Intrekken Nederlanderschap van terugkerende Jihad-gangers, een gepaste maatregel in onze democratische rechtsstaat? Cinny Buys

Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad

#192 juni 2015

Intrekken Nederlanderschap van terugkerende Jihad-gangers, een gepaste ‘maatregel’ in onze democratische rechtsstaat? Cinny Buys

Weer thuis Bas Kortmann Gemeenschapszin Martin-Jan van Mourik De Wet werk en zekerheid (Wwz): de risico’s van een experiment Leonard Verburg

Contact Stichting Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad Montessorilaan 10 6525 HR NIJMEGEN Correspondentieadres Postbus 9049 6500 KK NIJMEGEN [email protected] www.actioma.eu Bestuur / Redactie Jeremy Wenno (voorzitter) Christiaan van der Meer (penningmeester) Jeroen Meijer (secretaris) Redactieraad prof. mr. C.J.H. Jansen prof. mr. R.J.N. Schlössels Raad van Toezicht Arjen Peters (faculteitsdirecteur) Steven Bartels (decaan) Sam Zuidervliet Irene Theunisse Heleen van der Meulen Auteurs in dit nummer Bas Kortmann Martin-Jan van Mourik Cinny Buys Olaf Ifzaren Leonard Verburg Heloïse Hes Ontwerp Julius van der Vaart Fotografie Keizer & Koning Fotografie Dick van Aalst Druk GLD Grafimedia, Arnhem Oplage 2800 exemplaren ISSN 1380-7129 Abonnement Gratis op aanvraag (alleen in Nederland). Stuur een e-mail naar [email protected] Adverteren? Neem contact op met Christiaan van der Meer via info@actioma. eu of telefoon 06 1172 4735.

Woord vooraf Er is een tijd van komen en een tijd van gaan. Na een periode van zeven jaar keert hoogleraar Burgerlijk Recht en voormalig rector magnificus Bas Kortmann terug naar de faculteit. Hij blikt terug op zijn periode als rector magnificus van de Radboud Universiteit, terwijl hij ons meeneemt in de geschiedenis van het rectoraat in Nijmegen. Verder bekritiseert hij de bemoeizieke overheid, die door studierendementpropaganda het verschijnsel van de ‘plofstudent’ heeft gecreëerd. De volgende aankondiging is wellicht het licht aan het eind van de tunnel voor menig (met studierendement) volgestouwde ‘plofstudent’. Met trots verwelkomen wij (met dank aan masterstudent Ramon Vastmans) de komst van een nieuwe rubriek, de Nootendop. In deze rubriek geven wij rechtenstudenten die gretig zijn om hun mening te geven over actuele jurisprudentie de mogelijkheid om met vlijmscherpe pen in de hand te annoteren. Het op korte maar krachtige wijze een rechterlijke uitspraak voorzien van juridisch commentaar is de insteek. Masterstudent Olaf Ifzaren bijt het spits af in de eerste Nootendop en waagt zich aan de goederenrechtelijke kwestie in AgruniekRijnVallei/ Givar, een uitspraak van de Rechtbank Gelderland, waarin beide partijen goederenrechtelijke rechten claimen te hebben op een groep varkens. De vraag is of deze rechten teniet zijn gegaan door (on)eigenlijke vermenging van de varkens, dan wel door zaaksvorming. Zijn door vetmesting van de biggen nieuwe zaken (namelijk varkens) ontstaan? Beschik jij ook over die vlijmscherpe pen en wil je graag je mening geven over een (recente) rechterlijke uitspraak? Schrijf een annotatie en stuur deze naar [email protected]. Misschien lees je jouw noot dan binnenkort in Actioma! Van de terrreur in de bio-industrie gaan we naar de tragische gebeurtenissen met betrekking tot het Franse satirische tijdschrift Charlie Hebdo. Begin dit jaar heeft dit een diepe indruk achtergelaten bij de wereldgemeenschap. De invoering van anti-terreurmaatregelen werd het gesprek van de dag. Het Nederlands kabinet heeft daarop beloofd de behandeling van de eerder aangekondigde anti-terreurwetgeving te versnellen. Premasterstudent Cinny Buys bespreekt het conceptwetsvoorstel inzake de intrekking van het Nederlanderschap bij deelname aan een terroristische Jihadistische organisatie en plaatst kanttekeningen: kan de maatregel de toets der effectiviteit, proportionaliteit en rechtvaardigheid doorstaan met het oog op de fundamentele waarden van de democratische gemeenschap? Emeritus-hoogleraar Martin-Jan van Mourik filosofeert door over de gemeenschap, waarbij hij een vluchtig bezoek brengt aan het fenomeen van de ‘gemeenschap’ dat in verschillende verschillende plekken in het recht is verankerd en onder meer ‘snotneus’ Dave Roelvink het moet ontgelden. Gaandeweg spitst hij zich toe op het unieke fenomeen van de huwelijksgemeenschap. Of de per 1 juli inwerkingtredende Wet werk en zekerheid de door het kabinet beoogde gevolgen waarmaakt moet nog blijken. Leonard Verburg, hoogleraar Arbeidsrecht, bespreekt de risico’s van het nieuwe systeem en hij geeft zijn commentaar op de gloednieuwe wet. Masterstudent Heloïse Hes zal tot slot gedupeerden van de Staatsloterij enige troost proberen te bieden. Op grond van de Wet collectieve massaschade kan Stichting Loterijverlies de gedupeerde te hulp schieten. Wordt de gedupeerde hiermee daadwerkelijk geholpen of is deze bescherming een wassen neus? Editie 192 komt hiermee tot een eind. Met de tentamens in het vooruitzicht wens ik iedereen, de ‘plofstudent’ en de ‘scharrelstudent’, de komende periode veel succes!

Jeremy Wenno, hoofdredacteur

2

In dit nummer Bas Kortmann

5

Martin-Jan van Mourik

11

Cinny Buys

17

Olaf Ifzaren NOOTENDOP

23

Leonard Verburg

27

Heloïse Hes

33

Weer thuis

Gemeenschapszin

Intrekken Nederlanderschap van terugkerende Jihad-gangers, een gepaste ‘maatregel’ in onze democratische rechtsstaat? Rb. Gelderland 19 maart 2014 (AgruniekRijnVallei/Givar) De Wet werk en zekerheid (Wwz): de risico’s van een experiment Blijven verliezers, verliezers?

Bas Kortmann S.C.J.J. Kortmann is hoogleraar Burgerlijk Recht en voormalig rector magnificus van de Radboud Universiteit Nijmegen.

4

#192 juni 2015

Weer thuis Van mei 2007 tot oktober 2014 mocht ik rector magnificus van onze mooie universiteit zijn. Bij gelegenheid van de rectoraatsoverdracht gaf het College van Bestuur mij een prachtig cadeau, een boek van onze universiteitshistoricus dr. Jan Brabers, getiteld “Een zoet juk, Rectores magnifici van de Radboud Universiteit over hun rectoraat 1923-2014”.1 Op de achterzijde van dit boek schrijft Brabers: 1. Jan Brabers, Een zoet juk. Rectores magnifici van de Radboud Universiteit over hun rectoraat 1923-2014, Valkhof Pers 2014, hierna: Een zoet juk.

“Het is heerlijk terug in de faculteit te zijn. In het bijzonder de sectie burgerlijk recht, die in de afgelopen jaren nog flink is gegroeid, geeft mij het gevoel weer thuis te zijn”

2. Zie Katholieke Universiteit Nijmegen 1923-1973, een documentboek, Uitgeverij Ambo 1974 (KU Nijmegen 1923-1973), p. 341. 3. Zie KU Nijmegen 1923-1973, p. 341.

4. Zie Een zoet juk, p. 108-109.

5. Het is de vraag of de term "rectoraal" geheel correct is. In ieder geval vervulde het driemanschap de taken van de rector.

“Het ambt van rector magnificus is oud en voornaam. De hoogleraar die het bekleedt is de eerste onder zijn gelijken, treedt naar buiten op namens de universiteit en vormt binnen het bestuur ‘het geweten’ van het onderwijs en het onderzoek. Achtenswaardig en omgeven met academische tradities is het ambt tegelijk ook zwaar. Een rector heeft grote verantwoordelijkheden en vele taken; aan de beoefening van de wetenschap komt hij niet meer toe. Een van de rectores magnifici uit het verleden van de Radboud Universiteit noemde het rectoraat een ‘zoet juk’. Dit boek verschijnt bij gelegenheid van het afscheid van prof.mr. Bas Kortmann als rector magnificus, de 57e in de geschiedenis die het zoete juk mocht torsen. Bij traditie houdt de rector aan het einde van zijn ambtstermijn in een plechtige ceremonie een overdrachtsrede en draagt hij zijn waardigheid over aan zijn opvolger. De overdrachtsrede is wel vergeleken met een ‘pruttelend potje waaruit allerlei ontboezemingen opwasemen’. Voor dit boek is een selectie gemaakt van citaten uit alle Nederlandse overdrachtsredes, met twee thema’s: waarmee hield de rector zich in zijn ambtsperiode bezig? En hoe heeft hij het rectoraat ervaren? Het resultaat is een merkwaardige portrettengalerij, die een onalledaags facet van de universiteitsgeschiedenis belicht.”

Het boek bevat veel lezens- en wetenswaardigs over de geschiedenis van de Radboud Universiteit en haar rectores. Het laat zien hoe de rol van de rector in de loop der jaren is veranderd, ook al is deze steeds “het geweten” van onderwijs en onderzoek gebleven. Tot 1970 werd de rector gekozen door de hoogleraren (de senaat) en was de zittingstermijn één jaar. Een uitzondering hierop vormde de hoogleraar Romeins recht en oud-vaderlands recht, prof.mr. B.H.D. Hermesdorf die van 1942-1945 rector magnificus was. De moed van deze rector in de oorlogsjaren verdient nog steeds ontzag en lof. Hermesdorf weigerde indertijd op principiële gronden mee te werken aan de plannen van de nazi’s, die wilden dat studenten een loyaliteitsverklaring aan de bezetter zouden tekenen. Doordat loyaliteitsverklaringen van de studenten uitbleven, konden zij niet langer studeren. Hermesdorf is daarop overgegaan tot sluiting van de universiteit. Het toenmalige hoofdgebouw aan het Keizer Karelplein heeft hij eigenhandig afgesloten. De laatste rector die voor een termijn van één jaar (1968-1969) het ambt bekleedde, was prof.mr. S.F.L. baron van Wijnbergen (1913-2006), hoogleraar staatsrecht, bestuursrecht en bestuurskunde aan onze faculteit. “Rampjaar voor de een, jaar van hoop voor de ander, en voor ieder die bij de universiteit betrokken was een “jaar van beroerten”, zo is het academisch jaar 1968/1969 de geschiedenis ingegaan”.2 Het was het begin van de studentenrevolutie die vanuit Berkeley/Calif. (1964) via Tokio (1966) en Berlijn in Parijs (mei 1968) tot een revolutie is uitgegroeid en vervolgens is overgewaaid naar Tilburg en Nijmegen en even later naar Amsterdam.3 De thans weer vooral in Amsterdam gehoorde roep om meer democratisering klonk indertijd veel breder en heftiger. Dat geldt zeker ook voor Nijmegen.4 Radicaliserende studenten eisten een platte “radenuniversiteit”. Op elk bestuursniveau moesten alle geledingen een gelijkwaardig medebeslissingsrecht krijgen. Studenten zetten vanaf eind 1968 hun eisen kracht bij met acties. Aanvankelijk ging het om de verstoring van colleges en een protestbijeenkomst in de Aula. Maar daarbij bleef het niet. De viering van het negende lustrum van de universiteit in april en mei 1969 liep uit de hand. De Aula werd bezet en, zoals Brabers schrijft, omgedoopt in een “permanent diskussiesentrum”. Er was sprake van chaos waarbij vooral de studenten bepaalden wat er gebeurde. Van Wijnbergen verloor het vertrouwen van een vooraanstaand deel van de hoogleraren, voornamelijk afkomstig uit de Faculteit der Rechtsgeleerdheid en de Medische Faculteit. Hij zag zich daardoor genoodzaakt zijn ambt neer te leggen. Om de universiteit weer in rustiger vaarwater te brengen werd besloten een “rectoraal” (of bestuurlijk?)5 5

driemanschap aan te stellen bestaande uit prof.dr. G. Brenninkmeijer (1931), hoogleraar psychologie van arbeid en bedrijf, met inbegrip van ergonomie, prof.mr. W.C.L. van der Grinten (1913-1994), hoogleraar burgerlijk recht6 en prof.dr. Ch.M.A. Kuijper (1920-1986), hoogleraar chemische cytologie. Dit trio heeft de universiteit geleid van 1969-1972. Ik kom hierna nog op deze periode terug. Vanaf 1972 was de zittingsperiode van de rectores drie, vier of vijf jaar. Mijn voorganger prof. C.W.P.M. Blom (1946), hoogleraar experimentele plantenecologie, was zeven jaar en bijna vijf maanden rector. Zelf heb ik zeven jaar en ruim vijf maanden het “zoete juk” mogen torsen. Het gewicht van het juk viel best mee, het was meer zoet dan zwaar. Wel vergde het rectoraat zo veel tijd – ook ‘s-avonds en in het weekend – dat ik maar weinig aandacht aan mijn eigenlijke vak, het burgerlijk recht, heb kunnen schenken. Gelukkig is daarvoor nu weer alle ruimte. Het is heerlijk terug in de faculteit te zijn. In het bijzonder de sectie burgerlijk recht, die in de afgelopen jaren nog flink is gegroeid, geeft mij het gevoel weer thuis te zijn. Het “rectorale” driemanschap, dat in 1969 aantrad, was een unicum voor Nijmegen en ook binnen Nederland. Het Nijmeegs Universiteitsblad dat gerund werd door studenten, schreef over de taakverdeling binnen het driemanschap: “Van der Grinten stelt de redevoeringen op, Kuijper tiept ze uit en Brenninkmeijer draagt ze voor”. Het driemanschap maakte over het jaar van Van Wijnbergen en over het jaar 1969-1970 een schriftelijk “Verslag”. Wie de verslagen leest, herkent daarin de schrijfstijl van Van der Grinten: zakelijk, bondig en zonder wollig taalgebruik dat stukken van bestuurders (en politici) zo vaak kenmerkt. De beschrijving van de taakverdeling binnen het driemanschap door de studenten lijkt op zijn minst voor een deel juist te zijn. Het “Verslag” over het academisch jaar 1969-1970 bevat passages die voor de thans plaatsvindende discussie over de democratisering van universiteiten nog steeds actueel zijn. Over de desiderata waaraan de bestuursstructuur van een instelling van wetenschappelijk onderwijs moet voldoen, valt het volgende te lezen:7

6. Prof. Van der Grinten was mijn promotor en ik ben hem in 1984 als hoogleraar burgerlijk recht opgevolgd.

7. Een zoet juk, p. 113-114.

“Centraal staat het doel van de universiteit, dat kan worden aangeduid als vorming, onderwijs en onderzoek. De struktuur moet zodanig zijn, dat de verwezenlijking van deze doeleinden van de universiteit, die tevens de maatschappelijke taak van de universiteit moet aanduiden, zo goed mogelijk wordt gediend. De organisatie van de universiteit moet dienstbaar zijn aan haar doel. Bij overweging van wijzigingen van inrichting en organisatie behoort steeds de belangrijkste toetssteen te zijn de vraag of deze bevorderlijk is voor het doel van de organisatie. Een desideratum dat in de discussie van de laatste jaren een sterk accent heeft gekregen is de zogenaamde democratisering. De geladen term democratisering heeft een weinig duidelijke inhoud. Onder democratisering van het wetenschappelijk onderwijs kan men vooreerst verstaan, dat het wetenschappelijk onderwijs openstaat voor de gehele bevolking, dat niet geboorte of fortuin, de maatschappelijke positie van de ouders, de toegang van de studenten tot de universiteit bepalen, en voorts dat een open competitie geschiedt voor de vervulling van de plaatsen in het wetenschappelijk corps. Deze democratisering, die maatschappelijk hoogst belangrijk is, is door alle instellingen van wetenschappelijk onderwijs met overtuiging gesteund. De democratisering wordt dan gerelateerd aan de bestuursinrichting van de universiteit, van de faculteiten en de daaronder ressorterende kleinere eenheden. Omtrent de vraag wat deze democratisering zou moeten inhouden, bestaat veel verschil van gevoelen. Is het democratisch ideaal een stelsel van one man – one vote, waarbij elke beslissing van enige importantie aan een “volksvergadering” wordt voorgelegd; moet voor de universiteit worden gedacht aan een stelsel van vertegenwoordigende democratie in de trant van de staatkundige democratie bij de territoriale lichamen als provincie en gemeente; moeten in het model functionele elementen worden opgenomen in dier voege dat de universitaire populatie wordt verdeeld in functionele groepen die elk medezeggenschap hebben? Of democratisering in de zin van medebeslissing van een ieder – direkt of indirekt – in alle organen van de universiteit een zelfstandige waarde heeft, mag ernstig worden betwijfeld. Een democratische inrichting is slechts waardevol, indien en voor zoverre zij bijdraagt tot de vorming van de mens en tot de kwaliteit van wetenschappelijk onderwijs en onderzoek. In deze visie zal bij elk voorstel

6

“Het gewicht van het juk viel best mee, het was meer zoet dan zwaar”

#192 juni 2015 tot democratisering zorgvuldig moeten worden overwogen, of het voorstel universitaire doeleinden bevordert dan wel schaadt. Anders gezegd, de democratisering mag geen schade toebrengen aan de doeleinden van de universiteit.

