Medische aspecten van het Vreemdelingenbeleid Achtergrondstudie
Bijlage bij het rapport Medische aspecten van het Vreemdelingenbeleid van de Landelijke Commissie Medische Aspecten van het Vreemdelingenbeleid
Marianne van den Bosch
Centrum voor Migratierecht
Geert Jan van Dijk
KU Nijmegen
Karin Zwaan
Medische aspecten van het Vreemdelingenbeleid Achtergrondstudie
Bijlage bij het rapport Medische aspecten van het Vreemdelingenbeleid van de Landelijke Commissie Medische Aspecten van het Vreemdelingenbeleid
Marianne van den Bosch
Centrum voor Migratierecht
Geert Jan van Dijk
KU Nijmegen
Karin Zwaan
Februari 2002
Medische aspecten van vreemdelingenbeleid Marianne van den Bosch Geert Jan van Dijk Karin Zwaan
Centrum voor Migratierecht KU Nijmegen februari 2002
Inhoudsopgave WOORD VOORAF
vii 1
INLEIDING DEEL I. INTERNATIONAAL RECHT 1. 2.
3.
Inleiding Internationaal-rechtelijke bepalingen 2.1 Verdragsrechtelijke bepalingen, de refoulementverboden 2.1.1 Artikel 33 Vluchtelingenverdrag 2.1.2 Artikel 6 en 7 Internationaal Verdrag inzake Burger- en Politieke Rechten 2.1.3 Artikel 3 en 16 Anti-folterverdrag 2.1.4 Artikel 2 en 3 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden 2.2 Verdragsrechtelijke bepalingen, het recht op gezondheid(-szorg) 2.2.1 Preambule en Artikel 1 Statuut van de Wereld Gezondheidsorganisatie 2.2.2 Artikel 12 Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten 2.2.3 Artikel 5 Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie 2.2.4 Artikel 12 Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen 2.2.5 Artikel 23 en 24 Verdrag inzake de rechten van het kind 2.3 Internationale bepalingen in Europees verband, het recht op gezondheid(szorg) voor bepaalde groepen 2.3.1 Artikel 11 en 13 Europees Sociaal Handvest 2.3.2 Artikel 7 Europees Verdrag betreffende sociale en medische bijstand 2.3.3 Artikel 21 Europees Verdrag inzake sociale zekerheid 2.3.4 Artikel 19 Europees Verdrag inzake de rechtspositie van migrerende werknemers 2.3.5 Artikel 13, 22 en 23 Richtlijn betreffende minimumnormen voor het verlenen van tijdelijke bescherming 2.3.6 Artikel 5 en 8 Voorstel voor een Richtlijn inzake het recht op gezinshereniging 2.3.7 Artikel 13 Voorstel voor een Richtlijn betreffende minimumnormen voor de asielprocedures 2.3.8 Voorstel voor een Richtlijn tot vaststelling van minimumnormen voor de opvang van asielzoekers 2.3.9 Artikel 27 Voorstel voor een Richtlijn ‘laying down minimum standards for the qualification and status of third country nationals and stateless persons as refugees’ 2.4 Overige bepalingen met een medisch aspect 2.4.1 Artikel 3 lid 4 Overeenkomst van Dublin 2.4.2 Artikel 17 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst Conclusie
5 7 7 7 8 9 12 15 16 16 17 18 18 19 19 20 20 21 21 21 22 22
22 23 23 23 24
iii
DEEL II: NEDERLANDS RECHT MEDISCHE ASPECTEN IN REGELGEVING, BELEID, RECHTSPRAAK EN PRAKTIJK A.
ASPECTEN VAN TOELATING
27
1.
Medische aspecten van toelating van reguliere migranten 1.1 Medische advisering 1.1.1 Actoren 1.1.2 Wanneer moet advies worden gevraagd? 1.1.3 Wat moet er in een advies staan? 1.1.4 Kwaliteit van de adviezen 1.1.5 De status van het advies 1.2 Toelating voor medische behandeling 1.2.1 Voorwaarden Vreemdelingenbesluit en Vreemdelingencirculaire 1.2.2 Nederland als meest aangewezen land 1.2.3 Medische behandeling is noodzakelijk 1.2.4 Financiering is deugdelijk geregeld 1.2.5 Uitzonderingen bij medische noodsituaties 1.2.6 Omvang en aard van de toelating voor medische behandeling 1.3 Medische aspecten als grondslag voor vrijstelling mvv-vereiste 1.3.1 Motiveringsplicht 1.3.2 De hardheidsclausule Medische aspecten van toelating van asielzoekers 2.1 Gevolgen van foltering en andere medische problemen voor beoordeling asielaanvraag 2.1.1 Regime Vreemdelingenwet 2000 2.1.2 Regime oude Vreemdelingenwet 2.1.3 Jurisprudentie ten aanzien van de medische onderzoeksplicht 2.2 Gevolgen traumata voor beoordeling asielaanvraag 2.2.1 Traumata als wettelijke toelatingsgrond 2.2.2 Traumatabeleid en jurisprudentie Medische aspecten die de toelating van zowel reguliere migranten als asielzoekers betreffen 3.1 Medische gronden en klemmende redenen van humanitaire aard 3.1.1 Pijler van het vreemdelingenrecht 3.1.2 Restcategorie 3.1.3 Persoonlijke klemmende redenen van humanitaire aard 3.1.4 Relatie verblijfsvergunning medisch en verblijfsvergunning humanitair
27 27 27 28 29 30 30 31
B.
MEDISCHE ASPECTEN TIJDENS PROCEDURE
58
4.
Medische aspecten tijdens de asielprocedure 4.1 AC-procedure 4.1.1 Belang medische aspecten tijdens AC-procedure 4.1.2 Medische aspecten in AC-jurisprudentie 4.2 Medische situatie als grond voor verschaffen opvang 4.2.1 Wettelijke grondslag voor beëindiging opvang na afwijzing asielverzoek 4.2.2 Wettelijke grondslag voor onthouding opvang na Dublinclaim en herhaald verzoek
58 58 60 61 62
2.
3.
32 33 36 36 37 38 39 40 41 43 43 44 45 46 48 48 49 55 55 55 55 56 57
62 63
iv
5.
4.2.3 Jurisprudentie ten aanzien van opvang bij medische problemen Regulier en asiel 5.1 Aanspraak op medische voorzieningen tijdens toelatingsprocedure 5.1.1 Medische voorzieningen tijdens reguliere procedure 5.1.2 Medische voorzieningen tijdens asielprocedure 5.2 Verbod uitzetting op basis van medische aspecten 5.2.1 Het regime onder oude Vreemdelingenwet 5.2.2 ‘Gelet op de gezondheidstoestand’ 5.2.3 Artikel 64 Vw 5.2.4 Invloed medische situatie gezinsleden
64 68 68 68 70 71 72 72 73 74
DEEL III. LANDENRAPPORTEN EEN RECHTSVERGELIJKEND ONDERZOEK NAAR MEDISCHE ASPECTEN VAN VREEMDELINGENBELEID
1. 2.
3.
Inleiding Landenrapporten 2.1 België 2.2 Duitsland 2.3 Frankrijk 2.4 Groot-Brittannië 2.5 Spanje 2.6 Zweden 2.7 Zwitserland Conclusie
CONCLUSIES 1 Internationale verplichtingen 2 Voldoen de Nederlandse regelgeving en het Nederlandse beleid aan de internationale verplichtingen? 3 Rechtsvergelijking van de Nederlandse regelgeving en beleid met regelgeving en beleid in zeven andere Europese landen
79 81 81 85 89 93 97 101 105 109 115 115 117 120
BIJLAGEN bijlage 1: bijlage 2: bijlage 3: bijlage 4: bijlage 5: bijlage 6: bijlage 7:
Afkortingenlijst Lijst van geraadpleegde literatuur Internationaal recht: internationale bepalingen Internationaal recht: wetgeving in voorbereiding binnen de Europese Gemeenschap Internationaal recht: niet-bindende internationale bepalingen Landenrapporten: vragenlijst verstuurd aan de respondenten Landenrapport Duitsland: ‘Fragestellung der Reisefähigkeit’
125 127 132 140 144 152 154
v
vi
Woord vooraf Dit rapport is het resultaat van een onderzoek naar medische aspecten van vreemdelingenbeleid, verricht door het Centrum voor Migratierecht van de Katholieke Universiteit Nijmegen onder begeleiding van prof. C.A. Groenendijk en mr. A.B. Terlouw. Het onderzoek ging van start in de zomer van 2001. Onze dank gaat uit naar allen die aan de totstandkoming van het rapport hebben bijgedragen, met name Nils Coleman, student-assistent bij het Centrum voor Migratierecht, en de buitenlandse respondenten. In het bijzonder danken wij drs. E.J.J.M. Bloemen, arts bij Pharos, mr. R. Bruin, jurist bij Amnesty International, voor hun stimulerende en deskundige commentaren en drs. U.G. Aron, senior beleidsmedewerker bij de IND, voor de nuttige opmerkingen die hij bij de laatste conceptversie van het rapport heeft gemaakt.
vii
Inleiding In opdracht van de Landelijke Commissie Medische Aspecten Vreemdelingenbeleid heeft het Centrum voor Migratierecht van de Katholieke Universiteit Nijmegen onderzoek verricht naar het normatieve kader van medische aspecten van vreemdelingenbeleid. Van dit onderzoek wordt in dit rapport verslag gedaan. Onderzocht is welke internationale regels bestaan met betrekking tot de gezondheidstoestand als grond van toelating of niet-uitzetting van vreemdelingen, hoe de Nederlandse regels hieromtrent luiden en of deze in overeenstemming zijn met de internationale regels. Daarnaast is onderzoek gedaan naar de regelgeving en het beleid inzake toelating en nietuitzetting op medische gronden in zeven andere Europese landen. Tot slot is nagegaan welke overeenkomsten en welke verschillen er zijn tussen Nederland en andere Europese landen op het gebied van de toelating en niet-uitzetting van vreemdelingen op medische gronden. De vraag of het internationale recht verplicht tot toelating of niet-uitzetting van vreemdelingen op medische gronden en zo ja in welke situaties, is beantwoord op basis van een beschrijving en analyse van de relevante internationale en Europese bepalingen en de relevante uitspraken van internationale instanties daarover. De vraag welke wettelijke of beleidsregels in Nederland voorzien dat op medische gronden tot toelating, tot afzien of opschorting van uitzetting, tot bepaalde procedurele beslissingen of tot verlenging van de opvang vanwege de overheid wordt overgegaan, is in twee deelvragen onderscheiden. In de eerste plaats is onderzocht in welke situaties medische aspecten een rol spelen in het reguliere migratiebeleid. In de tweede plaats is nagegaan of en wanneer medische gronden een rol spelen in de asielprocedure. Ook voor deze vragen is bekeken hoe de regelgeving en het beleid zijn uitgelegd door, in dit geval, nationale rechterlijke instanties. Voor zowel het reguliere migratiebeleid als het asielbeleid is vervolgens nog onderscheid gemaakt tussen kwesties die de toelating tot Nederland betreffen en kwesties die spelen tijdens de procedure waarin over die toelating wordt beslist. Bij het nationale deel moet de kanttekening worden gemaakt dat Nederland sinds 1 april 2001 een nieuwe Vreemdelingenwet heeft. Dat heeft consequenties voor de wijze waarop rekening moet worden gehouden met medische aspecten. De jurisprudentie betreft echter vrijwel uitsluitend beslissingen die zijn genomen onder de oude Vreemdelingenwet. Bij het onderzoek is steeds zoveel mogelijk aangegeven of en in hoeverre de oude jurisprudentielijn kan worden geacht haar gelding onder de nieuwe Vreemdelingenwet te hebben behouden. Voor de vraag naar de overeenkomsten en verschillen tussen Nederland en andere Europese landen op het gebied van de toelating en niet-uitzetting van vreemdelingen op medische gronden, is onderzoek gedaan naar de wetgeving en de gepubliceerde beleidsregels in zeven Europese landen. Het betreft België, Duitsland, Frankrijk, Groot-Brittannië, Spanje, Zweden en Zwitserland. Geen onderzoek is gedaan naar de uitvoeringspraktijk in deze landen. Bij de selectie van de landen zijn de volgende uitgangspunten gehanteerd: de drie grootste immigratielanden, de buurlanden van Nederland, één Scandinavische en één Zuid-Europese EUlidstaat alsmede een Europese staat met een vergelijkbaar niveau van gezondheidszorg maar buiten de EU. Aan drie informanten per land, zoveel mogelijk afkomstig uit verschillende disciplines (wetenschap, overheid, rechtshulp) zijn vragenlijsten gestuurd. Verder is gebruik gemaakt van de bij het Centrum voor Migratierecht aanwezige documentatie inzake de immigratiewetgeving van de betrokken landen.
1
Vervolgens is de verkregen informatie vergeleken met de bevindingen van het onderzoek naar de betekenis van medische aspecten in het vreemdelingenbeleid in Nederland.
2
Deel I Internationaal recht
4
1.
Inleiding
De vraag of het internationale recht verplicht tot toelating of niet-uitzetting van vreemdelingen op medische gronden, wordt beantwoord op basis van de relevante internationaalrechtelijke bepalingen. Besproken worden slechts de bepalingen met een juridisch bindend karakter.1 Een uitzondering hierop wordt gemaakt voor de ontwerpvoorstellen in het kader van de Europese Unie.2 Verdragen hebben in de nationale rechtsorde gelding, en moeten te goeder trouw ten uitvoer worden gelegd.3 Op verdragsbepalingen die ‘rechtstreekse werking’ hebben, kan door burgers een beroep worden gedaan. De rechter bepaalt uiteindelijk of een verdragsbepaling deze rechtstreekse werking heeft. Het internationaal-rechtelijk gedeelte bestaat uit drie onderdelen: - Onderdeel 2.1 betreft bepalingen uit mensenrechtenverdragen die staten verbieden om personen bloot te stellen aan foltering of onmenselijk behandeling, zoals artikel 3 Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing (hierna: Anti-folterverdrag), artikel 3 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden etc. (hierna: EVRM) (de zogenaamde refoulementverboden). Een dreigende schending van deze bepalingen kan een verbod tot uitzetting met zich brengen. Verwijdering in strijd met verdragsbepalingen wordt hier aangeduid met de term ‘refoulement’.4 Bij de toepassing van deze verdragsbepalingen kan de gezondheidstoestand van een vreemdeling om drie redenen een rol spelen. 1. De algehele gezondheidstoestand van een vreemdeling kan zo slecht zijn dat door uitzetting een onmenselijke behandeling dreigt, en dus een schending van het betreffende verdrag. Een mensenrechtelijk onaanvaardbare situatie kan bijvoorbeeld ontstaan doordat een zieke vreemdeling in het land van herkomst onder erbarmelijke omstandigheden zal sterven, of doordat er onvoldoende mogelijkheden zijn voor medische behandeling. 2. De gezondheidstoestand van de vreemdeling kan een rol spelen bij beantwoording van de vraag of hem in het land van herkomst een onmenselijke behandeling te wachten staat (vaststelling van het risico). De betrokken vreemdeling kan bijvoorbeeld in het verleden al zijn gemarteld, of lijden aan het Post Traumatic Stress Syndroom (PTSS). Dit kan een verklaring zijn voor eventuele inconsistenties in zijn relaas. 3. De gezondheidstoestand van de vreemdeling kan leiden tot een verplichting voor de overheid om medisch bewijs te verzamelen om te kunnen beoordelen of er inderdaad een verwijderingsverbod bestaat. Nog drie opmerkingen vooraf. Algemeen wordt aangenomen dat de refoulement-verboden rechtstreekse werking hebben. Het internationale recht geeft geen antwoord op de vraag of
1 2 3 4
Besluiten met zogenaamde politieke binding, zoals het EU-grondrechtenhandvest, de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens etc., worden hier niet besproken. Deze voorstellen zijn geen bindend recht, maar het is aannemelijk dat zij dit wel zullen worden. Artikel 26 Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht. Zie ook Mus 1996, p. 17. De term ‘verwijdering’ wordt hier gebruikt voor iedere vorm van uitzetting, uitlevering, overlevering, teruggeleiding etc.. Vgl. Steenbergen e.a. 1999, p. 165 e.v.
5
bij een verbod om te verwijderen een verblijfstitel moet worden verleend.5 Een kenmerk van de refoulementverboden is, dat zij bescherming bieden tegen mensenrechtenschendingen. - Onderdeel 2.2 betreft bepalingen uit mensenrechtenverdragen die een ‘recht op gezondheidszorg’ inhouden voor een ieder. Hierbij kan worden gedacht aan de bepalingen van bijvoorbeeld het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (hierna: IVESCR), het Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: Kinderverdrag), het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (hierna: Vrouwenverdrag) etc. De bepalingen uit deze verdragen hebben in het algemeen geen rechtstreekse werking.6 Dit betekent dat er op deze bepalingen niet met succes beroep kan worden gedaan voor een rechter. Maar deze bepalingen kunnen wel verplichtingen voor de overheid inhouden. Op basis van bepalingen kan bijvoorbeeld de vraag rijzen of de overheid onderscheid mag maken ten aanzien van de te bieden voorzieningen, of zwangere vrouwen recht hebben op verloskundige hulp etc. - Onderdeel 2.3 betreft bepalingen uit verdragen die bepaalde aanspraken kunnen geven op medische voorzieningen, maar die alleen gelden voor specifieke groepen, zoals EU-burgers, werknemers, ontvangers van diensten, ontheemden etc. Deze bepalingen zijn te vinden in bijvoorbeeld het Europese Verdrag betreffende Sociale en Medische Bijstand (hierna: EVSMB), het Europees Sociaal Handvest (hierna ESH) en in verordeningen en richtlijnen van de Europese Commissie (zie verder titel IV EG-Verdrag). Wat het Gemeenschapsrecht betreft blijft het onderzoek beperkt tot EU-burgers die naar Nederland komen om hier medische diensten te ontvangen, en de mogelijke aanspraken op basis van Gemeenschapsrecht op medische voorzieningen (inclusief medisch onderzoek) voor ontheemden en asielzoekers. Buiten het onderzoek vallen de aanspraken op medische voorzieningen van EU-burgers en derde-landers die om andere redenen in Nederland verblijven, en het recht van Nederlanders om elders in de EU van medische voorzieningen gebruik te maken. EG-verordeningen hebben directe werking, en zijn rechtstreeks toepasselijk. EG-Richtlijnen zijn gericht op het bereiken van resultaat: de lidstaat wordt vrijgelaten ten aanzien van nadere implementatie. Indien een Richtlijn onvoldoende of te laat wordt nageleefd, kan deze onder omstandigheden rechtstreekse werking hebben.7 - Onderdeel 2.4 betreft de overige bepalingen Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan de toepassing van artikel 3 lid 4 van de te Dublin gesloten Overeenkomst betreffende de vaststelling van de Staat die verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek dat bij een van de lidstaten van de Europese Gemeenschappen wordt ingediend (hierna: Overeenkomst van Dublin). Daarin is bepaald dat de gezondheidstoestand van de vreemdeling kan leiden tot het afzien van de mogelijkheid tot overdracht van de verantwoordelijkheid voor de behandeling van een asielaanvraag aan een ander EU-land.
5
6 7
6
In het nationale recht is door de Rechtbank Den Haag (Rechtseenheidskamer) wel bepaald dat het in zijn algemeenheid onwenselijk is om geen verblijfstitel te verlenen als een vreemdeling op grond van een verdragsbepaling niet kan worden uitgezet, zie o.a. Rb. Den Haag (REK) 11 september 1997, RV 100, 59. Zie over deze problematiek ook het artikel van Wouters 1997. Meestal vanwege het feit dat de gestelde norm niet concreet genoeg is om rechtstreeks door de rechter te worden toegepast. Zie o.a. Van Duyn-arrest, HvJEG 4 december 1974.
2.
Internationaal-rechtelijke bepalingen
2.1
Verdragsrechtelijke bepalingen, de refoulementverboden
Een aantal verdragen verbiedt Nederland een vreemdeling uit te zetten als de vreemdeling ten gevolge van die uitzetting terecht kan komen in een mensenrechtelijk onaanvaardbare situatie. 2.1.1 Artikel 33 Vluchtelingenverdrag Een vluchteling is, volgens het Vluchtelingenverdrag, een persoon die, vanwege gegronde vrees voor vervolging wegens zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging, zich bevindt buiten het land waarvan hij de nationaliteit bezit.8 Het Vluchtelingenverdrag verbiedt in artikel 33 de uitzetting of terugleiding van vluchtelingen op welke wijze dan ook, naar de grenzen van een grondgebied waar zijn leven of vrijheid zou worden bedreigd op grond van zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging.9 Het Vluchtelingenverdrag is in dit kader van belang bij een verbod tot uitzetting op medische gronden, indien sprake is van uitsluiting van medische behandeling die kan worden gekwalificeerd als vluchtelingrechtelijke vervolging. Dit is bijvoorbeeld het geval als vanwege ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging de essentiële medische verzorging wordt onthouden. In het Vluchtelingenverdrag staan geen regels over de inrichting van de asielprocedure, en dit verdrag kent geen eigen rechtsprekende of verdragsinterpreterende instantie. De nationale rechters leggen het Vluchtelingenverdrag in hoogste instantie uit. Bovendien wordt het toepassingsgebied van artikel 33 Vluchtelingenverdrag ten aanzien van een verbod op uitzetting vanwege medische omstandigheden voor Nederland en andere landen in Europa ook worden bestreken door het toepassingsgebied van artikel 3 EVRM. Dit artikel biedt absolute bescherming tegen een onmenselijke behandeling (dus ook buiten de genoemde vervolgingsgronden). Daarom zal verdere bespreking van artikel 33 Vluchtelingenverdrag hier achterwege blijven. In 1979 is er door de UNHCR, op verzoek van de staten die partij zijn bij het Vluchtelingenverdrag, een handboek opgesteld over de interpretatie van het Vluchtelingenverdrag.10 Hoewel dit handboek niet bindend is, geldt de daarin gegeven uitleg wel als gezaghebbend. Het handboek is namelijk gebaseerd op ‘the knowledge accumulated by the High Commissioner’s Office over some 25 years, the practice of States, exchanges of views between the Office and the competent authorities of Contracting States, and the literature devoted to the subject over the last quarter of a century’.11 Daarom worden de paragrafen uit het handboek die betrekking hebben op de medische aspecten hier behandeld. Het Handboek bepaalt in paragraaf 45:
8 9
10
11
Artikel 1(A) lid 2 Vluchtelingenverdrag. Artikel 33 lid 2 Vluchtelingenverdrag bepaalt dat deze verplichting niet geldt ten aanzien van vluchtelingen van wie er ernstige redenen bestaan hem te beschouwen als een gevaar voor de veiligheid van het land waar hij zich bevindt, of die, bij gewijsde veroordeeld wegens een bijzonder ernstig misdrijf, een gevaar oplevert voor de gemeenschap van dat land. Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the status of refugees, Geneva, 1979, HCR/IP/4/ ENG/REV.1. Zie het voorwoord bij het Handboek onder V.
7
‘It may be assumed that a person has well-founded fear of being persecuted if he has already been the victim of persecution for one of the reasons enumerated in the 1951 Convention’. Vervolging ondergaan in het verleden kan toekomstige vervolging aannemelijk maken. Het is de taak van de overheid om het mogelijk te maken dat een asielzoeker zo volledig mogelijk zijn relaas kan doen, met alle beschikbare bewijsmiddelen.12 De overheid moet de geloofwaardigheid van de asielzoeker beoordelen en bewijs waarderen. Indien medisch bewijs kan bijdragen aan deze verplichtingen vloeit daar, aldus het handboek, een onderzoeksplicht uit voort. Voor de beoordeling van het asielrelaas van ‘mentally disturbed persons’ geeft het handboek in paragraaf 208 aan, dat ‘whenever possible’, het advies van een medisch expert moet worden ingewonnen. Aan de hand van dit advies over de psychische gezondheidstoestand van de betrokkene, moet worden beoordeeld in hoeverre een asielzoeker in staat is zijn asielrelaas te doen.13 2.1.2 Artikel 6 en 7 Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten Artikel 6 lid 1 Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (hierna: IVBPR) bepaalt dat ieder het recht op leven heeft. Artikel 7 IVBPR verbiedt onderwerping aan folteringen, of aan wrede, onmenselijke of vernederende behandeling. In het bijzonder mag niemand, zonder zijn in vrijheid gegeven toestemming, worden onderworpen aan medische of wetenschappelijke experimenten.14 De genoemde bepalingen, met name artikel 7 IVBPR, kunnen mogelijkerwijze een uitzettingsbelemmering vormen. De rechten uit het IVBPR komen, op grond van artikel 2 lid 1 IVBRP toe aan een ieder die binnen het grondgebied van een staat verblijft. Op de naleving van het IVBPR wordt toegezien door het zogenaamde Mensenrechtencomité.15 Dit toezichthoudend Comité kan in een zogenaamde Algemene Aanbeveling (meestal aangeduid met de Engelse term ‘General Comment’) aangeven welke interpretatie zij geeft aan de inhoud en betekenis van een bepaald verdragsartikel.16 Zo heeft het Mensenrechtencomité in General Comment 20 en 28 aangegeven welke interpretatie zij geeft aan de inhoud en betekenis van artikel 7 IVBPR.17 Het doel van deze bepaling is, aldus het Mensenrechtencomité, om de geestelijke en lichamelijke waardigheid en integriteit van het individu te beschermen.18 Daarnaast mag, aldus het Comité, een staat een individu niet blootstellen aan dreigende schending van artikel 7 IVBPR door uitlevering, uitzetting of teruggeleiding.19 Dit betekent 12 13 14 15
16 17
18
19
8
Paragraaf 205 (b) (i) van het Handboek. Paragraaf 208 van het Handboek. Art. 7 is een absoluut recht, dat wil zeggen dat het betreffende recht niet beperkt kan worden. Verdragsstaten kunnen, facultatief, bij dit Mensenrechtencomité klagen over een schending van het IVBPR door een andere verdragsstaat, Artikel 28 IVBPR. Daarnaast bestaat een facultatief individueel klachtrecht, Artikel 41 IVBPR. Het aannemen van een General Comment kan ook bij andere verdragen plaatsvinden. Zie hierna. CCPR General Comment 20, concerning prohibition of torture and cruel treatment or punishment (Art. 7), 10/04/92, replaces general comment 7 (1982). CCPR General Comment 28, equality of rights between men and women (Art. 3), 29/03/2000, de werking van artikel 7 is te vinden onder de nummers 11, 13, 15 en 20. CCPR General comment 20, onder 2, ‘The aim of the provision of Article 7 of the International Covenant on Civil and Political Rights is to protect both the dignity and the physical and mental integrity of the individual’. CCPR General Comment 20, onder 9, In the view of the Committee, States parties must not expose individuals to the danger of torture or cruel, inhuman or degrading treatment or punishment upon return to another country by way of their extradition, expulsion or refoulement’.
dat indien er medische omstandigheden bestaan, waardoor uitzetting of teruggeleiding kan leiden tot schending van artikel 7 IVBPR, deze uitzetting achterwege moet blijven. Ons zijn echter geen concrete zienswijzen bekend waarin het Comité heeft bepaald op grond van medische overwegingen, dat zich een uitzetting in strijd met artikel 7 IVBRP dreigde voor te doen. Toepassing van het IVBPR zal in geval van een mogelijk uitzettingsverbod vanwege medische omstandigheden, evenals eerder werd aangegeven voor het Vluchtelingenverdrag, vallen onder het toepassingsgebied van artikel 3 EVRM. Dit wil niet zeggen dat het toepassingsgebied van artikel 7 IVBPR per definitie kleiner is, maar slechts dat er van dit artikel tot nu toe minder gebruik is gemaakt. 2.1.3 Artikel 3 en 16 Anti-folterverdrag Artikel 3 lid 1 Anti-folterverdrag bepaalt dat geen enkele verdragsstaat een persoon mag uitzetten of terugzenden naar of uitleveren aan een andere staat wanneer er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat hij daar gevaar zou lopen te worden onderworpen aan foltering. Op de naleving van het Anti-folterverdrag wordt toegezien door het Anti-foltercomité.20 Het Anti-foltercomité heeft een General Comment bij artikel 3 gegeven.21 Hierin geeft het aan dat voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een dreigende schending medisch bewijs van belang kan zijn. Het Anti-foltercomité oordeelde: ‘The following information, while not exhaustive, would be pertinent: (c) Is there medical or other independent evidence to support a claim by the author that he/she has been tortured or maltreated in the past? Has the torture had after effects?’ 22 Het Anti-foltercomité geeft bovendien in ‘zienswijzen’ aan of het vindt, dat een staat al dan niet het Anti-folterverdrag heeft geschonden.23 Deze zienswijzen worden gegeven nadat er een klacht bij het Comité is ingediend. In de zienswijzen komt naar voren dat medische rapportages volgens het Anti-foltercomité kunnen bijdragen aan de waarheidsvinding.24 Een zienswijze uit 1994 bepaalt: ‘In support of his claim, the author presented, among other documentation, a medical rapport which does not contradict his allegations’.25 Een zienswijze uit 1996 in de zaak Tala luidt: ‘Further the Committee has noted from the medical evidence that the scars on the author’s thighs could only have been caused by a burn and that this burn could only have been inflicted intentionally by another person than the author himself’.26 In 1998 blijkt nogmaals duidelijk dat het Comité waarde hecht aan medisch bewijs, met name als het inconsistenties in het relaas van de klager verklaart of kan verklaren. ‘The Committee notes that the author does not claim that he has been tortured by the police or security forces in Sudan, and that no medical evidence exists that he suffers from the consequences of torture, either physically or mentally. The Committee therefore con20 21 22 23 24 25 26
Artikel 17 Anti-folterverdrag. Zie ook Ingelse 1999, p. 80 e.v. CAT General Comment 1, Implementation of article 3 of the Convention in the context of article 22, 21/11/1997. CAT General Comment 1, onder 8. Deze ‘views’ zijn niet juridisch bindend, maar worden wel geacht een gezaghebbende interpretatie van het verdrag te geven. Bruin 1998, p. 872-874. CAT Communication no. 15/1994, 18 november 1994, onder 12.3 (Khan v Canada). CAT Communication no. 43/1996, 15 november 1996, onder 10.3 (Tala v Zweden).
9
cludes that the inconsistencies in the author’s story cannot be explained by the effects of a post-traumatic stress disorder, as in the case of many torture victims’.27 In veel zienswijzen stelt het Comité vast dat inconsistenties in het relaas van de vreemdeling niet ongewoon zijn bij slachtoffers van martelingen. Zeker als de klagers leiden aan het Post Traumatic Stress Syndroom (PTSS).28 De inconsistentie van het relaas doet niets af aan het waarheidsgehalte van het relaas van de klager. ‘The State party has pointed to contradictions and inconsistencies in the author’s story, but the Committee considers that complete accuracy is seldom to be expected by victims of torture and that such inconsistencies as may exist in the author’s presentation of the facts are not material and do not raise doubts about the general veracity of the author’s claims’.29 Medisch bewijs kan volgens het Comité leiden tot de vaststelling dat de klager in het verleden is mishandeld. ‘The Committee has noted the medical evidence provided by the author and on this basis is of the opinion that there is firm reason to believe that the author has been tortured in the past’.30 Het ontbreken van enige vorm van medisch bewijs kan er mede toe leiden dat het relaas van de klager niet aannemelijk wordt bevonden. Zo luidt een zienswijze uit 1998: ‘The author has however supplied no evidence, whether medical certificates or other, attesting to acts of torture or ill-treatment or the sequelae of such’.31 Als de klager in het verleden is mishandeld, wordt dat meegewogen ter beantwoording van de vraag of er opnieuw marteling dreigt indien hij zou worden teruggestuurd.32 Ook Nederland is door het Comité meerdere malen op de vingers getikt. In een zienswijze over een klacht tegen Nederland, oordeelde het Comité dat Nederland onvoldoende had uitgelegd waarom was nagelaten een nader medisch onderzoek in te stellen, ondanks de feiten die de klager had aangedragen. In zijn zienswijze geeft het Comité aan dat: ‘With respect to the medical evidence provided by the author, the State party has failed to explain why his claims were considered insufficiently substantial as to warrant a medical examination’.33 In een andere zaak moest het Comité een beslissing nemen over de vraag of een klacht tegen Nederland in behandeling zou worden genomen. Het Comité had hier opnieuw kritiek op de Nederlandse opstelling ten aanzien van het vergaren van medisch bewijs in zaken betreffen-
27 28 29
30
31 32 33
10
CAT Communication no. 38/1995, 9 mei 1997, onder 10.4 (X v Zwitserland). Zie over het effect van PTSS op de volledigheid van het asielrelaas; Op den Velde 1990. CAT Communication no. 41/1996, 8 mei 1996, onder 9.3 (Kisoki v Zweden). Van gelijke strekking CAT Communication no. 65/1997, 6 mei 1998, onder 14.3 (I.A.O. v Zweden); CAT Communication no. 97/1997, onder 6.5 (Ayas v. Zweden); CAT Communication no. 101/1997, 16 december 1998, onder 6.7 (Haydin v. Zweden). CAT Communication no. 65/1997, 6 mei 1998, onder 14.3 (I.A.O. v Zweden) Van gelijke strekking CAT Communication no. 89/1997, 19 juni 1998, onder 6.5 (X v Zweden); CAT Communication no. 101/1997. 16 december 1998, onder 6.6 (Haydin v Zweden). CAT Communication no. 90/1997, 19 mei 1998, onder 8.4 (A.L.N. v Zwitserland). Zie CAT Communication no. 61/1996, 6 mei 1998, onder 11.2 (X, Y, Z v Zweden). CAT Communication no. 91/1997, 13 november 1998, onder 6.6 (A. v Nederland).
de foltering.34 Het Comité gaf aan dat het in deze zaak voor de vreemdeling erg moeilijk was om bewijs, waaronder medisch bewijs, te vergaren omdat hij sinds zijn aankomst in Nederland in detentie zat.35 De vreemdeling moet de gelegenheid worden geboden zich door een arts te laten onderzoeken, ten bewijze van ondergane martelingen of onmenselijke behandeling, aldus het Comité. ‘The Committee considers that, in order to ascertain the credibility of the author, he should be given the opportunity to be examined by a physician who could give an authoritive opinion in connection with the allegations of torture’. 36 Het Comité ging er, in tegenstelling tot de Nederlandse overheid, van uit dat martelingen ondergaan in het verleden aannemelijk kunnen maken dat als de klager wordt teruggestuurd hij opnieuw voor marteling zal hebben te vrezen.37 Het Comité nam de klacht in behandeling. Het Anti-foltercomité heeft Nederland er tevens op gewezen dat het verlenen van een tijdelijke vergunning voor verblijf voor medische behandeling aan een vreemdeling die vreest slachtoffer te worden van een schending van het Anti-folterverdrag, niet voldoende is om te voldoen aan de verplichtingen van het Anti-folterverdrag.38 Het Anti-foltercomité heeft geoordeeld dat een vreemdeling niet alleen feitelijk, maar ook verblijfsrechtelijk dient te worden toegelaten.39 Niet alleen artikel 3 van het Anti-folterverdrag kan aan uitzetting in de weg staan. Ook in artikel 16 van dit verdrag kan een uitzettingsverbod worden gelezen. Dit artikel bepaalt dat staten wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing moeten voorkomen. Het Comité sluit in ieder geval niet uit dat gedwongen uitzetting onder bepaalde medische omstandigheden tot een onmenselijke behandeling zou kunnen leiden. Het Comité geeft dit aan in een zienswijze uit 1998. ‘The Committee must further decide whether, pursuant to paragraph 1 of article 16, the author’s forced return would constitute cruel, inhuman or degrading treatment or punishment not amounting to torture as defined in article 1, in view of the author’s poor state of health. The Committee notes the medical evidence presented by the author demonstrating that she suffers severely post-traumatic stress disorder, most probably as the consequence of the abuse faced by the author in 1991. The Committee considers, however, that the aggravation of the author’s state of health possibly caused by her deportation would not amount to the type of cruel, inhuman or degrading treatment envisaged by article 16 of the Convention, attributable to the State party’.40 Concluderend kan dus worden gezegd dat het Comité van oordeel is dat medische rapportages kunnen bijdragen aan waarheidsvinding ter beantwoording van de vraag of marteling dreigt bij uitzetting van de vreemdeling.41 De rol die de gezondheidstoestand van de vreemdeling (blijkend uit medische rapportages), speelt bij de vaststelling of er sprake is van dreigende marteling is in de zienswijzen van het Comité terug te vinden op drie onderdelen. 34
35 36 37 38 39 40 41
CAT nr. CAT/C/22/D/124/1998, 12 mei 1999 (A. v Nederland). Deze uitspraak staat niet op de Internetsite van het CAT, maar is te vinden in Jurisprudentie Vreemdelingenrecht 1999, nummer 160. CAT Communication no. 124/1998, 12 mei 1999 onder 6.3 (A. v Nederland). CAT Communication no. 124/1998, 12 mei 1999 onder 6.4 (A. v Nederland). CAT Communication no. 124/1998, 12 mei 1999 onder 7 (A. v Nederland). CAT Communication no. 96/1997, 24 januari 2000, onder 7.3 (A.D. v Nederland). CAT Communication no. 34/1995, 9 mei 1997. Zie ook Wouters 1997, p. 858. CAT Communication no. 83/1997, 15 mei 1998, onder 6.7 (G.R.B. v Zweden). Bruin 1998, p. 872.
11
1. De gezondheidstoestand van de vreemdeling, blijkend uit een medische rapportage, kan dienen ter rechtvaardiging van inconsistenties in het relaas van de vreemdeling omdat deze bijvoorbeeld lijdt aan PTSS. 2. Een medische rapportage kan dienen om in het verleden ondergane martelingen aannemelijk te maken. Het kan een indicatie vormen voor inschatting van het risico van toekomstige martelingen. De vreemdeling moet hiertoe minimaal de gelegenheid krijgen zich door een arts te laten onderzoeken.42 3. Voor de overheid kan een onderzoeksplicht ontstaan, zeker indien de vreemdeling zelf medisch bewijs heeft aangedragen. De overheid moet dan gemotiveerd kunnen aangeven waarom zij tot het oordeel is gekomen dat dit bewijs geen nader medisch onderzoek rechtvaardigt. 2.1.4 Artikel 2 en 3 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Artikel 2 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) beschermt het recht op leven. Artikel 3 EVRM bepaalt dat niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen. Zowel artikel 2, als artikel 3 EVRM kunnen aan uitzetting in de weg staan. Toepassing van artikel 3 EVRM kan in beginsel worden aangeduid als de belangrijkste uitzettingsbelemmering vanwege medische omstandigheden.43 Het toepassingsbereik van artikel 3 EVRM is, in vergelijking met de reeds eerder behandelde bepalingen van artikel 33 Vluchtelingenverdrag, artikel 7 IVBPR en artikel 3 Anti-folterverdrag, het meest verreikend met het oog op een mogelijk uitzettingsverbod vanwege medische omstandigheden. Dit wil niet zeggen dat de voorgaande bepalingen dit toepassingsbereik niet kunnen hebben. De toepassing van artikel 3 EVRM inzake medische aspecten lijkt namelijk geïnspireerd op artikel 3 Anti-folterverdrag. Een sterk element van het EVRM is echter dat op de naleving wordt toegezien door een rechterlijke instantie, het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: Hof).44 In het kader van de toepassing van artikel 3 EVRM heeft zowel de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (hierna: Commissie)45 als het Hof zich uitgelaten over de toepassing van dit artikel inzake medische aspecten.46 Hieronder wordt een aantal zaken besproken waaruit blijkt wanneer volgens deze instanties van uitzetting van een vreemdeling moet worden afgezien vanwege medische aspecten. Eerst wordt ingaan op de vraag wanneer de algehele gezondheidstoestand van de vreemdeling aanleiding geeft om te veronderstellen dat hem bij uitzetting een onmenselijke behandeling wacht. In 1991 kende het Hof in de zaak Cruz Varas geen zelfstandige betekenis toe aan de medische gesteldheid van de vreemdeling.47 Hoewel de vreemdeling leed aan PTSS en zijn
42 43 44 45
46 47
12
In het ‘Istanbul Protocol’ wordt een handleiding gegeven voor ‘effective investigation and documentation of torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment’. Artikel 2 EVRM zal dan ook verder buiten beschouwing worden gelaten. Dit Hof kan zowel klachten van staten als van individuele personen in behandeling nemen. Voor de inwerkingtreding van Protocol 11 op 1 november 1998 oordeelde de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens over de ontvankelijkheid van een klacht. Indien een klacht ontvankelijk was, stelde zij ter voorbereiding van een mogelijke behandeling van de klacht door het Hof een rapport op. Zie voor een overzicht van artikel 3 EVRM-zaken en gezondheid; Bruin 2001a, De BoerBuquicchio 2001, Träskelin 2001, Van Krieken 2000, p. 42-43. EHRM 20 maart 1991, Appl. no. 15576/89 (Cruz Varas v Zweden). Aldus Bruin 2001a, p. 317.
geestelijke gezondheidstoestand verslechterde na uitzetting, zag het Hof geen aanleiding om tot een schending van artikel 3 EVRM te concluderen.48 In de zaak Nasri kwam de Commissie tot het oordeel dat de uitzetting van een doofstomme, geestelijk gehandicapte jonge Algerijn, die sinds zijn vierde in Frankrijk verbleef, tot een onmenselijke behandeling zou leiden. Van belang hierbij was dat Nasri door uitzetting zou worden gescheiden van zijn familie, en dat dit gezien zijn omstandigheden onmenselijk zou zijn.49 In 1994 gaf de Commissie voor het eerst expliciet aan dat een gebrek aan medische zorg zou kunnen leiden tot een onmenselijke behandeling, en dus tot een schending van artikel 3 EVRM. De Commissie wees er op dat: ‘A mere possibility of ill-treatment is not in itself sufficient to give rise to a breach of Article 3. The Commission does not exclude that a lack of proper care in a case where someone is suffering from a serious illness could in certain circumstances amount to treatment contrary to Article 3’.50 In de betreffende casus kon de vreemdeling echter zijn oogdruppels meenemen of in Ghana verkrijgen en achtte de Commissie geen dreigende schending van artikel 3 EVRM aanwezig. In zijn beslissing van 2 mei 1997 oordeelde het Hof dat het terugsturen van een ernstig zieke aids-patiënt, een drugskoerier van het eiland St. Kitts, een onmenselijke behandeling als verboden door artikel 3 EVRM oplevert. Het Hof had vastgesteld dat de betreffende vreemdeling AIDS had in een vergevorderd stadium.51 Er bestond voor de man geen zekerheid van opvang door familie of opname in een ziekenhuis. Het Hof achtte, gezien deze ‘very exceptional circumstances’, uitzetting strijdig met artikel 3 EVRM. Door uitzetting zou deze man onder onmenselijke omstandigheden moeten sterven. Het is, aldus het Hof, onvoldoende om slechts de vraag te beantwoorden of de gezondheidstoestand van de betreffende vreemdeling het toestaat om te reizen. In 1998 oordeelde de Commissie dat het terugsturen van ex-Zairees B.B. naar de (op dat moment net hernoemde) Democratische Republiek Congo een onmenselijke behandeling zou opleveren.52 De betreffende vreemdeling leed aan het Kaposi-syndroom en het Aids-virus.53 Omdat hij niet veel profijt zou kunnen hebben van medicijnen, vanwege de vele epidemieën in de DRC, werd het infectiegevaar groot geacht. Bovendien waren er geen familieleden waarop de man kon terugvallen, en verbleef hij al sinds 1983 in Frankrijk. Twee maanden later, concludeerde de Commissie echter niet tot een schending van artikel 3 EVRM ten aanzien van een Oegandese vreemdeling.54 Deze vreemdeling was HIV-positief en had 11 jaar in een Finse gevangenis gezeten. De Commissie moest de vraag beantwoorden of uitzetting naar Oeganda, gezien de medische toestand van de vreemdeling, tot een schending van artikel 3 zou kunnen leiden. De ziekte van de vreemdeling was echter nog niet in een zo ver gevorderd stadium, dat uitzetting tot een onmenselijke behandeling zou kunnen leiden. De Commissie overwoog: ‘In the light of all the material before it the Commission finds that the present applicant’s illness has not yet reached such an advanced stage that his deportation would amount to 48 49
50 51 52 53 54
EHRM 20 maart 1991, onder 84. Cruz Varas werd uitgezet voordat het Hof oordeelde. ECRM 11 mei 1993, Appl. no. 19465/92 (Nasri v Frankrijk). Het Hof oordeelde in deze zaak op 21 juni 1995 dat er een schending was van artikel 8 EVRM en kwam aan de beoordeling van een eventuele schending van artikel 3 EVRM niet toe. ECRM 19 mei 1994, Appl. no. 23634/94 (Tanko v Finland). EHRM 2 mei 1997, onder 51. ECRM 9 maart 1998, Appl. no. 30930/96 (B.B. v Frankrijk). Deze zaak werd minnelijk geschikt, dit betekent dat het Hof hierover niet inhoudelijk behoefde te oordelen, zie EHRM 7 september 1998. ECRM 29 mei 1998, Appl. no. 40900/98 (Karara v Finland).
13
treatment as prescribed by Article 3, taking also into account the conditions in Uganda’.55 De gevallen waarin de gezondheidstoestand van de vreemdeling bij uitzetting leidt tot een onmenselijke behandeling, een schending van artikel 3 EVRM, zijn dus sterk afhankelijk van de individuele situatie. Het is moeilijk om hier algemene lijnen uit af te leiden. In de zaak S.C.C. tegen Zweden achtte het Hof uitzetting van een met HIV geïnfecteerde Zambiaanse vrouw niet in strijd met artikel 3 EVRM, omdat de ziekte nog geen vergevorderd stadium had bereikt, medische behandeling in Zambia mogelijk was en de kinderen van de vrouw in Zambia woonden.56 Het Hof oordeelde in februari 2001 over de zaak Bensaid.57 De Algerijn Bensaid werd bedreigd met uitzetting uit het Verenigd Koninkrijk. Vanaf 1994 was hij echter onder medische behandeling, vanwege schizofrenie. Het Hof kwam tot de conclusie dat uitzetting naar Algerije niet tot schending van artikel 3 EVRM zou leiden. Het Hof overwoog dat een verslechtering van de gezondheidstoestand als gevolg van de uitzetting speculatief was. Het risico van een terugval bestond ook in het Verenigd Koninkrijk. Hoewel het ziekenhuis waar Bensaid behandeld moest worden 70 kilometer verwijderd was van de toekomstige woonplaats van Bensaid vormde dat geen belemmering voor uitzetting. In de tweede plaats vond het Hof dat de familie voor opvang van Bensaid kon zorgen. Medische omstandigheden kunnen een rol spelen bij de waarheidsvinding ter beantwoording van de vraag of de vreemdeling in het land van herkomst een onmenselijke behandeling te wachten staat. In de zaak Hatami oordeelde de Commissie in 1998 dat eventuele tegenstrijdigheden of inconsistenties in het asielrelaas van iemand die is gemarteld, in dit specifieke geval dienden te worden geaccepteerd en niet in negatieve zin beslissend mochten zijn voor een beslissing omtrent uitzetting.58 De Commissie kwam tot het oordeel dat een medische rapportage een hulpmiddel kan zijn bij het onderzoek naar de feiten.59 De Commissie stelde vast dat: ‘The applicant underwent very thorough medical examination in Sweden60 from which it could be concluded that the accidents and self-inflicted wounds could be disregarded and that the psychological and psychiatric image suggested the experience of torture rather than assault. In these circumstances the Commission considers that, by using only available means, the applicant has convincingly presented documentary evidence in support of his allegations’.61 In de zaak T.I. v. UK oordeelde ook het Hof dat medisch bewijs ter ondersteuning van het asielrelaas kan dienen. ‘Before the Court, the applicant has provided two medical reports which strongly support his claims that he was tortured. He has also provided photographs of scars of his injuries on his arm, leg and head’.62 55 56 57 58
59 60 61 62
14
ECRM 29 mei 1998, onder 1a. EHRM 15 februari 2000. Het Hof oordeelt dat de klacht kennelijk ongegrond is. EHRM 6 februari 2001. ECRM 23 april 1998, Appl. no. 32448/96 (Hatami v Zweden), onder 106. Zie ook de noot van Fernhout bij deze beslissing in JV 1998, 176. Deze zaak werd minnelijk geschikt: EHRM 9 oktober 1998. Over de invloed van de zienswijzen van het Anti-foltercomité op de uitspraken van het Hof, Wouters 1997. De asielzoeker had een medisch rapport opgemaakt door het Centre for Torture and Trauma survivors overgelegd. ECRM 23 april 1998, onder 104. Zie ook Bruin 1998, p. 875, ‘In mijn ogen was het medisch rapport voor de Europese Commissie zelfs doorslaggevend’. EHRM 7 maart 2000, par. 17.
