ICT contracten hoorcolleges Hoorcollege 1 Bedrijf vs consument en er is sprake van een webwinkel. Dat is typisch elektronisch contractenrecht. Bij dit soort casussen weet je dat het alle kanten op mag gaan. Casus: E-commerce: datgene wat bedrijven in het openbaar aanbieden aan de wereld (internet). Dus niet via persoonlijke communicatie, zoals bijvoorbeeld e-mail. Consument Walter bestelt bij fietswinkel.nl van achter zijn PC een ‘Herenfiets batavus Mambo 7 Zwart’ van 700 euro. Het meeste brede begrip is elektronisch contractenrecht. Alles wat met de elektronische omgeving, contractenrecht te maken heeft. Bijv. wat betekent downloaden. Daarbinnen zit het elektronisch contracteren: totstandkoming van de overeenkomsten. Ecommerce is het kleinste begrip: totstandkoming van overeenkomsten goederen of diensten via internet. E-mail is elektronisch contracteren, maar niet over de openbare sfeer dus valt niet onder ecommerce. Plaats van het contract: Voorbeeld: fietswinkel.nl. Veel e-commerce vindt plaats in Nederland. Slechts 9% is internationaal. Er is sprake van een europeanisering van het e-commerce recht. Heel veel regelgeving komt dus ook uit Europa. Europa: - Vestigingsbeperkingen worden door de richtlijn e-commerce weggehaald. Art. 3 en 4 Richtlijn. Bijvoorbeeld je kan niet in jouw land beperking op leggen dat contactlenzen alleen bij een opticien mogen worden gekocht, maar moet dus ook online kunnen. - ODR: online dispute revolution. Als online iemand een fiets besteld in Spanje, is het lastig om daar een klacht in te dienen. Dan moet je een procedure starten bij het overheidsrecht. Een online ‘geschilbeslechter’ is veel handiger. Bij eenvoudige zaken kan dit een oplossing zijn. - Need for a Digital Single Market: stimuleren van een Europese gemeenschappelijke markt. Een reeks van maatregelen die de blokkades van internationaal contracteren moet beperken. Digital sales law: willen ze in bredere zin zo regelen dat je een soort van instrument hebt dat je in kan zetten. Als partijen kan je dan zeggen: ‘wij zijn internationale partijen. Digital sales law willen wij van toepassing hebben’. Dit is er echter nog niet, maar zijn ze wel mee bezig. De contracterende personen: Walter koopt een fiets bij fietswinkel.nl. B2B: bussines to bussines. B2G: bussines to government. B2B is het meest voorkomende. Veel meer ruimte voor bedrijven om hun contractuele verhouding in te vullen.
1
EDI: elektronic data interchange. Dat is de oervorm van e-commerce. 18% van e-commerce is via EDI. Bestond al voor het online winkelen. Ging dan over voorwaarden via elektronische weg versturen etc. Definitie EDI: communicatie via internet of andere elektronische netwerken van berichten door bedrijfssystemen, opgemaakt in een standaardformaat geschikt voor automatische verwerking. Dit zijn standaarden waarbinnen de elektronische uitwisseling plaatsvindt. Vroeger moest tussen de EDI nog telefonische contact plaatsvinden en documenten via de fax verstuurd worden om vervolgens worden ingevoerd. Nu kan je gewoon van systeem naar systeem werken en heb je minder tussenschakels. Vormen van EDI: - Bilaterale EDI: wanneer 2 partijen een relatie hebben die zo duurzaam is dat ze het allemaal regelen. - Multilaterale EDI: meerdere personen zijn erbij betrokken. Meerpartijenovereenkomst, art. 6:279 BW. Hierbij kunnen mensen uittreden en toetreden. EDI en de interchange agreement: Onderwerpen hiervan - Technische aspecten Beveiligingsaspecten Juridische aspecten. - De interchange agreement is de overeenkomst waarbinnen de EDI geregeld wordt. Het is een overeenkomst hoe de partijen zich tot elkaar moeten verhouden. Reguleren dus specifieke transacties. Product, dienst en digitalisering Digitalisering: boek wordt een e-book. Video wordt download, wordt streaming. - Totstandkoming en uitvoering via elektronische weg: indirecte e-commerce en directe e-commerce. - Kwalificatie van het contract: e-book downloaden. Hierbij kunnen allerlei voorwaarden aan kleven, zoals dat je alleen een gebruiksrecht krijgt in plaats van het eigendomsrecht van het boek. - Positie van de gebruiker en de rol van het IE-recht daarbij. Dit verandert zodra je geen eigendomsrecht maar een licentie of toegangsrecht krijgt. Bijvoorbeeld bij streaming. Totstandkoming en uitvoering kunnen ook samenvallen. Kan ook dat de ene wel in de elektronische wereld gebeurt en de andere niet. Wederprestatie e-commerce Bijvoorbeeld 700 euro. Maar ook bitcoins of e-Wallets. ‘Gratis e-comerce’: ook het kooprecht kan van toepassing zijn als het niet gaat om een tegenprestatie in geld maar in gegevens. - Reclame - Gegevens (big data). Toepasselijkheid privacy policies. Communicatiemedium Bijvoorbeeld een webshop. Maar ook marktplaatsen, veilingsites, etc. Hoe werkt daar de totstandkoming van een overeenkomst? M-commerce: smartphones, tablets, apps. 2
Digitalisering + m-commerce = cloud computing (Saas, Dropbox). Autonoom geautomatiseerd contracteren Walter vs. webshop. Intelligent agents: soort software robot die de partij van Walter ‘inneemt’. Een elektronische formulier wordt ingevuld en wordt elektronisch afgewikkeld. Internet of things: de fiets gaat zelf communiceren. Fiets is aangesloten op internet door software. Kan zelf bepalen wanneer de band moet worden vervangen en bij wie etc. Internet of things: - Het wilsprobleem. Rechtshandelingen worden gebaseerd op een wil. Als je iets niet gewild hebt, dan is de rechtshandeling ongeldig. Hoe zit dat als de ‘dingen’ de wil bepalen? - De verhouding van persoon tot zaak. Goederenrecht. - Vooronderstellingen consumentenbescherming. Elektronisch contracteren: regelgeving > Internationale regulering: - Internationaal: UNCITRAL, WTO, OESO - Europa: voorstel Digital sales law (nog niet van toepassing), richtlijnen: - Elektronische handel (2001/31/EG). - Elektronische handtekeningen (1999/93/EG). - Richtlijn consumentenrechten (2011/83/EG), overeenkomst op afstand. Werking van een richtlijn: - Autonome uitleg van begrippen. - Formulering en omgangstaal - Context en doeleinden (Easycar arrest) > Wetgeving…. zie powerpoint sheets... > Zelfregulering > Technoregulering Hoorcollege 4 2e uur: Informatieplicht en elektronische algemene voorwaarden (av). Toepasselijkheid: - Scrollen, popup. - Deeplinken. - Benaming / uitleg. - Verwijzing naar verkeerde site (arrest Quantaris). Elektronsche terbeschikkingstelling: - Opslaan / toegankelijk. (Downloadvriendelijke versie). - Hyperlinks: specifieke verwijzing. - Of ter kennisneming elders indien.. (mobiele telecommunicatie?).
3
Elektronische terhandstelling, art. 6:234 lid 1, wat valt daaronder? > Geen e-commerce, wel verwijzen naar internet? - ‘Onjuist’ voorbeeld: arrest Marijn / Hanson. - Arrest First Data / Attingo: uitgangspunten zijn: initiatief bij de gebruiker zodat duidelijk is welke voorwaarden van toepassing zijn en daarvan eenvoudig kan worden kennis genomen. First Data was een ontwikkelaar van onbemande kassapunten. Daar waren problemen mee. Ontwikkelaar: dat is mijn probleem niet. Opdrachtgever: ik ga je aansprakelijk stellen. First Data: ik ben maar beperkt aansprakelijk omdat ik voorwaarden van toepassing heb waar een exauneratieclausule in verwerkt zit. First Data kon niet hard maken dat de voorwaarden ter hand waren gesteld. Maar met een eenvoudige zoekopdracht kon je die voorwaarden vinden. Daarmee zegt First Data dat ze aan art. 6:234 lid 1 heeft voldaan. Hoge Raad was het hier niet mee eens. Het begrip ‘een redelijke mogelijkheid bieden’ heeft de Hoge Raad in deze uitspraak uitgewerkt. > Geen e-commerce, maar toch via lid 2 verwijzen? Lid 3 eist uitdrukkelijke toestemming. Dit moet daadwerkelijk gevraagd worden en mag geen standaard akkoordverklaring zijn. - Vergelijk: Marijn / Hanson. Hier was geen uitdrukkelijke toestemming gegeven. - Vergelijk: First Data / Attingo, ro. 3.4.2. - Geen standaard akkoordverklaring / opt out. Art. 230b onder 6 jo. art. 230c lid 2 en 3 BW: - Dienstverleners mogen aan een soepelere eis voldoen. Enkel meedelen van webadres is voldoende. - Arrest Quantaris. Het ging over een automatiseringscontract. Het systeem werkt onvoldoende. Zijn de voorwaarden van toepassing? In ro. 4.6.4 wordt een beroep gedaan op art. 230c aanhef en onder 3. Hier wordt bevestigd dat inderdaad op basis van art. 230c je kunt verwijzen naar een website. Verband met art. 6:234 lid 1 BW. In dit artikel wordt verwezen naar art. 230c. Evaluatie Schaub: - Uitzondering dienstverleners niet vereist. - Opslagvereiste geldt ook voor dienstverleners. - Art. 6:234 lid 1 jo. 3 te knellend. - Partijen die geacht kunnen worden met internet op te gaan, arrest Marijn / Hanson. - Art. 6:230c BW te soepel. - Partijen die niet geacht kunnen worden met internet om te gaan. Informatieplichten bij e-commerce Welke regelingen? - Art. 3:15d BW: algemene informatieplicht. - Art. 6:227b BW: bijzondere informmatieplicht. - Art. 6:230m BW: overeenkomsten op afstand. - Andere informatieplichten (bijv. art. 6:230b-e BW). Welke informatie? Op welke manier, op welk moment en op welk platform? - Appstore, apps, homepagina, productpagina, bestelpagina. Welke sancties?