“De medezeggenschap aan onze universiteit is evenwichtig vorm gegeven en is effectief”

Een belangrijk desideratum is voorts de effectiviteit van het universitaire bestel. Men kan wellicht spreken van een recht op efficiency. Een recht van de studenten, omdat zij van de universiteit mogen verwachten dat hun een goede opleiding wordt geboden en dat zij niet meer tijd aan hun universitaire vorming en studie behoeven te besteden dan voor een introductie in het gekozen wetenschapsgebied nodig is; een recht van het personeel van de universiteit, omdat zij mogen verlangen dat zij hun arbeid als zinvol kunnen aanvaarden; een recht ook van de staatsgemeenschap, omdat de Nederlandse universiteiten geheel uit gemeenschapsgelden worden bekostigd.”

De medezeggenschap aan onze universiteit is evenwichtig vorm gegeven en is effectief. De invloed van studenten en staf op het bestuur van onze universiteit is groot, wellicht groter dan velen denken. Dat komt voor een belangrijk deel op het conto van de Universitaire Studentenraad (USR) en de Ondernemingsraad (OR). De leden van beide raden nemen hun taak serieus, zijn goed ingevoerd en kiezen doorgaans voor een constructieve opstelling. Ik was – meestal blij – verrast door de vele initiatieven die met name door de USR in de loop der jaren werden genomen. Ik noem als voorbeeld de jaarlijkse universitaire sportdag en volsta daarnaast met het laatste “wapenfeit”: het Radboud Cultuurcentrum. De USR is blijven aandringen op realisatie van een universitair cultuurcentrum en de huidige rector heeft bij zijn aantreden deze handschoen opgepakt. De invloed die studenten en medewerkers langs de informele weg uitoefenen op het College van Bestuur (CvB), is minstens zo belangrijk. Zo voert het CvB periodiek overleg met de presidia van de USR en de OR. De rector heeft samen met de Dienst Studentenzaken (DSZ) maandelijks besprekingen met het presidium van de USR. Daarnaast overlegt de rector één keer in de zes weken met de studentassessoren van de faculteitsbesturen. Voorts noem ik hier het “Rector on tour-programma” waarbij de rector jaarlijks alle faculteiten bezoekt. Bij al deze vergaderingen, besprekingen en ontmoetingen worden de gespreksonderwerpen in belangrijke mate door de studenten bepaald. De effectiviteit van de medezeggenschap is overigens mede te danken aan het feit dat het CvB oog heeft voor het belang van de medezeggenschap. In een universiteit lijkt dit belang aanzienlijk groter dan in een doorsnee productiebedrijf. Wat ik schrijf over de medezeggenschap op centraal niveau geldt in belangrijke mate ook voor de medezeggenschap op facultair niveau. 8. Zie het "Verslag" van het driemanschap over het academisch jaar 1969-1970, Een zoet juk, p. 113. 9. Zie het citaat aan het begin van dit artikel. 10. Mijn overdrachtsrede is te vinden op http://www.ru.nl/nieuws-agenda/nieuws/ vm/2014/okt/afscheid-rector/ Bij het schrijven van Een zoet juk kende Brabers de inhoud van de overdrachtsrede nog niet. 11. Voor de beantwoording neem ik een passage uit mijn "pruttelend potje" over.

12. Vergelijk Kees Schuyt, S&D 7/8, 2011. Zie ook dezelfde auteur in: Steunberen van de samenleving, AUP, Amsterdam, 2006, p. 214 e.v.

Evenals in de tijd van het driemanschap kan ook nu het doel van de universiteit worden aangeduid als vorming, onderwijs en onderzoek.8 In mijn “pruttelend potje” – de omschrijving die Brabers bezigt voor de overdrachtsrede9 10 - heb ik nog eens benadrukt dat studiesucces veel meer omvat dan het in de aangegeven tijd “oppikken” van het vereiste aantal studiepunten. Een succesvolle afronding van de studie vereist dat de afgestudeerde voldoende academisch is gevormd. Wat is daarvoor nodig? Bij de beantwoording van deze vraag pleeg ik (geoorloofd) autoplagiaat:11 “Academische vorming vraagt om ruim voldoende disciplinaire kennis en inzicht op een bepaald vakgebied, maar dat is niet genoeg, zoals onder meer Kees Schuyt ons bij herhaling heeft voorgehouden.12 Kennis van of kennismaking met andere gebieden geeft inzicht in de relatieve bijdrage van elke afzonderlijke discipline. Naast elementaire intellectuele vaardigheden als kunnen lezen, schrijven, spreken en rekenen gaat het om een academische attitude. Die vraagt om openheid van geest, een zelfstandig oordeel in plaats van vooroordelen, de bereidheid kennis te nemen van andermans oordeel en zo nodig het eigen oordeel te herzien. Een verblijf aan een buitenlandse universiteit kan substantieel bijdragen aan een juiste academische houding. Studenten ervaren daar dat men anders kan aankijken tegen zaken die wij in Nederland vanzelfsprekend vinden. Zo’n ervaring dwingt tot het opnieuw overdenken van op het eerste gezicht vanzelfsprekendheden.” De kern van een juiste wetenschappelijke attitude is “steeds opnieuw de vraag stellen: “Is dat wel zo?” of zoals Gert-Jan van der Heiden, hoogleraar metafysica, in zijn Nijmeegse oratie op 28 september jongstleden in navolging van Abel Herzberg zei: “Jongens, denk erom, het is niet zo.”. Van der Heiden karakteriseert de frase “het is niet zo” “als een correctief dat er voor moet zorgen

7

dat het oordeel dat men al te snel heeft uitgesproken of het vanzelfsprekende dat men al te gemakkelijk heeft aangenomen, in tweede instantie teruggenomen en opgeschort wordt”. Een dergelijke karakterisering past niet alleen bij de beoefening van de metafysica, maar bij een academische houding in het algemeen. Studenten moeten bovendien voldoende ruimte krijgen om naast – niet in plaats van – hun opleiding andere dingen te doen zoals het vervullen van bestuursfuncties, het beoefenen van muziek of sport en het rondsnuffelen bij andere opleidingen. Studenten moeten kunnen scharrelen om te ontdekken wat door hen nog niet ontdekt was. En wat mij betreft is de scharrelruimte niet tot Nijmegen of Nederland beperkt.” De student die voldoende ruimte krijgt voor zijn academische vorming heb ik in mijn overdrachtsrede aangeduid met “scharrelstudent”, terwijl studenten die door allerlei maatregelen gedwongen worden hun studie zo snel mogelijk af te ronden meer trekken hebben van een “plofstudent”. Het zijn in het bijzonder de centrale overheid en politici die van oordeel zijn dat studenten niet langer dan vier jaar over hun bacheloropleiding mogen doen. Om dit te bereiken is het bindend studieadvies ingevoerd en heeft de overheid universiteiten (met financiële instrumenten) gedwongen prestatieafspraken over onder meer het studierendement te maken. Op de overheidsbemoeienis kom ik hierna nog terug. Ik begrijp overigens niet waarom de overheid en politici zoveel druk uitoefenen om studenten sneller te laten studeren. Veel mensen denken dat de overheid veel extra kosten moet maken voor studenten die langer studeren. Dat beeld is echter onjuist. Universiteiten ontvangen voor bij hen ingeschreven studenten slechts bekostiging gedurende de nominale duur van de studie. Voor een bachelorstudent in de rechtsgeleerdheid ontvangt onze universiteit derhalve gedurende drie jaar bekostiging en voor een masterstudent gedurende één jaar.13 Voor de universiteit c.q. de faculteit kan langer studeren wel extra kosten met zich brengen. De overheid zou er mijns inziens goed aan doen het aan de universiteiten over te laten of een student langer over zijn studie mag doen. Daarbij kan de universiteit in aanmerking nemen wat de student binnen en naast zijn studie heeft gedaan. Studenten die voldoende tijd aan hun academische vorming besteden, maar door buitenlands verblijf, dubbelstudies, het volgen van vakken in andere disciplines of bestuursfuncties langer dan vier jaar over hun bacheloropleiding doen, verdienen het niet studiepunten te verliezen, weggestuurd te worden of anderszins gestraft te worden.

“De student die voldoende ruimte krijgt voor zijn academische vorming heb ik in mijn overdrachtsrede aangeduid met “scharrelstudent”, terwijl studenten die door allerlei maatregelen gedwongen worden hun studie zo snel mogelijk af te ronden meer trekken hebben van een ‘plofstudent’”

13. Tenzij het gaat om de onderzoeksmaster Onderneming & Recht, waarvan de nominale studieduur twee jaren is.

De bemoeizieke overheid

De rectoraatsoverdracht vond al meer dan een half jaar geleden plaats. Ik diesel nog wat na door iets te zeggen over de bemoeizieke overheid. Wie betaalt, bepaalt, moet de toenmalige staatssecretaris Halbe Zijlstra hebben gedacht. In 2012 zette Zijlstra € 300 miljoen – dat komt overeen met 7% van het onderwijsbudget – apart. Universiteiten en hogescholen zouden het geld weer terug kunnen verdienen als ze goed presteerden. Tussen het ministerie van OCW en elk van de universiteiten en hogescholen werden prestatieafspraken gemaakt onder meer over de studie-uitval, het studierendement, het aantal contacturen, profileren en excellentie. Dit soort afspraken gaat met de nodige bureaucratische rompslomp gepaard, bij de totstandkoming van de afspraken en ook bij de controle in hoeverre de afspraken zijn nagekomen. Voor de controle is een Reviewcommissie Hoger Onderwijs en Onderzoek in het leven geroepen. Deze maakt in 2016 bekend welke instellingen de afgesproken doelen hebben behaald en welke niet. Wie het goed doet, ontvangt geld en wie onder de maat presteert, wordt gekort. De door Zijlstra opzij gezette € 300 miljoen valt in 2016 in principe vrij. Bovendien heeft de afschaffing van de basisbeurs en invoering van het leenstelsel voor de overheid € 700 miljoen vrij gemaakt die in het hoger onderwijs zullen worden geïnvesteerd. Het ministerie speelt nu met de gedachte deze gelden via prestatiebeloningen aan instellingen uit te keren. De minister van OCW, dr. Jet Bussemaker, schrijft aan het slot van haar brief aan de Tweede Kamer van 21 april 2015: “Met de prestatieafspraken beogen we de kwaliteitscultuur binnen de instellingen te bevorderen en een voortdurend denken over en werken aan onderwijskwaliteit te stimuleren. Ik vertrouw erop dat de hogescholen en universiteiten ook in dit laatste jaar hard zullen blijven werken om hun ambities te realiseren.”

8

“De idee dat universiteiten door de prestatieafspraken meer nadenken over en werken aan onderwijskwaliteit, is een misvatting”

#192 juni 2015

De idee dat universiteiten door de prestatieafspraken meer nadenken over en werken aan onderwijskwaliteit, is een misvatting. Al ver voordat zelfs maar aan het maken van prestatieafspraken werd gedacht, was er in onze universiteit volop aandacht voor (de kwaliteit van) het onderwijs, niet in de laatste plaats in de Faculteit der Rechtsgeleerdheid. De prestatieafspraken passen bij het gebrek aan vertrouwen dat de overheid en politici in universiteiten en hogescholen hebben. Zij verdienen echter vertrouwen. De kwaliteit van het Nederlandse hoger onderwijs is, ook naar internationale maatstaven, heel goed. Daarvoor zijn prestatieafspraken niet nodig. De kwaliteit van het universitaire onderwijs wordt al op tal van manieren getoetst. Sinds 2002 kent Nederland het accreditatiestelsel. Daarbij worden opleidingen één keer in de zes jaren beoordeeld door onafhankelijke visitatiecommissies. Op basis van de bevindingen van deze commissies beslist de Nederlandse-Vlaamse Accreditatieorganisatie of opleidingen al dan niet worden geaccrediteerd of geheraccrediteerd. Alleen geaccrediteerde opleidingen zijn bevoegd bachelor- of masterdiploma’s te verstrekken. De bureaucratische last van de (her)accreditatie van een opleiding is groot, voor de universiteit, de wetenschappers, de ondersteunende staf en de leden van de visitatiecommissie. In de loop der jaren is deze last alleen maar toegenomen. Op 1 januari 2011 is het nieuwe Nederlandse accreditatiestelsel hoger onderwijs in werking getreden. De belangrijkste wijziging in het accreditatiestelsel was de invoering van een “instellingstoets kwaliteitszorg”. Volgens een recent rapport van de NVAO had de invoering van

“De overheid zou er mijns inziens goed aan doen het aan de universiteiten over te laten of een student langer over zijn studie mag doen”

14. NVAO/Vier jaar nieuw accreditatiestelsel hoger onderwijs in Nederland in cijfers/april 2015.

deze instellingstoets twee hoofddoelen: “Enerzijds het versterken van de sturing binnen de instellingen op borging van kwaliteit van de opleidingen en daarmee het accentueren van de eigen verantwoordelijkheid van het instellingsbestuur. Anderzijds het beperken van de administratieve lastendruk en het creëren van een meer inhoudelijke focus bij de beperkte beoordeling op opleidingsniveau. Wanneer aan de eisen van de instellingstoets kwaliteitszorg is voldaan, kunnen instellingen hun opleidingen onder een beperkt regime laten beoordelen.”14 De formulering van deze hoofddoelen is typisch beleidsjargon waarmee ik nog immer moeite heb. Wat er ook van zij, van het beperken van de administratieve lastendruk bij de beperkte beoordeling op opleidingsniveau is niets terecht gekomen. Universiteiten en hogescholen zien zich opgescheept met een heel veel tijd vragende “instellingstoets kwaliteitszorg” en de nog steeds zeer belastende opleidingsaccreditaties. Het zou veel beter zijn als de overheidsbemoeienis via de NVAO zich beperkt tot de “instellingstoets kwaliteitszorg”. Een instelling die de kwaliteitszorg op orde heeft, kan heel goed zelf zorg dragen voor een beoordeling van de eigen opleidingen door een panel, waarin onafhankelijke experts zitting hebben en ook studenten vertegenwoordigd zijn. Een dergelijk panel kan opereren als een “critical friend” waardoor de opleidingen sneller bereid zullen zijn hun eigen zwakheden niet te verhullen. De bemoeienis van de overheid met het onderwijs is niet beperkt tot de “instellingstoets kwaliteitszorg, de opleidingsaccreditatie en de prestatieafspraken”. Daarnaast acteert ook nog de Onderwijsinspectie die zich met de kwaliteit van het onderwijs bezighoudt. Het totaal levert het beeld op van een bemoeizieke overheid die de instellingen voor hoger onderwijs niet vertrouwt en zichzelf overschat door te denken dat universiteiten aan de Haagse leiband beter presteren dan universiteiten met een passende autonomie. Ik heb de afgelopen jaren kunnen zien hoe universiteitsbreed veel tijd aan de kwaliteit van het onderwijs wordt besteed. Het verbaast mij dan ook niet dat zowel de Keuzegids Masters als de Keuzegids Universiteiten, die de bacheloropleidingen beoordeelt, de Radboud Universiteit het predicaat geeft “Beste brede klassieke universiteit” van Nederland. En wat de faculteit betreft: volgens de Keuzegids Universiteiten zijn de opleidingen Rechtsgeleerdheid (Nederlands recht) en Notarieel recht de beste in hun vakgebied. Het is goed om weer terug te zijn in zo’n mooie faculteit.