Daarnaast kan er volgens het Hof voor de overheid een onderzoeksplicht bestaan naar medische aspecten. In de zaak Hilal oordeelde het Hof in maart 2001 dat indien door de vreemdeling een medisch rapport wordt overgelegd, waarvan de authenticiteit door de overheid wordt betwijfeld, het de overheid is die deze twijfels moet substantiëren.63 Het Hof bepaalde: ‘Though the Government have expressed doubts on the authenticity of the medical report, they have not provided any evidence to substantiate these doubts or to contradict the opinion provided by the applicant. Nor did they provide an opportunity for the report and the way the applicant obtained it to be tested in a procedure before the Special Adjudicator’.64 Concluderend kan worden gezegd dat bij de beoordeling van een eventuele schending van artikel 3 EVRM niet mag worden voorbijgegaan aan de medische aspecten. 1. Het is verboden tot uitzetting over te gaan, als uitzetting een schending van art. 3 EVRM oplevert vanwege de algehele gezondheidstoestand van de betrokkene. Bij beantwoording van de vraag of er sprake is van een mogelijke schending van art. 3 EVRM vanwege medische aspecten zijn vier criteria van belang:65 a. hoe ver de ziekte is gevorderd/in welk stadium de ziekte zich bevindt; b. de mogelijkheid van een medische behandeling in het land van herkomst, waarbij de algemene medische situatie en het gevaar van infecties in het oog moeten worden gehouden; c. de aanwezigheid van familieleden als sociaal en medisch vangnet in het land van herkomst; d. de duur van het verblijf in het land dat wil uitzetten. 2. Medische rapportages hebben een functie als steunbewijs voor het relaas van de asielzoeker, als: a. daarmee kan worden aangetoond dat er in het verleden een onmenselijke behandeling heeft plaatsgevonden (sporen van marteling). b. geen volledige nauwkeurigheid ten aanzien van het asielrelaas mag worden verwacht, bijvoorbeeld als sprake is van PTSS of bij slachtoffers van martelingen. 3. De verplichting van de overheid om medisch onderzoek te doen is in ieder geval aanwezig indien het door de vreemdeling aangedragen medisch bewijs wordt betwist. Zowel het Anti-foltercomité als het Europese Hof geven aan dat medische rapportages kunnen bijdragen aan waarheidsvinding.
2.2
Verdragsrechtelijke bepalingen, het recht op gezondheid(-szorg)
Naast de hiervoor behandelde mensenrechtelijke bepalingen uit het internationale en Europese recht die kunnen leiden tot een verbod op verwijdering vanwege de gezondheidstoestand van een vreemdeling, zijn er in andere mensenrechtenverdragen bepalingen opgenomen, die staten verplichtingen opleggen met het oog op de gezondheidstoestand van personen. Ook hier geldt dat vanwege het fundamentele karakter van mensenrechtenbepalingen, deze verdragen gelden voor ieder mens.66 Dit betekent niet dat op grond van deze verdragen geen 63 64 65 66
EHRM 6 maart 2001. EHRM 6 maart 2001, par. 63. Deze criteria worden ook genoemd door Bruin 2001a, p. 319. Zie ook de noot van C.W. Wouters bij EHRM 6 februari 2001 (Bensaid) in JV 2001, 103. Voor een ieder die zich onder de rechtsmacht van een staat bevindt, m.a.w. iedereen die zich in Nederland bevindt. Anders, Van Krieken 2000, p. 33.
15
onderscheid (discriminatie) zou mogen worden gemaakt tussen verschillende personen. Onderscheid is alleen toegestaan indien de verschillen in behandeling zijn gebaseerd op redelijke en objectieve gronden.67 Zeker indien het recht op gezondheid in het geding is zal er niet snel een gerechtvaardigd onderscheid te maken zijn. De verdragen kunnen van toepassing zijn op bepaalde categorieën personen, die extra mensenrechtelijke bescherming behoeven, zoals vrouwen of kinderen.68 Deze bepalingen zijn tot nu toe door de rechter slechts in zeer incidentele gevallen aangemerkt als rechtstreeks werkende verdragsbepalingen. Dit doet echter niet af aan de volkenrechtelijke verplichting van Nederland als verdragspartij om die bepaling na te leven. 2.2.1 Preambule en Artikel 1 Statuut van de Wereld Gezondheidsorganisatie ‘Health is a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease or infirmity. The enjoyment of the highest attainable standard of health is one of the fundamental rights of every human being without distinction of race, religion, political belief, economic or social conditions’. Aldus begint de preambule bij het Statuut van de Wereld Gezondheidsorganisatie. Artikel 1 van het Statuut van de Wereld Gezondheidsorganisatie bepaalt dat het doel van de WHO is: ‘the attainment by all peoples of the highest possible level of health’.69 Staten die lid zijn van de WHO moeten jaarlijks rapporteren.70 Statuten van volkenrechtelijke organisaties zijn volgens internationaal publiekrecht te beschouwen als multilaterale verdragen.71 Staten hebben zich dan ook te houden aan de verplichtingen die hieruit voortkomen. De tekst van de preambule van het Statuut is, in verschillende bewoordingen, duidelijk terug te vinden in later opgestelde verdragen. 2.2.2 Artikel 12 Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten Artikel 12 IVESCR (zie bijlage 3 voor de volledige tekst) bepaalt dat staten het recht erkennen van een ieder op een zo goed mogelijke lichamelijke en geestelijke gezondheid. Artikel 12 lid 2 onder d legt staten een plicht op om omstandigheden te scheppen die een ieder in geval van ziekte geneeskundige bijstand en verzorging waarborgen. De rechten uit het IVESCR moeten gelden voor ‘een ieder’. Het IVESCR kent, zoals vele internationale verdragen waarin sociale rechten zijn verankerd, een zogenaamde ‘standstil clausule’ in artikel 2 lid 1. Dit houdt in dat maatregelen die een achteruitgang veroorzaken ten opzichte van reeds gegarandeerde rechten niet zijn toegestaan. Staten die partij zijn bij het IVESCR verplichten zich om rapporten in te dienen bij de Secretaris-generaal van de Verenigde Naties over de maatregelen die zij hebben genomen en de vorderingen die zij hebben gemaakt bij de totstandkoming van het verdrag.72 Artikel 12 IVESCR is een gedetailleerde bepaling.73 Daarnaast heeft het toezichthoudend Comité bij het IVESCR in 2000 een General Comment inzake artikel 12 aangenomen.74 Hierin schrijft het toezichthoudend Comité: 67 68 69 70 71 72 73
16
Zie hierover Cholewinski 2000, p. 717. Kenmerk van deze categorieën is dat deze worden vastgesteld aan de hand van onveranderlijke kenmerken, zoals het zijn van vrouw, kind, boven de 65 jaar. Statuut aangenomen op 19 juni 1946. Artikel 61 Statuut WHO. Schermers 1957, p. 32. Artikel 16 IVESCR. Vergelijk artikel 22 lid 1 Grondwet: De overheid treft maatregelen ter bevordering van de volksgezondheid.
The right to health, like all human rights, imposes three types or levels of obligations on States parties: the obligations to respect, protect and fulfil.75 Hierin is vastgesteld dat het recht op gezondheid uit twee onderdelen bestaat, te weten: vrijheden en aanspraken.76 Het recht op gezondheid bestaat, aldus het Comité uit de volgende vier elementen: 1. beschikbaarheid (availability); 2. toegankelijkheid (accessibility); 3. aanvaardbaarheid (acceptability) en 4. kwaliteit (quality).77 Met name de voorwaarden die worden gesteld aan de toegankelijkheid zijn voor dit onderzoek relevant. Toegankelijkheid houdt in dat medische voorzieningen, goederen en diensten toegankelijk moeten zijn voor iedereen binnen de rechtsmacht van de staat. Het begrip toegankelijkheid heeft volgens het Comité vier elkaar overlappende dimensies die in het oog moeten worden gehouden; A. Non-discriminatie, B. Fysieke toegankelijkheid, C. Economische toegankelijkheid (betaalbaarheid), en D. Toegang tot informatie. Het verbod van discriminatie betekent, aldus het Comité, ook een verbod van discriminatie op grond van ‘health status’.78 Dit betekent bijvoorbeeld dat asielzoekers met HIV/AIDS toegang tot medische voorzieningen niet mag worden geweigerd. Verder noemt het Comité asielzoekers en illegalen als groepen waaraan toegang tot medische voorzieningen niet mag worden geweigerd, noch beperkt. Het Comité oordeelde: ‘In particular, States are under the obligation to respect the right to health by, inter alia, refraining from denying or limiting equal access for all persons, including prisoners or detainees, minorities, asylum seekers and illegal immigrants, to preventive, curative and palliative health services’.79 Het recht op gezondheid wordt aangeduid als een sociaal grondrecht.80 Dit betekent dat het in het algemeen om instructienormen aan de overheid gaat.81 Als een sociaal grondrecht door de wetgever in aanspraken op bepaalde prestaties is omgezet, kan sprake zijn van een subjectief, in rechte afdwingbaar recht. Artikel 12 IVESCR heeft, volgens de Nederlandse rechtspraak, geen rechtstreekse werking.82 2.2.3 Artikel 5 Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie Artikel 5 van het Antiracismeverdrag bepaalt dat staten de verplichting op zich nemen om rassendiscriminatie in al haar vormen te verbieden en uit te bannen en het recht van een ieder, zonder onderscheid naar ras, huidskleur of nationale of etnische afstamming, op gelijkheid voor de wet te verzekeren, onder meer wat betreft het genot van :e(iv) het recht op openbare gezondheidszorg, geneeskundige verzorging, sociale zekerheid en sociale diensten. 74 75 76 77 78 79 80
81
82
CESCR General Comment 14: The right to the highest attainable standard of health (Art. 12), 11/08/2000. CESCR General Comment 14, onder 33. CESCR General Comment 14, onder 8: ‘The right to healt contains both freedoms and entitlements’. CESCR General Comment 14, onder 12. CESCR General Comment 14, onder 18. CESCR General Comment 14, onder 34. Over de vraag naar terminologie (is er sprake van recht op gezondheid, recht op gezondheidszorg, het recht op bescherming van de gezondheid etc.?): Toebes 2000, p. 1159. Voor een benadering van het recht op gezondheid vanuit de ethiek: Wirtz 2001. Gevers 1994, p. 109, Leenen 2000, p. 26, ‘De belangenafweging bij sociale rechten wordt beperkt door internationale verdragen die de nationale overheid verplichtingen opleggen sociale rechten te verwezenlijken’. CRvB, 21 januari 1994, Rechtspraak Sociale Verzekeringen 1994, 192. Zie ook Toebes 1999, p. 198-199.
17
Het accent van dit verdrag ligt op het uitbannen van discriminatie, ook op het gebied van gezondheidszorg. Dit verdrag garandeert dus niet zozeer een recht op gezondheidszorg, maar wel een recht op ‘equal access to public services’.83 2.2.4 Artikel 12 Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen Artikel 12 lid 1 van het Vrouwenverdrag bepaalt dat alle passende maatregelen moeten worden genomen om discriminatie van vrouwen op het gebied van de gezondheidszorg uit te bannen. Er bestaat op basis van de inwerkingtreding van het Vrouwenverdrag een algemene overheidsverantwoordelijkheid voor de positie van vrouwen. De overheid moet passende maatregelen nemen om de positie van vrouwen te beschermen en te verbeteren. Het verdrag bevat inspanningsverplichtingen. Op de naleving van het Vrouwenverdrag wordt toegezien door het Comité voor de uitbanning van discriminatie van vrouwen.84 Dit Comité heeft in een zogenaamd ‘General Comment’ aangegeven welke interpretatie zij geeft aan inhoud en betekenis van artikel.85 Zij wijst erop dat ook binnen groepen van vrouwen verschil in gezondheidstoestand voorkomt: ‘For that reason, special attention should be given to the health needs and rights of women belonging to vulnerable and disadvantaged groups, such as migrant women, refugee and internally displaced women [...]’ .86 Onderzoek wijst uit dat vrouwelijke vluchtelingen afkomstig uit vluchtelingenkampen een grotere kans lopen dan mannelijke vluchtelingen om psychische en sociale problemen te ontwikkelen, vanwege discriminatie van vrouwen in deze kampen.87 Op grond van artikel 12 lid 2 Vrouwenverdrag moeten staten waarborgen dat aan vrouwen passende, zonodig kosteloze zorg wordt geboden bij zwangerschap, bevalling en de hierop volgende periode, alsmede passende voeding gedurende de zwangerschap en de tijd waarin vrouwen hun zuigelingen voeden.88 Niet alle bepalingen van het Vrouwenverdrag zijn in rechte afdwingbaar, de afdwingbaarheid van de afzonderlijke bepalingen in rechte varieert.89 2.2.5 Artikel 23 en 24 Verdrag inzake de rechten van het kind Het Kinderverdrag geldt in zijn algemeenheid voor alle personen onder de 18 jaar. In artikel 23 van het Kinderverdrag wordt aan de Nederlandse overheid een bijzondere zorgplicht opgelegd ten aanzien van gehandicapte kinderen.90 Artikel 24 Kinderverdrag geeft een zeer uitgebreide omschrijving van het recht op gezondheid. De staten die partij zijn bij het Kinderverdrag erkennen het recht van het kind op het genot van de grootst mogelijke mate van gezondheid en op voorzieningen voor de behandeling van ziekte en het herstel van de ge83 84 85 86 87 88
89 90
18
CERD General Recommendation 22 (General Comments), Article 5 and refugees and displaced persons, 23/08/96. Ook Steenbergen e.a. 1999, p. 213. Zie hierover ook Holtrust, Hendriks & Bauduin 1996. CEDAW General Recommendation No 24 (General Comments), Women and Health (Article 12), 02/02/99. CEDAW General Recommendation No 24, onder 6. Olness 1998, p. 236. Deze bepaling leent zich voor rechtstreekse werking, zie Toebes 1999, p. 304, ‘Given its explicit and precise character and the use of the term ‘to ensure’, there are reasons to assume that this paragraph has also immidiate effect’. Hes & Van Vleuten 1996, p. 238. Sommige bepalingen bevatten zeer concrete verplichtingen, deze bepalingen zijn rechtstreeks toepasbaar. Over deze bepaling: Detrick 1999, p. 376-395.
zondheid. Zij streven ernaar te waarborgen dat geen enkel kind zijn of haar recht op toegang tot deze voorzieningen voor gezondheidszorg wordt onthouden. Op de naleving van het Kinderverdrag wordt toegezien door het Comité voor de rechten van het kind.91 Het recht op gezondheid bevat concrete elementen, waaraan kan worden getoetst. Het recht op gezondheid van art. 24 lid 2 onder d van het Kinderverdrag legt staten bijvoorbeeld de concrete verplichting op ‘to ensure pre-natal care and post-natal care for mothers’.92 Het Verdrag geeft prioriteit aan het belang van het kind. Dat belang moet richtsnoer zijn bij alle maatregelen en beslissingen waar kinderen bij zijn betrokken.93
2.3
Internationale bepalingen in Europees verband, het recht op gezondheid(szorg) voor bepaalde groepen
De hieronder genoemde verdragen en richtlijnen geven aan bepaalde groepen vreemdelingen een aanspraak op gezondheidszorg. Deze verdragen kennen specifiek omschreven doelgroepen, en de uit de verdragsbepalingen voortkomende rechten zijn nauwkeurig omschreven. Toekomstige ontwikkelingen zijn in bepaalde gevallen moeilijk te voorspellen, zeker op het gebied van het EG-recht. Vandaar dat hieronder aandacht wordt besteed aan die internationale – en Europese verdragsbepalingen, waar een medisch aspect een rol speelt. 2.3.1 Artikel 11 en 13 Europees Sociaal Handvest Het Europees Sociaal Handvest wordt wel aangeduid als de Europese variant van het IVESCR. Het Handvest bevat veelal sociale rechten. Een van de doelstellingen van het ESH is dat een ieder recht heeft om gebruik te maken van alle voorzieningen welke hem in staat stellen in een zo goed mogelijke gezondheid te verkeren.94 Daarnaast bepaalt doelstelling 13 dat een ieder die geen voldoende middelen van bestaan heeft, van overheidswege recht heeft op sociale en geneeskundige bijstand. Partij bij het ESH zijn de EU-lidstaten (België, Denemarken, Duitsland, Finland, Frankrijk, Griekenland, Ierland, Italië, Luxemburg, Nederland, Oostenrijk, Spanje, Portugal, Verenigd Koninkrijk, Zweden) en tevens Cyprus, IJsland, Liechtenstein, Noorwegen, Polen, Slowakije en Turkije. Controle op de naleving van het ESH vindt plaats via een rapportage procedure. Deze rapportages worden door een zogenaamde Comité van onafhankelijke deskundigen bestudeerd, waarna het een conclusie opstelt over de manier waarop het ESH door de betreffende staat is nageleefd. Staten nemen de conclusies van dit Comité serieus.95 In een protocol bij het ESH is de mogelijkheid gecreëerd voor bijvoorbeeld vakbonden en NGO’s om collectief te kunnen klagen.96 Artikel 11 van het ESH geeft een recht op bescherming van de gezondheid. Dit recht moet door staten worden gewaarborgd.97 De verplichtingen op grond van deze bepaling zijn 91 92 93 94 95 96 97
Artikel 43 Kinderrechtenverdrag. Aldus Toebes 2000, p. 1163. Over deze bepaling: Toebes 1999, p. 59, Bischoff 1999, p. 196199 en Detrick 1999, p. 396-435. Steenbergen e.a. 1999, p. 245. Voor een overzicht van de jurisprudentie in Nederland over het Kinderverdrag Steenbergen e.a. 1999, p. 246-249. Doelstelling 11. Deze doelstelling geldt voor een ieder. Dit is niet vanzelfsprekend. In het ESH gelden bepaalde doelstellingen alleen voor werknemers (doelstelling 2, 3, 4, 5, 6 en 12). Zie HR 30 mei 1986, NJ 1986, p. 688, Toebes 1999, p. 182. Daarom worden deze conclusies wel aangeduid als quasi-rechterlijk. Toebes 1999, p. 183. Toebes 1999, p. 306, ‘Art. 11 ESH speaks of ‘to ensure’ and ‘to take appropriate measures’. The term to ensure is probably more immediate and obligatory in character than the terms to recognise and to take steps’.
19
zeer algemeen van karakter.98 In artikel 13 ESH verbinden staten zich een onbelemmerde uitoefening van het recht op sociale en geneeskundige bijstand te waarborgen, voor personen met onvoldoende middelen van bestaan.99 De bepalingen uit het ESH gelden ten opzichte van onderdanen van staten die partij bij het ESH zijn, en die rechtmatig verblijf houden.100 Daarnaast gelden zij voor toegelaten vluchtelingen. Zij hebben geen rechtstreekse werking. 2.3.2 Artikel 7 Europees Verdrag betreffende sociale en medische bijstand Partij bij het Europees Verdrag voor sociale en medische bijstand zijn Nederland, België, Denemarken, Duitsland, Frankrijk, Griekenland, Ierland, Italië, Luxemburg, Malta, Noorwegen, Portugal, Spanje, Turkije, IJsland, Verenigd Koninkrijk en Zweden. Het verdrag kan alleen worden ingeroepen door onderdanen van deze staten, alsmede door onderdanen van staten die partij zijn bij het ESH (zie hiervoor) of bij het Europees Verdrag inzake de rechtspositie van migrerende werknemers (zie hierna). Deze onderdanen moeten zich rechtmatig op het grondgebied van een lidstaat bevinden.101 Partijen komen in artikel 7 overeen over te gaan tot gedwongen repatriëring (uitzetting), wanneer er geen bezwaren op grond van humanitaire overwegingen bestaan. Dit betekent dat voordat tot repatriëring wordt besloten, in het individuele geval medische omstandigheden moeten worden bezien.102 De Nederlandse rechtspraak beschouwt de bepalingen van het EVSMB als duidelijk en concreet, en daarom als rechtstreeks werkend.103 2.3.3 Artikel 21 Europees Verdrag inzake sociale zekerheid Het toepassingsgebied van dit verdrag is niet zeer groot, aangezien slechts 8 landen dit verdrag hebben bekrachtigd. Het Verdrag is van toepassing op personen die de Nederlandse, Belgische, Italiaanse, Luxemburgse, Oostenrijkse, Portugese, Spaanse en Turkse nationaliteit hebben. Daarnaast geldt het verdrag ook voor staatlozen en erkende vluchtelingen die in deze landen wonen. Het bereik van het verdrag is beperkt tot personen die, kort gezegd, als werknemer, zelfstandige, ingezetene, als grens- of seizoenarbeider of als zeevarende onder een nationale regeling inzake de sociale zekerheid vallen. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de AWBZ. Artikel 21 van het Verdrag geeft een zeer nauwkeurig omschreven aanspraak op medische verstrekkingen. Vanwege de geografisch en inhoudelijk beperkte werking is het verdrag voor dit onderzoek minder relevant. Vanwege de concrete formulering van art. 21 mag worden aangenomen dat deze bepaling rechtstreeks werkt.104
98 99 100 101
102 103 104
20
Over de werking van artikel 11 ESH: Samuel 1997, p. 283-296. Over de werking van artikel 13 ESH: Samuel 1997, p. 313-329 en Steenbergen e.a. 1999, p. 106. Van der Ven e.a. 1982, p. 41 en Cholewinski 2000, p. 723. Over de vraag wanneer dit het geval is, bestaat discussie, Pres. Rb. Den Haag 7 oktober 1998, JV 1998, 198, m.nt. P. Minderhoud; Hof Den Haag 20 januari 2000, Rechtspraak Sociale Verzekeringen 2000, 81; Pres. Rb. Den Haag 19 juli 2000, RV 2000, 81 m.nt. P. Minderhoud; ABRvS 17 oktober 2001, JV 2001, 326. Deze vaststelling is van belang met het oog op de toepassing van de Koppelingswet. Ook Minderhoud 2001, p. 36-48. Ook deel II, par. 5.1. Dit artikel is nog niet in Nederland toegepast. Aldus het Hof Den Haag 20 januari 2000, Rechtspraak Sociale Verzekeringen 2000, 81. Ons is geen jurisprudentie bekend.
2.3.4 Artikel 19 Europees Verdrag inzake de rechtspositie van migrerende werknemers Partijen bij dit verdrag zijn Nederland, Frankrijk, Italië, Noorwegen, Portugal, Spanje, Turkije en Zweden. Het verdrag is gewijd aan de rechtspositie van migrerende werknemers en hun rechten, waaronder ook het recht op medische voorzieningen. Partijen verplichten zich sociale en medische bijstand te verlenen aan onderdanen van partijen en hun gezinsleden, die wettig op het grondgebied aanwezig zijn, overeenkomstig de verplichting van internationale overeenkomsten, met name het hiervoor reeds genoemde EVSMB. Vanwege de concrete formulering van deze bepaling mag worden aangenomen dat hij rechtstreeks werkt.105 2.3.5 Artikel 13, 22 en 23 Richtlijn betreffende minimumnormen voor het verlenen van tijdelijke bescherming in geval van massale toestroom van ontheemden en maatregelen ter bevordering van een evenwicht tussen de inspanning van de lidstaten voor de opvang en het dragen van de consequenties van de opvang van deze personen In deze EG-Richtlijn, die in 2001 werd vastgesteld, verplichten de lidstaten zich ervoor te zorgen dat de begunstigden van tijdelijke bescherming de nodige hulp ontvangen inzake sociale bijstand en levensonderhoud, wanneer zij over onvoldoende middelen beschikken, alsmede medische zorg behoeven. De nodige hulp inzake medische zorg omvat ten minste spoedeisende behandelingen en de essentiële behandeling van ziekten.106 Tevens moeten lidstaten ontheemden met bijzondere behoeften, zoals niet-begeleide minderjarigen of personen die folteringen, verkrachtingen of andere ernstige vormen van geestelijk, fysiek of seksueel geweld hebben ondergaan, van de nodige medische of andere hulp voorzien. In gevallen van gedwongen terugkeer onderzoeken de lidstaten of er dwingende redenen zijn van humanitaire aard die de terugkeer in welomschreven gevallen onmogelijk of onredelijk zou kunnen maken, zo bepaalt artikel 22 van de Richtlijn. Artikel 23 schrijft voor dat de lidstaten de nodige maatregelen treffen met betrekking tot de verblijfsvoorwaarden voor personen die tijdelijke bescherming hebben genoten en voor wie het gelet op hun gezondheidstoestand niet verantwoord is om te reizen, bijvoorbeeld omdat ze ernstige negatieve gevolgen zouden ondervinden als de behandeling wordt onderbroken. Uitzetting blijft voor de duur van deze situatie achterwege. De lidstaten moeten deze Richtlijn uiterlijk eind 2003 in hun nationale wetgeving hebben uitgevoerd. 2.3.6 Artikel 5 en 8 Voorstel voor een Richtlijn inzake het recht op gezinshereniging In de artikelen 5 en 8 van deze Ontwerprichtlijn wordt aandacht besteed aan medische aspecten. Op grond van artikel 5 van de richtlijn geven lidstaten toestemming tot toegang en verblijf aan de meerderjarige kinderen van de gezinshereniger of diens echtgenoot of nietgehuwde partner, indien zij niet gehuwd zijn en volgens objectieve maatstaven wegens hun gezondheidstoestand niet in staat zijn in hun levensbehoeften te voorzien.107 Daarnaast bepaalt artikel 8 lid 1 van de Ontwerprichtlijn dat de lidstaten om redenen van volksgezondheid toegang en verblijf van gezinsleden kunnen weigeren. Artikel 8 lid 3 van de Ontwerprichtlijn bepaalt dat de verlenging van de verblijfstitel niet mag worden geweigerd op de enkele
105 106
107
Ons is geen jurisprudentie bekend. Voor commentaar op deze minimumnorm: European Council on Refugees and Exiles, Observation on the European Commission’s draft directive on temporary protection and responsibility sharing, januari 2001. De European Council on Refugees and Exiles heeft gepleit voor uitbreiding van deze definitie zodat ook familieleden die afhankelijk zijn van de aanvrager vanwege hun gezondheidstoestand zouden worden toegelaten: ECRE, Position on family reunification, juli 2000, onder 3.
21
grond dat ziekten of gebreken zijn ontstaan. Het ontstaan van ziekten of gebreken na afgifte van een verblijfstitel mag evenmin grond zijn voor verwijdering van het grondgebied. 2.3.7 Artikel 13 Voorstel voor een Richtlijn betreffende minimumnormen voor de procedures in de lidstaten voor toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus De lidstaten van de Europese Unie zorgen ervoor dat de autoriteiten die op een asielverzoek beslissen het recht hebben om over medische aangelegenheden van deskundigen advies te vragen, aldus artikel 13 lid 1c van de Ontwerprichtlijn. Over de rechten van asielzoekers om medisch advies te vragen geeft de Ontwerprichtlijn geen uitsluitsel. De European Council on Refugees and Exiles heeft voorgesteld om in ieder geval medisch onderzoek te laten dienen als bewijs.108 In hun richtlijnen voor een ‘fair and efficient’ procedure stellen zij tevens voor om voor landen medische documentatie aan te leggen, over bijvoorbeeld meldingen van marteling. ‘Comprehensive and updated country specific information on issues such as prisons and methods of torture as well as medical information of accounts of torture and ill-treatment should be collected as evidence in torture victim’s claims’.109 2.3.8 Voorstel voor een Richtlijn tot vaststelling van minimumnormen voor de opvang van asielzoekers in de lidstaten In het voorstel voor deze Richtlijn is een groot aantal artikelen opgenomen over de rechten van asielzoekers op medische voorzieningen. Er is in deze Ontwerprichtlijn voor gekozen om asielzoeker als minimumnorm eerstelijnsgezondheidszorg te verstrekken, psychologische zorg en medische behandelingen die niet kunnen worden uitgesteld.110 Eerste lijnsgezondheidszorg is door een huisarts verstrekte zorg; behandeling door een specialist valt hier niet onder. Deze moet alleen worden verstrekt indien de behandeling niet kan worden uitgesteld. De Europese Commissie stelt in de artikelsgewijze toelichting bij artikel 21, dat medische en psychologische spoedbehandelingen en medische behandelingen die niet kunnen worden uitgesteld, momenteel al in alle lidstaten aan alle asielzoekers worden verstrekt. 2.3.9 Artikel 27 Voorstel voor een Richtlijn ‘laying down minimum standards for the qualification and status of third country nationals and stateless persons as refugees, in accordance with the 1951 Convention relating to refugees and the 1967 protocol, or as persons who otherwise need international protection’111 Dit voorstel beoogt bescherming te bieden aan asielzoekers die om verschillende redenen asiel zoeken. Niet alleen dreigende vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag, maar ook dreigende schending van het Anti-folterverdrag of het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens, levert een verblijfstitel op. Personen, die op grond van de richtlijn recht hebben op ‘internationale bescherming’, kunnen op grond van artikel 27 Ontwerprichtlijn aanspraak maken op gezondheidszorg onder dezelfde voorwaarden als 108
109 110
111
22
European Council on Refugees and Exiles, Guidelines on fair and efficient procedures for determining refugee status, september 1999, onder punt 102, ‘Independent medical evidence verifying allegation of torture should be recognised as credible proof of an applicant’s claim’. European Council on Refugees and Exiles, Guidelines on fair and efficient procedures for determining refugee status, september 1999, onder punt 144. De European Council on Refugees and Exiles heeft deze minimumnorm bekritiseerd. Zie Comments from ECRE on the European Commission paper on minimum standards for the reception of applicants for asylum in member states, November 2000. Van dit voorstel van 12 september was nog geen Nederlandse vertaling beschikbaar.
onderdanen van de betreffende lidstaat. Daarnaast moet er gezondheidszorg worden geboden die speciaal is gericht op het bestrijden van de problemen van deze groep.
2.4
Overige bepalingen met een medisch aspect
Een aantal bepalingen uit het internationale recht heeft een uitwerking gekregen waaraan een medisch aspect verbonden is. Deze medische aspecten zijn niet op het eerste gezicht waarneembaar, maar zijn te beschouwen als uitvloeisel van een bepaalde doelstelling van de bepalingen. 2.4.1 Artikel 3 lid 4 Overeenkomst van Dublin De Overeenkomst van Dublin heeft tot doel de verantwoordelijkheid voor de behandeling van asielverzoeken door de Lidstaten van de Europese Unie te regelen. De mogelijkheid bestaat echter om van deze verantwoordelijkheidsverdeling af te wijken. Artikel 3 lid 4 Overeenkomst van Dublin bepaalt dat een staat het recht heeft om een asielverzoek te behandelen, ook al is hij op grond van de in deze overeenkomst vastgesteld criteria daartoe niet verplicht, op voorwaarde dat de asielzoeker daarmee instemt. Artikel 3 lid 4 Overeenkomst van Dublin wordt in het Nederlandse beleid gebruikt om in ‘uitzonderlijke gevallen van humanitaire aard’ een asielverzoek hier in Nederland te behandelen, hoewel een andere Dublinstaat hiervoor verantwoordelijk is. Deze uitzonderlijke gevallen van humanitaire aard kunnen ook zijn gerelateerd aan medische omstandigheden.112 Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan situaties waarin medische behandeling dringend noodzakelijk is, de medische situatie van de asielzoeker in de weg staat aan overdracht, of de betrokkene hulpbehoevend en afhankelijk is van een familielid dat zich in Nederland bevindt. Al deze omstandigheden kunnen er toe leiden dat Nederland gebruik van artikel 3 lid 4 Overeenkomst van Dublin maakt. Zie voor verdere uitwerking van deze bepaling het Nederlandse gedeelte van dit onderzoek.113 2.4.2 Artikel 17 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst Ten aanzien van de voorwaarden voor visumverlening voor kort verblijf aan de grens op grond van artikel 17 SUO, is door het Schengen Uitvoerend Comité een besluit genomen betreffende de afgifte van eenvormige visa aan de grens.114 Visumverlening aan de grens wordt slechts toegestaan in exceptionele gevallen. In het geval van vreemdelingen behorende tot de categorieën personen waarvoor raadpleging van de centrale autoriteiten van een of meer andere overeenkomstsluitende partijen is voorgeschreven, mag in beginsel aan de grens geen visum worden afgegeven, aangezien hiervoor een antwoordtermijn van ten minste zeven dagen geldt. Bij wijze van uitzondering kan aan deze categorieën personen echter toch een visum aan de grens worden afgegeven. De territoriale geldigheid daarvan is evenwel tot de staat van afgifte beperkt. Een dergelijk visum mag alleen worden afgegeven in de gevallen op grond van humanitaire overwegingen, om redenen van nationaal belang of wegens internationale verplichtingen. Dit betekent dat ook vanwege medische omstandigheden aan de grens een visum afgegeven kan worden.115 112 113 114 115
Hierover Bergen 1999, p. 266-267 en Hoogenberk & Pastoors 2001, p. 158. Over de toepassing van art. 3 lid 4 OvD in de overige Dublinlanden, Kamerstukken II 2001/02, 19637, nr. 636. Zie deel II, par. 4.2. Hierover Aanhangsel Handelingen II 2001/02, p. 273-274. PbEG 2000 L239/163, Besluit van het Uitvoerend Comité betreffende de afgifte van eenvormige visa aan de grens (SCH/COM-ex(94) 2). Schengen Gemeenschappelijk Handboek onder punt 5.
23
3.
Conclusie
In zijn algemeenheid kan worden gezegd dat het terugsturen van een vreemdeling, terwijl er sprake is van een gebrek aan adequate gezondheidszorg in het land van herkomst, zoals blijkt uit bepalingen in internationale verdragen, over het algemeen niet wordt beschouwd als een inbreuk op de bepalingen inzake mensenrechten. Dit geldt zowel voor de bepalingen die een onmenselijke behandeling verbieden, als voor de bepalingen die een recht op gezondheid(szorg) garanderen. Zelden wordt aangenomen dat aan deze bepalingen een recht op een medische behandeling (en een verblijfsrecht) kan worden ontleend. Slechts indien er sprake is van een verdragsbepaling waarin concrete nauwkeurig omschreven verplichtingen voor de overheid zijn opgenomen, bestaat voor de overheid een verplichting tot het verlenen van gezondheidszorg, c.q. een verplichting om niet tot uitzetting over te gaan. Voorbeelden daarvan zijn beschreven in par. 2.2 en par. 2.3. Wel kan medisch bewijs een belangrijke rol spelen voor de vaststelling of er ingeval van uitzetting daadwerkelijk een onmenselijke behandeling dreigt. Medische rapportages hebben een functie als (steun)bewijs als daarmee kan worden aangetoond dat er in het verleden een onmenselijke behandeling heeft plaatsgevonden en/of geen volledige nauwkeurigheid ten aanzien van het asielrelaas mag worden verwacht, bijvoorbeeld als sprake is van PTSS of bij slachtoffers van martelingen. Op de overheid rust in dit kader een onderzoeksplicht, zeker indien de overheid het door de vreemdeling aangedragen medisch bewijs betwist.
24
Deel II Nederlands recht Medische aspecten in regelgeving, beleid en praktijk
26
A.
ASPECTEN VAN TOELATING
1.
Medische aspecten van toelating van reguliere migranten
1.1
Medische advisering
Inleiding In Nederland moet een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd worden ingediend bij de korpschef van de gemeente waar de vreemdeling woon- of verblijfplaats heeft.1 Een verblijfsvergunning regulier wordt altijd verleend onder beperkingen die verband houden met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan. Deze beperkingen zijn opgesomd in het Vreemdelingenbesluit en zijn tijdelijk of niet-tijdelijk van aard.2 Een aanvraag voor een verblijfsvergunning kan worden afgewezen indien de vreemdeling:3 (1) niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv),4 (2) niet beschikt over een geldig paspoort, (3) een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid,5 (4) voor een werkgever arbeid verricht, zonder dat aan de Wet arbeid vreemdelingen is voldaan of (5) niet voldoet aan de beperking, verband houdende met het doel waarvoor hij wil verblijven. De verblijfsvergunning wordt verleend voor ten hoogste één jaar.6 Als het nodig blijkt de verblijfsvergunning te verlengen, gebeurt dit voor ten hoogste één jaar en voor maximaal vijf jaren achtereen.7 Na drie jaar kan de houder van de verblijfsvergunning een aanvraag indienen voor een verblijfsvergunning voor voortgezet verblijf.8 Medische aspecten kunnen op drie manieren een rol spelen bij een reguliere vergunning. Ten eerste bij de toekenning van een vergunning onder de beperking ‘medische behandeling' (paragraaf 1.2). Ten tweede bij de vraag of er aanleiding is de vreemdeling vrij te stellen van de mvv-eis (paragraaf 1.3). Ten derde kunnen medische gronden leiden tot toelating op basis van klemmende redenen van humanitaire aard; dit geldt voor zowel reguliere vreemdelingen als asielzoekers en wordt dus behandeld in hoofdstuk 3 (paragraaf 3.1). Bij al deze vragen, alsmede bij de vragen over de toelating van asielzoekers in verband met medische aspecten, speelt de medische advisering een essentiële rol. Daarom eerst aandacht voor de medische advisering. 1.1.1 Actoren Wanneer een vreemdeling, asielzoeker of gewone migrant, bij zijn aanvraag een beroep doet op zijn medische situatie dient de Staatssecretaris in zijn beslissing hierop in te gaan, zo bleek reeds in Deel I. De Staatssecretaris dient zijn beslissing te motiveren.9 Voor het vaststellen van de medische feiten kan de specifieke deskundigheid van het Bureau Medische Advisering (BMA)10 of van de GGD’en nodig zijn, wanneer de Staatssecretaris zelf niet over 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Artikel 3.101 Vb. Artikel 14 lid 2 Vw jo. 3.4 en 3.5 Vb. Artikel 16 lid 1 Vw. Hierover meer in Deel II, par. 1.3. Pres. Rb. ’’s-Hertogenbosch 21 oktober 1999, Jub 1999, 12-276. Artikel 3.57 Vb. Artikel 14 lid 3 Vw. Artikel 3.51 lid 1 sub b Vb jo Vc B8/6.4. Artikel 3:2 Awb Vreemdelingencirculaire (Vc) B8/1.
27
deze deskundigheid beschikt. De GGD’en wordt ingeschakeld wanneer medische redenen meespelen bij de vraag of iemand kan worden gehoord in de AC-procedure. Het vervolg van deze paragraaf gaat alleen over het BMA.11 Voor 1997 bracht de Geneeskundig Inspecteur (GI) van de Dienst Geneeskundige Inspectie, dat onder de verantwoordelijkheid van de Dienst Justitiële Inrichtingen van het Ministerie van Justitie viel, advies uit. Met ingang van 1997 veranderde de Dienst in het Bureau Vreemdelingenadvisering (BVA). Het BVA is de gedeeltelijke opvolger van de Dienst Geneeskundige Inspectie. Met ingang van 1 januari 1999 is de naam van het BVA veranderd in Bureau Medische Advisering (BMA). Het BMA maakt onderdeel uit van de IND en daarmee van het Ministerie van Justitie. Dit betekent dat de werkzaamheden van het BMA plaatsvinden onder verantwoordelijkheid van de Minister van Justitie. De Minister moet er onder andere voor zorgen dat het BMA beschikt over voldoende ondersteunend personeel om de gevraagde adviezen tijdig uit te brengen.12 In het algemeen wordt door het BMA medische informatie ingewonnen bij de behandelend arts. De behandelend arts mag bij deze informatie geen waardeoordelen geven in de vorm van een advies of een verklaring.13 De vreemdeling dient voor het versturen van zijn medisch dossier aan het BMA toestemming te geven.14 Aan deze toestemming moet naar het oordeel van het Medisch Tuchtcollege strikt de hand worden gehouden.15 Vanwege het vertrouwelijke karakter van de medische informatie is het altijd het BMA, en nooit de Staatssecretaris zelf, die de informatie inwint bij de arts. Dit vertrouwelijke karakter is overigens geen geldig verweer voor de Staatssecretaris om de informatie niet te controleren, zo oordeelde de rechter.16 Door grote achterstand bedroeg de termijn die het BMA nodig had om advies uit te brengen enkele jaren geleden 9 tot 12 maanden. Deze achterstand was mede veroorzaakt door een verdubbeling van de adviesaanvragen: van 1.837 in 1997 naar 3.904 in 1998.17 Door onder andere de Nationale Ombudsman is op de lange duur van de adviesprocedure kritiek geuit. Hij deed de aanbeveling om deze periode aan een maximum termijn van drie maanden te binden.18 De Staatssecretaris nam deze aanbeveling over in de inmiddels vervallen Werkinstructie 225. De aanbeveling is niet overgenomen in de nieuwe Vreemdelingencirculaire. 1.1.2 Wanneer moet advies worden gevraagd? Het bestuursrecht kent geen algemene verplichting tot het inwinnen van advies. In de Vreemdelingencirculaire staat dat ter beoordeling van de vraag of een verblijfsvergunning voor medische behandeling kan worden verstrekt, advies wordt ingewonnen van het BMA.19 11
12 13 14 15
16 17 18 19
28
In het Nederlandse deel van deze studie wordt per capitum, indien nodig, teruggekomen op de bij dat capitum belangrijke vragen van medische advisering. Zo wordt op de rol van de GGDen nader ingegaan in Deel II, par. 4.1 en 5.1. Nationale Ombudsman 20 december 1999, JV 2000, 77. Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Geneeskunst, Richtlijnen inzake het omgaan met medische gegevens, paragraaf 3. Vc B8/6.2. ‘(Het beroepsgeheim) geldt in het bijzonder in een situatie als de onderhavige, waar het verstrekken van de informatie ernstige gevolgen kan hebben voor de patiënt. In het onderhavige geval moet de arts hebben beseft dat zijn verklaring tot de feitelijke uitzetting van klager uit Nederland zou kunnen bijdragen. De arts had dan ook geen informatie aan de Vreemdelingenpolitie mogen verschaffen zonder zich persoonlijk van de daarop gericht betrekking hebbende toestemming van klager te hebben vergewist’. Regionaal Medisch Tuchtcollege ’s-Gravenhage 22 november 2000, NAV 2001,81. Rb. ’’s-Gravenhage 24 juni 1998, Jub 1998, 14-11. Van der Meer 2000, p. 99. Nationale Ombudsman 20 december 1999, JV 2000, 77. Vc 2000 B8/2.
Echter uit de titel bij hoofdstuk B8.6.2 van de Vreemdelingencirculaire, ‘Handelwijze indien een medisch advies wordt gevraagd’, blijkt dat niet in alle gevallen advies wordt ingewonnen. Als hoofdregel geldt dat, indien een vreemdeling aangeeft dat er medische omstandigheden zijn die reden kunnen vormen tot toelating of niet-uitzetting, de IND nader advies dient in te winnen bij een aan het Ministerie van Justitie verbonden medisch adviseur.20 Uit de jurisprudentie blijkt dat de rechter er belang aan hecht dat het inwinnen van medisch advies - wanneer daartoe aanleiding bestaat - daadwerkelijk en tijdig gebeurt. Een voorbeeld hiervan vormt een zaak waarin de Staatssecretaris in een laat stadium van de procedure het BMA inschakelde, omdat zij van mening was dat er geen medische behandeling plaatsvond. De rechter oordeelde hierover: ‘dat de Staatssecretaris, door voorbij te gaan aan de reële kans dat, gezien de frequentie van het reeds plaatsgevonden onderzoek naar de gezondheidstoestand van eiser en diens aanhoudende klachten, medische behandeling van eiser noodzakelijk zou blijken, in strijd heeft gehandeld met art. 3:2 Awb’. Verder had de Staatssecretaris navraag moeten doen naar de rapportage van het aangekondigde onderzoek door de Medische Onderzoeksgroep van Amnesty International, aangezien dit onderzoek wel reden was geweest om eiser uitstel van vertrek te verlenen.21 1.1.3 Wat moet er in een advies staan? Voor het uitoefenen van zijn taak gebruikt het BMA vier modelvraagstellingen.22 De eerste betreft de situatie dat er een medisch rapport ligt van de medische onderzoeksgroep van Amnesty International. Een tweede geldt voor de situatie waarin er een verzoek om toelating voor medische behandeling is ingediend. De derde voor de situatie dat verzocht wordt de uitzetting op te schorten. En de laatste ziet op verzoeken om vrijstelling van het mvv-vereiste. Bij het beroep op een uitzettingsbeletsel of op een vrijstelling van het mvv-vereiste worden dezelfde vragen gesteld. In het kort: wat zijn de klachten en vormen deze klachten een belemmering om te reizen? Bij de medische behandeling wordt nog een aantal extra vragen gesteld: staat betrokkene onder een medische behandeling, kan deze behandeling in het land van herkomst plaatsvinden23 en is er sprake van een noodsituatie? Deze vragen zullen in het advies beantwoord dienen te worden. Uit de jurisprudentie blijkt dat de rechter in een aantal specifieke gevallen verdergaande eisen aan een advies stelt dan de modelvraagstelling vergt. Het BMA moet met de behandelend arts spreken. Uit het advies moet kunnen worden opgemaakt wat het ziektebeeld is van de betrokkene, welke medische gegevens aan het advies ten grondslag liggen, of de betrokkene zelf is onderzocht en welk waardeoordeel aan de eventuele inlichtingen van de behan20
21 22
23
Ook informatie van derden kan aanleiding geven om medisch advies in te winnen. In een recente uitspraak (Rb. Zwolle 19 september 2001, JV 2002, S26) oordeelde de rechter dat de Staatssecretaris het BMA om nader onderzoek had moeten vragen, nu de huisarts had geschreven over gesprekken met een psychiater van het RIAGG. Rb. ’’s-Hertogenbosch 28 september 1999, Jub 2000, 11-259. Een soortgelijke zaak is: Pres. Rb. Zwolle 16 december 1998, MR 1999, 6. Werkinstructie 225. Deze is per 1 april 2001 ingetrokken, maar in de toekomst wordt waarschijnlijk nog steeds aan de hand van deze modelvraagstellingen gerapporteerd (NAV 2001, p. 321). In een zaak (Pres. Rb. Zwolle 12 november 1998, RV 1998, 35) moest het BMA zijn stelling onderbouwen met actuele kennis over de gezondheidszorg in het land van herkomst. In een andere zaak oordeelde de rechter: ‘(D)eze behandeling dient noodzakelijkerwijs in Nederland plaats te vinden, omdat er geen informatie beschikbaar is over behandelingsmogelijkheden in het land van herkomst.’ Rb. ’’’s-Hertogenbosch 17 augustus 2000, Jub 2000, 18-475.