4
Informatieplichten bij e-commerce - Tigelaar: functies informatieplichten: - Wilsfunctie. Informatie verschaffen zodat de wederpartij een goede beoordeling kan geven. - Dossierfunctie. Alle gegevens moet je kunnen bewaren. - Uitoefening rechten. Vooral het herroepingsrecht bij de overeenkomst op afstand. Afstemming sanctie moet op de functie van de informatieplicht! Toegespitst op richtlijn consumentenrechten. Algemene informatieplicht van art. 3:15d lid 1: - ‘Dienst van de informatiemaatschappij (lid 2). Dit is meer dan een contractuele informatieplicht. - Functie: permanente aanwezigheid. Het heeft dus zowel een wilsfunctie als een dossierfunctie. - Inhoud: identiteit en hoedanigheid moet beschreven zijn. Snelle en effectieve communicatie, en niet alleen het geven van een e-mailadres (arrest Bundesverband / DIV). - Prijsinformatie (lid 2). - Gemakkelijk, permanent en rechtstreeks moet het gebeuren. Dus niet een puzzeltocht voor de bezoeker. Wat wel duidelijk is, is als je op elke pagina een duidelijk gepositioneerde hyperlink hebt. Bijvoorbeeld ‘Over ons’. Voortdurend, niet eenmalig. - Appstore, apps. Dit zijn ook dienstverleners van de informatiemaatschappij. Sancties: - Wet handhaving consumentenrecht. - Strafbaarstelling. Art. 6:227b lid 1, de bijzondere informatieplicht. Dit gaat puur over contracten. Algemene informatieplicht gaat over alle dienstverleners. Bij de bijzondere alleen over de dienstverleners die de contracten sluiten. Functie: wilsvorming. Inhoud: vooral gegevens over de transactie en de foutcorrectie moet worden beschreven. Methode / moment: - Op ‘duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinige wijze’. Wanneer: voordat de overeenkomst tot stand komt. Platform. Sanctionering: lid 4, wettelijk vermoeden vernietigbaarheid. Dus dan wordt de ovk vermoed te zijn gesloten onder invloed van het gebrek. Tegenbewijs leveren is hiervoor lastig. Niet bij individuele communicatie, lid 3. - DvI presenteert zich altijd openbaar. - Maar kan contracten sluiten per e-mail. B2B aanvullend recht. Bij B2C is dit dwingend recht (lid 6). Hoorcollege 5 Overeenkomsten op afstand: Richtlijn consumentenrechten:
5
-
-
Er is sprake van een volledige harmonisatie. Minimum harmonisatie: de Europese wetgever zegt dat de consumentenbescherming in elk geval zo ver strekt als dat in de richtlijn staat. Verder regelen dan de richtlijn stond vrij. Daardoor kon de bescherming per land alsnog verschillen. Maar bij de nieuwe / huidige richtlijn consumentenrechten heeft Europa gezegd: dit moet niet alleen het minimum van consumentenbescherming zijn, maar tevens het maximum. Dat is dus volledige harmonisatie. Gewone overeenkomst, colportage en overeenkomst op afstand.
Definitie, art. 6:230g lid 1 sub e BW. - Koop / dienst. Beiden vallen dus onder de overeenkomst op afstand. ‘Georganiseerd systeem’. Als je gebruik maakt bij de verkoop van een systeem dat geschikt is meermalen verkoop of afstand te bewerkstelligen. (Staat ook in de literatuur uitgelegd). Bij een website is dit al vrij snel het geval. - Communicatietechniek op afstand. Bijvoorbeeld bij een reisbureau waarbij iemand voor jou een reis via internet boekt. Dit valt dus niet over overeenkomsten op afstand. Reikwijdte, art. 6:230h lid 2. Van toepassing op overeenkomsten tussen handelaar en consument!! Is dus alleen consumentenbescherming. -
E-commerce kant waarbij koop of afstand niet van toepassing is: de zoekmachine. Art. 3:15d lid 1 en lid 3, art. 6:227b (indien contract) zijn dan van toepassing. Google moet dus duidelijk aangeven waar je klachten bijvoorbeeld kunt indienen. Maar dus niet alle informatie die gegeven moet worden op basis van de richtlijn consumentenrechten voor zover het gaat om een overeenkomst op afstand. Wat wel de e-commerce kant is waarbij de koop of afstand van toepassing is, is bijvoorbeeld telefonisch contracteren. B2C. Dat leidt ertoe dat er aan allerlei informatieplichten moet worden voldaan. Art. 6:230g lid 1 sub c-e: B2C. Art. 6:230m, art. 6:230v lid 6 en lid 7. Verkoop via website is zowel een dienst van de informatiemaatschappij als de overeenkomst op afstand. Daardoor moet je aan heel veel informatieplichten voldoen. De informatieplichten werken maar heel beperkt in de praktijk. Niemand kijkt echt naar alle informatie.
De precontractuele informatieplicht: Inhoud en communicatie: art. 6:230m en 6:230v BW Art. 6:230m geldt zowel voor colportage als voor de overeenkomst op afstand. Art. 6:230v zijn aanvullende bepalingen die enkel van toepassing zijn op de overeenkomsten op afstand. - Passende infoverstrekking, art. 6:230v lid 1. - Betalingsverplichting, art. 6:230v lid 2 en 3. Deze moet helder en duidelijk zijn. - Beperkingen, art. 6:230v lid 4. Als je bijvoorbeeld op Texel woont maar de bezorging niet verder gaat dan Amsterdam. - Duidelijke taal, art. 6:230v lid 1. - Voorbeelden: art. 6:230m lid 1 sub a, b, e en m. Overlapping en sanctionering.
6
Invulling bij digitale inhoud: Definitie: art. 6:230g lid 1 sub i. Dus bijvoorbeeld software, muziek, streaming dienst, ebooks, computerspelletjes, etc. Allemaal digitale inhoud die ofwel op een drager ofwel zonder drager worden aangeleverd. Bijzondere informatieplichten: - Functionaliteit, art. 6:230m lid 1 sub r. Wat kan het ding? - Interoperabiliteit, sub s. Op wat voor apparaten werkt de digitale inhoud? Om aan de informatieplicht te voldoen is het handig om icoontjes te gebruiken waarachter alle informatie te vinden is. Moment van verschaffen: voor aanvang van het contract. Rechtsgevolgen informatieplicht: art. 6:230n BW. - Modelformulier. Als je dit verschaft weet je zeker dat de consument een correcte manier heeft om het in te vullen. - Deel van de overeenkomst. Overeenkomst = document? Is de beschrijving van het product ook de overeenkomst? Kan het haviltex-criterium hier worden gebruikt? Dan kan het zijn dat een enorm document de overeenkomst kan zijn. Moet een verhouding worden gezocht tussen een enorm document en hetgeen wat partijen met elkaar hebben afgesproken. - Bijkomende kosten zijn niet verschuldigd. Als je niet goed hebt aangegeven wat de prijs is, en er komen allemaal kosten erbij, dan hoef je die niet te betalen. - Bewijslast bij handelaar. Voor het goed in acht nemen van de informatieplicht. Sanctie: - ‘Europese’ sanctie; art. 6:230m sub h jo. art. 6:230o lid 2 BW (jo. art. 6:230s lid 3, tweede zin). Functie: uitoefening rechten. Europese sanctie is voor alle andere informatieplichten open gelaten. - Nationale sanctie: (Neppelenbroek weet niet hoe de Hoge Raad hierover gaat beslissen). - Tigelaar: aanhaken bij art. 6:193j BW. Vernietigbaar mits bewezen causaal verband. - Schaub: aanhaken bij art. 3:40 lid 2 BW. Altijd vernietigbaar. - Neppelenbroek: aanhaken bij art. 6:227b lid 1 en 5. Vernietigbaar met vermoeden causaal verband. Tentamenvraag: wat is m-commerce? De postcontractuele informatieplicht, art. 6:230v lid 7. Inhoud en communicatie: arrest Content services. De casus: content services is een bedrijf dat gratis software tegen betaling laat downloaden. Om de site te kunnen gebruiken moet de gebruiker een aanmeldingsformulier invullen waarbij ze verklaren af te zien van het herroepingsrecht. Vervolgens moeten ze bestellen en dan ontvangt de betrokken gebruiker een e-mail met een gebruikersnaam en wachtwoord waarna hij onmiddellijk toegang krijgt tot de inhoud. Enkel via de link kan de informatie worden verkregen. Is het dan medegedeeld via een duurzame drager? In de eerste plaats kan je denken aan papier bij een duurzame gegevensdrager. Maar via internet krijg je natuurlijk niet nog een brief met informatie. Dus wat is de typische manier om de informatie te verschaffen? Per e-mail. Maar wat als je in de e-mail door moet klikken naar een website, is dat dan een duurzame drager? Nee dat is niet voldoende. Omdat de informatie niet is verstrekt en ontvangen door de consument. Het moet echt gaan om iets dat verstuurd is en ontvangen door de consument. Een e-mail met een link valt hier niet onder. Je moet niet verwezen worden naar een website maar het moet echt
7
in de e-mail staan. De website als zodanig wordt niet gezien als een duurzame drager. Dat heeft er vooral mee te maken omdat website van inhoud kan veranderen en het niet te checken valt om te veranderen. Een e-mail kan je bewaren en wordt niet meer veranderd. Nieuw recht op dit punt inhoudelijk ongewijzigd. - Is de informatie ‘verstrekt’? (Rov. 31-37). Link in e-mail niet voldoende. - Is een website een duurzame drager? (Rov. 38-50). Nee. Moment: je kunt zo vroeg als je wil de duurzame drager verstrekken. Uiterlijk? Binnen een redelijke termijn na het sluiten van de overeenkomst. - Koop. Na levering van de zaken. - Dienst. Voordat de dienst wordt uitgevoerd. Sanctie: - Vergelijk art. 6:227b lid 2. - Tigelaar: de functie van de precontractuele informatieplicht is de wilsfunctie en dan past een sanctie die vergelijkbaar is met dwaling. Postcontractuele informatieplicht schenden: nakoming, art. 3:296 BW. - Schaub: vernietiging, art. 3:40 lid 2 BW. - Neppelenbroek: verlenging herroepingstermijn, art. 7:46d oud. - Passend, doeltreffend en afschrikwekkend? Neppelenbroek vindt sanctie van Schaub niet passen en die van Tigelaar niet afschrikwekkend. Tegenwerping tegen opvatting Neppelenbroek: de verlenging van de herroepingstermijn is de Europese sanctie, en vanwege volledige harmonisatie kan je geen Europese sancties importeren naar het Nederlandse recht. Herroepingsrecht: Ratio: - Informatietekort. Beproeftermijn. Beproeven om de werking van de zaak te bepalen. - Overhaaste beslissing. Bedenktermijn. Reikwijdte: 1. Art. 6:230h lid 2. 2. Art. 6:230p sub a-g. Diensten waar reserveringen plaatsvinden zijn uitgesloten van het herroepingsrecht. Voorbeelden reikwijdte: - Accommodaties en personenvervoer, art. 6:230p sub e. Autoverhuur is uitgezonderd van het herroepingsrecht. - Op maat gemaakte producten, art. 6:230 sub f onder 1. Stel: een kast valt op 300 manieren samen te stellen. Is het dan op maat gemaakt als je zelf kunt kiezen welke deur je wil en welke kleur etc.? - Art. 6:230p onder 5 BW. Wijn die gekocht wordt voor het plukken van de druif. (Beaujolais primeur.) Herroepingstermijn: - 14 dagen herroepingsrecht, art. 6:230o lid 1. - Kalenderdagen!! Dit staat fout in het boek. In het boek staat werkdagen. - Koop: uiterlijk vanaf levering. - Dienst: vanaf het moment van het contract. - Voorwaardelijke uitzondering: nakoming tijdens herroepingstermijn: instemming dat de overeenkomst begint moet worden gegeven en afstand moet worden verklaard mbt het herroepingsrecht, art. 6:230p sub d. 14 dagen
8
vanaf het contract de mogelijkheid om te herroepen, tenzij de dienst al is aangevangen of is uitgevoerd. Maar hier zijn voorwaarden aan verbonden, die staat in art. 6:230p sub d. Herroepingsrecht kan met een modelformulier. - ‘Recht van ontbinding’ = herroeping. - Verzenden, modelformulier, art. 6:230o lid 1 aanhef, lid 3 en lid 5. - Speciaal ingericht modelformulier - bevestiging duurzame drager (lid 4). Art. 6:230q lid 2: aanvullende overeenkomsten. Rechtsgevolg. Ongedaanmaking betaling: art. 6:230r. Leveringskosten en keuze consument, art. 6:230r lid 2 en 3. Ongedaanmaking levering: art. 6:230s. Kosten moeten worden terugbetaald voor zover het gebruik verder gaat dan puur het uitproberen. In de eerste plaats betaalt de consument de rechtstreekse kosten van het terugsturen. - Kosten teruglevering, gebruikskosten en informatieplicht, art. 6:230s lid 2 en 3. - Reeds geleverde diensten, art. 6:230s lid 4. Koppeling art. 6:230v lid 8. Digitale inhoud en herroeping: - Beperkte toepassing. - Op drager: art. 6:230p sub f onder 6. - Niet op drager: sub g. - Aanvang - Art. 6:230o lid 1 sub c. -
Vergelijk ook: water en energie als ‘stromend’ product. Kosten, art. 6:230s lid 5 sub b.
