Nr. 1200-0536 ARBI TRAALVONNI S inzake: debe s l o t e nv e nno o t s c ha p V. B. V., verzoekster, gemachtigden: mr. J.M. Hebly en mr. M.B. Klijn, advocaten te Rotterdam
tegen: GEMEENTE, verweerster, gemachtigden: mevrouw mr. drs. C.M. Gonsalves en mr. H.N.T. Hoogwout, advocaten te Leiden,
en tegen: debe s l o t e nv e nno o t s c ha p D. B. V. , tussenkomende partij, gemachtigde: mr. R.G.T. Bleeker, advocaat te Amsterdam. ------------------------------------------------------Ondergetekenden mr. W. ten Cate, mr. ir. J.J.W.M. Smeets en ing. J. Bras, overeenkomstig het reglement van het Arbitrage Instituut Bouwkunst tot arbiters benoemd;
2 I NAANMERKI NGNEMENDE: Bij verzoekschrift van 17 december 2008 heeft verzoekster een spoedgeschil als bedoeld in artikel 14 lid 1 sub c arbitragereglement van de Stichting Arbitrage Instituut Bouwkunst aanhangig gemaakt. Bij brief van 23 december 2008 heeft het secretariaat aan partijen bericht dat de voorzitter van het AIBk verlof heeft verleend tot spoedbehandeling met benoeming van ondergetekenden tot arbiters. Arbiters hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Verweerster, verder te noemen de gemeente heeft op 23 januari 2009 geantwoord. Op 22 januari 2009 heeft de besloten vennootschap D. B.V. een verzoek tot tussenkomst ingediend. De mondelinge behandeling van de zaak vond plaats op 26 januari 2009 te Utrecht, ten overstaan van arbiters en mr. M.A.P.H. Randag, die als secretaris aan het scheidsgerecht is toegevoegd. Alle gemachtigden legden een pleitnota over. Mr. Hebly legde een serie foto’s en artists impressions over. Alle stukken zijn alle partijen genoegzaam bekend. OVERWEGENDE: 1. Arbiters ontlenen hun bevoegdheid aan artikel 2.16 van het tussen partijen geldende Wedstrijdprogramma Nieuwbouw Gemeentelijke Huisvesting dat door de deelnemers aan de ontwerpwedstrijd schriftelijk is aanvaard.
2. Partijen zullen in het navolgende als volgt worden aangeduid: -
verzoekster in de hoofdzaak: verzoekster of opvolger;
-
verweerster: de gemeente;
-
verzoekster, tussenkomende partij: de winnaar.
Inleiding
3. De gemeente heeft op 21 juni 2006 een aankondiging gepubliceerd in het supple-
3 ment van het publicatieblad van de Europese Unie betreffende een opdracht voor het ontwerpen en de realisatie van het nieuw te bouwen gemeentehuis. Op de aanbesteding is het BAO van toepassing. De aanbesteding is verlopen volgens de nietopenbare procedure.
4. Verzoekster is tezamen met drie andere gegadigden geselecteerd voor het doen van een inschrijving. Op 8 augustus 2008 heeft de gemeente verzoekster daartoe uitgenodigd. De gemeente heeft de opdracht en de procedureregels van de aanbesteding beschreven in het Wedstrijdprogramma Nieuwbouw Gemeentelijke Huisvesting. Gunningcriterium is dat van de economisch meest voordelige inschrijving. De subgunningcriteria zijn projectorganisatie (20%), schetsontwerp (35%), maquette (10%) en prijs (35%). De inschrijvingen zijn op basis van deze criteria beoordeeld door een jury. De jury heeft in haar rapport de inschrijving van de winnaar als economisch meest voordelige inschrijving aangewezen. Verzoekster is als tweede geeindigd. De gemeente heeft de beoordeling van de jury gevolgd. De gemeente heeft op 26 november 2008 haar voornemen tot gunning aan de winnaar bekend gemaakt.
Standpunt verzoekster
5. Verzoekster, de opvolger, is van mening dat de inschrijving van de winnaar ongeldig is, in ieder geval ten aanzien van de eisen omtrent de inpassing van een fietsbrug in het plan.