29
delende arts kan worden verbonden.24 Uit het advies moet blijken welke behandelingsmethoden in ogenschouw zijn genomen.25 In een aantal uitspraken eist de rechter een persoonlijk onderzoek door het BMA.26 Als het BMA geen persoonlijk onderzoek uitvoert, moet hij de reden hiervan in het advies vermelden.27 Bij psychische klachten ziet de rechter eerder aanleiding tot een persoonlijk onderzoek dan bij lichamelijke klachten. 1.1.4 Kwaliteit van de adviezen De modelvraagstellingen leiden er soms toe dat er een advies door het BMA wordt gegeven dat geen betrekking heeft op de gestelde medische kwestie. In een zaak voerde een asielzoeker aan dat hij door zijn medische problemen niet in staat was tot een eenduidige uiteenzetting van zijn asielmotieven. De vraag van het IND aan het BMA zag echter slechts op de (on)mogelijkheid van behandeling van eisers klachten in het land van herkomst. De rechter concludeerde dat hierdoor uiteraard geen gemotiveerde weerlegging had plaatsgevonden.28 In een zaak van een Egyptische man bleek uit het advies van het BMA dat behandeling van trombose in Egypte mogelijk was. De rechter oordeelde echter dat er in het kader van de klemmende redenen van humanitaire aard een extra onderzoeksverantwoordelijkheid op de Staatssecretaris rustte. ‘Waar het bij eiser gaat om een aandoening die, bij niet dan wel niet adequate behandeling, levensbedreigend kan zijn, dient de besluitvorming met extra zorgvuldigheid te geschieden. (…) (Uit het advies) valt op dat de MA geen antwoord geeft op enkele expliciet aan hem gestelde vragen, waaronder de in het onderhavige geval essentiële vraag of eiser, indien hij wordt verwijderd naar Egypte, gelet op zijn gezondheidstoestand, aldaar met geestelijke en/of lichamelijke ondergang wordt bedreigd’.29 In de loop van 1998 kwam het BMA tot de conclusie dat de medische adviezen die in de periode van maart 1997 tot maart 1998 waren uitgebracht, niet voldeden aan de professionele en medisch-ethische standaarden die daaraan moeten worden gesteld. Onduidelijk is gebleven aan welke professionele en medische standaarden het BMA de eigen medische adviezen toetste, toen het tot deze constatering kwam. Het zag zich genoodzaakt deze adviezen opnieuw te bekijken en waar nodig opnieuw uit te brengen.30 1.1.5 De status van het advies De adviezen zijn niet bindend voor de Staatssecretaris. In de Vreemdelingencirculaire staat immers: ‘Dit advies wordt betrokken bij de inhoudelijke afdoening van de aanvraag’.31 Uit de jurisprudentie blijkt dat de Staatssecretaris het advies vaak zonder meer overneemt wanneer het BMA oordeelt dat medische noodzaak tot verblijf in Nederland niet is aangetoond.32 24 25 26 27 28 29 30
31 32
30
Noot JDMS bij Pres. Rb. Zwolle 12 november 1998, RV 1998, 35. Hierin worden algemene criteria bepleit voor een medisch advies. Pres. Rb. ’s-Hertogenbosch 2 juni 1998, Jub 1998, 13-5. De rechter oordeelde: ‘Dit geldt wanneer het oordeel van de MA niet overeenkomt met die van de behandelend arts.’ (Pres. Rb. Zwolle 12 november 1998, RV 1998, 35). Rb. Zwolle 24 maart 1998, JV 1998, S31. Rb. Zwolle 26 september 2000, NAV 2001, 29. Rb. Amsterdam 9 november 1998, rolnr. 97/12179. Rb. Amsterdam 20 september 1999, Jub 1999, 17-7. Ten aanzien van een nota die dateerde van 24 oktober 1997, oordeelde een rechter dat het niet vaststond of de nota met de vereiste zorgvuldigheid tot stand was gekomen, omdat de nota niet opnieuw was bezien. Vc B8/6.2. Rb. Amsterdam 20 september 1999, Jub 1999, 17-7
Het komt ook voor dat de Staatssecretaris zonder nadere motivering van een, voor de vreemdeling positief, advies van het BMA afwijkt.33 Zoals reeds gezegd zal de Staatssecretaris, wanneer hij het advies overneemt, zelf moeten nagaan34 of het onderzoek zorgvuldig heeft plaatsgevonden, het advies geen kennelijke onjuistheden vermeldt, consistent of volledig is en voldoende actueel. Dit is in lijn met de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Het Hof heeft immers geoordeeld dat de overheid moet onderbouwen waarom het de door een vreemdeling overgelegde medische rapportage in twijfel trekt.35 Het is in dit kader belangrijk te constateren dat het BMA vrijwel een monopolie heeft op het gebied van de medische advisering in vreemdelingenzaken.36 Bovendien worden de medische adviezen alleen juridisch (procedureel) getoetst: is het advies op de juiste wijze en met de benodigde zorgvuldigheid tot stand gekomen, kunnen de eraan verbonden conclusies door het advies worden gedragen? Dit betreft een marginale toetsing: van een integrale inhoudelijke, dus medische, toetsing is geen sprake. Conclusie Het BMA verzorgt de medische adviezen voor de Staatssecretaris. Er is geen algemene verplichting om advies aan te vragen. Als er echter een medische grond is aangevoerd of als er een medische behandeling wordt ondergaan ligt het op de weg van de Staatssecretaris om een medisch advies aan te vragen. Het beleid kent echter veel onduidelijkheid over wanneer advies moet worden ingewonnen, wat er in het advies moet staan en welke consequenties eraan moeten worden verbonden. Het BMA heeft wel vraagstellingen ingevoerd waarop een advies antwoord moet verschaffen. Als deze vraagstellingen niet voldoende zicht geven op de vraag die voorligt, dan moeten zij echter, al dan niet na ingrijpen van de rechter, worden aangepast. De vreemdeling wordt vrijwel nooit lichamelijk onderzocht. Het is meestal niet duidelijk op basis van welke informatie het BMA zijn advies baseert. Als de Staatssecretaris het medisch advies volgt zonder de daaraan ten grondslag liggende informatie zelf te controleren, riskeert hij correctie door de rechter of het Medisch Tuchtcollege. Bij gebrek aan houvast in de regelgeving en het beleid omtrent medische advisering, is er geen sprake van een bestendige lijn in de jurisprudentie.
1.2
Toelating voor medische behandeling
Inleiding Volgens de Vreemdelingenwet kan aan een vreemdeling een verblijfsvergunning voor het ondergaan van een medische behandeling worden verleend.37 Voordat voor dit doel verblijf 33 34
35 36 37
Rb. ’’s-Gravenhage 24 juni 1998, Jub 1998, 14-11 In een recente uitspraak (Rb. Amsterdam 17 augustus 2001, JV 2001, S341) oordeelde de rechter dat de Staatssecretaris zich onvoldoende van zijn vergewisplicht had gekweten. In de adviezen werd geen gewag gemaakt van informatie waarop de conclusie met betrekking tot de behandelingmogelijkheden inTurkije was gestoeld. Daardoor werd de stelling, dat behandeling in het land van herkomst mogelijk was, als onvoldoende gemotiveerd aangemerkt. In gelijke zin Rb. Amsterdam 9 november 1998, rolnr. 97/12179. Zie tevens Rb. ’s-Gravenhage 24 juni 1998, JV 1998, 164 en Rb. ’s-Hertogenbosch 22 september 1998, Jub 1998, 21-14. Deel I, par. 2.1.4. De GGD’en worden alleen ingeschakeld wanneer medische redenen meespelen bij de vraag of iemand gehoord kan worden in de AC-procedure. Artikel 14 Vw jo. artikel 3.4 Vb.
31
wordt toegestaan, moet de vreemdeling voldoen aan de daarvoor gestelde voorwaarden.38 Een verblijfsvergunning voor medische behandeling wordt in beginsel verleend voor de duur van de behandeling, met een maximum van een jaar. Als de medische behandeling blijvend aan Nederland is verbonden, wordt in één keer een verblijfsvergunning voor vijf jaar verleend.39 In het vervolg van deze paragraaf wordt de ‘verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het ondergaan van een medische behandeling’ kortheidshalve de ‘verblijfsvergunning voor medische behandeling’ genoemd. 1.2.1 Voorwaarden Vreemdelingenbesluit en Vreemdelingencirculaire Naast de al genoemde voorwaarden uit de Vreemdelingenwet voor de verlening van een reguliere verblijfsvergunning,40 moet de vreemdeling – wil hij in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning voor medische behandeling – voldoen aan de volgende voorwaarden:41 1. Nederland dient naar het oordeel van de minister het meest aangewezen land te zijn voor de medische behandeling; 2. het dient te gaan om een noodzakelijke medische behandeling; en 3. de financiering van de medische behandeling dient deugdelijk te zijn geregeld. Als de vreemdeling niet aan deze voorwaarden voldoet, kan hij toch worden toegelaten voor het verkrijgen van een medische behandeling wanneer hij zich in een acute medische noodsituatie bevindt. Het is moeilijk om op basis van de rechtspraak vaste criteria aan te geven waaraan de rechters toetsen of een vreemdeling recht heeft op een verblijfsvergunning voor medische behandeling. De meeste uitspraken zijn gebaseerd op individuele omstandigheden. Uit de jurisprudentie blijkt dat de vreemdeling niet vaak aan de voorwaarden voldoet. De reden dat Nederland niet het meest aangewezen land wordt geacht voor de medische behandeling heeft vaak te maken met andere factoren dan de aard van de ziekte van de vreemdeling.42 Bij de aanvraag van een verblijfsvergunning voor medische behandeling dient de vreemdeling een medische verklaring te ondertekenen. Hiermee verleent hij toestemming voor medisch onderzoek, voor zover dat onderzoek noodzakelijk is.43 Als de toestemmingsverklaring niet wordt ondertekend, wijst de korpschef de aanvraag af.44 Ter beoordeling van de vraag of de beoogde behandeling in Nederland moet plaatsvinden en of de medische behandeling noodzakelijk is, wint de Staatssecretaris advies in bij het BMA.45
38 39 40 41 42
43 44 45
32
Artikel 8 jo art. 14 lid 2 Vw jo artikel 3.4 Vb jo Vc B8/1. Artikel 3.60 Vb jo Vc B8/6.4. Artikel 16 lid 1 Vw. Deel II, par. 1.1 (Inleiding). Artikel 3.46 lid 1 Vb jo Vc B8/2. Voor vreemdelingen van Surinaamse nationaliteit gelden dezelfde voorwaarden met als uitzondering dat Nederland niet het meest aangewezen land hoeft te zijn voor de medische behandeling: artikel 3.47 Vb jo. Vc B 8/4. Deze uitzondering vloeit voort uit het Migratieverdrag tussen Nederland en Suriname van 1981. De vreemdeling moet dan wel met een medische indicatie Nederland ingereisd zijn. De uitzondering dat Nederland niet het meest aangewezen land hoeft te zijn voor de medische behandeling geldt ook voor de EU/EER-burgers en hun gezinsleden: Vc B8/3. Deze vraag is ook in het kader van artikel 3 EVRM van belang: Deel I, par. 2.1.4, waarin wordt geciteerd uit ECRM 19 mei 1994, Appl. no. 23634/94 (Tanko v Finland). Artikel 3.46 lid 2 Vb. Vc B8/6.2. Vc B8/2. De werkwijze van het BMA is in par. 1.1 over de medische advisering verder toegelicht.
In onderstaande bespreking van het beleid en de jurisprudentie ten aanzien van de drie criteria die kunnen leiden tot de toekenning van een verblijfsvergunning voor medische behandeling, zal blijken dat op de achtergrond steeds artikel 3 EVRM en artikel 3 Anti-folterverdrag een impliciete rol spelen. Begrippen als ‘geestelijke en/of lichamelijke ondergang’, ‘ernstige consequenties voor de gezondheid’ en ‘onevenredige hardheid’ geven blijk van een grote invloed van beide artikelen op het Nederlandse beleid en de jurisprudentie. Beide artikelen zijn besproken in Deel I van dit onderzoek. 1.2.2 Nederland als meest aangewezen land Volgens de beleidsregels in de Vreemdelingencirculaire kan de omstandigheid dat Nederland het meest aangewezen land is voor de medische behandeling, verband houden met de aard van de ziekte, een bijzondere specialisatie hier te lande of andere factoren waardoor behandeling elders voor de betrokkene minder geschikt is.46 a. Aard van de ziekte Het BMA beoordeelt of een bepaalde ziekte in het land van herkomst kan worden behandeld.47 Uit de jurisprudentie blijkt dat het BMA van mening is dat vrijwel elke ziekte in het land van herkomst kan worden behandeld.48 In het algemeen lijkt er in de jurisprudentie weinig discussie te bestaan over de vraag of de behandeling in het algemeen in het land van herkomst mogelijk is.49 Wel is er discussie over de vraag of deze behandeling wel toegankelijk en beschikbaar is voor de desbetreffende vreemdeling.50 In een recente uitspraak heeft een rechter geoordeeld dat een in eigen land onvervulbare kinderwens geen reden is om een verblijfsvergunning te verlenen.51 De ziekte Aids is een van de weinige ziektes die aanleiding geeft tot jurisprudentie op dit punt. In het geval van een HIV-patiënt uit Peru weigerde de Staatssecretaris een beslissing te nemen, omdat er geen beleid was voor deze ziekte. De rechter oordeelde dat dit nooit een reden mocht zijn om geen beslissing te nemen en droeg de Staatssecretaris op een vergunning tot verblijf te verstrekken onder de beperking ‘voor medische behandeling HIV, in afwachting van de formulering en bekendmaking van beleidscriteria inzake verblijf ten behoeve van medische behandeling van HIV en/of het daadwerkelijk beschikbaar komen van een verblijfsalternatief in een land waarin adequate medische behandeling van HIV voor eiser mogelijk is’.52 46 47 48 49
50
51 52
Vc B8/2. Vc B8/2 en Deel II, par. 1.1. Een voorbeeld hiervan is Rb. ’s-Gravenhage 9 november 1998, rolnr. 97/12179. In sommige gevallen blijkt dat de informatiebronnen van het BMA in het land van herkomst te wensen overlaten (Rb. Amsterdam 20 september 1999, Jub 1999, 17-7). Deel II, par. 1.1. Dit roept de vraag op of het ministerie van Buitenlandse Zaken in haar ambtsberichten niet iets zou moeten zeggen over de stand van de gezondheidszorg in het betreffende land. Een andere optie zou zijn door middel van een individuele ambtsbericht te onderzoeken of er in het concrete geval sprake is van een mogelijkheid tot behandeling. Zie met betrekking tot de strenge eisen die niet alleen juridisch, maar ook medisch, aan de kwaliteit van uitlatingen in dit kader worden gesteld: Medisch Tuchtcollege 5 oktober 1994, NAV 1995, nr. 5, Bijlage 17. Bij een HIV-patiënt werd geen medische noodzaak aanwezig geacht dat hij hier te lande zou worden behandeld, omdat uit een ambtsbericht van het Ministerie van Buitenlandse Zaken bleek dat de gezondheidszorg in Iran redelijk tot goed te noemen is. De rechter oordeelde dat hieruit niet kan worden geconcludeerd dat HIV-patiënten in Iran kunnen worden behandeld. Van belang is immers ook, aldus de rechter, de vraag òf ze ook zullen worden behandeld (Pres. Rb. Amsterdam 25 oktober 1996, RV 1996, 26). In gelijke zin Pres. Rb. ’s-Gravenhage 18 augustus 1994, MR 1995, 57. Rb. Groningen 31 oktober 2001, Jub 2002, K23. Rb. ’s-Gravenhage 24 oktober 1997, RV 1997, 37.
33
Bij psychische ziekten kan de aard ervan Nederland het meest aangewezen land voor behandeling maken. Dit kan ook in asielzaken aanleiding vormen om tot verblijfsaanvaarding over te gaan. In een zaak van een vrouw met een posttraumatische stress-stoornis had de vrouw een brief overlegd van een OC-arts. De arts schreef: ‘In Nederland heerst consensus dat voor het ondergaan van psychiatrische hulp bij een PTSS en voor een succesvol therapeutisch resultaat hiervan, het een absoluut vereiste is dat de te behandelen persoon verkeert in een voor hem/haar veilige en vertrouwde omgeving. Daarnaast zal het feit dat men de mogelijkheid heeft in de directe nabijheid te verkeren van personen die hetzelfde agens hebben doorgemaakt, zeker bevorderlijk werken voor het slagen van deze zeer moeilijke therapie’. De rechter oordeelde: ‘Aan deze voorwaarden is in casu enkel voldaan als verzoekster de therapie kan ondergaan bij haar in Nederland woonachtige broer’.53 De brief van de arts en het verhaal van de vrouw hadden, volgens de rechter, voor de Staatssecretaris aanleiding moeten zijn het BMA in te schakelen. b. Bijzondere specialisatie Wanneer de ziekte in het land van herkomst kan worden behandeld, speelt een bijzondere specialisatie hier te lande al bijna geen rol meer. Alleen de aanwezigheid van medicatie in het land van herkomst roept discussie op. De rechter overwoog hierover: ‘De benodigde medicatie ten behoeve van zijn HIV-infectie welke niet in Suriname verkregen zouden kunnen worden, kan geïmporteerd worden vanuit Nederland of elders’.54 Hiermee werd onderbouwd dat de behandeling in het land van herkomst kon plaatsvinden. In een andere zaak werd er bij de vraag of benodigde medicatie in het land van herkomst verkrijgbaar was, geen relevantie aan toegekend dat het vaak voorkwam dat wegens gebrek aan voorraad geen medicatie was te verkrijgen.55 c. Andere factoren Het is meestal niet doorslaggevend dat een bepaalde medische behandeling of medicatie in het land van herkomst feitelijk niet toegankelijk of beschikbaar is. Veel niet-medische factoren spelen een rol bij de vraag of toelating is gerechtvaardigd. Het beleid geeft geen voorbeelden van factoren die de behandeling elders minder aangewezen maken, maar de vage termen in de Vreemdelingencirculaire maken duidelijk dat de Staatssecretaris zich hier een tamelijk grote beoordelingsvrijheid heeft voorbehouden.56 In de rechtspraak worden deze andere factoren nader omschreven. Het zijn bijzonder persoonlijke omstandigheden die, hoewel een behandeling in het land van herkomst mogelijk is, Nederland tot het meest aangewezen land voor de behandeling maken. In een zaak van een vrouw uit Marokko oordeelde de rechter dat alleen van het beleid kan worden afgeweken als er sprake is van bijzondere omstandigheden die tijdens het opstellen van het beleid niet waren voorzien. Eiseres voerde aan dat zij ver van het behandelcentrum woonde, geen geld bezat en de ziekenhuizen niet bereid waren tot kosteloze behandeling. Deze omstandigheden achtte de rechter niet van be53 54
55 56
34
Pres. Rb. Zwolle 12 januari 2000, rolnr. 99/8840. Pres. Rb. ’s-Hertogenbosch 21 oktober 1999, Jub 1999, 12-276. Het speciale beleid voor Surinaamse onderdanen was niet van toepassing, omdat verzoeker niet op medische indicatie Nederland was binnen gereisd. Pres. Rb. ’s-Gravenhage 4 april 1997, rolnr. 96/14425. Noot Badoux bij uitspraak RV 1994, 33.
lang.57 Ook wanneer de omstandigheden verband houden met de gezondheidszorg in het land van herkomst, zoals lange wachtlijsten, wordt Nederland niet het meest aangewezen land voor behandeling geacht. Een rechter oordeelde dat bijvoorbeeld lange wachttijden voor fysiotherapie niet betekenen dat deze hulp niet voorhanden is.58 Financiële belemmering bij de toegang tot een medische behandeling in het land van herkomst Als de medische behandeling in het land van herkomst wegens gebrek aan financiële middelen niet toegankelijk is, kan dit ertoe leiden dat Nederland het meest aangewezen land is. Aldus oordeelde de rechter in een zaak van een illegale vreemdeling, bij wie tijdens de behandeling wegens een verkeersongeval een zeldzame slokdarmafwijking aan het licht kwam.59 De rechter oordeelde dat Nederland het meest aangewezen land was, omdat eiser een behandeling in een privé-kliniek in Egypte niet kon betalen. In verschillende andere zaken achtte de rechter het echter slechts bepalend of Nederland vanuit medisch oogpunt gezien het meest aangewezen land is. Een van deze zaken betrof een illegale Turk die leed aan de ziekte van Behçet.60 Hij beschikte niet over financiële middelen voor de zeer kostbare medische behandeling. Het was voor hem ook niet mogelijk een verzekering in Turkije af te sluiten; de familie was niet in staat hem financieel te ondersteunen. De rechtbank vond dit niet voldoende: ‘Het betoog miskent dat alleen bepalend is of vanuit medisch oogpunt gezien Nederland het meest aangewezen land voor het ondergaan van de behandeling is. Dit zou uitzondering kunnen leiden in geval van dreiging bij terugkeer met geestelijke en/of lichamelijke ondergang’.61 Sociale belemmeringen voor de behandeling in het land van herkomst De aanwezigheid van familie in Nederland kan Nederland tot het meest aangewezen land voor de behandeling maken. In een zaak van een Marokkaanse vrouw oordeelde de rechter dat verzoekster bij gedwongen terugkeer naar Marokko zonder haar familie een geïsoleerd bestaan zou leiden, terwijl juist daardoor destijds haar psychische problemen waren ontstaan. De noodzakelijk geachte psychiatrische behandeling diende daarom in Nederland plaats te vinden.62 In een beschikking wees de Staatssecretaris een aanvraag toe, omdat een HIV-patiënt van Britse afkomst voor geestelijke en praktische hulp in hoge mate afhankelijk is van een sociaal netwerk dat hij hier te lande heeft opgebouwd. De familie had zich vanwege zijn homoseksuele geaardheid van hem afgekeerd.63 In een ander geval oordeelde de rechter dat de afstand van de laatste woonplaats tot het dichtstbijzijnde ziekenhuis voor de vreemdeling niet was te overbruggen. Indien de vreemdeling moest besluiten in één van de twee steden te gaan wonen waar medische behandeling van de ziekte mogelijk was, betekende dit dat de vreemdeling op zichzelf was aangewezen. 57 58 59 60 61 62 63
Rb. Haarlem 29 september 2000, Jub 2001, 5-K211. Pres. Rb. ’s-Gravenhage 19 mei 1994, MR 1995, 23. Pres. Rb. Amsterdam 23 juni 1994, RV 1994, 33. Een ontsteking aan de bloedvaten. Rb. Amsterdam 28 februari 1997, Jub 1997, 10-7. Pres. Rb. Amsterdam 18 april 1995, RV 1995, 42. Staatssecretaris van Justitie 27 juli 2000, MR 2000, 30. In een eerdere zaak was het sociale netwerk dat hier te lande was opgebouwd eveneens een factor op grond waarvan de vreemdeling werd toegelaten. De rechter oordeelde dat de beschikbaarheid van een netwerk, juist in de moeilijke periode waarin eiser zich bevond, van essentieel belang was. Verder speelde hier mee dat hij deelnemer was aan een internationaal onderzoek naar bestrijding van het HIV-virus, welke deelname niet in Italië kon worden voortgezet (Rb. Haarlem 19 juni 1998, Jub 1998, 19-1).
35
Gelet op het stadium waarin de ziekte van de vreemdeling zich bevond en de complicaties die zich daarbij konden voordoen, achtte de rechter dit bijzonder onverantwoord en vond hij het van een onevenredige hardheid getuigen. Verder achtte de rechter van belang dat werd betwijfeld of medische behandeling van de vreemdeling in het land van herkomst uit financieel oogpunt toegankelijk was. De Staatssecretaris had ten onrechte verzuimd deze factoren mee te wegen in de belangenafweging.64 Uit één uitspraak blijkt een ruime interpretatie van het begrip ‘behandeling’. Een Algerijn met psychische klachten stond niet langer onder behandeling en daarom stelde de Staatssecretaris dat Nederland niet het meest aangewezen land was voor de medische behandeling. De rechter overwoog echter: ‘(…) Uit het advies volgt dat het medisch noodzakelijk is dat eiser in een door hem als veilig ervaren omgeving kan verblijven. Een redelijke toepassing van het ter zake gevoerde beleid brengt mee dat dit verblijf zelf als ‘behandeling’ moet worden gezien’.65 In het geval van een behandeling die gericht was op het optimaliseren van de levensomstandigheden, oordeelde een rechter: ‘De gezondheidszorg is hier beter dan in Suriname, maar ook vele anderen daar hebben geen recht op een verblijfsvergunning’.66 1.2.3 Medische behandeling is noodzakelijk Het dient te gaan om een medische behandeling die noodzakelijk is. Daarvan is sprake als het een behandeling betreft die, wanneer zij achterwege blijft, leidt tot een medische noodsituatie. Het BMA beoordeelt dit. Het noodzakelijkheidscriterium kwam in de oude Vreemdelingencirculaire niet voor. In de nieuwe Vreemdelingencirculaire wordt dit voor het eerst als een zelfstandige voorwaarde voor een verblijfsvergunning voor medische behandeling gesteld. De jurisprudentie onder de oude Vreemdelingenwet zal hierover dan ook geen duidelijkheid verschaffen. Toch wordt de noodzakelijkheid door de rechter zo nu en dan genoemd. In een zaak van een Irakese Koerd met een posttraumatische stressstoornis was er nog geen sprake van een medische behandeling. Desondanks oordeelde de rechter: ‘(De Staatssecretaris had) niet zonder meer voorbij mogen gaan aan de reële kans dat gezien de frequentie van het reeds plaatsgevonden onderzoek naar de gezondheidstoestand van eiser en diens aanhoudende klachten, geplaatst in het kader van hetgeen eiser omtrent zijn gezondheidstoestand heeft verklaard, medische behandeling van eiser noodzakelijk zou blijken’.67 Wanneer de behandeling is gericht op het optimaliseren van de levensomstandigheden, dan is de behandeling niet noodzakelijk, oordeelde een rechter: ‘De gezondheidszorg is hier beter dan in Suriname, maar ook vele anderen daar hebben geen recht op een verblijfsvergunning’.68
64 65 66 67 68
36
Rb. Amsterdam 21 februari 1997, MR 1997, 52. Rb. Haarlem 4 april 2000, Jub 2000, 21-586. Rb. Amsterdam 9 februari 1996, MR 1996, 5. Rb. ’s-Hertogenbosch 28 maart 2000, Jub 2000, 11-259. Zie tevens Rb. Haarlem 4 april 2000, Jub 2000, 21-586. Rb. Amsterdam 9 februari 1996, MR 1996, 5.
1.2.4 Financiering is deugdelijk geregeld Deugdelijke financiering wordt aangenomen als is aangetoond dat een toereikende ziektekostenverzekering is afgesloten of dat de kosten door een ziekenfonds worden gedekt. Een garantverklaring van een referent is in beginsel niet voldoende. Bij onvoldoende financiële zekerheid wijst de korpschef de aanvraag voor een verblijfsvergunning af. In twijfelgevallen moet de korpschef de aanvraag aan de IND voorleggen.69 In een al genoemde zaak van een illegale patiënt uit Turkije die leed aan de ziekte van Behçet, achtte de rechter het beroep tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar ongegrond, met als motivering: ‘Het gaat om levenslange medische zorg van ongewisse intensiteit gedurende welke periode eiser voor zijn levensonderhoud zal zijn aangewezen op een uitkering ten laste vande algemene middelen’. 70 Hieruit is af te leiden dat de rechter een belangenafweging maakt, waarin het eventueel mogelijk is om bij een eenvoudige, goedkopere behandeling een uitzondering te maken. Kuijer merkte in de noot bij de uitspraak in een zaak van een HIV-patiënt uit Peru het volgende op: ‘Het moge echter duidelijk zijn dat een dergelijke vtv-verlening (voor HIV-patiënten) de nodige budgettaire en sociale gevolgen heeft, hetwelk ongetwijfeld de reden is dat de Staatssecretaris tot op heden heeft gekozen voor een politiek van besluitloosheid’.71 Het beleid van de Staatssecretaris is er in beginsel op gericht dure medische behandelingen niet ten laste van de algemene middelen te laten komen. 1.2.5 Uitzonderingen bij medische noodsituaties Volgens de Vreemdelingencirculaire72 is het mogelijk dat een aanvraag van een verblijfsvergunning niet kan worden afgedaan op een van de vier algemene afwijzingsgronden.73 Deze situatie ontstaat wanneer een vreemdeling zich in een noodsituatie bevindt en terugkeer van een onevenredige hardheid zou zijn gezien deze noodsituatie. De aanvraag wordt dan niet afgewezen hoewel de vreemdeling niet beschikt over voldoende bestaansmiddelen, of niet beschikt over een geldig paspoort, of niet beschikt over een deugdelijke financiering van de behandeling of een gevaar vormt voor de openbare orde.74 In de afgelopen tien jaar heeft de invulling van het begrip ‘medische noodsituatie’ in de politiek en in de rechtspraak tot veel discussie geleid. De definitie veranderde vaak. Op dit moment wordt een medische noodsituatie aangenomen indien het achterwege blijven van de medische behandeling naar alle waarschijnlijkheid op korte termijn leidt tot betrokkenes overlijden dan wel een (vrijwel) volledig verlies van ADL-zelfstandigheid (Activiteiten Dagelijks Leven) of gedwongen opname in een psychiatrische kliniek in het kader van de wet BOPZ (Bijzondere opname psychiatrische ziekenhuizen).75
69 70 71 72 73 74 75
Vc B8/2. Rb. Amsterdam 28 februari 1997, Jub 1997, 10-7. Rb. Haarlem 24 oktober 1997, RV 1997, 37 m.nt. A. Kuijer. Vc B8/5. De bedoelde afwijzingsgronden staan opgesomd in artikel 16 lid 1 Vw; zie Deel II, par. 1.1. Rb. Amsterdam 29 oktober 1999, Jub 1999, 19-2. Vc B8/5, overgenomen van Werkinstructie 225.
37
Levensverlengende aard van de behandeling Zoals gezegd, leidt ook de definitie van ‘levensverlengende aard’ tot veel discussie.76 Een rechter oordeelde bijvoorbeeld in de zaak van een vreemdelinge die kanker had en zich hiervoor onder behandeling van levensverlengende aard had gesteld, dat zij zich niet in een acute medische noodsituatie bevond. Zij was ongewenst verklaard. De behandeling kon niet in het land van herkomst plaatsvinden en was gericht op levensverlenging. Ook was de vrouw verzekerd voor ziektekosten. De vrouw eiste een volledige ontheffing van de ongewenstverklaring en niet slechts een tijdelijke, omdat zij meende dat zij zich in een medische noodsituatie bevond. De rechter oordeelde dat het belang van de Staatssecretaris meer gewicht had dan het belang van de vrouw bij de opheffing van de ongewenstverklaring. Daarbij achtte hij ook van belang dat de uitzetbaarheid van eiseres op medische gronden opnieuw zou worden bezien.77 Een behandeling van levensverlengende of levenslange aard en een medische noodsituatie lijken elkaar niet volledig te overlappen. Paspoortvereiste De belangenafweging met betrekking tot het paspoortvereiste lijkt steeds positief uit te vallen voor de vreemdeling, indien er sprake is van een situatie die onder artikel 3 EVRM zou kunnen vallen. In een zaak over een vreemdeling uit Angola zonder paspoort oordeelde de rechter: ‘De verweerder had moeten onderzoeken of de medische situatie van vooral eiseres bij terugkeer naar Angola een reëel risico voor schending van art. 3 EVRM met zich zou kunnen meebrengen’. De psychische problemen van de vreemdeling konden niet in Angola worden behandeld en er was eerder een verslechtering in de medische toestand te verwachten dan een spontane verbetering. Verder was er sprake van een slechte en onveilige situatie in Angola. In deze situatie had de Staatssecretaris het paspoortvereiste niet zonder meer kunnen tegenwerpen.78 1.2.6 Omvang en aard van de toelating voor medische behandeling Onlangs hebben onderzoekers van het CBS cijfers gepubliceerd omtrent de verblijfsdoelen van toegelaten vreemdelingen. Op basis van gegevens van het Centraal Register Vreemdelingen (CRV) en de Gemeenschappelijke Basisadministratie (GBA) gingen zij na hoeveel van de op 1 januari 1999 geregistreerde vreemdelingen waren toegelaten voor gezinshereniging, asiel, arbeid of studie.79 Op ons verzoek berekenden de auteurs hoeveel van de begin 1999 geregistreerde vreemdelingen als verblijfsdoel hadden “voor medische behandeling”. Van de in 1998 toegelaten vreemdelingen hadden ongeveer 370, in 1997 ongeveer 330 en in 1996 circa 480 “voor medische behandeling” als verblijfsdoel. Geschat wordt dat in die jaren minder dan 1% van de toegelaten vreemdelingen voor medische behandeling werd toegelaten. Verder blijkt uit de gegevens van het CRV dat van de in totaal 647.000 vreemdelingen die per begin 1999 in dat register waren opgenomen, bij 1.560 het verblijfsdoel “voor medi76 77 78 79
38
Zoals onder andere blijkt uit een oproep in NAV 2000, p.169: ‘Geef ons inzicht in medische zaken’. Rb. Amsterdam 29 oktober 1999, Jub 1999, 19-2. Rb. ’s-Gravenhage 15 maart 2001, NAV 2001, 154. Zie eveneens Rb. Zwolle 3 februari 2000, Jub 2000, 5-94. H. Nicolaas en A. Sprangers, Waarom komen immigranten naar Nederland?, Maandstatistiek Bevolking 2001, nr. 1, p. 4-7, en H. Nicolaas en A. Sprangers, Gezinshereniging van asielmigranten nog gering, Maandstatistiek Bevolking 2001, nr. 1, p. 8-14.
sche behandeling” stond vermeld. Bij deze groep gaat het zowel om personen die bij binnenkomst een vtv voor medische behandelingen vroegen, als om personen die eerst om asiel of gezinshereniging vroegen, maar aan wie uiteindelijk een vtv voor medische behandeling werd verstrekt. Van die 1.560 personen was bijna de helft afkomstig uit vier landen: Suriname (219), Marokko (217), Turkije (184) en Iran (142). De groep is in vergelijking met de autochtone bevolking relatief jong: slechts 5% is 65 jaar of ouder; alleen onder de Surinamers ligt het aandeel ouderen duidelijk hoger (20%).80 Een deel van de eerder voor medische behandeling toegelaten vreemdelingen was begin 1999 niet meer als zodanig in het CRV opgenomen, hetzij als gevolg van vertrek, overlijden of naturalisatie, hetzij omdat zij intussen een verblijfstitel voor een ander verblijfsdoel (gezinshereninging, arbeid, asiel of vestiging) hadden gekregen en dus niet meer als “voor medische behandeling” stonden geregistreerd. Het is echter niet waarschijnlijk dat het hier om zeer grote aantallen gaat. Integendeel, uit bovenstaande cijfers blijkt dat de toelating voor medische behandeling in de betreffende jaren slechts een minieme fractie van de totale legale immigratie van niet-Nederlanders uitmaakte. Conclusie Als een vreemdeling een medische behandeling ondergaat in Nederland kan dat een aanleiding zijn om een verblijfsvergunning af te geven. Daarvoor moet Nederland het meest aangewezen land zijn voor de medische behandeling, de medische behandeling moet noodzakelijk zijn en de financiering van de medische behandeling moet deugdelijk zijn geregeld. Als niet aan deze criteria wordt voldaan kan een verzoek om toelating toch worden ingewilligd. Nederland kan het meest aangewezen land zijn op basis van niet-medische factoren. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als de behandeling in het land van herkomst kan plaatsvinden, maar deze behandeling voor de vreemdeling niet toegankelijk is. De vreemdeling kan ook worden toegelaten als hij zich in een medische noodsituatie bevindt. Uit de rechtspraak is niet een vaste lijn af te leiden op grond waarvan een vreemdeling in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning voor medische behandeling. In bepaalde gevallen vormen de bijzondere omstandigheden reden om Nederland toch als het meest aangewezen land voor behandeling te beschouwen, of om een medische noodsituatie aan te nemen. Doordat de Nederlandse regelgeving en het daarop gebaseerde beleid weinig houvast bieden, lijkt de jurisprudentie aansluiting te zoeken bij artikel 3 EVRM en artikel 3 Anti-folterverdrag, zonder daar overigens nadrukkelijk naar te verwijzen. Hierdoor begeeft de rechter zich onvermijdelijk op het grensvlak van regulier en asiel en ‘leent’ hij concepten uit het asielgebied teneinde in een reguliere procedure tot een evenwichtige beslissing te komen. Van belang is daarbij ook dat het Antifoltercomité heeft bepaald dat het verlenen van een tijdelijke vergunning tot verblijf voor medische behandeling, aan een vreemdeling die vreest slachtoffer te worden van een schending van het Anti-folterverdrag, onvoldoende is om te voldoen aan de verplichtingen van het verdrag.81
1.3
Medische aspecten als grondslag voor vrijstelling MVV-vereiste
Inleiding Het beschikken over een geldige machtiging voor voorlopig verblijf (mvv) is een van de voorwaarden voor het verkrijgen van een verblijfsvergunning regulier. De mvv-aanvraag is 80 81
Gegevens uit e-mail van H. Nicolaas van 14 december 2001. Wij zijn hem zeer erkentelijk voor het berekenen en verschaffen van deze informatie. Deel I, par. 2.1.3.
39
een voortoets van het beoogde verzoek om toelating. Deze voortoets vindt in het land van herkomst plaats. Een mvv kan dan ook niet door de vreemdeling in Nederland worden aangevraagd. De Minister van Buitenlandse Zaken beslist op de aanvraag voor een mvv.82 Indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv, kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier worden afgewezen.83 De Vreemdelingenwet formuleert een aantal uitzonderingen op het mvv-vereiste.84 De aanvraag wordt onder andere niet imperatief afgewezen wanneer het gaat om: 1. een vreemdeling voor wie het gelet op diens gezondheidstoestand niet verantwoord is om te reizen;85 2. een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.86 Voor de eerste vrijstellingsgrond dient te worden beoordeeld of de vreemdeling in staat is te reizen naar zijn land van herkomst of bestendig verblijf om daar een mvv-aanvraag in te dienen en de behandeling af te wachten. Deze grond is tijdens de parlementaire behandeling door amendering aangescherpt.87 Aanvankelijk luidde het wetsvoorstel dat het mvv-vereiste niet zou worden tegengeworpen aan ‘de vreemdeling aan wie verlening van zorg in Nederland medisch noodzakelijk is’.88 De huidige bepaling strekt ertoe het ontbreken van een mvv slechts niet tegen te werpen indien de vreemdeling niet terug kán reizen.89 De tweede vrijstellingsgrond is in het Vreemdelingenbesluit verder uitgewerkt in zeven categorieën; hierin is geen specifieke rol voor medische aspecten weggelegd.90 In dezelfde bepaling staat dat van de bevoegdheid om een aanvraag af te wijzen, wanneer niet aan het mvv-vereiste wordt voldaan, altijd gebruik moet worden gemaakt. Van een wettelijke discretionaire bevoegdheid wordt op deze manier een dwingend voorschrift gemaakt. Daarom is een hardheidsclausule toegevoegd. De minister kan op grond daarvan een uitzondering maken wanneer het afwijzen van een aanvraag naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.91 1.3.1 Motiveringsplicht Indien een vreemdeling vraagt om toepassing van de hardheidsclausule, zal hij dat verzoek met feiten en omstandigheden moeten onderbouwen en van die feiten en omstandigheden tenminste een begin van bewijs moeten aanleveren.92 Onder de oude wet was de rechter van 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91
92
40
Deze heeft in een groot aantal gevallen van zijn bevoegdheid mandaat verleend aan het Hoofd van de Visadienst, Vc B1.1.1. Artikel 16 lid 1 sub a Vw jo 3.71 lid 1 Vb. Op grond van artikel 4:5 lid 1 Awb wordt de aanvraag dan buiten behandeling gesteld. Artikel 17 Vw. Voor de procedurele elementen wordt verwezen naar Vc B8.6. Uitgewerkt in artikel 3.71 lid 2 Vb. Kamerstukken II 1999/2000, 26 732, nr. 38. Dit was ook de tekst van artikel 16a lid 3 sub d Vw (oud). Groeneweg, Van den Berg & Verheij 2001, p. 77-78. Artikel 3.71 lid 2 Vb. Artikel 3.71 lid 4 Vb, opvolger van artikel 16a lid 6 Vw (oud). De hardheidsclausule onder de oude Vreemdelingenwet was anders geformuleerd. Volgens de rechter mag er echter van worden uitgegaan dat er geen wijziging is beoogd: ‘Nu er vooralsnog niet van uit wordt gegaan dat verweerder aan het bepaalde in art. 3:71 lid 4 Vb een meer beperkte strekking zal toekennen dan aan art. 16a lid 6 Vw (1994), valt op voorhand niet in te zien dat toepassing van het oude rechtsregime tot een gunstiger uitkomst zal leiden’. Pres. Rb. Utrecht 16 mei 2001, rolnr. 00/67674. Vc B1.2.2.
oordeel dat uit art. 16a Vw (oud) niet volgde dat het bestaan van een vrijstellingscategorie volledig aannemelijk moest worden gemaakt. Zij diende aan te geven op welke vrijstellingscategorie zij zich beriep en deze stelling diende zij zoveel mogelijk te motiveren. De verweerder had de plicht de stelling inhoudelijk te beoordelen en zo nodig nader te onderzoeken.93 Het verzoek kan met diverse verklaringen worden onderbouwd. Geeft een medisch specialist informatie waaruit kan worden geconcludeerd dat van een tijdelijke terugkeer om medische redenen geen sprake kan zijn, dan wordt zondermeer vrijstelling verleend. Legt een huisarts een dergelijke verklaring af, dan wordt het BMA van de IND ingeschakeld voor een ‘second opinion’.94 In sommige gevallen kan een verklaring van een huisarts toch voldoende zijn.95 Hetzelfde geldt voor een oordeel van een psycholoog.96 Ook het ontbreken van een recente medische verklaring kan niet altijd aan de vreemdeling worden tegengeworpen. 97 1.3.2 De hardheidsclausule Diverse factoren spelen mee in het kader van de hardheidsclausule. Zo kunnen bijvoorbeeld sociale of maatschappelijke problemen invloed hebben op de medische situatie.98 Bij een vrouw uit Marokko deed zich de vraag voor of zij zich zelfstandig staande zou kunnen houden. ‘Verzoekster was in behandeling bij het RIAGG en had eerder een zelfmoordpoging ondernomen. Daar komt nog bij dat verzoekster vreesde opnieuw te zullen worden uitgehuwelijkt dan wel door haar familie in Marokko te worden mishandeld en/of gedood.’ 99 Verzoekster mocht de bezwaarfase in Nederland afwachten omdat haar belang daarbij groter was dan het belang van de Staatssecretaris bij voortijdige verwijdering. Een andere factor is de tijd die het duurt om een mvv aan te vragen. Wanneer de tijd die nodig is voor de medische behandeling veel korter is dan de tijd die benodigd is voor het verkrijgen van een mvv, kan dit reden zijn vrijstelling te verlenen.100 Van toepassing van de hardheidsclausule kan in beginsel slechts sprake zijn op grond van bijzondere omstandigheden die de vreemdeling zelf betreffen.101 Toch wordt er regelmatig een beroep gedaan op de hardheidsclausule wanneer de partner, een kind of een ander familielid van de vreemdeling ernstig ziek is. Met succes, zo blijkt. Een man uit Kameroen beriep zich er op dat het adoptiezoontje van zijn partner zich zo aan hem had gehecht, dat de geestelijke toestand van dit kind ernstig zou verslechteren als de man terug zou moeten naar Kameroen. De Staatssecretaris verlangde dat de omstandigheden gelegen waren in de persoon van verzoeker zelf. De rechter oordeelde echter: 93 94
95
96 97 98 99 100 101
Pres. Rb. ’s-Gravenhage 4 mei 2000, Jub 2000, 11-249. Vc B1.2.2 Een uitspraak van de rechter bevestigde dat alleen een huisartsverklaring niet genoeg is. In deze zaak (Rb ’s-Gravenhage, 4 juli 2000, JV 2000, S204) was slechts een afsprakenkaart van het ziekenhuis en een brief van haar huisarts overgelegd. Het beroep werd toch gegrond geacht omdat een hersteltermijn van slechts een uur was gegeven. Deze termijn was naar de mening van de rechter onredelijk. Rb. Amsterdam 12 november 1999, rolnr. 99/9404. De rechter oordeelde: ‘De verklaring van de huisarts was zodanig dat niet uitgesloten kon worden dat zich geen onvoorziene medische noodzakelijke behandeling zou voordoen. Rb. Haarlem 11 april 2000, rolnr. 00/2433. Pres. Rb. ’s-Gravenhage 4 mei 2000, Jub 2000, 11-249. Rb. Amsterdam, rolnr. 99/13234. Pres. Rb. ’s-Gravenhage 5 januari 2001, JV 2001, S58. Pres. Rb. ’s-Gravenhage 9 mei 2000, Jub 2000, 11-250. Pres. Rb. ’s-Gravenhage 13 februari 2001, JV 2001, S144.
