierin zijn nog géén harde toezeggingen waardoor in de SO-fase uitgegaan moet worden van de minimale maatvoering.”
1256
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 07-11-2014, afl. 7
1.7. Sineth heeft Sacon bij brief van 10 maart 2014 onder meer als volgt bericht: “De afgelopen periode zijn de presentaties en offertes zorgvuldig beoordeeld door het beoordelingsteam. De beoordeling heeft plaatsgevonden op basis van de in de offerte aanvraag genoemde gunningscriteria. Tot onze spijt moeten wij u meedelen dat uw presentatie niet is aangemerkt tot beste van de geselecteerde architecten. U komt dus niet in aanmerking voor gunning. In de einduitslag bent u als tweede geëindigd. (….) Uw totaal score is 125 punten (maximaal te behalen punten is 175). (….) Met Architectenbureau Ard Hoksbergen in samenwerking met Studioninedots gaan wij het verificatiegesprek in. Men bepaalde 130 punten. (….)” 1.8. Bij aangetekende brief van 12 maart 2014 heeft Sacon onder meer als volgt aan Sineth bericht: “Zoals ik u op 11 maart jl. telefonisch heb medegedeeld zijn wij het niet eens met de uitslag van deze architectenselectie, wij zijn van mening dat Sacon, op basis van de selectievoorwaarden, de hoogste
www.sdu-jaan.nl
«JAAN»
180
score heeft behaald in deze architectenselectie en dat derhalve Sacon als rechtsgeldige winnaar van deze selectie moet worden beschouwd omdat: ▪ In de mail van 24 januari 2014 (17:07) is medegedeeld welke selectiecriteria van toepassing zijn, alsmede de wijze van beoordeling c.q. puntentoekenning (….). ▪ Indien de beoordeling en puntentoekenning, conform de mail van 24 januari 2014, wordt toegepast op de beoordeling van de individuele architecten (uw mail 11 maart 2014, 10:09), blijkt dat Sacon de hoogste score heeft en met Sacon de contractfase dient te worden ingegaan (….). We gaan ervan uit dat u op basis van deze feiten tot dezelfde conclusie komt en dat de opdracht aan Sacon zal worden gegund. (….)” 1.9. GPO heeft Sacon bij brief van 14 maart 2014 het volgende bericht: “Na de presentaties van de architecten op 3 maart 2014 is er een ernstige vormfout ontstaan tijdens het toekennen van de punten. Deze afwikkeling is door Sineth uitgevoerd met gevolg dat wij als bouwheer/opdrachtgever niet achter de procedure kunnen staan. Hierdoor verklaren wij de aanbesteding van de architectenselectie voor de vervangende nieuwbouw De Veerkracht te Amsterdam als nietig. Wij zullen een nieuwe aanbesteding van de architectenselectie uitschrijven waarbij u zich bij ons kan aanmelden. Indien u hiervan gebruik wil maken verzoeken wij u zich voor 22 maart 2014 bij GPO-WN aan te melden per mail (….). Tevens zal de opdracht gewijzigd worden naar aanleiding van het vergroten van de gymzaal naar een BVO van 567 m2. Na ontvangst van uw aanmelding zullen wij u verder informeren over de procedure. Het toegekende vergoeding van € 2.500,- incl. BTW kan u indienen. (….)” 1.10. Bij brief van 7 april 2014 heeft GPO onder meer als volgt aan de vier architecten, die op 3 maart 2014 hun schetsontwerp hebben gepresenteerd, bericht: “Bij de brief van 14 maart jl. hebben wij u bericht over het verloop van de architectenselectie aangaande vervangende nieuwbouw Veerkracht. Daarbij hebben wij ons echter onnauwkeurig uitgedrukt. Bedoeld is niet de hele architectenselectie nietig te verklaren en opnieuw te doen maar slechts de gunningsfase. Reden voor het overdoen van de gunningsfase is het feit dat de beoordelingscommissie bij het beoordelen van de presentaties onjuist was geïnformeerd
over de bij de beoordeling te hanteren kaders. Een ander reden voor het overdoen van de gunningsfase is het feit dat de opgave is gewijzigd. Inmiddels is duidelijk geworden dat de sporthal groter kan worden dan aanvankelijk is medegedeeld. De architecten worden daarom gevraagd een gewijzigd ontwerp aan te bieden waarin de ruimere sporthal is verwerkt. Het aanpassen van het ontwerp aan de hand van de ontvangen beoordeling van het in eerste instantie ingediende ontwerp (punten die aanspraken en aandachtspunten van de visie) of voortschrijdend inzicht wordt ook toegestaan. De nieuwe opgave en gunningssystematiek zal tevoren aan de architecten worden toegezonden. Omdat de architecten tijd nodig zullen hebben zich te beraden op de wijzigingen en deze te verwerken, zullen de presentaties worden uitgesteld. Hierover wordt u nader geïnformeerd. (….)”