9

Martin-Jan van Mourik Prof. mr. M.J.A. van Mourik is emeritus-hoogleraar aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

10

#192 juni 2015

Gemeenschapszin Mijn toezegging een bijdrage te leveren aan het Actioma-nummer van mei 2015 bracht mij te elfder ure nog in de problemen. Naar mate het emeritaat voortschrijdt, wordt het immers aantrekkelijker te schrijven over onderwerpen met een bezinnend karakter dan over aangelegenheden met een positiefrechtelijke inslag. Mijn afscheidscollege (in 2008) wijdde ik aan ‘Recht, rechtvaardigheid en ethiek’ en bij die gelegenheid stelde ik me onder andere de vraag waarom dringende verbintenissen uit moraal en fatsoen niet afdwingbaar zijn. Als iemand op grond van zo’n ‘natuurlijke’ verbintenis een dringende aanspraak heeft, is het in de kroeg moeilijk uit te leggen waarom een dergelijke verbintenis niet afdwingbaar is. Het is blijkbaar een tweederangs verbintenis. Bijvoorbeeld die tot het verschaffen van levensonderhoud aan een informele partner met wie je twintig jaar hebt samengeleefd. Waarom? Ik heb nog steeds geen bevredigend antwoord gevonden. Ik zou willen stellen dat natuurlijke verbintenissen eersterangs verbintenissen behoren te zijn.

Gêne

Ik zocht dus naar een maatschappelijk onderwerp en kwam tijdens een roeitocht op de Maas, op het idee ten minste aandacht te schenken aan het onderwerp waarover ik me het afgelopen jaar aan de stamtafel en in huiselijke kring nogal druk heb gemaakt. Dat onderwerp kon worden samengevat onder het kopje ‘gêne’. Het woord is Frans en prachtig, en het is me een leven lang bijgebleven omdat mijn moeder het zo vaak gebruikte. ‘Geneer jij je niet?!’, zei ze tegen me als vastgesteld was dat ik me voor een bepaalde gedraging moest ‘schamen’.

1. ‘Naming and shaming’, daar houd ik wel van, in dit kader.

De term ‘schamen’ legt een verband met de omgeving, met de gemeenschap waarin wij leven. Wie zich schaamt, vreest het misprijzend oordeel van de medemens. Wie dat niet vreest maar het naar algemeen gevoelen wel zou moeten vrezen, ontbreekt het aan ‘gêne’. Hij leidt aan een vorm van zelfoverschatting en gedraagt zich daardoor misprijzend jegens zijn medemensen. Aan dat euvel lijden niet alleen een aantal voormalige coöperatiebestuurders en bankiers maar ook bijvoorbeeld Bram Moszkowicz, Henk Krol, Rob Oudkerk, Jos van Rey en een snotneus als Dave Roelvink.1 Nu is het vreemde dat de buitenwereld het ontbreken van gêne vaak niet afstraft. Vooral politici worden in de gelegenheid gesteld hun salaris op te halen ondanks het feit dat hun gedragingen van dien aard zijn of waren dat zij een publieke functie niet zouden moeten willen vervullen. Van de term ‘voorbeeldfunctie’ hebben zij helaas nimmer vernomen. Die past in hun troebele ogen alleen bij profvoetballers.

“Maar, in extremis, dat hoeft toch niet in te houden dat je een ontspoorde pedofiel na het uitzitten van de gevangenisstraf opnieuw voor de klas zet? De man zou het niet moeten willen” ‘Gêne’, een prachtig emotioneel-psychologisch onderwerp voor een hedendaagse opstel. Ook een jurist zou het moeten bekoren. Er zijn linken te leggen met het tuchtrecht en het strafrecht, in die zin dat de vraag gesteld kan worden of met de tuchtrechtelijke of strafrechtelijke sanctie die de betrokken persoon heeft getroffen, de kous af is. Menigeen zal, getuige de praktijk des levens, bevestigend antwoorden. Een mens moet met een schone lei een nieuwe start kunnen maken, zo luidt dan de stelling. Daar zit iets in; vergevinggezindheid sluit immers aan bij de christelijke beginselen. Maar, in extremis, dat hoeft toch niet in te houden dat je een ontspoorde pedofiel na het uitzitten van de gevangenisstraf opnieuw voor de klas zet? De man zou het niet moeten willen.

11

Terug naar de genoemde personen: in ethisch opzicht mag van publieke figuren die zich hebben misdragen, worden verwacht dat zij zich in het publieke domein van de mensengemeenschap sieren met bescheidenheid. Afdwingbaar is die terughoudendheid opstelling echter niet. Dat is een variant op een natuurlijke verbintenis jegens de gemeenschap. Het gaat om dringende verplichtingen van moraal en fatsoen jegens de gemeenschap, om ethiek, om gemeenschapszin. Maar wat kan de (aankomende) jurist verder nog met het onderwerp ‘gêne’? Weinig, vermoed ik. Ik heb zelfs niet de illusie dat mijn beoordeling van het gedrag van genoemde personen bij alle medemensen warme sympathie oproept. Wij leven immers in een ethische woestijn, hetgeen deskundigen zal brengen tot de opmerking dat de mens wel degelijk weet hoe het hoort maar het simpelweg aan zijn laars lapt.

Gemeenschap: redelijkheid en billijkheid

Terwijl mijn gedachten zich op de Maas concentreerden op ‘gemeenschapszin’ kwam plots de oplossing van mijn keuzeprobleem in zicht. Ik stond voor de brug die mij van de ene gemeenschap naar de andere kon brengen. Zoals gemeenschapszin verbindend werkt in de samenleving, waarin wij allen nolens volens terecht zijn gekomen, zo is het juridisch verschijnsel gemeenschap voor de privaatrechtelijke jurist het onderwerp bij uitstek om verbanden tussen uiteenlopende rechtsgebieden. Ik denk aan sociale verschijnselen als huwelijk, geregistreerd partnerschap, informeel samenleven, (echt) scheiding, beleggen, samenwerken, appartementen en scheidsmuren. En dus in juridische zin aan de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap, de vennootschappelijke gemeenschap, de gemeenschap van een in appartementsrechten gesplitst gebouw, de eenvoudige gemeenschap, de bijzondere gemeenschap en de mandeligheid. Gemeenschap: een onderwerp dat de zinnen van de privaatrechtelijke jurist zou moeten prikkelen.2 Mensen die deelgenoot zijn in een juridische gemeenschap, moeten ook in hun mini-samenleving rekening met elkaar houden. Dat manifesteert zich vooral in het genot, het gebruik en het beheer van de gemene zaak (artikel 3:168 BW). Maar het geldt breder:

“Voor menige advocaat is een beroep op de eisen van redelijkheid en billijkheid het laatste redmiddel om nog iets van de zaak te maken” ‘Op de rechtsbetrekkingen tussen de deelgenoten is artikel 2 van Boek 6 van overeenkomstige toepassing.’ (artikel 3:166 lid 3 BW). Redelijkheid en billijkheid bepalen derhalve mede hoe de deelgenoten zich jegens elkaar hebben te gedragen. De moderne privaatrechtelijke jurist staat met redelijkheid en billijkheid op en gaat ermee naar bed. Voor menige advocaat is een beroep op de eisen van redelijkheid en billijkheid het laatste redmiddel om nog iets van de zaak te maken. Aanvullende en derogerende werking van open normen brengen de letterknecht in de problemen. Onduidelijk is en blijft in hoeverre redelijkheid en billijkheid kunnen dienen als zelfstandige bron van verbintenissen. De stelling dat de beginselen het gehele recht doordrenken, heeft mijn sympathie. Wie, zoals ik, opgevoed is in een positivistische rechtscultuur, kan zich de opluchting voorstellen. Artikel 3:12 BW, de algemene bepaling, legt uit wat de wetgever bedoelt als in een wetsartikel wordt verwezen naar de eisen van redelijkheid en billijkheid:

12

2. Terzijde constateer ik dat de praktijkjurist veelal geen kaas heeft gegeten van het leerstuk gemeenschap in al zijn varianten. Tijdens de studie pleegt het onderwerp niet breed aan de orde te worden gesteld, tenzij de notariële studierichting wordt gevolgd. Maar zelfs in dat geval sta ik er niet voor in dat iedere afgestudeerde met gedegen kennis van het onderwerp de alma mater verlaat.

#192 juni 2015

‘Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken.’ Aan de rechter de taak om een en ander in een bepaald geval in te kleuren. Van hem wordt, gelet op de tekst van artikel 3:12 BW, het schier onmogelijke verlangt.

Gebonden gemeenschap; de wettelijke gemeenschap van goederen

3. HR 20 september 2011, LJN:BP9997, waarover Bartels in Ars Aequi 2011, p. 636 e.v.

Onder 3 van dit opstel vermeldde ik reeds dat het verschijnsel gemeenschap zich in allerlei varianten voordoet. En dan ben ik nog voorbijgegaan aan het bijzondere geval dat een gemeenschap kan ontstaan door ‘groei’. Immers, als een treurwilg breed uitgroeit, tot over de grens van de buren, ontstaat daardoor een aan de grond gebonden gemeenschap, met alle gevolgen van dien voor degene die de bijl aan de wortel wenst te leggen.3

“Het absorptie-effect houdt in dat een goed dat wordt verkregen door één van beide echtgenoten, behoudens de uitzonderingen van artikel 1:94 BW, automatisch tot de gemeenschap gaat behoren”

“Als een gemeenschap ‘ontbonden’ kan worden, impliceert zulks dat hij ook ‘gebonden’ kan zijn”

4. Ingevolge artikel 1:88b BW gelden de titel 6,7 en 8 van Boek 1 BW ook voor het geregistreerd partnerschap.

5. Nog altijd wordt de uitdrukking ‘algehele gemeenschap van goederen’ ook aangetroffen in juridische geschriften. Dat is altijd ongelukkig, aangezien de wet van oudsher de mogelijkheid kent dat bepaalde goederen (en schulden) niet tot de gemeenschap behoren. Zie thans artikel 1:94 BW. Ter tafel ligt een initiatief-wetsvoorstel (nr. 33 987 ) dat beoogt de omvang van de wettelijke gemeenschap te beperken. Zo zouden aangebrachte goederen en schulden alsmede verkrijgingen krachtens schenking (gift) en erfrecht buiten de gemeenschap dienen te blijven.

In theorie en praktijk is het onderscheid tussen gebonden en eenvoudige gemeenschappen van groot belang. De wet bezigt overigens noch de ene noch de andere term. Toch komen we op het spoor van de gebonden gemeenschap door te letten op lid 1 van artikel 3:189 BW, geplaatst in de tweede afdeling van titel 3.7 BW. Deze draagt het opschrift ‘Enige bijzondere gemeenschappen’ maar voormeld lid 1 van artikel 3:189 BW leert dat titel 3.7 BW, en dus ook de tweede afdeling, niet geldt ‘voor de huwelijksgemeenschap, de gemeenschap van een geregistreerd partnerschap, maatschap, vennootschap of rederij, zo lang zij niet ontbonden zijn, noch voor de gemeenschap van een in appartementsrechten gesplitst gebouw, zolang de splitsing niet is opgeheven.’ Voor de goede orde: de onverdeelde nalatenschap is een bijzondere gemeenschap die zich onttrekt aan het onderscheid gebonden/ontbonden. Hetzelfde geldt voor de eenvoudige gemeenschap, waarvoor enkel afdeling 1 van titel 3.7 BW geldt. Een formeel-juridische band met een wettelijk geregelde rechtsfiguur is bij de eenvoudige gemeenschap niet aanwijsbaar. Wat niet wegneemt dat, als twee informeel samenwonende personen samen eigenaar zijn van een huis, deze gemeenschap als zodanig dienstbaar is aan de relatie. Die dienstbaarheid bepaalt mede in welke mate redelijkheid en billijkheid de rechtsverhouding tussen de deelgenoten bepalen. Als een gemeenschap ‘ontbonden’ kan worden, impliceert zulks dat hij ook ‘gebonden’ kan zijn. Dat roept dan de vraag op waaraan de gemeenschap in zo’n geval is ‘gebonden’ en waardoor die band zich kenmerkt. Ik concentreer mij op de huwelijksgemeenschap.4 De wet verbindt aan het huwelijk van rechtswege ‘een gemeenschap van goederen’ (artikel 1:94 lid 1 BW). Deze wordt tegenwoordig aangeduid met ‘wettelijke gemeenschap’.5 De gemeenschap ontstaat ongeacht of de echtgenoten er prijs op stellen. De huwelijksvoltrekking leidt van rechtswege tot boedelmenging. Welis-

13

waar kan bij overeenkomst van huwelijkse voorwaarden deze boedelmenging en daarmede het ontstaan van de gemeenschap worden verhinderd, maar daaruit mag niet worden afgeleid dat bij gebreke van een dergelijke overeenkomst de wettelijke gemeenschap waarlijk gewild is. De gemeenschap wordt door de wetgever opgedrongen. De aard van deze wettelijke gemeenschap is uniek, in die zin dat een dergelijke gemeenschap aan geen andere rechtsfiguur wordt of kan worden verbonden. De opmerkelijke aard van de gemeenschap openbaart zich vooral in het absorptie-effect maar ook in de bestuursregeling van artikel 1:97 BW. Het absorptie-effect houdt in dat een goed dat wordt verkregen door één van beide echtgenoten, behoudens de uitzonderingen van artikel 1:94 BW, automatisch tot de gemeenschap gaat behoren. Het doet er niet toe of de andere echtgenoot de verkrijging met vreugde begroet. Er is zelfs geen sprake van een vorm van vertegenwoordiging. Nog altijd wordt hier en daar betoogd dat sprake is van een soort ‘gezamendehandse’ vorm van gerechtigdheid. De echtgenoten zouden ieder voor het geheel tot de goederen van de gemeenschap zijn gerechtigd, onder respectering van het gelijke recht van de ander. Breukdelen zijn in deze visie niet aanwijsbaar.6

De aard van de gebondenheid

De wettelijke gemeenschap is onlosmakelijk verbonden met het huwelijk als wettelijk instituut. Zij kan niet worden gecreëerd in een samenlevingsovereenkomst. Echtgenoten die wèl van de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap af willen maar niet van hun huwelijk, zullen een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden moeten sluiten die leidt tot ontbinding van de gemeenschap.7 ‘Ont-binden’ betekent: verbreken van de band.