41
‘Daarmee werd niet de beperking aangelegd dat het bijzondere van het geval moet liggen in de persoon van degene die verzoekt om toepassing van de hardheidsclausule, maar dat de omstandigheden waarin die persoon verkeert, zeer bijzonder moeten zijn’.102 Bij een man die een ernstig ongeluk had meegemaakt overwoog de rechter: ‘De echtgenoot heeft niet alleen lichamelijke hulp nodig, maar geestelijke bijstand van zijn echtgenote is essentieel bij het accepteren en verwerken van de gevolgen van het ongeval’.103 Ook wanneer een kind erg jong is en medische problemen heeft, kan dit geacht worden de moeder rechtstreeks aan te gaan.104 Een rechter oordeelde zelfs eens dat er verband was tussen de klachten van een moeder in Nederland en het gemis van de oudste dochter, die in het land van herkomst verbleef.105 In een enkel geval gebeurde het dat iemand die voor ongeloofwaardig gehouden werd toch zijn beroep op de hardheidclausule gehonoreerd zag. De rechter oordeelde: ‘Op basis van de inhoud van het dossier zou tot voor kort aan de intentie van verzoeker wellicht kunnen worden getwijfeld, maar die twijfel wordt weerlegd door de hoge mate van betrokkenheid die verzoeker bij het ziekteverloop (van zijn partner) aan de dag blijkt te leggen en de omstandigheid dat hij er voor kiest om de laatste dagen met haar aan haar ziekbed te slijten’.106 Conclusie Medische redenen blijken van belang te zijn bij de vrijstelling van het mvv-vereiste. Hoe de rechter onder de nieuwe wet omgaat met de vraag wanneer het onverantwoord is om iemand te laten reizen vanuit Nederland, is nog niet duidelijk. De meeste medische problemen worden bij een beroep op de hardheidsclausule naar voren gebracht. Wanneer de hardheidsclausule wordt toegepast, is zozeer afhankelijk van de omstandigheden dat daarover geen algemene uitspraken kunnen worden gedaan. Wel is duidelijk dat de medische problemen niet direct in de persoon van de aanvrager zelf hoeven te liggen. Ook medische klachten bij verwanten kunnen degene die het mvv-vereiste tegengeworpen krijgt rechtstreeks aangaan en tot vrijstelling van het mvv-vereiste leiden.
102 103 104 105 106
42
Rb. ’s-Hertogenbosch 10 oktober 2000, rolnr. 00/35. Pres. Rb. ’s-Gravenhage 15 maart 2001, JV 2001, 140. Rb. ’s-Gravenhage 29 maart 1999, JV 1999, 171. Pres. Rb. ’s-Gravenhage 13 december 1999, Jub 2000, 2-22. Rb. Haarlem 3 augustus 1999, Jub 1999, 13-5.
2.
Medische aspecten bij toelating van asielzoekers
2.1
Gevolgen van foltering en andere medische problemen voor beoordeling asielaanvraag
Inleiding De Vreemdelingenwet kent één status voor alle asielgerelateerde gronden voor toelating, de verblijfsvergunning asiel van artikel 28 Vw. De asielgerelateerde gronden die tot de verlening van zo’n vergunning kunnen leiden, zijn limitatief opgesomd in artikel 29 Vw. De verblijfsvergunning wordt voor bepaalde tijd verleend; in de meeste gevallen voor drie jaren in één keer.107 Na verloop van deze drie jaren kan de vreemdeling in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd, op grond van art 34 Vw. De wet bevat slechts een beperkt aantal limitatieve gronden die tot afwijzing kunnen leiden van een aanvraag van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd, van een vreemdeling die de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd gedurende de drie voorafgaande jaren in bezit heeft gehad.108 Alle houders van een verblijfsvergunning asiel hebben dezelfde materiële rechten, ongeacht de grond op basis waarvan de vergunning is verleend.109 Volgens de wetgever voldoet dit pakket van rechten aan de eisen die het Vluchtelingenverdrag stelt ten aanzien van de rechten waarop een politiek vluchteling aanspraak kan maken. Artikel 29 Vw luidt als volgt: 1. Een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 kan worden verleend aan de vreemdeling: a. die verdragsvluchteling is;110 b. die aannemelijk heeft gemaakt dat hij gegronde redenen heeft om aan te nemen dat hij bij uitzetting een reëel risico loopt om te worden onderworpen aan folteringen, aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen;111 c. van wie naar het oordeel van Onze Minister op grond van klemmende redenen van humanitaire aard die verband houden met de redenen van zijn vertrek uit het land van herkomst, in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij terugkeert naar het land van herkomst; d. voor wie terugkeer naar het land van herkomst naar het oordeel van Onze Minister van bijzondere hardheid zou zijn in verband met de algehele situatie aldaar; e. (…) f. (…)112 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden indicatoren aangewezen die in ieder geval worden betrokken in de beoordeling of er sprake is van een situatie als bedoeld in het eerste lid, onder d.
107 108 109 110
111 112
Artikel 28 lid 2 Vw jo artkel 3.105 Vb. Op de verlening in één keer voor drie jaren bestaat een enkele uitzondering, die hier geen bespreking behoeft. Artikel 34 jo 32 Vw. Kamerstukken II 2000-2001, 19 637, nr. 604. De definitie van een verdragsvluchteling staat in artikel 1 sub l Vw: ‘de vreemdeling die vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag en op wie de bepalingen ervan van toepassing zijn’. Deel I, par. 2.1.1. Deze bepaling is een direct uitvloeisel van artikel 7 IVBPR, artikel 3 Anti-folterverdrag en artikel 3 EVRM. Deel I, par. 2.1.2, 2.1.3 en 2.1.4. In het navolgende blijven de e- en f-grond buiten beschouwing. Zij zien op de afgeleide vluchtelingenstatus van gezinsleden. Deze gronden hebben bij de bespreking van de medische aspecten van het toelatingsbeleid geen aparte relevantie.
43
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de invulling van de limitatieve (en facultatieve: het betreft een ‘kan’-bepaling) toelatingsgronden onder a, b, c en d van lid 1 van artikel 29 een weerslag vormen van de gronden die onder de oude wet reeds tot verblijfsaanvaarding van een asielzoeker konden leiden.113 De mate waarin de toelatingsgronden betekenis toekennen aan de medische toestand van de asielzoeker verschilt per grond. In het navolgende wordt onderzocht welke onderzoeksplicht de Staatssecretaris heeft naar de aard en het waarheidsgehalte van beweerde folteringen in het verleden. Deze vraag is beperkt tot de context van de a- en de b-grond van artikel 29 lid 1 Vw. Aan het onderzoek naar het bestaan van traumata (al dan niet ten gevolge van foltering in het verleden) als voorwaarde voor de toepassing van de c-grond, wordt in paragraaf 2.2 aandacht besteed. Bij de categoriale bescherming die op basis van de d-grond kan worden verleend spelen individuele aspecten als foltering en littekens geen rol, dus die grond blijft hier buiten beschouwing. 2.1.1 Regime Vreemdelingenwet 2000 In Deel I is ten aanzien van het internationaalrechtelijk kader reeds aangegeven dat het UNHCR Handboek voorschrijft, dat het de taak is van de overheid om het mogelijk te maken voor een asielzoeker zo volledig mogelijk zijn relaas te doen, met alle beschikbare bewijsmiddelen. Indien medisch bewijs kan bijdragen aan deze verplichting dan vloeit daaruit, volgens het Handboek, een onderzoeksplicht voort.114 Ook de Europese Commissie en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens oordeelden dat medische aspecten een rol kunnen spelen bij de vraag of een vreemdeling foltering en andere onmenselijke behandeling te wachten staat in het land van herkomst.115 Uit de tekst van de Vreemdelingenwet en het Vreemdelingenbesluit is niet af te leiden of en zo ja, in welke mate, onderzoek naar de gevolgen van foltering en naar andere medische problemen bij asielzoekers een rol speelt bij de beoordeling van het asielverzoek. De aard van de toelatingsgronden van artikel 29 lid 1 suggereert echter, dat zo’n onderzoek wel degelijk van belang is bij de beoordeling van het asielverzoek. Desalniettemin gaat de Vreemdelingencirculaire er vanuit dat medische klachten van een asielzoeker, die hij stelt te ondervinden als gevolg van gebeurtenissen die hem in het land van herkomst zijn overkomen, in beginsel geen rol spelen bij de beoordeling van zijn asielaanvraag.116 De rechtvaardiging die hiervoor wordt gegeven, is dat er medisch gezien (meestal) geen zekere uitspraken zijn te doen over de oorzaak van medische klachten en/of littekens. De behandelend ambtenaar wordt opgedragen op de gebruikelijke wijze tot statusdeterminatie te komen, waarbij hij ten aanzien van de medische aspecten uitsluitend beziet of deze in het asielrelaas passen. Uit de Vreemdelingencirculaire blijkt tevens dat het BMA niet wordt ingeschakeld om de inhoudelijke beoordeling van de toetsing van de medische aspecten van de behandelend ambtenaar te steunen of te heroverwegen. Dit is slechts anders als er ter ondersteuning van het asielverzoek een rapportage voorligt van de medische onderzoeksgroep van Amnesty International. Deze rapportage wordt voorgelegd aan het BMA.117 Diens 113
114 115 116 117
Zoals gedocumenteerd in de volgende kamerstukken (de opsomming is niet volledig, we noemen alleen de belangrijkste): Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1998/99, 26732, nr. 3); Advies en Nader Rapport (Kamerstukken II 1998/99, 26732, nr. A); Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 1999/00, 26732, nr. 7) en Nota van Toelichting op Vreemdelingenbesluit 2000 (Staatsblad 2000, nr 497). Deel I, par. 2.1.1. Deel I, par. 2.1.4. Vc C1/2.3.2. Vc C1/2.3.2. Uit een brief van de IND aan Amnesty International, d.d. 18 november 1997, blijkt dat de IND telkens wanneer er een rapport van de medische onderzoeksgroep voorhanden was, deze aan het BMA voorlegde met de vraag of hij kanttekeningen heeft bij het rapport. à
44
bevindingen mogen echter geen beslissende rol spelen voor de beslisambtenaar. Die behoudt de volledige verantwoordelijkheid voor de beoordeling van de asielmotieven.118 2.1.2 Regime oude Vreemdelingenwet De beperkte onderzoeksplicht naar medische aspecten in de asielprocedure is in lijn met alle op dit punt relevante (inmiddels vervallen verklaarde) IND-werkinstructies, die onder het regime van de oude wet een beleidsaanvulling van de Vreemdelingencirculaire inhielden (nrs. 173, 187, 187a, 225). In deze werkinstructies ontkende het hoofd van de IND steeds dat medisch onderzoek in asielzaken kon bijdragen aan de waarheidsvinding.119 Toch vloeide dit niet noodzakelijk voort uit de tekst van de oude Vreemdelingencirculaire. Hoewel daarin de zinsnede was te vinden dat bij de waarheidsvinding in asielzaken de medische aspecten in beginsel geen rol spelen, was ook de volgende passage opgenomen: ‘Overigens dient de beoordeling van de vraag of aan een asielzoeker verblijf dient te worden toegestaan voor het ondergaan van een medische behandeling volgens vaste jurisprudentie expliciet te geschieden in de beschikking’.120 Bovendien stond in de hierboven geciteerde paragraaf een regeling voor het geval dat ‘op grond van (…) een beroep op medische aspecten tijdens de asielprocedure (…), overwogen wordt het oordeel van de BMA te vragen’. De regeling die daarop volgde was vrij gedetailleerd, en gaf er met name onder punt 2 – a contrario – blijk van dat er wel degelijk aanleiding kon zijn op grond van onderzoek naar medische aspecten tot verblijfsaanvaarding van een asielzoeker over te gaan. Ook uit Werkinstructie 31 kon worden afgeleid dat medisch onderzoek wel degelijk zinvol was.121 De Vc 2000 legt een dergelijk verband tussen de asielprocedure en het medische onderzoek door het BMA niet expliciet. De regeling die in Vc C1/2.3 is opgenomen ten aanzien van aangevoerde medische klachten en littekens geeft dan ook consequenter dan het oude beleid gevolg aan het beleid om deze in beginsel geen rol te laten spelen bij de beoordeling van de asielaanvraag.
118 119
120
121
Zulks om te voorkomen ‘dat een beslismedewerker onjuiste conclusies verbindt aan het rapport’. Deel II, par. 2.2.2, onder f. Vc C1/2.3.2. Meer hierover Bruin in ‘Werkwijze van de medische onderzoeksgroep en machtiging’, NAV 2000, p. 631. In werkinstructie 225 was bijvoorbeeld de volgende passage opgenomen: ‘Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling dat de artsen van het BMA worden ingeschakeld om de inhoudelijke beoordeling te steunen of over te nemen. Het vragen om advies aan het BMA om zekerheid te krijgen over causaliteit tussen gestelde gebeurtenissen en bijvoorbeeld littekens of medische stoornissen zal in beginsel zinloos zijn’. Zie Bruin 2001b, p. 474. Vc (oud) B7/8.6. Asielzoekers die daarentegen mede verblijf in Nederland wensten in verband met medische behandeling die zij hier te lande wilden ondergaan, werden doorverwezen naar de reguliere procedure: ‘Indien een asielzoeker zich gedurende de procedure beroept op medische klachten betekent dit dat een dergelijk beroep moet worden afgedaan volgens het reguliere toelatingsbeleid’. In Werkinstructie 31 was opgenomen dat de geneeskundig inspecteur kan worden ingeschakeld om onderzoek te doen naar de ernst en de oorzaak van op het lichaam zichtbare gevolgen van gewelddadigheden.
45
2.1.3 Jurisprudentie ten aanzien van de medische onderzoeksplicht De rechtspraak heeft tot nog toe een verdergaande onderzoeksplicht aangenomen dan op grond van zowel het oude als het nieuwe beleid zou bestaan.122 Hoewel de nieuwe Vreemdelingencirculaire, zoals gezegd, consequenter doorvoert dat medische aspecten geen rol spelen in de asielprocedure, is er ten aanzien van de medische aspecten in de wet niets veranderd. Het is dan ook denkbaar dat de rechtspraak aan haar oude jurisprudentie blijft vasthouden. In de ondergaande bespreking zal blijken hoe de rechtspraak aan de onderzoeksplicht heeft getracht gestalte te geven. Bij de keuze van de geciteerde uitspraken is beslissend geweest of de uitspraak een bepaalde tendens in de rechtspraak weerspiegelt; voor elke uitspraak is tenminste één vergelijkbare uitspraak in de voetnoot vermeld. a. Een combinatie van factoren leidt tot een onderzoeksplicht Een Iraakse Koerd123 had al tijdens zijn nader gehoor gewag gemaakt van het feit dat hij was gemarteld met elektrische schokken. Hij verkeerde ten gevolge van die schokken enige tijd in een epileptische toestand en had ook anderszins met medische (met name psychische) klachten te kampen, die voortduurden tijdens zijn asielprocedure in Nederland. Tijdens deze procedure had eiser diverse medische rapportages overgelegd, en heeft hij herhaalde malen aan de Staatssecretaris verzocht het BMA in te schakelen. De rechtbank overweegt naar aanleiding hiervan dat: ‘het in casu op de weg van verweerder had gelegen om nader te onderzoeken of eiser in aanmerking zou moeten komen voor een vergunning tot verblijf voor het ondergaan van een medische behandeling, respectievelijk op grond van het traumatabeleid. (...) (V)erweerder (had) op zijn minst navraag moeten doen naar de rapportage van het aangekondigde onderzoek door de Medische Onderzoeksgroep van Amnesty International, alvorens het bestreden besluit te nemen, te meer daar de aankondiging van dit onderzoek voor verweerder wel reden is geweest om eiser uitstel van vertrek te verlenen’. Doorslaggevend voor de constatering dat op de Amnesty rapportage moest worden gewacht èn dat er een eigen onderzoeksplicht voor verweerder gold, was dat verweerder naar het oordeel van de rechter ‘niet zonder meer voorbij had mogen gaan aan de reële kans dat, gezien de frequentie van het reeds plaatsgevonden onderzoek naar de gezondheidstoestand van eiser en diens aanhoudende klachten, geplaatst in het kader van hetgeen eiser omtrent zijn gezondheidstoestand heeft verklaard, medische behandeling van eiser noodzakelijk zou blijken’. Dit betekent dat het totaalbeeld dat ontstaat door de verklaringen van de vreemdeling zelf, de frequentie waarin reeds onderzoek heeft plaatsgehad en de actuele gezondheidstoestand, van doorslaggevend belang is voor de onderzoeksplicht die op verweerder rust.
122
123
46
Ook het Anti-foltercomité heeft Nederland meerdere malen bekritiseerd over het in gebreke blijven bij het doen van medisch onderzoek, hoewel de vreemdeling daartoe expliciete medische gegevens had aangedragen: Deel I, par. 2.1.3. Tevens de uitspraken van het Europese Hof en de Europese Commissie voor de rechten van de mens: Deel I, par. 2.1.4. Rb. ’s-Hertogenbosch 28 september 1999, Jub 2000, 11-259. Zie tevens Pres. Rb. ’s-Hertogenbosch 3 juni 1994, rolnr. 94/1155.
b. De invloed van een medische rapportage door Amnesty International In soortgelijke zin werd beslist in een zaak van een Turkse Koerd,124 ter zake van wie reeds een medische rapportage van Amnesty International voorhanden was over zijn lichamelijke en geestelijke gesteldheid: ‘Gelet op hetgeen eiser in het kader van zijn aanvragen om toelating als vluchteling en om een vergunning tot verblijf heeft aangevoerd en op de medische rapportage van Amnesty International over eisers lichamelijke en psychische gesteldheid, is de rechtbank (...) van oordeel dat een zorgvuldige voorbereiding in casu met zich meebrengt dat door verweerder (...) ten aanzien van de gestelde lichamelijke en psychische gevolgen van de gestelde martelingen, advies wordt ingewonnen van de Medisch Adviseur’. Ook hier was kennelijk de combinatie van de eigen verklaringen van de vreemdeling met de medische rapportage van Amnesty International, van doorslaggevend belang voor de eigen onderzoeksplicht van de Staatssecretaris. Op welke wijze de Staatssecretaris vervolgens met de uitkomsten van zo’n onderzoek moet omgaan, maakt de uitspraak niet duidelijk. De rechter eist bijvoorbeeld niet dat – wanneer de bevindingen van de Staatssecretaris overeenstemmen met de verklaringen van de vreemdeling en met de rapportage van Amnesty International – er dus moet worden overgegaan tot verblijfsaanvaarding. Wel lijkt de uitspraak, door expliciet een zorgvuldige voorbereiding te eisen, te impliceren dat de Staatssecretaris in ieder geval zal moeten motiveren waarom hij aan de bevindingen van de medische rapportage geen voor de asielzoeker positieve verblijfsrechtelijke consequenties verbindt. c. De invloed van de aannemelijkheid van een asielrelaas op de onderzoeksplicht Uit de jurisprudentie blijkt dat de aannemelijkheid van het relaas van de asielzoeker van belang is voor de vraag naar de onderzoeksplicht voor verweerder: hoe groter de aannemelijkheid en de consistentie van het relaas, hoe zwaarder de onderzoeksplicht voor de Staatssecretaris. Dat bleek reeds in de boven aangehaalde zaak van de Iraakse Koerd en blijkt ook uit een zaak betreffende een asielzoeker uit Guinee, waarin de rechter constateerde dat het relaas op vele punten ongeloofwaardig was.125 Bij de beslissing of de vreemdeling in aanmerking kwam voor een vergunning tot verblijf vanwege klemmende redenen van humanitaire aard overwoog de rechtbank: ‘Ook werpen de overgelegde medische stukken, waaronder de brief van de GGD-arts (...) over littekens op de romp van eiser, geen ander licht op de beoordeling van de aannemelijkheid van het asielrelaas. Littekens bewijzen op zich niet waardoor deze zijn ontstaan’. De rechter verbindt aan de medische rapportage wèl consequenties ten aanzien van de uitzetbaarheid van de vreemdeling: ‘Overigens is de rechtbank wel van oordeel dat uit de door eiser overgelegde medische stukken afgeleid kan worden dat er sprake is van ernstige gezondheidsproblemen bij eiser die door partijen niet genegeerd mogen worden’. Overigens blijkt uit de jurisprudentie dat het niet in alle gevallen noodzakelijk is, dat uit de medische rapportage blijkt dat sprake is van een causaal verband tussen de klachten en de gestelde gebeurtenissen.126
124 125 126
Rb. ’s-Hertogenbosch 26 januari 1999, NAV 1999, 106. Zie tevens de reeds geciteerde uitspraak Rb. ’s-Hertogenbosch 28 september 1999, Jub 2000, 11-259. Rb. Arnhem 16 november 2000, Jub 2001, 6-K270. Tevens Pres. Rb. Haarlem 12 mei 1995, Jub 1995, 11-14. Rb. Haarlem 17 oktober 2000, NAV 2001, K27.
47
Conclusie In weerwil van de aard van de toelatingsgronden voor asielzoeker, die suggereert dat medische aspecten daarin een rol spelen, is het beleid van de Staatssecretaris erop gericht de rol van medische aspecten tot een minimum te beperken. Dit uitgangspunt is in het beleid onder Vw 2000 consequenter doorgevoerd dan onder het oude beleid het geval was. In de – overigens sterk casuïstische – jurisprudentie op dit punt ontstaat de indruk dat rechters wel degelijk een rol zien weggelegd voor medisch onderzoek in asielzaken. Dit onderzoek dient ter nadere ondersteuning van de aannemelijkheid van het asielrelaas. Er rust een grotere onderzoeksplicht naar medische aspecten op de IND naarmate het asielrelaas aannemelijker is. Het kan ook een combinatie van factoren zijn die tot een onderzoeksplicht leiden, waarbij in ieder geval het voorhanden zijn van een medische rapportage van Amnesty International een belangrijke factor is.
2.2
Gevolgen traumata voor beoordeling asielaanvraag
Inleiding Evenals onder de oude Vw reeds het geval was, zijn traumatische ervaringen in de Vw 2000 niet als zodanig als toelatingsgrond voor asielzoekers opgenomen. Onder de oude Vreemdelingenwet kon een vergunning tot verblijf worden verleend op grond van klemmende redenen van humanitaire aard. Een dergelijke vergunning, in de wandelgangen ‘vtv hum’ of ‘Cstatus’ genoemd, werd enerzijds verleend als de vreemdeling aannemelijk had gemaakt een reëel risico te lopen na terugkeer te worden onderworpen aan foltering of aan onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing.127 Deze toelatingsgrond vindt zijn opvolger in de b-grond van artikel 29 Vw.128 Anderzijds werd de vtv hum verleend aan een asielzoeker van wie was komen vast te staan dat hij ten gevolge van gebeurtenissen in het land van herkomst was getraumatiseerd.129 2.2.1 Traumata als wettelijke toelatingsgrond De c-grond van artikel 29 Vw beoogt een voortzetting te vormen van het traumatabeleid, zo blijkt uit de Memorie van Toelichting bij de nieuwe wet: ‘(E)en vergunning kan worden verleend indien naar het oordeel van de Minister van Justitie de terugkeer van de vreemdeling in redelijkheid niet kan worden verlangd op grond van klemmende redenen van humanitaire aard waarbij gedacht is aan de situatie dat de vreemdeling getraumatiseerd is’.130 De vraag of de jurisprudentie die onder de oude wet tot stand is gekomen, onverkort van betekenis is onder de nieuwe wet, kan volgens sommigen nog niet eensluidend worden beant-
127 128 129
130
48
Vc (oud), B7/8.5.1. Kamerstukken II 1998-1999, 26 732, nr. 3, p. 38; Kamerstukken II 1999-2000, 26 732, nr. 7, p. 128-129. Vc (oud), B7 en IND-werkinstructie 31. De vtv hum fungeerde vervolgens ook nog als een restcategorie voor reguliere migranten en asielzoekers die niet onder een van de andere categorieën waren onder te brengen en voor wie de Staatssecretaris toch tot verblijfsaanvaarding wilde overgaan. Over deze restcategorie: Deel II, hoofdstuk 3. Kamerstukken II 1998-1999, 26 732, nr. 3, p. 38. Tevens Kamerstukken II 1999-2000, 26 732, nr. 7, p. 128.
woord.131 De dwingende volgorde waarin aan de toelatingsgronden van artikel 29 wordt getoetst, leidt ertoe dat iemand die in aanmerking komt voor het traumatabeleid in ieder geval niet als vluchteling wordt beschouwd. 2.2.2 Traumatabeleid en jurisprudentie In de Vreemdelingencirculaire is een apart hoofdstuk opgenomen over het traumatabeleid.132 Hierin staat ten aanzien van de klemmende redenen van humanitaire aard dat hierbij ‘in de eerste plaats is gedacht aan de situatie dat de vreemdeling getraumatiseerd is’. Dit suggereert dat traumata een niet-limitatieve invulling zijn van de klemmende redenen van humanitaire aard waar de c-grond naar verwijst. In de Vreemdelingencirculaire133 wordt echter vervolgens een oorspronkelijk limitatief lijstje van (traumatiserende) gebeurtenissen gegeven die aanleiding geven tot verblijfsaanvaarding. De tekst van de Vreemdelingencirculaire is op dit punt inmiddels achterhaald door TBV 2001/29.134 Door deze TBV is de Vreemdelingencirculaire gewijzigd in die zin dat naast het traumatabeleid, bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard die verband houden met de redenen van het vertrek van het land van herkomst en tevens verband houden met het asielrelaas, aanleiding kunnen zijn tot verlening over te gaan van een verblijfsvergunning asiel op grond van artikel 29, eerste lid, onder c Vreemdelingenwet.135 Na de geciteerde passage uit de Vreemdelingencirculaire volgen twee zinnen, die als een definitie van traumata kunnen worden gelezen: ‘Waar er gesproken wordt van traumata of traumatische ervaring, wordt gedoeld op gebeurtenissen die tot de veronderstelling leiden dat deze psychische schade berokkenen.136 (…) Het traumatabeleid ziet op gevallen waarin de persoonlijke beleving van bepaalde – hieronder limitatief opgesomde – gebeurtenissen voor een asielzoeker zodanig traumatiserend zijn geweest, dat van hem of haar niet gevergd kan worden terug te keren naar het land van herkomst’.137 Verder geeft de Vreemdelingencirculaire een vrij gedetailleerde regeling van de verschillende bestanddelen van het traumatabeleid. De belangrijkste punten worden hier van commentaar en jurisprudentie voorzien. a. Actoren In de Vreemdelingencirculaire staat dat de traumatische ervaringen kunnen zijn veroorzaakt van overheidswege, door politieke of militante groeperingen die de feitelijke macht uitoefenen in het land van herkomst of door groeperingen waartegen de overheid geen bescherming kan of wil bieden.138 De rechtspraak heeft zich verschillende keren moeten uitspreken over deze in de Vreemdelingencirculaire genoemde limitatieve categorieën actoren. Een uitspraak van de rechtbank Zwolle betrof een Syrische vrouw, die was verkracht door een onbekende persoon. 131 132
133 134 135 136 137 138
O.a. Bruin 2001b. De tekst van Vc 2000 die ziet op de c-grond (Vc C1/4) vormt een bijna letterlijke neerslag van TBV 2001/2, die op 30 januari 2001 is afgekondigd met als geldigheidsduur 1 februari 2001 tot en met 1 februari 2002. Met de inwerkingtreding van de nieuwe Vc is ten aanzien van toepasselijkheid van de materiele bepalingen van deze TBV geen verandering ingetreden. Vc C1/4.2.2. 20 september 2001. Noot Bruin bij ABRvS 11 september 2001, NAV 2001, 336, p. 729. Vc C1/4.1. Vc C1/4.2.1. Vc C1/4.2.1.
49
De IND had haar beroep op het traumatabeleid afgewezen met als reden dat voor een geslaagd beroep hierop noodzakelijk is dat de traumatische ervaringen verband houden met de politieke situatie in het land van herkomst en/of een individueel gerichte negatieve bejegening door de overheid. Hieraan voldeed een verkrachting in de ‘privé-sfeer’ niet. De rechtbank oordeelde echter dat ‘(h)et niet zo (kan) zijn dat de in werkinstructie 31 opgenomen opsomming van traumatische ervaringen die aanleiding kunnen geven tot verlening van een vergunning tot verblijf op grond van het traumatabeleid, een zodanige beperking oplevert dat een trauma ontstaan door een verkrachting die niet valt binnen deze opsomming nimmer kan leiden tot het verlenen van een vergunning tot verblijf om klemmende redenen van humanitaire aard. Van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of een opgelopen trauma van dien aard is dat er aanleiding bestaat een vergunning tot verblijf te verstrekken’.139 Hoewel deze uitspraak dateert van na de inwerkingtreding van Vw 2000, is zij op basis van eerbiedigende werking van het oude recht op laatstgenoemde gebaseerd. Het is nog onduidelijk of de rechter onder de nieuwe wet de opsomming van Vc 2000 ook zo zal interpreteren. b. Bewijslast De Vreemdelingencirculaire werkt de voorwaarden die aan de aannemelijkheid worden gesteld verder uit.140 De ‘bewijs’last wordt met name bij de vreemdeling gelegd. Hij zal het overlijden van genoemde personen, of de detentie en/of de marteling en het feit dat hij daarvan getuige is geweest aannemelijk moeten maken. Het is ook de vreemdeling die aannemelijk moet maken dat hij ten gevolge van deze factoren niet naar zijn land van herkomst kan terugkeren. Van belang hierbij is met name dat het gestelde trauma door de vreemdeling niet hoeft te worden bewezen door middel van medisch onderzoek.141 De Vreemdelingencirculaire zegt niets over een eventuele onderzoeksplicht die aan de zijde van de Staatssecretaris zou bestaan op het moment dat de asielzoeker zich op traumata beroept.142 In de Vreemdelingencirculaire staat slechts dat de beoordeling van het asielrelaas op de gebruikelijke wijze geschiedt ten aanzien de geloofwaardigheid en de aannemelijkheid.143 Uit de rechtspraak blijkt echter dat rechters wel degelijk een rol zien weggelegd voor een door de Staatssecretaris geïnitieerde medische advisering in zaken waar traumata aanwezig (kunnen) zijn. De Rechtseenheidskamer overwoog bijvoorbeeld in de zaak van een Libanese asielzoeker dat verweerder ‘onder meer in opmerkingen van de contactambtenaar, een hulpverleenster, de advocaat en eiser zelf tijdens het nader gehoor en ook eisers voorkomen tijdens de behandeling van de voorlopige voorziening, aanwijzingen had moeten vinden voor het vermoeden dat eiser in aanmerking komt voor verblijf om klemmende redenen van humanitaire aard wegens zijn traumatische ervaringen in Libanon. Dat eiser geen medische verklaringen heeft overgelegd is, gelet op alle andere aanwijzingen, onvoldoende om af te zien van advisering van de Geneeskundig Inspecteur’.144
139
140 141 142 143 144
Rb. Zwolle 15 juni 2001, NAV 2001, 259. Dit is echter geen vaste jurisprudentie. Voor een andersluidend oordeel over de limitatieve aard van de actoren of de traumatische gebeurtenissen: Rb Haarlem 10 mei 2001, rolnr. 00/1014, besproken infra onder e. Vc C1/4.2.3. Vc C1/4.2.3, vierde gedachtestreepje. Dit lijkt in strijd met wat het UNHCR Handboek hierover schrijft: Deel I, par. 2.1.1. Vc C1/4.2.3, vijfde gedachtestreepje. REK 9 oktober 1997, Jub 1997, 17-8. Uitspraken van de Rechtseenheidskamer kunnen onder de oude wet worden beschouwd als richtinggevende jurisprudentie. In soortgelijke zin: Rb. ‘sHertogenbosch 4 mei 2000, Jub 2000, 15-376 en Rb. ’s-Hertogenbosch 28 september 1999, à
50
Hier verdient overigens ook nog vermelding dat, volgens vaste rechtspraak, de medische verklaring die eventueel ter onderbouwing van een asielrelaas door de vreemdeling zelf wordt overgelegd, aan bepaalde eisen van inzichtelijkheid van totstandkoming dient te voldoen wil zij gewicht in de schaal leggen.145 Het enkele feit dat een PTSS is vastgesteld, is onvoldoende voor de verlening van een verblijfsvergunning op grond van het traumatabeleid. In TBV 2001/2 wordt als uitleg voor deze toevoeging gesteld dat ‘een dergelijke stoornis door elke ingrijpende gebeurtenis (kan) zijn veroorzaakt, waaronder ook oorzaken die geen enkele relatie hebben met de hiervoor (gegeven) gebeurtenissen (bijvoorbeeld een auto-ongeluk of een criminele afrekening)’. c. Causaal verband De vreemdeling moet aannemelijk maken dat er een causaal verband bestaat tussen de traumatiserende gebeurtenissen en het vertrek uit het land van herkomst. Hierbij wordt het uitgangspunt gehanteerd dat de asielzoeker binnen zes maanden na de gebeurtenis het land moet hebben verlaten, wil een dergelijk causaal verband aanwezig worden geacht. Heeft de asielzoeker eerst na een periode van zes maanden na de traumatische gebeurtenissen het land verlaten, dan zal de vergunning in beginsel worden geweigerd, tenzij hij aannemelijk maakt dat er wel degelijk een causaal verband als in bovengenoemde zin aanwezig is. De rechter heeft zich uitgesproken over de termijn van zes maanden. In een uitspraak van de rechtbank Zwolle146 wordt overwogen: ‘Nu bovenstaande termijn van zes maanden gezien moet worden als omkering van de bewijslast en niet als contra-indicatie, staat de mogelijkheid van verblijfsaanvaarding op grond van het traumatabeleid nog steeds open. (…) Gelet hierop en op de omstandigheid dat eiseres ten tijde van het nader gehoor erg geëmotioneerd was, acht de rechtbank nader onderzoek naar de (psychische) gesteldheid van eiseres nodig’. De onderzoeksplicht voor verweerder blijft met andere woorden overeind, ook indien de termijn van zes maanden is overschreden. De vereiste diepgang van het onderzoek zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, waarbij bijvoorbeeld de gesteldheid van de asielzoeker een rol kan spelen. In een recente uitspraak in hoger beroep van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State147 laat de Afdeling zich uit over de zes maandentermijn. Het beroep op het traumatabeleid van de vreemdeling wordt verworpen omdat het tijdsverloop tussen de traumatiserende gebeurtenissen en het vertrek uit het land van herkomst ongeveer acht jaren had geduurd. De Afdeling acht geen onderzoek noodzakelijk naar het causale verband en geeft daarmee te kennen geen oog te hebben voor de mogelijkheid van luxatie (openbaar worden) van eerder ontstane psychische problematiek. De Afdeling gaat geheel voorbij aan het oordeel van de lagere rechter dat onderzoek naar het causale verband tussen de gebeurtenissen van acht jaar geleden en de nu ontstane psychische problematiek wel degelijk was geïndiceerd.
145
146 147
Jub 2000, 11-259. Deze uitspraken zijn in overeenstemming met CAT Communication no. 38/1995, 9 mei 1997, onder 10.4 (X v Zwitserland): Deel I, par. 2.1.3. Pres. Rb. ’s-Gravenhage 12 april 2000, Jub 2000, 12-288. Deel II, par. 1.1 en de in par. 1.3.1 besproken uitspraken Rb. ’s-Gravenhage 4 juli 2000, JV 2000, S204 en Rb. Amsterdam 12 november 1999, rolnr. 99/9404. Rb. Zwolle 25 april 2001, NAV 2001, 193. In dezelfde zin, Rb. Amsterdam 17 september 1998, NAV 1998, 185. ABRvS 11 september 2001, JV 2001, 306.
51
d. Persoonlijke beleving Uit de bovengenoemde omschrijving van het traumatabeleid blijkt dat sprake moet zijn van de persoonlijke beleving van de vreemdeling. In de Vreemdelingencirculaire148 staat hierover dat de vreemdeling aannemelijk moet maken dat hij getuige is geweest van de gebeurtenis, dat wil zeggen lijfelijk aanwezig moet zijn geweest en ‘zo mogelijk’ de gebeurtenis heeft aanschouwd. Ook andere zintuiglijke waarneming van de gebeurtenis valt hieronder; het niet lijfelijk aanwezig zijn bij een gebeurtenis wordt uitdrukkelijk uitgesloten als vallend onder persoonlijke beleving. De rechtspraak paste voor invoering van Vw 2000 de eis van ‘persoonlijke beleving’ niet strikt toe. In een uitspraak van de rechtbank Amsterdam over een Bosnische asielzoekster, wordt naar aanleiding van het feit dat haar echtgenoot en schoonvader werden afgevoerd en het daaruit voortkomende vermoeden dat zij zijn vermoord, overwogen dat de persoonlijke waarneming van een moordpartij niet is vereist om tot toepassing van het traumatabeleid te komen.149 Het is niet ondenkbaar dat de relevante passage van de Vreemdelingencirculaire ertoe zal leiden, dat aan de eis van ‘persoonlijke beleving’ strikter de hand zal worden gehouden.150 e. Limitatieve lijst De limitatief opgesomde gebeurtenissen die volgens de Vreemdelingencirculaire tot het ontstaan van traumata kunnen leiden, zijn onder andere: de gewelddadige dood van naaste familieleden, andere verwanten of vrienden; substantiële niet-strafrechtelijke detentie; marteling, ernstige mishandeling of verkrachting van betrokkene en het getuige zijn van dergelijke handelingen van naaste familieleden.151 De limitatieve opsomming van traumatiserende gebeurtenissen vormt een beperking ten opzichte van het traumatabeleid onder de oude wet, zoals neergelegd in Vc 1994 B7 en IND-werkinstructie nr. 31. Op basis hiervan kon de rechter overwegen dat de passage uit de werkinstructie, gezien de bewoordingen van de instructie, niet uitsloot dat ook overige traumatische ervaringen aanleiding konden zijn voor het verlenen van een vergunning tot verblijf.152 De door de rechter in andere gevallen gesanctioneerde stelling van de Staatssecretaris dat het wel degelijk limitatieve gronden zijn die het beleid geeft, heeft onder de oude wet tot bevreemdende uitspraken geleid.153 Een voorbeeld hiervan is een uitspraak van de rechtbank Haarlem,154 waarin een Koerdische vrouw uit Irak zich be148 149 150
151
152
153 154
52
Vc C1/4.2.3. Rb. Amsterdam 4 augustus 2000, Jub 2000, 18-476. Zie tevens ARRvS 23 april 1992, niet gepubliceerd, genoemd in NAV 1993, p. 53. Ook TBV 2001/2 bepaalt dit: ‘Het enkele feit dat deze gebeurtenissen hebben plaatsgevonden zonder aanwezigheid van betrokkene valt hier (onder de voor het traumatabeleid relevante gebeurtenissen) dus niet onder’. Het betreft een limitatieve lijst van traumatiserende gebeurtenissen. Zoals in paragraaf 2.2.2. reeds is opgemerkt, is in TBV 2001/29 daaraan toegevoegd dat, naast het traumatabeleid, ook bijzondere individuele klemmende redenen van humanitaire aard, die verband houden met de redenen van het vertrek van het land van herkomst en tevens verband houden met het asielrelaas, aanleiding kunnen zijn voor de verlening van een verblijfsvergunning asiel op grond van artikel 29, eerste lid onder c Vreemdelingenwet. Rb. Amsterdam, 7 mei 1999, NAV 1999, 158. Een ander voorbeeld waarin de rechter uitdrukkelijk ruimte liet voor andere dan de in het beleid opgesomde traumatische gebeurtenissen, is Rb. Amsterdam 4 augustus 2000, Jub 2000, 18-476, waarbij verdwijning als traumatische gebeurtenis werd geaccepteerd zonder dat deze in het beleid expliciet werd genoemd. Aldus M. van der Heide in haar noot bij Rb. Zwolle 15 juni 2001, NAV 2001, p. 549. Rb. Haarlem, 10 mei 2001, rolnr. 00/1014, besproken in NAV 2001, p. 549. Wanneer deze uitspraak wordt vergeleken met de onder b. (Actoren) besproken uitspraak omtrent de Syrische asielzoekster (Rb. Zwolle 15 jun7i 2001, NAV 2001, 259), dan blijkt dat op dit punt divergerende rechtspraak bestaat.
riep op het traumatabeleid, onder andere omdat haar zoon was verdwenen. De rechtbank overwoog: ‘Evenmin kunnen de gestelde traumatiserende ervaringen in Irak, waaronder de verdwijning van verzoekers zoon, aanleiding vormen voor een succesvol beroep op het traumatabeleid. Deze ervaringen worden niet genoemd in de aan het traumatabeleid gewijde werkinstructie 31, welke een limitatieve opsomming beoogt te geven van de traumatische ervaringen die aanleiding kunnen geven tot verlening van een vergunning tot verblijf’. f. Medisch advies In de Vreemdelingencirculaire staat expliciet dat ten aanzien van de vraag of het asielrelaas consistent is, rekening wordt gehouden met de geestelijke gesteldheid van de betrokkene in het licht van het traumatabeleid.155 TBV 2001/29 vult hierbij aan dat bij twijfel ten gevolge van het ontbreken van een consistent verhaal of indien de betrokkene een verwarde indruk maakt, de Medische Opvang Asielzoekers (MOA) zal worden ingeschakeld, niet voor de vraag of betrokkene getraumatiseerd is en derhalve leidt aan PTSS maar voor de vraag of betrokkene kan worden gehoord. De consequenties van een constatering van de MOA dat betrokkene niet kan worden gehoord, blijven vervolgens onbesproken. Uit de praktijk blijkt dat in traumatazaken wel degelijk advies wordt gevraagd aan de Medische Adviseur.156 Anders dan het geval was voor bijvoorbeeld de aanvraag van een reguliere verblijfsvergunning op medische gronden, bevatte de oude werkinstructie 225 echter geen modelvraagstellingen voor het geval dat een zaak waarin sprake was of zou kunnen zijn van traumata, ter advisering werd voorgelegd aan het BMA. Hierbij werd dan ook de modelvraagstelling gebruikt die was bedoeld voor de beoordeling van de aanvraag voor een vergunning tot verblijf op medische gronden, met andere woorden een modelvraagstelling die geen acht sloeg op de specifieke traumatacriteria. Met de beantwoording van een dergelijke, niet geschikte vraagstelling ging de rechter echter niet akkoord.157 Conclusie Traumata vormen de grootste categorie ‘klemmende redenen van humanitaire aard’ op basis waarvan asielzoekers worden toegelaten. Hoewel het traumatabeleid ook reeds onder de oude wet een belangrijke pijler van het toelatingsbeleid vormde, is er in het beleid onder het regime van de nieuwe wet, in weerwil van wat de parlementaire geschiedenis daarover zegt, dusdanig veel veranderd ten aanzien van de invulling, dat moeilijk te voorspellen is in hoeverre de oude jurisprudentie een rol speelt onder de nieuwe wet. Een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State duidt op een hernieuwde impuls van een restrictieve interpretatie. Voor zover de oude jurisprudentie van kracht kan worden geacht, kan worden aangenomen dat de limitatieve lijst van actoren en gebeurtenissen, die volgens het beleid een rol spelen bij het ontstaan van traumata, naar gelang de casuïstiek van de zaak niet zo limitatief is als hij lijkt. Hetzelfde geldt voor de voorwaarde dat het een persoonlijke belevenis moet betreffen. Evenals bij het aannemelijk maken van foltering en het aantonen, door middel van medisch onderzoek, van andere medische omstandigheden die tot toelating kunnen leiden, is bij het vermoeden dat sprake is van traumata onduidelijk bij wie de be155 156 157
Vc C1/4.2.3, vijfde gedachtestreepje. Dit is in overeenstemming met de zienswijzen van het Anti-foltercomité: Deel I, par. 2.1.3. Hoogenberk & Pastoors 2001, p. 153. Rb. Haarlem 15 februari 2000, rolnr. 99/376, besproken in Hoogenberk & Pastoors 2001, p. 153. In soortgelijke zin Rb. Zwolle 29 september 2000, NAV 2001, K29; Rb. Haarlem 3 juli 2000, NAV 2001, K34; Rb. Haarlem 3 juli 2000, NAV 2001, K34. Hierover meer in Deel II, par. 1.1.
53
wijslast ligt. De termijn van zes maanden, die bij de bewijslast ten aanzien van het causale verband tussen traumatiserende gebeurtenis en het vertrek uit het land van herkomst een beslissende rol speelt, lijkt erg arbitrair. Geen rekening wordt gehouden met het door de medische wetenschap erkende verschijnsel van luxatie van problemen geruime tijd na de oorzaak.
54
3.
Medische aspecten die de toelating van zowel reguliere migranten als asielzoekers betreffen
3.1
Medische gronden en klemmende redenen van humanitaire aard
Inleiding Medische aspecten spelen bij verschillende toelatingsgronden een rol. Voor elke grond zijn deze aspecten met concrete eisen ingevuld. Wanneer een vreemdeling op medische gronden niet aan deze eisen voldoet, is er toch nog een mogelijkheid tot toelating. Deze wordt aangeduid met de term ‘klemmende redenen van humanitaire aard’. Uit de jurisprudentie blijkt dat deze term op verschillende manieren wordt ingevuld. 3.1.1 Pijler van het vreemdelingenrecht Een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning kan slechts worden ingewilligd indien: (1) internationale verplichtingen daartoe nopen, (2) met het verblijf van de vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang is gediend of (3) als er sprake is van klemmende redenen van humanitaire aard. Dit zijn de drie zogeheten pijlers van het Nederlandse vreemdelingenrecht.158 Uit de toelichting159 op deze pijlers blijkt dat onder meer onder klemmende redenen van humanitaire aard wordt verstaan: verblijf in het kader van gezinshereniging, verblijf voor medische behandeling en voor traumata. Onder de oude wet was de systematiek iets anders in die zin dat daarin een negatieve formulering werd gebruikt. Een vergunning tot verblijf kon worden geweigerd op gronden aan het algemeen belang ontleend.160 Dit werd zo ingevuld dat een vreemdeling onder andere voor toelating in aanmerking kwam indien er sprake was van klemmende redenen van humanitaire aard.161 De oude Vreemdelingencirculaire werkte het begrip ‘klemmende redenen van humanitaire aard’ verder uit.162 Een voorbeeld hiervan is de verblijfsvergunning voor medische behandeling. 3.1.2 Restcategorie Het begrip ‘klemmende redenen van humanitaire aard’ wordt in verschillende betekenissen gebruikt. In de eerste plaats zoals hiervoor geschetst: de gezinshereniging of medische behandeling zijn klemmende redenen van humanitaire aard die toelating rechtvaardigen. Het gaat daarbij altijd over het geschreven beleid van de Staatssecretaris. ‘Klemmende redenen van humanitaire aard’ wordt daarnaast gebruikt voor al die gevallen die niet op een bevredigende wijze kunnen worden afgedaan door het geschreven beleid toe te passen. Een zogenaamde restcategorie dus, of een humanitair vangnet.163 Of er reden is om buiten het beleid om toelating te verkrijgen wordt beoordeeld aan de hand van de vraag of de vreemdeling, gezien het geheel aan omstandigheden, in een zodanige situatie verkeert dat klemmende redenen van humanitaire aard met zich mee brengen dat de Staatssecretaris hem een verblijfsvergunning in redelijkheid niet kan onthouden.
158 159 160 161 162 163
Artikel 13 Vw. Kamerstukken II 1999-2000, 26 732, nr. 7. Artikel 11 lid 5 Vw (oud). Vc (oud) A4/4.1.1. Vc (oud) A4.4.1.4. Noot Boeles bij Rb. Amsterdam 23 januari 1998, JV 1998, 30.