www.sdu-jaan.nl
Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 07-11-2014, afl. 7
Sdu Uitgevers
2. Het geschil 2.1. Sacon vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: - primair GPO te verbieden de opdracht aan een ander dan Sacon te gunnen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom; - subsidiair GPO te veroordelen tot betaling binnen tien dagen na datum van dit vonnis van een bedrag van € 27.799,-- + € 6.976,-- dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te betalen als voorschot op een in een bodemprocedure vast te stellen schadevergoeding als gevolg van het door GPO afbreken van de aanbestedingsprocedure terwijl er passende inschrijvingen zijn ontvangen; - meer subsidiair in goede justitie een maatregel te treffen die recht doet aan de belangen van Sacon, waarbij gedacht kan worden aan een herbeoordeling conform de gunningssystematiek van 24 januari 2014 van alle inschrijvingen op de twee criteria originaliteit/praktisch en vooruitstrevend ontwerp en honorarium architect, waarbij de ontwerpen geanonimiseerd worden beoordeeld door een nieuwe onafhankelijke beoordelingscommissie onder toeziend oog van een notaris, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom; - zowel primair, subsidiair als meer subsidiair met veroordeling van GPO in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten. 2.2. Daartoe voert Sacon het volgende aan. GPO heeft fouten gemaakt bij de toekenning van punten aan de schetsontwerpen door op sommige
1257
180
«JAAN»
onderdelen meer dan het maximale aantal van tien punten toe te kennen en op andere onderdelen nul punten in plaats van het minimale aantal van één punt. Deze fouten zijn eenvoudig en op objectieve wijze te herstellen door de vooraf aangekondigde heldere gunningssystematiek op een correcte wijze toe te passen. Na dit herstel komt Sacon als winnaar uit de bus en dient de opdracht aan haar gegund te worden. GPO heeft echter geweigerd de opdracht aan Sacon te gunnen en heeft aangekondigd de gunningsfase opnieuw te zullen doorlopen, waarbij door de desbetreffende vier architecten een aangepast ontwerp mag worden ingediend en een nieuwe gunningssystematiek zal worden toegepast. Deze handelwijze van GPO komt in feite neer op een heraanbesteding. Voor heraanbesteding bestaat slechts een rechtvaardiging indien sprake is van ofwel een wezenlijke wijziging van het project (de behoefte van de aanbesteder is sterk gewijzigd ten opzichte van het moment van aanbesteden) dan wel van een ernstig gebrek op grond waarvan niet tot rechtmatige gunning kan worden gekomen (bijvoorbeeld ingeval de gunningssystematiek in de basis onjuist is). Aan geen van beide alternatieve voorwaarden voor heraanbesteding is voldaan. Van een wezenlijke wijziging van het project, die een heraanbesteding rechtvaardigt, is geen sprake, nu reeds vanaf de aanvang van de aanbesteding duidelijk was dat de oppervlakte van de gymzaal kon worden aangepast. Het toekennen van meer of minder punten is evenmin dusdanig ernstig dat niet tot een rechtmatige gunning kan worden gekomen. Het door GPO beoogde overdoen van de gunningsfase kan en mag niet meer behelzen dan het alsnog op correcte wijze toepassen van de vooraf bekendgemaakte gunningssystematiek. Wijziging van deze gunningssystematiek is in dit stadium van de aanbestedingsprocedure niet meer aan de orde. Primair is Sacon dan ook van mening dat de opdracht aan haar moet worden gegund omdat het foutief toekennen van punten eenvoudig en op objectieve wijze kan worden hersteld. GPO handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid alsmede met de precontractuele goede trouw door te weigeren tot dit herstel over te gaan. Subsidiair is Sacon van mening dat de door GPO gemaakte aanbestedingsfout niet ten nadele van haar mag komen en onder de gegeven omstandigheden een integrale vergoeding van de door haar gemaakte inschrijfkosten op zijn plaats is. Indien naar het oordeel van de voorzieningenrechter een andere
maatregel moet worden getroffen, kan herbeoordeling in de rede liggen. In dat geval dient een onafhankelijke beoordelingscommissie te worden benoemd die onder leiding staat van een notaris. Aan deze commissie zouden externen met kennis van onderwijs kunnen worden toegevoegd, die een doorslaggevende stem zouden moeten hebben. De ingediende offertes dienen geanonimiseerd te worden alvorens zij door de nieuwe beoordelingscommissie worden beoordeeld. 2.3. GPO voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
