Internationale aspecten van het schenkingsrecht

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2011-12

Internationale aspecten van het schenkingsrecht

Masterproef van de opleiding ‘Master in het notariaat’ Ingediend door

Thijs Lippevelde studentennr.: 00600564

Promotor: Prof. Dr. Nicolas Geelhand de Merxem Commissaris: Dhr. David Cottenie

VOORWOORD Deze masterproef vormt het sluitstuk van mijn 6-jarige studententijd aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Gent. Natuurlijk komt een masterproef nooit vanzelf tot stand en er zijn dan ook een aantal personen aan wie ik mijn oprechte dank wil betuigen. Mijn promotor, Prof. Dr. Nicolas Geelhand de Merxem, die steeds paraat stond met een snel antwoord op mijn vragen en die zo vriendelijk was om mij een uitnodiging te bezorgen voor een seminarie over het onderwerp van deze masterproef. Mijn ouders, mijn zus en mijn vriendin, die er steeds waren voor steun, te helpen bij praktische problemen en bij de controle op fouten. Mijn medestudenten notariaat, voor het gezellige laatste jaar.

2

INHOUDSTAFEL I.

Inleiding ............................................................................................................................. 5

II. Het internationaal privaatrecht inzake schenkingen .............................................................. 6 § 1. Het toepasselijke recht .................................................................................................... 6 A.

Het bepalen van de juiste rechtsgrond ....................................................................... 6 (1)

B.

De Rome I-Verordening (en het EVO) ................................................................. 6

a)

Temporeel toepassingsgebied ............................................................................. 6

b)

Materieel toepassingsgebied ............................................................................... 7

(2)

Het Wetboek van Internationaal Privaatrecht ....................................................... 8

(3)

Pro memorie: Het oude gemeenrechtelijke conflictenrecht .................................. 9

Principes voor de bepaling van het toepasselijke recht ........................................... 10 (1)

Hypothese 1: rechtskeuze door de partijen (artikel 3 EVO en Rome I-Vo) ....... 10

a)

Principe ............................................................................................................. 10

b)

Keuzevrijheid .................................................................................................... 11

c)

Het toepassingsgebied van de rechtskeuze ....................................................... 14

d)

Uitzonderingen en beperkingen van het toepassingsgebied ............................. 14

(2)

Hypothese 2: gebrek aan rechtskeuze ................................................................. 19

§ 2. De bevoegde rechter ...................................................................................................... 20 III. Fiscale aspecten inzake internationale schenkingen .......................................................... 21 § 1. De problematiek van de wetsconflicten ........................................................................ 22 A.

B.

Wat is een wetsconflict? .......................................................................................... 22 (1)

Omschrijving....................................................................................................... 22

(2)

De criteria voor de heffing .................................................................................. 23

(3)

Positieve wetsconflicten bij de Belgische schenkingsrechten ............................ 26

(4)

Negatieve wetsconflicten .................................................................................... 28

Oplossing voor wetsconflicten ................................................................................ 29 (1)

Multilaterale en bilaterale verdragen .................................................................. 29 3

(2)

Het Europese recht .............................................................................................. 31

(3)

Eenzijdige maatregelen ....................................................................................... 32

(4)

Andere oplossingen ............................................................................................. 34

§ 2. De interpretatie van de juridische aanknopingsfactor ................................................... 35 A.

Het interpretatieprobleem ........................................................................................ 35

B.

De oplossing van het interpretatieprobleem in het successierecht .......................... 36

C.

(1)

Kwalificatie ‘Roerend of onroerend’ in het successierecht ................................ 36

(2)

Kwalificatie ‘schenking’ in het successierecht ................................................... 36

De oplossing van het interpretatieprobleem in het registratierecht ......................... 36

IV. Besluit ................................................................................................................................ 39 Bibliografie............................................................................................................................... 40

4

I.

Inleiding

1. De schenking is niet meer weg te denken uit de wereld van de Estate Planning. In België was de stijgende populariteit van deze rechtsfiguur al sterk merkbaar na de invoering van de lage vlakke tarieven voor roerende notariële schenkingen in 2004. Nu lijken echter ook internationale schenkingen aan een opmars begonnen. Dit is in hoofdzaak te verklaren door de toenemende internationalisering van de maatschappij door technologische vooruitgang, de hogere mobiliteit van personen, kapitaal, goederen en diensten en de stijging van de welvaart. 2. De figuur van de internationale schenking staat echter nog in zijn kinderschoenen. Er is een veelheid aan verwijzingsregels, een veelheid aan heffingen en er zijn maar weinig auteurs die zich over deze materie buigen. De meeste studies van het internationaal schenkingsrecht zijn bovendien vaak maar een onderdeel van een studie over het internationaal successierecht. Er is nochtans nood aan meer diepgaand onderzoek over de verschillende aspecten van het internationaal schenkingsrecht. Op die manier zou er een consensus kunnen komen over discussies in de rechtsleer die reeds veel te lang aanslepen. Dit zou dan weer een stap vooruit kunnen betekenen in de richting van het uiteindelijke doel: harmonisatie en uniformisering. 3. In deze masterproef wordt vooreerst het internationale privaatrechtelijke aspect van de internationale schenking bekeken. Dit betreft de vraag naar het toepasselijke recht op de schenking en de rechter die internationaal bevoegd is om kennis te nemen van vorderingen aangaande de schenking. Vervolgens volgt de bespreking van het fiscale aspect van internationale schenkingen. Hierbij zullen we niet nagaan wat de concrete heffingscriteria zijn in elk individueel land, maar zullen we veeleer een abstracte, theoretische en overschouwende visie geven op het internationale schenkingsrecht. In dit deel bespreken we vooreerst de wetsconflicten die aanleiding kunnen geven tot dubbele of meervoudige heffing van schenkingsrechten in verschillende staten. We belichten vervolgens ook de instrumenten en methoden die kunnen gebruikt worden om dubbele heffingen te vermijden. Daarna gaan we in op het probleem betreffende de interpretatie van juridische aanknopingsfactoren in het internationaal schenkingsrecht. Ten slotte sluiten we af met enkele kritische bedenkingen.

5

II. Het internationaal privaatrecht inzake schenkingen § 1. Het toepasselijke recht A. Het bepalen van de juiste rechtsgrond 4. Een schenking kan gekwalificeerd worden als een eenzijdige overeenkomst1. Als gevolg hiervan zijn er in het internationaal privaatrecht twee rechtsbronnen bepalend voor de aanduiding van het toepasselijke recht: de Rome I-Verordening en het Wetboek IPR. (1) De Rome I-Verordening (en het EVO) a) Temporeel toepassingsgebied 5. De Rome I-Verordening2 werd voorafgegaan door het Verdrag van Rome van 19 juni 1980, beter bekend als het EVO-verdrag3. Dit verdrag is in België van toepassing op overeenkomsten die gesloten zijn na 1 januari 19884. Voor overeenkomsten van vóór 1 januari 1988 zijn de vroegere verwijzingsregels van kracht, die echter grotendeels overeenstemmen met de EVO-verwijzingsregels5. De Rome I-Verordening zelf is toepasbaar op overeenkomsten gesloten na 17 december 2009 (art. 28 Rome I-Vo).

1

A. VERBEKE en R. BARBAIX, “Art. 894 B.W.” in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II, Mechelen, Kluwer, losbl., 6-12, nrs. 2 Verord. Europees Parlement en Raad (EG) nr. 593/2008, 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), Pb.L. 4 juli 2008, afl. 177, 6. Inwerkingtreding 17 december 2009. 3 Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO), Pb.C. 30 december 2005, afl. 334, 1 (geconsolideerde versie). Goedgekeurd en vervroegd van toepassing verklaard bij Wet van 14 juli 1987, BS 9 oktober 1987, waardoor het EVO-Verdrag reeds vanaf 1 januari 1988 van toepassing was in de Belgische rechtsorde. 4 Oorspronkelijk was de datum van inwerkingtreding door artikel 29 EVO vastgesteld op de eerste dag van de derde maand na het deponeren van de zevende akte van bekrachtiging, zijnde 1 april 1991. De Belgische wetgever besloot echter de inhoud van het verdrag vervroegd in de interne rechtsorde te implementeren en heeft met de Wet van 14 juli 1987 de artikelen 1 en 3 t.e.m. 16 van het EVO toepasbaar verklaard, als Belgisch IPR, op overeenkomsten gesloten na 1 januari 1988. Zie J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2009, 664, nr. 580 en H. DEBUCQUOY, “De schenking en het Europees overeenkomstenverdrag”, T.Not. 1998, 159-160, nrs. 9-11. 5 J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2009, 779, nr. 694; H. DEBUCQUOY, “De schenking en het Europees overeenkomstenverdrag”, T.Not. 1998, 160, nr. 10 en C. DE WULF, “Algemene regels betreffende de vorm van de schenking en betreffende de aanvaarding” in C. DE WULF, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, 311-312, voetnoot 28.

6

b) Materieel toepassingsgebied 6. Artikel 1.1 van de Rome I-Verordening6

bepaalt dat de verordening materieel van

toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten in burgerlijke en handelszaken7. Eenzijdige verbintenissen, zoals schenkingen, worden geacht overeenkomsten in de zin van de Rome I-Verordening te zijn zodra de begunstigde aanvaardt8. De verordening voorziet echter een uitsluiting voor verbintenissen die voortvloeien uit familierechtelijke betrekkingen en uit betrekkingen die overeenkomstig het op die betrekkingen toepasselijke recht geacht worden vergelijkbare gevolgen te hebben (art. 1.2.b Rome I-Vo). De vraag rijst dan of de Rome I-Verordening wel van toepassing kan zijn op schenkingen, die toch vaak in een familiale context plaatsvinden. 7. De meerderheid van de rechtsleer leidt uit de uitsluiting af dat het materieel toepassingsgebied van de Rome I-Verordening zich beperkt tot schenkingen die plaatsvinden buiten familierechtelijke context en dat de verordening dus enkel van toepassing is voor wat betreft schenkingen tussen derden9. Ze verwijzen hierbij naar de finaliteit van het EVO en de Rome I-Verordening die onwillig staan ten opzichte van alle verbintenissen in de familiale sfeer. Deze strekking lijkt inderdaad het best aan te sluiten bij de geest van de wet. 8. Er zijn echter enkele auteurs die menen dat het EVO (en naar analogie de Rome IVerordening) toch van toepassing is op schenkingen tussen familieleden10. Zij verwijzen 6

Het materiële toepassingsgebied van de Rome I-Verordening loopt nagenoeg gelijk met dat van het EVO. Men mag dan ook wat hier gezegd wordt over de Rome I-Verordening naar analogie toepassen op het EVO. 7 Het begrip ‘verbintenissen uit overeenkomst’ kreeg door het Hof van Justitie reeds een autonome interpretatie in het kader van het EEX-Verdrag en de EEX-Verordening. Deze autonome interpretatie is van analoge toepassing voor het EVO-Verdrag en de Rome I-Verordening. Zie Overweging (7) Rome I-Verordening en de toevoeging in art. 1.1 dat het om verbintenissen uit overeenkomsten ”in burgerlijke en handelszaken” gaat; H. DEBUCQUOY, “De schenking en het Europees overeenkomstenverdrag”, T.Not. 1998, 160-161, nr. 13; B. VOLDERS, “Nieuw verwijzingsrecht voor grensoverschrijdende overeenkomsten. De Rome I-verordening inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst”, RW 2009-10, afl. 16, 645, nr. 9 en L. SAMYN, “De mogelijkheid tot en de grenzen aan een rechtskeuze in een schenking voor een Belgische notaris”, TEP 2010, afl. 1, 40, voetnoot 15. 8 J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2009, 662, nr. 578. 9 J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2009, 778, nr. 694; M. DELBOO, G. DEKNUDT en I. VERHULST, Het wetboek IPR en vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2005, 54; C. DE WULF, “Algemene regels betreffende de vorm van de schenking en betreffende de aanvaarding” in C. DE WULF, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, 311-312, voetnoot 28; L. SAMYN, “De mogelijkheid tot en de grenzen aan een rechtskeuze in een schenking voor een Belgische notaris”, TEP 2010, afl. 1, 39-41, nr. 79 en A. VERBEKE, “De nieuwe IPR-codex voor de notaris: familiaal vermogensrecht in de codex IPR” in L. WEYTS en C. CASTELEIN, Notariële nieuwigheden 2004-2005, Leuven, Universitaire Pers, 2005, 102. 10 H. DEBUCQUOY, “De schenking en het Europees overeenkomstenverdrag”, T.Not. 1998, 172-173, nrs. 3739; Zie ook P. WAUTELET, “Les donations: questions choisies de droit international privé”, Chron.dr.not. 2007, 530-531 die het EVO van toepassing acht op alle aspecten van schenkingen tussen familieleden (ook familierechtelijke) en R.I.V.F. BERTRAMS en S.A. KRUISINGA, Overeenkomsten in het internationaal

7

hierbij naar het officiële rapport bij het EVO waarin GIULIANO en LAGARDE het volgende stellen: “In tegenstelling tot hetgeen in artikel 1, tweede lid, van het oorspronkelijke voorontwerp werd bepaald, wordt in de huidige redactie van het tweede lid, onder b), de schenking niet in het algemeen uitgesloten. Volgens de meeste delegaties moeten schenkingen die uit een overeenkomst voortvloeien, onder het toepassingsgebied van het Verdrag vallen, zelfs indien zij aan familieleden worden gedaan zonder daardoor door het familierecht te worden beheerst. Buiten het toepassingsgebied van de eenvormige regels blijven bijgevolg uitsluitend schenkingen waarop het familierecht, het huwelijksvermogensrecht en het erfrecht toepasselijk is.”11. Volgens deze auteurs mogen schenkingen tussen familieleden niet per definitie worden uitgesloten, aangezien ze niet uitdrukkelijk zijn opgenomen in de lijst van uitsluitingen in artikel 1.2 (in tegenstelling tot bijvoorbeeld testamenten). Het EVO (of de Rome I-Vo) is volgens deze minderheid dan ook van toepassing op schenkingen tussen familieleden, op voorwaarde dat het geschil zelf geen betrekking heeft op een familierechtelijk aspect van de schenking. (2) Het Wetboek van Internationaal Privaatrecht 9. Het Wetboek voor internationaal privaatrecht12 trad in werking op 1 oktober 2004 en mag alleen worden gebruikt wanneer er geen andere internationale, Europese of hiërarchisch hoger geplaatste bron van toepassing is (art. 2 WIPR). Voor overeenkomsten betekent dit dat indien de overeenkomst gesloten is na 1 oktober 2004 en noch het EVO, noch de Rome IVerordening kan worden toegepast, men moet teruggrijpen naar het Belgische IPR, vastgelegd in het Wetboek IPR. Het toepasselijke recht voor contractuele verbintenissen wordt bepaald door artikel 98, § 1 WIPR. Dit artikel verwijst op zijn beurt door naar de verwijzingsregels in het EVO. Met andere woorden, zelfs indien de schenking niet onder het materiële toepassingsgebied van het EVO zou vallen, zal het via artikel 98, § 1 WIPR toch onderhevig zijn aan de verwijzingsregels uit dit verdrag. 10. Men kan zich nu afvragen of artikel 98, § 1 WIPR ook doorverwijst naar de Rome IVerordening, ondanks de letterlijke tekst van de wet. Er zou hierover immers twijfel kunnen ontstaan, aangezien artikel 98, § 1 enkel verwijst naar het EVO en de wetgever de tekst van het artikel nog niet heeft aangepast. Nagenoeg alle auteurs zien hierin echter geen probleem privaatrecht en het Weens Koopverdrag, Deventer, Kluwer, 2007, 10-11 en 145 over hoe men in Nederland steeds het EVO/Rome I toepast op schenkingen in familieverband. 11 M. GIULIANO en P. LAGARDE, “Rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst”, PB C. 31 oktober 1980, afl. 282, 10. 12 Wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht, BS 27 juli 2004, 57.344.