55
De Staatssecretaris benadrukte dat het niet zo is, dat steeds wanneer niet aan de – strenge – voorwaarden voor verblijf in het kader van een medische behandeling wordt voldaan, de restcategorie ‘klemmende redenen van humanitaire aard’ uitkomst kan bieden voor de vreemdeling. Slechts indien sprake is van onaanvaardbare risico’s als de behandeling en controle van de vreemdeling niet in Nederland plaatsvinden, maar in het land van herkomst, kan een vreemdeling in het kader van deze restcategorie voor toelating in aanmerking komen.164 Uit een zaak van een man uit Marokko blijkt hoe de rechter de restcategorie interpreteert. De man kon op grond van het ‘normale’ beleid geen aanspraken op toelating ontlenen. Zijn gezondheidstoestand kon echter zonder meer als slecht worden aangemerkt. Hij had gedurende zijn verblijf in Nederland ondersteunende zorg verkregen van zijn hier te lande wonende dochter. In het advies van de GI was gesteld dat de geestelijke en of lichamelijke ondergang van eiser bij terugkeer naar Marokko afhankelijk was van het buiten medisch-specialistische behandelingen beschikbare zorgkader. De rechter oordeelde: ‘Het belang van eiser om zijn intensieve medische behandeling te kunnen continueren op de bestaande wijze, moet zwaarder wegen dan het belang van verweerder bij een restrictief toelatingsbeleid’.165 Hierbij was mede in aanmerking genomen dat eisers levensverwachting laag was en dat eiser had aangegeven bij zijn kinderen te willen sterven. In een soortgelijke zaak werden de slechte gezondheidstoestand zonder kans op verbetering, leeftijd, aanzienlijk arbeidsverleden, ontbreken van opvang in Marokko en de lange beslissingsduur meegenomen bij de vraag naar de klemmende redenen van humanitaire aard.166 Soms is de rechter echter aanmerkelijk strenger. In een zaak van een vrouw uit Suriname werd aangevoerd dat de klemmende redenen van humanitaire aard eruit bestonden dat zij bij terugkeer in een hulpeloze situatie terecht zou komen. De rechter oordeelde: ‘Het enkele feit dat verzoekster reeds vanaf haar geboorte gehandicapt is, levert onvoldoende grond op voor het oordeel dat zij om vorenbedoelde redenen voor verblijf hier te lande in aanmerking komt’.167 3.1.3 Persoonlijke klemmende redenen van humanitaire aard In beginsel dienen de klemmende redenen van humanitaire aard betrekking te hebben op de persoon van de vreemdeling zelf. Hierop kan wel een uitzondering worden gemaakt.168 Een vrouw uit Zimbabwe die in Nederland haar nichtje wilde verzorgen dat leed aan acute leukemie, verzocht om toelating. De rechter oordeelde dat als uitgangspunt geldt dat de reden om voor toelating op grond van klemmende redenen van humanitaire aard in aanmerking te komen, moet zijn gelegen in de persoon van de vreemdeling zelf. Hij sloot echter niet uit dat ook andere zwaarwegende redenen buiten de persoon van de aanvrager tot verblijfsaanvaarding aanleiding kunnen geven. Naar het oordeel van de rechtbank vormde de ziekte van het nichtje, mede gelet op haar leeftijd en de specifieke verzorging, die zij uit medisch oogpunt behoefde, een zodanige reden.169 In een andere zaak ging de rechter niet zo ver. Dat de overkomst van eiser voor referente om medische redenen zeer wenselijk zou zijn, zoals was gesteld, was naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende zwaarwegend om een uitzondering 164 165 166 167 168 169
56
Pres. Rb. Zwolle 12 november 1998, RV 1998, 35. Rb. ’s-Gravenhage, 11 november 1997, Jub 1997, 21-2. Rb. ’s-Gravenhage 19 maart 1997, Jub 1997, 6-9. Pres. Rb. ’s-Gravenhage 19 mei 1994, MR 1995, 23. Deze discussie wordt eveneens gevoerd ten aanzien van het traumatabeleid en bij de vraag of opvang moet worden verleend. Deel I, par. 2.2 en 4.2. Rb. Amsterdam 25 april 2001, rolnr. 00/3910.
te maken op het beginsel dat de klemmende redenen van humanitaire aard betrekking dienen te hebben op de vreemdeling die toelating tot Nederland beoogt. De rechtbank wees er bovendien op dat eiser en referente al geruime tijd gescheiden van elkaar leefden zonder dat dit bij eiser of referente had geleid tot onoverkomelijke problemen.170 3.1.4 Relatie verblijfsvergunning medisch en verblijfsvergunning humanitair Tegelijk met een verblijfsvergunning voor medische behandeling wordt vaak een verblijfsvergunning wegens humanitaire redenen aangevraagd. Uit het beleid blijkt niet duidelijk wanneer de ene en wanneer de andere verblijfstitel moet worden verleend. Zowel de vreemdeling, als de Staatssecretaris, als de rechter maken gebruik van de term ‘klemmende redenen van humanitaire aard’ zonder dat duidelijk is of zij doelen op een bijzondere categorie dan wel op de restcategorie. In verschillende uitspraken werd een beroep gedaan op klemmende redenen van humanitaire aard terwijl eigenlijk de vtv medisch werd bedoeld. Er zijn uitspraken bekend waarin de rechtbank bij de beoordeling van een aanvraag van een vtv humanitair de voorwaarden van een vtv medisch toetste.171 In een zaak, waarin een verblijfsvergunning voor medische behandeling werd aangevraagd, werd daarentegen niet aan de eisen van verblijfsaanvaarding op basis van klemmende redenen van humanitarie aard getoetst.172 Een vrouw uit Zaïre verzocht om een vtv humanitair. Verweerder voerde aan dat een vtv medisch niet verleend hoefde te worden omdat de GI had bericht dat de vrouw niet meer medisch behandeld werd. Hieruit blijkt hoe de termen door elkaar lopen. In deze zaak lijkt het erop dat verweerder strikt interpreteert door enkel de eisen voor een vtv medisch te onderzoeken terwijl een vtv humanitair werd aangevraagd. De rechter oordeelde dat het niet verantwoord was om verzoekster de hulp van de stichting SHAM, die haar ondersteuning bood, te ontzeggen en haar na een verblijf van 5,5 jaar in Nederland terug te sturen naar Zaïre. Daarbij achtte de rechter ook van belang dat het zeer onzeker was of verzoekster in Zaïre kon beschikken over de voor haar geestesgesteldheid benodigde hulp en opvang.173 Conclusie Medische aspecten kunnen meewegen bij de vraag of er klemmende redenen van humanitaire aard aanwezig zijn. Dit is in de eerste plaats het geval bij de verblijfsvergunning voor medische behandeling. Maar ook wanneer de klemmende redenen als restcategorie wordt gebruikt spelen de medische aspecten mee. De jurisprudentie biedt geen duidelijkheid over de betekenis van klemmende redenen van humanitaire aard. Elke situatie lijkt in het licht van de specifieke omstandigheden te worden beoordeeld. Concluderend moet worden gezegd dat de term ‘klemmende redenen van humanitaire aard' op zoveel manieren wordt gebruikt, dat de precieze inhoud onduidelijk blijft.
170 171 172 173
Rb. Amsterdam 23 januari 1998, JV 1998, 30. Rb. Amsterdam 5 januari 1999, Jub 1999, 4-13. Soortgelijk Rb. ’s-Hertogenbosch 27 januari 1999, Jub 1999, 3a-5. Rb. Amsterdam 4 oktober 2000, Jub 2000, 22-619. Rb. ’s-Gravenhage 22 mei 1997, Jub 1997, 11-11.
57
B.
MEDISCHE ASPECTEN TIJDENS PROCEDURE
4.
Medische aspecten tijdens de asielprocedure
4.1
AC-procedure
Inleiding De regels omtrent de wijze waarop een asielaanvraag moet worden ingediend zijn grotendeels opgenomen in het Vreemdelingenbesluit, de Vreemdelingencirculaire en het Voorschrift Vreemdelingen.174 Uit deze regels blijkt dat de aanvraag wordt ingediend in een van de drie aanmeldcentra (AC): Rijsbergen, Ter Apel of Zevenaar.175 De asielzoeker dient zich in het AC beschikbaar te houden in verband met het onderzoek naar de inwilligbaarheid van zijn aanvraag.176 Er geldt een maximale proceduretijd van 48 uren. Hiertoe wordt de vreemdeling zo spoedig mogelijk na indiening van de aanvraag onderworpen aan een eerste gehoor.177 In dit gehoor wordt geen aandacht besteed aan de asielmotieven. Het gehoor beoogt in kaart te brengen wat de geboorteplaats en geboortedatum van de asielzoeker is, zijn etniciteit en religie, zijn reisdata en reisroute, zijn datum van aankomst in Nederland et cetera.178 Aan de beperkte vragenlijst en het achterwege laten van vragen naar het asielrelaas ligt de gedachte ten grondslag dat de vreemdeling zich op het doen van zijn asielrelaas moet kunnen voorbereiden met behulp van een hulpverlener.179 Aan de hand van het eerste gehoor beoordeelt de Staatssecretaris of er redenen zijn om de aanvraag in het Aanmeldcentrum te behandelen (in het jargon: ‘AC af te doen’). Is dit het geval dan volgt in het AC het nader gehoor. Op basis hiervan beslist de Staatssecretaris of hij inderdaad overgaat tot afdoening in het AC (d.w.z. in feite afwijzing van het asielverzoek) of dat de asielzoeker alsnog moet worden doorgestuurd naar het OC. Er is geen inhoudelijke criterium in de nieuwe wet of in lagere regelgeving vastgelegd op basis waarvan de Staatssecretaris beslist dat een zaak AC kan worden afgedaan. De Vreemdelingencirculaire geeft, in wat een procedureel criterium kan worden genoemd, aan dat een asielaanvraag in het AC kan worden afgedaan indien ‘zonder tijdrovend onderzoek binnen de aanmeldcentrumprocedure kan worden vastgesteld dat de aanvraag (…) kan worden afgewezen (waaronder op voorhand kansloze zaken en claimzaken). (…) ‘Niet-tijdrovend’ onderzoek betekent dat het moet gaan om onderzoek dat binnen de 48-uurstermijn kan worden verricht’. 180 Met andere woorden: in het AC kunnen zaken worden afgedaan waarvan achteraf na 48 klokuren blijkt dat zij zorgvuldig konden worden afgedaan.181 Toch ontkwam de Staatssecre-
174 175
176 177 178 179 180 181
Artikel 37 Vw jo. artikel 3.108 e.v. Vb jo. 3.38 en 3.42 VV. Op basis van artikel 3.108 Vb jo. 3.42 VV bestaan hierop uitzonderingen ten aanzien van asielzoekers die rechtens de vrijheid is ontnomen, asielzoekers die via een grensdoorlaatpost Nederland zijn binnengekomen, tweede of volgende asielverzoeken en om verzoeken om een afgeleide asielstatus van familieleden van toegelaten asielzoekers. Artikel 55 lid 1 Vw jo Vc C 12.7. Artikel 3.110 lid 1 Vb. Artikel 3.44 VV. T.P. Spijkerboer, De asielprocedure in eerste aanleg, in Baudoin e.a. 2001, p. 166. Artikel 3.112 jo. art. 1.1 sub f Vb jo. Vc C 12.2 en 12.8. Kok 2001, p. 159. Op basis van twee recente uitspraken lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat onder de nieuwe wet het enige criterium dat telt is het criterium dat binnen 48 uur het onderà
58
taris er niet aan tijdens een van de debatten over de nieuwe Vreemdelingenwet enig inhoudelijk houvast te bieden. Zo zei hij onder andere: ‘In heel veel gevallen is er sprake van verhalen met buitengewoon weinig persoonlijke elementen. Zodra er wel een persoonlijk tintje naar voren komt en zodra het idee ontstaat dat het verhaal een begin van een grond bevat, red je het niet binnen 48 uur. Als er twijfel is, kan er binnen 48 uur geen beslissing genomen worden. Er zijn echter zoveel sjabloonzaken die betrekking hebben op landen waar niet de meest vreselijke dingen gebeuren, dat men met dit criterium wel uit de voeten kan’. 182 Het oude beleid kende wel een inhoudelijk criterium.183 Dit hield in dat voor afdoening in het AC de volgende categorieën zaken in aanmerking kwamen: - op voorhand kennelijk ongegronde aanvragen (kansloze zaken) ex art. 15c, eerste lid, aanhef en onder a Vw (oud); - claimzaken;184 - andere niet-ontvankelijke en of kennelijk ongegronde zaken, waarin geen tijdrovend onderzoek nodig is. Speciale aandacht voor de vraag of een asielverzoek in een AC kan worden afgedaan in een situatie dat zich medische omstandigheden voordoen, ontbreekt zowel in het oude als in het nieuwe beleid. Wel bevat de nieuwe Vreemdelingencirculaire, voor het eerst, een bepaling die voorschrijft dat de MOA of een GGD-arts moet worden geconsulteerd wanneer er aanleiding is te vermoeden dat een persoon niet in staat is te worden gehoord: ‘Het kan voorkomen dat het relaas van de asielzoeker niet consistent is als gevolg van een posttraumatische stressstoornis. Bij twijfel als gevolg van het ontbreken van een consistent relaas of indien de betrokkene een verwarde indruk maakt, wordt de Medische opvang asielzoekers of de GGD ingeschakeld. Deze inschakeling betreft niet de vraag of de betrokkene getraumatiseerd is (…), maar betreft de vraag of de betrokkene gehoord kan worden of doorverwezen moet worden’.185 Helaas blijft onduidelijk welke medische objectiveerbare feiten tot een conclusie kunnen leiden dat niet kan worden gehoord. Er is geen gestructureerde vragenlijst voorhanden op basis waarvan de MOA of de GGD-arts tot een conclusie kan komen; evenmin wordt duidelijk welke consequenties er aan zijn bevindingen moeten worden verbonden. Tot slot blijft onbeantwoord wat te doen als niet voorafgaand aan het nader gehoor, maar pas achteraf, wordt geconstateerd dat de vreemdeling niet in staat was te worden gehoord. Nergens verplicht het beleid om in zo’n geval alsnog een arts te raadplegen over het gewicht dat aan het gehoor moet worden gegeven. Het valt niet uit te sluiten dat in dergelijke gevallen het asielverzoek vanwege inconsistenties in het AC wordt afgedaan, terwijl de inconsistenties het gevolg waren van de medische problemen van de asielzoeker. Van dergelijke situaties volgen hieronder enkele voorbeelden.
182 183
184 185
zoek kan worden afgerond: Rb. Zwolle 16 november 2001, rolnr. 01/55516; ABRvS 20 december 2001, rolnr. 200105777/1. Handelingen I, 2000/01, p. 129. Onder andere te vinden in het beleidsplan Aanmeldcentra van mei 1994, gepubliceerd in NAV 1994, p. 456. Zie ook verslag van het bestuurlijk overleg d.d. 8 juni 1999, waarin deze categorieën zaken die voor afdoening in het AC in aanmerking komen worden herhaald. Uit dit bestuurlijk verslag wordt geciteerd door Lankers 2001, p. 19. Meer hierover in par. 4.2.2. Vc C3/8.
59
4.1.1 Belang medische aspecten tijdens AC-procedure De (on)mogelijkheid in het korte tijdsbestek van de AC-procedure tot een juiste interpretatie van eventuele, voor de procedure relevante, medische aspecten te komen, is een heikel punt. Het is bijvoorbeeld een uit de psychiatrie bekend gegeven dat ernstig getraumatiseerde mensen in de eerste paar maanden na de traumatiserende gebeurtenis geen of slechts een warrige herinnering aan die gebeurtenis kunnen dragen.186 Dit kan betekenen dat zij daarover in de AC-procedure nog niet gehoord zouden moeten worden. Ook kan de vlucht naar Nederland en het afscheid van familieleden en het vaderland dusdanig emotioneel zijn voor een reeds getraumatiseerde of anderszins zieke asielzoeker, dat zich medische klachten tijdens de ACprocedure voordoen die het afdoen van de zaak in het AC minder opportuun maken.187 Het is dan ook zaak bij de beslissing of AC kan worden afgedaan altijd voor ogen te houden dat het dient te gaan om een zaak die zorgvuldig en zonder nader onderzoek in een korte tijdsspanne kan worden afgedaan. Signalen uit de rechtshulp suggereren dat de IND in de AC-procedure soms weinig aandacht heeft voor de mogelijkheid dat traumata of andere medische problemen de asielzoeker belemmeren bij het doen van een consistent relaas.188 Er is een geval bekend waarin een vrouwelijke asielzoekster uit Sierra Leone 25 mg valium moest worden toegediend alvorens zij kon worden gehoord. Nadat in het rapport van nader gehoor werd geconstateerd dat zij slaperig overkwam, volgde een afwijzende beschikking omdat de vrouw vage verklaringen had afgelegd en er dus werd getwijfeld aan haar nationaliteit.189 Dit voorbeeld is afkomstig uit een artikel van de rechtshulpverlener Vellenga. Zij noemt meer schrijnende voorbeelden in het artikel. Concluderend schrijft zij: ‘Het komt natuurlijk veel vaker voor dat een asielzoeker aangeeft ziek te zijn, of niet in staat te vertellen over vaak traumatische ervaringen. In deze voorbeelden zag de IND geen aanleiding in de medische situatie om te beslissen dat de aanvraag niet AC kon worden afgedaan’.190 Het pilotproject ‘Bijzonder Gehoor Medewerkers’, dat in 2001 in AC Zevenaar is uitgevoerd, laat overigens zien dat ook de IND meer aandacht besteedt aan met name traumata in de AC-procedure, en de bereidheid toont hierin verbetering aan te brengen.191
186 187 188 189 190 191
60
Bloemen 2000, p. 2. Hoogenberk & Pastoors 2001, p. 155. Bloemen 2000, p. 1: ‘Mogelijke traumatisering is een aspect van het vluchtverhaal dat niet de aandacht lijkt te krijgen die het in onze ogen verdient’. Vellenga-Van Nieuwkerk 1999, p. 179. Vellenga-Van Nieuwkerk 1999, p. 180. In de Eindrapportage Pilotproject ‘Bijzonder Gehoor Medewerkers’, geschreven door M.C.H. Vorstenbosch (december 2001) is het doel van het project als volgt omschreven: ‘Enerzijds is het project gericht op een algemene verbetering van de (actuele) kennis met betrekking tot het traumatabeleid, anderzijds schenkt het project aandacht aan het specifieke horen van (mogelijk) getraumatiseerde of emotionele asielzoekers, opdat ook bij deze doelgroep de waarheidsvinding zo zorgvuldig mogelijk wordt uitgevoerd’. De pilot blijkt ingegeven te zijn door het feit dat ‘een aanzienlijk deel van de bezwaarschriften/beroepszaken toegewezen [werd] op basis van het zorgvuldigheidsbeginsel. In deze gevallen had de IND niet afdoende voldaan aan haar onderzoeks- en motiveringsplicht’ (p. 3). Dit project ziet op de rol van traumata in de ACprocedure. Sinds 1995, met de vaststelling van Werkinstructie 31, besteedt de Staatssecretaris al aandacht aan traumata in de gewone asielprocedure.
4.1.2 Medische aspecten in AC-jurisprudentie De onder het regime van de oude wet tot stand gekomen rechtspraak over medische aspecten in de AC-procedure zal slechts haar gewicht bewaren onder de nieuwe wet, voor zover zij ook reeds zag op de vraag of een zaak in 48 uur kon worden onderzocht en afgedaan. Voor zover zij was gebaseerd op het inhoudelijke AC-criterium van het oude beleid, moet op grond van recente ontwikkelingen, worden aangenomen dat zij haar geldigheid heeft verloren. In de jurisprudentie onder de oude wet was lange tijd de overheersende gedachte dat medische aspecten in de AC-procedure, al dan niet door de asielzoeker expliciet gesteld, slechts een beperkte of geen rol behoefden te spelen. Dit was een consequentie van eveneens zeer beperkte rol die medische aspecten lange tijd ook kregen toebedacht in de normale asielprocedure. Eind 1998 trad hierin een wijziging op, met name ten aanzien van traumata en mogelijke seksueel misbruikte vrouwen.192 In een serie uitspraken betreffende vrouwelijke Tamil asielzoeksters oordeelde de rechter dat in zaken waarin reden is te vermoeden dat er sprake is van seksueel misbruik, extra voorzichtigheid dient te worden betracht in de AC procedure, zeker in ogenschouw genomen dat in Sri Lanka, naar algemeen bekend is, seksueel geweld een wijdverbreid verschijnsel is. Ook kan de culturele achtergrond een barrière vormen voor de vrouwen om over dergelijke gebeurtenissen te vertellen. De rechter stelt vast dat: ‘de verantwoordelijkheid van verweerder voor een goede waarheidsvinding niet ophoudt na het afnemen van het nader gehoor. In hoeverre zaken waarin mogelijk sprake is van seksueel misbruik voor afdoening in de AC-procedure in aanmerking komen, hangt onder andere af van de vraag met welke waarborgen die procedure is ingericht. Naarmate waarborgen voor een goede waarheidsvinding in dit soort zaken meer ontbreken, is er sneller aanleiding om op grond van informatie die na het nader gehoor – mogelijk zelfs na de omstreden beschikking – is opgekomen, te concluderen dat het onderzoek onvoldoende diepgang heeft gehad om het als afgerond te kunnen beschouwen’.193 Het hangt echter sterk af van de concrete omstandigheden van het geval of een verzoek om voorlopige voorziening op basis van bovenstaande argumenten wordt toegewezen. Er is ook een zaak bekend waarin de rechter oordeelde dat de verklaring, dat verzoekster zich tijdens het nader gehoor niet veilig voelde om over (de pas ter zitting aangevoerde) verkrachting te spreken, niet aannemelijk was. In het nader gehoor had de vrouw, ondanks meerdere uitdrukkelijke vragen van de vrouwelijke contactambtenaar hiernaar, herhaaldelijk expliciet ontkend dat seksueel dan wel ander misbruik had plaatsgevonden. Nu verzoekster ter zitting verklaarde, dat het misbruik de aanleiding had gevormd om te vertrekken uit het land van herkomst, kon volgens de rechter van haar worden gevergd dat zij daar ook in het nader gehoor iets over had gezegd.194 In voorkomende gevallen kan, gelet op het feit dat de aanvraag in de 48-uursprocedure is afgedaan, de asielzoeker niet worden tegengeworpen dat de medische aspecten niet met documentatie zijn ondersteund. Zo overwoog de president in een zaak van een Indonesische 192 193
194
Vellenga-Van Nieuwkerk 1999, p. 181. Rb. Haarlem 29 december 1998, NAV 1999, 29. Zie voor een soortgelijke zaak Rb. Haarlem 14 september 2000, rolnr. 00/8124 en Rb. Haarlem 12 mei 1999, rolnrs. 99/3108, 99/3109 en 99/ 3110. Rb. ’s-Gravenhage 11 januari 2000, rolnr. 99/12180, Rb. ’s-Gravenhage 8 februari 2000, rolnr. 00/936, Rb. Zwolle 31 mei 2000, rolnr. 00/5437, Rb. Haarlem 22 september 2000, NAV 2000, 277, Rb. Zwolle 28 juni 2000, rolnr. 00/6352, Rb ’s-Gravenhage 21 september 1999, rolnr. 99/ 8222. Rb. Haarlem 5 april 2000, rolnrs. 00/2559, 00/2560 en 00/2561.
61
asielzoeker dat het in het kader van de AC-procedure niet redelijk is dat verweerder aan verzoeker had tegengeworpen dat hij het bestaan van een trauma met schriftelijke stukken had dienen te onderbouwen.195 Conclusie Wij zijn slechts een beperkt aantal zaken tegengekomen die een expliciete positieve óf negatieve rol toedichten aan medische aspecten in de AC-procedure: niet meer dan de in deze paragraaf behandelde of in de voetnoten genoemde (in enkele gevallen zelfs gevoegde) negentien zaken. De genoemde jurisprudentie is erg casuïstisch en leent zich, mede vanwege het beperkte aantal zaken, niet voor algemene conclusies. Ook als medische aspecten in een AC-procedure door geen van beide partijen worden ingeroepen, kunnen zij een rol spelen bij het verloop van een AC-nader gehoor en bij de beslissing een zaak AC af te doen. Op basis van bovenstaande uitspraken lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat de Staatssecretaris in sommige gevallen geen rol toedicht aan medische aspecten, maar dat hij op dit punt soms wordt gecorrigeerd door de rechter. Uit de jurisprudentie blijkt immers dat medische aspecten, hetzij expliciet door de asielzoeker ingebracht hetzij impliciet blijkend uit voorvallen die zich tijdens de AC-procedure voordoen, wel degelijk een beslissing om een zaak in het AC af te doen, kunnen beïnvloeden. Zij kunnen de toestand van de asielzoeker en diens vermogen te worden gehoord beïnvloeden, alsmede de geloofwaardigheid en de honoreerbaarheid van het asielrelaas. Dit wordt in de besproken gevallen pas door de rechter geconstateerd. Mogelijk zal, door het wegvallen van de bezwaarfase en de daarmee samenhangende exnunc toetsing, de beoordeling van de invloed van medische aspecten op het asielrelaas en de mogelijkheid om de asielzoeker te horen nog meer dan nu het geval is een taak van de rechter worden. Daarover kunnen pas uitspraken worden gedaan wanneer de nieuwe Vreemdelingenwet is geëvalueerd. Hier tegenover staat dat het in AC-Zevenaar uitgevoerde pilotproject laat zien dat de IND streeft naar een verbeterde behandeling van zaken waarin medische problemen, met name traumata, een rol spelen.
4.2
Medische situatie als grond voor verschaffen opvang
4.2.1 Wettelijke grondslag voor beëindiging opvang na afwijzing asielverzoek Onder de oude Vreemdelingenwet gold reeds dat afgewezen asielzoekers een eigen verantwoordelijkheid hadden om het land te verlaten. Deden zij dat niet binnen de termijn van vier weken en werden zij op basis daarvan rechtmatig verwijderbaar, dan werd de opvang beëindigd. Ook Vw 2000 volgt deze systematiek door expliciet te stellen dat een vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland de plicht heeft het land te verlaten. Wanneer hij daaraan niet binnen vier weken voldoet, kan hij worden uitgezet.196 Tegen de beslissing tot uitzetting staat conform het – in de nieuwe Vreemdelingenwet voor het eerst ingevoerde – systeem van de meeromvattende beschikking197 geen apart rechtsmiddel meer open. De meeromvattende beschikking legt eveneens een direct verband tussen de beslissing op het asielverzoek en de opvangbeëindiging.198 Dit heeft als consequentie dat ook de beslissing tot 195 196 197 198
Rb. Haarlem 20 september 2000, NAV 2000, 281. Artikel 45 lid 1 sub b jo. artikel 61 jo. artikel 62 Vw. Artikel 27 en artikel 45 Vw 2000. Artikel 45 lid 1 Vw: ‘De beschikking waarbij een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, zoals bedoeld in artikel 28 (...), wordt afgewezen, heeft van à
62
beëindiging van de opvang geen rechtsgevolgen toevoegt aan de afwijzende beslissing en niet apart appelabel is. De vreemdeling en de Staatssecretaris moeten derhalve reeds bij het bezwaar en beroep aandacht besteden aan de vraag of de opvang mag worden beëindigd als gevolg van een eventuele afwijzing en, zo niet, wat van een dergelijke constatering de consequenties zijn voor de beslissing op de aanvraag. Aangezien onder de oude wet, in het geval van een beslissing tot beëindiging van de opvang, nog sprake was van een apart appelabel besluit, is de jurisprudentie die momenteel voor handen is en grotendeels onder het regime van die oude wet tot stand is gekomen, van een andere aard dan de jurisprudentie die onder de nieuwe wet zal of reeds is ontstaan. Aan de inhoudelijke argumenten die tot het al dan niet onthouden van opvang leiden, is echter weinig veranderd. De hieronder besproken jurisprudentie behoudt dan ook waarschijnlijk haar waarde. 4.2.2 Wettelijke grondslag voor onthouding opvang na Dublinclaim en herhaald verzoek a. Dublinclaims onder het regime van Vw 2000 De Vw bepaalt dat een aanvraag om een verblijfsvergunning asiel wordt afgewezen indien een ander land, partij bij het Vluchtelingenverdrag, ingevolge een verdrag of een dit land en Nederland bindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, verantwoordelijk is voor de behandeling van de aanvraag.199 Vooralsnog is het enige hieronder vallende verdrag de Overeenkomst van Dublin. De kern van dit verdrag is dat slechts één van de lidstaten voor de behandeling van een asielverzoek verantwoordelijk is. In het verdrag zijn daartoe verschillende verdelingsregels opgenomen.200 Wanneer het land waar het verzoek wordt ingediend vermoedt dat het asielverzoek onder de verantwoordelijkheid van een ander land valt, dan heet het in het jargon dat hij een claim voor de behandeling van het verzoek kan leggen bij dat land. De asielzoeker die het betreft heet tijdens de duur van dit verzoek een ‘Dublinclaimant’. Als de claim wordt gehonoreerd dan zal de Dublinclaimant zich naar het verantwoordelijke land moeten begeven om daar zijn asielverzoek opnieuw in te dienen. Als de claim niet wordt gehonoreerd dan zal het verwijzende land alsnog het verzoek zelf in behandeling moeten nemen. De regeling van art 30 onder a Vw 2000 lijkt sterk op de regeling van art. 15b lid 1 onder a Vw oud.201 Omdat beide bepalingen beogen een verwijzing te zijn naar het verdeelsysteem van de Overeenkomst van Dublin, zal de interpretatie van de jurisprudentie die onder de oude wet tot stand is gekomen ten aanzien van Dublinclaimanten haar gelding onder de nieuwe wet waarschijnlijk grotendeels behouden. b. De opvang van Dublinclaimanten en herhaalde asielverzoekers Sinds 1998 is het vast beleid dat Dublinclaimanten en herhaalde asielzoekers, hoewel zij rechtmatig in Nederland verblijven, geen recht hebben op opvang.202 Dit beleid wordt onder het regime van de nieuwe wet voortgezet. In de Wet COA is bepaald dat de minister van
199 200 201
202
rechtswege tot gevolg dat: (...) (b) de vreemdeling Nederland uit eigen beweging dient te verlaten binnen de in artikel 62 gestelde termijn, bij gebreke waarvan de vreemdeling kan worden uitgezet; (c) de verstrekkingen voorzien bij of krachtens de wet Centraal Orgaan Opvang Asielzoekers (...) worden beeïndigd (...)’. Artikel 30 onder a Vw. Artikelen 4 t/m 8 Overeenkomst van Dublin. Ook Spijkerboer & Vermeulen 1995, p. 258. Met uitzondering van het vervallen in de nieuwe wet van de zogenaamde ‘tenzij’-clausule uit de oude wet. Een bespreking van de consequenties daarvan ligt buiten het kader van dit onderzoek. Rva-wijziging 9 oktober 1998, Stcrt. 1998, nr. 194, p. 7.
63
Justitie regels kan stellen met betrekking tot verstrekkingen aan asielzoekers .203 De minister heeft van deze bevoegdheid gebruik gemaakt door de vaststelling van de Regeling verstrekkingen asielzoekers en andere categorieën vreemdelingen 1997 (Rva). In de Vreemdelingencirculaire heeft de Staatssecretaris bepaald dat hij de Rva zo toepast dat Dublinclaimanten en indieners van een tweede of volgende asielaanvraag geen recht hebben op opvang.204 Hierop wordt in een aantal gevallen een uitzondering gemaakt. Een in het kader van dit onderzoek relevant voorbeeld doet zich voor als sprake is van zeer schrijnende humanitaire omstandigheden. Onder zeer schrijnende humanitaire omstandigheden verstaat de Staatssecretaris met name omstandigheden waarin ten behoeve van de direct medisch noodzakelijke noodhulp, opvang van de betreffende vreemdeling in een COA-voorziening noodzakelijk was.205 De IND beoordeelt of zich relevante schrijnende omstandigheden voordoen, en roept hierbij, indien nodig, advies in van een arts.206 De vraagstelling aan de arts is opgenomen in het protocol dat in de AC-procedure geldt voor medische advisering: Kan aan de asielzoeker opvang worden onthouden of is er acute medische noodzaak voor behandeling en opvang? Uit een brief van de Staatssecretaris aan de COA uit 1998 blijkt dat hij met name dacht ‘aan medische omstandigheden waarin ten behoeve van direct medische noodzakelijke noodhulp opvang van de vreemdeling en/of zijn gezinsleden noodzakelijk is’.207 Hierin wordt dus de suggestie gewekt dat schrijnende humanitaire omstandigheden altijd een medische connotatie hebben. Uit de jurisprudentie blijkt echter dat de rechter een ruimere interpretatie aan het begrip ‘schrijnende humanitaire omstandigheden’ geeft.208 Overigens bestaat over dit onderwerp zeer divergerende jurisprudentie. ‘Er zullen niet veel rechtsgebieden zijn waar de verschillende rechters zo verschillend oordelen over soortgelijke zaken’.209 Uit de onderstaand besproken zaken kan dan ook geen vaste jurisprudentie worden afgeleid; de keuze is veeleer ingegeven door de wens in kaart te brengen op welke wijze medische aspecten in de beslissing omtrent de opvang een rol kunnen spelen. 4.2.3 Jurisprudentie ten aanzien van opvang bij medische problemen Zeer schrijnende humanitaire omstandigheden In een aantal zaken heeft de rechter expliciet bepaald dat ‘schrijnende humanitaire omstandigheden’, in tegenstelling tot wat het beleid doet vermoeden, een ruimer begrip is dan ‘acute medische noodsituatie’. In de eerste zaak verwijst de president naar een brief van de Staatssecretaris aan de COA,210 waarin de Staatssecretaris zelf zegt dat ‘schrijnende humanitaire omstandigheden’ ook andere dan medische omstandigheden kunnen zijn.211 Er zijn ech-
203 204 205 206
207 208 209 210 211
64
Artikel 12 Wet COA. Vc (oud) B7/6.1.2 jo art 4 lid 2 Rva; Vc 2000 C5/20 en C5/21. Vc C5/20.4.3 en C5/21.2.2 en TBV 2001/24. Kamerstukken II 1998/99, nr. 15, p. 920-927 en 940-942. Aanhangsel Handelingen II, 1999/00, nr. 544. Het wordt echter, in de parlementaire stukken noch in de brief van de Staatssecretaris aan de COA d.d. 22 oktober 1998 (zie hieronder) duidelijk hoe exact de taakverdeling is tussen IND en COA, waar het gaat om de toetsing of er omstandigheden zijn van humanitair zeer schrijnende aard, die nopen tot voortzetting van de opvang,. Hierover Lozowski 2000, p. 330. Brief Staatssecretaris aan de COA d.d. 22 oktober 1998. Hoogenberk & Pastoors 2001, p. 157. De Poorte 2001, p. 224. Brief Staatssecretaris aan de COA d.d. 22 oktober 1998. Tevens Rb. Arnhem 15 februari 2000, rolnr. 00/130; Rb. ’s-Gravenhage 11 mei 2000, rolnr. 00/ 3999 (onder besproken) en Rb. ’s-Hertogenbosch 12 januari 2001, rolnr. 00/7635.
ter ook uitspraken bekend waarin de president bepaalt dat ‘schrijnende humanitaire omstandigheden’ slechts zien op de situatie dat medische noodhulp noodzakelijk is.212 In geval van een Bulgaarse Dublinclaimant, ten aanzien van wie de COA ondanks positieve advisering van de zijde van de IND opvang had ontzegd, overwoog de president het volgende met betrekking tot zeer schrijnende humanitaire aspecten: ‘Voor zover de reden voor afwijking is geweest dat het COA geen dringende noodzaak tot medische hulp heeft kunnen vaststellen, gaat dit uit van een te beperkte opvatting van de omstandigheden die tot afwijken van [het beginsel dat Dublinclaimanten geen opvang genieten] nopen’.213 Ons is slechts één uitspraak bekend waarin de president van de rechtbank oordeelt dat sprake is van zodanige schrijnende humanitaire omstandigheden dat een recht op opvang bestaat voor een asielzoeker die een tweede verzoek indient.214 Uit deze uitspraak blijkt dat de problematiek het gehele gezin kan betreffen en dat een echtgenoot op basis van zeer schrijnende omstandigheden in de opvang mag blijven, niet omdat hijzelf maar zijn vrouw ziek is. Het betrof een zaak van een Armeense asielzoeker, wiens psychisch zieke en slechthorende echtgenote in de opvang mocht verblijven, terwijl hem opvang werd ontzegd. Op verzoek van de IND had een GGD-arts een rapport uitgebracht. Hierin stond dat scheiding van de echtgenoten niet wenselijk was, maar niet noodzakelijkerwijs zou leiden tot een dermate verslechtering van de gezondheidstoestand van de vrouw dat de opvang van haar man noodzakelijk was. De IND adviseerde de COA dan ook niet tot opvang over te gaan. De president oordeelde dat gelet op het medische advies ‘scheiding van de echtelieden niet wenselijk is en bovendien onzekerheid biedt over eventueel toekomstige noodhulp vanwege onder andere de psychische gesteldheid van de vrouw van verzoeker. Daarbij komt dat zij twee zelfmoordpogingen heeft ondernomen op momenten dat verzoeker in Nederland was ten tijde van zijn eerder asielaanvraag. Voorts is de vrouw van verzoeker slechthorend. Derhalve is zij in hoge mate afhankelijk van verzoeker. Ook hecht de president waarde aan de leeftijd van verzoeker en diens vrouw in het kader van de beoordeling of er sprake is van zeer schrijdende humanitaire omstandigheden’.215 Medische aspecten als reden om de aanvraag in Nederland te behandelen Medische aspecten kunnen ook aanleiding vormen voor het aan zich trekken van een onder Dublin geclaimde zaak door Nederland. Inzake een vreemdelinge met een onbekende nationaliteit, die samen met haar minderjarige dochter na een Dublinclaim bij de Portugese autoriteiten gedurende viereneenhalve maand opvang had mogen genieten, overwoog de rechter het volgende: ‘Verweerder heeft, na het deponeren van de overname-claim bij de Portugese autoriteiten, viereneenhalve maand gewacht met het verzoek aan de MA hem omtrent de gezondheidstoestand van verzoekster de adviseren. Dit is, signaleert de president, drie maanden nadat Portugal verweerders overname claim had gehonoreerd. De president is van oordeel dat, nu verweerder in de procedure omtrent de beslissing of aan zogenaamde Dublinclaimanten al dan niet opvang zal worden geboden, een eerste en eigen verantwoordelijkheid heeft, en verzoekster mitsdien met medeweten, zo niet medewerking van, ver-
212 213 214 215
Bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 16 mei 2000, rolnr. 00/510 en 29 mei 2000, rolnr. 00/709. Rb. ’s-Gravenhage, 11 mei 2000, NAV 2000, 165. De Poorte 2001, p. 306. Rb. ’s-Gravenhage 12 oktober 2000, JV 2001/S18.
65
weerder op medische indicatie opvang is geboden, verweerder reeds op het moment van opvangverlening op de hoogte was van de medische indicatie van verzoekster’.216 Onder andere op basis van deze overweging komt de president tot de conclusie dat er voor verweerder geen reden is de behandeling van de zaak niet aan zich te trekken. De aard van de medische indicatie die tot de verstrekking van de opvang had geleid is niet uit de uitspraak af te leiden. Wel blijkt uit de uitspraak dat een op medische indicatie ingegeven verlenging van de opvang tijdens een Dublinclaim, een voor de vreemdeling gunstige invloed kan hebben op de vraag of Nederland de zaak toch zelf moet behandelen. Opvang tijdens een tweede asielverzoek De vraag of medische aspecten een rol spelen in het al dan niet in behandeling nemen van een tweede asielverzoek, kwam aan bod bij een tweede asielverzoek van een Zaïrees echtpaar. ‘Reden voor de tweede asielaanvraag is dat de medische gegevens in de procedure inzake de eerste asielaanvraag niet konden worden meegenomen en er ook nieuwe gegevens beschikbaar zijn. Thans hebben verzoekers hun stelling dat zij in aanmerking dienen te komen voor een vtv op grond van het traumatabeleid met overtuigende medische verklaringen onderbouwd.’ 217 Het is overigens de vraag of een toegewezen voorlopige voorziening in een tweede asielverzoek betekent dat de vreemdeling in kwestie weer recht heeft op opvang, nu de voorziening is toegewezen op basis van medische aspecten en de behoefte aan opvang dus des te prangender mag worden geacht. De Vreemdelingencirculaire noch de geciteerde uitspraak zeggen hierover iets. Een zaak die wel expliciet zag op de opvang door de COA tijdens een tweede asielverzoek, betrof een man uit Azerbeidzjan. Er lag een advies voor van de Staatssecretaris aan de COA om de man tijdens zijn tweede asielverzoek geen opvang te verlenen. Verzoeker beriep zich op ernstige traumatische omstandigheden die nopen tot opname in de opvang, waar ook zijn vrouw en kinderen verbleven. ‘Voor zover verzoeker meent op grond van een gestelde psychische noodsituatie als gevolg van het vernemen van het overlijden van zijn kinderen voor opname in de opvang in aanmerking te komen, overweegt de president dat het door verzoeker aangehaalde rapport nader gehoor (…) niet tot dit oordeel kan leiden. Daartoe overweegt de president dat bedoeld rapport niet is opgesteld door een ter zake deskundige en overigens uit het rapport van nader gehoor naar het oordeel van de president geen aanknopingspunten blijken voor het bestaan – hoewel verzoeker in weinig benijdenswaardige omstandigheden verkeert – van een psychische noodsituatie’.218 De rechter spreekt zich er niet over uit wie dan wel een ‘ter zake deskundige’ zou zijn geweest. Uit deze zaak blijkt dat ook in geval van een tweede asielverzoek en een beroep op opvang de wijze waarop de vreemdeling zijn medische claims staaft met rapporten van groot belang kan zijn. Een zaak die onder de nieuwe wet door de rechter werd beslist, betrof de opvang tijdens een herhaalde asielaanvraag van een Iraanse man. De man had de president verzocht een voorlopige voorziening te treffen dat het COA met onmiddellijke ingang was gehouden hem opvang te bieden. Hij beriep er zich daarbij onder andere op dat hij klachten van depressieve 216 217 218
66
Rb. ’s-Gravenhage 20 maart 2000, Jub 2000, 11-K273. Rb. Haarlem 13 juni 2000, Jub 2000, 22-K667, citaat uit samenvatting van rechtbank. Rb. ’s-Gravenhage 12 juli 2000, rolnr. 00/7152.
aard had en hiervoor naar specialistische hulp was verwezen. Het COA daarentegen was van mening dat er, nu er sprake was van een tweede asielverzoek, moest worden voldaan aan het criterium van ‘zeer schrijnende humanitaire omstandigheden’ alvorens tot opvang kon worden overgegaan. Hiervan was in casu volgens verweerder geen sprake. De rechter overweegt: ‘Het beleid inzake opvang van indieners van een tweede aanvraag die zijn teruggekeerd naar het land van herkomst is thans vastgelegd in TBV 2001/24. (…). De strikte toepassing van dit beleid kan (…) in voorkomende gevallen tot een zodanige onredelijke uitkomst leiden dat verweerder desondanks gehouden is opvang te verlenen. Door het voorleggen voor advies van de aanvraag om opvang aan de IND geeft verweerder te kennen dat er bewijsstukken zijn die aannemelijk maken dat verzoeker is teruggekeerd [naar zijn land van herkomst]. Zo lang de IND verweerder niet heeft geadviseerd, is er geen ruimte voor verweerder ten nadele van de vreemdeling op dit advies vooruit te lopen en zelf een inhoudelijke beoordeling te geven. (…) Het kan niet de bedoeling van het beleid zijn dat – door de beslissing over opvang afhankelijk te stellen van een dergelijk advies – een vreemdeling langdurig van opvang verstoken blijkt terwijl hij mogelijk voldoet aan de voorwaarden van het beleid in TBV 2001/24. (…) De beslissing van verweerder is dan ook niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand gekomen’.219 Conclusie Afgewezen asielzoekers, Dublinclaimanten en tweede asielverzoekers hebben in principe geen recht op opvang. Als zich ‘zeer schrijnende humanitaire omstandigheden’ voordoen kan daarop een uitzondering worden gemaakt. Het beleid, zoals neergelegd in de Vreemdelingencirculaire en een TBV, zowel als uitspraken van de Staatssecretaris, suggereren dat het hier met name gaat om medisch-gerelateerde aspecten. Bij gebrek aan enig houvast in de regelgeving of in het beleid voor de invulling van het begrip ‘zeer schrijnende humanitaire omstandigheden’ is er sterk divergerende jurisprudentie ontstaan over de invulling van deze term; zij is in grote mate afhankelijk van de casuïstiek van de zaak. Uit de besproken zaken kan in ieder geval worden geconcludeerd dat de IND en het COA een eigen onderzoeksplicht hebben ten aanzien van de vraag of zich dergelijke omstandigheden voordoen. Een toegewezen verzoek om een voorlopige voorziening in een tweede asielverzoek, inhoudende dat de Staatssecretaris het tweede verzoek opnieuw dient te onderzoeken, betekent dat de vreemdeling niet (langer) rechtmatig verwijderbaar is. Desalniettemin bestaat er voor hem geen recht op opvang Dit recht is immers verbonden aan het eerste asielverzoek. Dit is een ernstige lacune daar de toewijzing van zo’n voorlopige voorziening, vaak op basis van de – deels medisch gerelateerde – schrijnende humanitaire omstandigheden gebaseerd, het recht op opvang des te prangender maakt.
219
Rb. Zwolle 13 september 2001, rolnr. 01/39902.
67
5.