Casus: walter sluit een online abonnement af met uitgever V op 7 september 2015, ingaande op 21 september 2015. - Walter kan zich tot 21 september herroepen. Variant: indien niet voldaan aan informatieplicht over herroepingsrecht, art. 6:230m sub h. - Herroeping kosteloos tot maximaal een jaar nar 21 september. Variant: abonnement gaat direct (per 7 september in). - Herroeping vervalt indien instemming vooraf en daarmee ook afstand van herroepingsrecht. - Ontbreekt instemming, afstand of bevestiging op duurzame drager: dan geen kosten bij herroeping, art. 6:230s lid 5b. Hoorcollege 6 Drie casusposities: 1. C2C. Walter koopt van (particulier gelegenheidsverkoper) Karel via eBay een gebruikte fiets. 2. B2C. Walter koopt van fietswinkel.nl via een bestelling op de website een nieuwe fiets. 3. B2C. Walter koopt van usedbikestore.nl via e-mail een gebruikte fiets, die op de site is beschreven. Toepasselijkheid informatieplichten bij de casussen:
9
1. Karel is geen dienstverlener van de informatiemaatschappij en evenmin een handelaar. B2C: geen informatieplichten uit dien hoofde. Terzijde: uitzondering art. 6:230p sub b n.v.t. bij eBay, blijkens art. 6:230g sub j. 2. Fietswinkel gedraagt zich als DvI en handelaar B2C: naast art. 3:15d lid 1 en art. 6:227b ook art. 6:230m en art. 6:230v BW. 3. Usedbikestore is DvI en handelaar B2C. Als casus 2, maar individuele communicatie, dus art. 6:227b lid 1 is niet van toepassing. Lid 2 wel!! Conformiteit: Art. 7:17 lid 1 en 2: alle omstandigheden van het geval, met name: - Aard van de zaak: eigenschappen voor normaal gebruik; prijs; soort winkel; omstandigheden koop; persoon koper / verkoper (deskundigheid; mededelingen verkoper; geschiktheid bijzonder voorzien gebruik. Moet de koper twijfelen? - Mededeling gaat voor onderzoek. - Beperkte werking lid 5. Alleen gebreken die redelijkerwijs niet onbekend konden zijn ten tijde van koop worden tegengeworpen. De formulering had eigenlijk moeten zijn: gebreken die redelijkerwijs bekend konden zijn. Dit is een strenger criterium, en die moet je bij dit artikel hanteren. Is dus iets meer ruimte voor twijfel. Art. 7:18 lid 2: bewijsomdraaiing bij consumentenkoop. Als iets geleverd wordt, en er deugt iets niet aan, dan kan je een discussie krijgen waarbij de verkoper zegt: dat heb je verkeerd gebruikt of hebt het laten vallen of iets dergelijks. De consument wordt hier in bescherming genomen tegen dat soort verweren. De consument hoeft niet aan te tonen dat de zaak al die schade had op het moment dat het al geleverd werd. De verkoper moet aantonen dat het gebrek door verkeerd gebruik van de consument. Art. 7:23 lid 1: klachtplicht. Je bepaalde termijn na het ontdekken van het gebrek moet je protesteren, anders verlies je het recht van art. 7:17.
Casuspositie 1: Karel zegt in de omschrijving: prima fiets, niks mis mee. Voorbeeld van dit type casus is arrest Vintage Rolex (geen verplicht arrest). Nepheid bij koop niet zichtbaar, maar later wel bewezen. Valt niet onder uitsluiting garantie. Mededeling (vintage) gaat voor onderzoek. Casus 2: Normaal type fiets, normale prijs. Informatieplichten e-commerce: - Voor aanvang overeenkomst, art. 6:227b lid 2. - Niet ontvangen? Dan kan je de overeenkomst ontbinden. - Wel (correct) ontvangen: aard van de zaak: nieuwe soortzaak, standaardinformatie en plaatje. Informatieplichten voor overeenkomst op afstand: - Voor aanvang overeenkomst: art. 6:230m. - Niet ontvangen? Dan is het vernietigbaar (mits).
10
-
Wel (correct) ontvangen? Art. 6:230v lid 7. Nieuwe soortzaak, standaardinformatie en plaatje. Ruimte voor art. 7:17 BW? > Bij gebreken: voorbeeld arrest X / Websend. Nieuw verkochte zaak uit voorraad (telefoon + abonnement). Art. 6:230o laten lopen. Toepassing art. 7:18 lid 2 BW bij discussie: u heeft de telefoon laten vallen vs. er zat al een buts in… Art. 7:18 lid 2 geeft hier dat de bewijslast bij de verkoper ligt. Stel: Websend had ook art. 7:23 erbij betrokken, namelijk dat er binnen bepaalde tijd moet worden geklaagd bij het constateren van het gebrek. Dat is er een kans geweest dat de consument niet in zijn gelijk wordt gesteld omdat de consument dan teveel had getreuzeld. > Bijzondere mededelingen: Antwoord per e-mail op vraag: Ja, de fiets heeft elf versnellingen. Redelijke verwachtingen, informatieplichten en art. 6:230n lid 2. Vergelijk: digitale inhoud. Casus 3: Jurisprudentie bij deze casus: Arrest plakkende remmen op Honda: Consumentenkoop. Aard van de zaak: individueel bepaalde, tweedehands zaak. Contact gehad via e-mail. Geen proefrit, art. 7:17 lid 5 kan niet van toepassing zijn. De auto kost 3000 euro. Mededelingen verkoper: - Motor in goede staat. - Verkoper hoefde niet deskundig te zijn omtrent eisen die aan een uitlaat in Frankrijk worden gesteld, art. 7:23 BW. Omstandigheden bij aflevering: - Voorbanden waren niet helemaal top, maar was geen punt. ‘Remmen plakken een beetje’. Rechter: kapotte remmen waren niet te verwachten. Voor 3000 euro mag je ook geen nieuwe motor verwachten. Ook dat de verkoper zegt: motor is in goede staat, dan weet je dat die niet gloednieuw is, maar kapotte uitlaat is dan alsnog niet acceptabel. Maar had de verkoper moeten controleren bij het afhalen. Rechter: die remmen had je niet hoeven verwachten. Kapotte remmen zijn niet acceptabel en is dus non-conformiteit. Conclusies: Ook in de elektronische omgeving zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Aard van de zaak / mededelingen: - Nieuwe soortzaak vs. Individueel bepaalde gebruikte zaak. - Mededelingen meer/ minder ‘standaard’. - Verband informatieplicht DvI / OoA en conformiteit. - Soort winkel / omstandigheden koop - Op afstand: art. 7:17 lid 5 is niet van toepassing. - Art. 7:18 lid 2: sterke positie consument. - Art. 7:23 als correctie. -
Derdenbescherming: Art. 3:84 lid 1 BW: beschikkingsonbevoegdheid. Art. 3:86 lid 1 BW: goede trouw / anders dan om niet (art. 3:118 lid 3 en 3:87). Art. 3:86 lid 3: diefstal. Sub a: consument in de winkel. Is art. 3:86 BW hanteerbaar voor het digitale tijdperk? Vroeger was de grondslag: de bezitter wordt vermoed eigenaar te zijn, de legitimatieleer. Bij de elektronische omgeving is dat lastiger.
11
Goede trouw: moment van levering. Ingepakte fiets. Art. 3:87 jo. 6:230v lid 7 BW: wegwijsplicht. Goede trouw, art. 3:11. Gezichtspunten: alle feitelijke omstandigheden, zoals: - Plaats en verdere omstandigheden bij het sluiten van de verkoop. - Persoon en gedrag verkoper. - Prijs en andere bepalingen. - Documentatie van derden. - Machtsuitoefening over de zaak. Derdenbescherming Casus 1: Karel zegt: prima fiets, niks mis mee, goedkopie. Kom maar halen langs de A7 benzinepomp Shell. Dat doet Walter zonder navraag. - Walter is dan niet te goeder trouw. Onderzoeksplicht door prijs en gedrag. - Bovendien: art. 3:86 lid 3a is niet van toepassing (geen normale handel in soortgelijke waren). Casus 2: Normaal type, normale prijs. Goede trouw art. 3:11: ‘bordkartonnen facade’. Onderzoek reputatie. - Nieuw product. - Keurmerk (thuiswinkel.org). Art. 3:86 lid 3a van toepassing: normale handels in professionele verkoopomgeving. Casus 3: Diefstalgevoelige gebruikte fiets. Indien mogelijk: eenvoudige zoektocht op serienummer.