8

en menen dat artikel 98, § 1 WIPR ook doorverwijst naar de Rome I-Verordening13. Ze vinden hiervoor het duidelijkste argument in artikel 24.2 Rome I-Vo dat zegt dat iedere verwijzing naar het EVO een verwijzing naar de verordening inhoudt. 11. De Belgische wetgever heeft op deze manier een zekere eenvormigheid gecreëerd met betrekking tot de verwijzingsregels voor schenkingen. De doorverwijzing in het Wetboek IPR naar de regels van het EVO en Rome I-Vo heeft in grote mate bijgedragen tot de eenvoud en rechtszekerheid in deze materie. Dit kan alleen maar worden toegejuicht. (3) Pro memorie: Het oude gemeenrechtelijke conflictenrecht14 12. Wanneer noch EVO/Rome I, noch het WIPR van toepassing zijn, moeten we ten slotte teruggrijpen naar de oude gemeenrechtelijke verwijzingsregels. Deze verwijzingsregels bleven tot 1 oktober 2004 het gemeenrechtelijke vangnet voor materies die uitgesloten waren uit het EVO15. Concreet gaat het over schenkingen tussen familieleden gesloten vóór 1 oktober 2004 (waarop het WIPR dus niet kan worden toegepast) en voor schenkingen tussen derden gesloten vóór 1 januari 1988 (waarop het EVO/Rome I niet kan worden toegepast). 13. Vooreerst geldt hier de leer van de wilsautonomie of rechtskeuze. Deze rechtskeuze kan uitdrukkelijk zijn dan wel onmiskenbaar blijken uit de bepalingen van het contract en uit de omstandigheden van de zaak16. Wanneer geen rechtskeuze is gedaan, dan is de indiciënmethode van toepassing. Hierbij tracht men aan de hand van aanknopingspunten het land te zoeken waarmee de overeenkomst het nauwst verbonden is. Er ontwikkelden zich hierover twee strekkingen in de rechtspraak: de subjectieve leer en de objectieve leer. De subjectieve leer wordt onderschreven door het Belgische Hof van Cassatie en stelt dat de rechter aan de hand van de concrete omstandigheden van de zaak moet nagaan welke wet de partijen redelijkerwijze zouden gekozen hebben. Men zoekt dan naar de vermoedelijke of hypothetische wil van de partijen. De Belgische feitenrechters verdedigen de objectieve leer,

13

L. SAMYN, “De mogelijkheid tot en de grenzen aan een rechtskeuze in een schenking voor een Belgische notaris”, TEP 2010, afl. 1, 42, nr. 80; C. DE WULF, “Algemene regels betreffende de vorm van de schenking en betreffende de aanvaarding” in C. DE WULF, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, 311 en J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2009, 779, voetnoot 367. 14 Voor wat volgt in deze masterproef, maken we abstractie van de oude gemeenrechtelijke regels en concentreren we ons op de regels van het WIPR en het EVO/Rome I. 15 C. DE WULF, “Algemene regels betreffende de vorm van de schenking en betreffende de aanvaarding” in C. DE WULF, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, 311-312, voetnoot 28 en J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2009, 694, nr. 614. 16 J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2009, 694, nr. 614.

9

waarbij men aan de hand van de omstandigheden van het geval moet zoeken naar de proper law of contract, de objectieve lokalisatie van het contract. De facto wordt er bij beide strekkingen naar dezelfde aanwijzingen gezocht. Belangrijk is ook dat geen van de indiciën op zichzelf doorslaggevend is, maar dat er steeds een aanknopingsoverwicht moet zijn, doordat meerdere indiciën in dezelfde richting wijzen17.

B. Principes voor de bepaling van het toepasselijke recht 14. In artikel 3 van het EVO/Rome I (en dus ook in het WIPR, supra) geldt de rechtskeuze van de partijen als uitgangspunt voor de bepaling van het toepasselijke recht18. De wilsautonomie van de partijen primeert dus. Bij gebrek aan een rechtskeuze door de partijen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee de overeenkomst het nauwst verbonden is (art. 4 EVO/Rome I). We bespreken hieronder beide gevallen (1) Hypothese 1: rechtskeuze door de partijen (artikel 3 EVO en Rome I-Vo) a) Principe 15. Zoals gezegd, wordt in het EVO/Rome I de rechtskeuze van de partijen als basisprincipe naar voren geschoven. Aangezien deze collisieregel afhangt van de wil van de partijen, noemt men dit ook wel de subjectieve verwijzingsregel19. De rechtskeuze kan uitdrukkelijk of stilzwijgend gedaan worden (art. 3.1 EVO/Rome I). In dit laatste geval moet de keuze wel duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of uit de omstandigheden van het geval20. Het door de partijen aangewezen recht kan betrekking hebben op de gehele overeenkomst of slechts een deel daarvan (art. 3.1, in fine EVO/Rome I). De partijen kunnen ook verschillende nationale rechtsstelsels van toepassing verklaren op verschillende onderdelen van de overeenkomst21. Dit was niet mogelijk onder de oude gemeenrechtelijke verwijzingsregels, waar verplicht moest verwezen worden naar één enkel nationaal recht22.

17

J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2009, 695, nr. 614. Overweging (11) Rome I-Verordening. 19 H. DEBUCQUOY, “De schenking en het Europees overeenkomstenverdrag”, T.Not. 1998, 177, nr. 47. 20 H. DEBUCQUOY, “De schenking en het Europees overeenkomstenverdrag”, T.Not. 1998, 177, nr. 47 en J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2009, 668-669, nr. 584. 21 Wanneer de partijen slechts een rechtskeuze maken voor een deel van de overeenkomst, spreekt men van een ‘partiële keuze’. Daartegenover staat ‘opsplitsing’ of ‘dépeçage’, waar men de verschillende onderdelen van een overeenkomst aan verschillende nationale rechtsstelsels onderwerpt. 22 H. DEBUCQUOY, “De schenking en het Europees overeenkomstenverdrag”, T.Not. 1998, 177, nr. 47; J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2009, 669, nr. 585 en L. 18

10

Meestal zullen partijen echter de rechtskeuze opnemen in de notariële akte en geldt de rechtskeuze voor de hele schenking. De partijen kunnen de rechtskeuze ten allen tijde maken en kunnen zelfs op ieder ogenblik de reeds gemaakte rechtskeuze wijzigen, op voorwaarde dat beide partijen akkoord zijn met de wijziging (art. 3.2 EVO/Rome I). Deze wijziging mag echter geen afbreuk doen aan de rechten van derden en kan de formele geldigheid van de overeenkomst niet beïnvloeden (art. 3.2 in fine EVO/Rome I)23. Desalniettemin kan in bepaalde gevallen worden bedongen dat één partij het toepasselijke recht eenzijdig mag kiezen of eenzijdig de rechtskeuze mag veranderen. Voor wat de schenking betreft kan dit problemen met zich meebrengen, gelet op de onherroepelijkheid van de schenking in België. Of deze techniek van de partijbeslissing (en dus een eenzijdige wijziging van de rechtskeuze) toegelaten is, zal afhankelijk zijn van het initieel toepasselijke rechtsstelsel. Als er in dat rechtsstelsel een mogelijkheid is voorzien om de schenking eenzijdig te herroepen, dan zal een eenzijdige wijziging van de rechtskeuze ook mogelijk zijn. Zo zal dit in België niet worden aanvaard, maar in Nederland bijvoorbeeld wel, aangezien een schenking daar wél eenzijdig kan worden herroepen24. b) Keuzevrijheid 16. De keuzevrijheid is principieel onbeperkt. De partijen kunnen om het even welk nationaal recht van toepassing verklaren op de schenking, zelfs zonder dat er enige band hoeft te bestaan tussen het gekozen recht en de schenking25. We moeten wel een onderscheid maken tussen schenkingen die reeds aanknopingspunten hebben met verschillende rechtsstelsels en daardoor internationaal zijn en schenkingen die louter door hun rechtskeuze internationaal worden. Wanneer de schenking reeds aanknopingspunten met verschillende rechtsstelsels heeft, kan er probleemloos

een

rechtskeuze

gedaan

worden.

Voorbeelden

van

mogelijke

SAMYN, “De mogelijkheid tot en de grenzen aan een rechtskeuze in een schenking voor een Belgische notaris”, TEP 2010, afl. 1, 39, nr. 78. 23 B. VOLDERS, “Nieuw verwijzingsrecht voor grensoverschrijdende overeenkomsten. De Rome I-verordening inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst”, RW 2009-10, afl. 16, 649-650, nr. 18; J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2009, 668, nr. 583 en H. DEBUCQUOY, “De schenking en het Europees overeenkomstenverdrag”, T.Not. 1998, 177, nr. 47 24 A. VERBEKE, “Onherroepelijkheid/rechtskeuze voor Nederlands recht” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate planning II, Vermogensplanning met effect bij leven: Schenking, Gent, Larcier, 2009, 223-224. 25 B. VOLDERS, “Nieuw verwijzingsrecht voor grensoverschrijdende overeenkomsten. De Rome I-verordening inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst”, RW 2009-10, afl. 16, 649, nr. 17 en 651-652, nr. 22; L. SAMYN, “De mogelijkheid tot en de grenzen aan een rechtskeuze in een schenking voor een Belgische notaris”, TEP 2010, afl. 1, 46, nr. 87; A. VERBEKE, “Schenken in binnen- en buitenland”, TEP 2006, afl. 5, 384 en J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2009, 669670, nr. 586.

11

aanknopingspunten in het buitenland zijn: de schenker of begiftigde woont in het buitenland of heeft een andere nationaliteit, de schenking is in het buitenland gesloten, de schenking heeft betrekking op in het buitenland gelegen goederen of er is een last aan de schenking verbonden die in het buitenland moet worden uitgevoerd. Zo valt ook een zuiver Belgische schenking (Belgische schenker, Belgische begiftigde en in België gelegen roerende goederen) die voor een Nederlandse (of Zwitserse) notaris gebeurt hieronder26. Deze schenkingen zijn populair omdat ze noch in België, noch in Nederland/Zwitserland aanleiding geven tot de heffing van schenkingsrechten27. In het geval dat de schenking geen grensoverschrijdende elementen bevat en dus enkel de rechtskeuze van een vreemd recht de schenking een internationaal karakter geeft, is de situatie problematischer.

In

het

verleden

hebben

auteurs

zich

uitgesproken

tegen

de

internationalisering van een overeenkomst door een rechtskeuze. Een rechtskeuze op zich maakt volgens hen het contract niet internationaal28. Op heden wordt echter aanvaard dat ook voor puur interne overeenkomsten een vreemd recht kan worden gekozen, zelfs indien dit het enige internationale element uitmaakt29. Het hoofdargument voor deze strekking vindt men in artikel 3.3 EVO/Rome I, dat begint met de volgende woorden: “Indien alle overige op het

26

Over toelaatbaarheid van deze schenkingsfiguur deed L. WEYTS heel wat ophef ontstaan, toen hij stelde dat de zuiver Belgische schenking voor een Nederlandse notaris internationaal privaatrechtelijk rechtsmisbruik zou kunnen uitmaken en aanleiding zou geven tot wetsontduiking in de zin van artikel 18 WIPR. Daarnaast verwees hij ook naar de uitzonderingsclausule en de openbare orde-exceptie uit het WIPR (art. 19 en 21 WIPR). L. WEYTS, “Vlucht niet naar Nederland, vlucht naar uw notaris: over schenkingen van roerend goed”, T.Not. 2006, afl. 7-8, 366-376 en L. WEYTS, “Grensoverschrijdende schenkingen. Standpunt: vlucht niet naar Nederland, loop naar uw notaris: een herbekijken van een roerende schenking om fiscale redenen over de grens heen getild”, T.Not. 2010, afl. 7-8, 387-39; Nagenoeg alle andere auteurs bevestigen echter de toelaatbaarheid van een zuiver interne schenking voor een buitenlandse notaris (N. LABEEUW en R. DEBLAUWE, “Schenking voor de Nederlandse notaris: geldig? Waarom niet?”, Successierechten 2006, afl. 8, 1-10; L. SAMYN, “De mogelijkheid tot en de grenzen aan een rechtskeuze in een schenking voor een Belgische notaris”, TEP 2010, afl. 1, 36-37, nr. 74; M. TRAEST en J. ERAUW, “De erfenissen en schenkingen”, TPR 2006, afl. 3, 1537-1538; A. VERBEKE, “Schenken in binnen- en buitenland”, TEP 2006, afl. 5, 377-388 en E. SPRUYT, “De schenking: het paradepaard van de successieplanning. Deel I. de juridische invalshoek”, AFT 2008, afl. 8-9, 32, nr. 33). Zij worden hierin gesteund door de Nederlandse kamer van het Comité voor Studie en Wetgeving van de KFBN (zie het advies van J. ERAUW en de conclusie van het CSW in CSW-dossier nr. 6343) en de fiscale administratie (zie punt 8.4 Circulaire 5 april 2005, nr. 4/2005 (AFZ 7/2005 – Dos. E.E./L. 149)). Deze meerderheid beroept zich hierbij vooral op het internationaal privaatrechtelijk principe ‘locus regit actum’. 27 Zie hierover: T. CARNEWAL, “De tarieven inzake successierechten in Vlaanderen. Successieplanning via schenking van roerende goederen”, Jura Falc. 2006-07, afl. 3, 444-445. 28 A. HEYVAERT, Belgisch Internationaal Privaatrecht. Een inleiding, Gent, Mys & Breesch, 1995, 159 en A. VERBEKE, “Schenken in binnen- en buitenland”, TEP 2006, afl. 5, 384, voetnoot 14. De aanhangers van deze visie baseren zich voornamelijk op de tekst van artikel 1.1 van het EVO en de Rome I-Verordening dat vereist dat voor de toepasselijkheid van het EVO/Rome I er gekozen wordt “uit het recht van verschillende landen”. 29 H. DEBUCQUOY, “De schenking en het Europees overeenkomstenverdrag”, T.Not. 1998, 164-165, nrs. 1921; L. SAMYN, “De mogelijkheid tot en de grenzen aan een rechtskeuze in een schenking voor een Belgische notaris”, TEP 2010, afl. 1, 45-46, nrs. 84-86; D. ZAMAN, “Nederbelgische schenkingen: een loterij zonder nieten?”, T.Not. 2010, afl. 7-8, 393, nr. 6 en B. VOLDERS, “Nieuw verwijzingsrecht voor grensoverschrijdende overeenkomsten. De Rome I-verordening inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst”, RW 2009-10, afl. 16, 650, nr. 19.