1258
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 07-11-2014, afl. 7
3. De beoordeling van het geschil 3.1. Vooropgesteld wordt dat de waarde van de opdracht onder de Europese drempelwaarde voor het aannemen van een aanbestedingsplicht ligt. Daarnaast is geen sprake van een duidelijk grensoverschrijdend belang. GPO betoogt dat zij daarom niet gebonden is aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en de beginselen van objectiviteit en proportionaliteit. De voorzieningenrechter volgt GPO in dit betoog niet. Hoewel in formele zin geen sprake is van een aanbestedingsprocedure, is de architectenselectie, gelet op de wijze waarop GPO deze heeft vormgegeven, materieel bezien hieraan gelijk te stellen. Dat brengt met zich dat tussen partijen een bijzondere, precontractuele rechtsverhouding bestaat, die wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Volgens vaste jurisprudentie worden die eisen ingevuld door de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (vgl. ECLI:NL:HR:2003:AF2830). Daarnaast dient GPO zich uiteraard eveneens te houden aan de met het oog op de architectenselectie door haarzelf geformuleerde procedurele regels. 3.2. Met inachtneming van het voorgaande staat allereerst de primaire vordering van Sacon, die er op neer komt dat GPO wordt verplicht de opdracht aan haar te gunnen, ter beoordeling. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de schetsontwerpen, zoals die op 3 maart 2014 door de vier geselecteerde architecten zijn gepresenteerd, niet conform de bij e-mail van 24 januari 2014 bekendgemaakte gunningssystematiek zijn beoordeeld. Sacon heeft betoogd dat de beoordelingscommissie aan een tweetal toetsingscriteria meer dan het maximaal toegestane aantal van tien punten heeft toegekend en aan een aantal andere toetsingscriteria nul punten in plaats van het mi-
www.sdu-jaan.nl
«JAAN»
180
nimale aantal van één punt. De voorzieningenrechter leidt echter uit de door GPO overgelegde schriftelijke verklaringen van leden van de beoordelingscommissie af dat de selectie van de winnende architect in het geheel niet heeft plaatsgevonden door middel van het toekennen van punten aan de in de e-mail van 24 januari 2014 opgesomde criteria. Uit deze verklaringen volgt immers dat ieder commissielid een ranking (nummer 1 tot en met 4) aan de gegeven presentaties heeft toegekend. Daarbij is Architectenbureau Ard Hoksbergen in samenwerking met Studioninedots door elf van de twaalf commissieleden op nummer 1 geplaatst en dientengevolge als winnende architect uit de bus gekomen. Ter zitting heeft de advocaat van GPO toegelicht dat projectleider Sineth achteraf zelf alsnog overeenkomstig de vooraf bekendgemaakte gunningssystematiek punten aan de gepresenteerde schetsontwerpen heeft toegekend en wel op een zodanige wijze dat een rangorde werd bereikt die overeenstemde met de gewogen rangorde van de beoordelingscommissie. GPO heeft zich daarmee aldus zonder meer niet gehouden aan de vooraf door haar beschreven gunningssystematiek, ten gevolge waarvan het transparantiebeginsel is geschonden. Reeds vanwege het feit dat door de beoordelingscommissie niet, zoals omschreven in de e-mail van 24 januari 2014, punten aan de gepresenteerde schetsontwerpen zijn toegekend, kan – anders dan Sacon heeft betoogd – de hiervoor geschetste onjuistheid in de architectenselectieprocedure niet worden hersteld door de achteraf door Sineth toegekende punten te herberekenen met inachtneming van het maximumaantal van tien toe te kennen punten per beoordelingscriterium. De voorzieningenrechter betrekt bij dit oordeel dat het resultaat van deze door Sacon voorgestane herberekening niet is te rijmen met de overall-ranking zoals die door de beoordelingscommissie aan de gepresenteerde schetsontwerpen is toegekend. Met GPO is de voorzieningenrechter van oordeel dat voormelde onjuistheid in de selectieprocedure thans in de weg staat aan gunning van de architectenopdracht. De primaire vordering van Sacon ligt daarmee voor afwijzing gereed. 3.3. Zoals GPO reeds heeft aangekondigd en Sacon meer subsidiair ook heeft onderkend, brengt voormelde onjuistheid in de architectenselectieprocedure reeds met zich dat een herbeoordeling dient plaats te vinden. De tussen partijen gevoerde discussie over de vraag of de wijziging van de op-