Kooprecht en digitale inhoud: Wat is koop? art. 7:1 en 7:47 BW. - Vrijkopen van een slaag. - De poort naar goederenrechtelijke onafhankelijkheid. Kooprecht, art. 7:5 lid 5 BW: - Achtergrond: richtlijn consumentenrechten. - Niet op drager (+) - Alleen consumentenkooprecht. Kritiek op minister inzake art. 7:5 lid 5 BW. Minister: wetswijziging. Gemeenschappelijk Europees kooprecht (GEKR). Is een voorstel voor een verordening die mensen kunnen gebruiken die het kooprecht van toepassing willen verklaring. Reikwijdte koop en digitale inhoud: overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud, al dan niet op een materiële gegevensdrager, die door de gebruiker kan worden opgeslagen, verwerkt en hergebruikt, en waartoe hij toegang kan hebben. Loos: toepassing kooprecht is een goede zaak. Kader voor digitale inhoud: - Risico-overgang, art. 142 lid 2: in geval van een overeenkomst voor de levering van digitale inhoud die niet op een materiële gegevensdrager wordt geleverd, gaat het
12
risico over op het tijdstip waarop de consument of een daartoe door de consument aangewezen derde die beschikking heeft gekregen over de digitale inhoud. Loos: kooprecht als duurovereenkomst. Vertaalfout art. 6 lid 2 verordening ---> kooprecht wel mogelijk van toepassing bij abonnement. Art. 105 lid 4: bijwerkplicht. Wel drager, wel koop: Arrest Beeldbrigade / Hulskamp: - Breed toepassingsbereik titel 7.1. -
Verkrijging ‘iets individualiseerbaars’. - Eeuwigdurend recht tegen prijs. Software, licenties. Computerspel, licenties. Single player en online multiplayer.
Wel drager, geen koop: Huur van het spel (tijdelijk recht). Vergelijk: videotheek. Drager als ‘tegoedbon’. Geen drager, wel koop: Beeldbrigade / Hulskamp: - Kopie + eeuwigdurend recht tegen prijs. - Download ipv drager - Eigendomsoverdracht irrelevant. - DLV - Nieuw product of onderhoud?
Geen drager, geen koop Alleen toegang: - Computerspel. - Streaming diensten - Wetswijziging art. 7:5 lid 5 BW. - Loos: eenmalige dienst vs. abonnement. Abonnement toch koop? Hoorcollege 7 Virtueel geld en virtuele items Betaalvormen bij e-commerce: - Chartaal (onder rembours). Pas achteraf bij levering betalen. - Giraal - Papieren acceptgiro - Online betalingsopdracht (Ideal) - Creditcard - Internetmachtiging - Elektronisch geld. Oervorm hiervan: chipcard. Twijfelgevallen: belang kwalificatie: toezicht en vergunning (om het geld uit te geven). Voorbeelden: OV chipcard, cadeaukaart, E-cash, mobile wallet. - M-commerce. - Online mobiele betaling via app. Bijvoorbeeld de Paypal Pathé app.
13
-
Offline betaling in fysieke winkel. Bijvoorbeeld Paypal offline via points of sale (proximity payments). Online betaling in fysieke winkel. Bijvoorbeeld door QR-code naar Paypal of Ideal (remote payments).
Juridische regulering: > Informatieplichten: - Art. 3:15d lid 1, art. 6:227 lid 1 BW. - Art. 6:230m lid 1 sub e, art. 6:230n lid 3; art. 6:230v lid 2 BW. > Vooruitbetaling bij koop: - Art. 7:26 lid 2 (naast Ideal moet je altijd nog een extra optie hebben om te betalen, omdat je met Ideal vooruit moet betalen) jo. 7:6 lid 2 BW. - Technoregulering en art. 6:248 lid 2 BW. > Toepasselijkheid art. 6:111 BW en verder. Verbintenis tot betaling van een geldsom. Moment van betalen: (vooral belang bij faillissement) > Girale betaling: art. 6:114 lid 2 BW: het moment van bijschrijving op de rekening van de schuldeiser. In faillissement, art. 23 Fw: arrest JPR / Gunnin q.q. > Elektronisch geld: moment van overbrenging, niet van bijschrijving. Bijvoorbeeld bij het langs het paaltje halen van je OV. Bitcoins: > Wat moet men onder een bitcoin verstaan? - Virtuele waarde-eenheid. - In een peer-to-peer-netwerk (via wallets). - Zonder enige centrale aansturing. - Waarde bepaald door vraag en aanbod. Obelix en co: er wordt iets ingebracht in de maatschappij dat ineens enorm veel waarde heeft, maar vraag dan af hoeveel waarde het wel eigenlijk echt heeft? > Hoe verkrijgt men bitcoins? - Mijnen (creatio ex nihilo). Met de rekenkracht van de computer in het systeem van bitcoins moet worden gemijnd (uit het niets gecreëerd) en dan komen er bitcoins uit. - Kopen of ruilen. Zijn bitcoins geld? - Fysieke vorm is niet noodzakelijk. - Betaalmiddelen hoeven niet per se van de overheid afkomstig te zijn. - Rekeneenheden (de euro, dollar, etc.) wel. - Art. 6:112 en 6:113: gangbaar geld en wettig betaalmiddel. - Arrest Bitcoins. Afd. 6.1.11 van toepassing in verband met ‘koersschade’ (art. 6:125 BW?) Nee. Geen vanwege de overheid ingesteld geld, eerder een ruilmiddel zoals edelstenen. Dus art. 6:125 is niet van toepassing. Let wel op: schade kan wel vergoed worden via art. 271, als de overeenkomst ontbonden wordt, en dan schade vorderen op basis van wanprestatie. - Giraal geld? Nee: geen vordering op een bank. Verschil gangbaar geld en wettig betaalmiddel: - Niet genoeg breed gedragen. - Niet fysiek.
14
-
Niet verbonden aan rekeneenheid. Elektronisch geld? Nee. Er is geen vordering op de uitgevende instantie. En niet per se ontvangen in ruil voor giraal of chartaal geld. Wat is het dan? Betaling met een bitcoin: - Als afgesproken: betaling (zij het niet in een geldsom). - In plaats van verschuldigde geldsom: inbetalinggeving, art. 6:45 BW. Als er geen toestemming is, kan je niet betalen met bitcoins in plaats van geld, ongeacht hoeveel bitcoins je geeft. Toestemming is simpelweg een vereiste. Bitcoin als goed? - Art. 3:1 BW, 3:6 BW: vermogensrecht. Het moet wel een vermogensrecht zijn. Maar wat voor type is het? - Absoluut recht, vergelijkbaar met software. - Naast art. 3:2a iets voor virtueel geld? Virtuele items als auteursrechtelijk beschermd werk. Wie is de maker dan? Virtuele items als gebruiksobject: - Eigendomsobject, art. 3:2 en 3:6 BW. - Object van intellectuele eigendom. - Object van een prestatie. Vorderingsrecht. - Bezit van een vordering (en diefstal). - Verkrijgende verjaring. - Overdracht van een vordering. Art. 3:94 jo. 3:83 lid 2 BW. - Vergelijking met giraal geld? Problemen met kwalificatie als vorderingsrecht: is niet overdraagbaar. - Object van een recht sui generis. Gedraagt zich absoluut. Vergelijk: - Softwarelicenties. - Telefoonnummers. - Domeinnamen. - Bitcoins (Rank). - Informatie / software in de cloud (Verstijlen). Hoorcollege 8 Automatiseringsovereenkomst Totstandkoming: > Precontractuele fase: - RFP (request for proposal). - Omschrijving huidige situatie. - Overzicht te automatiseren processen. - Verwachte responsetijden, beveiliging. - Offerte. - Kosten. - Verwachtingenmanagement. > Afgebroken onderhandelingen. Redelijkheid en billijkheid hierbij van belang. Arrest CBB / JPO: contractvrijheid benadrukt, maar het principe is dat het afbreken van onderhandelingen vrij staat, tenzij dat onaanvaardbaar is wegens dat opgewekte vertrouwen. - Afbreken staat vrij, tenzij wegens opgewekt vertrouwen onaanvaardbaar.
15
-
Gebod dooronderhandelen of aansprakelijkheid voor schade.
Letter of intent. Voorbeeld: arrest Sherwood / Avéro. Doordat in de letter of intent de vrijheid wordt gegeven om elk moment af te breken, zie ik geen reden om verder naar de redelijkheid en billijkheid te kijken Informatieplichten. Waarvoor bealnngrijk? - Is er sprake van dwaling? - Is er een (toerekenbare) tekortkoming? - In veel mindere mate: Europese informatieplichten en sancties. Is er sprake van ecommerce? B2B. Arrest Kwetters / Profuse: K had de bedrijfsprocessen beter moeten aangeven. Rechter: onvoldoende onderbouwd en anders had P als professional nader moeten onderzoeken. Kwetters was opdrachtgever, Profuse automatiseerder. Ro. 2.28. Leverancier: - Informatieplicht. Arrest Gemeente Ede / GEAC. - Waarschuwingsplicht. - Onderzoeksplicht. - Adviesplicht. Arrest Kwetters / Profuse. Afnemer: - Onderzoeksplicht. Een mededeling van de automatiseerder gaat echter voor de onderzoeksplicht. - Meldingsplicht. - Medewerkingsplicht. Arrest Blommestein / ICL. Kwalificatie: Opleveren apparatuur: koop, art. 7:1 BW. Maatwerksofteware: opdracht, art. 7:400 BW. Standaardsoftware. Kopie, open source, saas en cloud. Gemengde contracten, art. 6:215 BW. Entire agreement clause: hierin staat dat alleen datgene dat op papier is gezet in het contract geldt tussen partijen. Alle andere (mondelinge) afspraken zijn niet geldig. Haviltex. Arrest Gemeente Ede / GEAC. Welke functionaliteiten mocht de gemeente van het pakket verwachten? 103 gemelde problemen, waarvan drie niet te verwachten. Haviltex versus nonconformiteit. Haviltex. Arrest Kwetters / Profuse, ro. 2.13. Is de ERP-software geschikt voor het bedrijf? Redelijke uitleg ‘plan van aanpak’. Fasen van automatisering: 1. Ontwerp. 2. Levering en implementatie. a. Te late implementatie.
16
3.
4. 5.