12

tijdstip van de keuze bestaande aanknopingspunten zich bevinden in een ander land dan het land waarvan het recht is gekozen […]”. Dit impliceert dus dat het mogelijk is een rechtskeuze te doen wanneer alle aanknopingspunten zich in een ander land bevinden. Zo zal men in een zuiver Belgische schenking (Belgische schenker/begiftigde/geschonken goederen) voor een Belgische notaris toch kunnen kiezen voor het Nederlandse recht. Dit is interessant omdat het onder het Nederlandse recht mogelijk is de schenking herroepelijk te maken30. 17. Artikel 3.3 van het EVO/Rome I-Verordening voorziet echter een beperking aan de rechtskeuzevrijheid bij zuiver nationale overeenkomsten. Wanneer de partijen rechtskeuze hebben gedaan voor een bepaald nationaal recht, maar de overeenkomst enkel aanknopingspunten heeft met een ander land, dan laat de rechtskeuze van de partijen “de toepassing van de rechtsregels van dat andere land, waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken, onverlet”. Door deze beperking wil men vermijden dat de schenkers louter door hun rechtskeuze erin slagen om regels van dwingend recht te omzeilen31. Zo zal het bijvoorbeeld niet mogelijk zijn om een zuiver Belgische schenking herroepelijk te maken louter en alleen door een rechtskeuze te doen voor het Nederlandse recht. Artikel 3.4 Rome I-Vo voorziet een analoge regel voor intracommunautaire overeenkomsten, zijnde overeenkomsten waarvan alle aanknopingspunten zich binnen Europees grondgebied bevinden. Wanneer in dat geval rechtskeuze wordt gedaan voor het recht van een niet-lidstaat, laat deze keuze de bepalingen van het Gemeenschapsrecht waarvan niet kan afgeweken worden bij overeenkomst, onverlet32.

30

D. ZAMAN, “Nederbelgische schenkingen: een loterij zonder nieten?”, T.Not. 2010, afl. 7-8, 394, nr. 8. De auteurs verwijst ook naar de combinatie van een schenking van aandelen in een Belgische vennootschap met een Nederlandse certificering van die aandelen. De schenker/ondernemer wordt, in ruil voor de certificering van zijn aandelen in zijn vennootschap, bestuurder van een Nederlandse Stichting Administratiekantoor. Hierdoor behoudt hij de zeggenschap over zijn onderneming. Vervolgens schenkt hij de verkregen certificaten van aandelen aan zijn kinderen onder specifieke voorwaarden zoals een beding van terugkeer, herroepelijkheid, een uitsluitingsclausule of een voorbehoud van vruchtgebruik (waardoor hij tevens gerechtigd blijft op de inkomsten/dividenden uit zijn onderneming). Dit heeft als gevolg dat, voor zover de schenker niet overlijdt binnen 3 jaar na de schenking, de onderneming zonder registratie- en successierechten is overgegaan naar de volgende generatie, terwijl de schenker toch het zeggenschap behoudt tot aan zijn dood. Een maximum aan comfort tegen een minimum aan belastingen dus. 31 Met ‘regels van dwingend recht’ bedoelt men de regels waarvan de partijen niet bij overeenkomst kunnen afwijken. Dit is een veel ruimer begrip dan het internationaal privaatrechtelijke begrip ‘bijzonder dwingend recht’ uit artikel 9 Rome I-Vo (infra randnr. 20). Zie ook Overweging (37) Rome I-Verordening 32 B. VOLDERS, “Nieuw verwijzingsrecht voor grensoverschrijdende overeenkomsten. De Rome I-verordening inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst”, RW 2009-10, afl. 16, 650, nr. 19; J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2009, 670, nr. 587 en L. SAMYN, “De mogelijkheid tot en de grenzen aan een rechtskeuze in een schenking voor een Belgische notaris”, TEP 2010, afl. 1, 48, nr. 90.

13

c) Het toepassingsgebied van de rechtskeuze 18. Het toepassingsgebied van het gekozen recht (de lex contractus) strekt zich uit tot verschillende aspecten van de overeenkomst. Deze worden niet-limitatief opgesomd in de artikelen 8 en 10 van het EVO en 10 en 12 van de Rome I-Verordening. Het betreft met name het bestaan en de geldigheid van de overeenkomst33, de uitlegging van de overeenkomst, de nakoming ervan, de gevolgen in geval van gehele of gedeeltelijke tekortkoming, de verschillende wijzen van tenietgaan (inclusief de verjaring en het verval van rechten als gevolg van het verstrijken van een termijn) en de gevolgen van de nietigheid van de overeenkomst34. Met betrekking tot het bestaan en de geldigheid van de overeenkomst voorzien de artikelen 8.2 van het EVO en 10.2 van de Rome I-Verordening bovendien nog een bijzondere regel. Deze artikelen betreffen het geval waarin een partij wil bewijzen dat zij haar toestemming, die nodig is om de overeenkomst geldig te doen ontstaan, niet heeft verleend35. In dat geval zal die partij zich ook kunnen beroepen op het recht van het land waar zij haar gewone verblijfplaats heeft, voor zover het, gezien de omstandigheden, niet redelijk zou zijn de gevolgen van het gedrag van die partij te bepalen overeenkomstig de lex contractus36. d) Uitzonderingen en beperkingen van het toepassingsgebied 19. Er zijn echter ook heel wat aspecten van de overeenkomst (en a fortiori de schenking) die niet worden beheerst door de lex contractus. In wat volgt zullen we deze uitzonderingen en beperkingen kort bespreken. 20. Vooreerst kan het op de overeenkomst toepasselijke recht terzijde worden geschoven ten voordele van de bijzonder dwingende rechtsbepalingen van een ander rechtsstelsel37. Zowel 33

Volgens art. 8 EVO en art. 10 Rome I-Vo wordt ook het bestaan en de geldigheid van de overeenkomst beheerst door de lex contractus. De wet spreekt over “het recht dat […] toepasselijk zou zijn, indien de overeenkomst […] geldig zou zijn”. De overeenkomst moet dus voldoen aan de vereisten die de lex contractus vooropstelt om geldig te zijn. 34 H. DEBUCQUOY, “De schenking en het Europees overeenkomstenverdrag”, T.Not. 1998, 179-180, nrs. 5152 en J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2009, 682-683, nrs. 598-599. 35 Het begrip ‘toestemming’ in het IPR heeft betrekking op de vraag of een gedrag als toestemming moet worden beschouwd en of deze toestemming niet is aangetast door wilsgebreken. Dit staat echter los van eventuele onbekwaamheidsstatuten, die beheerst worden door het recht van de gewone verblijfplaats (infra randnr. 23) 36 H. DEBUCQUOY, “De schenking en het Europees overeenkomstenverdrag”, T.Not. 1998, 180, nr. 53 en L. SAMYN, “De mogelijkheid tot en de grenzen aan een rechtskeuze in een schenking voor een Belgische notaris”, TEP 2010, afl. 1, 52-53, nr. 97. 37 J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2009, 679-681, nr. 595 en L. SAMYN, “De mogelijkheid tot en de grenzen aan een rechtskeuze in een schenking voor een Belgische notaris”, TEP 2010, afl. 1, 48-51, nr. 91.

14

het EVO als de Rome I-Verordening bepalen dat een rechter die met een internationale overeenkomst wordt geconfronteerd, steeds de bijzonder dwingende rechtsregels van zijn land moet toepassen, ongeacht de rechtskeuze door de partijen of het door de verwijzingsregels toepasselijk verklaarde recht (art. 7.2 EVO en art. 9.2 Rome I-Vo38). Iedere rechter kan bovendien rekening houden met het bijzonder dwingend recht van welbepaalde andere landen, overeenkomstig artikel 7.1 EVO en artikel 9.3 Rome I-Vo39. De vraag rijst naar wat nu precies onder de notie ‘bijzonder dwingend recht’ valt40. Er werd hierboven reeds gewezen op het verschil tussen het (internationaal) bijzonder dwingend recht en het nationaal dwingend recht in de zin van artikel 3.3 EVO/Rome I-Vo. Het internationaal dwingend recht moet restrictiever geïnterpreteerd en met meer terughoudendheid gebruikt worden dan de regels van nationaal dwingend recht. Dit blijkt ook uit Overweging (37) Rome I-Vo en de tekst van artikel 9.1 Rome I-Vo, waarin men de bijzonder dwingende rechtsregels omschrijft als “bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst”41. Concreet rijst in België de vraag of het principe van de onherroepelijkheid van schenkingen onder het bijzonder dwingend recht valt. Is dit het geval, dan zal het onmogelijk zijn om een herroepelijke schenking te doen in België, want dan kan de Belgische rechter steeds het principe van onherroepelijkheid inroepen als bijzonder dwingend recht. Er wordt echter 38

Ook het WIPR heeft een soortgelijke bepaling: art. 20 WIPR dat spreekt van ‘voorrangsregels’. De regeling in het WIPR is nagenoeg identiek aan de regeling in het EVO. 39 Het EVO verwijst naar het bijzonder dwingend recht van het land waarmee het geval nauw is verbonden. De rechter moet bovendien rekening houden met de aard en het doel van de buitenlandse bijzonder dwingende rechtsregel, alsook met de gevolgen van het al dan niet toepassen van de vreemde imperatieve bepaling. De Rome I-Verordening beperkt de regeling tot het bijzonder dwingend recht van het land waar de verbintenissen krachtens de overeenkomst moeten worden nagekomen of zijn nagekomen. Daarnaast vereist art. 9.3 Rome I-Vo dat de bijzonder dwingende regels de tenuitvoerlegging van de overeenkomst onwettig maken. Zie B. VOLDERS, “Nieuw verwijzingsrecht voor grensoverschrijdende overeenkomsten. De Rome I-verordening inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst”, RW 2009-10, afl. 16, 664-665, nr. 6364 en J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2009, 679-681, nr. 595. 40 J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2009, 679-681, nr. 595; L. SAMYN, “De mogelijkheid tot en de grenzen aan een rechtskeuze in een schenking voor een Belgische notaris”, TEP 2010, afl. 1, 49, nr. 91 en B. VOLDERS, “Nieuw verwijzingsrecht voor grensoverschrijdende overeenkomsten. De Rome I-verordening inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst”, RW 2009-10, afl. 16, 664, nr. 61. 41 Het EVO bevat geen zulke omschrijving van ‘bijzonder dwingende rechtsregels’. Bij het EVO is het de wetgever zelf die beslist welke regels bijzonder dwingend recht uitmaken en zal de rechter in een concreet geval oordelen over de opportuniteit van het bijzonder dwingend recht, rekening houdend met de aard en de strekking van die regelen en met de gevolgen die uit de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zouden voortvloeien.

15

aanvaard dat dit principe niet kan worden gekwalificeerd als bijzonder dwingend recht om twee redenen. Ten eerste is de onherroepelijkheid ook in België niet absoluut (nl. tussen echtgenoten zijn schenkingen herroepbaar), waardoor het principe aan belang lijkt te verliezen. Ten tweede bestaat het principe van onherroepelijkheid niet in sommige andere landen, waardoor de rechters daar ook nooit dit principe als ‘bijzonder dwingend recht van een ander land’ (in de zin van art. 7.1 EVO of 9.3 Rome I-Vo) zullen toepassen42. 21. Overeenkomstig artikel 21 Rome I-Vo en artikel 16 EVO kan de rechter daarnaast ook het toepasselijke recht terzijde schuiven wanneer dit recht kennelijk onverenigbaar is met de regels van openbare orde van zijn land. Deze bepaling moet echter zeer restrictief geïnterpreteerd worden. Wanneer het EVO/Rome I van toepassing werd verklaard via de omweg van artikel 98 WIPR, dan kan geen beroep worden gedaan op de voormelde artikelen, aangezien artikel 98 WIPR enkel verwijst naar de artikelen 7 t.e.m. 14 EVO. Artikel 21 WIPR bevat echter een soortgelijke regel43. 22. Daarnaast gelden ook afwijkende regels voor de vormvereisten van de schenking. Voor de schenking van roerende goederen worden de vormvereisten bepaald door het recht dat van toepassing is op de overeenkomst zelf (lex contractus) of door het recht van het land waar de overeenkomst is gesloten (lex loci actus) (art. 9.1 EVO en art. 11.1 Rome I-Vo)44. Wanneer de partijen zich ook nog eens in verschillende landen bevinden, is de schenking ook formeel geldig wanneer ze voldoet aan het recht van het land waar één van de partijen zich bevindt of haar gewone verblijfplaats heeft (art. 9.2 EVO en art. 11.2 Rome I-Vo)45. In het verleden heerste de mening dat de regel ‘locus regit actum’ niet gold voor plechtige akten, omdat de vormvereisten bij deze akten moesten vervuld zijn opdat de akte zou bestaan. Het Hof van Cassatie en de rechtsleer zijn vandaag de dag een andere mening aangedaan en erkennen het

42

L. SAMYN, “De mogelijkheid tot en de grenzen aan een rechtskeuze in een schenking voor een Belgische notaris”, TEP 2010, afl. 1, 49-50, nr. 91 en M. DELBOO, G. DEKNUDT en I. VERHULST, Het wetboek IPR en vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2005, 56. 43 L. SAMYN, “De mogelijkheid tot en de grenzen aan een rechtskeuze in een schenking voor een Belgische notaris”, TEP 2010, afl. 1, 50, nr. 92 en M. DELBOO, G. DEKNUDT en I. VERHULST, Het wetboek IPR en vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2005, 56. 44 A. VERBEKE, “Schenken in binnen- en buitenland”, TEP 2006, afl. 5, 385-386. 45 L. SAMYN, “De mogelijkheid tot en de grenzen aan een rechtskeuze in een schenking voor een Belgische notaris”, TEP 2010, afl. 1, 43, voetnoot 23.

16

principe van ‘locus regit actum’ ook voor plechtige akten46. Zo is het nu mogelijk om een zuiver Belgische schenking te doen in Nederland, volgens de Nederlandse vormvereisten47. Voor de schenking van onroerende goederen worden de vormvereisten bepaald door het recht van de plaats van de ligging van het goed (lex rei sitae), voor zover de voorschriften gelden ongeacht het land waar de overeenkomst is gesloten en ongeacht het recht dat op de overeenkomst van toepassing is én voor zover niet kan worden afgeweken van deze voorschriften (art. 9.6 EVO en art. 11.5 Rome I-Vo). Deze bepaling zal vooral van belang zijn voor de vormvereisten die de lex rei sitae voorschrijft met oog op de tegenstelbaarheid van de rechtshandeling. Zo zal een schenking van onroerende goederen via een authentieke akte moeten gebeuren, opdat een akte in het hypotheekkantoor zou kunnen overgeschreven worden en uitwerking erga omnes zou krijgen48. 23. Het EVO en de Rome I-Verordening zijn in principe niet van toepassing op de bekwaamheid en de staat van partijen (artikel 1.2.a) EVO/Rome I-Vo). De vraag of een persoon zijn goederen kan schenken dan wel een schenking kan aanvaarden wordt volgens artikel 34, § 1 WIPR beantwoord door het recht van de nationaliteit van die persoon. Voor wat betreft de maatregelen ter bescherming van de persoon of goederen van de onbekwame, geldt echter het recht van zijn gewone verblijfplaats (art. 35, § 1 WIPR). Ten slotte stelt artikel 34, § 2 WIPR dat onbekwaamheden die zich voordien in een bepaalde rechtsverhouding, worden beheerst door het recht van toepassing op die rechtsverhouding. Zo zal bijvoorbeeld de mogelijkheid om te schenken aan een ongeboren kind, beheerst worden door het recht toepasselijk op de schenking49. 24. Ook schenkingen tussen echtgenoten vallen niet onder het EVO of de Rome IVerordening, zelfs niet via de omweg van artikel 98 WIPR. Dit artikel geldt immers alleen wanneer het WIPR niets anders voorschrijft. Artikel 48, § 2, 4° bepaalt echter dat het recht dat de gevolgen van het huwelijk vaststelt ook “de toelaatbaarheid van contracten en giften tussen echtgenoten en de herroeping ervan” beheerst. Als gevolg hiervan moet de

46

Cass. 28 mei 1925, Pas. 1925, I, 264 en M. VERWILGHEN, “De wetten toepasselijk inzake internationale nalatenschappen” in Koninklijke Federatie van Belgische Notarissen (eds.), Ik erf in het buitenland. Notariële dagen Hasselt 1984, Brussel, 1984, 577, nr. 105. 47 H. DEBUCQUOY, “De schenking en het Europees overeenkomstenverdrag”, T.Not. 1998, 181-182, nr. 56 en A. VERBEKE, “Schenken in binnen- en buitenland”, TEP 2006, afl. 5, 385-386. 48 H. DEBUCQUOY, “De schenking en het Europees overeenkomstenverdrag”, T.Not. 1998, 183-184, nr. 61. 49 H. DEBUCQUOY, “De schenking en het Europees overeenkomstenverdrag”, T.Not. 1998, 166-172, nrs. 2436; J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2009, 423-425, nrs. 340 en 343 en L. SAMYN, “De mogelijkheid tot en de grenzen aan een rechtskeuze in een schenking voor een Belgische notaris”, TEP 2010, afl. 1, 51-52, nrs. 95-96.