6. Bij het Wedstrijdprogramma is de bijlage “tekening en kavel ingeplande fietsbrug” gevoegd die de positie van de aanlanding van de fietsbrug op het kavel aangeeft. Uit de eerste nota van inlichtingen blijkt dat deze positie definitief is en dat primair de aangeleverde tekening van de fietsbrug geldt. Volgens de opvolger staat de ligging van de fietsbrug daarmee vast; deze mocht niet worden opgeschoven om zo meer ruimte voor het gemeentehuis te creëren. Deze eis moet derhalve volgens de opvolger op straffe van uitsluiting worden nageleefd. Het Wedstrijdprogramma
4 bepaalt immers dat ontwerpen die niet aan de randvoorwaarden voldoen, worden uitgesloten van verdere beoordeling. De inschrijving van de winnaar voldoet volgens de opvolger niet aan deze eis. De winnaar heeft een inschrijving gedaan waarbij de fietsbrug ten opzichte van de bestektekeningen zeker een tiental meters naar het noorden is opgeschoven. Ook uit de gepresenteerde maquette, waarop de fietsbrug overigens niet voorkomt, moet worden opgemaakt dat de winnaar de fietsbrug heeft verplaatst. De opvolger is van mening dat op deze manier door de winnaar meer ruimte voor het gemeentehuis is gecreëerd, waardoor een efficiënter ontwerp kon ontstaan dat daardoor een betere beoordeling heeft gekregen van de jury. Het wijzigen van ligging van de fietsbrug is naar het oordeel van de opvolger in strijd met de aanbestedingsstukken en levert daarom een ongeldige inschrijving op.
Vordering van de opvolger
7. De opvolger heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling haar oorspronkelijke vordering gewijzigd en vordert thans:
Bij arbitraal vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, rechtdoende naar de regelen des rechts:
In het hoofdgeding:
A. De gemeente te verbieden de opdracht zoals voorwerp van de onderhavige aanbesteding te gunnen aan de winnaar, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,00; B. De gemeente te verbieden om de opdracht zoals voorwerp van de onderhavige aanbesteding te gunnen aan een ander dan de opvolger, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,00; C. Althans de gemeente te gebieden over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijvingen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van
5 € 10.000,00 per dag voor iedere dag dat de gemeente daarmee in gebreke blijft na betekening van het vonnis ten deze; D. Althans de gemeente te gebieden over te gaan tot heraanbesteding, indien zij de opdracht nog wenst te gunnen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,00; E. In alle gevallen met veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geschil, de kosten van rechtsbijstand van de opvolger daaronder begrepen.
In de tussenkomst
A. De vorderingen van de winnaar niet ontvankelijk te verklaren althans deze af te wijzen;
B. Met veroordeling van de winnaar in de kosten van de tussenkomst, de kosten van rechtsbijstand van de opvolger daaronder begrepen.
Standpunt van de gemeente
8. Het door de opvolger ingediende verzoekschrift was voor de gemeente aanleiding om de selectieprocedure en de inschrijving van respectievelijk opvolger en winnaar andermaal te bezien. Daarbij heeft de gemeente geconstateerd dat de door de opvolger ingebrachte referentieverklaringen ten behoeve van de selectieprocedure niet naar behoren zijn, alsmede dat de inschrijving van de opvolger op meerdere onderdelen niet voldoet. Op grond van gebreken in de selectieprocedure had de opvolger niet in aanmerking mogen komen voor inschrijving. De opvolger is derhalve niet ontvankelijk in haar vorderingen. Subsidiair voert de gemeente aan dat de opvolger op meerdere onderdelen niet heeft voldaan aan de inschrijvingseisen, zodat haar inschrijving ter zijde had moeten worden gelegd. Ook op deze grond is de opvolger niet ontvankelijk in haar vorderingen.
6 Meer subsidiair stelt de gemeente dat de vorderingen van de opvolger zijn gebaseerd op een onjuiste interpretatie van het Wedstrijdprogramma en derhalve dienen te worden afgewezen.