Regulier en asiel
5.1
Aanspraak op medische voorzieningen tijdens toelatingsprocedure
Inleiding In deze paragraaf wordt kort beschreven op welke voorzieningen vreemdelingen, hetzij asielzoekers hetzij reguliere migranten, recht hebben gedurende hun procedures om toelating. We besteden daarbij aandacht aan de hoofdlijnen van de regelgeving waaronder de meeste asielzoekers en reguliere migranten vallen. Aan de (vele) uitzonderingen in bijzondere wetten wordt slechts bij wijze van uitzondering aandacht besteed. Evenmin wordt aandacht besteed aan de vraag op welke medische voorzieningen vreemdelingen recht hebben wanneer zij eenmaal tot Nederland zijn toegelaten. De vraag, welke medische voorzieningen aan vreemdelingen gedurende de procedure dienen te worden verstrekt, geeft volgens onze bevindingen zelden aanleiding tot een juridisch conflict. Wij hebben geen uitspraken gevonden waarin deze vraag de inzet was van een rechtszaak. De vraag of een vreemdeling recht heeft op opvang, daarentegen, is wel regelmatig aanleiding voor een juridische procedure. Het recht op medische voorzieningen hangt daar direct mee samen. Relevante jurisprudentie hierover is opgenomen in paragraaf 4.2. 5.1.1 Medische voorzieningen tijdens reguliere procedure Een consequentie van de in 1998 in werking getreden Koppelingswet220 is dat een reguliere vreemdeling in principe rechtmatig in Nederland moet verblijven wil hij in aanmerking komen voor collectieve voorzieningen, waaronder de vergoeding van ziektekosten. Dit – in de maatschappij en in de politiek omstreden – beginsel wordt het zogenaamde ‘koppelingsbeginsel’ genoemd. De Vreemdelingenwet verwijst hier expliciet naar.221 Voor de gezondheidszorg betekent dit niet dat de Koppelingswet de medische zorg ontoegankelijk maakt voor niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen. Nergens staat immers dat er geen medische zorg aan een niet rechtmatig verblijvende vreemdeling mag worden gegeven. De Koppelingswet bepaalt alleen dat de financiering van die zorg niet onder de collectieve voorzieningen valt. De vreemdeling zal dit zelf moeten betalen of er een particuliere ziektekostenverzekering voor moeten afsluiten.222 Een veel gehoord kritiekpunt op de Koppelingswet is dat de wetgever het probleem van de financiering hiermee op het bord van de medische zorgverleners heeft gelegd: ‘Op grond van hun gedragsregels, ethiek en wetgeving rust op hen een verplichting om zorg te verlenen, maar in de betaling wordt niet langer van overheidswege voorzien’.223 220
221
222
223
68
Wet tot wijziging van de Vreemdelingenwet en enige andere wetten teneinde de aanspraak van vreemdelingen jegens bestuursorganen op verstrekkingen, voorzieningen, uitkeringen, ontheffingen en vergunningen te koppelen aan rechtmatig verblijf van de vreemdeling in Nederland, Stb. 1998, nr. 203, inwerkingtreding 1 juli 1998. Artikel 10 Vw 2000; artikel 8b lid 1 Vw (oud). In het navolgende wordt alleen het regime onder Vw 2000 nader uitgewerkt. Voor de wijzigingen die ten gevolge van de invoering van Vw 2000 in de uitvoering van het koppelingsbeginsel zijn opgetreden: Lozowski 2001. Portegies-Damave 1998, p. 771. VluchtelingenWerk Nederland, bij monde van mr W. Lozowski, geeft aan dat het echter om een zeer beperkt aantal verzekeringsmaatschappijen gaat die in zo’n geval een verzekering wil afsluiten en dat de premies exorbitant hoog zijn (ongeveer € 3 per dag). Met de inwerkingtreding van de Koppelingswet is de acceptatieplicht voor particuliere verzekeraars voor niet-rechtmatig hier verblijvende vreemdelingen afgeschaft. Hierover ook De Jong 1998, p. 53. De Jong 1998, p. 53.
Met de invoering van het koppelingsbeginsel is het van zeer groot belang geworden de beschikking te hebben over een vreemdelingendocument waaruit blijkt wat de verblijfstitel is.224 Er werd dan ook, bij de invoering van de Koppelingswet, in de Vreemdelingenwet een bepaling opgenomen dat de minister aan iedere vreemdeling die rechtmatig verblijf in Nederland had, een document moest verschaffen waaruit dit bleek.225 Het geeft een potentiële zorgverlener de kans, als hij dat wil, de verblijfsrechtelijke positie van zijn patiënt te controleren en daardoor te kunnen inschatten of betrokkene is verzekerd. Meestal zal de zorgverlener, als spoedeisende hulp nodig is, de spoedeisendheid laten prevaleren boven de vraag of er al dan niet zal gaan worden betaald. In de Vreemdelingenwet staat in dit kader een relevante uitzondering op het koppelingsbeginsel geformuleerd: van het koppelingsbeginsel kan worden afgeweken indien de aanspraak betrekking heeft op de verlening van medisch noodzakelijke zorg.226 Voor de financiering van de medisch noodzakelijke zorg is een door de overheid gefinancierd, landelijke illegalenfonds opgericht met de naam Stichting Koppeling. Uit dit fonds wordt aan zorgverleners een vergoeding verstrekt wanneer zij aan illegale vreemdelingen zorg hebben verleend en zij de kosten daarvan niet op de vreemdeling zelf of een derde kunnen verhalen. Om voor een vergoeding uit het Illegalenfonds in aanmerking te komen, moet het gaan om een behandeling in of ter voorkoming van situaties van levensbedreiging, dan wel ter voorkoming van situaties van blijvend verlies van essentiële functies. Ook situaties waarin zich gevaar voor derden voordoet (infecties, psychische stoornissen met agressief gedrag en zwangerschap en bevalling) en preventieve jeugdgezondheidszorg lenen zich voor een behandeling die het Illegalenfonds vergoedt.227 Het koppelingsbeginsel treft ook al die vreemdelingen die een eerste aanvraag om een regulier verblijfsvergunning indienen, ook al hebben zij op basis van de Vreemdelingenwet rechtmatig verblijf in Nederland.228 Aan de aangevraagde verblijfsvergunning zal in de regel als voorschrift tot het stellen van zekerheid worden verbonden het voldoende verzekerd zijn tegen ziektekosten, met inbegrip van de kosten verbonden aan opname en verpleging in een sanatorium of een psychiatrische inrichting.229 Voldoen zij niet aan dit voorschrift dan kan (en zal) de aanvraag worden afgewezen. Een strikte toepassing van het Koppelingsbeginsel ten aanzien van hen die een eerste aanvraag hebben ingediend zou echter ook een aantal daaronder vallende personen het recht op een ziekenfondsverzekering ontnemen zonder dat dit de bedoeling was van de wetgever. Hierbij moet ten eerste worden gedacht aan gezinsherenigers die met een mvv naar Nederland zijn gereisd of onder een vrijstelling van de mvv-eis vallen en hier een aanvraag voor verblijf regulier onder de beperking ‘verblijf bij familie’ hebben ingediend. Ten tweede moet worden gedacht aan slachtoffers van vrouwenhandel. Voor deze categorieën alsmede voor een kleine restgroep is de Rvb (Regeling verstrekkingen bepaalde categorieën vreemdelingen) in het leven geroepen.230 Deze regeling voorziet in een ziektekostenregeling die vergelijkbaar is met de Ziektekosten Regeling Asielzoekers (Zra), waarover hieronder meer.
224 225
226 227 228 229 230
Lozowski 1998, p. 157-158. Artikel 8a lid 2 Vw (oud); art. 9 Vw 2000. Voor een vreemdeling die over een reguliere verblijfstitel beschikte gold onder de oude wet dat hij over een D-document diende te beschikken: Lozowski 1998, p. 158. Onder de nieuwe wet dient hij over document I of II te beschikken: Lozowski 2001, p. 119. Artikel 8b lid 2 Vw (oud); artikel 10 lid 2 Vw 2000. Brief minister van Volksgezondheid van 14 februari 1997; Portegies-Damave 1998, p. 771-772 en De Jong 1998, p. 54. Artikel 8 sub f Vw. Artikel 3.7 lid 1 sub c Vb. Stcrt. 2001, nr. 63.
69
Wanneer een vreemdeling is uitgeprocedeerd maar uitstel van vertrek heeft gekregen, omdat het gelet op zijn gezondheidstoestand niet verantwoord is te reizen, heeft hij volgens de wet rechtmatig verblijf.231 Hij valt gedurende die periode onder de Regeling verstrekkingen asielzoekers en andere categorieën vreemdelingen (Rva: meer hierover in paragraaf 5.1.2) en is tegen ziektekosten verzekerd via de Zra. Ook vreemdelingen die een eerste aanvraag voor een reguliere verblijfsvergunning hebben ingediend en die zich feitelijk in dezelfde medische situatie bevinden als vreemdelingen, die op grond van artikel 64 uitstel van vertrek hebben gekregen, komen in aanmerking voor de Rva en de Zra en zijn dus voor medische ziektekosten verzekerd.232 Op basis van de algemene regels van de Ziekenfondswet (ZFw) geldt als laatste mogelijkheid voor eerste aanvragers dat zij, indien rechtmatig in Nederland verblijvend, medeverzekerd kunnen zijn met een gezinslid dat zelf in het ziekenfonds is verzekerd.233 5.1.2 Medische voorzieningen tijdens asielprocedure Gedurende de asielprocedure hebben vreemdelingen, die onder de Rva vallen,234 toegang tot een pakket van medische voorzieningen dat, op enkele uitzonderingen na,235 overeenkomt met het Nederlandse ziekenfondspakket en het AWBZ-pakket. In de Zra, van toepassing op alle asielzoekers die onder de Rva vallen, is daartoe geregeld dat voor de toegang tot de reguliere, curatieve zorgvoorzieningen door het COA een collectieve verzekering voor asielzoekers is afgesloten bij Zorgverzekeraar VGZ/IZA. Deze collectieve verzekering behelst dat de verzekeraar de zorginkoop, de schadeafhandeling en de informatievoorziening met betrekking tot de asielzoekers voor zijn rekening neemt.236 De Koppelingswet heeft ook grote gevolgen voor uitgeprocedeerde asielzoekers en asielzoekers die het vervolg van hun procedure niet in Nederland mogen afwachten. Zij verblijven immers niet rechtmatig in Nederland onder de Vreemdelingenwet.237 Zij hebben ten gevolge van de meeromvattende beschikking in principe geen recht meer op opvang (zie paragraaf 4.2) èn vallen niet meer onder de Rva en de Zra.238
231 232 233 234
235 236
237 238
70
Artikel 64 jo. artikel 8 sub j Vw. TBV 2001/31. Artikel 4 lid 18 ZFw. Lozowski 2001, p. 128. Hierboven is reeds beschreven hoe belangrijk het beschikken over een document onder de Koppelingswet voor een vreemdeling is geworden, omdat daaruit het rechtmatig verblijf in Nederland blijkt. Alle asielzoekers met een zogenaamd W-document (document waaruit blijkt dat de persoon in kwestie in de asielprocedure zit) vallen onder de Rva. Grosso modo kan worden gesteld dat asielzoekers die in de centrale opvang zitten of in de Zza (Zelfzorgarrangement) over een dergelijk W-document beschikken. Meer hierover Lozowski 1998, p. 157-158. Deze uitzonderingen behelzen geslachtsveranderingen en IVF-behandelingen. Tandkundige hulp wordt alleen vergoed voor zover zij noodzakelijk is. Buiten beschouwing laten wij de asielzoekers die op basis van de op 1 januari 1996 stopgezette ROA-regeling (Regeling Opvang Asielzoekers: Stcrt. 1987, 75) onder een gemeentelijke ziektekostenregeling vallen. Ook laten wij buiten beschouwing die asielzoekers die op basis van de Wet gemeentelijke zorg voor houders van een voorwaardelijke vergunning tot verblijf (Zorgwet VVTV: Stb. 1995, 158; Stb. 1996, 287 en Stb. 1997, 202) eveneens onder een gemeentelijke ziektekostenverzekering vallen (de Zorgwet VVTV behelst sinds de inwerkingtreding van de Vw 2000 nog slechts een sterfhuisconstructie voor voormalig vvtv-houders die een procedure hebben aangespannen tegen de intrekking van hun vvtv). Deze gemeentelijke ziektekostenverzekeringen bevatten hetzelfde pakket als het Zra-pakket. Artikel 8 Vw. Artikel 1 lid 2 Rva omschrijft wie er tot de categorie ‘rechtmatig verwijderbare vreemdeling’ behoort en dus geen recht meer heeft op opvang.
Dublinclaimanten en tweede asielverzoekers vallen evenmin onder de Rva, omdat zij in de regel geen recht op opvang hebben. Een -reeds in paragraaf 4.2.2 omschreven- uitzondering op de ontzegging van het recht op opvang kan zijn gebaseerd op ‘schrijnende humanitaire omstandigheden’. Wanneer op basis hiervan toch tot opvang wordt besloten, valt de persoon in kwestie alsnog onder de Rva en dus ook onder de Zra.239 In laatste instantie geldt ook voor asielzoekers het boven reeds besproken Illegalenfonds als laatste vangnet. Aanvullend op deze curatieve zorg bestaat, onder verantwoordelijkheid van het COA, een preventieve zorgtaak voor asielzoekers. Deze is per 1 januari 2000 uitbesteed aan de GGD’en240 en staat algemeen bekend als de MOA: de medische opvang van asielzoekers. De voorziening is erop gericht de gezondheidstoestand en gezondheidsrisico’s van asielzoekers bij aankomst in Nederland in kaart te brengen en te documenteren en zo nodig begeleiding naar reguliere curatieve hulp te verzorgen. Aldus wordt een medische dossier van elke asielzoeker opgesteld dat bij eventuele zelfstandige vestiging kan worden overgedragen aan de aldaar gevonden huisarts. De speciaal voor deze taak opgeleide en geoutilleerde medewerkers van de GGD’en verrichten hun werk in de opvanglocaties zelf.241 Conclusie Het uitgangspunt dat medische zorg in Nederland voor iedereen open staat, ongeacht nationaliteit of verblijfsrechtelijke positie, is met de inwerkingtreding van de Koppelingswet niet langer van kracht. Slechts die zorg die medisch noodzakelijk is – een begrip waarvan de inhoud vatbaar is voor discussie – is voor een ieder gegarandeerd. Nederland voldoet hiermee, naar onze mening, niet aan het General Comment 14 van CESCR over artikel 12 IVESCR, waar immers wordt gesteld dat die verdragsbepaling ook geldt voor ‘asylum seekers and illegal immigrants’.242 Het verblijfsrecht van een vreemdeling is beslissend voor de vraag of hij onder een van staatswege gefinancierde ziektekostenregeling valt; hierop bestaan echter in bijzondere wetten vele uitzonderingen. Deze bijzondere wetten, alsmede het daarop gebaseerde beleid, laten vele vragen onbeantwoord. Een gevolg hiervan is dat het voor hulpverleners vaak onduidelijk is of er sprake is van een verzekerde vreemdeling en of de verzekering of het Illegalenfonds de medische kosten dekt. Met betrekking tot een essentiële eerste levensbehoefte, zoals medische zorg, is dat ongewenst.
5.2
Verbod uitzetting op basis van medische aspecten
Inleiding Uitgangspunt van de Vw is dat de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf in Nederland (meer) heeft, Nederland uit eigen beweging moet verlaten243. De vreemdeling is een termijn 239 240 241
242
243
TBV 2001/24. http://www.moa.ggd.nl/pub/intro.htm. Hiertoe zijn zeven regionale MOA-stichtingen opgericht. Voor meer details omtrent de verantwoordelijkheidsverdeling tussen COA, MOA, GGD’en en Inspectie voor de Volksgezondheid, de toegang tot de reguliere zorg en andere aspecten betreffende de medische voorzieningen aan asielzoekers in de opvang: Vragen gesteld door de leden der Kamer, met de daarop door de regering gegeven antwoorden, lid Hoekema (D66), Aanhangsel Handelingen II 2000/01, 642 en lid Arib (PvdA), Aanhangsel Handelingen II 2000/01, 636. Tevens de brief van de minister van VWS d.d. 4 mei 2001 aan de Voorzitter van de Vaste Kamercommissie voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Deel I. par. 2.2.2. Artikel 27 lid 1 sub b Vw (reg) en artikel 45 lid 1 sub b (asiel) jo art. 63 lid 1 Vw.
71
gegund van vier weken.244 Wanneer de vreemdeling niet voldoet aan zijn verplichting om Nederland uit eigen beweging te verlaten, kan diens vertrek uit Nederland worden afgedwongen door uitzetting. De minister van Justitie is hiertoe bevoegd.245 Van de vreemdeling kan medewerking aan de voorbereiding van de uitzetting worden gevorderd.246 Op deze algemene bevoegdheid tot uitzetting van een niet (meer) rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdeling is een uitzondering opgenomen in de Vreemdelingenwet die specifiek ziet op het bestaan van medische beletsels voor die uitzetting. Deze uitzondering staat in artikel 64 Vw, dat als volgt luidt: ‘De uitzetting blijft achterwege zolang het gelet op de gezondheidstoestand van de vreemdeling of die van een van zijn gezinsleden niet verantwoord is om te reizen’. 5.2.1 Het regime onder oude Vreemdelingenwet De oude Vreemdelingenwet bevatte ook een op medische gronden gebaseerde uitzondering op de bevoegdheid tot uitzetting. Artikel 25 Vw (oud) luidde: ‘Uitzetting blijft achterwege, indien de verwijdering van de vreemdeling uit Nederland met het oog op zijn gezondheidstoestand of die van een zijner gezinsleden niet verantwoord is te achten’. Uit een vergelijking tussen beide artikelen blijkt dat artikel 25 Vw (oud) een ruimere strekking had. De Memorie van Toelichting zegt hierover: Ten opzichte van artikel 25 (…) is de redactie aangescherpt. Met de wijzigingen wordt de bedoeling van deze bepaling verduidelijkt. Uitzetting blijft namelijk slechts achterwege indien de vreemdeling dan wel een van zijn gezinsleden om gezondheidsredenen niet kan of kunnen reizen.247 Door de ruimere strekking van artikel 25 Vw (oud) is de rechtspraak op grond van art. 25 Vw (oud) niet zonder meer van betekenis onder de nieuwe Vreemdelingenwet. Het is de bedoeling van de wetgever dat de bepaling alleen wordt gebruikt voor het opschorten van de uitzetting omdat het reizen medisch gezien niet verantwoord is. 5.2.2 ‘Gelet op de gezondheidstoestand’ Bij de uitzetting wordt beoordeeld of er medische gronden zijn om een vreemdeling niet uit te zetten. Deze medische gronden zijn niet voldoende om de vreemdeling toe te laten, maar enkel om de terugkeer uit te stellen. Dit blijkt ook met zoveel woorden uit het beleid van de Staatssecretaris. ‘De beschermingsbepaling tegen uitzetting (om medische redenen) moet worden onderscheiden van de situatie waarin de vreemdeling medische behandeling in Nederland behoeft en om die reden voor een verblijfsvergunning in aanmerking zou kunnen komen’.248 Onder de oude Vreemdelingenwet werd het criterium ‘gelet op de gezondheidstoestand’ als volgt ingevuld: bij het achterwege blijven van onmiddellijke behandeling zou een acute medische noodsituatie intreden. Doordat onder de oude Vreemdelingenwet op deze manier het 244 245 246 247 248
72
Artikel 62 Vw. De vreemdeling is zelf verantwoordelijk om Nederland te verlaten (art. 61 Vw jo Vc A4.1). Artikel 63 lid 2 Vw. Artikel 63 lid 3 Vw. Kamerstukken II 1998/99, 26 732, nr. 3, p. 66. Vc A4.7.
criterium werd ingevuld, ontstond er een vervaging tussen de toelatings- en de uitzettingsvraag. Beide vragen gaan over een ‘acute medische noodsituatie’.249 Het was niet helder wanneer een tijdelijke uitzettingsbeletsel overging in een situatie waarin sprake was van een acute medische noodsituatie die verlening van een vtv medisch rechtvaardigde. Bij de uitzettingsvraag werd beoordeeld of een medische behandeling noodzakelijk was, wat in eerste instantie een toelatingsvraag is. De rechter gaf artikel 25 Vw (oud) in een aantal gevallen een ruime strekking. De kans dat iemand direct na terugkeer een tijd gevangen zou worden gehouden, moest bijvoorbeeld meewegen bij de vraag of de uitzetting medisch verantwoord was.250 In een ander geval was een medische noodzaak tot verblijf in het kader van de uitzetting niet aanwezig volgens het BMA. De behandelend artsen waren echter van mening dat uitzetting gezien de psychische toestand onverantwoord was. De Staatssecretaris was van mening dat een beroep op de psychische toestand niet kon slagen omdat de traumatische gebeurtenissen ongeloofwaardig waren geacht. De rechter oordeelde uiteindelijk dat de psychische toestand los van het ontstaan daarvan moest worden beoordeeld: als zij ernstig genoeg was dan kon zij tot de toepassing van artikel 25 Vw (oud) leiden, zonder dat de geloofwaardigheid van het relaas, dat moest verklaren hoe de psychische toestand was ontstaan, van belang was.251 Onder de nieuwe Vreemdelingenwet is van een uitzettingsbeletsel slechts sprake bij een beletsel om te reizen. Of voor een uitgeprocedeerde vreemdeling bij terugkeer geestelijke ondergang dreigt, doet dus voor de vraag of van uitzetting moet worden afgezien niet ter zake. De gezondheidstoestand zal waarschijnlijk op strikte wijze worden onderzocht door de Staatssecretaris. Een voorbeeld hiervan vinden we in een uitspraak over een Israëlische vreemdeling aan wie al meerdere malen een op psychiatrische rapportages gebaseerde rechterlijke machtiging was afgegeven tot voortgezet verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis. De rechtbank overwoog: ‘Het standpunt van verweerder dat eiser, medisch gezien, in staat moet worden geacht te reizen met gangbare vervoermiddelen, staat op gespannen voet met de omstandigheid dat eiser in een psychiatrisch ziekenhuis verblijft’.252 Het is mogelijk dat, zelfs wanneer niet aannemelijk is geworden dat de gezondheidstoestand aan verwijdering in de weg staat, er toch niet uitgezet mag worden. In een zaak van een Marokkaanse vreemdeling werd in het advies van het BMA als voorwaarde genoemd dat de vreemdeling zou worden overgedragen binnen een psychiatrisch zoekkader. Hier was nog niet aan voldaan en dus kon de uitzetting niet gerealiseerd worden.253 Dit is in overeenstemming met de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, dat oordeelde dat het onvoldoende is bij de vraag of er kan worden uitgezet slechts te bezien of de gezondheidstoestand van de betreffende vreemdeling het toelaat dat hij reist.254 5.2.3 Artikel 64 Vw Uit de Vreemdelingencirculaire blijkt dat de vraag of uitzetting achterwege blijft, zich niet eerder kan voordoen dan vanaf het moment waarop een uitzetting volgens de wet zou kunnen plaatsvinden. De uitzettingsbelemmering kan dus worden ingeroepen, wanneer de vreemdeling zich bevindt in een situatie waarin de werking van een besluit niet (langer) is 249 250 251 252 253 254
Rb. Amsterdam 9 juli 1999, Jub 1999, 19-3. Pres. Rb. ’s-Hertogenbosch 12 maart 1998, JV 1998, S41. Pres. Rb. ’s-Hertogenbosch 2 juni 1998, JV 1998, 171. Rb. ’s-Gravenhage 13 juni 2001, Jub 2001, 14-K604. Pres. Rb. Amsterdam 13 januari 1998, MR 1998, 19. Deel I, par. 2.1.4.
73
opgeschort.255 De Vreemdelingencirculaire beschrijft de te volgen procedure nadat een uitzettingsbeletsel is ingeroepen. Indien de korpschef van oordeel is dat er sprake is van een uitzettingsbeletsel, dient de korpschef zo spoedig mogelijk een politiearts of forensisch geneeskundige van de GGD’en te raadplegen. Een nader onderzoek is niet nodig indien de vreemdeling is opgenomen in een ziekenhuis en het duidelijk niet verantwoord is te reizen en de vermoedelijke ontslagdatum uit het ziekenhuis bekend is. Een bewijs van ziekenhuisopname volstaat in dat geval.256 Indien de korpschef na het raadplegen van een politiearts of forensisch geneeskundige van de GGD’en het noodzakelijk acht dat nader medisch onderzoek wordt ingesteld, dan meldt hij dit aan het verantwoordelijke regiokantoor van de IND die vervolgens het BMA inschakelt. De IND zendt, naast de overige medische stukken uit het dossier, de bevindingen van de door de korpschef ingeschakelde arts naar het BMA. Tevens moet een door de vreemdeling ondertekende toestemmingsverklaring worden meegezonden. De vreemdeling mag de uitslag van het onderzoek door de geraadpleegde arts of het BMA in Nederland afwachten. In de stukken dient duidelijk te worden vermeld dat uitzetting achterwege blijft op grond van artikel 64 Vw. De vreemdeling geniet rechtmatig verblijf257 zolang tegen de uitzetting medische beletsels bestaan.258 De uitzetting wordt in beginsel opgeschort voor de periode waarin reizen vanuit medisch oogpunt onverantwoord is. Zodra is vastgesteld dat de medische belemmering is opgeheven, of indien het BMA aangeeft dat er geen belemmering is, herleeft de situatie zoals deze was voor het toepassen van artikel 64 Vw. Tegen deze vaststelling staan rechtsmiddelen open, die de uitzetting echter niet opschorten. In het geval van zwangerschap is de korpschef zelfstandig bevoegd om vast te stellen of er een uitzettingsbeletsel aanwezig is. Hiertoe dient een medische verklaring van een arts te worden overgelegd, waaruit blijkt in welk stadium de zwangerschap verkeert. Bij zwangerschap blijft de uitzetting per vliegtuig achterwege gedurende de periode van zes weken voor tot zes weken na de bevalling.259 5.2.4 Invloed medische situatie gezinsleden De gezondheidstoestand van een van de gezinsleden is bepalend of er een uitzettingsbeletsel is. Het voorkomt mede dat een zieke vreemdeling alleen zou worden achtergelaten terwijl de rest van de gezinsleden wordt uitgezet. Het begrip ‘gezinsleden’ wordt strikt uitgelegd. In een zaak van een vreemdeling die ongewenst was verklaard, was zijn partner in een acute geestelijke crisis geraakt. Ook de kinderen van de vreemdeling hadden klachten waarvoor zij behandeld werden. De vreemdeling ging in beroep tegen de uitzetting. De rechter oordeelde: ‘Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 25 Vw moet worden afgeleid dat de wetgever met ‘gezinsleden’ heeft bedoeld: gezinsleden van wie eveneens de uitzetting aan de orde is’. In casu was dit niet het geval, dus het beroep werd ongegrond verklaard.260
255 256 257 258 259 260
74
Vc A 4.7. Vc A 4.7. Artikel 8 onder j Vw. Vc A 4.7. Vc A 4.7.2. Rb. Amsterdam 29 juli 1999, JV 1999, S277.
Conclusie Medische aspecten kunnen een beletsel vormen voor uitzetting. Onder de oude Vreemdelingenwet moest de vraag of zich een uitzettingbeletsel voordeed opnieuw worden behandeld aan de hand van criteria voor verlening van een verblijfsvergunning voor medische behandeling. Dit zorgde voor veel onduidelijkheid. Onder de nieuwe Vreemdelingenwet is het uitzettingsbeletsel strikter geformuleerd. Er moet een beletsel zijn om te reizen, gelegen in de gezondheidstoestand. Net zo min als het internationale recht261, zegt het nationale recht iets over de vraag of bij een verbod om te verwijderen een verblijfstitel moet worden verleend.
261
Deel I, par. 2.1.
75
Deel III Landenrapporten
78
1.
INLEIDING
Voor de vraag naar de overeenkomsten en verschillen tussen Nederland en de andere Europese landen op het gebied van de toelating en niet-uitzetting van vreemdelingen op medische gronden is onderzoek gedaan naar de wetgeving en de gepubliceerde beleidsregels in zeven Europese landen: België, Duitsland, Frankrijk, Groot-Brittannië, Spanje, Zweden en Zwitserland.1 In de landenrapporten komen de volgende 8 vragen aan de orde: 1. Bestaat de mogelijkheid tot toelating op medische gronden? Bij de beantwoording van deze vraag wordt onderscheid gemaakt tussen a. de specifieke mogelijkheid om te worden toegelaten op medische gronden, voor het ondergaan van een medische behandeling; en b. de mogelijkheid tot (tijdelijke) toelating, wat in Nederland op humanitaire (medische) gronden wordt genoemd. Onderdeel a. betreft dus de ‘reguliere’ toelating, en onderdeel b. een toelating op humanitaire gronden, in de meeste gevallen is dit een asielgerelateerde aanvraag. In een groot aantal landen is een vorm van ‘humanitaire’ toelating vanwege medische gronden ook mogelijk, als geconcludeerd is dat van uitzetting moet worden afgezien op medische gronden (zie over de voorwaarden vraag 2). 2. Bestaat de mogelijkheid om af te zien van uitzetting op medische gronden, en zo ja, op welke grond? Een moeilijkheid bij de beantwoording van deze vraag was het aanbrengen van een onderscheid tussen de niet-uitzetting vanwege medische omstandigheden, en de toelating vanwege humanitaire redenen. Niet-uitzetting vanwege medische omstandigheden leidt namelijk in veel gevallen tot toelating op grond van humanitaire overwegingen (zie onder vraag 1b).2 3. Bestaan er speciale wettelijke regels aangaande de waardering van medische bewijsmiddelen? Onderzocht is of er in de betreffende landen speciale regels gelden voor de waardering van medische bewijsmiddelen. 4. Welke aanspraak op medische voorzieningen bestaat er voor asielzoekers gedurende de toelatingsprocedure? 5. Was er publiek of politiek debat over voorgaande thema’s? In deze vraag komt aan de orde of publiek of politiek debat heeft plaatsgevonden over de vier voorgaande thema’s. 6. Hebben de uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens geleid tot wijziging van wetten of beleid? In de beantwoording van deze vraag is onderzocht of de uitspraken van het Europese Hof hebben geleid tot wijzigingen in wetten of beleid. Waar mogelijk is aangegeven in hoeverre de uitspraken van het Hof invloed hebben gehad in de rechtspraak van het betreffende land.
1 2
Binnen de gegeven tijd bleek het niet mogelijk om voor ieder land aan te geven hoe de vreemdeling- en asielrechtelijke procedure in het betreffende land in zijn algemeenheid verloopt. Hierover ook deel II, met name par. 3.1.5.
79
7. Hebben medische aspecten invloed op de mogelijkheid tot gezinshereniging? Deze vraag is gesteld om na te kunnen gaan of medische aspecten invloed hebben op de mogelijkheden tot gezinshereniging. Onderzocht is de vraag naar de invloed van medische aspecten op mogelijke gezinshereniging van een in het betreffende land verblijvende vreemdeling, die gezinsleden (te weten partner en/of minderjarige kinderen) wil laten overkomen. De mogelijkheid van medische aspecten op zogenaamde verruimde gezinshereniging (ouders, meerderjarige kinderen etc.) is niet onderzocht. Indien een respondent specifiek is ingegaan op de mogelijkheden van verruimde gezinshereniging is deze informatie wel bij de beantwoording van deze vraag opgenomen. 8. Wie geeft opdracht/kan opdracht geven aan een arts om een rapport op te stellen over de medische toestand van een persoon in de volgende vier situaties? In deze vraag wordt onderzocht wie opdracht kan geven om een medisch rapport op te stellen bij: 1. toelating op grond van asiel; 2. dreigende uitzetting; 3. toelating op medische gronden; en 4. toelating voor gezinshereniging.
80
2.
LANDENRAPPORTEN
2.1 Landenrapport België Respondenten: *D. van den Bulck, Commissariaat Generaal voor de Vluchtelingen en de Staatlozen *S. Saroléa, Katholieke Universiteit Leuven (Département de droit international) *Prof. dr. D. Vanheule, Universiteit van Antwerpen (UFSIA)
1.
Toelating op medische gronden
a. De mogelijkheid tot toelating voor medische behandeling In de Belgische Vreemdelingenwet van 1980 is geen specifieke bepaling opgenomen met betrekking tot de toelating voor een medische behandeling.3 In de praktijk bestaat die mogelijkheid wel. Hieromtrent bestaan geen gepubliceerde, duidelijke bepalingen. Minimumvoorwaarde voor toelating op medische gronden lijkt te zijn dat een bewijs dat de kosten van de medische behandeling zijn gedekt.4 b. De mogelijkheid tot (tijdelijke) toelating op humanitaire (medische) gronden Op grond van artikel 9, derde alinea, Vreemdelingenwet bestaat de mogelijkheid om in uitzonderlijke omstandigheden in België een machtiging tot voorlopig verblijf te vragen.5 Deze alinea vormt een uitzondering op de hoofdregel van artikel 9 Vreemdelingenwet, dat een machtiging bij een ambassade of consulaat in het buitenland moet worden aangevraagd. Een beroep op dit artikel kan ook worden gedaan na afloop van de asielprocedure. 6 Medische omstandigheden kunnen uitzonderlijke omstandigheden zijn in de zin van artikel 9, derde alinea Vreemdelingenwet.7 Zo bepaalde de Belgische Raad van State dat de tenuitvoerlegging van de beslissing op een verzoek tot regularisatie in de zin van artikel 9, derde alinea Vreemdelingenwet moest worden geschorst. Aldus de Raad van State: ‘Overwegende dat op het eerste gezicht de bestreden beslissing de argumenten van de verzoekende partij, om haar aanvraag te rechtvaardigen, niet beantwoordt en evenmin in haar overwegingen de feitelijk vaststaande gegevens betrekt, met name de onmogelijkheid om op dit ogenblik in Congo de nodige medicatie aan te schaffen, wanneer iemand niet over voldoende inkomsten beschikt; dat voorts de bestreden beslissing geen verwijzing inhoudt naar de erge fysische toestand waarin verzoekster zich bevond in december 1996; dat tenslotte de huidige betere fysische toestand van verzoekster het gevolg schijnt te zijn van een adequate behandeling, (...)’.8 3 4 5
6 7 8
Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen. Aldus D. van den Bulck en D. Vanheule in de beantwoording van de door ons voorgelegde questionnaire. Artikel 9, derde alinea Vreemdelingenwet: In buitengewone omstandigheden kan de machtiging door de vreemdeling worden aangevraagd bij de burgemeester van de plaats waar hij verblijft. Zie hierover Saroléa 1998, p. 129-132, Motulsky & Bobrushkin 1999, p. 730 en Rassart 2000, p. 323. Hierover: DRC 2000, p. 26. Raad van State 19 december 2000, nr. 91.709. Raad van State 17 februari 1999, Rde 1999, p. 231 (HIV/AIDS).
81
Indien het beroep op ‘uitzonderlijke omstandigheden’ niet wordt gehonoreerd, kan er alsnog een verbod tot uitzetting vanwege medische gronden volgen. Op grond van de Wet betreffende de regularisatie van het verblijf van bepaalde categorieën van vreemdelingen verblijvend op het grondgebied van het Rijk van 22 december 1999 (hierna: Regularisatiewet) kon een aanvraag tot regularisatie van verblijf worden gedaan door vreemdelingen die reeds daadwerkelijk in België verbleven op 1 oktober 1999 en die op het ogenblik van de aanvraag ernstig ziek waren.9 Het bij de aanvraag gevoegde dossier van deze zieke vreemdelingen moest een medisch attest omvatten. Dit medisch attest mocht slechts worden gezonden aan ‘de beoefenaars van de geneeskunde’ die de Commissie die over de regularisatieaanvragen besliste, bijstond.10 Hiertoe werden door de Minister artsen aangesteld die zelf advies verstrekten of erop toe zagen dat er een advies werd verstrekt over de medische toestand van de aanvrager.11 De voorzitter van de Commissie mocht de vreemdeling oproepen om zich te onderwerpen aan een bijkomend medisch onderzoek door een geneesheer die de voorzitter aanduidde.12 De Regularisatiecommissie heeft geoordeeld dat in regularisatiezaken het niet van belang is of in het land van herkomst medische behandeling mogelijk zou zijn. Dit is immers geen vereiste op grond van de Regularisatiewet, slechts de vraag of de aanvrager ernstig ziek is, is van belang.13 Er wordt gesproken van ‘l’asile médical’.14 Voor de inwerkingtreding van de Regularisatiewet bestond een regeling waarbij tijdelijke regularisatie (en op termijn definitieve regularisatie) omwille van medische redenen mogelijk was. Deze regeling werd opgeheven met de inwerkingtreding van de Regularisatiewet.
2.
Niet-uitzetting op medische gronden
De Belgische Vreemdelingenwet kent geen bijzondere bepalingen die uitzetting vanwege medische redenen verbieden. Zowel de Raad van State als verschillende rechtbanken hebben onder verwijzing naar artikel 3 EVRM, geoordeeld dat een vreemdeling niet mocht worden uitgezet. De vreemdeling zelf of zijn familie had medische zorg nodig die in het land van herkomst niet beschikbaar was.15
9 10 11
12 13 14
15
Artikel 2 onder 4° Regularisatiewet. Artikel 9 onder 8° Regularisatiewet. Artikel 8 van het Koninklijk besluit betreffende de samenstelling en de werking van de Commissie voor de regularisatie, 5 januari 2000. De Raad van State heeft in haar advies bij dit artikel betoogd dat de rol van de artsen niet precies duidelijk was. Artikel 11 paragraaf 2 van het Koninklijk Besluit. Commissie voor de Regularisatie 24 augustus 2000, Rde 2000, p. 501. Baker 2001, p. 399, ‘This in fact meant that illness per se became a criterion to be granted a residence permit. The new Belgian Aliens Act as proposed by the Government in late 2000 would appear to be far stricter’. Ook Bernard 2000. Vanheule 1998, p. 256 en Bribosia 1999. Raad van State 11 februari 1994, TvVr 1994, p. 97 (69-jarige zwaar zieke vrouw), Voorz. Rb. Brussel 14 augustus 1996, TvVr 1996, p. 732 (medische zorgen voor driejarige dochter), Voorz. Rb. Leuven 6 december 1996, TvVr 1997, p. 299 (Aids-patiënt), Voorz. Rb. Brussel 18 september 1997, Rde 1997, p. 573 (Aids-pati??ënt), Raad van State 18 maart 1998, Rde 1998, p. 61 (pacemaker), Raad van State 7 april 1998, Rde 1998, p. 64 (medische zorg voor kind noodzakelijk tot tweede levensjaar), Voorz. Rb. Brussel 13 mei 1998, Rde 1998, p. 238 (ernstige zeldzame ziekte), Voorz. Rb. Brussel 30 juni 1998, Rde 1998, p. 330 (medische toestand kinderen), Raad van State 22 juli 1998, Rde 1998, p. 586 (kankerpatiënt), Raad van State 1 juni 1999, nr. 80.553 (kankerpatiënt). De Raad van State oordeelt in veel gevallen tegelijkertijd over de weigering tot regularisatie onder de Vreemdelinà
82
Zo oordeelde de Rechtbank Leuven: ‘Dat ter zake, verzoeker recente medische attesten voorlegt die aantonen dat (...) betrokkene moet worden aangemerkt als lijdend aan aids. Dat het dientengevolge duidelijk is dat verzoeker zijn huidige behandeling met de meest efficiënte medicatie om de ziekte af te remmen nodig heeft en dat hij daar zonder binnen zeer korte tijd de dood riskeert. Dat anderzijds afdoende is aangetoond dat men een gelijkaardige behandeling in Tunis gewoon niet kan bieden’.16
3.
Bewijsregels specifiek voor medische bewijsmiddelen
De wetgeving voorziet niet in bijzondere regels met betrekking tot het gebruik van medische rapportages in procedures over een verblijfstitel. De gewone bewijsregels zijn van toepassing.17 Het is aan de vreemdeling om medisch bewijs aan te dragen. Medische verslagen, opgesteld door een arts of specialist die door de betrokken vreemdeling is benaderd, worden in de procedure beoordeeld. Eventueel kan dit verslag worden aangevuld met de bevindingen van een arts of specialist aangesteld door de Dienst Vreemdelingenzaken (hierna: DVZ)18 of door de Commissaris-generaal voor de Vluchtelingen en de Staatlozen (hierna: CGVS).19 Er is geen bijzondere procedure voorgeschreven voor het geval waarin het advies van de arts van de DVZ afwijkt van het advies van de arts door de vreemdeling benaderd. De DVZ kan, maar is niet verplicht, om het advies van een derde specialist vragen. De Vaste Beroepscommissie voor Vluchtelingen (hierna: VBV) heeft de mogelijkheid om in beroepszaken een medisch expert te vragen om de asielzoeker te onderzoeken, en daarover verslag uit te brengen. Medische vaststellingen worden in het algemeen als bewijsmiddel aanvaard.20 De waardering hiervan is vrij. Een oorzakelijk verband tussen medische omstandigheden en de door de asielzoeker aangegeven daden van vervolging of foltering worden niet dwingend door een medische rapportage aangetoond.21 De Raad van State heeft geoordeeld dat indien een vreemdeling gedetailleerd bewijs heeft overlegd over zijn ziekte, de overheid niet kan volstaan met een algemene verwijzing naar behandelingsmogelijkheden in het land van herkomst. Er moet dan worden ingegaan op de specifieke behandelingsmogelijkheden voor de betrokkene.22
4.
Aanspraak op medische voorzieningen voor asielzoekers gedurende de toelatingsprocedure
Bij aankomst van de asielzoeker wordt er een TBC-onderzoek uitgevoerd. Asielzoekers hebben gedurende hun procedure aanspraak op alle medische voorzieningen, onder dezelfde voorwaarden als Belgen. In de centra voor asielzoekers is het mogelijk om een arts te consul-
16 17 18 19 20 21 22
genwet en het bevel om het grondgebied te verlaten. De rechtbanken oordelen alleen over het bevel om het grondgebied te verlaten. Voorz. Rb. Leuven 6 december 1996, TvVr 1997, p. 299 (Aids-patiënt). Hierover: Duelz & Bienfait 1997. Bij het onderzoek naar de ontvankelijkheid van de aanvraag. Bij een zogenaamd ‘dringend beroep’. Motulsky & Bobrushkin 1998, p. 283. Aldus CGVS in beantwoording van de door ons voorgelegde questionnaire. Raad van State 22 juli 1998, Rde 1998, p. 586. De Raad oordeelde dat onvoldoende vaststond of de benodigde medicatie daadwerkelijk beschikbaar zou zijn, en of de betrokkene deze medicatie zou kunnen betalen.
83
teren. De keuze voor een arts is vrij. Asielzoekers kunnen rekenen op alle soorten medische behandeling, zoals behandelingen bij HIV, nierdialyse en hartchirurgie. Zij kunnen hiervoor terugvallen op sociale bijstand.23 Met betrekking tot de behandeling van gezondheidsproblemen ten gevolge van foltering bestaan geen overheidsvoorzieningen. Vreemdelingen die een bevel hebben gekregen om het grondgebied te verlaten komen alleen nog in aanmerking voor medisch spoedeisende hulp.
5.
Publiek of politiek debat over voorgaande thema’s
Er is hierover geen echt politiek of publiek debat geweest.
6.
Invloed van de uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in wetten, beleid of rechtspraak
De uitspraken van het Hof hebben niet geleid tot een aanpassing van de wetgeving. In de praktijk wordt met de uitspraken wel rekening gehouden, maar het is niet duidelijk op welke wijze dit gebeurt, gelet op het gebrek aan openheid op dit vlak.24 In de rechtspraak en bij het maken van de Regularisatiewet is wel rekening gehouden met de uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.
7.
Gezinshereniging en de invloed van medische aspecten
Voor gezinshereniging is de medische situatie van de betrokken personen niet van belang.
8.
Wie geeft opdracht/kan opdracht geven aan een arts om een rapport op te stellen over de medische toestand van een persoon in de volgende vier situaties
opdracht om medische rapport op te stellen door;" bij;K 1. toelating op grond van asiel 2. dreigende uitzetting 3. toelating op medische gronden 4. toelating voor gezinshereniging
23 24
84
Immigratie autoriteiten
-DVZ -CGVS -VBV DVZ --Ministerie van Buitenlandse Zaken
NGO’s
overig
-op verzoek van de -asielzoeker zelf asielzoeker -op verzoek van de -vreemdeling zelf vreemdeling --vreemdeling zelf --
-vreemdeling zelf
In het kader van de organieke wet betreffende de openbare centra voor het maatschappelijk welzijn (OCMW-wet). Ook DRC 2000, p. 36 Aldus de respondenten in de beantwoording van de door ons voorgelegde questionnaire.
2.2 Landenrapport Duitsland Respondenten: *H. Hoffmann, advocaat *M. Schlikker, Büro der Beauftragten der Bundesregierung für die Belange der Ausländer *Prof. Dr. K. Sieveking, Universiteit van Bremen
1.
Toelating op medische gronden
a. De mogelijkheid tot toelating voor medische behandeling De Duitse Vreemdelingenwet kent geen specifieke bepaling betreffende de ‘reguliere’ toelating voor een medische behandeling. Toelating voor het ondergaan van een medische behandeling is wel mogelijk op grond van de Duitse Vreemdelingenwet, maar alleen op humanitaire gronden. Paragraaf 30, eerste lid Ausländergesetz (hierna: AuslG) bepaalt dat een vreemdeling op grond van humanitaire gronden verblijf kan krijgen.25 Voorwaarde is dat kosten voor verblijf en medische behandeling zijn gegarandeerd. De behandeling moet medisch noodzakelijk zijn vanwege de ernst van de ziekte en bij gebrek aan behandelingsmogelijkheden in het land van herkomst.26 b. De mogelijkheid tot (tijdelijke) toelating op humanitaire (medische) gronden Indien vanwege medische redenen niet kan worden uitgezet (zie hieronder), kan een zogenaamde ‘Duldung’, worden verleend.27 Of (tijdelijk) verblijf daadwerkelijk wordt toegestaan, hangt af van de beoordeling van de ernst van de situatie door een medisch deskundige en van de beoordeling van de behandelingsmogelijkheden in het land van herkomst.28
2.
Niet-uitzetting op medische gronden
In de Duitse wetgeving is opgenomen dat medische omstandigheden een belemmering voor uitzetting kunnen vormen,29 als sprake is van een ziekte die in het land van herkomst niet kan worden behandeld en die kan leiden tot een ernstig gevaar voor lijf en leven.30 Paragraaf 53 25
26 27
28 29 30
§ 30 AuslG: (1) Die Aufenthaltsgenehmigung wird als Aufenthaltsbefugnis erteilt, wenn einem Ausländer aus völkerrechtlichen oder dringenden humanitären Gründen oder zu Wahrung politischer Interessen der Bundesrepublik Deutschland Einreise und Aufenthalt in Bundesbiet erlaubt werden soll [......] Büro der Beauftragten der Bundesregierung für die Belange der Ausländer. Een Duldung is geen verblijfstitel, maar een uitstel van vertrek. § 55 AuslG: (1) Die Abschiebung eines Ausländers kann nur nach Maßgabe der Absätze 2 bis 4 zeitweise ausgesetzt werden (Duldung). (2) Einem Ausländer wird eine Duldung erteilt werden, solange seine Abschiebung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist oder nach § 53 Abs. 6 oder § 54 ausgesetzt werden soll. Sieveking 1999, p. 147. Huzel 1996 en Baker 2001, p. 407 over de bevoegdheidsverdeling tussen Bond en Länder. § 53 AuslG: (4) Ein Ausländer darf nicht abgeschoben werden, soweit sich aus der Anwendung der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten ergibt, daß die Abschiebung unzulässig ist. § 53 AuslG: (6) Von der Abschiebung eines Ausländers in einen anderen Staat kann abgesehen werden, wenn dort für diesen Ausländer eine erhebliche konkrete Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit besteht. [...] Indien deze artikelen niet van toepassing zijn, kan een beroep worden gedaan op de artikelen 1 en 2 van de Grondwet.