6. 7.
b. Ondeugdelijke implementatie. Arrest Gemeente Ede / GEAC. Wie is eigenlijk verantwoordelijk voor de implementatie? Testen en acceptatie. a. Bedrijfstest en acceptatietest. b. Verplicht meewerken aan acceptatietest? Arrest Civility / Gemeente Rotterdam. c. Ontbinding (volgende week). Klachten na de test: art. 6:89 BW. Garantieperiode. a. Positieve of negatieve garantie? b. Altijd kwestie van uitleg. Meerwerk. a. Nieuwe eisen of verantwoordelijkheid leverancier? Onderhoud.
Fasen van de automatisering: Alternatieve methode: ‘scrum’. Arrest I-aspect. Blokken van anderhalve week. Tekortkoming: volgend college. Intellectueel eigendom: Standaardsoftware: - Altijd een niet-exclusieve licentie. - Soms impliciet. - Minimumrechten, art. 45j Aw e.v. - Verbod omzeilen technische beveiliging. - Vrijwaring. Maatwerksoftware: - Auteursrecht rust bij de werkgever, art. 6 Aw. - Nooit automatische overdracht van het auteursrecht, art. 2 Aw. (Akte vereist). - Exclusieve licentie. - Niet-exclusieve licentie. - Vrijwaring leverancier. ‘Change of control’ - Leverancier of afnemer. - Verkoop activa vs. aandelentransactie. - Varianten: - Concernbepaling. - Redelijkheidstoets. - Automatische beëindiging. - Keuzerecht. Resultaats- en inspanningsverbintenis. Belang van het onderscheid: - Bewijslastverdeling. - Relativering: bundel van verbintenissen: sommige op resultaat, sommige op inspanning gericht.
17
-
Vergelijk: advies / leveren standaardsoftware op datum X.
-
Scrum: voorzichtig of ‘hard’ formuleren? Maatwerksoftware: enige twijfel.
Hoorcollege 9 Dwaling: stel er is een automatiseringstraject en dat traject loopt niet lekker. Blijkt dat de problemen in het begin zijn ontstaan door een weilsgebrek. Wilsgebrek kan nooit ontstaan als het automatiseringsproject al is gaan lopen. Het komt omdat er van de kant van de leverancier dwaling is ontstaan. Zie art. 6:228 BW. - Het moet ook kenbaar zijn geweest voor de opdrachtnemer. - Mate van deskundigheid van de pp. - Band informatieplichten. - Beroep op dwaling wenselijk? De vordering op wanprestatie is eenvoudiger dan een vordering voor schadevergoeding bij dwaling. Nakoming (+ aanvullende schadevergoeding): art. 3:296 BW. Nakoming niet verbinden met art. 6:74!! Art. 6:74 gaat over schadevergoeding. Schadevergoeding: art. 6:74 BW lid 1: - Tekortkoming. - Toerekenbaar. Arrest Kwetters / Profuse. Profuse schoot te kort. Maar was het toe te rekenen? Ro. 2.30. De projectleiding was volledig in handen van de opdrachtnemer en voor implementatie verantwoordelijk was. Profuse kan de verantwoordelijkheid van het oplossen van openstaande punten niet bij Kwetters neerleggen. Als je leiding hebt als opdrachtnemer, dan kan het jou ook worden aangerekend. Soorten schadevergoeding: - Vervangende schadevergoeding. - Aanvullende schadevergoeding - Vertragingsschade. - Gevolgschade Arrest Kwetters / Profuse: ontbinding + schadevergoeding. Exoneratie bij ontbinding. Art. 6:236 aanhef, onder b. Het feit dat er naast de ontbinding geen schadevergoeding mocht worden gevorderd, vond Kwetters zodanig ernstig dat die stelde dat het in strijd was met art. 6:236 aanhef en onder b, dus onder de zwarte lijst viel. De ontbinding sluit je dan uit. Kwetters: als je gaat ontbinden, krijg ik geen schadevergoeding, dus wordt de mogelijkheid om op ontbinding over te gaan eigenlijk geblokkeerd. Maar het gaat alleen over schadevergoeding, is enkel een exoneratie, de bevoegdheid om te ontbinden is daarmee niet uitgesloten oordeelde de rechtbank.
-
Schadevergoeding art. 6:74 lid 2. Is verzuim vereist? Hoofdregel: altijd ingebrekestelling met redelijke termijn vereist voordat verzuim intreedt. Toekenning van schadevergoeding: Causaal verband. Eigen schuld, arrest Gemeente Ede / GEAC.
Waarop kunnen exoneraties betrekking hebben? - Omstandigheden als overmacht. - Schadeposten.
18
-
Hoogte vergoeding, arrest Gemeente Ede / GEAC. Niet hoger aansprakelijk bijvoorbeeld dan de som van de overeenkomst.
‘Op Amerikaanse leest geschoeide’ exoneraties. Ze zijn vaak in de VS gemaakt. Wat is directe / indirecte schade? Arrest Gemeente Ede / GEAC. Wat mogen partijen van elkaar verwachten? Op welke gronden kunnen exoneratiebedingen worden aangetast? - Art. 3:40 in strijd met de goede zeden. Bijvoorbeeld uitsluiten van eigen opzet of eigen schuld van de opdrachtgever zelf of een projectleider oid. Voor werknemers kan dat wel, althans, dan kan het niet op grond van art. 3:40 worden vernietigd. - Art. 6:248. Voorbeeld: arrest Cap Gemini / Liebeswerk Kirche in Not. En arrest Kwetters / Profuse. - Art. 6:233a / 6:237f. Ontbinding, art. 6:265 BW lid 1. - Tekortkoming wederkerige overeenkomst. Arrest Tauw / Imtech. Handelen als een ‘goed adviseur’. Was er een tekortkoming van de adviseur? Tekortkoming of schuldeisersverzuim? Art. 6:58 jo. 6:266 BW. Arrest Kwetters / Profuse. Rechtvaardigt de ontbinding de tekortkoming? Zodra de schuldeiser in verzuim is (hij blokkeert de mogelijkheid tot ontbinding). Als er schuldeisersverzuim is kan je niet ontbinden. Art. 6:80, de anticipatory breach, als dit aan de hand is voor het moment van opeisbaarheid. Voorbeeld Arrest KLM / Espact. Dat zijn situaties waarbij voor het moment van opeisbaarheid toch al de overeenkomst ontbonden kan worden. Ernst van de tekortkoming. Arrest Civility / Gemeente Rotterdam en arrest Gemeente Ede / GEAC. Niet alle tekortkomingen kunnen een ontbinding rechtvaardigen. Arrest Civility / Rotterdam: het is begrijpelijk dat de gemeente vindt dat in het systeem zoveel fouten zitten dat ze geen vertrouwen hebben dat het ooit nog goed kan komen. Dus het is gerechtvaardigd dat de overeenkomst wordt ontbonden. -
Ontbinding: > Verzuim, arrest I-aspect en Kwetters / Profuse. Arrest I-ascept: I-aspect was er van overtuigd dat een bepaald programma op die scrum manier zou worden geïmplementeerd. Voor ovk ontbinden moet er sprake zijn voor verzuim. Is er sprake van een fatale termijn? Opdrachtgever: er werden 10 blokken afgesproken van allemaal ongeveer 1,5 week. Dus simpele rekensom: binnen 15 weken klaar zijn, dus sprake van een fatale termijn. Daar ging de rechter niet in mee. Ro. 4.3. De omstandigheid dat is gemeld hoe lang een blok in beslag neemt, brengt niet mee de aanvaarding van een fatale termijn. Daarnaast veel aanpassingen vanuit de andere kant, waardoor het zo lang duurt. De opdrachtgever had weer wensen en andere dingen, en uiteindelijk zijn nadere afspraken gemaakt die niet goed op papier zijn gezet. De rechter kan er geen chocola van maken. Omdat de automatiseerder zonder protest heeft doorgewerkt, kan er gezegd worden: rechtsverwerking. Eiser kan zich niet verschuilen achter de opleveringstermijn. Onder deze omstandigheden heeft eiser bij I-aspect het vertrouwen gewekt dat hij zijn aanspraak op levering op de datum…. Zie het arrest. Conclusie: geen fatale termijn, dus geen ontbinding.
19
Daarnaast: er moet sprake zijn van opeisbaarheid van de vordering, als niet de gevallen van art. 6:80 van toepassing zijn, mag er niet ontbonden worden. > Ongedaanmakingsverbintenissen: art. 6:271-272 BW. Arrest Kwetters / Profuse. Stel er is ontbonden. Dan moeten de verbintenissen worden teruggedraaid. De ontwikkelingsovereenkomst: kwalificatie: opdracht, art. 6:400 e.v. BW. Op een paar artikelen na, zijn de bepalingen van die afdeling van regelend recht. Belangrijkste bepaling: art. 7:413 BW. Vergelijk: aanneming van werk. ‘Magere’ contracten waarin maar eigenlijk heel weinig geregeld wordt. Aanwijzingen opdrachtgever: verantwoord? Art. 7:402 lid 2 BW en de hardnekkige opdrachtgever. Lid 1: ook verplicht om redelijke aanwijzingen van de opdrachtgever op te volgen. Grens: het moeten wel verantwoorde instructies zijn. Informatieplicht. Naar redelijkheid vast te stellen loon. Meerwerk: eigenlijk het managen van de communicatie. Maak goede notulen en paragreer ze. Beëindiging, art. 7:408 lid 2 BW: gewichtige reden. Je kan hier van af wijken. Hoorcollege 10 Nederland ICT De branchevereniging voor de IT-, Telecom-, Internet- en officebedrijven in Nederland. Een belangrijke vorm van dienstverlening zijn de Nederland-ICT voorwaarden. Bescherming van de zakelijke en financiële en juridische belangen van ICT-leveranciers. Geen verplichting tot gebruik (noch voor leden, noch voor niet-leden van Nederland ICT). Voordelen gebruik Nederland ICT Voorwaarden: - Algemeen voordeel: tijdwinst, niet steeds opnieuw onderhandelen. -
Ondervragen van verschillende zakelijke, financiële en juridische risico’s. Herkenbaarheid Nederland ICT ( breed draagvlak ICT-sector). Set voorwaarden up to date aan wet- en regelgeving. Set voorwaarden up to dat aan gewijzigde dienstverlening ICT-bedrijven.