Standpunt van de winnaar
9. De winnaar voert aan dat de fietsbrug niet is opgenomen in de Conformiteitenmatrix van het Wedstrijdprogramma, zodat de uitwerking daarvan nooit tot uitsluiting van haar inschrijving kan leiden. De fietsbrug is niet alleen onvermeld in de Conformiteitenmatrix; de fietsbrug is evenmin opgenomen als niet-verplicht element in het Functioneel en Ruimtelijk Programma van Eisen of Technisch Programma van Eisen. De fietsbrug kan dus niet uit dien hoofde worden getoetst bij de gunningcriteria van paragraaf 2.8. Aangezien in de gunningcriteria zelf ook op geen enkele wijze wordt verwezen naar de fietsbrug of de stukken waarin die is vermeld meent de winnaar dat de fietsbrug ook niet als “niet beschreven element” kan worden meegenomen bij de gunningcriteria. De winnaar heeft aanbestedingstukken zo begrepen dat de fietsbrug geen onderdeel uitmaakt van het ontwerp en dat de gemeente daarover slechts informatie ter beschikking heeft gesteld, net zoals de gemeente informatie ter beschikking heeft gesteld over andere elementen uit de omgeving. Dat blijkt ook uit de plaats van de tekening, waarop de vordering van de opvolger is gebaseerd: de “tekeningen, kavel en geplande fietsbrug” worden vermeld op pagina 16 van het Wedstrijdprogramma, onder de koptekst: “Da a r n a a s tz i j ne e na a n t a ld o c u me n t e na l sb i j l a g et o e g e v o e g dd i ei n s c h r i j v e ri n z i c h tg e e f ti nd i v e r s eo mg e v i n g s f a c t o r e n .He tg a a to md eb i j l a g e n :…. . ”. Daarin wordt ook verwezen naar het “locatiedocument met de omschrijving van de locatie”, en de “startnotitie gebiedsvisie WA-laan”.
7 10. De status van deze stukken is volgens de winnaar blijkens het Wedstrijdprogramma ongetwijfeld slechts informatief en niet bindend. Dat is door alle inschrijvers blijkens de maquettes ook heel goed begrepen, want geen van de inschrijvers heeft in haar ontwerp de fietsbrug geprojecteerd, zoals eerst getekend in het bestek van de Rijksweg die in de toekomst in de directe nabijheid zal worden aangelegd; de opvolger en de andere concurrenten laten de fietsbrug landen op een onderdeel van het gemeentehuis, in plaats van op het aarden talud (zoals op de tekening); de winnaar laat de brug landen op een hellingbaan over het talud langs de Rijksweg. Alle partijen zijn dus in gelijke mate afgeweken van de tekening en hebben daarmee niet ongeldig ingeschreven, maar blijk gegeven van exact dezelfde interpretatie van de aanbestedingstukken. Die waren dus voor partijen kennelijk duidelijk. Nu de onderhavige tekening of andere vermeldingen van de fietsbrug geen deel uitmaken van de verplichte elementen, noch van de overige zaken in het Programma van Eisen waarop geen verplichting rust, bestond er een interpretatievrijheid ten aanzien van de fietsbrug.
11. De winnaar is van oordeel niet in strijd te hebben gehandeld met het Wedstrijdprogramma en concludeert derhalve tot afwijzing van de vordering.
12. Voorts is de winnaar van oordeel dat de opvolger zelf niet heeft voldaan aan een aantal in de Conformiteitenmatrix gestelde eisen door in strijd met die eisen de raadszaal en de trouwzaal te ontwerpen op de eerste verdieping in plaats van op de begane grond. Dit dient te leiden tot uitsluiting en derhalve tot afwijzing van het in het hoofdgeding sub B gevorderde. BEOORDELI NGVANDEDI VERSEGESCHI LPUNTEN: Het verzoek om tussenkomst 13. De opvolger noch de gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen het verzoek om tussenkomst door de winnaar. 14. De tussenkomst zal mitsdien door arbiters worden toegestaan.
8
Het beroep op niet-ontvankelijkheid
15. De gemeente heeft aangevoerd dat het door de opvolger ingediende verzoekschrift voor haar aanleiding was om de selectieprocedure en de inschrijving van de opvolger andermaal te bezien. De gemeente stelt in dat nader onderzoek geconstateerd te hebben dat de door de opvolger ingebrachte referentieverklaringen niet naar behoren zijn, alsmede dat de inschrijving van de opvolger op meerdere onderdelen niet voldoet.
16. De opvolger heeft de stellingen van de gemeente gemotiveerd bestreden en aangevoerd: -
dat arbiters niet bevoegd zijn geschillen voortvloeiende uit de selectieprocedure te beoordelen aangezien een oordeel daarover is voorbehouden aan de Voorzieningenrechter en
-
dat het verweer ten aanzien van beweerdelijke onvolkomenheden in de selectieprocedure tardief is geuit.