“De onlosmakelijkheid van de band tussen wettelijke gemeenschap en instituut huwelijk is slechts verklaarbaar door de gemeenschap te zien als een – in beginsel – essentieel aspect van de huwelijksverhouding”

6. Over de Romeinsrechtelijke breukdeelgemeenschap en de Germaansrechtelijke gezamendehandse gemeenschap Van Mourik, Gemeenschap, deel B-9, in de reeks Monografieën BW (2011), nr. 2.

7. Art. 1:99 lid 1 BW bepaalt in welke gevallen de gemeenschap van rechtswege wordt ontbonden.

Echtgenoten die bij voorhuwelijkse huwelijkse voorwaarden het ontstaan van de wettelijke gemeenschap hebben verhinderd, kunnen later alsnog die gemeenschap aan hun huwelijk verbinden. Dat geschiedt door opnieuw huwelijkse voorwaarden te maken. Deze houden dan in dat de voorhuwelijkse overeenkomst eindigt. Daardoor ontstaat vervolgens van rechtswege de wettelijke gemeenschap. Deze wordt, strikt genomen, niet door de echtgenoten overeengekomen, hoewel het er wel veel op lijkt. De onlosmakelijkheid van de band tussen wettelijke gemeenschap en instituut huwelijk is slechts verklaarbaar door de gemeenschap te zien als een – in beginsel – essentieel aspect van de huwelijksverhouding. Bij het huwelijk als levensgemeenschap sluit de vermogensgemeenschap harmonieus aan. Bij huwelijkse voorwaarden kan de gemeenschap weliswaar worden uitgesloten maar dat laat het beginsel onverlet.8 Het zal de lezer duidelijk zijn dat de tijden veranderd zijn en dat het burgerlijk huwelijk in onze dagen veel velen weinig meer is dan een organisatiemodel. Daar kan een wettelijke gemeenschap van goederen bij passen maar de vermogensrechtelijke lotsverbondenheid kan zich ook op andere manieren manifesteren.

14

8. Het (periodieke) Nijmeegse huwelijkse voorwaardenonderzoek bracht aan het licht dat in 2009 nog ongeveer 75 % van de aanstaande echtgenoten trouwden in de wettelijke gemeenschap van goederen. Vgl. F. Schols/ Hoens, WPNR 6956 (2012).

#192 juni 2015

Gevolgen van de gebondenheid

9. Als een huis bij de verdeling wordt toegedeeld aan een van de deelgenoten, geschiedt de levering door de gezamenlijke deelgenoten aan degene aan wie werd toegedeeld. Er worden dus geen breukdelen geleverd. 10. Een verblijvingsbeding voor het geval van overlijden is een verdeling onder een voorwaarde en een tijdsbepaling.

Bij de gebondenheid van de gemeenschap passen een aantal regels. De belangrijkste is dat de gemeenschap zich niet leent voor verdeling met goederenrechtelijk effect. Let wel, goederenrechtelijk effect sorteert een verdeling eerst nadat hetgeen werd toegedeeld aan de betrokken deelgenoot is geleverd. Vgl. artikel 3:186 lid 2 BW.9 De deelgenoten kunnen bij huwelijkse voorwaarden afspraken maken over de wijze van verdeling in een bepaald geval - echtscheiding, overlijden - maar de effectuering van de afgesproken verdeling door middel van levering(en) kan eerst geschieden na ontbinding van de gemeenschap.10 Wie tijdens het huwelijk de gemeenschap effectief wil verdelen, kan door middel van het aangaan van huwelijkse voorwaarden die ontbinding bewerkstelligen.

“Bij de gebondenheid van de gemeenschap passen een aantal regels. De belangrijkste is dat de gemeenschap zich niet leent voor verdeling met goederenrechtelijk effect” Een ander gewichtig rechtsgevolg van de gebondenheid is gelegen in de verhaalbaarheid van schulden van een deelgenoot. Normaliter kan een schuldeiser zich alleen verhalen op het vermogen van zijn schuldenaar. Als de schuldenaar in de wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd is, kan hij zich verhalen op diens (eventuele) eigen vermogen alsmede op alle tot de gemeenschap behorende goederen, in hun geheel. Deze bijzondere verhaalsregel sluit aan bij het absorptie-effect. Het zou geen pas hebben indien door de ene echtgenoot ingevolge koop verkregen goederen voor de helft aan de andere gingen toebehoren terwijl de niet betaalde verkoper zich tevreden zou moeten stellen met een verhaalsmogelijkheid die tot de helft van het door hem geleverde goed beperkt is. De gesignaleerde rechtsgevolgen accentueren de gebondenheid van de gemeenschap aan de rechtsfiguur, in casu het huwelijk. De aard van deze gebondenheid mag niet worden gelijkgesteld met de dienstbaarheid van een gemeenschap aan een rechtsverhouding. Er valt bij dienstbaarheid niets te ontbinden. De dienstbaarheid van een (eenvoudige) gemeenschap van een huis, aan bijvoorbeeld een informele relatie, hoeft niet te worden beëindigd om te kunnen overgaan tot effectieve verdeling. Schuldeisers van een informele samenlever kunnen zich in beginsel slechts op de helft van het huis verhalen.

Slot

De titel van deze bijdrage luidt Gemeenschapszin. Het begrip gemeenschap kan in sociaal-culturele zin worden gebezigd maar ook in vermogensrechtelijke zin. In beide gevallen gaat het om ‘zin’, om een warm gevoel voor een verschijnsel dat in maatschappelijke zin maar ook in juridische zin kan worden begrepen.

15

Cinny Buys C. Buys is premasterstudent rechtsgeleerdheid aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

16

#192 juni 2015

Intrekken Nederlanderschap van terugkerende Jihad-gangers, een gepaste ‘maatregel’ in onze democratische rechtsstaat? Niet alleen in Frankrijk zit de schrik er goed in na de aanslag op Charlie Hebdo. Ook in de Europese buurlanden worden extra anti-terreurmaatregelen genomen na de gebeurtenissen in Parijs. Het Nederlandse kabinet heeft beloofd om de voorbereiding en behandeling van eerder aangekondigde anti-terreurwetgeving te versnellen. De maatregel die gaat over de intrekking van het Nederlanderschap in het belang van de nationale veiligheid is hiervan een belangrijke pijler.

1. Vgl. Kamerstukken II 2013/14, 29 754, nr. 253.

2. Conceptwetsvoorstel, ‘Wijziging van de Rijkswet op het Nederlanderschap in verband met het intrekken van het Nederlanderschap in het belang van de nationale veiligheid’, 18 december 2014. Dit moet niet verward worden met Kamerstuk 34016, nr. 5 (29 januari 2015).

3. Schengenlanden zijn landen die zich hebben aangesloten bij het Schengenverdrag. Zij hebben gezamenlijke afspraken gemaakt over het visumbeleid, asielbeleid en samenwerking tussen politie en justitie. Binnen het Schengengebied is er geen grenscontrole voor personen. Er zijn 26 Schengenlanden: 22 lidstaten van de Europese Unie (EU) en 4 landen die niet tot de EU behoren.

Vorig jaar diende de voormalige minister van Veiligheid en Justitie (hierna: de minister) het actieprogramma Integrale Aanpak Jihadisme reeds in bij de Tweede Kamer waarin verschillende plannen werden bekendgemaakt.1 Op dit moment ligt een conceptvoorstel klaar tot wijziging van de Rijkswet inzake het intrekken van het Nederlanderschap in het belang van de nationale veiligheid (hierna: het voorstel).2 Indien de wetswijziging van de Rijkswet definitief wordt zal de minister voortaan bij besluit over kunnen gaan tot intrekking van de Nederlandse identiteit, nog voordat een strafrechtelijke veroordeling heeft plaatsgevonden, hetgeen nu wel een harde eis is. Na het besluit van de minister volgt ook een besluit tot ongewenstverklaring. Deze link is gelegd om het de zogeheten ‘terugkeerders’ te bemoeilijken om legaal naar Nederland en het overige Schengengebied terug te keren.3 Er kunnen echter wel een paar kritische kanttekeningen worden geplaatst bij het wetsvoorstel. Doorstaat de maatregel namelijk wel de toets van de effectiviteit, proportionaliteit en rechtvaardigheid, gelet op de fundamentele waarden die volgen uit onze democratische rechtsstaat?

“Als de minister besloten heeft dat het Nederlanderschap van een terugkerende Jihad-ganger wordt ingetrokken, wordt er rechtstreeks beroep ingesteld bij de bestuursrechter van de Rechtbank Den Haag ook indien de betrokkene niet in beroep gaat” Bestuurlijke procedure

4. Vgl. artikel 14 en 15 RWN (nieuw); H.U.J. d’Oliveira, ‘Nationaliteitsrecht als wapen in de strijd tegen de jihad’, Nederlands Juristenblad 2014/1908, p. 2648-2650.

De minister kan tot intrekking van het Nederlanderschap besluiten indien de betrokken persoon die zich buiten Nederland bevindt zich heeft aangesloten bij een terroristische Jihadistische organisatie. Een lijst met terroristische Jihadistische organisaties moet nog worden opgesteld en kenbaar worden gemaakt in de Staatscourant. Wel is reeds bekend dat het enkel gaat om Jihadistische organisaties en dat andere terreurorganisaties zoals de Liberation Tigers of Tamil hiervan worden uitgezonderd. De gedachtegang achter deze lijst is dat een Nederlander laat blijken dat hij een bedreiging vormt voor de nationale veiligheid wanneer hij naar Syrië of Irak vertrekt en zich aansluit bij een organisatie die op de lijst staat. Deze gedachtegang is uiteraard ontstaan naar aanleiding van het geweld dat deze organisaties gebruiken ter verwezenlijking van hun idealen.4

17

Als de minister besloten heeft dat het Nederlanderschap van een terugkerende Jihad-ganger wordt ingetrokken, wordt er rechtstreeks beroep ingesteld bij de bestuursrechter van de Rechtbank Den Haag ook indien de betrokkene niet in beroep gaat. 5 De beroepstermijn bedraagt vier weken. De bezwaarprocedure wordt overigens buiten beschouwing gelaten, waarom is niet helemaal duidelijk. De tijdswinst die daarmee wordt behaald, lijkt niet helemaal in verhouding te staan tot de belangen die voor de eiser in het geding zijn. Zeker omdat de feitenvaststelling die in het bezwaar aan de orde is van belang is voor de kwaliteit van het ingrijpende besluit. Het ambtshalve beroep geldt bovendien voor een besluit tot ongewenstverklaring, dat gepaard gaat met het besluit tot intrekking van het Nederlanderschap.6

Proportionaliteitstoets

De feiten waaruit kan worden afgeleid of iemand zich heeft aangesloten bij een in de lijst opgenomen terroristische organisatie, zullen zelf door de minister moeten worden vastgesteld. Dergelijke feiten zijn onder andere: afgetapte sms- en telefoonberichten, informatie uit weblogs die betrokkene bijhoudt, informatie van familie of vrienden, informatie van betrouwbare bronnen ter plekke, maar ook op internet geplaatste beelden. De rol van de betrokkene binnen de organisatie is niet allesbepalend. De aard van de werkzaamheden weegt echter wel mee bij de algehele proportionaliteitsafweging die door de minister wordt gemaakt.7

“Door alleen te toetsen of betrokkene is aangesloten bij een in de lijst opgenomen terroristische organisatie, lijkt te kort door de bocht gelet op de eisen die het Unierecht stelt” De vraag is nu of deze proportionaliteitstoets wel strookt met artikel 7 van het Europees Verdrag inzake Nationaliteit (EVN) en het daarbijbehorende Rottmann-arrest. Uit artikel 7 blijkt dat er sprake moet zijn van een ernstige bedreiging indien men wil overgaan tot intrekking van de nationaliteit, waarbij rekening moet worden gehouden met het Europese proportionaliteits- en evenredigheidsbeginsel. Er zou dan iedere keer opnieuw een afweging gemaakt moeten worden of er inderdaad sprake is van een ernstige bedreiging.8 Door alleen te toetsen of betrokkene is aangesloten bij een in de lijst opgenomen terroristische organisatie, lijkt te kort door de bocht gelet op de eisen die het Unierecht stelt.9

5. Vgl. artikel 22A RWN (nieuw).

6. Reactie Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten op internet consultatie inzake wetsvoorstel wijziging Rijkswet op het Nederlanderschap.

7. H.U.J. d’Oliveira, ‘Nationaliteitsrecht als wapen in de strijd tegen de jihad’, Nederlands Juristenblad 2014/1908, p. 2648-2650.

8. HvJEU 2 maart 2010, Zaak C135/08 (Rottmann/Freistaat Bayern). 9. Zie hiervoor ook: HvJEU 18 juli 2013 (Europese Commissie e.a./Kadi).

Recht op een eerlijk proces – Awb & EVRM

Het is nog wel een mysterie hoe de proportionaliteitsafweging tot stand komt nu de betrokken persoon die zich buiten Nederland bevindt, uiteraard niet op Nederlandse bodem zal zijn; nog maar te zwijgen over het feit dat betrokkene überhaupt lange tijd niet op de hoogte zal zijn van het besluit. “Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen”, zo luidt artikel 3:2 van de Awb. Deze eis van zorgvuldige voorbereiding komt mogelijk in het geding indien de betrokkene niet kan worden gehoord door het bestuursorgaan. Hierdoor ontstaat het gevaar dat de feiten onjuist worden vastgesteld.10

Dit probleem zal zich verplaatsen wanneer de zaak aanhangig is bij de bestuursrechter. De bestuursrechter is gebonden aan de gronden van het beroep.11 Nu er mogelijk geen of onvolledige gronden zijn, is het de vraag op welke wijze de bestuursrechter het beroep moet beoordelen. Een logische keuze is dan dat het besluit integraal – in zijn geheel – wordt beoordeeld door de rechter. Er moet echter ook rekening worden gehouden met de situatie dat de betrokkene ook tijdens de bestuursrechtelijke procedure (nog) niet in Nederland is. Het valt dan te bezien of het besluit daadwerkelijk integraal kan worden getoetst door de rechter.12

18

10. Raad voor de rechtspraak, ‘Advies inzake het conceptwetsvoorstel tot wijziging van de Rijkswet op het Nederlanderschap in verband met het intrekken van het Nederlanderschap in het belang van de nationale veiligheid’, 2015/07; R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Onderwijseditie bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Deel 1. Bestuursrecht algemeen, normering, uitvoering, handhaving, Deventer: Kluwer 2010, p. 445 e.v. 11. R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Onderwijseditie bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Deel 2. Rechtsbescherming, overheidsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2010, p. 300 e.v.

12. Reactie Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten op internet consultatie inzake wetsvoorstel wijziging Rijkswet op het Nederlanderschap.

#192 juni 2015

13. H.U.J. d’Oliveira, ‘Nationaliteitsrecht als wapen in de strijd tegen de jihad’, Nederlands Juristenblad 2014/1908, p. 2648-2650.

14. Raad voor de rechtspraak, ‘Advies inzake het conceptwetsvoorstel tot wijziging van de Rijkswet op het Nederlanderschap in verband met het intrekken van het Nederlanderschap in het belang van de nationale veiligheid’, 2015/07; ABRvS 28 mei 2008, LJN BD2648, r.o. 2.4.