Doelgroep Nederland ICT voorwaarden: Ze zijn geschreven voor B2B. Ook B2G is mogelijk, maar in de praktijk werkt dat vaak niet vanwege het aanbestedingsrecht van de overheid. Het is niet geschreven voor B2C. Uitgangspunt: verhouding leverancier-klant (eindgebruiker). Niet geschreven voor: - Inkoopverhoudingen. Want je zit dan aan de ‘andere kant’ als bedrijf. - Wederverkoopverhoudingen (distributie & agentuur). - Samenwerkingsvormen tussen ICT-bedrijven. - Zeer complexe ICT-deals. Bijvoorbeeld hele grote outsourcingstrajecten. Aansprakelijkheid: Voorbeeld: leverancier en afnemer hebben een datum afgesproken waarop het door leverancier ontwikkelde maatwerk op software klaar had moeten zijn. Leverancier heeft het niet gered de software op tijd te leveren.
20
Wettelijk kader: - Fatale termijn ---> leverancier is meteen in verzuim. - Aansprakelijkheid qua bedrag niet gelimiteerd. - Wet maakt geen onderscheid tussen directe en indirecte schade. Begrippen zijn uit Amerika overgewaaid. Maar in de Nederlandse praktijk worden ze heel veel gehanteerd. Wat zeggen de Nederland ICT voorwaarden? > Er zijn geen fatale termijnen, maar ze zijn slechts indicatief. > Ook al is er een termijn afgesproken, er is altijd eerst een ingebrekestelling nodig voordat je in verzuim bent. Maximale aansprakelijkheid hoogte opdrachtsom. Duurovereenkomst? Maximaal het totaal van de vergoedingen bedongen voor één jaar. Aansprakelijkheid nooit meer dan 500.000 euro. Enkel aansprakelijk voor direct schade, niet voor indirecte schade, met daarbij een opsomming. Uitzondering: schade door dood, lichamelijk letsel en zaakbeschadiging, maximaal 1.250.000 euro. Intellectueel eigendom: Voorbeeld: leverancier ontwikkelt op standaardprogrammatuur een stukje maatwerk voor de klant. De leverancier schrijft de code, programmeert en schrijft het funtioneel ontwerp, gebaseerd op ideeën van de klant. Bij wie liggen de IE rechten over het stuk maatwerk? Wettelijk kader: - Auteurswet:IE rechten liggen bij de maker. - Leverancier wenst niet altijd een overdracht IE rechten t.a.v. maatwerk. - Klant wenst vaak de IE rechten over maatwerk. - Discussie. Hoe zit het bij de Nederland ICT voowaarden? > IE rechten liggen bij leverancier of diens licentiegevers. Soms maakt iemand gebruik voor een deel van software van derden, dus vandaar de licentiegevers. > Verbintenis tot overdracht alleen schriftelijk en uitdrukkelijk. > Bij overdracht van IE blijft de leverancier gerechtigd tot (commercieel) gebruik van de onderliggende ideeën, algemene beginselen, etc. Hoe ver dat gebruik strekt, moet in een aparte overeenkomst worden bepaald. > Klant verkrijgt een licentie / gebruiksrecht. > Omvang gebruiksrecht in overeenkomst regelen. Open source: dat is een code die in een gemeenschap wordt ontwikkeld. Als je software ontwikkelt op basis van open source, is het op basis van licenties vaak niet mogelijk om het IE recht op de software te krijgen. Open source software kan je dus nooit overdragen aan je klant. Privacy en persoonsgegevens: > Wet Bescherming Persoonsgegevens. Nederland ICT Voorwaarden: -
Klant is ‘verantwoordelijke’, ‘leverancier’ ‘bewerker’. De verantwoordelijke is de organisatie die bepaalt voor welk doel de gegevens worden verzameld en op welke
21
manier ze worden verwerkt. Dat is de klant. ICT leverancier die uiteindelijk de software aanbiedt aan de klant, is vaak de bewerker, want de bewerker is vaak de persoon die ten behoeve van de klant de persoonsgegevens verwerkt. Wbp zegt: als klant ben je verantwoordelijk. Dat houdt in: jij hebt het doel bepaald, dus jij bepaalt hoe de gegevens verwerkt worden, dus jij moet aan de bewerker instructies opgeven. - Rudimentaire regeling, heel vaak aanvullende afspraken noodzakelijk. > Tendens: bewerker krijgt meer zelfstandige verantwoordelijkheden en verplichtingen tot beveiliging van het CBP die niet uit de wet voortvloeit. Onderwerp van geschil: > Wat is er afgesproken? Gaan de meeste geschillen over. > Is er sprake van een toerekenbare tekortkoming? (Mag je ontbinden? aansprakelijkheid). > Geen eenduidige begrippen (bijv. wat is onderhoud?). > Afstemming contract op andere vormen van communicatie. > Bij wie liggen de IE rechten? > Informatieplichten ---> voorbeeld koppeling op standaardsoftware. > Inspannings- en resultaatsverplichting. Nederland ICT Voorwaarden: inspanningsverbintenis, tenzij.. Toepasselijk recht en geschillen: Nederlands recht van toepassing. Uitgangspunt: Arbitrage bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (SGOA): - Veel kennis en kunde. - Aanvaardbare oplossingen voor beide partijen. - Vaak sneller (en goedkoper) dan traject bij de rechter. - Uitspraak is geheim (rechterlijk bindend vonnis). Uitzonderingen: - Kantonzaken - Mediation - Conservatoire rechtsmaatregelen en (arbitraal) kort geding. Bij Nederland ICT: je bent verplicht minimaal één mediation sessie te doen. Wat is er niet geregeld in de Nederland ICT Voorwaarden: Kern van de prestatie (= kern van de overeenkomst). Bijzondere afspraken (klantspecifiek) & businessmodel. Betalings- en factureringsschema (vooraf / achteraf, betalingstermijn). Commerciële afspraken (prijzen, tarieven, meerwerk). ARBIT-voorwaarden: zie je het meeste bij IT-overeenkomsten. ARIV-voorwaarden: de algemene rijksinkoopvoorwaarden. ARVODI-voorwaarden: de algemene rijksvoorwaarden voor het verstrekken van opdrachten tot het verrichten van diensten. Deze worden veel gebruikt bij aanbestedingen.
22
Een aantal verschillen tussen NL ICT en Arbit: - Levering. Arbit: leverancier krijgt een zware onderzoeksplicht. Leverancier moet zelf onderzoek doen en allerlei vragen stellen aan de klant, om zoveel informatie te hebben dat je weet dat het beoogde gebruik is van de klant. - Fouten / gebreken. NL ICT: alleen een fout of gebrek als het niet voldoet aan hetgeen is overeengekomen. Arbit: als het geleverde niet geschikt is voor de beoogde gebruik. - Acceptatie. - Garantie. - Aansprakelijk. Arbit: geen onderscheid tussen directe en indirecte schade, dus leverancier is aansprakelijk voor alle schade. En beperking qua hoogte van schade van vier keer de projectwaarde. - Risico. Op het moment dat je de NL ICT voorwaarden gebruikt, liggen veel risico’s bij de klant. Bij de Arbit voorwaarden liggen alle risico’s bij de leverancier. - Intellectuele eigendomsrechten. Hoorcollege 11 Automatiseringscontracten en software Wat is software als auteursrechtelijk object? - Voorbereidend materiaal. - Broncode. (Source code escrow, open source). Bij open source krijg je de beschikking over de broncode, maar kan je je niet beroepen op je auteursrecht daarop. - Object code. (Software in enge zin, computerprogrammatuur, ‘closed source’). Het hangt van de overeenkomst af in hoeverre de gebruiker beschikking krijgt over de broncode. - Verdere documentatie (bijv. handleidingen). Onderscheid naar softwareproduct: - Maatwerksoftware. Bijv. automatiseringsprojecten. - Standaardsoftware. - Embedded software. Bijv. Google auto. Auteursrecht op software: hoofdregel art. 45i Aw. Waarom is het eigenlijk raar dat er auteursrecht is op software? 1. 70 jaars termijn op software is wel heel erg lang. 2. Persoonlijkheidsrechten op software blijven. Toch bestaat het. Het is een technisch verveelvoudigingsbegrip in het artikel. - Handelingen in art. 45i Aw.