17

toelaatbaarheid en de herroeping van schenkingen tussen echtgenoten worden beoordeeld aan de hand van het recht van de staat waar beide echtgenoten hun gewone verblijfplaats hebben of bij gebreke hieraan het recht van hun gezamenlijke nationaliteit. Hebben de echtgenoten een verschillende nationaliteit, dan telt het Belgisch recht (art. 48, § 1, 1°, 2° en 3° WIPR). De echtgenoten kunnen dus wat betreft de toelaatbaarheid en de herroeping geen rechtskeuze maken. Voor wat betreft de andere contractuele aspecten van de schenking tussen echtgenoten is dit wel mogelijk50. De vraag naar het huwelijksvermogensrechtelijk statuut van de geschonken goederen wordt dan weer beheerst door het recht dat het huwelijksvermogen beheerst overeenkomstig de artikelen 49 tot 51 WIPR (art. 53 WIPR)51. 25. Ook de zakenrechtelijke aspecten van de schenking worden uitgesloten uit het EVO/Rome I.52 Het EVO/Rome I is immers enkel van toepassing op de verbintenisrechtelijke aspecten van de overeenkomst. Het is dan ook cruciaal om bij de schenking een onderscheid te maken tussen enerzijds de overeenkomst die een zakelijk recht tot voorwerp heeft en anderzijds het zakenrechtelijk statuut van het goed. Op het eerste is het EVO/Rome I van toepassing, voor het laatste telt het recht van het land waar het goed zich bevindt (lex rei sitae, o.g.v. art. 94 j° 87 WIPR)53. 26. Tot slot zullen de erfrechtelijke gevolgen van de schenking evenmin onder het toepassingsgebied van het EVO/Rome I-Vo vallen (art. 1.2.b) EVO en art. 1.2.c) Rome I-Vo). Zij worden daarentegen beheerst door het toepasselijke erfrecht (lex successionis)54. Artikel 80, § 1, 10° WIPR bepaalt immers expliciet dat de lex successionis van belang is voor “de inbreng en de inkorting van giften evenals de verrekening ervan bij de berekening van de erfdelen”. Om het toepasselijke erfrecht te bepalen, moeten we kijken naar de artikelen 78 en 79 WIPR. Artikel 79 WIPR laat toe dat men een rechtskeuze maakt voor de vererving van de 50

L. SAMYN, “De mogelijkheid tot en de grenzen aan een rechtskeuze in een schenking voor een Belgische notaris”, TEP 2010, afl. 1, 43-44, nr. 82 en H. DEBUCQUOY, “De schenking en het Europees overeenkomstenverdrag”, T.Not. 1998, 174-176, nrs. 41-43. 51 J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2009, 536-539, nrs. 445-449. 52 De opstellers vonden de uitsluiting van zakenrechtelijke gevolgen zo logisch dat ze het niet nodig vonden om deze uitsluiting nog eens letterlijk op te nemen in het verdrag. Zie M. GIULIANO en P. LAGARDE, “Rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst”, PB C. 31 oktober 1980, afl. 282, 10. 53 H. DEBUCQUOY, “De schenking en het Europees overeenkomstenverdrag”, T.Not. 1998, 176, nr. 44. 54 Er is echter een Erfrecht-Verordening op komst. Zie COM (2009) 154 def., voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de bevoegdheid, het toepasselijk recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en authentieke akten op het gebied van erfopvolging en betreffende de instelling van een europees erfrechtverklaring, 14 oktober 2009, http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2009:0154:FIN:NL:PDF.

18

totaliteit van zijn goederen. De keuzemogelijkheden zijn echter beperkt tot ofwel het recht van de nationaliteit van de persoon, ofwel het recht van zijn gewone verblijfplaats en dit ofwel op het ogenblik van het maken van de keuze, ofwel op het ogenblik van zijn overlijden. Daarnaast kan de rechtskeuze nooit tot gevolg hebben “dat een erfgenaam zijn recht op een voorbehouden erfdeel verliest dat hem krachtens het artikel 78 toepasselijk recht wordt gewaarborgd”. Bij gebrek aan rechtskeuze verwijst artikel 78 WIPR naar het recht van het land waar de overleden zijn gewone verblijfplaats had bij het openvallen van de nalatenschap, voor wat betreft de roerende goederen en naar het recht van de plaats van de ligging, voor wat betreft de onroerende goederen55. (2) Hypothese 2: gebrek aan rechtskeuze 27. Wanneer er geen rechtskeuze wordt gemaakt door de partijen, dan wordt het toepasselijke recht bepaald door artikel 4 van het EVO/de Rome I-Verordening. Het principe is hetzelfde in beide rechtsbronnen: bij gebrek aan rechtskeuze moet worden verwezen naar het nationaal recht met de nauwste binding met de overeenkomst. De structuur en uitwerking van deze objectieve verwijzingsregel zijn echter zeer verschillend. 28. Bij toepassing van de Rome I-Verordening moet vooreerst gekeken worden of de overeenkomst kwalificeert als een van de acht gespecificeerde contracttypes uit artikel 4.1 Rome I-Vo. Voor die contracten geldt een vermoeden van wat het recht met de nauwste binding is en wordt het toepasselijke recht rechtstreeks in het artikel aangewezen. Overeenkomsten die niet onder deze eerste categorie vallen (of onder meerdere van de acht contracttypes vallen), worden vermoed aan te knopen bij het recht van het land van de gewone verblijfplaats van de partij die de kenmerkende prestatie verricht (art. 4.2 Rome IVo). Voor de schenking is de kenmerkende prestatie de overdracht van het goed door de schenker. Indien ten slotte blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band vertoont met een ander land of indien het toepasselijke recht niet kan worden vastgesteld overeenkomstig de artikelen 4.1 tot 4.3, moet men het recht toepassen van het land met de nauwste binding (art. 4.3 en 4.4 Rome I-Vo). Concreet betekent dit dat voor de schenking van onroerende goederen moet worden verwezen naar de het recht van de plaats van de ligging van het goed (overeenkomstig art. 4.1.c) Rome I-Vo) en voor de schenking van roerende 55

L. SAMYN, “De mogelijkheid tot en de grenzen aan een rechtskeuze in een schenking voor een Belgische notaris”, TEP 2010, afl. 1, 53-55, nrs. 99-100 en H. DEBUCQUOY, “De schenking en het Europees overeenkomstenverdrag”, T.Not. 1998, 173-174, nr. 40.

19

goederen naar het recht van de gewone verblijfplaats van de schenker (overeenkomstig art. 4.2 Rome I-Vo), voor zover een geen kennelijk nauwere band met een ander land bestaat (art. 4.3 Rome I-Vo.)56. 29. Onder het EVO wordt er eerst gekeken naar het recht van het land waarmee de overeenkomst het nauwst verbonden is (art. 4.1 EVO). Vervolgens formuleert artikel 4.2 EVO een vermoeden dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats heeft (ook hier is de kenmerkende prestatie de overdracht van het goed door de schenker). De artikelen 4.3 en 4.4 EVO bepalen hierna voor een aantal specifieke contracten enkele bijzondere vermoedens die voorrang moeten krijgen op artikel 4.2 EVO en ten slotte stelt artikel 4.5 EVO dat de vermoedens van artikel 4.2 tot 4.4 niet spelen wanneer blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land. Het probleem met deze structuur was dat een aantal lidstaten gewoon artikel 4.1 EVO toepasten en het recht van het land met de nauwste band aanwezen, zonder rekening te houden met de vermoedens in de rest van het artikel. In de Rome I-Vo is veel duidelijker aangegeven wat de basisregel en wat de aanvullingen zijn57. Concreet wijzigt er echter niet veel voor de schenking: voor roerende schenkingen geldt ook onder het EVO het recht van de gewone verblijfplaats van de schenker (o.g.v. art. 4.2 EVO: het recht van de verblijfplaats van de kenmerkende prestant) en voor onroerende goederen geldt het recht van de ligging van het onroerend goed (o.g.v. art. 4.3 EVO)58.

§ 2. De bevoegde rechter 30. Om te bepalen welke rechters internationaal bevoegd zijn om kennis te nemen van vorderingen voortvloeiend uit contractuele verbintenissen (en dus ook schenkingen) moeten we rekening houden met twee rechtsbronnen: de Brussel I-Verordening59 en het Wetboek van Internationaal Privaatrecht.

56

J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2009, 672-678, nrs. 589-593. 57 J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2009, 671-672, nr. 588. 58 H. DEBUCQUOY, “De schenking en het Europees overeenkomstenverdrag”, T.Not. 1998, 177-178, nrs. 4849 en C. DE WULF, “Algemene regels betreffende de vorm van de schenking en betreffende de aanvaarding” in C. DE WULF, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, 312-313. 59 Verordening (EG) nr. 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I), Pb.L. 16 januari 2001, afl. 12, 1-23.

20

31. De Brussel I-Vo geldt voor alle rechtsvorderingen die zijn ingesteld na 1 maart 2002 (art. 66 j° 76 Brussel I). Net zoals in het EVO en de Rome I-Verordening, worden ook in de Brussel I-Verordening de familierechtelijke betrekkingen uit het toepassingsgebied van de Verordening uitgesloten. Deze verordening zal dus enkel van toepassing zijn wanneer het gaat om schenkingen tussen personen die geen familierechtelijke of erfrechtelijke band met elkaar hebben60. In dat geval zijn dit de verschillende mogelijke fora: de woonplaats van de verweerder (als dit in een lidstaat is; o.g.v. art.2), de plaats waar verbintenis moet worden uitgevoerd (dit is bij een schenking de plaats van overdracht van het goed; o.g.v. art. 5, 1, a)), de plaats van de ligging van het onroerend goed (voor schenkingen van onroerende goederen; voor wat betreft de verbintenisrechtelijke aspecten o.g.v. art. 6, 4 en voor wat betreft het zakenrechtelijk statuut o.g.v. art. 2261) en de plaats waar forumkeuze gedaan is (o.g.v. art. 23)62. 32. Het Wetboek van Internationaal Privaatrecht is ten slotte van toepassing voor alle rechtsvorderingen ingesteld vanaf 1 oktober 2004 met betrekking tot schenkingen tussen personen die wél een familierechtelijke of erfrechtelijke band met elkaar hebben. De internationaal bevoegde rechters zijn: de rechter van de woonplaats van de verweerder (als die in België woont; o.g.v. art. 5 WIPR) en de rechter van de plaats waar forumkeuze is gedaan (o.g.v. art 6, § 1 WIPR). Daarnaast is ook de Belgische rechter bevoegd om kennis te nemen van vorderingen uit contractuele verbintenissen (en dus ook schenkingen) indien deze ofwel in België zijn ontstaan, ofwel in België zijn of moeten worden uitgevoerd (o.g.v. art. 96, 1° WIPR)63.

III. Fiscale aspecten inzake internationale schenkingen 33. Na de vraag naar het op de schenking toepasselijke recht en de internationaal bevoegde rechter, onderzoeken we nu de invloed van het grensoverschrijdend karakter van de schenking 60

In die zin: Cour d'appel de Paris 17 november 1993, J.D.I. 1994, 671 en Rev.crit.D.I.P. 1994, 115, dat het EEX-Verdrag van toepassing verklaart op een schenking tussen niet-familieleden. Het EEX-Verdrag is de voorloper van Brussel I en mag min of meer gelijk gesteld worden met Brussel I. 61 Dit is een exclusieve bevoegdheid en geldt enkel voor zakenrechtelijke betwistingen, zijnde “rechtsvorderingen die ertoe strekken de omvang, de hoedanigheid, de eigendom of het bezit van een onroerend goed of het bestaan van andere zakelijke rechten op dit onroerend goed vast te stellen en om de rechthebbenden de bescherming van de aan hun titel verbonden bevoegdheden te verzekeren” (Hof EG 10januari 1990, nr. C115/88 (Reichert e.a./Dresdner Bank AG). 62 J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2009, 87-123, nrs. 2956. 63 J. ERAUW en H. STORME, Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2009, 147-155, nrs. 7482 en 659-660, nr. 576 en M. DELBOO, G. DEKNUDT en I. VERHULST, Het wetboek IPR en vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2005, 22-23.

21

op vlak van de schenkingsrechten. Eerst bespreken we de problematiek van de wetsconflicten en de dubbele heffing. Daarna gaan we nader in op de problemen bij de interpretatie van de juridische aanknopingsfactoren.

§ 1. De problematiek van de wetsconflicten A. Wat is een wetsconflict? (1) Omschrijving 34. In principe bestaan er twee categorieën wetsconflicten: de positieve wetsconflicten en de negatieve wetsconflicten. Een positief wetsconflict doet zich voor wanneer er tegelijk twee of meer wetten toepasselijk zijn op eenzelfde rechtshandeling of overeenkomst. We spreken daarentegen van een negatief wetsconflict wanneer geen enkele wet toepasselijk is op een rechtshandeling of overeenkomst64. 35. In het fiscale recht is het aldus mogelijk dat eenzelfde rechtshandeling wordt onderworpen aan de belastingswetten (registratierecht, successierecht, recht van overgang bij overlijden…) van verschillende landen. Dit is het gevolg van de soevereiniteit waarover staten principieel beschikken inzake belastingen. Zij kunnen vrij kiezen of en op grond van welke criteria zij belastingen – zij het schenkings-, successie- of andere belastingen – willen heffen. In een ideale situatie zouden alle landen dezelfde criteria hanteren én deze op dezelfde wijze interpreteren, met als gevolg dat er geen wetsconflicten zouden zijn. Helaas is er nog geen dusdanige harmonisatie in de praktijk en blijven we achter met een veelheid aan verschillende nationale belastingswetten en vooral een grote rechtsonzekerheid65. Als gevolg hiervan dreigt voortdurend het gevaar van dubbele belasting, net omdat verschillende staten elk hun eigen criteria hanteren en de rechtshandeling belasten.