85
AuslG verbiedt de uitzetting indien deze tot een wezenlijke verslechtering van de gezondheidstoestand van de vreemdeling zal leiden.31 De criteria die kunnen leiden tot niet-uitzetting zijn zeer strikt. In de rechtspraak zijn voorbeelden te vinden, waarin niet-uitzetting pas aan de orde is, als uitzetting van de vreemdeling zou leiden tot zijn ‘zekere dood’.32 Het Bundesverwaltungsgericht heeft geoordeeld dat er concrete bewijzen moeten zijn van het ontbreken van behandelingsmogelijkheden in het land van herkomst en van de eventuele gevolgen daarvan.33 In de rechtspraak zijn verschillende voorbeelden te vinden van vreemdelingen die niet werden uitgezet omdat onduidelijk was of in het land van herkomst medische behandeling mogelijk was, met inbegrip van ontoereikende financiële middelen of de mogelijkheid om slechts op een zeer beperkt aantal plaatsen te worden behandeld. 34 De feitelijke ontoegankelijkheid van de medische behandeling was in deze zaken doorslaggevend voor het verbieden van de uitzetting. Een uitzettingsverbod kan ook ontstaan indien door uitzetting de gezondheidstoestand van de vreemdeling ernstig zou verslechteren. Het Bundesverwaltungsgericht oordeelde: ‘Die Gefahr, dass sich die Krankheit eines ausreisepflichtigen Ausländers in seinem Heimatstaat verschlimmert, weil die Behandlungsmöglichkeiten dort unzureichend sind, kann ein Abschiebungshindernis nach § 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG sein’.35 Een vrouw die net was bevallen, mocht gedurende acht weken na de geboorte niet worden uitgezet.36 Ook een vreemdeling die wegens zijn gezondheidstoestand niet in staat is te reizen, mag niet worden uitgezet.37
3.
Bewijsregels specifiek voor medische bewijsmiddelen
Er zijn geen specifieke wettelijke bepalingen inzake het gebruik van medische bewijsmiddelen. De normale bewijsregels gelden.38 Er bestaan geen bijzondere faciliteiten om medisch bewijs te vergaren, bijvoorbeeld aangaande ondergane marteling. De asielzoeker kan zich vrijwillig laten onderzoeken. Medische rapportages worden door de rechters wel meegewo31
32
33 34
35
36 37
38
86
Over een humanitair verblijfsrecht voor vluchtelingen uit Bosnië en Herzegowina die leiden aan PTSS,:Marx 2000. Over een verblijfsrecht voor aids-patiënten: Heinhold 2000. Ook Bundesverwaltungsgericht 25 november 1997, NVwZ 1998, p. 524. Baker 2001, p. 408. Als een laatste mogelijkheid wordt dan een beroep op de Grondwetsartikelen 1 en 2 gedaan: Bundesverwaltungsgericht 27 april 1998, NVwZ 1998, p. 973, InfAuslR 1998, p. 409. Bundesverwaltungsgericht 18 maart 1998, BverwG 9 C 36.97. Oberverwaltungsgericht Koblenz 3 april 1998, NVwZ 1998, p. 85 (leukemie), Bundesverwaltungsgericht 27 april 1998 , NVwZ 1998, p. 973, InfAuslR 1998, p. 409 (AIDS-patiënt), Oberverwaltungsgericht Neder-Saksen 30 juli 1999 (nier-patiënt), Oberverwaltungsgericht Saarland 23 augustus 1999 (oogziekte), Oberverwaltungsgericht Münster 11 september 2000 (epilepsie), Verwaltungsgericht Münster 21 augustus 2000 (epilepsie), Oberverwaltungsgericht Hamburg 12 oktober 2000, NVwZ-B 2001, p. 31 (AIDS-stadium III). Ook Rittstieg 2001, p. 323. Bundesverwaltungsgericht 25 november 1997, NVwZ 1998, p. 524 (kind met hartafwijking), Bundesverwaltungsgericht 27 april 1998, NVwZ 1998, p. 973, InfAuslR 1998, p. 409 (Aids-patiënt). Oberverwaltungsgericht Koblenz 2 november 1998, NVwZ 1998, p. 85. Hierover: Birck 2000, p. 210-211 en Lindstedt 2001 p. 129 e.v. Lindstedt geeft een lijst met 11 vragen die zijn opgesteld door het ‘Gesundheitsamt Bremen’ die moeten worden beantwoord ter vaststelling van de ‘Reisefähigkeit’. Deze vragen zijn opgenomen in een bijlage bij dit onderzoek. Te vinden in het Verwaltungsverfahrensgesetz en de Verwaltungsgerichtsordnung.
gen. Rechtbanken kunnen ook zelf vragen om een nader medisch rapport. Een arts kan in een procedure als getuige worden gehoord. Medisch bewijs voor de vaststelling dat er sprake is van een grond voor niet-uitzetting moet afkomstig zijn van een specialist. De bewijslast mag daarentegen niet onredelijk zwaar zijn. Indien een asielzoeker gedetailleerde informatie heeft gegeven, mag niet zonder meer verdere detaillering daarvan worden verlangd.39
4.
Aanspraak op medische voorzieningen voor asielzoekers gedurende de toelatingsprocedure
Een asielzoeker wordt bij aanmelding routinematig onderzocht op besmettelijke ziekten.40 Tijdens de procedure hebben asielzoekers recht op acute medische noodzakelijke behandelingen.41 Verder bestaat er geen recht op een medische behandeling. Voor bepaalde groepen asielzoekers, zoals kinderen en zwangere vrouwen, wordt (soms) een uitzondering gemaakt. Zij ontvangen in bepaalde gevallen dezelfde medische voorzieningen als Duitsers. Een kind met een gehoorstoornis, had echter geen recht op een hoortoestel, omdat geen sprake was van een ‘akute Erkrankung oder Schmerzzustand’.42 Asielzoekers krijgen na 36 maanden verblijf in Duitsland een volledige recht op medische voorzieningen.43 Met betrekking tot de behandeling van bijvoorbeeld slachtoffers van foltering voorziet de overheid niet in specifieke voorzieningen. Dit wordt overgelaten aan particulier initiatief. In veel Duitse steden bestaan er psychosociale behandelingscentra, en deze krijgen in veel gevallen wel subsidie van overheidswege.44
5.
Publiek of politiek debat over voorgaande thema’s
Er is over de voorgaande thema’s geen publiek of politiek debat geweest.
39 40 41
42 43
44
Bundesverfassungsgericht 17 mei 1996, EZAR 632, nr. 26. § 62 Asylverfahrensgesetz. In sommige deelstaten (zoals Beieren) betekent dit niet alleen een TBC-onderzoek, maar ook een verplichte Aids-test. § 4 Asylbewerbeleistungsgesetz. (1) bepaalt: Zur Behandlung akuter Erkrankungen und Schmerzzustände sind die erforderliche ärtzliche und zahnärtzliche Behandlung einschließlich der Versorgung mit Arznei- und Verbandmitteln sowie sonstiger zur Genesung, zur Besserung oder zur Linderung von Krankheiten oder Krankheitsfolgen erforderlichen Leistungen zu gewähren. Eine versorgung mit Zahnersatz erfolgt nur, soweit dies im Einzelfall aus medizinischen Gründen unaufschiebbar ist. Oberverwaltungsgericht Münster 28 juni 1994. Op deze uitspraak is veel kritiek geweest. Zie ook Verwaltungsgericht Gießen 6 november 1997 (geen vruchtbaarheidsbehandeling). § 2 Asylbewerbeleistungsgesetz. De kosten van medische voorzieningen op grond van het Asylbewerbeleistungsgesetz bedroegen in 1998 827 miljoen Duitse mark, aldus het Büro der Beauftragten der Bundesregierung für die Belange der Ausländer. Aycha 2001.
87
6.
Invloed van de uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in wetten, beleid of rechtspraak
De recente uitspraken van het Europese Hof hebben niet geleid tot een aanpassing van de wetgeving. Zij beïnvloeden wel de rechtspraak over de vraag wanneer medische gronden een uitzettingsbelemmering vormen. (zie hierboven) In 1990 is onder invloed van uitspraken van het Europese Hof paragraaf 53 lid 6 AuslG geformuleerd. Paragraaf 53 AuslG: (6) luidt namelijk: Von der Abschiebung eines Ausländers in einen anderen Staat kann abgesehen werden, wenn dort für diesen Ausländer eine erhebliche konkrete Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit besteht.
7.
Gezinshereniging en de invloed van medische aspecten
De gezondheidstoestand van een gezinslid dat vraagt te worden toegelaten in het kader van gezinshereniging kan van invloed zijn op de beslissing inzake gezinshereniging. In het vreemdelingenrecht is een eis voor gezinshereniging dat er een ziektekostenverzekering moet zijn afgesloten voor de naar Duitsland komende gezinsleden.45 Ingeval geen ziektekostenverzekering is afgesloten en het is te voorzien dat aanspraak zal worden gemaakt op medische voorzieningen, moeten voldoende financiële middelen aanwezig zijn.
8.
Wie geeft opdracht/kan opdracht geven aan een arts om een rapport op te stellen over de medische toestand van een persoon in de volgende vier situaties:
opdracht om medische rapport op te stellen door;" bij;K 1. toelating op grond van asiel 2. dreigende uitzetting
3. toelating op medische gronden 4. toelating voor gezinshereniging
45
88
Immigratie autoriteiten
NGO’s
overig
--
--
-Ausländerbehörden -Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge --
--
--
-ambassade
--
--
-ambassade
§ 17 lid 2, onder 3 AuslG.
-ambassade bij aanvraag buitenland -gerechten
2.3 Landenrapport Frankrijk Respondenten: *J. de Croone, Ministère de l’Interieur, direction des libertés publiques et des affaires juridiques *R. d’Yvoire, onderzoeker
1.
Toelating op medische gronden
a. De mogelijkheid tot toelating voor medische behandeling De Franse wet voorziet expliciet in de mogelijkheid voor vreemdelingen om te worden toegelaten op medische gronden.46 Om in aanmerking te komen voor een dergelijke verblijfsvergunning moet worden voldaan aan de volgende vier cumulatieve vereisten.47 1. De vreemdeling heeft een medisch noodzakelijk behandeling nodig, en het achterwege laten van die behandeling leidt tot ernstige consequenties (‘conséquences d’une exceptionelle gravité’); 2. In het land van herkomst heeft de vreemdelilng geen ‘effectieve toegang’ tot deze medische behandeling; 3. De vreemdeling levert geen gevaar op voor de openbare orde; 4. De vreemdeling heeft voorafgaande aan de aanvraag langer dan een jaar verblijf in Frankrijk gehad.48 Van het vereiste genoemd onder vier mag worden afgeweken. Ook indien geen sprake is van ‘résidence habituelle’ kan een tijdelijke vergunning worden verleend, indien aan de vereisten 1 tot en met 3 is voldaan. De verblijfsvergunning op medische gronden wordt meestal verleend voor drie of zes maanden.49 Indien gedurende het verblijf in Frankrijk blijkt dat terugkeer naar het land van herkomst vanwege de gezondheidstoestand van de vreemdeling onmogelijk is, kan opnieuw een verzoek tot toelating op medische gronden worden gedaan, om het verblijf in Frankrijk te verlengen.50 b. de mogelijkheid tot (tijdelijke) toelating op humanitaire (medische) gronden In sommige gevallen wordt, indien niet kan worden uitgezet, een tijdelijke verblijfsvergunning verleend. Dit is afhankelijk van de beantwoording van de in de volgende paragraaf genoemde vragen.
46
47 48 49 50
De toepasselijke wetgeving is te vinden in Article 12 bis Ordonnance no. 45-2658 du 2 novembre 1945 modifiée rélative aux conditions d’entrée et de séjours des étrangers en France, Article 7-5 Decret no. 46-1574 du 30 juin 1946 modifié réglementant les conditions d’entrée et de séjour en France des étrangers, Arrêté du 8 juillet 1998 relatif aux conditions d’ établissement des avis médicaux concernant les étrangers malades prévus à l’article 7-5 du décret no. 461574 du juin 1946 modifié en de Circulaire rélative à la délivrance d’un titre de séjour en application de l’article 12 bis - 11º de Ordonnance no. 45-2658 du 2 november 1945 modifiée rélative aux conditions d’entrée et de séjours des étrangers en France. Over de toelating op medische gronden: ODSE 2001, p. 15-29 (‘Le droit au séjour pour raison médicale’) Aldus het Ministerie van Binnenlandse Zaken. In 2000 zijn 5.234 vreemdelingen om deze reden toegelaten, aldus het Ministerie van Binnenlandse Zaken. Het is niet mogelijk tegelijkertijd een asielaanvraag te doen, en een aanvraag voor toelating op medische gronden. Het is het een of het ander.
89
2.
Niet-uitzetting op medische gronden
Artikel 25 van de Franse Vreemdelingenwet kent een uitzettingsverbod op grond van de medische toestand van de vreemdeling.51 De vreemdeling zelf moet dan (een begin van) medisch bewijs overleggen. Dit medisch bewijs wordt dan vervolgens, voordat tot uitzetting zal worden overgegaan, door de autoriteiten voorgelegd aan een arts. Deze arts moet zich concentreren op de beantwoording van de volgende vier vragen: 1. Is medische behandeling gezien de gezondheidstoestand van de vreemdeling noodzakelijk? 2. Heeft het uitblijven van een behandeling voor de vreemdeling zeer ernstige consequenties? 3. Kan de vreemdeling in het land van herkomst worden behandeld? Hierbij wordt bezien of behandeling zowel technisch (is er apparatuur/medicijnen) als financieel (bestaat er een ziektekostenverzekering/draagkracht) mogelijk is. 4. Wat is de te verwachten duur van de behandeling? Aan de hand van bovenstaande vragen nemen de bevoegde autoriteiten een beslissing over de al dan niet uitzetting van de vreemdeling.52 De gezondheidstoestand van de vreemdeling kan ertoe leiden dat een bevel tot uitzetting niet wordt gegeven.
3.
Bewijsregels specifiek voor medische bewijsmiddelen
De wetgeving voorziet niet in bijzondere regels met betrekking tot het gebruik van medische rapportages in toelatingsprocedures. De bewijslast rust op de vreemdeling.53 Er bestaan geen bijzondere faciliteiten om medische bewijs te verzamelen. Wel wordt er gebruik gemaakt van informatie afkomstig van gespecialiseerde NGO’s die zich bezighouden met de slachtoffers van martelingen of onmenselijke behandelingen om een asielaanvraag te motiveren. Medische rapportages worden in een asielprocedure gezien als ‘dossierstukken’. Deze rapportages kunnen worden gebruikt ter ondersteuning van het relaas van de asielzoeker. Het is uiteindelijk de rechter die de waarde van het bewijsmiddel bepaalt. Volgens de respondenten is de jurisprudentie op dit punt te afhankelijk van het individuele geval om algemene lijnen aan te geven.
4.
Aanspraak op medische voorzieningen voor asielzoekers gedurende de toelatingsprocedure
Asielzoekers die in zogenaamde Centres d’accueil pour demandeurs d’asile (CADA’s) zijn ondergebracht worden onderzocht op besmettelijke ziekten, zoals TBC. De asielzoekers worden nogmaals na drie maanden onderzocht in het CADA. 51
52 53
90
Article 25 Ordonnance no. 45-2658 du 2 november 1945 modifiée rélative aux conditions d’entrée et de séjours des étrangers en France: Ne peuvent faire l’objet d’un arrête d’expulsion de l’article 23, 8°) L’étranger résident habituellement en France dont l’état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d’une exceptionelle gravité, sous réserve qu’il ne puisse effectivement bénéficier d’un traitement approprié dans le pays de renvoi. Aldus het Ministerie van Binnenlandse Zaken. Ook Baker 2001, p. 406.
Iedere vreemdeling heeft recht op medisch noodzakelijke zorg, ongeacht zijn verblijfsstatus. Hiertoe zijn er in ziekenhuizen zogenaamde ‘Permanences d’Accès aux Soins de Santé’ (PASS) ingericht. Sinds juli 1999 bestaat voor asielzoekers het recht op een zogenaamde ‘Couverture Maladie Universelle’ (CMU).54 Asielzoekers hebben onder de CMU recht op dezelfde medische voorzieningen als onderdanen, indien zij rechtmatig verblijf hebben. De reden voor het instellen van de CMU was dat in het verleden net gearriveerde asielzoekers alleen in ziekenhuizen medische hulp konden krijgen (in de PASS).55 Deze hulp was zeer moeilijk toegankelijk, en daarom gingen particuliere organisaties (die deels werden gesubsidieerd) ertoe over, medisch hulp te bieden.56 Onder de regeling van de CMU worden ook nierdialyse en hartchirurgie vergoed.
5.
Publiek of politiek debat over voorgaande thema’s
Bij de wijziging van de Vreemdelingenwet in 1997, werd het uitzettingsverbod van vreemdelingen vanwege hun medische omstandigheden ingevoerd.57 Hierover is in het parlement veel discussie gevoerd. Door een wijziging van de Vreemdelingenwet in 1998 werd het mogelijk om verblijf toe te staan op medische gronden.58 Voorheen was het slechts mogelijk om af te zien van uitzetting op medische gronden. Ook over deze wijziging van de Vreemdelingenwet is veel publiek en politiek debat en discussie geweest.
6.
Invloed van de uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in wetten, beleid of rechtspraak
De hierboven genoemde wijzigingen van de Vreemdelingenwet, waardoor het mogelijk werd om verblijf toe te staan, respectievelijk van uitzetting af te zien, zijn mede te beschouwen als een reactie op de uitspraken van het Europese Hof.59
7.
Gezinshereniging en de invloed van medische aspecten
Voor gezinshereniging is de medische situatie van de betrokken personen niet van belang. Er wordt wel een onderzoek gedaan naar besmettelijke ziekten, zoals TBC. Indien een gezinslid een besmettelijke ziekte heeft, kan dit leiden tot het weigeren van gezinshereniging.60
54 55
56 57 58 59 60
Over de werking van de CMU: ODSE 2000 en Maille & Veisse 1999. Hierover: ACT UP 1999. In dit artikel wordt betoogd dat de wetgeving over de toegankelijkheid van medische voorzieningen voor vreemdelingen vóór 1999 in strijd was met een groot aantal internationale verdragen. DRC 2000, France, p. 97 en Efionayi-Mäder 1999 , p. 132-134. Article 25-8º van de zogenaamde ‘Loi Debré’. Article 12 bis 11º van de zogenaamde ‘Loi Chevènement’. Aldus R. d’Yvoire in de beantwoording van de door ons voorgelegd questionnaire. Zie hierover ook de in het internationale deel besproken uitspraak van het EHRM 2 mei 1997. Article 21 2º 2º de la Loi no. 98-349 du 11 mai 1998 relative à l’entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d’asile: Peut être exclu de regroupement familial: Un membre de la famille atteint d’une maladie inscrite au règlement sanitaire international. Zie verder Circulaire no. 2000-114 du 1er mars 2000 rélative au regroupement familial des étrangers.
91
8.
Wie geeft opdracht/kan opdracht geven aan een arts om een rapport op te stellen over de medische toestand van een persoon in de volgende vier situaties
opdracht om medische rapport op te stellen door;" bij;K 1. toelating op grond van asiel 2. dreigende uitzetting 3. toelating op medische gronden 4. toelating voor gezinshereniging
92
Immigratie autoriteiten
NGO’s
overig
X: (op verzoek)
-asielzoeker -vreemdeling -vreemdeling -vreemdeling
2.4 Landenrapport Groot-Brittannië Respondenten: *A. Harvey, Medical Foundation for the Care of Victims of Torture *J. Coker, advocaat
1.
Toelating op medische gronden
a. De mogelijkheid tot toelating voor medische behandeling Het is mogelijk om te worden toegelaten voor het ondergaan van een medische behandeling. Deze vorm van toelating valt onder de categorie ‘visitors’. Deze ‘medische bezoekers’ moeten wel aan een aantal vereisten voldoen. Een vreemdeling moet kunnen aantonen dat: 1. de benodigde behandeling eindig is; 2. hij van plan is na de medische behandeling het Verenigd Koninkrijk weer verlaten; 3. de medische behandeling reeds is geregeld en voldoende financiële middelen beschikbaar zijn om de behandeling en het verblijf in het Verenigd Koninkrijk te kunnen bekostigen.61 b. De mogelijkheid tot (tijdelijke) toelating op humanitaire (medische) gronden In gevallen waarin schending van artikel 3 EVRM of artikel 3 Anti-folterverdrag dreigt kan een zogenaamde ‘exceptional leave to remain’ (ELR) worden verleend.62 Deze ELR kan worden verleend indien er sprake is van zogenaamde ‘exceptional compassionate circumstances’. Dit kunnen ook medische omstandigheden zijn.63
2.
Niet-uitzetting op medische gronden
Medische omstandigheden kunnen een belemmering vormen bij de uitzetting. Een uitzetting mag niet worden aangezegd indien de vreemdeling ernstig ziek is, en uitzetting vanwege de medische toestand levensbedreigend is.64 In de instructies van de Immigration and Nationality Directorate staat te lezen dat het feit dat in het land waarnaar wordt uitgezet geen vergelijkbare medische behandeling beschikbaar is (vanwege technische of financiële problemen) geen belemmering vormt bij uitzetting.65 Pas wanneer de afwezigheid van behandelingsmogelijkheden in het land van herkomst zal resulteren in een ‘imminent and lingering death and acute physical and mental suffering’ 61
62 63
64
65
Immigration Rules onder 51, ‘requirements to be met by a person seeking leave to enter the United Kingdom as a visitor for private medical treatment en de Asylum Directorate Instructions Chapter 2, section 3, Visitors for private medical treatment., te vinden op Internet http://www.ind.homeoffice.gov.uk. Asylum Directorate Instructions Chapter 5, section 1, Exceptional leave to remain. Ook Baker 2001, p. 418. Asylum Directorate Instructions Chapter 5, section 1, Exceptional leave to remain. Zie bijvoorbeeld zaak nr. 9471 (Nwokodikwa), het Tribunal weigerde uitzetting toe te staan vanwege, ‘there was medical evidence showing that the appellant was suffering from mental ill health owing to domestic difficulties. Those were sufficient compassionate circumstances outweighing the case for deportation’. Asylum Directorate Instructions Chapter 5, section 3, onder 4, Criteria for curtailment, ‘Caseworkers should not curtail the leave of applicants who are ill and whose medical condition is such that deportation or removal would seriously endanger their life’. Asylum Directorate Instructions Chapter 1, section 10, onder 4, ECHR rights most relevant to IND’s work.
93
kan dit een mogelijke belemmering bij de uitzetting vormen.66 Sinds de inwerkingtreding van de Human Rights Act (in oktober 2000) is het mogelijk om aan deze wet te toetsen indien uitzetting een onmenselijke uitzetting op zal leveren, bijvoorbeeld vanwege medische omstandigheden.67
3.
Bewijsregels specifiek voor medische bewijsmiddelen
In de wetgeving zijn geen specifieke regels opgenomen over het gebruik van medisch bewijs in vreemdelingenzaken. Het Ministerie van Binnenlandse Zaken heeft hierover wel richtlijnen tot stand gebracht.68 In deze richtlijnen wordt bijvoorbeeld aangegeven hoe medische rapporten, die zijn opgesteld door de Medical Foundation for Victims of Torture moeten worden beoordeeld. In de instructie staat het volgende; ‘It is important that reports prepared on behalf of the Foundation are understood fully and given appropriate weight in the consideration process. The report should not be dismissed unless any concerns have been raised with the Foundation first. If caseworkers have concerns about any aspect of a medical report prepared by the Medical Foundation, they should discuss those concerns with the Foundation before reaching a final decision on the asylum claim’.69 Indien een overtuigend medisch rapport wordt uitgebracht, na afwijzing van het asielverzoek, kan dit leiden tot het verlenen van een verblijfsvergunning, zo staat te lezen in de instructie. ‘Where a Medical Foundation report is submitted after an application for asylum has been refused, the case should be reviewed before any appeal. If the report is persuasive it may be appropriate to grant asylum or exceptional leave’.70 Het is de asielzoeker (of zijn juridisch vertegenwoordiger) die medisch bewijs moet leveren. Het Ministerie van Binnenlandse Zaken (Home Office) geeft geen opdracht aan medische adviseurs om bewijs te vergaren.71 Uit onderzoek naar de waarde van medisch bewijs inzake procedures voor de Immigration Appellate Authority (IAA) blijkt, dat de waarde die aan dit bewijs wordt toegekend varieert naar gelang de opsteller van het bewijs. Aan de waarde van een medisch bewijs geleverd door bijvoorbeeld de huisarts van de betrokkene wordt weinig gewicht toegekend.72
66 67 68 69 70 71 72
94
Asylum Directorate Instructions Chapter 1, section 10, onder 4, ECHR rights most relevant to IND’s work, Article 3. Ook Baker 2001, p. 418. In EHRM 2 mei 1997, D. v UK werd een schending van art. 3 EVRM geconstateerd. Het EVRM was toen nog niet in het Engelse recht geïncorporeerd. Zie over D. v UK paragraaf A.4. Asylum Directorate Instructions Chapter 3, section 2, onder 4, Medical evidence of torture. Asylum Directorate Instructions, Chapter 17 section 3, onder 2.4: Assessment of Medical Foundation reports. Asylum Directorate Instructions, Chapter 17 section 3, onder 2.5: Medical Foundation reports submitted following refusal. Asylum Directorate Instructions. Hierover Medical Foundation 1999, Medical Foundation 2000 en Medical Foundation 2001.
4.
Aanspraak op medische voorzieningen voor asielzoekers gedurende de toelatingsprocedure
Asielzoekers worden niet automatisch medisch onderzocht bij aankomst. Slechts asielzoekers die door de Immigratiedienst73 of soms door een vliegtuigpiloot74 worden doorgestuurd naar een arts ondergaan een medisch onderzoek, gericht op de vaststelling van de aanwezigheid van besmettelijke ziekten, zoals TBC. Een asielzoeker heeft gedurende de toelatingsprocedure toegang tot de National Health Service, onder dezelfde voorwaarden als Britse onderdanen.75 Ondanks de vele beperkende maatregelen inzake asiel is deze voorziening voor asielzoekers niet beperkt.76 In principe heeft een asielzoeker dus recht op nierdialyse, hartchirurgie etc.
5.
Publiek of politiek debat over voorgaande thema’s
De inwerkingtreding van de Human Rights Act was zeer omstreden. Met name de mogelijkheid dat op grond van deze wet asielzoekers met AIDS in het Verenigd Koninkrijk zouden kunnen verblijven voor behandeling, heeft in de media veel aandacht gekregen. Medische voorzieningen voor asielzoekers hebben soms geleid tot negatieve aandacht in de pers. Afgelopen juli berichtte de Daily Mail bijvoorbeeld over een gehandicapte Iraanse asielzoeker die in een, in hun ogen, veel te dure accommodatie verbleef.77 De Iraniër werd na deze berichtgeving zodanig bedreigd dat hij de woning moest verlaten. Recentelijk was er een discussie over de weigering van de toelating voor een medische behandeling van een jongetje uit Sierra Leone, die door mishandeling ernstig was verbrand. Zijn aanvraag voor een medische behandeling in Groot-Brittannië was afgewezen, hoewel het feit dat artsen hadden toegezegd de jongen gratis te willen behandelen. Na een publiek debat werd de jongen alsnog toegelaten voor behandeling.78
6.
Invloed van de uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in wetten, beleid of rechtspraak
In de instructie van de van de Immigration and Nationality Directorate is het volgende te lezen: ‘Recent case law (both at domestic and Strasbourg level) has confirmed that the circumstances in which an individual can resist removal on Article 3 related medical grounds will be exceptional. The Strasbourg Court has found that a person who is subject to removal cannot in principle claim any entitlement to remain in the territory of a Contracting State in order to continue the benefit from medical, social or other forms of assistance provided by the removing State’.79
73 74 75 76 77 78 79
Op grond van de Immigration Act. Op grond van de Aircraft Regulations. Department of Health Circulair HC (82)15, paragraaf 20, Internet http://www.doh.gov.uk/ publications. Ook DRC 2000, p. 318, Efionayi-Mäder 1999, p. 134 en Cholewinski 1998, p. 489. In de praktijk blijkt het voor asielzoekers nogal moeilijk om een huisarts te vinden, aldus Harvey. Internet http://www.dailymail.co.uk. BBC News, 7 augustus 2001 ‘Tortured boy to get UK help’, Internet http://www.bbc.co.uk. Asylum Directorate Instructions Chapter 1, section 10, onder 4, ECHR rights most relevant to IND’s work.
95
De uitspraken van het Hof hebben echter niet geleid tot een wijziging in wet en beleid, maar worden wel meegewogen in zogenaamde 'open termen', zoals het bestaan van de 'compassionate circumstances' voor de verlening van een ELR.
7.
Gezinshereniging en de invloed van medische aspecten
In principe zijn medische aspecten niet van invloed op de gezinshereniging. Slechts in het kader van de zogenaamde verruimde gezinshereniging kunnen medische omstandigheden een rol spelen. In zogenaamde ‘exceptional compassionate circumstances’, waaronder ook medische omstandigheden kunnen vallen, komen kinderen boven de 18, zussen, broers, ouders, tantes ooms, ouders en grootouders, die alleenstaand zijn in aanmerking voor gezinshereniging (zij komen dan in aanmerking voor een ELR).80
8.
Wie geeft opdracht/kan opdracht geven aan een arts om een rapport op te stellen over de medische toestand van een persoon in de volgende vier situaties
opdracht om medische rapport op te stellen door;" bij;K 1. toelating op grond van asiel 2. dreigende uitzetting 3. toelating op medische gronden 4. toelating voor gezinshereniging
80
96
Immigratie autoriteiten
NGO’s
X (op verzoek)
X (op verzoek)
overig
-advocaten -vreemdeling -advocaten -vreemdelingen -advocaten -vreemdeling -advocaten -vreemdeling
Asylum Directorate Instructions Chapter 5, section 1, Exceptional leave to remain.
2.5 Landenrapport Spanje Respondenten: *E. Menendez, onderzoeker Universiteit van Madrid *Prof. dr. Aja/M. Lerga, onderzoekers Universiteit van Barcelona
1.
Toelating op medische gronden
a. De mogelijkheid tot toelating voor medische behandeling In de Spaanse wetgeving bestaat geen specifieke bepaling om te worden toegelaten op medische gronden.81 Een uitzondering hierop bestaat voor minderjarigen. Zij kunnen in het bezit worden gesteld van een visum voor verblijf voor medische behandeling.82 Vereisten voor dit visum zijn: - overleggen van de data van behandeling/operatie in Spanje, indien in een openbaar ziekenhuis door middel van bewijs van acceptatie door de Instituto Nacional de Salud. - bewijs dat de kosten voor verblijf en medische behandeling zijn gedekt - bewijs van de retourreis - een verblijfadres in Spanje gedurende de behandeling Veel kinderen uit Tsjernobyl zijn op deze wijze in Spanje behandeld. b. De mogelijkheid tot (tijdelijke) toelating op humanitaire (medische) gronden Afgewezen asielzoekers kunnen in het bezit worden gesteld van een verblijfsvergunning op humanitaire gronden, waaronder ook medische gronden kunnen vallen.83 Indien vanwege humanitaire redenen, waaronder medische redenen, verblijf wordt verleend krijgt de betrokkene een verblijfsvergunning voor een jaar.84 Aan een grote groep dove Algerijnse asielzoekers werd bijvoorbeeld deze verblijfsvergunning vanwege humanitaire redenen gegeven. De overweging die hieraan ten grondslag lag, was dat zij in Algerije (waar het op dat moment zeer onrustig was) de bommen etc. niet konden horen aankomen. Mede naar aanleiding van deze verleningen heeft de overheid een circulaire doen uitgaan. De toepassing van de humanitaire grond werd niet voldoende duidelijk geacht. In deze circulaire wordt aangegeven dat de humanitaire clausule alleen in ‘excep-
81
82 83
84
De vluchtelingenwetgeving is te vinden in: Ley 9/1994, de 19 de mayo de modificación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado (Vreemdelingenwet) en Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 16 de mayo, Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero. De vreemdelingenwetgeving is te vinden in de Constitutional Law No. 4 of 11 January 2000 on the rights and freedoms of aliens in Spain and their social integration. Artikel 7.5 circulaire: ‘Stay-visas for minors for schooling, medical treatment or holiday purposes. Ook Anaya 1999, SPA – III – 6 en 7. Artikel 17.2 Vreemdelingenwet: Asylum seekers whose applications have been deemed inadmissable or rejected may obtain leave to remain on humanitarian grounds or for reasons of public interest. Zie art. 41 Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Aplicación de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (circulaire) Artikel 53 circulaire.
97
tional circumstances’ kan worden ingeroepen.85 Medische omstandigheden kunnen gelden als zo’n bijzondere omstandigheid.86 Als de bijzondere omstandigheid het ondergaan van een medische behandeling betreft is het van belang of de vreemdeling een medisch noodzakelijke behandeling ondergaat, die niet kan worden voortgezet in het land van herkomst. Achterwege blijven van de medische behandeling moet levensbedreigende zijn voor de asielzoeker.87 In zeer uitzonderlijke omstandigheden, en op ad hoc basis, wordt door het Rode Kruis aan de Spaanse overheid toestemming gevraagd om vreemdelingen naar Spanje te mogen halen om daar een medische behandeling te ondergaan.88
2.
Niet-uitzetting op medische gronden
De Spaanse vreemdelingenwet kent geen bepaling omtrent de mogelijkheid af te zien van de uitzetting vanwege medische omstandigheden.89 De wet bepaalt dat slechts zwangere vrouwen vanwege medische omstandigheden soms niet mogen worden uitgezet.90 In de praktijk wordt incidenteel wel afgezien van uitzetting, bijvoorbeeld als de betrokken persoon op dat moment in het ziekenhuis ligt.
3.
Bewijsregels specifiek voor medische bewijsmiddelen
De wetgeving voorziet niet in bijzondere regels met betrekking tot het gebruik van medisch bewijs in procedures over een verblijfstitel. In het Vreemdelingenbesluit is opgenomen dat ‘la Oficina de Asilo y Refugio’ (de Spaanse Immigratie- en Naturalisatiedienst op het gebied van asiel) aan alle staatsorganen en de UNHCR91 mag verzoeken om alle rapportages noodzakelijk voor de asielprocedure.92 Voordat in Spanje een asielaanvraag kan worden ingediend, wordt een niet-ontvankelijkheidsprocedure doorlopen.93 Deze procedure moet binnen 72 uur worden doorlopen, en gebruik van medisch bewijs is feitelijk onmogelijk vanwege deze korte tijdsduur. Daarna begint de eigenlijke asielprocedure.
85
86
87 88
89
90 91 92 93
98
Art. 41.3.b Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Aplicación de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (circulaire). Aannemelijk is dat de groep Algerijnen nu niet meer voor deze humanitaire verblijfsvergunning in aanmerking zouden komen. Aldus M. Lerga. Een medische verklaring wordt in de gevallen van toepassing van artikel 17.2 Vreemdelingenwet opgesteld door de behandelend arts. Er is een zaak bekend betreffende Kosovaarse vluchtelingen die op verzoek van het Internationale Rode Kruis in Spanje werden toegelaten voor het ondergaan van een medische behandeling. Artikel 17.3 Vreemdelingenwet: The removal or expulsion of the person concerned shall in no case result in the violation of Article 33(1) of the Geneva Convention relating to the status of refugees, or lead to the removal to a third state in which he/she will lack effective protection against refoulement to the persecuting country, in accordance with the abovementioned Convention. Artikel 57.6 en 58.3 Vreemdelingenwet. In het Spaans is de afkortign ACNUR. Artikel 24.2 en 24.3 circulaire. Deze procedure wordt in Spanje aangeduid als niet-ontvankelijkheidsprocedure.
Binnen deze procedure is het voornamelijk aan ‘la Oficina de Asilo y Refugio’ te bepalen welke waarde wordt toegekend aan medisch bewijs. Er bestaan geen bijzondere voorzieningen voor het verzamelen van medisch bewijs, bijvoorbeeld aangaande marteling. Het Rode Kruis kan op verzoek van de asielzoeker of diens advocaat wel een medisch rapport opstellen, maar dit medisch rapport heeft in de procedure nauwelijks waarde, aangezien de immigratiedienst op grond van deze rapportage geen oorzakelijk verband aanneemt tussen de littekens, verwondingen etc. en de beweerde marteling. Slechts een medisch rapport opgesteld door een forensisch specialist wordt als medisch bewijs geaccepteerd, maar de kosten voor het opstellen van een dergelijk rapport zijn zeer hoog.
4.
Aanspraak op medische voorzieningen voor asielzoekers gedurende de toelatingsprocedure
Asielzoekers die zijn toegelaten tot de procedure ondergaan bij aankomst in een asielzoekerscentrum (Centros de Acogida Temporal) een medisch onderzoek naar besmettelijke ziekten.94 Dit onderzoek geschiedt ad hoc en heeft geen expliciete wettelijke basis. In de rechtspraak is bepaald dat indien een asielzoeker een besmettelijke ziekte heeft, dit op zich geen reden is om de asielaanvraag af te wijzen.95 Indien nog niet toegelaten tot de procedure hebben asielzoekers slechts recht op medisch noodzakelijke hulp, te verlenen door ziekenhuizen van het Rode Kruis.96 Deze beperking geldt niet voor minderjarige asielzoekers, zij hebben recht op dezelfde medische zorg als Spaanse minderjarigen. Zwangere of net bevallen asielzoeksters hebben ook recht op medische zorg. Toegelaten asielzoekers hebben sinds een recente wetswijziging gedurende de procedure recht op alle soorten medische behandelingen.97 Deze wet bepaalt dat zowel legale als illegale vreemdelingen, indien zij zijn ingeschreven in het bevolkingsregister, aanspraak hebben op medische voorzieningen.98 Voor asielzoekers is een registratie in een asielzoekerscentrum voldoende. Daarna hebben zij aanspraak op medische voorzieningen onder dezelfde voorwaarden als Spaanse onderdanen.99 Zij kunnen dus ook in aanmerking komen voor nierdialyse en hartchirurgie.
5.
Publiek of politiek debat over voorgaande thema’s
Over voorgaande thema’s is geen publiek of politiek debat geweest.
94
95 96
97 98 99
Efionayi-Mäder 1999 p. 134, ‘In Spanien können erwachsene Asylsuchende, die (noch) nicht ins ordentliche Asylverfahren aufgenommen sind, nur Gesundheitsdienste des Roten Kreuzes konsultieren, das heisst, zie haben keinen freien Zugang zum Gesundheitssystem wie ‘ordentliche’ Asylsuchende’. Ook DRC 2000, p. 269. Consejo de Estado 13 juli 1989. Gemeenten hebben soms voor niet-medische noodzakelijke behandelingen zelf een voorzieningensysteem in het leven geroepen voor deze groep. In Barcelona bestaat bijvoorbeeld het Institut Municipal d’Atenció Sanitària. Art. 12 Ley orgánica 8/2000, de 22 de diciembre de 2000 de reforma de la Ley 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Zij krijgen dan een zogenaamde ‘sanitary card’. Inclusief de negatieve aspecten hiervan, zoals het bestaan van wachtlijsten.
99
6.
Invloed van de uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in wetten, beleid of rechtspraak
De invloed van de uitspraken van het Europese Hof is niet zichtbaar in de wetgeving.
7.
Gezinshereniging en de invloed van medische aspecten
Voor gezinshereniging is de medische situatie van de betrokken personen van geen belang. In exceptionele gevallen kan zwangerschap of minderjarigheid worden meegewogen. Voor gezinshereniging in ruime zin, dat wil zeggen met ouders of schoonouders, kunnen medische aspecten wel een rol spelen. Slechts indien de ouders afhankelijk zijn van hun kinderen, bestaat aanspraak op hereniging. Deze afhankelijkheid kan ook een medisch karakter hebben.
8.
Wie geeft opdracht/kan opdracht geven aan een arts om een rapport op te stellen over de medische toestand van een persoon in de volgende vier situaties
opdracht om medische rapport op te stellen door;" bij;K 1. toelating op grond van asiel 2. dreigende uitzetting
3. toelating op medische gronden 4. toelating voor gezinshereniging
100
Immigratie autoriteiten
NGO’s
X: (op verzoek van de asielzoeker) X: (op verzoek van de vreemdeling) X: (op verzoek van de vreemdeling) X: (op verzoek van de vreemdeling)
overig
-asielzoeker -advocaat -vreemdeling -advocaat -vreemdeling -advocaat -vreemdeling -advocaat
2.6 Landenrapport Zweden Respondenten: *E. Lidström, Statens Migrationsverket *K. Jönsson, advocaat *H. Sandesjö, Utlänningsnämden
1.
Toelating op medische gronden
a. De mogelijkheid tot toelating voor medische behandeling In de Zweedse vreemdelingenwetgeving is geen expliciete bepaling opgenomen over toelating van vreemdelingen voor het ondergaan van een medische behandeling. In exceptionele gevallen wordt in de praktijk door de Statens Migrationsverket verblijf toegestaan indien de betrokkene over voldoende financiële middelen kan beschikken.100 b. De mogelijkheid tot (tijdelijke) toelating op humanitaire (medische) gronden De Zweedse Vreemdelingenwet geeft de mogelijkheid om een verblijfsvergunning te verlenen om humanitaire redenen.101 Hoe deze bepaling moet worden toegepast als sprake is van medische problemen is voornamelijk in de jurisprudentie bepaald. Een richtinggevende zienswijze van de overheid uit 1994 geeft aan waar bij toepassing van deze bepaling belang aan moet worden toegekend:102 1. Verblijf op medische gronden wordt slechts in exceptionele gevallen toegestaan. Er moet sprake zijn van een levensbedreigende ziekte en onvoldoende zorg in het land van herkomst. Daarnaast kan verblijf worden toegestaan indien de vreemdeling een zeer zeldzame handicap heeft. 2. In Zweden is de gezondheidszorg van een hoog niveau. De medische voorzieningen zijn qua omvang echter beperkt. Daarom kan geen verblijf worden toegestaan aan vreemdelingen, wiens enige doel het is om in Zweden een medische behandeling te ondergaan, omdat de kwaliteit daarvan beter is dan de medische behandeling in het land van herkomst. 3. De behandelingsmogelijkheid in het land van herkomst moet in het individuele geval worden meegewogen in de beslissing. 4. Indien het kinderen betreft is een ruimhartiger benadering mogelijk. 5. Ook indien de medische behandeling pas noodzakelijk is geworden nadat de vreemdeling in Zweden is aangekomen, is een ruimhartiger benadering mogelijk.103 In het geval van een vreemdeling met AIDS werd uiteindelijk door de Utlänningsnämden verblijf op humanitaire gronden toegestaan, omdat in het land van herkomst (Ethiopië) geen enkele behandeling mogelijk is.104 De Zweedse Raad voor Gezondheid en Welzijn (‘Socialstyrelsen’) heeft haar zienswijze gegeven voor de situatie indien personen die aan AIDS lijden een vergunning vragen op humanitaire gronden. In deze zienswijze geeft de Raad aan dat:
100 101 102 103 104
Aldus de ‘Utlänningsnämnden’ (beroepsinstantie). Vreemdelingenwet (‘Utlänningslagen), Chapter 2, Article 4, point 5: ‘A residence permit may be issued to an alien who, for humanitarian reasons, should be allowed to settle in Sweden’. Government Case 1994, 23 juni 1994, Reg. 47. Vgl. hierover het internationaalrechtelijke deel met betrekking tot EHRM 2 mei 1997. Government Case 1994, 23 juni 1994, Reg. 47 (Aids-patiënt).
101
‘(...) the fact that a person is diagnosed with HIV or AIDS should not alone and generally be decisive of the question of humanitarian grounds. Instead, the assessment should be founded on the alien’s general state of health taking serious clinical symptoms into consideration. We find no reason, in this respect, to make a difference between HIV infection and other diseases with a serious prognosis’.105 Aan een kind van acht jaar, dat na aankomst in Zweden aan kwaadaardige hersentumor kreeg, werd (samen met haar ouders) een verblijfsvergunning op humanitaire gronden verleend. De Utlänningsnämden overwoog; ‘In the future the child will be in need of frequent medical checks carried out by highly specialised medical personnel and with access to advanced technical equipment. The case concerns a young child, so a more generous assessment is in place. Also the genuine purpose of the application for settlement of this family was the political situation in their home-country, not to get medical treatment. The disease occured after entering Sweden’.106 Een meisje van een jaar oud, lijdend aan een hartaandoening en geboren in Zweden, kreeg een tijdelijke verblijfsvergunning voor zes maanden, omdat zij binnen deze zes maanden aan haar hartafwijking geopereerd zou zijn. De overheid overwoog: ‘Due to the fact that an operation was scheduled and the need for after-care, a temporary residence permit for the duration of six months should be granted’. 107 Van belang is ook of de betreffende ziekte, een algemeen voorkomende ziekte is, waardoor Zweden extreem zwaar belast zou worden als patiënten die aan deze ziekte lijden, naar Zweden zouden komen. De overheid betoogde: ‘Many persons suffer from Heamophilia, it would pose a heavy economic burden on Sweden, if everyone with Heamophilia should be granted a residence permit’.108
2.
Niet-uitzetting op medische gronden
Medische omstandigheden kunnen een belemmering voor uitzetting zijn. Een vreemdeling kan niet worden uitgezet naar een land waar een onmenselijke of vernederende behandeling, of marteling dreigt.109 Het is de vraag of indien de uitzetting niet plaats kan vinden op grond van medische omstandigheden deze medische omstandigheden dan eventueel als nieuwe omstandigheden kunnen worden beoordeeld in een hernieuwd verzoek om toelating.110 De Zweedse wetgeving laat de mogelijkheid open, indien er een medische belemmering voor uitzetting bestaat, een (tijdelijke) verblijfsvergunning op humanitaire gronden te verlenen (zie hierboven).
105 106 107 108 109
110
102
Zienswijze van de ‘Socialstyrelsen’ van 25 maart 1994. Government Case 17 februari 1994, Reg. 23 (hersentumor). Het feit dat het hier een kind betrof speelde een rol, evenals het feit dat de aandoening zich eerst in Zweden openbaarde. Government Case 1994, datum onbekend (hartaandoening) Government Case 1993, 2 november 1993, Reg. 10 (hemofiliepatiënt). Chapter 8, Section 1 Vreemdelingenwet: An alien must not be sent to a country where there are reasonable grounds for believing that he or she would be in danger of suffering capital or corporal punishment or of being subjected to torture or other inhuman or degrading treatment. Baker 2001, p. 398 geeft aan dat uit een onderzoek van de Aliens Appeal Board is gebleken dat na afwijzing van het eerste asielverzoek, bij een tweede asielverzoek 30% van de asielzoekers een beroep doet op medische omstandigheden.
De toets aangaande niet-uitzetting op medische gronden, valt in Zweden dus min of meer samen met de toets betreffende de verlening van een verblijfsvergunning op humanitaire gronden.
3.
Bewijsregels specifiek voor medische bewijsmiddelen
Medische rapportages worden gezien als onderdeel van het asieldossier. Er bestaat een wetsbepaling die aangeeft dat indien de asielzoeker medisch bewijs overlegt, dit bewijs op verzoek van de autoriteiten nader kan worden onderzocht en beoordeeld.111 Er bestaan geen specifieke faciliteiten om medisch bewijs te vergaren. Advocaten doen soms wel een beroep op de in Zweden aanwezige traumacentra voor ondersteuning en documentatie.112 Voor de zogenaamde ‘medical certificates’ die worden opgesteld in sommige asielzaken, zijn regels opgesteld door de Zweedse Raad voor Gezondheid en Welzijn.113 Recentelijk heeft de Zweedse Immigratiedienst (‘Statens invandrarverk’) geklaagd over deze door artsen afgegeven medische certificaten, omdat deze kunnen doorgaan voor pleitnotities, en zij leiden tot een vermenging tussen de mening van de asielzoeker en medisch bewijs.114
4.