17. Uit de door de gemeente in haar memorie van antwoord neergelegde stellingen blijkt dat zij (eerst) ter afwering van de door de opvolger ingestelde vorderingen de door de opvolger in het kader van de selectieprocedure ingediende eigen verklaringen en bewijsstukken “nader” is gaan bezien. Dit “nader bezien” heeft geleid tot het ontdekken van onduidelijkheden in de verklaringen en bewijsstukken en tot nadere vragen daaromtrent. Terecht stelt de opvolger dat arbiters niet bevoegd zijn te oordelen over de inhoudelijke kant van de door de gemeente gemaakte opmerkingen met betrekking tot de door de opvolger overgelegde verklaringen en bewijsstukken. Dat neemt echter niet weg dat zij wel kunnen en mogen vaststellen dat het “eerder bezien” – namelijk in het kader van de selectieprocedure – van de door de opvolger overgelegde gegevens tot de zelfde ontdekkingen, vragen en conclusies bij de gemeente had kunnen en moeten leiden.
9 Een gegadigde kan en mag van de aanbesteder verlangen dat deze de in het kader van de selectieprocedure overgelegde eigen verklaringen en bewijsstukken zorgvuldig bestudeert alvorens tot selectie over te gaan. In beginsel kan de aanbesteder – misleiding of bedrog van de gegadigde daargelaten – zich niet meer beroepen op feiten of omstandigheden die in het kader van de selectieprocedure tot uitsluiting hadden kunnen of moeten leiden, wanneer die feiten en omstandigheden in het kader van die selectieprocedure reeds hadden kunnen worden waargenomen. Arbiters nemen daarbij in acht dat van de geselecteerde gegadigden in het kader van de ontwerpwedstrijd een aanzienlijke prestatie wordt verwacht waar tegenover in de regel slechts een bescheiden vergoeding staat. Een inschrijver mag er derhalve op vertrouwen dat mogelijke onvolkomenheden in de selectieprocedure die als gevolg van een kennelijk oppervlakkige beoordeling door de aanbesteder in die fase onontdekt zijn gebleven niet meer als verweer aan haar worden tegengeworpen in de procedure die op de gunning van de opdracht ziet. Arbiters merken het verweer met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid wegens gebreken in de selectieprocedure derhalve als tardief aan.
18. Alvorens in te gaan op het verweer van de gemeente dat de opvolger ook uit anderen hoofde niet ontvankelijk is, zullen arbiters uit proceseconomische overwegingen eerst ingaan op de stellingen van de opvolger.
Heeft de winnaar in strijd gehandeld met het Wedstrijdreglement?
19. Arbiters stellen vast dat de gemeente in het wedstrijdprogramma een aantal randvoorwaarden heeft opgesomd die zijn geformuleerd in het Functionele en Ruimtelijke Programma van Eisen en het Technische Programma van Eisen. Blijkens de toelichting op pagina 6 van het Wedstrijdreglement zijn er in die beide Programma’s van Eisen verplichte en niet-verplichte elementen opgenomen. De verplichte elementen zijn weergegeven in een Conformiteitenmatrix waarvan het
10 wedstrijdprogramma bepaalt: “De z ev e r p l i c h t ee l e me n t e nwo r d e ng e t o e t s ta l smi n i mu me i s e n .Di tb e t e k e n td a ta l si n s c h r i j v e rh i e r a a nn i e tv o l d o e t , d ei n s c h r i j v i n gwo r d tu i t g e s l o t e nv a nv e r d e r eb e o o r d e l i n g . ”
Ten aanzien van de niet-verplichte elementen bepaalt het wedstrijdprogramma: “I nz o we lh e tFu n c t i o n e e le nRu i mt e l i j kPr o g r a mmav a nEi s e na l sh e t Te c h n i s c hPr o g r a mmav a nEi s e nwo r d e nn i e t v e r p l i c h t ee l e me n t e ng e n o e md ,wa a r b i jd ei n s c h r i j v e rmo g e l i j k h e d e nh e e f tv o o rh e tc r e a t i e v ep r o c e s .I nd eb e o o r d e l i n gwo r d tn a g e g a a nh o ei nd ei n z e n d i n g e nwo r d to mg e g a a nme td en i e t v e r p l i c h t ee l e me n t e n .Dej u r yb e t r e k td er e s u l t a t e ni nd e b e o o r d e l i n g .Den i e t v e r p l i c h t ee l e me n t e nwa a r o pwo r d tb e o o r d e e l d ,z i j n v e r me l da l sg u n n i n g c r i t e r i ao n d e rp a r a g r a a f2 . 8 . ” In het wedstrijdprogramma is voorts nog de categorie niet-beschreven elementen opgenomen waarvoor blijkens de toelichting op pagina 6 het volgende geldt: “Dej u r yb e o o r d e e l td e z ee l e me n t e na a nd eh a n dv a nd i v e r s eg u n n i n g c r i t e r i ae nn e e mtd e z eme ei nh a a rb e o o r d e l i n g .Dee l e me n t e nwa a r o pwo r d t b e o o r d e e l dz i j nv e r me l da l sg u n n i n g c r i t e r i ao n d e rp a r a g r a a f2 . 8 . ” 20. Arbiters stellen vast dat aan het Wedstrijdprogramma en de daarbij behorende bijlagen nog een aantal documenten is toegevoegd die de inschrijver inzicht geven in diverse omgevingsfactoren zoals het locatiedocument met de omschrijving van de locatie, de kaart bij de gebiedsvisie alsmede de tekeningen van het kavel en de geplande fietsbrug.