64

Een wetsconflict moet worden onderscheiden van een “conflit de loi” uit het IPR. Hiermee bedoelt men de vraag naar welk recht van toepassing is, wanneer er verschillende rechtsstelsels een grensoverschrijdend geval beheersen. Het IPR duidt dan ook concreet het toepasselijke recht aan en de nadruk ligt dus op de oplossing van het conflict, terwijl in het schenkingsrecht eerder het probleem zelf aan de orde stelt (en dus meer beschrijvend is). 65 Voor de gedetailleerde bespreking van de criteria in 16 Europese landen, zie F. SONNEVELDT, “General report: avoidance of multiple inheritance taxation withing Europe”, EC Tax Review 2001, afl. 2, 81-97 en recenter S. LUST, “Internationale aspecten van schenkings- en successierechten” in L. MAES, H. DE CNIJF, L. DE BROECK (eds.), Fiscaal Praktijkboek 2009-2010. Indirecte belastingen, Mechelen , Kluwer, 2009, 391-432.

22

(2) De criteria voor de heffing 36. De criteria die worden gehanteerd voor de heffing zijn heel divers66. De meest gebruikte criteria zijn (in volgorde van belang): -

de woonplaats of gewone verblijfplaats van de schenker (bv. Italië, Nederland, het Verenigd Koninkrijk)

-

de woonplaats of gewone verblijfplaats van de begiftigde (bv. Spanje, Frankrijk, Duitsland)

-

de ligging van het geschonken goed (bv. Denemarken, Finland, Ierland)

-

de nationaliteit van de schenker (bv. de VS, Noorwegen)

-

de nationaliteit van de begiftigde (bv. Turkije, de VS)

-

de registratie van de schenkingsakte (bv. België, Luxemburg)

Daarnaast hanteren bepaalde staten ook nog een criterium van fictief rijksinwonerschap. Dit criterium is van toepassing op personen die een schenking doen binnen een bepaalde termijn nadat ze hun thuisland metterwoon hebben verlaten. Ze worden echter door dit land toch nog als rijksinwoner beschouwt met oog op de heffing van schenkingsrechten. Hoewel de schenker dus geen rijksinwoner meer is van dat land op moment van de schenking, zal hij toch worden belast in dat land67. De landen waarvoor zo’n fictie geldt zijn (telkens met de toepasselijke termijn): Nederland (10 jaar/1 jaar68)69, Zweden (10 jaar), Duitsland (5 jaar) en Oostenrijk (2 jaar). 37. Daarnaast zijn in de meeste staten verschillende criteria van toepassing. Soms gaat het om een cascaderegeling (met een hoofdcriterium en verschillende subsidiaire criteria), soms zijn

66

N. GEELHAND, “De invloed van extraneïteitselementen op de heffing van het schenkingsrecht”, TEP 2009, afl. 5, 268, nr. 349; E. DE WILDE D'ESTMAEL, “Les successions et donations lorsqu’il y a un élément d’extranéité” in X., Secret du patrimoine et de la planification, Brussel, Larcier, 2011, 40-42 en F. SONNEVELDT, “General report: avoidance of multiple inheritance taxation withing Europe”, EC Tax Review 2001, afl. 2, 84-85. 67 F. SONNEVELDT, “General report: avoidance of multiple inheritance taxation withing Europe”, EC Tax Review 2001, afl. 2, 84-85; N. GEELHAND, “Beschouwingen, denkpisten en valkuilen van de successierechten bij familiale vermogensplanning” in X., Familiale vermogensplanning, XXXe Post-universitaire cyclus Willy Delva 2003-2004, Mechelen, Wolters Kluwer, 2004, 343-344, nr.79 68 De termijn van 10 jaar geldt voor rijksinwoners met de Nederlandse nationaliteit, de termijn van 1 jaar geldt voor rijksinwoners met een andere nationaliteit. 69 Met betrekking tot de Nederlandse tienjaarstermijn heeft het Hof van Justitie een uitspraak gedaan nadat eerder het Nederlandse gerechtshof van ’s Hertogenbosch de fictiebepaling strijdig achtte met de vrijheid van personen en van kapitaal uit het Europese recht. Het Hof van Justitie meent echter dat de tienjaarstermijn niet strijdig is met het Europese recht. Zie hierover J. DECUYPER en J. RUYSSEVELDT, “[Successierechten – Belastbaar actief] Goederen onderworpen aan de successiebelasting in het buitenland” in J. DECYPER en J. RUYSSEVELDT, Successierechten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2010, I, 404-405 en B. CARDOEN, “Nederlands tienjaarstermijn in successierechten veroordeeld”, Successierechten 2003, afl. 4, 3-7.

23

alle criteria simultaan van toepassing70. In de praktijk kunnen we een achttal combinaties van criteria onderscheiden, waarin we de meeste landen kunnen categoriseren71: -

Het criterium van de registratie en de ligging van het onroerend goed wordt toegepast in o.a. België en het Groothertogdom Luxemburg. In deze landen zullen schenkingsrechten verschuldigd zijn op alle schenkingen van onroerende goederen die in dat land zijn gelegen en op alle schenkingen van roerende goederen, wanneer die schenking werd geregistreerd. Dit ongeacht de nationaliteit, woon- of verblijfplaats van schenker of begiftigde.

-

Het criterium van de woon- of verblijfplaats van de schenker en de ligging van het geschonken goed, zoals toegepast in het Verenigd Koninkrijk, Italië, Nederland en de meeste Zwitserse kantons. Deze landen zullen schenkingsrechten heffen telkens wanneer een schenking wordt gedaan door een rijksinwoner, ook al gaat het om in het buitenland gelegen goederen. Daarnaast zijn ook schenkingsrechten verschuldigd wanneer de schenking betrekking heeft op een in dat land gelegen (roerend óf onroerend) goed, ook al is de schenker geen rijksinwoner. Deze combinatie komen we in de praktijk het vaakst tegen. Dit biedt ook interessante mogelijkheden voor buitenlanders om in deze landen een schenking te doen van in het buitenland gelegen goederen. Deze schenkingen vallen immers onder geen van beide criteria en worden dus niet belast, terwijl men wel kan genieten van de voordelen die deze schenking met zich meebrengt72.

-

Het criterium van de woon- of verblijfplaats van de begiftigde en de ligging van het geschonken goed is van toepassing in Spanje. Als gevolg hiervan zullen telkens wanneer een rijksinwoner een schenking ontvangt, schenkingsrechten verschuldigd zijn. Noch de nationaliteit of woonplaats van de schenker, noch de herkomst van de geschonken goederen zijn hier van belang. Daarnaast zijn ook schenkingsrechten verschuldigd voor alle schenkingen van in Spanje gelokaliseerde goederen, zelfs al is de begiftigde geen rijksinwoner.

70

N. GEELHAND, “De invloed van extraneïteitselementen op de heffing van het schenkingsrecht”, TEP 2009, afl. 5, 269-270, nrs. 350-352. 71 F. MAGNUS en E. NAVEZ, “La répartition du pouvoir d'imposition des donations et des successions transfrontalières - Articulation des principes internationaux, communautaires et Belges”, Rev.not.b. 2010, afl. 3037, 17-23. 72 We moeten maar verwijzen naar de in België alom bekende schenking van roerende goederen voor de Nederlandse notaris om te snappen wat hier het voordeel is. De schenking wordt in Nederland niet belast omdat de schenker geen rijksinwoner is en het evenmin in Nederland gelegen goederen betreft. In België zullen er ook geen schenkingsrechten verschuldigd zijn aangezien het niet gaat om onroerende goederen en de schenkingsakte voor de Nederlandse notaris niet verplicht in België moet worden geregistreerd. De schenker blijft wel het voordeel van een notariële akte behouden en kan dus verschillende modaliteiten aan de schenking toevoegen.

24

-

Het criterium van de woon- of verblijfplaats van de schenker óf de begiftigde en de ligging van het geschonken goed telt onder andere voor Duitsland en Frankrijk. Het gaat hier om een zeer ruime categorie, die aanleiding geeft tot de heffing van schenkingsrechten telkens wanneer de schenker of de begiftigde rijksinwoner zijn van het land en dit ongeacht de herkomst van de geschonken goederen. Wanneer daarentegen de schenker en de begiftigde geen rijksinwoner zijn, blijft de heffing bestaan voor de schenking van goederen die gelegen zijn in dat land.

-

Het criterium van de nationaliteit van de begiftigde en de ligging van de goederen is van toepassing in Turkije. Telkens wanneer er geschonken wordt aan een persoon met de Turkse nationaliteit, zal de Turkse staat schenkingsrechten heffen. Zij zal dit ook doen bij de schenking van in Turkije gesitueerde goederen, ongeacht de nationaliteit of de woon- of verblijfplaats van de schenker en begiftigde.

-

Het criterium van de nationaliteit én de woon- of verblijfplaats van de schenker of de begiftigde én het criterium van de ligging van de geschonken goederen wordt gehanteerd in de VS. Volgens deze extreem omvangrijke categorie zijn schenkingsrechten verschuldigd door elke persoon met Amerikaanse nationaliteit of met woon- of verblijfplaats in de VS die een schenking doet of ontvangt, ongeacht de herkomst van de geschonken goederen. Daarenboven worden schenkingen tussen partijen die geen Amerikaanse nationaliteit hebben of rijksinwoner zijn de VS, toch onderworpen aan de Amerikaanse schenkingsrechten, wanneer ze betrekking hebben op goederen die in de VS zijn gelokaliseerd.

-

Het loutere criterium van de ligging van de geschonken goederen is van toepassing in Monaco. De schenkingsrechten zijn in dit geval slechts verschuldigd wanneer de schenking betrekking heeft op in Monaco gesitueerde goederen, zonder rekening te moete houden met de nationaliteit en de woon- of verblijfplaats van de schenker of de begiftigde.

-

Slechts enkele staten voorzien niet in de heffing van schenkingsrechten. Dit is bijvoorbeeld het geval in Portugal (sinds 1 januari 2004) en in Marokko. De afwezigheid van schenkingsrechten is echter misleidend, aangezien de schenking in deze landen via andere wegen wordt belast.

Na analyse van de verschillende mogelijke combinaties valt op te merken dat 99% van de staten zich het recht voorbehoudt schenkingsrechten te heffen op schenkingen van onroerende goederen die gelegen zijn op haar eigen grondgebied. Daarnaast springt nog maar eens het

25

totale gebrek aan harmonisatie in het oog. Het uniformiseren van de heffingscriteria is dan ook een van de meest efficiënte manieren ter vermijding van dubbele belasting. 38. Een andere eigenschap van de heffingscriteria is dat ze kunnen evolueren in de tijd, doordat staten de criteria soeverein wijzigen, afschaffen of aanvullen. Als gevolg hiervan zullen ook de wetsconflicten mee evolueren en kunnen nieuwe wetsconflicten ontstaan of oude uitdoven73. In de meeste gevallen worden de heffingscriteria aangevuld, om zo tot een grotere belastbaarheid te komen. Zo werd in Nederland op 1 januari 2002 een nieuwe fictie ingevoerd die de schenking van aandelen van een vennootschap waarvan de activa voor meer dan 70% uit Nederlands onroerend goed bestaat, gelijkschakelt met de schenking van onroerende goederen74. Toch is het niet onmogelijk dat bepaalde criteria worden afgeschaft na de wijziging van de wet door de wetgever75. Het is dus steeds uitkijken geblazen naar de meest recente wetgeving om te weten welke criteria van toepassing zijn in een bepaalde staat. (3) Positieve wetsconflicten bij de Belgische schenkingsrechten 39. Om een zicht te kunnen krijgen op de mogelijke positieve wetsconflicten tussen het Belgische en een vreemd schenkingsrecht, moeten we vooreerst nagaan wanneer het Belgische schenkingsrecht verschuldigd is. De criteria voor de heffing vinden we in het Wetboek der Registratierechten: ten eerste zijn er schenkingsrechten verschuldigd wanneer de schenking geschiedt bij Belgische notariële akte (art. 19, lid 1, 1° j° lid 2 W.Reg. – omwille van de aard van de akte), ten tweede wanneer de schenking een in België gelegen onroerend goed als voorwerp heeft (art. 19, lid 1, 2° W.Reg. – omwille van het voorwerp van de akte). Er moet in België dus geen rekening gehouden worden met de nationaliteit of woon- of verblijfplaats van de schenker of de begiftigde, noch met de ligging van de (geschonken) roerende goederen76.

73

N. GEELHAND, “De invloed van extraneïteitselementen op de heffing van het schenkingsrecht”, TEP 2009, afl. 5, 271, nr. 354 en S. LUST, “Internationale aspecten van schenkings- en successierechten” in L. MAES, H. DE CNIJF, L. DE BROECK (eds.), Fiscaal Praktijkboek 2009-2010. Indirecte belastingen, Mechelen , Kluwer, 2009, 396-398. 74 A. NIJS, “Dubbele belasting in een Belgisch-Nederlandse context”, Successierechten 2002, afl. 8-9, 15. 75 Een voorbeeld uit het Nederlandse successierecht: de Nederlandse wetgever heeft per 1 januari 2010 de heffing van het recht van overgang bij vererving van een in Nederland gelegen onroerend goed uit de nalatenschap van een niet-rijksinwoner afgeschaft. Dit heeft logischerwijs tot gevolg dat heel wat wetsconflicten verdwijnen. Desalniettemin zijn pogingen om de Nederlandse tienjaarstermijn strijdig te laten verklaren met het Europese recht met een sisser afgelopen. 76 J. GRILLET, “Fundamentele beginselen [inzake registratierechten]” in WERDEFROY, F., Registratierechten 2010-2011, I, Mechelen, Kluwer, 2011, 48, nr. 59; S. LUST, “Internationale aspecten van schenkings- en successierechten” in L. MAES, H. DE CNIJF, L. DE BROECK (eds.), Fiscaal Praktijkboek 2009-2010.

26

40. Wanneer we deze criteria nu concretiseren, bekomen we drie gevallen waarin Belgische schenkingsrechten verschuldigd zijn: ten eerste bij de schenking van in België gelegen onroerende goederen77, ten tweede bij de schenking van roerende goederen via een Belgische notariële akte78 en ten derde bij een schenking van roerende goederen via een onderhandse of buitenlandse notariële akte, wanneer die akte later vrijwillig ter registratie wordt aangeboden79. Dit zijn de gevallen waarin er mogelijk een positief wetsconflict kan ontstaan met een vreemd schenkingsrecht. In andere gevallen daarentegen zijn geen schenkingsrechten verschuldigd en kan er zich dus ook geen positief wetsconflict voordoen, net omdat België niet heft. Deze gevallen zijn: ten eerste de schenkingen van in het buitenland gelegen onroerende goederen (zelfs niet wanneer dit via een Belgische notariële akte gebeurt) en ten tweede de schenkingen van roerende goederen bij onderhandse of buitenlandse notariële akte (die niet vrijwillig ter registratie is aangeboden)80. 41. Concrete voorbeelden van positieve wetsconflicten tussen het Belgische en een vreemd schenkingsrecht zijn legio en kunnen een extreme complexiteit aannemen: -

Schenking van een in België gelegen onroerend goed door een Duitse rijksinwoner aan een Franse rijksinwoner: België zal belasten op grond van de ligging van het geschonken goed, Duitsland op grond van het rijksinwonerschap van de schenker en Frankrijk op grond van het rijksinwonerschap van de begiftigde.