15. HvJEU 4 juni 2013, Zaak C-300/11ZZ (Z.Z./ Secretary of State for the Home Department).

16. HvJEU 4 juni 2013, Zaak C-300/11ZZ, (Z.Z./Secretary of State for the Home Department) r.o. 61.

Gelet op de feitenvaststelling moet ook rekening worden gehouden met geheime informatie die vaak opduikt in een dergelijk onderzoek. Artikel 8:29 van de Awb voorziet in een uitzonderingsclausule om verplicht alle inlichtingen aan de rechtbank te versturen.13 Geheime informatie hoeft in bepaalde gevallen niet te worden verstrekt en bemoeilijkt daarmee de integrale toets van het besluit tot intrekking die door de rechter gemaakt moet worden. De informatieverschaffing van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, zoals de AIVD, is nog beperkter dan bij gewone geheimhouding ex artikel 8:29 Awb. Artikel 87 lid 2 van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten kan er, in geval van een beroep op de nationale veiligheid, toe leiden dat slechts de rechter bevoegd is tot inzage van bepaalde stukken. De rechter zou dan overigens voor deze inzage naar het kantoor van de AIVD moeten afreizen.14 Dat het voor de eiser moeilijk is om zich te weren tegen geheime informatie is logisch.

Recht op een eerlijk proces – Handvest

Naast bescherming voor de betrokkene die voortvloeit uit de Awb en uit artikel 6 EVRM moet ook rekening gehouden worden met artikel 47 van het Handvest nu aan de intrekking van het Nederlanderschap ook het verlies van het Unieburgerschap verbonden is, voor zover de betrokkene niet beschikt over de nationaliteit van een andere lidstaat. Het Handvest vereist een doeltreffende voorziening in rechte, met inbegrip van een eerlijke en openbare behandeling van de zaak. Deze eis is als volgt uitgewerkt in de jurisprudentie van het Hof van Justitie (hierna: HvJEU)15:

“Wanneer bij een persoon zijn Nederlandse nationaliteit wordt ingetrokken, ontwijkt de regering in feite haar verantwoordelijkheid naar de internationale gemeenschap” ‘Dat volgens vaste rechtspraak van het Hof de doeltreffendheid van de door art. 47 van het Handvest gewaarborgde rechterlijke toetsing dat de belanghebbende kennis kan nemen van de gronden waarop het jegens hem genomen besluit is gebaseerd, hetzij door lezing van het besluit zelf, hetzij doordat de redenen hem op zijn verzoek worden meegedeeld, onverminderd het recht van de bevoegde rechter om te eisen dat de betrokken autoriteit hem die redenen meedeelt, teneinde hem de mogelijkheid te bieden zijn rechten onder zo goed mogelijke omstandigheden te verdedigen en met volledige kennis van zaken te beslissen of hij er baat bij heeft om zich tot de bevoegde rechter te wenden, en teneinde deze laatste ten volle in staat te stellen om de wettigheid van het betrokken besluit te toetsen.16 Inzicht in de procedurele stukken lijkt dus een harde eis te zijn.

Omzeiling strafrechtelijke procedure

17. Reactie Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten op internet consultatie inzake wetsvoorstel wijziging Rijkswet op het Nederlanderschap.

Al met al kan het behoorlijk lastig zijn voor de betrokkene om zich goed te verdedigen in de bestuursrechtelijke procedure en kan het beginsel van de Equality of Arms in het geding zijn. Een voorafgaande toetsing door de rechter lijkt ongewenst gelet op het spoedeisende karakter, maar het belang om snel een maatregel te nemen mag niet ten koste gaan van een fundamenteel rechtsbeginsel zoals het recht op een eerlijk proces. Tussenkomst van de strafrechter bij het ontnemen van de nationaliteit, zoals in ons huidige systeem is geregeld, biedt daarentegen wel waarborgen bij de bescherming van de hierboven genoemde fundamentele rechten die toetsing door de bestuursrechter achteraf niet biedt. Men kan zich eveneens afvragen of een strafrechtelijke procedure niet beter past bij het intrekken van de nationaliteit.17 Daarnaast moet men niet vergeten dat het strafprocesrecht in het kader van terrorisme reeds ruime mogelijkheden biedt voor het toepassen van

19

dwangmiddelen, zoals voorlopige hechtenis, wanneer personen waarop de maatregel van toepassing is naar Nederland terugkeren. Hierdoor verdwijnt het risico voor de nationale veiligheid en is er een mogelijkheid voor rechterlijke toetsing vooraf. Overigens kan men zich afvragen of de intrekking van de nationaliteit niet eerder gezien kan worden als een sanctie in plaats van als een maatregel. Is het hebben van een nationaliteit niet het recht om recht te hebben? Eindeloos veel rechten zijn verbonden aan het bezit van onze Nederlandse nationaliteit, inclusief het Europees burgerschap. Er wordt in dit kader dan ook wel gesproken over de burgerlijke dood, want in principe accepteert de regering geen nieuwe opname in het bestand van Nederlandse burgers.18

Probleem oplossen of verplaatsen?

Behalve dat fundamentele rechten van de betrokkene worden geschonden bij de oplegging van onderhavige maatregel moet ook niet uit het oog worden verloren dat mogelijk tekort wordt gedaan aan het belang van opsporing, vervolging en berechting van betrokkene inclusief een eventuele tenuitvoerlegging van de straf. Wanneer bij een persoon zijn Nederlandse nationaliteit wordt ingetrokken, ontwijkt de regering in feite haar verantwoordelijkheid naar de internationale gemeenschap. Het betekent immers niet dat het terreurprobleem is opgelost, wanneer betrokkene niet meer welkom is op Nederlands grondgebied. Tot nu toe heeft de Nederlandse regering zich juist, met Den Haag als internationale stad van vrede en veiligheid, altijd sterk gemaakt voor opsporing en vervolging van internationale misdrijven.19 Het zou merkwaardig zijn indien de terugkeerders niet vervolgd kunnen worden in Nederland, doordat hen de Nederlandse nationaliteit is ontnomen en vervolgens het ‘tweede paspoortland’ geconfronteerd wordt met de problemen die een terugkeerder met zich brengt.

18. A. Macklin & R. Baubock. ‘The Return of Banishment: Do the New Denationalistion Policies Weaken Citizenship?’ EUI RSCAS, 2015/14.

19. Onderzoeksrapport Human Rights Watch, ‘The Long Arm of Justice: Lessons from Specialized War Crimes Units in France, Germany, and the Netherlands’, 09/2014 p. 32 e.v.

“Hoe in Nederland een en ander wordt vormgegeven, zal de toekomst uitwijzen. Feit blijft wel dat de maatregel tot intrekking van het Nederlanderschap niet in alle gevallen zal slagen” Beperkte werking – Discriminatieverbod

Wanneer we de internationale problematiek even opzij schuiven en meer focussen op het doel van het voorstel van de minister, het vergroten van nationale veiligheid, is de vraag of dit doel daadwerkelijk zal worden bereikt. Zo kunnen de intrekkingsgronden niet worden toegepast indien staatloosheid daarvan het gevolg is.20 Dit betekent dat intrekking van de Nederlandse nationaliteit alleen mogelijk is bij personen met een dubbele nationaliteit. Dit houdt niet alleen in dat een bepaalde groep terugkerende Jihad-gangers gewoon weer Nederland in kan reizen, maar lijdt ook tot discriminatie. In de praktijk zal de maatregel slechts een laag percentage van de Nederlanders uit immigrantengroepen treffen. Een dergelijk onderscheid eist een sterke argumentatie gelet op artikel 1 Grondwet (het verbod op rassendiscriminatie), artikel 2 en artikel 5 sub d onder iii van het VN Verdrag tegen rassendiscriminatie en artikel 5 EVN en artikel 1 van het zevende Protocol bij het EVRM.21 Het laatste wat we willen bereiken met het opleggen van deze maatregel is dat we terugkerende Jihad-gangers met één nationaliteit behandelen als eersterangsburger en diegene met een dubbele nationaliteit behandelen als tweederangsburgers.22

Beperkte werking – Family Life

Naast het hierboven genoemde geval, waarin betrokkene slechts beschikt over één nationaliteit, zal ook niet tot intrekking worden overgegaan als op voorhand vaststaat dat ongewenstverklaring als vreemdeling niet mogelijk is. Eerder kwam naar voren dat een besluit tot ongewenstverklaring gepaard

20

20. Raad voor de rechtspraak, ‘Advies inzake het conceptwetsvoorstel tot wijziging van de Rijkswet op het Nederlanderschap in verband met het intrekken van het Nederlanderschap in het belang van de nationale veiligheid’, 2015/07.

21. European Union Agency for Fundamental Rights, ‘Embedding fundamental rights in the security agenda’, FRA Paper, 01/2015; R.H.J.M Staring, J.C de Wit & H. Nummerdor. ‘De Nederlandse aanpak van radicalisering en de paspoortmaatregel’, Nederlands Tijdschrift voor de Mensenrechten, 39 (6) 2015, p. 690-710. 22. C. Forcese. ‘A Tale of Two Citizenships: Citizenship Revocation for Traitors and Terrorists’, Queen's Law Journal, 39 (2) 2014.

#192 juni 2015

gaat met het besluit tot intrekking om het de terugkeerders te bemoeilijken om legaal naar Nederland en het overige Schengengebied terug te keren.

23. H.U.J. d’Oliveira, ‘Nationaliteitsrecht als wapen in de strijd tegen de jihad’, Nederlands Juristenblad 2014/1908, p. 2648-2650.

24. HvJEU 8 maart 2011, Zaak C-34/09 (Zambrano/Belgische Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening).

Een besluit tot ongewenstverklaring als vreemdeling zal in de praktijk niet slagen, indien aangetoond kan worden dat strijd met het recht op de eerbiediging van het gezinsleven, voortvloeiend uit artikel 8 EVRM, een gevolg is van de ongewenstverklaring.23 In het tweede lid van artikel 8 EVRM wordt wel een mogelijkheid gecreëerd om het belang van het gezinsleven opzij te zetten, gelet op de nationale veiligheid. Dat het verblijfsrecht voor een vreemdeling echter niet snel wordt gepasseerd, bewijst het HvJEU in het Zambrano-arrest. In dit arrest moest aan een Colombiaan die vader is van twee minderjarige Belgische kinderen een verblijfsrecht in België worden toegekend, omdat anders het gezin beroofd zouden worden van het recht op gezinsleven en het effectieve genot van de belangrijke status van Unieburger en de daaraan verbonden rechten.24 Hoe in Nederland een en ander wordt vormgegeven, zal de toekomst uitwijzen. Feit blijft wel dat de maatregel tot intrekking van het Nederlanderschap niet in alle gevallen zal slagen.

“Het intrekken van het paspoort zal het inreizen bemoeilijken, maar niet onmogelijk maken” Effectiviteit vs. efficiëntie

25. (Concept) Memorie van toelichting, ‘Wijziging van de Rijkswet op het Nederlanderschap in verband met het intrekken van het Nederlanderschap in het belang van de nationale veiligheid’, 18 december 2014.

26. A. Macklin & R. Baubock. ‘The Return of Banishment: Do the New Denationalistion Policies Weaken Citizenship?’ EUI RSCAS, 2015/14.

Tot slot nog enkele opmerkingen inzake de effectiviteit en de efficiëntie van de maatregel gelet op het doel: het vergroten van de nationale veiligheid. Naar schatting zijn er jaarlijks zo’n 180 Jihad-gangers die ons land uitreizen richting het Midden-Oosten. De minister verwacht dat er één tot tien gevallen per jaar zijn waarbij de maatregel wordt opgelegd.25 Hieruit vloeit, mijns inziens, voort dat de pakkans klein is. Het intrekken van het paspoort zal het inreizen bemoeilijken, maar niet onmogelijk maken. Wie zich overigens aansluit bij IS moet sowieso zijn paspoort en telefoon inleveren. Over het algemeen reizen spijtoptanten met valse papieren via Spanje Europa weer in. Dat betekent dat de grensbewaking in dit kader erg belangrijk is. Wellicht is de dreiging van terreur in Nederland dan helemaal niet afhankelijk van het wel of niet bezitten van een geldig reisdocument. Gaat het voorstel misschien om symboolwetgeving? Een symbool om zo uit te stralen dat bepaalde typen burgers die niet welkom zijn in Nederland worden gestript van hun burgerschap.26

Conclusie

Terrorismebestrijding staat vandaag de dag hoog in het vaandel. Dat de minister van Veiligheid en Justitie in dat verlengde de nationale veiligheid wil vergroten, respecteer ik zeker en kan ik alleen maar aanmoedigen. De verwezenlijking hiervan moet echter geen afbreuk doen aan fundamentele rechten die gelden binnen de Nederlandse democratie, zoals het discriminatieverbod en het recht op een eerlijk proces. Het intrekken van het Nederlanderschap van terugkerende Jihad-gangers - bij besluit van de minister, met bestuurlijke toetsing achteraf - heeft juist door haar spoedeisende karakter grote kans om afbreuk te doen aan deze zeer waardevolle rechten. Nu dergelijke inbreuken op de loer liggen en de maatregel slechts een beperkte werking kent, denk ik dat we zeker kritisch tegenover het voorstel moeten staan. Al met al concludeer ik dat het voorstel van de minister tot intrekking van de nationaliteit niet de toets van de effectiviteit, proportionaliteit en rechtvaardigheid doorstaat. Hieruit kan niet anders volgen dan dat de maatregel binnen Nederlandse grenzen niet gepast is en misschien zelfs een bedreiging vormt voor wezenlijke aspecten van onze rechtsstaat.

21

Olaf Ifzaren O.Y. Ifzaren is masterstudent Burgerlijk Recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

22

#192 juni 2015

NOOTENDOP Rb. Gelderland 19 maart 2014 (AgruniekRijnVallei/Givar) 1. In casu gaat het om enkele honderden, ter slacht afgevoerde Overijsselse varkens. Partijen beweren allerlei goederenrechtelijke rechten op deze varkens te hebben gehad. Het vonnis ziet onder meer op de vraag of deze rechten waren komen te vervallen, hetzij door het al dan niet hebben plaatsgevonden van (on)eigenlijke vermenging van de varkens, hetzij omdat er door vetmesting van de biggen sprake zou zijn geweest van zaaksvorming in de zin van art. 5:16 BW.

5. Nieuwe Matex bevestigt dus dat er van abstract, ongespecificeerd eigendom geen sprake kan zijn, ongeacht of het eigendom van een soortzaak betreft. De verwarring zit hem waarschijnlijk daarin dat Nieuwe Matex over benzeen ging, een soortzaak. De overweging dat eigendom of bezit van uitsluitend naar soort en hoeveelheid bepaalde zaken niet mogelijk is, was echter expliciet een zijdelingse opmerking die verder niets met de casus van doen had.

2. De rechtbank stelt dat de vragen nauw met elkaar verbonden zijn en kiest ervoor om ze door elkaar heen te behandelen. In r.o. 4.4 lijkt de rechtbank de vraag te willen beantwoorden of varkens in het algemeen individueel bepaalbaar zijn en verwijst ze expliciet naar het arrest Nieuwe Matex (HR 10 februari 1978, NJ 1979, 338), waarin is bepaald dat eigendom of bezit van uitsluitend naar soort en hoeveelheid bepaalde zaken niet mogelijk is.

6. Ik zou zelfs willen betuigen dat het begrip ‘soortzaak’ überhaupt geen juridische betekenis heeft. Het hangt immers altijd van de omstandigheden van het geval af wat voor goederenrechtelijke gevolgen bepaalde gebeurtenissen voor een bepaalde zaak hebben. Stel: een varkensherder heeft een rotte van tien varkens. Juridisch gezien is de herder eigenaar van tien losse varkens, niet van een groep van tien varkens. Hij kan weliswaar zijn hele rotte als zodanig verkopen, maar goederenrechtelijk gezien draagt hij de varkens elk individueel over. Komt de rotte plots in een stal terecht waar zich al 5.000 varkens bevinden dan zijn de individuele varkens nog steeds zaken op zich. Het is moeilijk te verdedigen dat deze 5.000 varkens samen één zaak vormen. Varkens vermengen dus ook niet overeenkomstig 5:15 jo. 5:14 BW. Zolang de kleinere rotte aan de hand van wat dan ook aanwijsbaar is, blijft de herder zonder complicaties eigenaar van zijn varkens.