pervlakte van de gymzaal valt te kwalificeren als een wezenlijke wijziging van het project kan, nog daargelaten dat die vraag speelt in het kader van een heraanbesteding en van een aanbesteding in formele zin geen sprake is, om die reden in deze procedure buiten beschouwing blijven. Partijen verschillen van mening over de vraag wat deze herbeoordeling dient te behelzen en op welke wijze deze dient plaats te vinden. In het licht van de hiervoor genoemde in acht te nemen algemene beginselen van het aanbestedingsrecht is niet goed voorstelbaar dat een herbeoordeling zich – zoals Sacon betoogt – beperkt tot het alsnog overeenkomstig de e-mail van 24 januari 2014 toekennen van punten door de beoordelingscommissie aan de reeds ruim tweeënhalve maand geleden gegeven schetsontwerppresentaties. Dit klemt te meer nu uit de e-mail van 24 januari 2014 volgt dat de selectie van de winnende architect diende plaats te vinden op basis van de op 3 maart 2014 te houden schetsontwerppresentaties. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht in het kader van een herbeoordeling in de meest optimale zin worden gewaarborgd wanneer – zoals GPO reeds heeft aangekondigd – de desbetreffende vier architecten opnieuw de gelegenheid wordt geboden hun schetsontwerpen aan de beoordelingscommissie te presenteren, waarbij – eveneens in lijn met de door GPO beoogde herbeoordelingssytematiek – is te rechtvaardigen dat ter voorkoming van discussie over de vraag of presentaties ten opzichte van de reeds gegeven presentaties inhoudelijk zijn gewijzigd, de vier architecten de gelegenheid krijgen hun schetsontwerp aan te passen naar aanleiding van reeds aan hen bekendgemaakte kritiekpunten. Anders dan Sacon heeft betoogd, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om GPO te verplichten de samenstelling van de beoordelingscommissie te wijzigen en te bepalen dat deze in het kader van voormelde herbeoordeling uitsluitend onder het toeziend oog van een notaris kan functioneren. Er bestaan thans onvoldoende aanwijzingen die erop duiden dat de beoordelingscommissie niet in staat is om de in het kader van de herbeoordeling te geven presentaties van schetsontwerpen op een onafhankelijke en onbevooroordeelde wijze te beoordelen. Dit klemt te meer nu – zoals hiervoor reeds is overwogen – de desbetreffende architecten de gelegenheid wordt geboden de geuite kritiekpunten op hun eerdere schetsontwerpen in hun pre-
www.sdu-jaan.nl
Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 07-11-2014, afl. 7
Sdu Uitgevers
1259
180
«JAAN»
sentaties te verwerken, waardoor naar alle waarschijnlijkheid aan de beoordelingscommissie gewijzigde schetsontwerpen zullen worden gepresenteerd, die – anders dan in het kader van de eerdere beoordeling is geschied – op de vooraf beschreven wijze zullen worden beoordeeld. Sacon heeft nog bezwaar gemaakt tegen de door GPO aangekondigde wijziging van de gunningssystematiek. In dit bezwaar kan Sacon niet worden gevolgd. Van belang in het kader van de waarborging van de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling is dat de gunningssystematiek voorafgaand aan de herbeoordeling van de schetsontwerpen aan de desbetreffende architecten en de beoordelingscommissie bekend wordt gemaakt. In het kader van de presentatie schetsontwerpen die reeds heeft plaatsgehad, werd de gunningssystematiek bij de uitnodiging voor de presentatieronde bekend gemaakt. Er is geen reden om te veronderstellen dat GPO de eventueel gewijzigde gunningssystematiek niet – ter uitvoering van haar aankondiging daartoe van 7 april 2014 – op gelijke wijze vooraf bekend zal maken. Uit het voorgaande volgt dat evenmin grond bestaat voor toewijzing van de meer subsidiaire vordering van Sacon. 3.4. Ten slotte resteert de subsidiaire vordering van Sacon tot vergoeding van schade als gevolg van het volgens haar onrechtmatig door GPO afbreken van de aanbestedingsprocedure. Nu uit het voorgaande volgt dat GPO op goede gronden tot herbeoordeling heeft besloten, is van het gestelde onrechtmatig handelen van GPO geen sprake. Bovendien is Sacon nog immer in de race om de opdracht gegund te krijgen, zodat evenmin kan worden aangenomen dat de gestelde schade daadwerkelijk door Sacon wordt geleden. De slotsom is dan ook dat ook de subsidiaire vordering van Sacon dient te worden afgewezen. 3.5. Sacon zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. 4. De beslissing De voorzieningenrechter: - wijst het gevorderde af; - veroordeelt Sacon in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van GPO begroot op € 2.708,--, waarvan € 816 ,-- aan salaris advocaat en € 1.892,-- aan griffierecht.