-

Schenking van in België gelegen roerende goederen via Belgische notariële akte door een Nederlandse rijksinwoner aan een Spaans rijksinwoner: Hier zal België belasten o.g.v. de registratie, Nederland o.g.v. het rijksinwonerschap van de schenker en Spanje o.g.v. het rijksinwonerschap van de begiftigde.

Indirecte belastingen, Mechelen , Kluwer, 2009, 405-406 en N. GEELHAND, “De invloed van extraneïteitselementen op de heffing van het schenkingsrecht”, TEP 2009, afl. 5, 272, nrs. .355-356. 77 Dit ongeacht of de schenking bij onderhandse of notariële akte gebeurt en ongeacht of de schenking in België of elders plaatsvindt. 78 In sommige gevallen zijn hier echter successierechten verschuldigd in plaats van schenkingsrechten, o.g.v. de fictiebepaling inzake schenkingen onder opschortende voorwaarde ingevolge vooroverlijden van de schenker (art. 4, 3° W.Succ. – Zie S. VANMAELE en T. CARNEWAL, “Schenking van roerende goederen onder opschortende voorwaarde van vooroverlijden van de schenker: de artikelen 4, 3° Vl. en Br.W.Succ. en 131bis Wal.W.Reg; gewikt en gewogen”, Not.Fisc.M. 2011, afl. 5, 118-137. 79 Wanneer er niet wordt overgegaan tot vrijwillige registratie en de schenker overlijdt binnen 3 jaar na de schenking, zullen successierechten verschuldigd zijn overeenkomstig art. 7 W. Succ. Het komt er dus op aan om tijdig de schenking vrijwillig te laten registreren, waardoor geen successierechten meer verschuldigd zijn én het progressievoorbehoud evenmin nog speelt. Zie hierover Ch. DECKERS, J. DE HERDT en N. GEELHAND, “(Fiscale) Successieplanning 'in extremis' in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning – Bijzonder deel: de schenkingen als techniek van fiscale successieplanning in extremis”, TEP 2008, afl. 1, 31-32, nr. 46. 80 N. GEELHAND, “De invloed van extraneïteitselementen op de heffing van het schenkingsrecht”, TEP 2009, afl. 5, 274, nr. 358.

27

-

Schenking van in Monaco gelegen roerende goederen via Belgische notariële akte door een Amerikaan met woonplaats in Frankrijk aan een Turk met woonplaats in Spanje: Monaco zal hier belasten o.g.v. de ligging van de goederen, België o.g.v. de registratie, de VS o.g.v. de nationaliteit van de schenker, Frankrijk o.g.v. het rijksinwonerschap van de schenker, Turkije o.g.v. de nationaliteit van de begiftigde en Spanje o.g.v. het rijksinwonerschap van de begiftigde.

42. Het spreekt voor zich dat zulke situaties zich zelden tot nooit zullen voordoen, maar positieve wetsconflicten tussen twee of drie schenkingsrechten daarentegen, komen wel vaker voor in de praktijk. Het nadeel van deze positieve wetsconflicten is natuurlijk de eventuele dubbele (of multipele) heffing die het gevolg is van het conflict. Deze heffing moet echter in het licht van het hele schenkingsrecht bekeken worden, rekening houdend met het tarief (bv. een laag vlak tarief), de verminderingen en vrijstellingen, tijdelijke gunstmaatregelen, abattementen, enz.81. Zo kan het gebeuren dat een dubbele heffing eigenlijk herleid wordt tot niets en er dus eigenlijk van een echt wetsconflict geen sprake is. Voor schenkingen van grote bedragen zal de vlieger echter niet op gaan en zal men ergens anders oplossingen moeten zoeken voor het positief wetsconflict (infra)82. (4) Negatieve wetsconflicten 43. Negatieve wetsconflicten doen zich voor wanneer er door geen enkele staat schenkingsrechten worden geheven. De gelijkenis tussen negatieve en positieve wetsconflicten ligt in het feit dat ze beiden veroorzaakt worden door een discrepantie in de door de verschillende staten gehanteerde criteria83. Bij wijze van voorbeeld kijken we naar een schenking van banktegoeden bij een Belgische bank door een Belg die in Spanje woont aan zijn kinderen die in België wonen. België zal geen belasting heffen, want het gaat niet om een in België gelegen onroerend goed en er wordt in België geen akte geregistreerd. Spanje zal evenmin schenkingsrechten heffen, want

81

De meeste landen kennen wel een of andere vermindering, abattement of vrijstelling. Daarnaast speelt ook het toepasselijke tarief een grote rol: een laag vlag tarief van 3% zal slechts aanleiding geven tot een zeer beperkte dubbele heffing, zeker als daar nog eens een abattement bijkomt. Tarieven van 80% zullen daarentegen wél voor een pijnlijke dubbele heffing zorgen. Dit vereist wel een grondig onderzoek van het vreemde schenkingsrecht. 82 N. GEELHAND, “De invloed van extraneïteitselementen op de heffing van het schenkingsrecht”, TEP 2009, afl. 5, 275-276, nr. 361. 83 N. GEELHAND, “De invloed van extraneïteitselementen op de heffing van het schenkingsrecht”, TEP 2009, afl. 5, 281, nr. 374 en N. GEELHAND, “Beschouwingen, denkpisten en valkuilen van de successierechten bij familiale vermogensplanning” in X., Familiale vermogensplanning, XXXe Post-universitaire cyclus Willy Delva 2003-2004, Mechelen, Wolters Kluwer, 2004, 345-346, nr.82.

28

de criteria in Spanje zijn het rijksinwonerschap van de begiftigde en de ligging van de geschonken goederen in Spanje, quod non.

B. Oplossing voor wetsconflicten 44. Als gevolg van de veelheid aan heffingscriteria in de verschillende landen, loert de dubbele heffing steeds om de hoek. We bekijken hierna welke maatregelen kunnen genomen worden om de negatieve effecten van positieve wetsconflicten zoveel mogelijk te beperken. (1) Multilaterale en bilaterale verdragen 45. Het probleem van de dubbele heffing leent zich er in principe perfect toe om het voorwerp te zijn van multilaterale of bilaterale verdragen tussen staten. Uit de praktijk blijkt echter dat nauwelijks verdragen ter vermijding van dubbele heffing van schenkingsrechten bestaan84. 46. Omwille van de negatieve effecten van een dubbele heffing op de circulatie van goederen, op het kapitaalverkeer en, ruimer, op de economische relaties tussen lidstaten, heeft het Comité voor Fiscale Aangelegenheden van het OESO een verdragsmodel opgesteld dat als leidraad kan dienen voor landen die de dubbele heffing van schenkingsrechten via een verdrag willen aanpakken85. Het model voorziet eerst in een regeling omtrent de notie ‘domicile’. Hierbij wordt geen algemeen geldende definitie gegeven, maar wordt net verwezen naar het interne recht van de verdragssluitende partijen. Het is pas wanneer de schenker in beide landen geacht wordt zijn fiscale woonplaats te hebben, dat het model zelf in een cascaderegeling voorziet voor de aanwijzing van het ‘domicile’. Vervolgens handelt het model over de belasting van schenkingen van onroerende goederen. Het model geeft een staat het recht om schenkingen van in die staat gelegen onroerende goederen te belasten, geheel volgens de internationale traditie. Wat een ‘onroerend goed’ is,

84

SONNEVELDT vond na onderzoek in 17 Europese landen in totaal 10 verdragen ter vermijding van dubbele belasting (terwijl er theoretisch gezien 136 mogelijke verdragen kunnen worden gesloten tussen die landen). België heeft geen enkel verdrag ter vermijding van dubbele heffing inzake schenkingsrecht gesloten. Inzake successierechten is de situatie nauwelijks beter, met slechts twee bilaterale verdragen gesloten met Frankrijk en Zweden. Zie F. SONNEVELDT, “General report: avoidance of multiple inheritance taxation withing Europe”, EC Tax Review 2001, afl. 2, 93. 85 Comité des Affaires Fiscales de l’O.C.D.E., Modèle de convention de double imposition concernant les successions et les donations, Paris, O.C.D.E., 1983, 151 p.; F. MAGNUS en E. NAVEZ, “La répartition du pouvoir d'imposition des donations et des successions transfrontalières - Articulation des principes internationaux, communautaires et Belges”, Rev.not.b. 2010, afl. 3037, 28-33 en F. SONNEVELDT, “General report: avoidance of multiple inheritance taxation withing Europe”, EC Tax Review 2001, afl. 2, 93-96.

29

moet worden beoordeeld aan de hand van het recht van de staat waar het goed is gelegen (artikel 5 van het model) . Ook de belasting van schenkingen van roerende goederen die toebehoren ‘à un établissement stable ou à une base fixe/a permanent establishment or a fixed base’ kunnen worden belast door de staat van de ligging van die goederen (artikel 6 van het model). De schenkingen van alle andere goederen vallen volgens het model onder de exclusieve belastingsbevoegdheid van het land waar de schenker zijn ‘domicile’ heeft, ongeacht de ligging van de goederen (artikel 7 van het model). Tot slot voorziet het model in een regeling die van toepassing is wanneer naast het land van de ligging van het goed ook het land van het ‘domicile’ bevoegd is om schenkingsrechten te heffen. Immers, artikel 5 en 6 geven de staat van de ligging van het goed geen exclusieve belastingsbevoegdheid en dus kan het zijn dat er toch nog een dubbele heffing dreigt. De oplossing hiervoor vinden we in artikel 9A en 9B dat de voorrang geeft aan de staat van de ligging van het goed en dat de staat van het ‘domicile’ verplicht een vrijstelling of vermindering (ten belope van de in de andere staat betaalde belasting) in te voeren. 47. Ondanks de duidelijke en eenvoudige richtlijnen die het model vooropstelt, zullen verdragssluitende staten in de praktijk vaak nog eigen ideeën aan een verdrag toevoegen 86. Zo zullen sommige staten aandelen van overwegend onroerende vennootschappen (nl. met een actief van meer dan 50% aan onroerende goederen) willen gelijkschakelen met de ‘onroerende goederen’ in de zin van het verdrag. Anderen willen dan weer een staat ook belastingsbevoegd maken voor schenkingen van op zijn grondgebied gelegen roerende goederende (naast de onroerende goederen volgens het model). Staten kunnen zich ook het recht voorbehouden om zelf schenkingsrechten te heffen, ook al zijn ze niet bevoegd volgens het verdrag, wanneer de verdragspartij in gebreke blijft de belasting te innen. Vaak gaan verdragssluitende partijen bovendien een anti-misbruikbepaling voorzien waardoor een exrijksinwoner toch geacht wordt rijksinwoner te zijn met oog op de heffing van het schenkingsrecht, gedurende een bepaalde termijn nadat hij het land heeft verlaten. Tot slot voorzien verdragspartijen soms in een wederzijdse (fiscale) begunstiging van de openbare instellingen en instellingen met een algemeen belang in beide landen.

86

F. MAGNUS en E. NAVEZ, “La répartition du pouvoir d'imposition des donations et des successions transfrontalières - Articulation des principes internationaux, communautaires et Belges”, Rev.not.b. 2010, afl. 3037, 33-35.

30

(2) Het Europese recht 48. Ook de Europese wetgeving zou een goed middel zijn om uniformiteit te brengen in het kluwen van nationale schenkingsrechten en de dubbele heffingen aan te pakken. De Europese Commissie heeft zich al vragen gesteld over de verenigbaarheid van een dubbele heffing met het principe van de vrije markt uit het EG-Verdrag. Het Hof van Justitie heeft echter geoordeeld dat een dubbele heffing niet strijdig is met het EU-recht87. Het Hof oordeelde dat de staten gewoon hun fiscale bevoegdheden uitoefenden en dat ze dan ook beschikken over een zekere autonomie in deze materie. Ook met betrekking tot artikel 293 van het EG-Verdrag oordeelde het Hof van Justitie ten nadele van de harmonisatie88. Dit artikel moedigt de lidstaten aan om met elkaar “in onderhandeling treden ter verzekering van de afschaffing van de dubbele belasting binnen de EG” maar het Hof van Justitie stelde echter dat artikel 293 geen verplichting inhoudt voor lidstaten om dubbelbelastingsverdragen te sluiten. Dit is en blijft een vrijblijvende bevoegdheid van de lidstaat. Aldus gingen twee mooie kansen verloren om de dubbele heffing drastisch te beperken. 49. Toch heeft Europa ook stappen in de richting van de harmonisatie genomen. De Europese instellingen hebben de mogelijkheid om een groot aantal staten te bereiken met hun wetgevende initiatieven (Richtlijnen, Verordeningen…) en met de (interpretatieve) rechtspraak van het Hof van Justitie. Bovendien kan men via deze rechtspraak Europese vrijheden (vrijheid van verkeer, kapitaal…) toepassen op rechtsgebieden die (nog) niet het voorwerp zijn geweest van een Europese harmonisatie en op die manier toch al voor enige uniformiteit zorgen. Dit is gebeurd in de zaak Persche89. Het Hof besliste dat de Duitse fiscus strijdig met de vrijheid van kapitaal handelde en paste dus communautaire principes toe op de schenkingsrechten. Als gevolg van deze beslissing hebben sommige staten hun nationale schenkingsrecht aangepast, wat alvast bijdraagt tot meer uniformiteit in Europa90. Het Europese recht kan bovendien ook voor de nationale rechter ingeroepen worden om bepaalde heffingsregels te vernietigen. Zo werden de verhoogde tarieven als gevolg van de

87

HvJ C-67/08, Block, Jur. 2009, I, 883. HvJ C-336/96, Gilly, Jur. 1998, I, 2793. 89 HvJ C-318/07, Persche, Jur. 2009, I, 359. Een Duits rijksinwoner deed een schenking aan een goeddoelenorganisatie in Portugal. Hij deed een aanvraag voor een belastingsvermindering als gevolg van zijn vrijgevigheid, maar de Duitse fiscus weigerde dit, omdat het niet om een Duits goed doel ging. Dit was volgens de eiser een niet te rechtvaardigen discriminatie. 90 In Vlaanderen had de wetgever reeds geanticipeerd op de Persche-rechtspraak en met de wet van 19 december 2008 het artikel 140 W.Reg. gewijzigd in de zin dat het verlaagde tarief nu ook van toepassing was op gelijkaardige rechtspersonen uit de Europese Economische Ruimte. 88