3. In r.o. 4.6 lijkt het antwoord in beginsel negatief te luiden, maar in r.o. 4.7 concludeert de rechtbank dat de varkens door middel van oormerken waren verheven van soortzaak tot zelfstandige, specifieke dieren. Het begrip soortzaak wordt doorgaans gebezigd ten aanzien van zaken die slechts naar hun generieke eigenschappen bepaald zijn, zoals granen, vloeistoffen en ijzer (Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/96). De rechtbank, met Bartels & Van Mierlo overigens, koppelt het begrip echter ten onrechte aan het soort zaak waar de zinsnede van Nieuwe Matex op doelt. Hier begint naar mijn idee de denkfout van de rechtbank. 4. Waar Nieuwe Matex namelijk op ziet is dat het niet mogelijk is om eigenaar te zijn van ‘een kilo graan’, doch slechts ‘deze kilo graan’. Evenmin kan men eigenaar zijn van ‘twee varkens’ of ‘een blokhut’ maar wel van ‘deze twee varkens’ en ‘deze blokhut’. Het verschil zit hem bij Nieuwe Matex in het aanwijzend voornaamwoord en dus niet, zoals de rechtbank lijkt te suggereren, in de individualiseerbaarheid van een bepaald soort zaak in zijn algemeenheid of het al dan niet bepaald zijn aan de hand van generieke eigenschappen.

7. Zelfs bij niet-aanwijsbaarheid is er overigens geen sprake van een goederenrechtelijk probleem, doch slechts van een bewijsprobleem (vgl. Teixeira de Mattos, HR 12 januari 1968, NJ 1968, 274). Het eigendom op een niet-aanwijsbaar varken gaat ook dan niet door vermenging of natrekking teniet; een revindicatie door de herder is hooguit niet toewijsbaar totdat het varken aanwijsbaar blijkt, bijvoorbeeld door een litteken, moedervlek of oormerk. Pas bij natrekking of vermenging tot één zaak gaat eigendom ‘echt’, dus voorgoed, verloren. Een maiskorrel verdwijnt bijvoorbeeld in ‘de hoop’ maiskorrels, dat is volgens de verkeersopvattingen immers één zaak. Dit is niet anders wanneer hij aanwijsbaar en individualiseerbaar

23

blijft omdat hij bijvoorbeeld blauw geverfd is. Vermenging van onderling individualiseerbare zaken (of, zo u wilt: niet-‘soortzaken’) is ook mogelijk, anders dan Heisterkamp stelt (Pitlo/ Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht nr. 514). Individualiseerbare stukken huisvuil (een wc-bril, een eierdoos, een oude sok etc.) kunnen mijns inziens prima vermengen tot een kubieke meter vuilnis. 8. Het bij voorbaat labelen van zaken als soortzaak is goederenrechtelijk gezien dus zinloos en onnodig complicerend. De rechtbank maakte het nog een stapje moeilijker door het begrip te koppelen aan Nieuwe Matex. Hierdoor was het nodig om eerst te betogen dat eigendom op varkens in beginsel niet mogelijk is omdat het soortzaken zijn, dit vervolgens op een wat onhandige manier te weerleggen en pas dan de bewijskwestie te behandelen. Een overbodige omweg, dunkt me. Overigens werd het bewijsprobleem in casu vrij eenvoudig opgelost: de varkens waren geoormerkt en bleven daardoor gewoon aanwijsbaar. 9. De andere kernvraag zit hem in zaaksvorming. De biggen zouden immers zijn uitgegroeid tot heuse slachtvarkens en zouden daarmee een andere identiteit hebben verkregen. Partijen betwisten niet dat er sprake was van reële arbeid, wel dat er sprake was van een ‘nieuwe zaak’. 10. Het begrip ‘nieuwe zaak’ van art. 5:16 BW wordt ingekleurd door de verkeersopvattingen, die laten zich zelden overtuigend beargumenteren. De rechtbank stelt in r.o. 4.5 en 4.6 dat de economische waardeverandering van een dier niet doorslaggevend is, meent dat een varken eigen gevoelens en een zekere individuele intelligentie heeft, bepaalt vervolgens dat een big geen ei is en een varken geen kuiken (vgl. Hollander’s Kuikenbroederij, HR 24 maart 1995, NJ 1996, 156) en concludeert dat ze met veulens en paarden ook niet te vergelijken zijn. Om het verhaal nog verwarrender te maken oordeelt de rechtbank dat biggen in het alge-

meen niet of nauwelijks van elkaar te onderscheiden zijn. Conclusie: geen nieuwe zaak. De gekunsteldheid van de overweging is op zich begrijpelijk aangezien de rechtbank er tevens mee beargumenteert dat varkens geen soortzaken zijn. Het buiten beschouwing laten van deze (zoals betoogd onnodige) indeling zou de begrijpelijkheid van de motivering hebben gebaat. De rechtsvragen los van elkaar behandelen overigens ook. 11. Hoewel ik het eens ben met het eindoordeel dat een big een varken is wil ik er enkele kanttekeningen bij maken. Allereerst hoort de economische waarde van een zaak an sich inderdaad niet van invloed te zijn op zijn identiteit. Een goedkoop huis is ook evengoed een huis. Daarnaast lijkt het me onwerkbaar om de te vervullen functie van dieren bepalend te laten zijn voor hun identiteit. Als onze favoriete filmbig Babe, die als slachtbig begon, na zijn succesvolle carrière als herdersbig met pensioen gaat en vredig oud wordt, verandert hij dan tweemaal van identiteit? Van slachtbig naar herdersbig naar huisbig? Ik meen van niet en zie geen reden om een willekeurige andere big anders te behandelen. Hierin verschillen dieren van levenloze zaken omdat de kernfunctie van een levend dier toch echt ‘leven’ is: die houdt pas op bij ‘s diers dood. 12. Ter afsluiting de opmerking dat het bij de meeste groeiende wezens ondoenlijk is om een moment te duiden waarop ze van gedaante zouden veranderen. Bij slachtvarkens is het probleem zelfs tweeledig: de slachtrijpheid die de gedaanteverwisseling van een big zou inluiden zou afhankelijk zijn van zowel de volgroeiing van de big als van het einde van het vetmestproces. Het zou de rechtszekerheid van varkensleveranciers niet baten wanneer zekerheden op varkens afhankelijk zouden zijn van het voldoen van de varkens aan eigenschappen zo abstract als ‘slachtrijpheid’ en ‘volwassenheid’. Laat een varken dan maar gewoon een varken zijn.

Houd jij de ontwikkelingen in de rechtspraak nauwlettend in de gaten?

Verslind je elke letter, elk woord en elke zin van de wekelijks te verschijnen jurisprudentie? Kraak je graag een kritisch-juridische noot bij een uitspraak, ben je het nota bene vaak niet eens met de Hoge Raad of steek je graag de loftrompet over een recent vonnis of arrest? Dan is de Nootendop iets voor jou. Schrijf een annotatie (juridisch commentaar) van max. 1.200 woorden bij een recente uitspraak en stuur het naar [email protected]. Misschien lees je jouw noot dan binnenkort wel in Actioma. Dat is het wel, in een “Nootendop”.

24

Schrijf mee! Actioma, het grootste juridische faculteitsblad van Nederland, wordt geschreven voor en door studenten, docenten en andere juridische professionals. We speuren ieder kwartaal weer naar nieuw talent. Heb jij een passie voor het geschreven woord? Geef ons een seintje op [email protected] en wij nemen contact met je op.

Leonard Verburg Prof. mr. L.G. Verburg is hoogleraar Arbeidsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

26

#192 juni 2015

De Wet werk en zekerheid (Wwz): de risico’s van een experiment 1. Op 1 juli 2015 wijzigt ons ontslagrecht. De veranderingen zijn ingrijpend. Overzichten van de wijzigingen in het ontslagrecht en over de spelregels betreffende de manier waarop werkgevers gebruik kunnen maken van ketens van contracten voor bepaalde tijd zijn er te over. De tijdschriften en websites van juridische dienstverleners staan er vol van. Deze bijdrage voegt er niet nog een overzicht aan toe, maar concentreert zich op de risico’s van het nieuwe systeem en geeft commentaar op de commotie die hier en daar in de afgelopen maanden in de media viel te lezen over wat in de Wwz wordt voorgeschoteld. 2. Op hoofdlijnen ziet de Wwz er overzichtelijk uit. De preventieve toetsing van ontslagen wordt gehandhaafd. Alle belangrijke spelregels komen in titel 10 van Boek 7 BW zelf te staan. De wetgever heeft de ontslaggronden in het nieuwe art. 7:669 lid 3 BW uitgewerkt en per grond bepaald welke instantie (UWV of kantonrechter) bevoegd is tot (preventieve) toetsing van de vraag of er sprake is van een redelijke grond voor ontslag. De wet bevat een normering van de ontslagvergoeding (de ‘transitievergoeding’) en staat de rechter toe in uitzonderlijke gevallen (het ‘muizengaatje’) een additionele billijke vergoeding toe te kennen. Partijen kunnen in beroep en in cassatie. 3. Graaft men een spa dieper, dan verandert het beeld enigszins. De Wwz maakt het ontslagrecht complexer dan het al was. Het wordt voor de werkgever lastiger om eenzijdig van werknemers afscheid te nemen. Als het (zonder deal) lastiger is om afscheid te nemen, zal het eerder noodzakelijk zijn om bij een door de werkgever gewenst ontslag meer geld op tafel te leggen en zo de werknemer te bewegen tot het aangaan van een vertrekregeling. Als een niet of alleen maar tegen hoge bedragen van werknemers kunnen afkomen een aanzienlijk risico is, zullen werkgevers zoveel mogelijk gebruik (blijven) maken van contracten voor bepaalde tijd of andere vormen van flexibele arbeidsrelaties (‘flex’). En toch zet de Wwz in op het terugdringen van het gebruik van flex. Rijmt dit met elkaar? Kan men het gebruik van flex terugdringen en tegelijkertijd het vaste dienstverband even vast laten als voorheen en zelfs iets nog vaster maken? Ik vermoed dat dit afhangt van de vraag of men in deze aanpak gelooft of niet. De Wwz vloeit voort uit het Sociaal Akkoord van april 2013 tussen de werkgeversorganisaties, de vakorganisaties en de regering. Geloven de sociale partners echt?

4. De kleine werkgevers geloven. Sterker nog, zij geloofden hun vertegenwoordigers, want zelf hebben ze - zo blijkt keer op keer – zich in de materie niet verdiept. Uit recent onderzoek dat is uitgevoerd door Tempo Team blijkt, zo luiden de berichten, dat circa 80% van het MKB meent dat het makkelijker wordt van werknemers afscheid te nemen. Men heeft dus niet opgelet. Het tegendeel is het geval. Wel past de kanttekening dat UWV voor het MKB een (gratis) vraagbaak blijft. Het behoud van het UWV als gratis rechtshulp is winst voor hen. Zij betalen een prijs in de vorm van de transitievergoeding. Maar goed, de hele kleine werkgevers ontslaan vrijwel nooit. Doet men dit toch in de periode tot 2020 op bedrijfseconomische gronden (de a-grond van art. 7:669 lid 3 BW) in financieel lastig vaarwater, dan tellen de dienstjaren tot 1 mei 2013 op grond van een in februari 2014 door de Tweede Kamer aanvaard amendement voor de bedrijven met minder dan 25 werknemers voor de berekening van de transitievergoeding niet mee (art. 7:673d BW). Alhoewel, de eerste geluiden zijn dat in de nog niet openbaar gemaakte spelregels in de definitie van ‘lastig vaarwater’ de meetlat zo hoog komt te liggen, dat men op sterven na dood moet zijn om voor deze uitzondering in aanmerking te komen.

“De Wwz maakt het ontslagrecht complexer dan het al was” 5. En de grotere bedrijven? Ook zij geloven. Voor het grote bedrijfsleven was het grote speerpunt bij de onderhandelingen over het Sociaal Akkoord van april 2013 dat model stond voor de Wwz het neerwaarts bijstellen van de ontslagvergoedingen. Dat is in zoverre gelukt dat de transitievergoeding aanzienlijk lager uitvalt dan de tot nu toe gekende kantonrechtersformule. Als het bedrijf in bedrijfseconomische moeilijke tijden verkeert, kan men, overigens net als het MKB, bovendien altijd nog surseance (of faillissement) aanvragen. Bij een bedrijfseconomisch ontslag na een surseance (of faillissement) is geen transitievergoeding verschuldigd. Het zou mij niet verbazen als we in de toekomst wat meer (doorstarts uit) surseances gaan zien. 6. Ook de vakbonden geloven. De preventieve ontslagtoets blijft behouden en ontslagvergoedingen komen voor iedereen beschikbaar en gaan omhoog. Dat is winst voor hen. De vergoedingen

27

gaan omlaag en omhoog? Jazeker, de huidige veel hogere kantonrechtersformule verdwijnt. De transitievergoeding ligt veel lager. Maar in het huidige complexe ontslagrecht kennen we ook de meestal op nihil uitkomende claim wegens kennelijk onredelijk ontslag. Deze vordering valt eveneens weg en ook hier krijgt men te maken met de transitievergoeding. De transitievergoeding valt in vergelijking met de vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag hoger uit. 7. En de advocaten? Hen wacht, zo luidt de heersende opvatting, een lawyers paradise! Men gelooft in deze kringen daar ook in. 8. In mijn visie is de Wwz een experiment. Als de Wwz een experiment betreft, is het dan een gevaarlijk experiment? Ik plaats een paar kanttekeningen. Eerlijker wordt het inderdaad in de zin dat de werkgever niet meer zoals tot nu toe de keus heeft tussen de twee ontslagroutes en in beginsel iedere werknemer in aanmerking komt voor een transitievergoeding die een uniforme wettelijke berekeningswijze heeft. De wetgever dringt de periode waarin men een keten van bepaalde tijd contracten kan hanteren terug van drie jaar naar twee jaar en legt de mogelijkheid om bij cao hiervan ten nadele van de werknemer af te wijken aan banden. Bovendien tellen contracten voor bepaalde tijd die elkaar met tussenpozen van niet meer dan zes maanden opvolgen mee voor deze keten. Dat klinkt niet werknemersonvriendelijk. Dit laatste geldt ook voor de gedachte dat het niet het doel van de Wwz is geweest het ontslaan van werknemers met een vast dienstverband makkelijker te maken. Het ontslag moest niet soepeler worden en de Wwz slaagt op dit punt met vlag en wimpel. Maar nu terug naar de gedachte van de Wwz als experiment: kan men met een gerede kans van slagen flex minder flex maken en vast tegelijkertijd vaster maken? Ik geef het volgende ter overdenking.

“Het zou mij niet verbazen als we in de toekomst wat meer (doorstarts uit) surseances gaan zien” i. Sinds jaar en dag heeft menig in de praktijk van het arbeidsrecht gepokte en gemazelde rechter en advocaat gewaarschuwd: wijzig het ontslagrecht niet zo dat de preventieve toetsing van ontslagen blijft bestaan zonder dat de ontbindingsrechter zijn heilzame werk nog kan doen. Hiermee bedoelde men de greep die de kantonrechter in de ontbindingsprocedure onder het tot 1 juli 2015 geldende ontslagrecht had op de combinatie van ontslag en ontslagvergoeding en het gebruik van die greep in een qua ontslaggrond voor de werkgever zwakker liggend dossier: toch ontbinding, maar wel met een hogere ontslagvergoeding. Let wel: veel dossiers lagen qua ontslaggrond voor de werkge-

28

ver zwakker. De ontbindingsrechter was in deze visie de smeerolie van het ‘oude’ ontslagsysteem. Zo zagen we de ontbindingsrechter: als smeerolie die de doorstroming op de arbeidsmarkt en de raderen van ons ontslagrecht geolied heeft gehouden. Het verhaal van de smeerolie is een klassiek verhaal. De wetgever kende deze klassieker kennelijk niet. Want deze smeerolie laat de Wwz met harde hand uit het systeem lopen. De rechter mag slechts nog tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst overgaan indien de aangevoerde ontslaggrond volledig klopt. Dit geldt per grond. Twee of meer iets zwakkere verhalen maken niet samen een goed verhaal, de rechter mag niet meer naar het hele dossier als zodanig kijken, maar behoort ‘met oogkleppen’ per grond te oordelen. De rechter mag bovendien niets dat aan een grond mankeert compenseren met een (hogere) vergoeding. Als er iets aan mankeert, dan zit er maar één ding op: ontbinding afwijzen. Deze ‘per grond’-benadering en het genoemde muilkorven van de rechter voert op zichzelf reeds tot het vaster maken van het dienstverband voor onbepaalde tijd.