21. Uit geen van de tot het wedstrijdprogramma en de daarbij behorende bijlagen blijkt naar het oordeel van arbiters dat de aanlanding van de fietsbrug in het ontwerp dient te worden betrokken. De jury kon in zijn beoordeling de al dan niet aanwezigheid van de fietsbrug als onderdeel van het ontwerp derhalve buiten beschouwing laten.
11 Blijkens het juryoordeel heeft de jury, uiteraard, wel oog gehad voor de fietsbrug voor zover deze is verwerkt in de drie overige ontwerpen, doch uit het rapport blijkt dat de integratie ervan in het ontwerp op zichzelf beschouwd noch in positieve, noch in negatieve zin in de beoordeling is betrokken. Ook de jury stelt in zijn rapport ten slotte vast dat met de aanlanding van de fietsbrug wel rekening dient te worden gehouden. Met betrekking tot het ontwerp van de winnaar stelt de jury vast dat hiervoor een andere inpassing van de aanlanding van de fietsbrug vereist is, maar dat het ontwerp dit ook mogelijk maakt.
22. Op verzoek van de gemeente heeft de winnaar dit later aangetoond door het ontwerp een aantal meters op het kavel te verschuiven. Door deze verschuiving is het ontwerp als zodanig in geen enkel relevant opzicht veranderd, zodat van een – zoals door de opvolger gesuggereerd – verboden alternatief geen sprake is geweest. Dat daardoor een andere oplossing voor de op het kavel verlangde parkeervoorziening nodig was doet daar naar het oordeel van arbiters niet aan af.
23. Aangezien het derhalve aan de inschrijvers vrij stond de fietsbrug al dan niet te integreren in het ontwerp, leidt de afwezigheid daarvan in het ontwerp van de winnaar niet tot diens uitsluiting.
24. Dit brengt met zich dat de vorderingen van de opvolger door arbiters worden afgewezen.
25. De overige stellingen c.q. weren behoeven geen nadere bespreking.
De vordering in de tussenkomst
26. De winnaar heeft gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld om de opdracht aan hem te gunnen.
12
27. Aangezien de gemeente zowel voor als ter gelegenheid van de mondelinge behandeling aan de winnaar heeft toegezegd haar voornemen tot gunning aan de winnaar
gestand te doen, heeft de winnaar bij de vordering geen belang meer zodat deze op die grond wordt afgewezen. OVERWEGENDETENAANZI ENVANDEKOSTEN: 28. Aangezien de opvolger, behoudens het terechte beroep op ontvankelijkheid, overigens ten principale volledig in het ongelijk gesteld is, komen de kosten van de procedure ten laste van de opvolger. De kosten tot en met depot van dit vonnis belopen € 11.940,69 en zijn verrekend met een door de opvolger betaalde waarborgsom van gelijke grootte. Als in het ongelijk gestelde partij dient de opvolger een vergoeding ter zake van de door de gemeente genoten rechtsbijstand te voldoen welke arbiters ex aequo et bono vaststellen op € 4.500,00. De kosten in de procedure van tussenkomst worden door arbiters gecompenseerd in dier voege dat iedere partij de hare draagt. RECHTDOENDENAARDEREGELENDESRECHTS: In de hoofdzaak:
Wijzen de vorderingen af;
Veroordelen verzoekster om tegen behoorlijke wijze van kwijting aan de gemeente ter zake van de kosten van de procedure te voldoen € 4.500,00 (vierduizend vijfhonderd euro);
In de procedure van tussenkomst:
Staan de tussenkomst toe;
13
Wijzen de vorderingen af;
Compenseren de kosten aldus dat elke partij haar eigen kosten draagt.
Aldus gewezen te Groningen op 2 februari 2009
w.g. W. ten Cate 12000536
w.g. J.J.W.M. Smeets
w.g. J. Bras