1260
Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 07-11-2014, afl. 7
NOOT
Onnodig kronkelige overwegingen voor een praktische uitkomst Uit deze uitspraak blijkt maar weer eens dat rechters ook wel kiezen voor oplossingen die het meeste recht doen aan een ieders positie, zelfs indien de juridische grondslagen daarvoor niet altijd even overtuigend zijn. In deze uitspraak valt het op dat de voorzieningenrechter juridische wegen bewandelt die bepaald vragen oproepen, terwijl het er op lijkt dat dit niet nodig was geweest om toch tot dezelfde uitkomst te komen. De meest opvallende gedachtegangen van de voorzieningenrechter in de onderhavige uitspraak komen in deze noot aan bod. Hierbij gaat het om de overwegingen van de rechter dat er geen sprake zou zijn van een aanbestedingsprocedure, over de toepasselijkheid van de beginselen van het aanbestedingsrecht en over het begrip wezenlijke wijziging en de daarmee samenhangende verplichting tot heraanbesteden. Het is duidelijk dat er in de aanbestedingsprocedure fouten zijn gemaakt. De beoordelingscommissie heeft de presentaties van de architecten niet, zoals in de aanbestedingsdocumentatie is beschreven, beoordeeld door middel van rapportcijfers (1 t/m 10), maar door middel van een ranking. Vervolgens heeft de projectleider van de zijde van opdrachtgever deze ranking omgezet in rapportcijfers en wel op een zodanige manier dat de rangorde werd bereikt die overeenstemde met de rangorde van de beoordelingscommissie. Die omgezette rapportcijfers zijn vervolgens door de teleurgestelde nummer twee weer omgezet naar rapportcijfers die volgens hem wel voldoen aan de waardering zoals deze was beschreven in de aanbestedingsdocumentatie. De nummer twee, eiseres, komt na deze twee correcties als nummer één uit de bus. Dat deze cijfers geen verband meer houden met hoe de beoordelingscommissie de presentaties gewaardeerd heeft, mag duidelijk zijn. Ook al omdat elf van de twaalf commissieleden de oorspronkelijk aangewezen winnaar als nummer 1 hadden aangewezen. De herberekening van eiseres wordt door de voorzieningenrechter mede daarom niet gehonoreerd.