“In mijn visie is de Wwz een experiment. Als de Wwz een experiment betreft, is het dan een gevaarlijk experiment?” ii. De gedachte dat vast vaster wordt, krijgt nog wat extra wind in de rug door de invoering van hoger beroep en cassatie en het invoeren van een wettelijk systeem van vergoedingen, dat niet alleen vast ligt maar bovendien aanzienlijk lager uitvalt dan de kantonrechtersformule oude stijl. De rechter heeft in het nieuwe ontslagrecht geen speelruimte meer. De combinatie van vaste vergoedingen en lagere vergoedingen zal rechters doen terugdeinzen voor het uitspreken van een ontbinding. Die geluiden zijn er ook al. Ik ben voorstander van hoger beroep en cassatie en kan goed leven met een wettelijk systeem van ontslagvergoedingen, maar dan in een procedureel snel werkend repressief systeem. Nu dreigt een dichtslibben van het systeem. iii. Een niet onbelangrijk aspect is dat de geschetste ‘per grond’-benadering van ontslagkwesties tot effect heeft dat werkgevers veel beter dan tot nu toe het geval is, ontslagdossiers tevoren moeten opbouwen. Een probleem is dat men vooraf niet weet wanneer het dossier in de ogen van de rechter goed (genoeg) is. Zorgen daarover zullen aanzetten tot een eerder en duidelijker op schrift stellen van wat er aan schort. Bedrijven die het vaste dienstverband volop blijven omarmen, zullen zich waarschijnlijk onder de Wwz een hardere

#192 juni 2015

bedrijfscultuur (moeten) aanmeten. Niet iedereen gedijt in zo’n omgeving. Bedrijven die maximaal gebruik maken van de mogelijkheden die flex biedt, kunnen zich tijdens de contractuele relatie permissiever tonen. De Wwz is geen spel zonder nieten.

“De Wwz brengt nog weer verdergaande verzwaringen van de positie van de werkgever bij ziekte van de werknemer” iv. Een van de doelen van de Wwz was dat het ontslagrecht minder complex wordt. Dat valt te bezien. Ik geef het voorbeeld van de werkgever die werknemer ‘Jan’ wil ontslaan vanwege niet goed functioneren (de d-grond van art. 7:669 lid 3 BW) en een verstoring van de verhouding die het gevolg was van de functioneringsgesprekken (de g-grond van art. 7:669 lid 3 BW). Bovendien vervalt de functie van Jan (de a-grond van art. 7:669 lid 3 BW). Voor de a-grond moet de werkgever voor toestemming tot opzegging naar het UWV en voor de d- en g-grond moet de werkgever naar de ontbindingsrechter. Dus: twee routes te volgen. Als het UWV op de a-grond toestemming verleent en de werkgever zegt op, dan kan Jan bij de kantonrechter herstel van het dienstverband verzoeken (art. 7:682 BW). Als het UWV toestemming weigert, kan de werkgever alsnog op de a-grond ontbinding bij de rechter vragen (pas op: dit is een tweede ontbindingsprocedure naast de eerder gestarte ontbindingsprocedure op de d/g-grond). De beide ontbindingsprocedures en de herstelprocedure kunnen in hoger beroep en cassatie en dat is exact de reden waarom partijen alle procedurekansen moeten blijven benutten, want men weet nooit of in hoger beroep bijvoorbeeld alsnog de a-grond onderuit gaat. Bij een dispuut over de vraag of er űberhaupt een dienstverband bestaat of in geval van een ontslag op staande voet, wordt het nog complexer. Ik laat deze complicerende aspecten hier rusten. U zou in de war raken. De toekomst wordt dubbel en dwars procederen! v. Ons land scoort op de internationale staatjes over de bescherming van de arbeidsongeschikte werknemer veruit het hoogst van alle westerse landen. Dat wil zeggen dat elders de verplichtingen van werkgevers (in Nederland gaat het om een loondoorbetalingplicht van twee à drie jaar en stevige re-integratieinspanningen) bij lange na niet zo zwaar zijn. De Wwz brengt nog weer verdergaande verzwaringen van de positie van de werkgever bij ziekte van de werknemer. Dit ziet vooral op de omstandigheid dat voortaan een transitievergoeding

is verschuldigd bij opzegging met toestemming UWV na twee jaar arbeidsongeschiktheid. Het wegvallen van de regel ‘geen werk, geen loon’ geeft bovendien waarschijnlijk een voor de werkgever ongunstiger risicoverdeling bij ‘niet-medische’ situatieve arbeidsongeschiktheid dan thans het geval is op grond van HR 27 juni 2008, JAR 2008/188 (Mak/SGBO). In de parlementaire stukken rond de Wwz stelde de minister: “Naar het oordeel van de regering zal het als gevolg van de gewijzigde formulering in de toekomst zo zijn dat de werkgever niet gehouden is het loon te betalen als bij situatieve arbeidsongeschiktheid de schuld uitsluitend of in hoofdzaak ligt bij de werknemer. Dat betekent dat als beiden schuld treft, de werkgever gehouden zal zijn het loon te betalen.“ (citaat uit de Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, van 3 februari 2014, p. 128/129). Als het beiden schuld treffen beslist, dan is de verwachting gerechtvaardigd dat de situatieve arbeidsongeschiktheid minder snel in hoofdzaak ligt bij de werknemer dan tot 1 juli 2015 het geval was. Het nog weer verder verzwaren van de positie van de werkgever gaat in tegen een van de meest uitgesproken wensen van veel kenners van het arbeidsrecht van de laatste jaren, ook van degenen die toch vooral de werknemer een goed hart toedragen. Het gaat me niet om wat er hier precies per saldo allemaal verzwaart. Het gaat me om het feit dat de wetgever werkgevers nog meer kopschuw maakt in een (vast) dienstverband te stappen. Die perceptie is even belangrijk als de werkelijkheid.

“Het verhaal van de smeerolie is een klassiek verhaal. De wetgever kende deze klassieker kennelijk niet. Want deze smeerolie laat de Wwz met harde hand uit het systeem lopen” Ik ben dus niet zeker van de slagingskans van het experiment. Grotere werkgevers kunnen mijn zorgpunten misschien nog wel bijbenen. Het MKB in de vorm waarin we dat nu kennen, zal naar mijn overtuiging echter de komende jaren zoveel mogelijk verdwijnen en overstappen naar (andere) vormen van samenwerken, weg van de met beschermingswensen overbelast rakende (vaste) dienstverbanden. 9. De media hebben de afgelopen maanden enige commotie laten zien omtrent hetgeen ons te wachten staat. Eerst ging het om de transitievergoeding die met terugwerkende kracht verschuldigd is over eerdere contracten voor bepaalde tijd. Het speelt vooral in de wereld van de sei-

29

zoensarbeid. Vervolgens kwam het MKB er achter dat men bij opzegging na twee jaar arbeidsongeschiktheid en dus na twee jaar loon doorbetalen tijdens ziekte nog een transitievergoeding verschuldigd is. Ten tijde van het schrijven van dit verhaal in april 2015 kreeg de wetgever door dat in de detacherings- en uitzendwereld uitzendkrachten en andere werknemers met contracten voor bepaalde tijd binnen twee jaar moeten vertrekken om te voorkomen dat contracten voor onbepaalde tijd ontstaan en/of de verplichting ontstaat een transitievergoeding te betalen. Mijn commentaar treft u hieronder. i. Bij brief van 9 januari 2015 stelde de minister in reactie op Kamervragen over de transitievergoeding voor seizoenwerkers dat voor het bepalen van het recht op een transitievergoeding de periode van vóór 1 juli 2015 meetelde. Als arbeidsovereenkomsten elkaar met een tussenpoos van zes maanden of minder opvolgden, worden zij voor het bepalen van het

“Ik ben voorstander van hoger beroep en cassatie en kan goed leven met een wettelijk systeem van ontslagvergoedingen, maar dan in een procedureel snel werkend repressief systeem” recht op een transitievergoeding (en de omvang hiervan) samengeteld. Voor de transitievergoeding gold geen overgangsrecht dat vergelijkbaar was met de ketenbepaling (daar tellen eerdere schakels met een tussenpoos van meer dan drie maanden in de periode tot 1 juli 2015 ter vermijding van terugwerkende kracht niet mee). De reden hiervoor was dat anders dan bij de ketenbepaling sprake was van een nieuwe regeling die mede was bedoeld om de grote verschillen tussen vaste en flexibele werknemers te verkleinen, niet om die te laten voortduren. Dat laatste zou feitelijk het geval zijn als geregeld was dat voor het recht op een transitievergoeding arbeidsovereenkomsten van voor 1 juli 2015 alleen meetelden als zij elkaar met een onderbreking van drie maanden of minder opvolgden. Dat zou tegengesteld zijn aan het uitgangspunt van geen verschil tussen tijdelijk en vast (bij vast telt de periode tot 1 juli 2015 ook mee). Heeft een seizoenskracht bijvoorbeeld al vanaf 1995 20 jaar ieder jaar een arbeidsovereenkomst voor acht maanden, dan was er voor de toepassing van art. 7:673 BW in de visie van de minister een keten van 20 contracten. Het gevolg hiervan kon zijn dat werkgevers aan werknemers (onder andere bij sei-

30

zoensgebonden arbeid) in 2015 tot na het verstrijken van ten minste zes maanden geen nieuwe tijdelijke arbeidsovereenkomst meer zouden aanbieden vanwege het anders verschuldigd zijn van een mogelijk forse transitievergoeding. Dit thema heeft inderdaad in 2014 bij niemand zo op het netlies gestaan en de commotie was begrijpelijk. Op 11 februari 2015 verzocht de Tweede Kamer de minister van SZW met een oplossing te komen. De minister zegde dit toe. Op 24 februari 2015 kondigde de minister maatregelen aan. Twee daarvan voorzagen alsnog in overgangsrecht. Dit overgangsrecht houdt in dat voor het bepalen van het recht op en de hoogte van de transitievergoeding arbeidsovereenkomsten die vóór 1 juli 2012 zijn geëindigd en elkaar met een onderbreking van meer dan drie maanden hebben opgevolgd (of een kortere termijn, als die op grond van de cao gold) niet worden meegeteld. Tijdelijke overeenkomsten die elkaar na 1 juli 2012 met een periode van ten hoogste zes maanden opvolgden, tellen dus wel mee. De terugwerkende kracht wordt zo beperkt tot drie jaar (de periode van 1 juli 2012 tot 1 juli 2015). Deze periode van drie jaar sluit, zo deelde de minister ter onderbouwing mede, aan bij de tot 1 juli 2015 geldende termijn van de ketenbepaling. Een andere maatregel bevorderde het aangaan van vaste dienstverbanden. Deze maatregel legt vast dat als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op of na 1 juli 2015 wordt aangegaan, voorafgaande arbeidsovereenkomsten die vóór 1 juli 2015 zijn geëindigd (en onderbroken zijn geweest met een periode van langer dan drie maanden, of de termijn die op grond van de cao gold) niet worden meegeteld. In deze situatie vervalt dus iedere terugwerkende kracht. De opbouw van de transitievergoeding wordt in feite uitgeruild tegen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de daarbij behorende ontslagbescherming. Omwille van het spoedeisende karakter zijn de maatregelen opgenomen in de tweede nota van wijziging bij het Wetsvoorstel aanpak schijnconstructies (Kamerstukken II 2014/15, 34 108). ii. Omtrent de recente commotie over het feit dat de werkgever bij opzegging na twee jaar arbeidsongeschiktheid nog een transitievergoeding verschuldigd is, kan ik kort zijn. Het aspect was van begin af aan bekend. Er is in waarschuwende zin over geschreven, er is in voordrachten een jaar lang aandacht aan besteed. Als men (het parlement en het bedrijfsleven) niet wilde horen, dan kan men dit slechts zichzelf verwijten. Men kan evenwel niet met recht en reden beweren dat er enig nieuws onder de zon was. De commotie had waarschijnlijk een hoog politiek gehalte. iii. In april 2015 verschenen verhalen over het afscheid nemen van uitzendkrachten en andere werknemers met ketens van contracten voor

#192 juni 2015

bepaalde tijd binnen een werkzame periode van in totaal twee jaar om te voorkomen dat contracten voor onbepaalde tijd ontstaan en/ of de verplichting ontstaat een transitievergoeding te betalen. Dit valt evenals het vorige punt in de categorie van politiek bepaalde onrust. De praktijk, de wetenschap en de Tweede Kamer en Eerste Kamer hebben allemaal gewezen op het feit dat dit zou gaan gebeuren. Natuurlijk zal het bedrijfsleven niet aangeven dat de Wwz de schaduw vooruit werpt. Maar dat gebeurt ongetwijfeld wel. Niemand kan werkelijk verbaasd zijn. Wie experimenteert op de manier zoals dit aan de orde is in de Wwz, moet verwachten dat de praktijk zich gedraagt op de wijze die men op het presenteerblad legt. Veel van deze flexwerkers komen overigens elders wel weer aan de slag in een nieuwe flexibele relatie waarbij de teller voor de ketenbepaling en voor de transitievergoeding echter wel bij nul begint.

“Het nog weer verder verzwaren van de positie van de werkgever gaat in tegen een van de meest uitgesproken wensen van veel kenners van het arbeidsrecht van de laatste jaren, ook van degenen die toch vooral de werknemer een goed hart toedragen” 10. Ter afsluiting neem ik u mee naar het curieuze thema van het ontslag van de werknemer met woonplaats in België of Duitsland. Art. 20 lid 1 Brussel 1 bepaalt: “De vordering van de werkgever kan slechts worden gebracht voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de werknemer woonplaats heeft”. Als een werknemer die bij een Nederlandse werkgever werkzaam is op basis van Nederlands recht in België of Duitsland woont, is de Nederlandse kantonrechter niet bevoegd. De verhouding kan nog zo verstoord zijn of het disfunctioneren van de werknemer kan er nog zo duimendik bovenop liggen, de Nederlandse kantonrechter mag niet oordelen (vergelijk Ktr. Leeuwarden 6 augustus 2013, JAR 2013/257). De werkgever moet aankloppen bij de Belgische of Duitse rechter. Deze rechters zien daar natuurlijk naar uit. In het tot 1 juli 2015 geldende systeem was er nog een ‘Nederlandse’ oplossing in de vorm van de UWV-route. Die oplossing valt per 1 juli 2015 weg voor de ontslaggronden van art. 7:669 lid 3 sub c t/m h BW. Heeft een werkgever twee ontslaggronden, waarvan er een via ontbinding loopt, dan

“Wie experimenteert op de manier zoals dit aan de orde is in de Wwz, moet verwachten dat de praktijk zich gedraagt op de wijze die men op het presenteerblad legt” moet de werkgever een UWV-procedure starten en daarnaast ontbinding vragen bij de buitenlandse rechter. Is de UWV-procedure succesvol, dan zou de werknemer in Nederland een herstelprocedure kunnen starten en lopen er binnenlandse en buitenlandse procedures, met in beide gevallen de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie. Wat denkt u: zal een werkgever met een vestiging in een regio met een wat groter risico van grensoverschrijdend wonen, een in het buitenland wonende werknemer na ommekomst van de maximale periode voor gebruikmaking van contracten voor bepaalde tijd in vaste dienst nemen? Natuurlijk niet. Alle werknemers met een contract voor bepaalde tijd doen er goed aan tijdig naar Nederland te verhuizen, omdat men anders nooit in een vast dienstverband terecht komt, althans niet in Nederland. Ik heb overigens wellicht een oplossing. Deze oplossing gaat uit van een standaardclausule in de arbeidsovereenkomst. Deze clausule legt vast dat partijen ter beslechting van hun ‘c t/m h’-geschillen arbitrage afspreken en wel indien, voor zover en voor zolang als de werknemer niet in Nederland woonachtig is. Ik vermoed dat deze clausule bij de rechter stand zal houden. Artikel 7:671b BW legt blijkens de wetsgeschiedenis aan arbitrage geen strobreed in de weg. Een wat minder fraaie mogelijkheid is dat de werkgever gewoon opzegt in de wetenschap dat dit de werknemer tot het starten van een vernietigingsactie dwingt (art. 7:681 BW). Deze actie start de werknemer dan bij de Nederlandse kantonrechter binnen de twee maanden die art. 7:686a lid 4 BW als vervaltermijn aangeeft. In deze laatste procedure zal de werkgever (die weet dat de rechter de opzegging zal vernietigen) dan incidenteel ontbinding vragen. Fraai is dit niet en het valt op dat de regering welbewust voor een systeem kiest waarin men de hulp van buitenlandse rechters nodig heeft om de preventieve toetsing in ons ontslagrecht vorm te geven. Wij gaan boeiende Wwz-tijden tegemoet.