23
Gebruiken = verveelvoudigen. Uitzondering: embedded software. Beperking art. 45j Aw: ‘Creatieve ambiguïteit’ ---> Art. 45j is voor meerdere uitleg vatbaar. Er zijn twee opvattingen: 1. Eigendomsopvatting: verkrijger = eigendomsverkrijger (‘verkrijger van een exemplaar’). 2. Auteursrechtopvatting. Geen auteursrechtelijke bevoegdheid nodig naast kopie (‘wordt niet als een inbreuk beschouwd’). 3. Licentieopvatting. Wel auteursrechtelijke bevoegdheid nodig (licentie) naast kopie (‘tenzij anders overeengekomen’). Maar de licentie kan niet naar willekeur worden ingeperkt. Er moet altijd een bepaalde ruimte zijn voor de gebruiker, om bijv. onderhoud te regelen. Let op: art. 45j is niet van toepassing bij Saas!! Verkrijging kopie is altijd vereist!! Neppelenbroek is zelf voor de licentieopvatting. Argumenten voor de licentieopvatting: - Overspannen rol exemplaar. Het gaat vooral om het recht om een kopie te gebruiken dan het originele exemplaar. - Conform licentiepraktijk (EULA). - Duitsland: Nutzungsrecht. - Engeland / VS: license. Beperking zit in de minimuminhoud van de licentie, art. 45j Aw e.v. Dat je niet zomaar alles kan uitsluiten in de licentie. Minimuminhoud bijv. laden, runnen, foutverwerking, backup etc. Omvang gebruiksrecht: > Arrest Staat / Attachmate: het gaat hier over software van Attachmate. Er zijn verschillende momenten dat de software geautomatiseerd was. Er waren verschillende mensen binnen de organisatie die bevoegd waren van de software gebruik te maken. De software zorgt er voor dat je ook via een grafische interface toegang krijgt tot de software. Ze gingen naar een flexibele werkomgeving waarbij niet meer 750 pc’s dit moesten ondersteunen, maar de werkplekken flexibel werden. Dus niet meer 750 licenties voor 750 computers. Als je overgaat van het vaste naar het flexibele systeem, wordt dat nog gedekt door de licentie? EULA, art. 1. Uitleg: - Overgang flexibele werkplekken. - Overgang Windows 2000 naar Windows 2003. Moesten er nieuwe licenties worden aangeschaft bij deze overgang? Voor Nederlands recht: logisch, Haviltex. > Arrest Tauw / Imtech. > Vrijwaring. Arrest Staat / Attachmate: Comparex. Het gaat om rechten van derden die niet mogen worden geschonden. Maar hier was het zo duidelijk dat er een geheel werd gevormd door partijen, dat (in de overwegingen 4.81) de rechtbank van oordeel is dat iemand niet als derde kan worden gezien. (?) Aard van de licentie: arrest Usedsoft / Oracle, ro. 23. Kwaliteit van het informatieproduct. Kwalificatie van de overeenkomst. ‘This is not a sale, but a license’. Ook bij standaardsoftware of bij software die eeuwig wordt gelicenseerd, dat het niet om een koopovereenkomst gaat. Dit heeft consequenties voor uitputting etc. Dit is overgenomen uit
24
het Amerikaanse voorbeeld, waarbij de kwalificatievraag door de Amerikanen anders wordt beantwoord dan hier. Bepalingen over de licentieovereenkomst. Arrest Staat / Attachmate: art. 10 en 13 EULA. Als zo’n EULA rechtsgeldig van toepassing is, dan heb je niet toepasselijke recht van Nederland, maar die van de VS. Belangrijkste rechtsregel uit het arrest: dat het Amerikaanse recht van toepassing is en daarmee het haviltex criterium niet van toepassing is!!! Dus de rechter moet zich dan verdiepen in het Amerikaanse recht (want de Nederlandse rechter kan wel gewoon bevoegd zijn, dat staat los van welk recht van toepassing is). Distributie en uitputting: Art. 4 lid 1c (oud) en lid 2 Swrl. (Usedsoft / Oracle, ro. 11). Ro. 11: art. 4 lid 2 ---> het distributierecht mbt het origineel of kopieën is alleen dan uitgeput als het geschiedt door de rechthebbende of met diens toestemming. Als er dus een verkoop heeft plaatsgevonden met toestemming van de auteursrechthebbende, dan mag de verkoop plaatsvinden. Het exclusieve recht op distributie ligt bij de auteursrechthebbende. Dus als niet rechthebbende mag je niet besluiten de software in het verkeer te brengen. Art. 12b Aw. Uitputting en de licentieopvatting: - Uitputting ziet op ‘verder openbaar maken’. Het ziet niet op het verveelvoudigingsrecht. - Gebruiken = verveelvoudigen. - Overdracht exemplaar / licentie? Mag met de kopie de licentie worden overgedragen? Kan de auteursrechthebbende overdracht van software van de eerste verkrijger op een tweede verkrijger tegenhouden? Is het tussen de eerste verkrijger en tweede verkrijger een koopovereenkomst? Geldt de uitputtingsregel alleen voor het oorspronkelijke exemplaar? Of ook voor de updates etc.? Hoe zit het met het overdrachtsverbod van een licentie? Wat moet er gebeuren met de kopie van de eerste verkrijger indien de software wordt verkocht aan de tweede verkrijger? Op deze vragen is antwoord gekomen in het arrest Usedsoft / Oracle. Waar ging het om? Hier ging het om een website waar vanaf gebruikers software konden downloaden. Het ging om licenties die konden worden verschaft voor 25 personen, dus voor 27 personen had je 2 licenties nodig. Je kreeg een duurzaam recht. De eerste vraag die het Hof zich stelde: is hier sprake van een koopovereenkomst? Ro. 42 is hierbij centraal. Het kan ook over een onstoffelijk exemplaar gaan bij koopovereenkomst. Het verschaffen van een kopie is een geheel met het verschaffen van een licentie. Door de beschikbaarstelling door Oracle van een kopie en de licentieovereenkomst moet die kopie van de klanten duurzaam gebruikt worden.. etc etc. Het maakt niet uit of het via een download of via een drager gebeurt. Als de leverancier een definitieve betaling heeft ontvangen, die overeenkomt met de economische waarde, dan is er sprake van koop. Het arrest: - Download, ro. 47, 55, 59-62. - Onderhoud / patches, ro. 66-68. - Opknippen van licenties, ro. 69 e.v. 25
-
Overdrachtsbeperkingen, ro. 77. Verstijlen: uitsluiting en art. 3:40 lid 1 BW. Tweede verkijger: ro. 80, 85. Verwijderen kopie, ro. 70, 87.
Hoorcollege 12 Hoorcollege 13 Aanbesteden en ICT Paapst Vender lock in : vastzitten aan een leverancier. De standaarden en welke software je gebruikt, hangt met elkaar samen. Vender Lock in: de situatie waarbij een (ICT) gebruiker afhankelijk is van een leverancier of dienstverlener voor d e afname van een product of dienst, en deze niet kan overstappen naar een beter alternatief zonder aanzienlijke kosten of ongemak. Theorie van pad-afhankelijkheid: bij inkoop cq contractsluiting wordt amper nagedacht over de impact op eventuele vervolgbeslissingen. Inkoopproces: > Tactische inkoop: 1. Inventariseren. Ik wil een nieuwe Ipad. 2. Specificeren. Je wilt een tablet, maar waar moet de Ipad aan voldoen? Waar kan ik het kopen? De hoeveelheid Ipads die je wilt + de maximale prijs. 3. Selecteren. Je weet wat je nodig hebt, en gaat bedrijven vragen om een offerte. Daaruit kies je een bedrijf. 4. Contracteren. > Operationele inkoop: 5. Bestellen. Het contract ligt er al. Er wordt gewoon een bestelling geplaatst. 6. Bewaken. Er zijn afspraken gemaakt in het contract, maar wordt dat echt nagekomen? 7. Nazorg. Als de Ipad kapot gaat, wat ga je er dan mee doen? Aanbesteden: valt onder specificeren, selecteren en contracteren. Je hebt een bepaalde opdracht, en je vraagt leveranciers om een offerte in te dienen en je kiest dan een van die leveranciers. Waarom Europees aanbesteden? Een open markt bereik je niet door alleen bij de eigen leveranciers in te mogen kopen. Europees aanbesteden: er is een opdracht, die ga ik Europees in de markt zetten en ik geef alle leveranciers binnen Europa dezelfde kans om de opdracht binnen te slepen. Bij het aanbestedingsrecht mag je in beginsel geen specifieke merken noemen (AH eigen merk, coca cola, etc.) omdat je dan anderen uitsluit. De dingen die je minder noodzakelijk vindt om geleverd te worden, kan je omschrijven als een wens. Een wens is niet zo belangrijk dat als je het niet kan leveren, diegene wordt uitgesloten van de aanbesteding.
26
Daarnaast zijn er ook nog selectiecriteria. Hierin kan je eisen stellen aan de leverancier. Bijvoorbeeld geen crimineel verleden, ervaring met soortgelijke leveringen, grote leverancier met een omzet van 3x de opdrachtwaarde, etc. In het bestek staat wat ik wil hebben, welke eisen je stelt aan de leverancier en de gunningscriteria. Gunningscriteria: - Laagste prijs. Mag alleen gemotiveerd en bij uitzondering. - Economisch meest voordelige inschrijving. (Emvi) Prijs en kwaliteit (van product en leverancier) verhouding. Vervolgens gaan we de opdracht aankondigen. Bij Europese aanbesteding moet je dat Europees aankondigen. Tegenwoordig gaat het elektronisch via een website. De aanbesteding is echter wel altijd in de taal van het land die de aanbesteding publiceert. Dus dat beperkt de grensoverschrijdendheid. Er moet een fatale inschrijvingstermijn worden gesteld. Maar ook op dit vlak gaat het vaak niet eerlijk, door een korte termijn te stellen en dan alleen de bedrijven die de aanbesteding verwachten etc. dan de mogelijkheid hebben om een aanbod in te dienen. Dan komen dus offertes binnen die worden beoordeeld. Je gaat een keuze maken welke leverancier je wil. Je mag echter diegene het nog niet definitief gunnen. Eerst is een voorlopige gunning vereist. Dit gedurende een periode van 20 dagen. Dit heet de alcateltermijn (20 dagen standstill). Dit is een minimumtermijn. Bericht van afwijzing aan de concurrenten: - Aan welke partij de opdracht is gegund. - De gronden van de gunningsbeslissing. - Het bedrag waarvoor de opdracht wordt gegund. - De score van de afgewezen inschrijver ten opzichte van de winnende inschrijving (en bij voorkeur de sterke en zwakke punten aangeven). - Hoe en binnen welke termijn inschrijvers rechtsmaatregelen kunnen aanwenden tegen de gunningsbeslissing. Juridische structuur: Er is een handelsverdrag, WTO. Daarin is bepaald dat verschillende landen wereldwijd elkaars markten open stellen en dat dat moet gaan door middel van een aanbesteding. WTO: Government Procurement Agreement. In de praktijk gebeurt dit niet. EU richtlijnen 2004 17/18 EG. Transparant, non-discriminatoir, objectief (geen merken). Aanbestedingswet 2012: in de literatuur die is voorgeschreven wordt nog gesproken over een raamwet en aanbestedingsbesluiten etc, BAO en BAS, die bestaan niet meer. Deze zijn vervangen door de aanbestedingswet 2012. De teksten van die wetten hoef je niet te kennen. Zijn niet relevant voor het tentamen. Wanneer ben je aanbestende dienst? - Als je valt onder de Staat. (Ministeries, rijksdiensten, etc.). - Provincies, gemeentes en waterschappen. - Openbare lichamen voor beroep of bedrijf. Verenigingen (gemeenschappelijke regelingen) gevormd door een of meer van deze lichamen. Bijvoorbeeld gemeentes die met elkaar een gemeenschappelijke regeling 27
-
aangaan om gezamenlijk op te treden op het moment dat er bijvoorbeeld calamiteiten zijn. Publiekrechtelijke instellingen. Rechtspersoon opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn. Waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, Ofwel het beheer onderworpen is aan toezicht door deze laatste, Ofwel de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.
Overheidsopdracht: - Schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel. - Op geld waardeerbaar. - Tussen ondernemer(s) en aanbestedende diensten. Betrekking op: - Werk. Hiermee doelen ze op een werk in de bouw. Een weg, sluis, brug, gebouw, etc. - Levering. Iets wat je kunt vastpakken. - Dienst. Dat is alles wat geen werk of levering is. Drempelbedragen: je hoeft niet om iets kleins aan te besteden. Als de kosten hoger zijn dan onderstaande drempelbedragen, dan moet je aanbesteden. - Werken: 5.186.000 euro. - Leveringen: 207.000 euro. - Diensten: 207.000 euro. Bij geen vast totaal bedrag moet je uitgaan van het totaal over minimaal vier jaren. Als rijksoverheid moet je nog eerder aanbesteden: voor levering en diensten bij 134.000 euro. Onder deze drempels moet je ‘nationaal’ aanbesteden. Er zijn een aantal procedures die toegepast kunnen worden. De twee belangrijkste: > Openbare procedure: - Openbare aankondiging. - Gegadigden melden zich voor de documenten. - Gegadigden stellen vragen. - Dienst beantwoordt de vragen. - Offertes worden ingediend. - 1. Selectiecriteria leverancierskeuze. (Als een bedrijf bijvoorbeeld te klein is, valt die hier al af en kijk je niet eens naar het daadwerkelijke aanbod van dat bedrijf). - 2. Gunningscriteria op basis van offerte. - Voorlopige gunning (20 kalenderdagen). - Gunning. > Niet-openbare procedure:
28
-
-
Openbare aankondiging. Gegadigden melden zich voor de selectiedocumenten (dus niet voor het bestek). Gegadigden stellen vragen. Dienst beantwoord de vragen. 1. Selectie leveranciers. Offerte aanvraag bij geselecteerden. Offertes worden ingediend. 2. Gunningscriteria op basis van offerte. Voorlopige gunning. Gunning.