Sdu Uitgevers
www.sdu-jaan.nl
«JAAN» Omdat de beoordeling niet heeft plaatsvonden overeenkomstig de aanbestedingsdocumentatie, kon niet meer gegund worden aan de oorspronkelijke winnaar, daar was kennelijk een ieder het mee eens. De presentaties moesten dus eigenlijk, zoals eiseres ook voorstond, opnieuw gewaardeerd worden met rapportcijfers. Echter, de presentaties waren al een aantal maanden voor het onderhavige vonnis gegeven. En die dan opnieuw (uit het geheugen) beoordelen, is lastig. En een presentatie, na daar feedback over te hebben gekregen, helemaal precies hetzelfde opnieuw doen is ook niet eenvoudig. Het lijkt de voorzieningenrechter dus wel goed uit te komen dat er ook nog sprake is van een aanpassing van de omvang van het gymlokaal. Hij vermijdt de discussie of er sprake is van een 'wezenlijke wijziging' , maar overweegt dat de aanbesteding maar weer opgepakt dient te worden vanaf het moment waar het mis liep door de oorspronkelijke inschrijvers de gelegenheid te bieden een nieuwe presentatie te geven, uitgaande van de gewijzigde omvang van de gymzaal. Overwegingen die overigens niet per definitie gevolgd hoeven te worden want een en ander zijn slechts overwegingen ter onderbouwing van de afwijzing van de vorderingen van eiseres. Met andere woorden, de opdrachtgever is niet veroordeeld om zo verder te gaan. De eerste niet goed te volgen overweging van de voorzieningenrechter is dat er ‘in formele zin geen sprake is van een aanbestedingsprocedure’.1 De voorzieningenrechter heeft mogelijk bedoeld te zeggen dat de opdracht niet aanbestedingsplichtig is omdat de waarde van de opdracht onder de Europese drempel ligt en er geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.2 Maar dat zijn geen relevante overwegingen. Er is wel degelijk sprake van een aanbestedingsprocedure. Het opvragen van een offerte
1 2
Vzr. Rb. Den Haag 28 mei 2014, C/09/463181 / KG ZA 14-391, r.o. 3.1. Vzr. Rb. Den Haag 28 mei 2014, C/09/463181 / KG ZA 14-391, r.o. 3.1.
www.sdu-jaan.nl
Sdu Uitgevers
180
bij twee verschillende schilders voor het schilderen van de woonkamer is immers al een aanbestedingsprocedure.3 Uit de Aanbestedingswet 2012 volgt bovendien dat de beginselen en uitgangspunten bij aanbesteden ook van toepassing zijn op opdrachten onder de drempel. De Aanbestedingswet 2012 is op 1 april 2013 in werking getreden en de onderhavige aanbestedingsprocedure is eerst daarna gestart. De Aanbestedingswet 2012 is dus op deze procedure van toepassing, er van uitgaande dat de opdrachtgever inderdaad een aanbestedende dienst is als bedoeld in de Aanbestedingswet. Op grond van art. 1.15 Aanbestedingswet 2012 dient de aanbestedende dienst de ondernemers op gelijke wijze te behandelen en dient zij de gunningsbeslissing met relevante redenen aan de ondernemer mede te delen.4 De voorzieningenrechter slaat ten onrechte geen acht op deze wettelijke bepalingen. De rechter overweegt dat tussen partijen een precontractuele rechtsverhouding bestaat, die wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid, welke volgens vaste jurisprudentie (RZG/Conformed5) worden ingevuld door de beginselen van het aanbestedingsrecht. De Hoge Raad heeft in RZG/Conformed geoordeeld dat, daar RZG had gekozen voor een aanbestedingsprocedure, zij ook gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetgeen in dit (vergelijkbare) geval betekent dat RZG gehouden was de verschillende potentiële aanbieders gelijk te behandelen.6
3
4
5 6
Zie hierover: J.M. Hebly en J.W.A. Meesters, 'Private aanbestedingen: (weer) vrijheid blijheid?', MvV 2013, 7/8, p. 231-232. Uit de onderhavige uitspraak blijkt niet of er een aankondiging als bedoeld in art. 1.11 Aanbestedingswet 2012 is gedaan en aldus sprake is van een nationale aanbesteding. Indien dat het geval is, dient de aanbestedende dienst op grond van art. 1.12 Aanbestedingswet 2012 de ondernemers op niet discriminerende wijze te behandelen en dient zij transparant te handelen. HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2830, NJ 2004, 35, «JAAN» 2007/5104. HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2830, NJ 2004, 35, «JAAN» 2007/5104, r.o. 3.4.4.
Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 07-11-2014, afl. 7
1261
180
«JAAN»
Pas in latere rechtspraak zijn de 'algemene beginselen van aanbestedingsrecht' geïntroduceerd.7 De voorzieningenrechter had het zich makkelijker kunnen maken door, in het kader van de overwegingen aangaande de gelijke behandeling, te verwijzen naar de bepalingen van de Aanbestedingswet 2012. Dan speelt de kwestie van wijziging van de oppervlakte van de gymzaal. Als dit inderdaad een wezenlijke wijziging betreft, is dat een reden om over te gaan tot heraanbesteding. Dit volgt uit het Pressetext-arrest.8 Hierin overwoog de A-G dat bij het wijzigen van de opdracht een spanningsveld kan ontstaan tussen het streven naar een zo efficiënt mogelijke voortzetting van de uitvoering van de opdracht aan de ene kant en het gebod van waarborging van de gelijke kansen voor alle bestaande en toekomstige opdrachten aan de andere kant.9 Volgt uit de toepassing van de beginselen van het aanbestedingsrecht (gelijke behandeling) ook niet dat de Pressetext-criteria moeten worden toegepast? Had de voorzieningenrechter dus niet moeten nagaan of de vergrote gymzaal een wezenlijke wijziging met zich mee bracht? De voorzieningenrechter komt hier niet aan toe omdat naar zijn mening de 'wezenlijk wijziging problematiek' speelt in het kader van een heraanbesteding en nu er geen sprake is van een aanbestedingsprocedure in formele zin, kan er kennelijk ook geen sprake zijn van een heraanbesteding. Deze redenering gaat echter niet op omdat er weldegelijk sprake is van een aanbestedingsprocedure. Voorbeelden uit de jurisprudentie van wat een wezenlijke wijzing is, zijn: de verhuizing van het stadskantoor in combinatie met een veranderde
7
8 9
Zie hierover: J.M. Hebly & J.W.A. Meesters, 'Private aanbestedingen: (weer) vrijheid blijheid?', MvV 2013, afl. 7/8, p. 232. HvJ EG 19 juni 2008, C-454/06 (Pressetext Nachrichtenagentur GmbH). HvJ EG 19 juni 2008, C-454/06 (Pressetext Nachrichtenagentur GmbH), concl. A-G, overweging 44.
1262
Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 07-11-2014, afl. 7
werkwijze bij de gemeente is een wezenlijke wijziging waardoor de overeenkomst voor afdrukapparatuur opnieuw kan worden aanbesteed,10 het opschuiven van de ingangsdatum waardoor gegadigden meer tijd krijgen zich voor te bereiden en dus een ander aanbod kunnen doen is ook een wezenlijke wijziging11 evenals de wijziging van de opdrachtnemer.12 Een nieuwe aanbestedingsprocedure kan alleen worden gerechtvaardigd door een wijziging van wezenlijke bepalingen die daadwerkelijk er toe kan leiden dat de mededinging op de betrokken markt wordt vervalst en dat de voorkeur wordt gegeven aan een andere partij dan degene die een eventuele nieuwe aanbesteding zou winnen. Van een wezenlijke wijziging is sprake wanneer niet kan worden uitgesloten dat andere partijen door de oorspronkelijke, minder gunstige, bepalingen zijn weerhouden mee te dingen naar de overheidsopdracht of dat zij op grond van de nieuwe bepalingen van de overeenkomst thans interesse zouden hebben.13 Uit de uitspraak blijkt niet duidelijk wat precies de aanpassingen in de oppervlakte van de gymzaal zijn en of dit als 'wezenlijk' valt te kwalificeren. Maar bij de keuze voor een architect gaat het in zijn algemeenheid toch vaak vooral om de 'match' tussen de ideeën van de architect en de opdrachtgever, waarbij de details later zullen worden uitgewerkt. Het lijkt dan ook onwaarschijnlijk dat door het vergroten van de gymzaal andere architecten dan degene die de presentatie hebben gegeven, meer kans zouden hebben gekregen indien zij weet hadden gehad van de grotere gymzaal. De kansen van de architecten, of hun interesse in de opdracht, lijken dus niet te zijn veranderd door de aangepaste gymzaal waardoor de conclusie dat er dus geen heraanbesteding dient plaats te vinden niet onredelijk lijkt. Het lijkt dan ook dat de voorzienin-
10 Rb. Midden-Nederland 15 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ1349, «JAAN» 2013/84. 11 Rb. Amsterdam 21 september 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX9050. 12 Rb. Den Haag 24 januari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV1636. 13 HvJ EG 19 juni 2008, C-454/06 (Pressetext Nachrichtenagentur GmbH), concl. A-G, overweging 48, 49.