31

lokalisatie van vreemde rechtspersonen succesvol vernietigd door de Belgische rechter91. Met de Nederlandse tienjaarstermijn is dit echter niet gelukt (supra voetnoot 69). Overigens blijven staten principieel bevoegd om te bepalen welke tarieven, vrijstellingen of verminderingen ze invoeren voor welke categorie van schenkingen. De rechtspraak van het Hof van Justitie gaat bovendien ook niet verder dan het toepassen van de Europese vrijheden op schenkingen. Aanduiden welk land er bevoegd is om schenkingsrechten te heffen in geval van een dubbele heffing, zit er nog steeds niet in. 50. We willen hier ook even stilstaan bij een bijzonder privaat initiatief inzake internationale schenkingen. Het ‘Transnational Giving Europe’ is een samenwerkingsverband van verschillende Europese stichtingen en goeddoelenorganisaties met oog op het faciliteren van inter-Europese schenkingen aan goede doelen met behoud van de fiscale aftrekbaarheid van de gift92. Niet alle landen hebben immers al hun wetgeving aangepast na het Persche-arrest. In afwachting daarvan kan een schenker ervoor opteren om het TGE-systeem toe te passen. Hierbij gaat hij eerst schenken aan de lokale TGE-partner (in België is dit de Koning Boudewijnstichting), die op zijn beurt de gift overmaakt aan de begunstigde goeddoelenorganisatie. Aangezien de lokale TGE-partner telkens een stichting uit zijn eigen land is, behoudt de schenker aldus het voordeel van de fiscale aftrekbaarheid. Er is wel een vergoeding verschuldigd van 5 % van de waarde van de schenking voor giften tot maximum 50.000 euro en 1 % van de waarde voor giften boven de 50.000 euro, zonder dat de vergoeding meer mag bedragen dan 6.500 euro. Men kan zich hierbij de bedenking maken dat bij landen met een laag, vlak schenkingstarief (zoals België) een vergoeding van 5 % een verdubbeling van de schenkingsrechten kan betekenen. (3) Eenzijdige maatregelen 51. Bij gebrek aan verdragen of Europese regels die de dubbele heffing sluitend aanpakken, onderzoeken we nu of de verschillende staten eenzijdige maatregelen hebben genomen om dubbele heffing te vermijden. 52. De Belgische wetgever heeft zulke maatregel voorzien in artikel 159, 7° W.Reg. Dit artikel stelt dat overdragende of aanwijzende overeenkomsten betreffende in het buitenland gelegen onroerende goederen zijn vrijgesteld van het evenredig recht en hoogstens kunnen 91

Rb. Brussel 6 december 2002, bevestigd door Brussel 28 februari 2008, FJF 2009, afl. 5, 552. F. MAGNUS en E. NAVEZ, “La répartition du pouvoir d'imposition des donations et des successions transfrontalières - Articulation des principes internationaux, communautaires et Belges”, Rev.not.b. 2010, afl. 3037, 24-25. 92

32

belast worden aan het algemeen vast recht93. Daarnaast is het theoretisch denkbaar dat deze bepaling wordt uitgebreid tot in het buitenland gelegen roerende goederen94, naar analogie met het successierecht95. Voor schenkingen van in België gelegen onroerende goederen en roerende goederen is geen regeling voorzien. Of er een dubbele heffing is zal in die gevallen dan ook afhangen van de eenzijdige maatregelen van andere landen. We bespreken hierna de eenzijdige maatregelen in onze buurlanden Nederland, Duitsland en Frankrijk96. 53. Het Nederlandse recht voorziet in een verrekening van het Nederlandse met het in het buitenland betaalde schenkingsrecht voor wat betreft de schenkingen van in het buitenland gelegen onroerende goederen of “goederen97. Het is steeds het hoogste recht dat moet worden betaald. Een gelijkaardige vermindering geldt voor Nederlanders die Nederland verlaten hebben maar door de fictiebepaling geacht worden nog steeds rijksinwoner te zijn (supra). Ook hier wordt dubbele heffing echter niet geheel uitgesloten: zo zijn de in België betaalde schenkingsrechten op een Belgische notariële schenking van (gewone) roerende goederen niet verrekenbaar in Nederland. 54. In Duitsland bestaat eveneens de mogelijkheid om de Duitse en in het buitenland geheven schenkingsrechten te verrekenen98. Doch ook hier is het systeem niet sluitend en zal er dubbele heffing zijn bij een schenking van een in België gelegen onroerend goed door een Duitser die minder dan 5 jaar in België verblijft. 55. Het Franse recht voorziet ten slotte ook in een verrekening van het in het buitenland geheven schenkingsrecht met het Franse schenkingsrecht, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan99. Zo moet de schenker of begiftigde rijksinwoner zijn van Frankrijk en is de verrekening beperkt tot rechten geheven op de in het buitenland gelegen roerende en onroerende goederen. Ook hier zal er zich dubbele heffing kunnen voordoen, met name 93

J. GRILLET, “Fundamentele beginselen [inzake registratierechten]” in WERDEFROY, F., Registratierechten 2010-2011, I, Mechelen, Kluwer, 2011, 49, nr. 60. 94 N. GEELHAND, “De invloed van extraneïteitselementen op de heffing van het schenkingsrecht”, TEP 2009, afl. 5, 277-278, nr. 363-364. 95 In het successierecht wordt artikel 17 W. Succ. door een administratieve beslissing contra legem uitgebreid tot de roerende situsgoederen. Artikel 17 W.Succ. voorziet in een verrekening van de in het buitenland betaalde successierechten op daar gelegen (onroerende en nu dus ook roerende) goederen met de Belgische successierechten. Hier blijft de principiële belastbaarheid dus bestaan, in tegenstelling tot bij de schenkingsrechten waar hoegenaamd niet meer wordt belast. Over artikel 17 W.Succ., Zie B. CARDOEN, “Internationale nalatenschappen: internationaal privaatrechtelijke en successierechtelijke analyse (Deel 2)”, T.Not. 2002, afl. 12, 715-725. 96 N. GEELHAND, “De invloed van extraneïteitselementen op de heffing van het schenkingsrecht”, TEP 2009, afl. 5, 278-279, nr. 365-368. 97 Artikelen 47 en 48 j° 51 van het Nederlands Besluit Voorkoming Dubbele Belasting 2001. 98 § 21 ErbStG. 99 Artikel 784 A CGI j° 750ter, 1° en 2° CGI.

33

wanneer een Belgisch rijksinwoner via Belgische notariële akte Franse aandelen schenkt aan zijn in België wonende kinderen. 56. We kunnen hieruit afleiden dat voor onroerende goederen dubbele heffing meestal zal kunnen worden vermeden. Immers, ofwel ligt het onroerend goed in het buitenland en heft België niet, ofwel ligt het goed in België, maar is een verrekening mogelijk in het vreemde recht. Voor roerende goederen ligt het anders. Hier zal men veel vaker tot een dubbele heffing komen. Doch dit is niet zo’n groot probleem, gelet op de lage tarieven in België voor de schenking van roerende goederen (3%, 5% of 7%). (4) Andere oplossingen 57. Er zijn nog een aantal andere methoden om in de praktijk dubbele heffing te vermijden. We geven ze hieronder kort weer. -

Men kan proberen de toepassing van het buitenlandse schenkingsrecht te omzeilen. Zo zal een Belgische rijksinwoner niet rechtstreeks schenken aan een in Frankrijk wonend kind, maar zal hij schenken aan de overige in België wonende kinderen onder last van inbreng in natura. Bij het overlijden van de schenker zal op het aandeel dat het kind in Frankrijk door de inbreng verkrijgt, geen schenkings- of successierechten verschuldigd zijn.

-

Men kan beslissen om de schenking tijdelijk uit te stellen, bijvoorbeeld omdat er een tariefvermindering op komst is of men de toepassing van het fictief rijksinwonerschap (in Duitsland en Nederland) wil laten uitdoven. Een definitief uitstel van de schenking is dan weer aangewezen wanneer de successierechten lager zijn dan de schenkingsrechten.

-

Het is ook mogelijk om wetsconflicten te vermijden door zich te onttrekken aan de heffingscriteria van een land door bijvoorbeeld te emigreren. Hierbij moeten we uitkijken naar mogelijke fictiebepalingen inzake het rijksinwonerschap (supra randnr. 36). Bovendien moet de emigratie ook steeds consequent gebeuren100.

-

Tot slot kunnen we ook de lokalisatie van de geschonken goederen wijzigen. Voor onroerende goederen zal dit doorgaands niet lukken, maar roerende goederen (zoals aandelen) kan men wel makkelijk vervreemden en vervangen door andere, elders gelokaliseerde roerende goederen.

100

A. NIJS en A. VERBEKE, “Internationale geografische estate planning” in A. VERBEKE, H. DERYCKE en P. LALEMAN (eds.), Handboek Estate planning VII, Alternatieve vormen van vermogensplanning, Gent, Larcier, 2010, 229-230.

34

§ 2. De interpretatie van de juridische aanknopingsfactor A. Het interpretatieprobleem 58. In België zijn schenkingsrechten verschuldigd voor schenkingen van in België gelegen onroerende goederen en geregistreerde schenkingen van roerende goederen (via notariële of later vrijwillig ter registratie aangeboden akte). De twee determinerende factoren zijn hierbij de kwalificatie van een goed als ‘roerend of onroerend’ en de kwalificatie van een overeenkomst als zijnde een ‘schenking’. Zowel de noties ‘schenking’ als ‘roerend of onroerend’ zijn juridische begrippen die in de verschillende landen op verschillende manieren kunnen worden geïnterpreteerd. De vraag rijst nu naar welk recht determinerend is bij de interpretatie van deze begrippen. 59. Een van de basisprincipes bij de interpretatie van registratie- en successierechten is dat begrippen uit het burgerlijk recht moeten worden uitgelegd conform het burgerlijk recht, tenzij het Wetboek Registratie- of Successierechten ervan afwijkt. Het registratie- en successierecht volgt dus het burgerlijk recht101. Wanneer er echter een grensoverschrijdend element aan de rechtsverhouding wordt toegevoegd, wordt de situatie complexer. Door welk burgerlijk recht zal de kwalificatie ‘schenking’ en ‘roerend of onroerend’ nu immers beheerst worden: het vreemde recht of het Belgische recht102? Bovendien rijst dan ook de vraag of enkel wordt verwezen naar het burgerlijke recht of ook naar het internationaal privaatrecht. In het eerste geval moet voor de kwalificatie ‘roerend of onroerend’ enkel verwezen worden naar artikel 516 e.v. BW en voor de kwalificatie ‘schenking’ naar artikel 894 BW. Wanneer het IPR echter moet worden toegepast, dan zal de kwalificatie ‘roerend of onroerend’ bepaald worden door het recht van het land van de ligging van de goederen (art. 94, § 1, 1° WIPR j° art. 87, § 1, eerste lid WIPR) en de kwalificatie ‘schenking’ door het recht dat van toepassing is op de overeenkomst (o.g.v. art. 98, §1 WIPR j° EVO/Rome I). 60. In wat volgt onderzoeken we hoe de kwalificatie ‘roerend of onroerend’ en ‘schenking’ wordt toegekend in het successierecht en het registratierecht. 101

J. GRILLET, “Fundamentele beginselen [inzake registratierechten]” in WERDEFROY, F., Registratierechten 2010-2011, I, Mechelen, Kluwer, 2011, 62-63, nr. 76. 102 Zo wordt een bijenkorf in het Nederlandse recht als roerend beschouwd en in het Belgische en Franse recht als onroerend door bestemming. Of nog: een schenking naar Frans en Belgisch recht is principieel onherroepelijk, terwijl dit in het Nederlandse recht niet per se zo is.

35

B. De oplossing van het interpretatieprobleem in het successierecht (1) Kwalificatie ‘Roerend of onroerend’ in het successierecht 61. In het successierecht wordt de kwalificatie ‘roerend of onroerend’ beheerst door het Belgische burgerlijk recht, met inbegrip van het Belgische IPR. Als gevolg hiervan moeten we de kwalificatie ‘roerend of onroerend’ beoordelen aan de hand van het recht van de ligging van het goed. Dit kan worden afgeleid uit twee administratieve beslissingen 103 en uit het bilaterale verdrag met Frankrijk104. De rechtsleer gaat hier bovendien mee akkoord105. 62. Naast het burgerlijk recht van het land van de ligging, moet echter ook rekening worden gehouden met het fiscaal recht van het land van de ligging106. Wanneer het fiscaal recht bijvoorbeeld voorziet in fictiebepalingen betreffende het statuut van ‘roerend’ of ‘onroerend’ goed, dan moet men daar ook rekening mee houden. Zo zullen aandelen van een Franse vennootschap die uitsluitend het bezit van onroerende goederen als doel heeft, beschouwd worden als onroerende goederen door het Franse recht (zijnde het recht van de ligging van de goederen). Aangezien deze kwalificatie ook in België moet worden gebruikt, zullen we artikel 17 W.Succ. dan ook kunnen toepassen op die aandelen, ook al gaat het naar Belgisch recht om roerende goederen en speelt artikel 17 W.Succ. dan in principe niet. (2) Kwalificatie ‘schenking’ in het successierecht 63. Met betrekking tot de kwalificatie ‘schenking’ is het veel minder duidelijk of het IPR eveneens van toepassing is. Zodoende wordt in artikel 7 W.Succ. enkel verwezen naar het Belgische begrip ‘schenking’107.

C. De oplossing van het interpretatieprobleem in het registratierecht 64. In het registratierecht komen we niet tot dezelfde oplossing als in het successierecht. Hier zijn er bovendien veel minder aanwijzingen waruit we een algemeen geldende regel kunnen 103

Adm.Besl. 26 maart 1959, Rep. RJ, S17/04-01 en Adm.Besl. 20 augustus 1998, Rep. RJ, S17/06-03 en S42260/4-4. 104 Verdrag tussen België en Frankrijk tot voorkoming van dubbele aanslag en tot regeling van sommige andere vraagstukken inzake belastingen op de erfenissen en registratierechten, ondertekend te Brussel op 20 januari 1959, bekrachtigd bij wet van 20 april 1960. 105 N. GEELHAND, “De invloed van extraneïteitselementen op de heffing van het schenkingsrecht”, TEP 2009, afl. 5, 284-286, nrs. 380-383 en de verdere verwijzingen aldaar. 106 Dit wordt bevestigd door de fiscale administratie in een niet-gepubliceerde beslissing van 20 maart 2008; N. GEELHAND, “De invloed van extraneïteitselementen op de heffing van het schenkingsrecht”, TEP 2009, afl. 5, 286, nr. 384-385. 107 N. GEELHAND, “De invloed van extraneïteitselementen op de heffing van het schenkingsrecht”, TEP 2009, afl. 5, 287, nr. 386.

36

afleiden. WERDEFROY is een van de weinige auteurs die een antwoord denkt te weten op het interpretatieprobleem. Hij meent dat het IPR niet moet worden toegepast omdat het hier louter om een interpretatieprobleem gaat. Men moet voor de kwalificatie van ‘roerend of onroerend’ dus niet kijken naar het recht van de ligging van het goed, maar wel naar het Belgische burgerlijk recht. WERDEFROY stelt het zo: “Wanneer de fiscale wetgever, zonder nadere aanduiding, de overdrachten van roerende en onroerende goederen aan een verschillend statuut onderwerpt, wordt hij geacht stilzwijgend naar de klassering van de burgerlijke wet te verwijzen. Hierbij kan hij dan enkel gedacht hebben aan de nationale burgerlijke wet”108. Voor de kwalificatie ‘schenking’ meent WERDEFROY opnieuw dat enkel het Belgisch burgerlijk recht (art. 894 BW) geldt, “mits hierbij gebeurlijk ook rekening te houden met de juridische effecten van de verrichting volgens de wetgeving van het land dat het contract beheerst, hetzij in de regel de wetgeving van het land van de ligging der goederen”109. Deze auteur steunt zich hiervoor op een vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Brussel van 26 juni 1958110. Daarin stelt de rechtbank “que le législateur a entendu établir un statut fiscal autonome des actes de partage; que ce statut est indépendant des règles de droit civil sur la rétroactivité du partage (…), de la situation des biens à partager, des conditions auxquelles la lex rei sitae subordonne la validité des mutations immobilières et du caravtère translatif ou déclaratif que cette loi attribue au partage”. Hieruit afleiden dat het IPR nooit van toepassing is en dat enkel het Belgisch burgerlijk recht geldt, is echter een brug te ver en kan dan ook niet worden aanvaard. Uit de tekst van het vonnis kan immers enkel worden afgeleid dat de toenmalige wet inzake de heffing op verdelingsakten opzettelijk afweek van de burgerlijke wet. Men zou zelfs a contrario kunnen redeneren dat er, behoudens afwijking van de fiscale wet, wél steeds dient te worden verwezen naar het IPR (lex rei sitae), zowel voor de geldigheid van de overdracht, als voor de kwalificatie ervan111. 65. Omtrent het interpretatieprobleem in het registratierecht blijft er dus onduidelijkheid bestaan. Nochtans is de kwalificatie ‘roerend of onroerend’ van enorm belang sinds de invoering van de lage vlakke tarieven in het schenkingsrecht op roerende goederen. De klassieke rechtsleer en de fiscale administratie achten het Belgisch burgerlijk recht alleszins 108

J. GRILLET, “Fundamentele beginselen [inzake registratierechten]” in WERDEFROY, F., Registratierechten 2010-2011, I, Mechelen, Kluwer, 2011, 50, nr. 63. 109 J. GRILLET, “Fundamentele beginselen [inzake registratierechten]” in WERDEFROY, F., Registratierechten 2010-2011, I, Mechelen, Kluwer, 2011, 50-51, nr. 64. 110 Rb. Brussel 26 juni 1958, Rec.gén.enr.not. 1958, nr. 20.014, 404, noot. 111 111 N. GEELHAND, “De invloed van extraneïteitselementen op de heffing van het schenkingsrecht”, TEP 2009, afl. 5, 289, nr. 389.