31

Heloïse Hes H. Hes is masterstudent Burgerlijk Recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

32

#192 juni 2015

Blijven verliezers, verliezers?

Kan een verliezer die heeft deelgenomen aan de Staatsloterij schadevergoeding vorderen? En zo ja, hoe? U bent een arme rechtenstudent en u bent de biertjes op de vrijdagmiddagborrel helemaal zat. Uw voorkeur gaat uit naar whisky van het merk Glenfiddich wel te verstaan. Daarnaast bent u het helemaal zat om door de regen naar college te fietsen. U ziet zich eerder in stijl op een Vespa-scooter naar college rijden. Om nog maar te zwijgen van de hersendodende zomers en weekenden die u doorbrengt als vakkenvuller in de lokale supermarkt om uw studie te bekostigen. U komt veel liever uw rechtenstudie werkloos door al rijdend in stijl op een Vespa-scooter, met een Glenfiddich in de hand. Om deze droom te verwezenlijken speelt u maandelijks mee met de Nederlandse Staatsloterij (hierna: Staatsloterij). U speelt juist met de Staatsloterij mee omdat zij grote jackpotten garanderen. Echter, u komt er achter dat hetgeen de Staatsloterij u al die jaren heeft voorgehouden niet klopt. Veel van de prijzen die zijn gevallen, vallen op loten die niet zijn verkocht. Dit terwijl u ervan uitging dat de Staatsloterij alleen prijzen uitkeerde onder de verkochte loten. Daarnaast worden de bedragen van de prijzen die de Staatsloterij volgens de reclames gegarandeerd uitkeert niet altijd volledig uitgekeerd. Als een prijs op een 1/5e lot valt, dan wordt ook maar 1/5e deel van de prijs uitgekeerd. Nergens was vermeld dat bij een 1/5e lot een andere prijs werd uitgekeerd. U baalt hier als een stekker van. Als u had geweten dat de Staatsloterij op deze manier werkt, had u nooit meegedaan. U, als gedreven rechtenstudent, duikt de boeken in en onderzoekt wat uw mogelijkheden tot schadevergoeding zijn.

De Reclame Code Commissie

1. RCC 13 augustus 2009, dossier 2009/00576A (x/Nederlandse Staatsloterij).

“Het grootste bezwaar tegen de Staatsloterij is dat prijzen niet alleen werden verdeeld onder de verkochte loten, maar ook onder de niet-verkochte loten”

Tijdens uw onderzoek vindt u een uitspraak van de Reclame Code Commissie. Op 13 augustus 2009 heeft de Reclame Code Commissie, nadat zij zestig klachten over de Staatsloterij had ontvangen, geoordeeld dat de reclame-uitingen van de Staatsloterij misleidend waren.1 De reclame was misleidend omdat er was vermeld dat de jackpot van 27,5 miljoen euro gegarandeerd zou vallen. Echter, viel deze jackpot op een 1/5e lot waardoor er maar 5,5 miljoen werd uitgekeerd. De Reclame Code Commissie is daarmee tot het oordeel gekomen dat dit inderdaad misleidende reclame is op grond van art. 6:194 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) (oud). Dat is mooi, denkt u, er is een instantie die heeft geoordeeld dat de Staatsloterij misleidende reclame heeft gemaakt. De Reclame Code Commissie zou dus ook de Staatsloterij kunnen veroordelen tot een schadevergoeding op grond van art 6:194 BW (oud) inzake misleidende reclame zou u denken. Het tegendeel is echter waar: de Reclame Code Commissie kan namelijk geen sancties opleggen. Hoe kunt u dan uw schade vergoed krijgen op grond van misleidende reclame ex art. 6:194 BW (oud)? U zou zelf naar de rechter kunnen gaan met de uitspraak van de Reclame Code Commissie onder de arm. U hebt echter een kostenplaatje gemaakt van de kosten die het proces met zich brengt, indien u van plan bent zelf een proces te starten tegen de Staatsloterij. U bent tot de conclusie gekomen dat u wel erg duur uit bent als u in uw eentje gaat procederen. U bent immers niet de enige die meespeelt met de Staatsloterij: er zijn natuurlijk veel meer spelers en deze spelers zijn allemaal ook allemaal door de Staatsloterij en hun reclames misleid.

Stichting Loterijverlies

De uitspraak van de Reclame Code Commissie is voor jurist Ferdy Roet de aanleiding geweest om Stichting Loterijverlies (hierna: Loterijverlies) op te richten. Deze stichting behartigt de belangen van de spelers die tussen 2000 en 2008 met de Staatsloterij hebben meegespeeld. Op grond van art. 3:305a BW kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot gelijksoortige belangen van anderen, indien zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. In het World Online-arrest heeft de Hoge Raad uitgelegd wat er onder gelijksoortige belangen moet worden verstaan. In deze zaak ging het om beleggers die aandelen kochten tussen 7 maart en 3 april 2000. Deze aandelen waren tegen verschillende prijzen gekocht. De Hoge Raad was hier van oordeel dat de belangen van de beleggers voldoende gelijksoortig

33

waren. De verschillen tussen de beleggers speelden volgens deze uitspraak alleen een rol bij de schadeafwikkeling, causaliteit en eigen schuld.2 In dit geval gaat het om een grote groep, namelijk iedereen die tussen 2000 en 2008 een Staatslot heeft gekocht. Sommige spelen maandelijks mee, andere kopen eens in het jaar een lot. Loterijverlies kan dus op grond van art. 3:305a BW een procedure tegen de Staatsloterij starten om voor alle spelers van de Staatsloterij een schadevergoeding te krijgen. Om een schadevergoeding te krijgen moet er natuurlijk wel sprake zijn van schade. In dit geval gaat het om een grote groep van benadeelden (de deelnemers van de Staatsloterij die een geschil hebben met één partij: de Staatsloterij. Dit wordt in de literatuur massaschade genoemd.3 Massaschade kan worden onderverdeeld in twee hoofdtypes. Je hebt de substantiële schade, hier staat het individueel financieel belang niet in verhouding met een individuele actie. Daarnaast heb je strooischade, in dit geval staat het individueel financieel belang wel in verhouding met een individuele actie.4

2. HR 27 november 2009, LJN: BH2162 (VEB e.a./World Online e.a.).

3. I.N. Tzankova, Toegang tot het recht bij massaschade, Deventer: Kluwer 2007, p. 1.

4. I.N. Tzankova, Toegang tot het recht bij massaschade, Deventer: Kluwer 2007, p. 3-4.

Een Staatslot kost je per maand € 15,-. Per jaar zou je dan € 180,- kwijt zijn. Dit staat niet in verhouding met de kosten om een advocaat in de arm te nemen. Daarnaast zijn er ook spelers die in de periode tussen 2000 en 2008 maar een paar keer mee hebben gedaan. We kunnen dus wel stellen dat het individueel financieel belang niet in verhouding staat tot de te maken kosten voor een proces. Daarom is er dus sprake van substantiële schade.

“Ondanks de kleine winkans is de Hoge Raad van mening dat veel mensen geen lot zouden hebben gekocht als de Staatsloterij hier wel een juiste mededeling over had gedaan” Uitspraak Hoge Raad

Loterijverlies is voor u en de andere gedupeerden een procedure gestart tegen de Staatsloterij. Het grootste bezwaar tegen de Staatsloterij is dat prijzen niet alleen werden verdeeld onder de verkochte loten, maar ook onder de niet-verkochte loten. Daarnaast worden loterijen en kansspelen, zoals u wellicht weet, gereguleerd door middel van de Wet op de kansspelen. Titel 2 van deze wet is gewijd aan de Staatsloterij. In art. 8 lid 2 Wet op de kansspelen staat dat de Staatsloterij ten minste 60% van de door de deelnemers betaalde inleg aan prijzen moet uitloven. Loterijverlies heeft in de procedure aangevoerd dat de Staatsloterij zich niet aan dit uitkeringspercentage van 60% houdt. De Hoge Raad heeft op 30 januari 2015 uitspraak gedaan in deze zaak. De Hoge Raad is bij zijn oordeel uitgegaan van de gemiddelde consument. De Hoge Raad achtte dat het voor de gemiddelde consument niet kenbaar was dat het in ‘loterijland’ gebruikelijk was dat de winnende loten ook worden getrokken onder de niet verkochte loten. Wat betreft het uitkeringspercentage van 60%, moet er niet per trekking worden gekeken maar naar het gemiddelde uitkeringspercentage per jaar. Volgens de Hoge Raad heeft de Staatsloterij tussen 2000 en 2008 in strijd gehandeld met art. 6:194 BW (oud). Ondanks de kleine winkans is de Hoge Raad van mening dat veel mensen geen lot zouden hebben gekocht als de Staatsloterij hier wel een juiste mededeling over had gedaan.5 Dit betekent dat iedereen die in de periode tussen 2000 en 2008 een staatslot heeft gekocht aanspraak kan maken op een schadevergoeding.

Schadeafwikkeling

Mooi, denkt u, Loterijverlies heeft de zaak gewonnen. De Hoge Raad is tot de conclusie gekomen dat er aanspraak kan worden gemaakt op een schadevergoeding. Er kleven echter wel een aantal nadelen aan de schadeafwikkeling in deze zaak.

34

5. HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:178 (Staatsloterij/Stichting Loterijverlies).

#192 juni 2015

6. N. Tzankova, Toegang tot het recht bij massaschade, Deventer: Kluwer 2007, p. 5.

7. https://www.loterijverlies.nl/kosten.

Zoals eerder genoemd is er sprake van substantiële schade. Er is bij substantiële schade wel een probleem met betrekking tot de afwikkeling van de schade. Namelijk: het free-riderprobleem. Dit probleem doet zich voor op het moment dat een groep benadeelden inspanningen verricht (bijvoorbeeld een procedure starten) waar vervolgens een uitkomst wordt gerealiseerd waar andere benadeelden die zich niet bij deze groep aansluiten van profiteren.6 In deze casus is het zo dat u zich kunt aansluiten bij Loterijverlies tegen een betaling van € 25,-. Speelde u met meerdere loten mee, dan zult u per lot € 12,50 moeten bijleggen. In ruil voor het aansluiten bij deze stichting zullen zij voor u een procedure op basis van art. 3:305a BW tegen de Staatsloterij beginnen. Als u dan vervolgens een schadevergoeding heeft ontvangen, gaat 20% van het daadwerkelijk uitgekeerde bedrag naar Loterijverlies.7 De overige 80% is voor u. Inmiddels is Loterijverlies niet de enige stichting waarbij u zich als gedupeerde van de Staatsloterij kan aansluiten. U kunt ook bij Stichting Staatsloterijschadeclaim terecht. U kunt zich bij deze stichting kosteloos aansluiten. Op het moment dat u een schadevergoeding krijgt, gaat 17% van deze vergoeding in de zak van Stichting Staatloterijschadeclaim. Staatsloterijschadeclaim lift hier dus mee met het succes van Loterijverlies, nu zij hebben immers geen procedure hoeven te beginnen tegen de Staatsloterij. Ze hebben gewacht tot Loterijverlies de spreekwoordelijke ‘hete kastanjes’ voor hen uit het vuur haalde.

8. Stolker, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, commentaar op art 3:305a BW (online, laatst bijgewerkt op 29-04-2015).

Er is nog een tweede probleem: Op grond van art. 3:305a lid 3 is het niet mogelijk om via deze collectieve actie een schadevergoeding te vorderen.8 Nu ligt er een uitspraak van de Hoge Raad waarmee je zelf naar de rechter zou kunnen stappen voor een schadevergoeding op grond van art. 6:194 BW. Dit is echter, zoals ik reeds heb aangekaart, tijdrovend en er gaan ook kosten mee gemoeid. Wat kunt u nu met deze uitspraak?

“Als Staatsloterij geen vergoeding wil geven hoeft zij ook niet akkoord te gaan met het voorstel van Loterijverlies” Deze uitspraak geeft dus aan dat de Staatsloterij inderdaad misleidend heeft gehandeld. Hiermee kan Loterijverlies op grond van de Wet collectieve afwikkeling massaschade een vaststellingsovereenkomst sluiten met de Staatsloterij. Deze overeenkomst zal vervolgens in beginsel door de rechter verbindend worden verklaard. Bij deze vaststellingsovereenkomst is Loterijverlies een directe partij van de Staatsloterij, hierdoor kan Loterijverlies rechtstreeks aanspraak maken op een vergoeding.

“Ze hebben gewacht tot Loterijverlies de spreekwoordelijke ‘hete kastanjes’ voor hen uit het vuur haalde”

Het nadeel hiervan is dat dit op geheel vrijwillige basis gebeurt. Als Staatsloterij geen vergoeding wil geven hoeft zij ook niet akkoord te gaan met het voorstel van Loterijverlies. Daarbij komt een derde probleem om de hoek kijken. De Staatsloterij zal, indien zij de gedupeerde tegemoet wil komen, zich niet alleen wenden tot de gedupeerde die zich hebben aangesloten bij Loterijverlies. Hoogstwaarschijnlijk zal de Staatsloterij op zoek gaan naar een oplossing voor alle gedupeerden. De verliezers die zich hebben gevoegd bij Loterijverlies vissen in dit geval weer achter het net. Ze hebben € 25,- aan Loterijverlies moeten betalen en nog eens 20% moeten inleveren van de schadevergoeding. Degene die zich niet hebben aangemeld bij een stichting worden, in het geval dat de Staatsloterij besluit om de gedupeerde tegemoet te komen, hier ook bij betrokken. De uiteindelijke winnaar is de luie verliezer.

35

Adverteren in Actioma is investeren in kennis. Actioma is het grootste juridische faculteitsblad van Nederland. Alle Nijmeegse rechtenstudenten en faculteitsmedewerkers krijgen het ieder kwartaal toegestuurd. Het blad is gratis voor abonnees en daarom afhankelijk van financiële steun uit de juridische wereld. Uw bijdrage aan ons blad maakt onze bijdrage aan uw toekomst mogelijk. Neem voor meer informatie contact op met Christiaan van der Meer via: [email protected] of 06 11 72 47 35