Moeilijkheden ICT branche: - Het gebruik van merk of type namen. Windows, Ipad, Excel, etc. - Het verbod tot aanpassing gunningscriteria. Nieuwe innovaties en inzichten kunnen dan niet meer later in het aanbod worden ingevoerd. - Het verbod tot onderhandeling. Binnen de reguliere procedures mag je niet onderhandelen over de inhoud van het ICT project of de ICT aankoop. Veelgemaakte fouten: - Niet aanbesteden. - Splitsen van de opdracht. - Enorm hoge omzet eisen (meer dan 5x de opdrachtwaarde). - Voortrekken (bewust of onbewust) van andere leverancier. -
Noemen van een merk. Is dat onvermijdelijk dan moet er altijd bestaan ‘of gelijkwaardig’. Toeschrijven naar producten van één specifieke leverancier. Vragen om licenties van een specifiek product. Ervaring eisen met betrekking tot implementaties van een specifiek merk. Uitvoerig vooroverleg met, of betrokkenheid bij het opstellen van een PvE, door een gegadigde. Hanteren van discriminerende criteria. Bijv. bankgarantie van een Nederlandse bank, taaleisen of afstanden tussen vestigingsplaats leverancier en plaats van uitvoering.
Uit onderzoek Paapst blijkt dat de technische verwevenheid van bestaande in gebruik zijnde ICT-producten met andere producten zo sterk is dat inkopers bewust de aanbestedingswetgeving negeren. Hoorcollege 14 Automatiseringsovereenkomsten: bijzondere contracten Aanschaf van software en koop: > Standaard, maatwerk en een embedded product. Maatwerk product: verkoop auteursrecht, art. 7:47 BW. Embedded product: verkoop zaak, art. 7:1 BW. Standaard software: koop en Beeldbrigade / Hulskamp. - Geen goederenrechtelijke / auteursrechtelijke beslissing of kooprecht van toepassing is (aldus de Hoge Raad). Maar, koop heeft wel een breed bereik.
29
Is koop van toepassing via art. 7:1 of 7:47? Dat kunnen we dus eigenlijk niet zeggen, daar geeft de Hoge Raad geen antwoord op. Er zijn dus twee opvattingen in de praktijk: -
Zaaksopvatting: ‘geïndividualiseerd iets’.
Licentieopvatting: ‘in tijd onbeperkt recht tegen bepaald bedrag’. Toepassing art. 7:23 lid 2 BW. - Vermijden koopkwalificatie. Gebruiksrecht voor periode van 5 jaar: dat is geen onbeperkt recht, dus geen koop. Maar een softwareproduct heeft een gemiddelde levensduur van 3 jaar, dus dan wel een onbeperkt recht met betrekking tot de economische levensduur. Dus discussie over. Wellicht dat het dan onder huur valt? -
Geldigheid shrink-wrap / click-wrap licenties: - Aanbod en aanvaarding. De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden die rondom de aanschaf zitten, bij of voor het contract aanwezig moeten zijn. Maar in praktijk worden ze later pas ter hand gesteld. Echter, wij aanvaarden dat. - Informatieplicht algemene voorwaarden. Knippen en plakken van algemene voorwaarden is niet voldoende om voor de informatieplicht te voldoen. Bij de clickwrap kan je het vaak niet opslaan, en moet je er enkel doorheen scrollen. Dan is er dus eigenlijk niet voldaan aan de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. - Amerikaanse licentiepraktijk. (Terwijl Nederlandse recht zich hier niet voor leent.) - ‘Nuloptie’. Als het de bedoeling was dat er een licentie van toepassing wordt verklaard, maar dat mislukt, dan kom je uit bij de nuloptie. Dat betekent dat de verkrijger op basis van art. 45j Aw binnen de grenzen van die bepaling zelf mag uitmaken wat het boogde gebruik van de software is. Methoden die wel volgens het Nederlandse recht mogelijk zijn: - Reseller opstellen als vertegenwoordiger van achterliggende auteur. Via bol.com een contract aangaan met microsoft. - Derdenbeding. Van te voren moet door de reseller gecommuniceerd worden dat je mag downloaden. Maar daar kan je helemaal niks mee, want je moet eerst nog met een licentie akkoord gaan. Het is een beding waarbij je een derde betrekt in een contractuele relatie. Reseller is alleen maar verantwoordelijk voor de kopie. - Doorverkoop licentie. Licentie wordt door de reseller ingekocht en wordt vervolgens doorverkocht. Usedsoft arrest: licentie is altijd doorverkoopbaar. Verschil met eerste 2 methodes: bij doorverkoop is de reseller de wederpartij van de gebruiker. - Sublicentie. Reseller verleent het recht aan de gebruiker om in sublicentie (van de hoofdlicentie van de reseller) de software te gebruiken. Ook hier is de reseller weer de wederpartij van de gebruiker. De eerste twee methoden zijn meer agentuurovereenkomsten. De laatste twee neigen meer naar distributieovereenkomsten. Goederenrecht: Welke inhoud heeft mijn recht? Licentie, minimumrechten art. 45j e.v. Aw. Kan ik software doorverkopen? Uitputting, arrest Usedsoft / Oracle. Welke regels zijn op mijn contract van toepassing? Koop, huur en / of opdracht. Nieuwe vraag: wat is de aard van mijn recht?
30
> Zaaksopvatting: heb ik een stoffelijke zaak gekregen? Dan logisch dat kooprecht van toepassing is en dat ik het mag doorverkopen en dat het een bepaalde minimuminhoud heb. Maar met name betekent het dat ik het eigendomsrecht daarop heb met een absoluutrechtelijke positie. > Licentieopvatting: Neppelenbroek voorstander van. Licentie is een vorderingsrecht, en daarbij heb ik een relatief recht. Dan is het de vraag of dat relatieve recht moet worden gehandhaafd indien de leverancier failliet gaat. > Overdracht van het auteursrecht: een absoluut recht is bij de overdracht van het auteursrecht totaal niet interessant. Maar als B allemaal licenties moet gedogen, is het niet gezegd dat B die licenties ook moet gedogen. Als je alleen een vorderingsrecht hebt, kan je alleen handhaven tegen de persoon tegen wie je het recht hebt, en niet tegen opvolgende verkrijgers. Verstijlen: er is een goederenrecht 2.0 nodig. Er is namelijk veel onzekerheid. De uitspraak van Usedsoft heeft ertoe geleid dat de EU wetgever heeft bepaalt dat het kooprecht van toepassing kan zijn, ook bij immateriële objecten. Dat impliceert dat er sprake is van eigendomsoverdracht van immateriële objecten. Als software wordt verkocht, dan impliceert dat een eigendomsoverdracht van een immaterieel object. Dat kan niet in ons goederenrecht. Verstijlen zegt: Usedsoft behelst geen opdracht voor een heel nieuw goederenrecht, we moeten het enkel vertalen naar ons goederenrecht. Moeten we dan iets creëren in het goederenrecht dat plek maakt hiervoor? Goederenrecht is een gesloten systeem, past daar wel zoiets nieuws binnen zoals een eigendomsrecht op een immateriële kopie. Wellicht een plaats in het vermogensrecht voor maken? - Is software een object? Is het voldoende grijpbaar om te spreken over een object. Het gaat eigenlijk niet om het verkrijgen van hét exemplaar, maar meer het recht op een bestand. - Een object is met een zekere continuïteit. Vermogensrechtelijke waarde is datgene dat schaars is. Schaarste via auteursrecht. Die schaarste is onnatuurlijk ingebracht door het auteursrecht. - Is het recht op dat bestand dan een vermogensrecht? Verstijlen: ja, maar het feit dat ik de beschikking heb over zo’n kopie, dat levert mij niet een volwaardig recht op als een eigendomsrecht, het moet eerder gezien worden als een verweer. - Je zou het kunnen zien als een kwalitatief recht. Bijvoorbeeld een garantie dat een recht is dat overgaat als bijvoorbeeld de koelkast wordt doorverkocht. Zijn de licentie en de kopie samen niet een ‘softwarevermogensrecht’? Dan kom je ook uit onder de kwalificatie van vorderingsrecht. Theorie van Neppelenbroek: moet je de licentie als zodanig niet als een absoluut recht zien? Voordeel manier van Verstijlen: het gaat niet zozeer om het recht van het bestand, ipv een bestand. Dan kan je het softwarevermogensrecht kunnen uitbreiden dat je de vermogensrechtelijke positie ook kan verlenen die alleen maar toegang hebben tot de informatie. Bijvoorbeeld mensen die alleen toegang hebben tot een cloud. Escrow-overeenkomsten: continu proces waarbij de broncode ook echt moet werken, parallel met wat er ligt bij de leverancier. Niet alleen dus het deponeren in een kluis. Doelen: - Leverancier hoeft het auteursrecht niet uit handen te geven. - Verkrijger krijgt de beschikking over de broncode bij trigger events. Vergelijk jurisprudentie over afgeven van de broncode.
31
Onderhoudsovereenkomsten: op basis van de Auteurswet heb je zelf als gebruiker een beperkte mogelijkheid om fouten te verbeteren. Maar daarbij heb je vaak de broncode nodig die vaak bij de leverancier ligt. Outsourcing: is de uitbesteding van automatisering. Mag geen reden zijn om van duur personeel af te komen. Arbeidsvoorwaarden werknemer, art. 7:663 BW. SaaS-overeenkomst: online ter beschikking stellen van applicaties. Voordelen SaaS: - Installatie niet nodig. Automatisch onderhoud. - Lagere kosten (pay per use, abonnement). Maar: veel onbenutte capaciteit. - Uitbesteding. - Actualiteit (laatste versie). - Cloud: van overal te bereiken. Risico: afhankelijkheid. Verplichtingen toegangverlener: - Toegang. - Kwaliteit applicatie. - Actualiteit applicatie. - Help-desk, online outsourcing.
32