37

van toepassing voor de kwalificatie. Of het IPR ook moet worden toegepast, blijft een heikel punt, waar niemand echt weg mee weet. Nochtans is de vergelijking met het successierecht snel gemaakt en zou men die principes ook bij de registratierechten kunnen toepassen. Bovendien heeft de niet-toepassing van het IPR belangrijke gevolgen112. Zo zullen goederen die in België als onroerend, maar in het buitenland als roerend worden beschouwd, in België niet aan een laag vlak tarief kunnen worden geschonken. Omgekeerd zullen Belgische roerende goederen die in het buitenland als onroerend worden beschouwd, toch onder de lage vlakke tarieven vallen, maar zullen ze ook in het buitenland als situsgoed aan schenkingsrechten onderworpen worden, zonder dat er verrekening mogelijk is o.g.v. art. 159, 7° W.Reg. Ook zullen Nederlandse herroepelijke schenkingen in België niet als schenking gekwalificeerd worden en zal er door België niet belast kunnen worden. Dit kan echter problematisch zijn wanneer de schenker sterft binnen drie jaar na de schenking en artikel 7 W.Succ. zal toegepast worden (dat wél rekening houdt met de kwalificatie van het recht van de ligging).

112

N. GEELHAND, “De invloed van extraneïteitselementen op de heffing van het schenkingsrecht”, TEP 2009, afl. 5, 291, nr. 394.

38

IV. Besluit 66. Het internationale schenkingsrecht laat zich kenmerken door een veelheid aan regels. Op het vlak van het IPR zijn er 4 mogelijke rechtsbronnen toepasbaar, elk met een complexe verzameling aan verwijzingsregels en uitzonderingen. Op fiscaal vlak is de situatie nog veel ingewikkelder, als gevolg van de soevereiniteit van elk land om eigen heffingscriteria vast te stellen. Het is dan ook aan te raden om hulp in te schakelen van een buitenlandse collega’s bij het opstellen van een vermogensplanning met internationale elementen. 67. Daarnaast bestaat er nog altijd veel onduidelijkheid in deze materie. We verwijzen maar naar de problematiek over de interpretatie van de begrippen ‘schenking’ en ‘onroerend of roerend’ in het internationaal schenkingsrecht. Een ander voorbeeld is rechtsonzekerheid die bestaat over de toepassing van vreemde rechtsfiguren in ons rechtsstelsel. Zo is er de Nederlandse herroepelijke schenking, het vruchtgebruik zonder teruggaveplicht of het fideicommissum de residuo met ongeboren verwachters. Mogelijkheden om deze onzekerheid weg te nemen zijn het aanvragen van een ruling, het doen van een kleine testschenking of het stellen van een parlementaire vraag. 68. Als gevolg van de onzekerheid en de veelheid aan regels bestaat er ook een sterke vraag naar harmonisatie. Het model van de OESO was al eens mooi initiatief dat vreemd genoeg niet

werd

aangenomen

door

de

staten.

Ook

bilaterale

of

multilaterale

dubbelbelastingsverdragen lijken niet echt aan te slaan, evenmin als de eenzijdige maatregelen van de staten tot vermijding van dubbele heffing. Het lijkt ons dat de Europese instellingen in de beste positie zitten om de harmonisatie in werking te stellen. Een Europese verordening die de heffingscriteria vastlegt zou bijvoorbeeld het summum zijn. Maar mocht het Hof van Justitie bijvoorbeeld beslissen om dubbele heffing strijdig te verklaren met het beginsel van de vrije markt of mocht het Hof zich bevoegd verklaren om te oordelen welke staat bevoegd is om te heffen in geval van dubbele heffing, het zou al een grote stap voorwaarts zijn. Het internationale schenkingsrecht staat echter niet bovenaan de Europese agenda en ook hier moeten we ons inziens weinig vooruitgang verwachten. Tot slot kunnen we opmerken dat de internationale schenking toch wel potentieel heeft als instrument van estate planning. Met name wanneer er sprake is van een negatief wetsconflict, zal de internationale schenking een groot comfort tegen een minimale kostprijs aanbieden. Het blijft echter af te wachten welke anti-misbruikbepalingen er in de toekomst nog zullen opduiken om te oordelen of de internationale schenking interessant zal blijven. 39

Bibliografie Wetgeving -

Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO), Pb.C. 30 december 2005, afl. 334, 1 (geconsolideerde versie).

-

Verordening Europees Parlement en Raad (EG) nr. 593/2008, 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), Pb.L. 4 juli 2008, afl. 177, 6.

-

Verordening (EG) nr. 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I), Pb.L. 16 januari 2001, afl. 12, 1-23.

-

Wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht, BS 27 juli 2004, 57.344.

-

Wet van 14 juli 1987 houdende goedkeuring van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, van het Protocol en van twee Gemeenschappelijke Verklaringen, opgemaakt te Rome op 19 juni 1980, BS 9 oktober 1987, 14.786.

-

Vlaams Wetboek der Registratierechten.

-

Vlaams Wetboek der Successierechten.

-

Circulaire 5 april 2005, nr. 4/2005 (AFZ 7/2005 – Dos. E.E./L. 149).

Rechtspraak -

HvJ C-67/08, Block, Jur. 2009, I, 883.

-

HvJ C-318/07, Persche, Jur. 2009, I, 359.

-

HvJ C-336/96, Gilly, Jur. 1998, I, 2793.

-

Hof EG 10 januari 1990, nr. C-115/88 (Reichert e.a./Dresdner Bank AG).

-

Cass. 28 mei 1925, Pas. 1925, I, 264.

-

Cour d'appel de Paris 17 november 1993, J.D.I. 1994, 671 en Rev.crit.D.I.P. 1994, 115.

-

Rb. Brussel 6 december 2002, bevestigd door Brussel 28 februari 2008, FJF 2009, afl. 5, 552.

-

Rb. Brussel 26 juni 1958, Rec.gén.enr.not. 1958, nr. 20.014, 404, noot. 40

-

Adm.Besl. 26 maart 1959, Rep. RJ, S17/04-01.

-

Adm.Besl. 20 augustus 1998, Rep. RJ, S17/06-03 en S42-260/4-4.

Rechtsleer Boeken en verzamelwerken -

BERTRAMS, R.I.V.F. en KRUISINGA, S.A., Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag, Deventer, Kluwer, 2007, 343 p.

-

Comité des Affaires Fiscales de l’O.C.D.E., Modèle de convention de double imposition concernant les successions et les donations, Paris, O.C.D.E., 1983, 151 p.

-

DE WILDE D'ESTMAEL, E., “Les successions et donations lorsqu’il y a un élément d’extranéité” in X., Secret du patrimoine et de la planification, Brussel, Larcier, 2011, 29-52.

-

DE WULF, C., “Algemene regels betreffende de vorm van de schenking en betreffende de aanvaarding” in DE WULF, C., Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, 301-313.

-

DECUYPER, J. en RUYSSEVELDT, J., “[Successierechten – Belastbaar actief] Goederen onderworpen aan de successiebelasting in het buitenland” in DECYPER, J. en RUYSSEVELDT, J., Successierechten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2010, I, 375-408.

-

DELBOO, M., DEKNUDT, G. en VERHULST, I., Het wetboek IPR en vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2005, 106 p.

-

ERAUW, J., “Rechtsgeldigheid van schenkingen door Belgen verleden voor een buitenlandse notaris (dossier n° 6343)” in X., Verslagen en debatten van het comité voor studie en wetgeving. Jaar 2006-2007, Brussel, Bruylant, 2007, 538-566.

-

ERAUW, J. en STORME, H., Internationaal Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2009, 938 p.

-

GEELHAND, N., “Beschouwingen, denkpisten en valkuilen van de successierechten bij familiale vermogensplanning” in X., Familiale vermogensplanning, XXXe Postuniversitaire cyclus Willy Delva 2003-2004, Mechelen, Wolters Kluwer, 2004, 275-348.

-

GRILLET, J., “Fundamentele beginselen [inzake registratierechten]” in WERDEFROY, F., Registratierechten 2010-2011, I, Mechelen, Kluwer, 2011, 33-66.

-

HEYVAERT, A., Belgisch Internationaal Privaatrecht. Een inleiding, Gent, Mys & Breesch, 1995, 290 p.

41

-

LUST, S., “Internationale aspecten van schenkings- en successierechten” in MAES, L., DE CNIJF, H., DE BROECK, L., (eds.), Fiscaal Praktijkboek 2009-2010. Indirecte belastingen, Mechelen , Kluwer, 2009, 391-432.

-

NIJS, A. en VERBEKE, A., “Internationale geografische estate planning” in A. VERBEKE, H. DERYCKE en P. LALEMAN (eds.), Handboek Estate planning VII, Alternatieve vormen van vermogensplanning, Gent, Larcier, 2010, 227-230.

-

VERBEKE, A., “De nieuwe IPR-codex voor de notaris: familiaal vermogensrecht in de codex IPR” in WEYTS, L. en CASTELEIN, C., Notariële nieuwigheden 2004-2005, Leuven, Universitaire Pers, 2005, 83-102.

-

VERBEKE, A. en BARBAIX, R. , “Art. 894 B.W.” in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II, Mechelen, Kluwer, losbl., 1-51.

-

VERBEKE, A. , “Onherroepelijkheid/rechtskeuze voor Nederlands recht” in VERBEKE, A., BUYSSENS, F. en DERYCKE, H., (eds.), Handboek Estate planning, Vermogensplanning met effect bij leven: Schenking, Gent, Larcier, 2009, 223-224. Tijdschriften

-

CARDOEN, B., “Internationale nalatenschappen: internationaal privaatrechtelijke en successierechtelijke analyse (Deel 2)”, T.Not. 2002, afl. 12, 715-725.

-

CARDOEN, B., “Nederlands tienjaarstermijn in successierechten veroordeeld”, Successierechten 2003, afl. 4, 3-7.

-

CARNEWAL, T., “De tarieven inzake successierechten in Vlaanderen. Successieplanning via schenking van roerende goederen”, Jura Falc. 2006-07, afl. 3, 431-455.

-

DEBUCQUOY, H., “De schenking en het Europees overeenkomstenverdrag”, T.Not. 1998, 156-190.

-

DECKERS, Ch., DE HERDT, J. en GEELHAND, N., “(Fiscale) Successieplanning 'in extremis' in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning – Bijzonder deel: de schenkingen als techniek van fiscale successieplanning in extremis”, TEP 2008, afl. 1, 31-32, nr. 46.

-

GEELHAND, N., “Beschouwingen, denkpisten en valkuilen van de successierechten bij familiale vermogensplanning” in Familiale vermogensplanning, XXXe Post-universitaire cyclus Willy Delva 2003-2004, Mechelen, Wolters Kluwer, 2004, 345-346, nr.82.

-

GEELHAND, N., “De invloed van extraneïteitselementen op de heffing van het schenkingsrecht”, TEP 2009, afl. 5, 261-317.

42

-

GIULIANO, M. en LAGARDE, P., “Rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst”, PB C. 31 oktober 1980, afl. 282, 1-50.

-

LABEEUW, N. en DEBLAUWE, R. , “Schenking voor de Nederlandse notaris: geldig? Waarom niet?”, Successierechten 2006, afl. 8, 1-10.

-

MAGNUS, F. en NAVEZ, E., “La répartition du pouvoir d'imposition des donations et des successions transfrontalières - Articulation des principes internationaux, communautaires et Belges”, Rev.not.b. 2010, afl. 3037, 17-35.

-

NIJS, A., “Dubbele belasting in een Belgisch-Nederlandse context”, Successierechten 2002, afl. 8-9, 15.

-

SAMYN, L., “De mogelijkheid tot en de grenzen aan een rechtskeuze in een schenking voor een Belgische notaris”, TEP 2010, afl. 1, 36-55.

-

SONNEVELDT, F., “General report: avoidance of multiple inheritance taxation withing Europe”, EC Tax Review 2001, afl. 2, 81-97.

-

SPRUYT, E., “De schenking: het paradepaard van de successieplanning. Deel I. de juridische invalshoek”, AFT 2008, afl. 8-9, 17-104.

-

TRAEST, M. en ERAUW, J., “De erfenissen en schenkingen”, TPR 2006, afl. 3, 15341538.

-

VANMAELE, S. en CARNEWAL, T., “Schenking van roerende goederen onder opschortende voorwaarde van vooroverlijden van de schenker: de artikelen 4, 3° Vl. en Br.W.Succ. en 131bis Wal.W.Reg; gewikt en gewogen”, Not.Fisc.M. 2011, afl. 5, 118137.

-

VERBEKE, A. , “Schenken in binnen- en buitenland”, TEP 2006, afl. 5, 377-388.

-

VERWILGHEN, M., “De wetten toepasselijk inzake internationale nalatenschappen” in Koninklijke Federatie van Belgische Notarissen (eds.), Ik erf in het buitenland. Notariële dagen Hasselt 1984, Brussel, 1984, 13-118.

-

VOLDERS, B., “Nieuw verwijzingsrecht voor grensoverschrijdende overeenkomsten. De Rome I-verordening inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst”, RW 2009-10, afl. 16, 642-666.

-

WAUTELET, P., “Les donations: questions choisies de droit international privé”, Chron.dr.not. 2007, Vol.45, 517-551.

-

WEYTS, L., “Vlucht niet naar Nederland, vlucht naar uw notaris: over schenkingen van roerend goed”, T.Not. 2006, afl. 7-8, 366-376.

43

-

WEYTS, L., “Grensoverschrijdende schenkingen. Standpunt: vlucht niet naar Nederland, loop naar uw notaris: een herbekijken van een roerende schenking om fiscale redenen over de grens heen getild”, T.Not. 2010, afl. 7-8, 387-391.

-

ZAMAN, D., “Nederbelgische schenkingen: een loterij zonder nieten?”, T.Not. 2010, afl. 7-8, 392-394.

44