Sdu Uitgevers
www.sdu-jaan.nl
«JAAN» genrechter ook had kunnen overwegen dat het hier niet om een wezenlijke wijziging handelde die tot heraanbesteding noopte. De rechter overweegt dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht in het kader van een herbeoordeling in de meest optimale zin worden gewaarborgd wanneer de architecten die de eerste selectie hebben doorstaan, een aan de kritiekpunten aangepaste presentatie mogen houden. En ondanks de juridisch kronkelige weg die rechter nodig heeft gehad om daar op uit te komen, lijkt dit een uitkomst waarmee toch goed te leven valt. J.W.H. Raadgever Advocaat bij Lexence
181 Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag 6 juni 2014, nr. C/09/463369 / KG ZA 14-405, ECLI:NL:RBDHA:2014:7937 (mr. Van Ham) Noot mr. drs. T.H. Chen Concessie voor diensten. Wijziging prijsbeoordelingssystematiek. Wijzigen prijsbeoordelingssystematiek één dag voor indiening inschrijving. Rechtsverwerking. [Aanbestedingswet 2012 art. 2.54] De gemeente Leidschendam-Voorburg heeft een niet-openbare Europese aanbesteding uitgeschreven voor de concessie beheer en exploitatie binnensportvoorzieningen (‘Concessie’). Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Kort na het indienen van de inschrijving heeft Optisport op 7 februari 2014 per e-mail de gemeente bericht dat zij verbaasd is over het late tijdstip waarop de gemeente de (prijs-) beoordelingssystematiek heeft gewijzigd en heeft zij te kennen gegeven dat zij geen mogelijkheid heeft gehad om de effecten van de laatste wijziging te kunnen beoordelen en dat het voor haar niet helder is waarom voor een fictieve huursom van € 350.000 is gekozen. Optisport heeft voorts verklaard dat – hoewel zij intern over de gang van zaken wenst te overleg-
www.sdu-jaan.nl
Sdu Uitgevers
181
gen – haar inschrijving conform de door de gemeente gestelde eisen en onvoorwaardelijk is gedaan. Optiesport uit bezwaren over: • het invoeren van een willekeurige fictieve huursom waardoor de gemeente de prijsbeoordelingssystematiek op ontoelaatbare wijze heeft gewijzigd; • de beoordeling met betrekking tot het gunningscriterium ‘financiële bijdrage’ is niet geschied overeenkomstig het Aanbestedingsbestek; • het feit dat Sportfondsen was voorbereid op wijziging in de aanbestedingseisen (inschrijven met een negatieve huursom) en Optisport niet, aangezien Sportfondsen daarover vragen heeft gesteld, wat volgens Optisport in strijd is met het gelijkheidsbeginsel; • het ten onrechte, na de deadline voor het stellen van vragen, door de gemeente nog in behandeling nemen ervan en het vervolgens geen redelijke termijn hanteren vanaf de door haar kenbaar gemaakte wijziging tot de deadline voor het indienen van de inschrijving (de termijn van art. 2.54 Aanbestedingswet 2012 had analoog toegepast moeten worden); • de formule in paragraaf 3.5.1 van het Aanbestedingsbestek die onjuist en ongeschikt is om de aanbiedingen die zijn gedaan op correcte wijze van punten te voorzien; • het niet conform het Bestek handelen door de gemeente met betrekking tot het subgunningscriterium 'Kwaliteit’ door een relatieve in plaats van een absolute beoordeling uit te voeren. De voorzieningenrechter kan Optiesport niet volgen in de stelling dat de (prijs)beoordelingssystematiek op ontoelaatbare wijze is gewijzigd door de post ‘huur PM’ op het totaaloverzicht (bijlage 1) te wijzigen in een vast (fictief) bedrag aan huur per jaar. De gemeente heeft aangevoerd dat de wijziging van een ‘PM’-post voor huur in een fictieve huursom (mede) is ingegeven door de omstandigheid dat in de procedure van de gemeente is gebleken dat een huur ‘PM’ er toe kan leiden dat – in het geval dat wordt ingeschreven met een negatief bedrag of een bedrag gelijk nul – de formule aan de hand waarvan de relatieve afwijking tussen de inschrijvers wordt berekend, niet goed werkt. Optisport en Sportfondsen zijn hiervan, inclusief de reden voor wijziging, per e-mail door de gemeente op de hoogte gesteld. Weliswaar sloot de termijn voor de inschrijving een dag later, maar Optisport heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij hierdoor in haar belangen is geschaad. De gemeente heeft volgens de voorzieningenrechter terecht aangevoerd dat het hanteren van een fictieve huursom enkel tot gevolg
Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 07-11-2014, afl. 7
1263