Aanspraak op medische voorzieningen voor asielzoekers gedurende de toelatingsprocedure
Een asielzoeker wordt bij aankomst getest op besmettelijke ziekten, zoals TBC. Daarnaast bestaat er voor een asielzoeker de mogelijkheid om zich vrijwillig door een verpleegkundige te laten onderzoeken. Deze verpleegkundige beslist of er eventueel verder onderzoek nodig is. Deze onderzoeken worden gecoördineerd door de Swedish Migration Board. Gedurende de toelatingsprocedure heeft een asielzoeker alleen recht op medisch noodzakelijke hulp.115 Medische hulp die geen noodzakelijk karakter draagt, wordt alleen gegeven indien door de asielzoeker kan worden aangetoond, dat de volledige kosten voor deze hulp zal worden betaald. Een uitzondering wordt gemaakt voor kinderen onder 18 jaar. Zij hebben recht op alle soorten medische behandelingen, gelijk aan die van Zweedse onderdanen.116
5.
Publiek of politiek debat over voorgaande thema’s
In een aantal individuele gevallen is de Zweedse overheid bekritiseerd vanwege de zeer strenge toelatingscriteria bij de aanvraag van verblijf op humanitaire gronden. 111
112 113 114 115 116
Vreemdelingenwet, hoofdstuk 11 (procedure), sectie 6, 2nd moment: ‘If, in a case coming under this act, an alien pleads a certificate concerning his mental or physical health, a health and medical authority shall, when requested to do so by the authority handling the case, furnish particulars which may have a bearing on the assessment of the particulars which the certificate contains’. Het is bijvoorbeeld mogelijk om medisch onderzoek te laten doen bij het Centre for Torture and Trauma Survivors. Hierover Norström 2001, p. 51 Deze regels dateren echter wel van 1981. Aldus de ‘Utlänningsnämnden’. Hieronder kunnen bijvoorbeeld tandheelkundige en verloskundige zorg vallen. De behandelingen zijn niet gratis, DRC 2000, p. 282. Aldus de Statens Migrationsverket in antwoord op onze vragenlijst.
103
6.
Invloed van de uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in wetten, beleid of rechtspraak
De uitspraken van het Europese Hof hebben niet geleid tot aanpassing van de Zweedse wetgeving. Wel moet worden opgemerkt dat er relatief veel zaken bij het Hof tegen Zweden ontvankelijk werden verklaard. In het merendeel van deze zaken werd vervolgens een schikking (‘friendly settlement’) getroffen. Meestal houdt dit in dat de betrokken vreemdeling verblijf wordt toegestaan, en dus niet langer schending van het EVRM dreigt.
7.
Gezinshereniging en de invloed van medische aspecten
De gezondheidstoestand van een vreemdeling is niet van belang bij de mogelijkheid tot gezinshereniging.
8.
Wie geeft opdracht/kan opdracht geven aan een arts om een rapport op te stellen over de medische toestand van een persoon in de volgende vier situaties
opdracht om medische rapport op te stellen door;" bij;K 1. toelating op grond van asiel 2. dreigende uitzetting
3. toelating op medische gronden 4. toelating voor gezinshereniging
104
Immigratie autoriteiten
-Migration board (zeer zelden)
NGO’s
X (op verzoek van de asielzoeker) X (op verzoek van de vreemdeling)
overig
- asielzoeker - advocaat -vreemdeling - advocaat
2.7 Landenrapport Zwitserland Respondenten: *C. Frey, Schweizerisches Rotes Kreuz *B. Reusser, Bundesamt für Ausländerfragen
1.
Toelating op medische gronden
a. De mogelijkheid tot toelating voor medische behandeling Het Zwitsers vreemdelingenrecht kent een specifieke bepaling voor toelating op medische gronden. Artikel 33 van de Begrenzungsverordnung (BVO) bepaalt dat een vergunning tot verblijf voor medische behandeling kan worden gegeven, indien: a. de behandeling medisch noodzakelijk is, en dit blijkt uit een medische verklaring; b. de behandeling onder medisch toezicht wordt uitgevoerd; c. de noodzakelijke financiële middelen beschikbaar zijn.117 Het verzoek om toelating op medische gronden, moet worden gedaan in het Kanton waar de beoogde behandeling zal gaan plaatsvinden. b. De mogelijkheid tot (tijdelijke) toelating op humanitaire (medische) gronden In sommige gevallen wordt bij het bestaan van medische beletselen bij de uitzetting (zie onder 2.) besloten tot een uitstel van vertrek, in andere gevallen kan een tijdelijke verblijfsvergunning op humanitaire gronden worden afgegeven.118
2.
Niet-uitzetting op medische gronden
Het Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer bepaalt in artikel 14 dat medische omstandigheden een belemmering bij uitzetting kunnen vormen.119 Artikel 14, lid 4 en 4 bis van het Bundesgesetz bepaalt dat van uitzetting moet worden afgezien indien de uitzetting voor de vreemdeling een concreet gevaar, of persoonlijke noodtoestand oplevert. Dit is zeker het geval wanneer vanwege medische omstandigheden door uitzetting het leven de betrokkene in gevaar komt. Indien wordt afgezien van de uitzetting vanwege medische omstandigheden moet de noodzakelijkheid van een medische behandeling in Zwitserland aanwezig zijn. Deze medische behandeling moet een noodzakelijk karakter hebben, en niet beschikbaar zijn in het land
117
118
119
Artikel 33 BVO: Aufenthaltsbewilligungen für medizinische Behandlungen können erteilt werden, wenn: a. deren Notwendigkeit eines ärtzlichen Zeugnisse nachgewiesen wird; b. diese unter ärtzlicher Aufsicht durchgeführt werden; c. die notwendigen finanziellen Mittel vorhanden sind. Artikel 14 lid 1 Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer. Dit artikel luidt: Ist der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, so verfügt das Bundesamt für Flüchtlinge die vorläufige Aufnahme. In de eerste zes maanden van 2001 werd ten aanzien van 89 personen tot een ‘vorläufige Aufnahme’ besloten. Artikel 14 Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, 26 März 1931, lid 4: Der Vollzug kann insbesondere nicht zumutbar sein, wenn er für den Ausländer eine konkrete Gefährdung darstellt; lid 4bis. Führt der Vollzug der Wegweisung für den Asylbewerber zu einer schwerwiegenden persönlichen Notlage nach Artikel 44 Absatz 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998, so kann das Bundesamt für Flüchtlinge die vorläufige Aufnahme verfügen.
105
van herkomst.120 Zo oordeelde de Asylrekurskommission in een zaak betreffende een afgewezen asielzoeker: ‘(...) muss davon ausgegangen werden, dass im vorliegenden Fall der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr in die Türkei hinsichtlich seiner Gesundheit einer konkreten Gefährdung ausgesetz würde. Eine lebenslängliche wöchentliche oder zweiwöchentliche Nachbehandlung ist für den Beschwerdeführer erwiesernermassen lebenswichtig. Die nächste Klinik, welche eine solche gewährleisten kann, befindet sich in Adana und somit über 100 km von Heimort des Beschwerdeführers entfernt. Diese Fahrt kann ihm jedoch in Uebereinstimmung mit der Beurteilung durch die Fachärtze von ‘medico international’ nicht zugemutet werden, so wenig wie ein allfälliger Umzug in die Nähe von Istanbul, Ankara oder Adana, zumal der Beschwerdeführer dort einerseits über kein soziales oder ökonomisches Netz verfügt (...). Die oben angeführten medizinischen Aspekte und humanitären Ueberlegungen sind namentlich im Hinblick auf die konkrete Gefährdung des Beschwerdeführers im Falle seiner Rückkehr in die Türkei höher zu bewerten als das öffentliche Interesse am Vollzug der Wegweisung’. 121 Indien de vreemdeling de noodzakelijke medicatie kan meenemen naar het land van herkomst, of daar door de Zwitserse ambassade kan worden verstrekt, mag uitzetting plaatsvinden.122
3.
Bewijsregels specifiek voor medische bewijsmiddelen
Er zijn geen specifieke wettelijke bepalingen aangaande gebruik en waardering van medisch bewijs. De gewone bewijsregels gelden. Het Verwaltungsverfahrensgesetz (hierna: VwVG) bepaalt dat bewijs van deskundigen, hier valt ook medisch bewijs onder, voor de beslissende instantie kan dienen ter vaststelling van de feiten en omstandigheden van de betreffende zaak.123 Getuigenissen en bewijs van artsen hebben het karakter van zogenaamde ‘Parteigutachten’. Dit betekent dat er rekening mee wordt gehouden, van welke zijde het bewijs afkomstig is. In eerste instantie is het de asielzoeker die, op eigen kosten, medisch bewijs moet overleggen. In bepaalde gevallen kan het Bundesamt für Flüchtlinge (BFF), en ook de beroepsinstantie, de Asylrekurskommission, opdracht geven om medisch bewijs te verzamelen.124 Dit medisch bewijs wordt dan geleverd door (forensische) specialisten. Dit bewijs heeft een zwaardere bewijswaarde dan medisch bewijs geleverd door een reguliere arts, zeker als het gaat om de vaststelling van mogelijke bewijzen van foltering. De BFF of de Asylrekurskommission geven de opdracht tot het vaststellen van medisch bewijs indien de betreffende asielzoeker getraumatiseerd of geestesziek is.
120 121 122 123 124
106
Baker 2001, p. 417. ARK 13 januari 1993, EMARK 1993, nr. 38, p. 274-279. Baker 2001, p. 417. Art. 12e VwVG. De BFF heeft hiertoe een raamovereenkomst gesloten met de beroepsorganisatie voor medici.
4.
Aanspraak op medische voorzieningen voor asielzoekers gedurende de toelatingsprocedure
Asielzoekers worden verplicht onderzocht op besmettelijke ziekten, zoals TBC.125 Dit onderzoek vindt plaats door het Rode Kruis. Asielzoekers met een verblijfplaats hebben recht op een ziektekostenverzekering.126 Deze verzekering wordt betaald door de kantonale autoriteiten. Daarom kan de situatie voor asielzoekers per Kanton enigszins verschillen.127 De verplichte verzekering omvat in vergaande mate aanspraken op dezelfde medische voorzieningen als Zwitserse burgers.128 Zij kunnen dus aanspraak maken op nierdialyse, hartchirurgie en andere medische behandelingen, onder dezelfde voorwaarden als Zwitsers. Tandartsbehandelingen worden alleen in noodgevallen gefinancierd.129 In de verschillende Kantons bestaan speciale gezondheidscentra gericht op asielzoekers.130 Het BFF kan deze centra subsidies geven.131
5.
Publiek of politiek debat over voorgaande thema’s
De verplichte ziektekostenverzekering voor asielzoekers is, vanwege de hoge kosten die hieraan zijn verbonden, doorlopend onderwerp van politiek en publiek debat. Meerdere malen is door middel van voorgestelde wetswijzigingen, geprobeerd om deze ziektekostenverzekering voor asielzoekers af te schaffen, en hen alleen nog een recht op medisch noodzakelijke behandelingen te geven. Deze voorstellen zijn tot nu toe steeds met een zeer krappe meerderheid verworpen.
6.
Invloed van de uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in wetten, beleid of rechtspraak
De uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens hebben invloed gehad op de manier waarop artikelen van de Vreemdelingenwet werden toegepast. Artikel 14 lid 1 Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer bepaalt: ‘Ist der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, so verfügt das Bundesamt für Flüchtlinge die vorläufige Aufnahme’. In het verleden werd bij de beoordeling of er vanwege het bestaan van medische omstandigheden (bijvoorbeeld AIDS in Stadium C) moest worden afgezien van de uitzetting slechts gekeken in hoeverre het van de vreemdeling kon worden gevergd terug te keren naar het land van herkomst (‘Zumutbarkeit’). De uitspraken van het Europese Hof hebben ertoe geleidt dat in zaken betreffende medische beletselen bij de uitzetting nu ook moet worden bezien of het geoorloofd is (met name ter beoordeling van mogelijke strijd met artikel 3 EVRM) om de vreemdeling uit te zetten (‘Zulässigkeit’). 125 126 127 128 129 130 131
Art. 33 Epidimiegesetz. Dit onderzoek vindt plaats in een van de vier aanmeldcentra (Chiasso, Basel, Vallorbe of Kreuzlingen). Art. 3 Bundesgesetz über die Krankenversicherung. In sommige Kantons mogen asielzoekers zelf een arts kiezen, in andere wordt een gezondsheidscentrum aangewezen: DRC 2000, p. 299. Ook Efionayi-Mäder 1999, p. 132. Maar dit geldt ook voor de Zwitsers zelf. Bijvoorbeeld de Gesundheitszentren für Personen des Asylbereichs en het Ethnologisch-Psychologische Zentrum in Zürich. Op grond van art. 91 Abs. 4 en art. 44 Asylverordenung 2.
107
7.
Gezinshereniging en de invloed van medische aspecten
De gezondheidstoestand van een gezinslid speelt geen rol bij de beoordeling van een verzoek om gezinshereniging.
8.
Wie geeft opdracht/kan opdracht geven aan een arts om een rapport op te stellen over de medische toestand van een persoon in de volgende vier situaties
opdracht om medische rapport op te stellen door;" bij;K 1. toelating op grond van asiel 2. dreigende uitzetting 3. toelating op medische gronden 4. toelating voor gezinshereniging
108
Immigratie autoriteiten
-Bundesamt -Asylrekurskommission -Bundesamt -Bundesamt
NGO’s
overig
-asielzoeker
-vreemdeling -vreemdeling
3.
Conclusie
In deze conclusie wordt een overzicht gegeven van de bevindingen uit de landenrapporten. Wij hebben ervoor gekozen om deze bevindingen schematisch weer te geven, hoewel wij er ons van bewust zijn dat een dergelijke schematisering geen ruimte laat voor nuancering. Vanwege de overzichtelijkheid van het gebruik van schema’s hebben wij hier toch voor gekozen. De noodzakelijke nuanceringen zijn in de tekst onder het schema gegeven. In Groot-Brittannië en Spanje bestaat de mogelijkheid om op basis van een visum behandeld te worden als ziekenhuis en kosten gedekt worden, zonder de eis dat dit in het meest aangewezen land of in eigen land onmogelijk is (voor rijke vreemdelingen staat de gezondheidszorg in die landen dus wel open).
1.
Toelating op medische gronden
a. De mogelijkheid tot toelating voor medische behandeling ja België Duitsland x Frankrijk x Groot-Brittannië x Nederland x Spanje Zweden Zwitserland x
nee x
x x
Indien de mogelijkheid tot toelating voor het ondergaan van een medische behandeling bestaat, is er een aantal vereisten dat aan de verlening van een verblijfstitel op deze grond worden gesteld. In de landen die een dergelijke vorm van verblijf kennen zijn de belangrijkste vereisten in de eerste plaats de medische noodzaak van de behandeling, en daarnaast de garantie dat de benodigde financiële middelen aanwezig zijn. In Duitsland is toelating voor het ondergaan van een medische behandeling wel mogelijk (paragraaf 30 AuslG), maar expliciet gekoppeld aan de aanwezigheid van humanitaire gronden. Er is aldus een soort ‘mengvorm’. Er wordt een reguliere verblijfstitel (Aufenthaltsbefügnis) verleend op humanitaire gronden.132 De vereisten die worden gesteld aan toelating op deze grond komen wel overeen met de vereisten die door de andere landen worden gesteld aan de toelating voor een medische behandeling.133 b. De mogelijkheid tot (tijdelijke) toelating op humanitaire (medische) gronden Alle onderzochte landen kennen de mogelijkheid om (al dan niet na de beslissing tot niet-uitzetting, zie onder 2.) verblijf toe te staan op humanitaire gronden, waaronder ook medische omstandigheden kunnen vallen. Met name de toegankelijkheid van de noodzakelijke medische voorzieningen in het herkomstland spelen hierbij een rol. In België, Duitsland en Frankrijk wordt met name aandacht besteed aan de feitelijke beschikbaarheid van de medische behandeling. 132 133
Bij de niet-uitzetting op humanitaire medische gronden kan namelijk een ‘Duldung’ worden verleend. Een dergelijke ‘Duldung’ valt niet aan te merken als een reguliere verblijfstitel. In Nederland is ook heel duidelijk een humanitair aspect aanwezig, hierover deel II, par. 3.1 e.v.
109
België Duitsland Frankrijk Groot-Brittannië Nederland Spanje Zweden Zwitserland
2.
ja x x x x x x x x
nee
ja x x x x x
nee
Niet-uitzetting op medische gronden
België Duitsland Frankrijk Groot-Brittannië Nederland Spanje Zweden Zwitserland
x x x
De meeste landen kennen een onderscheid naar uitstel van vertrek vanwege medische omstandigheden of de verlening van een (tijdelijke) verblijfsvergunning vanwege medische omstandigheden (zie onder 1b.). In de onderzochte landen is het mogelijk af te zien van uitzetting vanwege medische omstandigheden. Alleen Spanje kent geen wettelijke regeling om op grond van medische omstandigheden af te zien van uitzetting. De Spaanse wet bepaalt ten aanzien van uitzetting slechts dat zwangere vrouwen vanwege medische redenen niet mogen worden uitgezet. Wel is het natuurlijk mogelijk een direct beroep op artikel 3 EVRM te doen. In de praktijk wordt wel afgezien van uitzetting, als de uit te zetten persoon bijvoorbeeld in het ziekenhuis ligt.
3
Bewijsregels specifiek voor medische bewijsmiddelen ja
België Duitsland Frankrijk Groot-Brittannië Nederland Spanje Zweden Zwitserland
nee x x x x x x
x x
Met uitzondering van Zweden, bestaat er in de onderzochte landen geen specifieke wetgeving over de bewijskracht van medische rapportages. In de onderzochte landen gelden de algemene bewijsregels ook voor medisch bewijs. In de Zweedse vreemdelingenwet is een be-
110
paling opgenomen die bepaalt dat indien de asielzoeker medisch bewijs overlegt, dit bewijs op verzoek van de autoriteiten nader kan worden onderzocht en beoordeeld. De waardering van medische bewijsmiddelen is in de onderzochte landen in veel gevallen afhankelijk van de instantie die het medische bewijs heeft opgesteld. Zo wordt in Groot-Brittannië veel waarde toegekend (zelfs opgenomen in een circulaire) aan de medische rapportages van de Medical Foundation for the Care of Victims of Torture. Indien een medisch onderzoek wordt uitgevoerd door medische specialisten, wordt dit in alle onderzochte landen meestal aangemerkt als een zwaarder bewijsmiddel dan bijvoorbeeld een medisch onderzoek uitgevoerd door een huisarts. Uit de rechtspraak blijkt dat in een aantal landen (met name België, Duitsland, Groot-Brittannië en Spanje) niet mag worden voorbijgegaan aan “gedetailleerde” (afkomstig van bijvoorbeeld gespecialiseerde centra of specialisten) medische rapportages. Tevens is gebleken dat medische rapportages veelal niet kunnen dienen om een oorzakelijk verband aan te tonen tussen littekens, verwondingen, etc. en de beweerde martelingen.
4.
Aanspraak op medische voorzieningen voor asielzoekers gedurende de toelatingsprocedure
België Duitsland Frankrijk Groot-Brittannië Nederland Spanje Zweden Zwitserland
alle medische voorzieningen medisch noodzakelijke behandelingen met een acuut karakter alle medische voorzieningen alle medische voorzieningen alle medische voorzieningen134 alle medische voorzieningen medisch noodzakelijke behandelingen alle medische voorzieningen
Asielzoekers in procedure hebben in Duitsland en Zweden recht op medisch noodzakelijke behandelingen. In de overige landen hebben asielzoekers in procedure recht op alle medische voorzieningen, waar personen met de nationaliteit van het betreffende land recht op hebben. Zij hebben òf een recht op medisch noodzakelijke behandelingen òf een recht op alle medische voorzieningen. Een ‘tussencategorie’ (bijvoorbeeld een nader bepaald medische voorzieningenpakket voor asielzoekers) bestaat in de onderzochte landen dus niet. In geen van de onderzocht landen worden bepaalde, bijvoorbeeld zeer kostbare, behandelingen expliciet uitgesloten voor asielzoekers. Het is opmerkelijk, hoewel dit buiten het kader van dit onderzoek valt, dat in Spanje ook illegalen recht hebben op alle medische voorzieningen, tenminste als zij staan ingeschreven in het bevolkingsregister.135
5.
Publiek of politiek debat over voorgaande thema’s
In verschillende landen is gediscussieerd over de voorgaande thema’s. Aangaande thema 1, de toelating op medische gronden, is de Zweedse overheid bekritiseerd vanwege de zeer strenge toelatingscriteria bij het toestaan van een verblijf op humanitaire medische gronden. 134 135
Gelijk aan het Nederlandse ziekenfondspakket, met twee uitzonderingen, te weten IVF en geslachtsveranderingen. Hierover deel II, par. 5.1. In Nederland is dit sinds de Koppelingswet niet meer het geval. Hierover deel II, par. 5.1.
111
In Frankrijk is in 1997 en 1998 discussie gevoerd over het wijzigen van de Vreemdelingenwet, die ertoe heeft geleid dat de wet erin voorziet dat aanspraak bestaat op een verblijfsstatus, waardoor verblijf op medische gronden kan worden toegestaan. ja België Duitsland Frankrijk Groot-Brittannië Nederland Spanje Zweden Zwitserland
nee x x
x x x x x x
In Frankrijk is tevens discussie geweest, toen de Vreemdelingenwet werd gewijzigd, om niet-uitzetting vanwege humanitaire redenen mogelijk te maken (thema 2). Over de aanspraak op medische voorzieningen voor asielzoekers is in Groot-Brittannië naar aanleiding van de inwerkingtreding van de Human Rights Act veel publiek debat geweest. In Nederland is naar aanleiding van de invoering van de Koppelingswet veel politieke en publieke discussie geweest, onder andere over de toegang tot medische voorzieningen. In Zwitserland wordt naar aanleiding van de verplichte ziektekostenverzekering voor asielzoekers (en de daaraan verbonden kosten) voortdurend politiek debat gevoerd.
6.
Invloed van de uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in wetten, beleid of rechtspraak
België Duitsland Frankrijk Groot-Brittannië Nederland Spanje Zweden Zwitserland
ja x x x x x
nee
x x x
In België is bij het maken van de Regularisatiewet rekening gehouden met de uitspraken van het Europese Hof. Ook in Nederland blijkt de invloed van de uitspraken van het Hof uit de nieuwe Vreemdelingenwet.136 Daarnaast blijkt de invloed van de uitspraken van het Hof uit beleidsregels, rechtspraak óf schikkingbeleid in Straatsburg (Zweden).
7.
Gezinshereniging en de invloed van medische aspecten
Medische aspecten hebben, met uitzondering van Duitsland, geen invloed op een mogelijke gezinshereniging. In Duitsland moet een ziektekostenverzekering zijn afgesloten voor de naar Duitsland komende gezinsleden. Als geen ziektekostenverzekering is afgesloten en het 136
112
Hierover met name de weergave van artikel 29 Vw 2000, deel II, par. 2.1.
is te voorzien dat aanspraak zal worden gemaakt op medische voorzieningen, moeten voldoende financiële middelen aanwezig zijn. ja België Duitsland Frankrijk Groot-Brittannië Nederland Spanje Zweden Zwitserland
8.
nee x
x x x x x x x
Opdracht aan een arts om een rapport op te stellen over de medische toestand van een persoon
In het overgrote deel van de onderzochte landen is het steeds aan de vreemdeling die om verblijf verzoekt (regulier/asiel) om opdracht te geven een rapport op te stellen over de medische toestand. Indien er een rol is weggelegd voor bijvoorbeeld NGO’s, dan spelen deze pas een rol bij het opstellen van medische rapportages op verzoek van de vreemdeling. Meestal is het voor de beslissende autoriteiten zelf ook mogelijk om opdracht te geven om medisch onderzoek te verrichten. In dit onderzoek is niet gekeken naar de praktijk. Uit de antwoorden op de vragenlijst lijkt echter een beeld naar voren te komen, dat van deze mogelijkheid voornamelijk gebruik wordt gemaakt indien de vreemdeling zelf eerst medisch bewijs heeft overlegd.
113
114
Conclusies Aan het besluit tot instelling van de landelijke commissie ‘medische aspecten van het vreemdelingenbeleid’ lag de veronderstelling ten grondslag dat er mogelijk sprake zou zijn van on137 eigenlijke migratie naar Nederland om medische redenen. Eerder al had de Staatssecretaris verondersteld dat medische gronden in toenemende mate een rol zouden spelen in het Nederlandse toelatingsbeleid.138 Redenen voor deze zogenoemde ‘medicalisering van het vreemdelingenbeleid’ zouden kunnen zijn, enerzijds, dat Nederland in vergelijking met de meeste andere landen in de wereld een uitstekend gezondheidsapparaat kent en, anderzijds, dat het restrictieve toelatingsbeleid in Nederland ertoe leidt dat een beroep op medische gronden als laatste escape wordt gebruikt. De landelijke commissie heeft op 1 september 2001 opdracht gegeven aan het Centrum voor Migratierecht van de Katholieke Universiteit Nijmegen om onderzoek te doen naar het normatieve kader van de medische aspecten van het vreemdelingenbeleid. Op basis van het in dit rapport gepresenteerde onderzoek kunnen slechts twee uitspraken over de veronderstelde toegenomen betekenis van medische gronden in het vreemdelingenbeleid worden gedaan. Ten eerste geven de beperkte kwantitatieve gegevens over verlening van reguliere verblijfsvergunningen voor medische behandeling aan dat in de jaren 1996-1998 eerder sprake is van een afname dan van een toename (zie paragraaf 1.2.6).139 Ten tweede zijn meerdere situaties waarin medische omstandigheden relevant zijn voor de praktijk van het Nederlandse vreemdelingenrecht (beschreven in deel 2) een direct gevolg van maatregelen of procedures die in de afgelopen jaren zijn ingevoerd in het kader van het restrictieve beleid bij toelating van asielzoekers en andere vreemdelingen. Voorbeelden zijn de invoering van de AC-procedure (1994), de mvv-plicht (1998), de uitsluiting uit de opvang van Dublinclaimanten en indieners van een tweede asielverzoek (1998) en de intensivering van het uitzettingsbeleid. In dit onderzoek is in de eerste plaats nagegaan welke internationale regels bestaan met betrekking tot de gezondheidstoestand als grond voor toelating of niet-uitzetting van migranten en asielzoekers Vervolgens is onderzocht of medische aspecten in de Nederlandse wet- en regelgeving als grond voor toelating of niet-uitzetting zijn benoemd. Daarnaast is bekeken of de nationale wet- en regelgeving in overeenstemming is met de internationale regels en hoe dit in de jurisprudentie wordt beoordeeld. Tot slot is een vergelijking gemaakt tussen de Nederlandse regelgeving en het beleid op het gebied van de toelating en niet-uitzetting van vreemdelingen op medische gronden met dat in zeven andere Europese landen.
1.
Internationale verplichtingen
Internationale verdragen waarin verplichtingen tot het verlenen van gezondheidszorg zijn opgenomen, bevatten over het algemeen slechts inspanningsverplichtingen voor aangesloten 137 138
139
Besluit Landelijke commissie medische aspecten van het vreemdelingenbeleid 10 mei 2001/Nr. GVM/2181024, toelichting p.8. Staatscourant 11 mei 2001, nr. 91. Jaarrapportage asielketen 1999, brief aan de Tweede Kamer van februari 2000: ‘In toenemende mate wordt een beroep gedaan op medische gronden met het oogmerk om in Nederland te kunnen worden behandeld dan wel een vergunning tot verblijf te verkrijgen vanwege klemmende redenen van humanitaire aard’. Over het aantal verblijfsvergunningen dat op asielgronden is verleend in verband met problemen van medische aard zijn geen gegevens bekend.
115
staten met betrekking tot het verlenen van gezondheidszorg aan eigen onderdanen. Tot nu toe worden verdragen die hierover gaan, op enkele uitzonderingen na, niet als rechtstreeks werkend beschouwd. Deze inspanningsverplichtingen gelden in principe voor iedereen die onder de rechtsmacht van de betrokken staat valt, ongeacht of zij daar al dan niet illegaal verblijven. Staten mogen echter over het algemeen onderscheid maken tussen niet toegelaten vreemdelingen en eigen burgers. Dit geldt zowel voor illegalen als voor vreemdelingen die omdat zij in procedure zijn - rechtmatig in Nederland verblijven. Vreemdelingen die in het bezit zijn van een verblijfsvergunning moeten worden behandeld als nationalen. De vraag of verdragsbepalingen, aangesloten staten ertoe kunnen verplichten om bij medische problemen tot toelating, althans tot niet-uitzetting over te gaan, is minder eenvoudig te beantwoorden. Verdragsbepalingen die betrekking hebben op toelating en uitzetting bevatten geen expliciete verwijzing naar de gezondheidstoestand van vreemdelingen met uitzondering van artikel 7 Europese Verdrag inzake sociale en medische bijstand en artikel 13 Richtlijn betreffende minimumnormen voor het verlenen van tijdelijke bescherming. De gezondheidstoestand van de vreemdeling speelt wel een rol in de zienswijzen van het Anti-foltercomité met betrekking tot de vraag of bij terugzending van de vreemdeling sprake zou kunnen zijn van dreigende marteling in de zin van artikel 3 van het Anti-folterverdrag (AFV). Op dezelfde manier is de gezondheidstoestand van belang in de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens omtrent de vraag of sprake is van een onmenselijke behandeling in de zin van artikel 3 van het Verdrag voor de rechten van de mens. Terugzending van een vreemdeling naar zijn land van herkomst of een derde land is, op grond van dezelfde verdragsbepalingen, in elk geval verboden als de vreemdeling daardoor terecht zou komen in een mensonwaardige situatie. Bij het onthouden van een medische behandeling, het stoppen met een in gang gezette medische behandeling of het terugsturen naar een land waar geen medische behandeling mogelijk is, kan sprake zijn van een onmenselijke of vernederende behandeling. Een gebrekkige gezondheidszorg in het land van herkomst, is echter slechts bij hoge uitzondering reden geweest om een mensonwaardige situatie aan te nemen. Terugzending is ook verboden als het gaat om een vreemdeling die vanwege medische redenen niet in staat is om te reizen. Een slechte gezondheidstoestand kan, blijkens de uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de zienswijzen van het Anti-foltercomité, een rol spelen bij het aannemelijk maken dat in het verleden vervolging of marteling heeft plaatsgevonden. 1. Een in het verleden ondergane vervolging of marteling kan, volgens beide instanties, een indicatie vormen voor het risico van marteling in de toekomst. 2. Een slechte (psychische) gezondheidstoestand kan verder van belang zijn ter rechtvaardiging van inconsistenties in het relaas van de vreemdeling die om asiel verzoekt. 3. Verder kan de gezondheidstoestand een onderzoeksplicht met zich meebrengen voor de staat waar de vreemdeling om toelating heeft verzocht. 4. Uit zienswijzen van het Anti-foltercomité is tot slot af te leiden dat er in voorkomende gevallen een verplichting kan bestaan om vanwege medische problematiek tot (tijdelijke) verblijfsverlening of tot toekenning van schorsende werking aan de procedure over te gaan. Voor de vier hier genoemde situaties kan worden aangenomen dat het internationale recht de staat ertoe verplicht een medische rapportage in haar beoordeling mee te nemen. Er lijkt sprake van een ontwikkeling die leidt tot de verplichting aan de zijde van de staat onder het internationale recht om een medisch onderzoek te entameren.
116
2.
Voldoen de Nederlandse regelgeving en het Nederlandse beleid aan de internationale verplichtingen?
Om te kunnen beoordelen of de Nederlandse regelgeving en het Nederlandse beleid voldoet aan de genoemde internationale verplichtingen is onderscheid gemaakt tussen de vraag in welke gevallen Nederland op grond van medische problematiek tot toelating dan wel nietuitzetting overgaat van reguliere migranten enerzijds en asielzoekers anderzijds en de vraag wat de betekenis van medische aspecten is tijdens de verschillende procedures. Dwars hier doorheen is aandacht besteed aan de vraag in welke gevallen medische problematiek tot een onderzoeksplicht voor Nederland leidt. Toelating en niet-uitzetting in Nederland op grond van problemen van medische aard. In zijn algemeenheid kan worden gezegd dat in de Nederlandse wet- en regelgeving is neergelegd dat niet wordt uitgezet en tot verblijfsverlening wordt overgegaan als de vreemdeling bij terugzending terecht zou komen in een situatie die de internationale instanties als mensonwaardig beschouwen. Daarmee voldoet Nederland aan de eisen van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens en het Anti-folterverdrag. Strikt genomen vereisen deze verdragen niet dat verdragsluitende staten in die situaties overgaan tot verblijfsverlening. Met de nieuwe Vreemdelingenwet is een scherp onderscheid gemaakt tussen asielaanvragen en reguliere aanvragen. Volgens de wet en de uitwerking daarvan in Vreemdelingenbesluit en Vreemdelingencirculaire is verblijf op medische gronden mogelijk als sprake is van klemmende redenen van humanitaire aard. Het kan daarbij in de eerste plaats gaan om klemmende redenen van humanitaire aard binnen het reguliere vreemdelingenrecht. Hieronder valt de noodzakelijke medische behandeling. Indien Nederland naar het oordeel van de Minister het meest aangewezen land is voor het ondergaan van een noodzakelijke medische behandeling en de financiering naar het oordeel van de Minister deugdelijk is geregeld wordt verblijf verleend voor de duur van de behandeling. Het kan ook gaan om klemmende redenen van humanitaire aard op asielgronden, dat wil zeggen gronden die verband houden met de redenen van het vertrek uit het land van herkomst. Hierbij is met name gedacht aan de situatie dat de vreemdeling is getraumatiseerd. Verder kunnen gezondheidsredenen een beletsel voor uitzetting zijn voor zowel reguliere vreemdelingen als asielzoekers. Dit is overigens de enige wetsbepaling waarin expliciet aan medische aspecten wordt gerefereerd (artikel 64 Vw). In dit onderzoek is gebleken dat het onderscheid tussen reguliere verblijfsverlening en verblijfsverlening op asielgronden als er sprake is van medische aspecten een moeizaam onderscheid is. De verblijfsvergunning asiel kan worden verleend bij een mogelijke schending van artikel 3 EVRM en daarvan kan, zoals boven is gebleken, sprake zijn bij problemen van medische aard. Verder biedt de wet de mogelijkheid om bij de verlening van de verblijfsvergunning asiel medische gronden mee te wegen als sprake is van trauma’s. In de jurisprudentie blijkt eveneens dat er sprake is van een nauwe vervlechting tussen asielmotieven en medische problematiek. Het moeizame onderscheid heeft geleid tot zeer wisselende jurisprudentie met betrekking tot de betekenis van medische aspecten in het asielbeleid. Een complicerende factor is dat het beleid niet voorziet in de mogelijkheid om in het kader van asielaanvragen medisch onderzoek te entameren. Integendeel, het beleid geeft expliciet geen ruimte voor medisch onderzoek in verband met de beoordeling van het asielrelaas.
117
Met betrekking tot de betekenis van medische aspecten in het reguliere vreemdelingenbeleid kan het volgende worden opgemerkt. De criteria in de Vreemdelingencirculaire zijn op het eerste gezicht zo algemeen geredigeerd dat verondersteld zou kunnen worden dat in veel gevallen verblijf op medische gronden wordt verleend. In de praktijk is dit niet het geval, hetgeen blijkt uit het aantal verleende verblijfsvergunningen voor medische behandeling. Uit het onderzoek is gebleken dat de formulering van het Nederlandse beleid ook als het gaat om de betekenis van medische aspecten bij reguliere aanvragen, aanleiding geeft voor een diversiteit aan rechterlijke uitspraken. Met het beleidskader voor verlening van de reguliere verblijfsvergunning op medische gronden blijkt de praktijk slecht uit de voeten te kunnen. De drie criteria: ‘Nederland is het meest aangewezen land’; ‘de financiering is deugdelijk geregeld’; en ‘er is sprake van een noodzakelijke medische behandeling’ blijken te weinig houvast te geven. Er zijn geen gegevens uit de uitvoeringspraktijk gevonden die inzicht geven in de vraag in welke gevallen Nederland het meest aangewezen land is. Uit de jurisprudentie blijkt dat het Bureau Medische Advisering van mening is dat ongeacht de aard van de ziekte vrijwel elke ziekte in het land van herkomst kan worden behandeld. Een bijzondere specialisatie in Nederland vormt hoegenaamd geen reden voor Nederland om tot verblijfsaanvaarding over te gaan. Aan een toets aan het tweede criterium, de ‘deugdelijke financiering’ ‘wordt nauwelijks toegekomen. In veel situaties blijkt de financiering geen probleem te zijn, althans in de jurisprudentie komt dit zelden als knelpunt naar voren. Voor illegale vreemdelingen is dit anders. In zeer schrijnende situaties komt het voor dat de rechter oordeelt dat niet aan het financieringsvereiste kan worden vastgehouden. Overigens is onduidelijk wanneer de financiering volgens het beleid afdoende is geregeld. Uit de jurisprudentie komt naar voren dat het niet doorslaggevend is voor de verlening van een verblijfsvergunning of de noodzakelijke medische behandeling of medicatie in het land van herkomst feitelijk niet toegankelijk of beschikbaar is. De rechter komt zelden uitsluitend op grond van medische aspecten tot het oordeel dat niet mag worden uitgezet. Meestal zijn daarbij ook niet-medische factoren zijn van belang. Als uitsluitend de algemene criteria zouden worden gevolgd, zou het zelden of nooit voorkomen dat Nederland het meest aangewezen land voor de medische behandeling zou zijn. Op basis van de restcategorie ‘andere factoren’ blijkt dat er in Nederland echter nog veel escapes mogelijk zijn, met name als er sprake is van een ‘medische noodsituatie’. Wat onder een medische noodsituatie moet worden verstaan, is overigens niet nauwkeurig gedefinieerd. In de Vreemdelingencirculaire is bepaald dat zich een medische noodsituatie voordoet, wanneer het achterwege blijven van de medische behandeling naar alle waarschijnlijkheid op korte termijn leidt tot betrokkenes overlijden dan wel een (vrijwel) volledig verlies van ADL-zelfstandigheid (Activiteiten Dagelijks Leven), of gedwongen opname in een psychiatrische kliniek. Deze definitie leidt – althans in de jurisprudentie – tot veel divergentie. De rechtspraak lijkt bij interpretatie van het begrip ‘medische noodsituatie’ houvast te zoeken bij de refoulementverboden van artikel 3 EVRM en artikel 3 AFV. Een medische noodsituatie wordt aangenomen als uitzetting een schending van een van deze refoulementverboden zou inhouden. Daarmee is de cirkel rond, want de verbondenheid tussen refoulementverboden en asielmotieven is onlosmakelijk: de reguliere verblijfstitel wordt verstrekt als aan de criteria van het asielgerelateerde artikel 3 EVRM of artikel 3 AFV is voldaan. Alleen wie er niet in is geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat hij gegronde vrees heeft voor vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag of voor schending van een van de refoulementverboden van een van de andere mensenrechtenverdragen kan in aanmerking 118
komen voor verlening van een vergunning voor bepaalde tijd asiel vanwege een opgelopen trauma. Dit is het gevolg van de dwingende toetsingsvolgorde van de asielgronden in artikel 29 Vw. De interpretatie van de asielgronden (medisch onderzoek speelt daarbij volgens het beleid geen rol) in samenhang met de dwingende toetsingsvolgorde maakt dat trauma’s pas aan de orde kunnen komen nadat is geoordeeld dat het internationale recht niet tot verblijfsaanvaarding verplicht. Uit het beleid en de jurisprudentie blijkt dat medische aspecten de beslissing, om een zaak in het AC af te doen, kunnen beïnvloeden (vermogen te worden gehoord en geloofwaardigheid bij een niet consistent relaas). Volgens het beleid wordt, als de betrokken IND-functionaris daar aanleiding voor ziet, aan een GGD-arts de vraag voorgelegd of de asielzoeker kan worden gehoord. Uit de beleidsregels blijkt niet wat de consequentie moet zijn van de constatering dat de asielzoeker niet kan worden gehoord. Aangenomen mag worden dat de aanvraag dan verder wordt behandeld in een OC. Medische aspecten kunnen tevens een rol spelen bij de beoordeling of aan Dublinclaimanten en indieners van een tweede asielverzoek opvang moet worden geboden en of er reden is voor vrijstelling van het mvv-vereiste. Concluderend kan worden gezegd dat onvoldoende duidelijk is wanneer Nederland zichzelf als het meest aangewezen land beschouwt voor een noodzakelijke medische behandeling. Ook ontbreekt inzicht in de vraag in hoeverre medische gronden een rol spelen bij de vaststelling of sprake is van gegronde vrees voor vervolging, een onmenselijke behandeling of dreigende marteling in het kader van de vergunning voor bepaalde tijd asiel (de 29a en de 29 b grond). Dat er geen medisch onderzoek plaatsvindt, wil niet noodzakelijk zeggen dat deze aspecten niet worden meegewogen. De jurisprudentie neigt ernaar medische aspecten ten minste als steunbewijs te beschouwen, maar er bestaat veel divergentie over de betekenis van medische aspecten voor de vraag of verblijf moet worden verleend of niet kan worden uitgezet. Wanneer bestaat er voor de overheid een onderzoeksplicht bij gestelde problemen van medische aard? Op grond van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht moet het bestuur informatie vergaren ter voorbereiding van een besluit. Deze norm is echter vaag en geeft geen uitsluitsel op de vraag welke onderzoeksplicht bestaat bij gestelde medische problemen bij de aanvraag van een vreemdeling van een verblijfsvergunning in Nederland. Het is zeker niet zo dat de Staatssecretaris van Justitie op grond van de Algemene wet bestuursrecht bij gestelde gezondheidsproblemen van vreemdelingen een algemene verplichting heeft tot het verrichten van medisch onderzoek. Zoals gezegd, is in de internationale jurisprudentie wel een onderzoeksplicht aangenomen. In elk geval legt het Comité tegen foltering een zware onderzoeksplicht op staten als er relevante medische gegevens zijn zoals rapporten die mogelijk duiden op ondergane marteling. Ook in de nationale jurisprudentie is meerdere malen een onderzoeksplicht op de staat gelegd, alsmede een vergewisplicht voor de Staatssecretaris ten aanzien van de informatie waarop het medisch advies is gebaseerd. In die situaties waarin onderzoek wordt verricht, bestaat er nog veel onduidelijkheid over de aard en inhoud van dit onderzoek, het moment waarop het moet worden verricht en onder wiens verantwoordelijkheid.
119
Een belangrijk argument voor medisch onderzoek aan het begin van de asielprocedure is dat in dat geval minder sprake zal zijn van vermenging tussen medische gronden die het gevolg zijn van de situatie in het land van herkomst en medische gronden die in Nederland zijn ontstaan (bijvoorbeeld door langdurige onzekerheid). Een voordeel is ook dat tijdig met een behandeling kan worden gestart. Een mogelijk nadeel zou medicalisering van de asielprocedure kunnen zijn.
3.
Rechtsvergelijking van de Nederlandse regelgeving en beleid met regelgeving en beleid in zeven andere Europese landen
Voor de vraag naar de overeenkomsten en verschillen die bestaan tussen Nederland en de andere Europese landen op het gebied van de toelating en niet-uitzetting van vreemdelingen op medische gronden is onderzoek gedaan naar de wetgeving en de gepubliceerde beleidsregels in zeven Europese landen. Het betreft België, Duitsland, Frankrijk, Groot-Brittannië, Spanje, Zweden en Zwitserland. Geen onderzoek is gedaan naar de uitvoeringspraktijk in deze landen. Aan drie informanten per land zijn vragenlijsten gestuurd. Verder is gebruik gemaakt van de bij het Centrum voor Migratierecht aanwezige documentatie inzake de immigratiewetgeving van de betrokken landen. In de vragenlijst aan de buitenlandse respondenten was het onderscheid asiel-regulier niet strikt aangelegd. In de meeste van de onderzochte landen blijkt dit onderscheid – net als in Nederland – wel strikt in de wetgeving te worden gemaakt, maar in de praktijk juist bij medische gronden, niet zo strikt te kunnen worden gehandhaafd. Daarnaast is het onderscheid tussen toelating c.q. niet uitzetting op medische gronden en medisch bewijs ter onderbouwing van een verzoek om toelating van belang. Er wordt in andere Europese landen wel rekening gehouden met de uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. De toets aan verdragen vindt over het algemeen uiteindelijk door de nationale rechters plaats. In een aantal van de onderzochte landen blijkt uit de regelgeving duidelijker dan in Nederland dat het bij de beoordeling van de uitzettingsvraag van belang is om niet alleen na te gaan of er sprake is van aanwezigheid van medische voorzieningen maar ook of die voor de betrokken vreemdeling feitelijk toegankelijk zijn. In drie van de onderzochte landen (Groot-Brittannië, Spanje en Zwitserland) blijkt dat de enkele grond dat betrokkene voor de medische zorg kan betalen en dat er een instelling is die de medische zorg wil leveren, voldoende kan zijn om een visum te verlenen. Op dit punt is de Nederlandse regelgeving strenger. Nederland moet tevens het meest aangewezen land zijn. Slechts in één van de onderzochte landen (Zweden) bestaat een wettelijke regeling van de rol van medische rapportages in vreemdelingenzaken. Medisch bewijs kan echter wel van betekenis zijn. Vrijwel altijd is het de asielzoeker die, op eigen kosten, dit bewijs moet leveren. In Groot-Brittannië heeft het ministerie van Binnenlandse Zaken in richtlijnen aangegeven hoe moet worden omgegaan met medische rapporten die zijn opgesteld door de Medical Foundation for Victims of Torture. De Medical Foundation heeft een plaats gekregen in de lagere regelgeving, maar het is aan de asielzoeker om medisch bewijs te leveren. Het ministerie geeft geen opdracht tot vergaring van medisch bewijs.
120
In Spanje bepaalt voornamelijk la Officina de Asilo y Refugio welke waarde wordt toegekend aan medisch bewijs. Rode Kruis-rapporten zijn als zodanig afgewezen, maar een rapport van een forensisch specialist wordt wel als medisch bewijs aanvaard. Ook in Zwitserland wordt veel gewicht toegekend aan rapporten van forensisch specialisten. In Zweden zijn voor het opstellen van ‘medical certificates’ in asielzaken regels opgesteld door de Zweedse Raad voor gezondheid en welzijn. Concluderend kan worden gezegd dat in de zeven beschreven Europese staten wel enige bewijswaarde wordt toegekend aan medische rapportages. Staten zijn duidelijk terughoudend om zelf een medisch onderzoek te entameren. Indien specialistisch onderzoek voorhanden is, moet daar zorgvuldig mee worden omgegaan (inschakeling arts) en bij afwijzing van het verzoek moet gemotiveerd op het medisch rapport worden ingegaan. Er heeft in de onderzochte landen nauwelijks een publiek of politiek debat over toelating op medische gronden plaatsgevonden. Concluderend kan worden gezegd dat de Nederlandse regelgeving en het Nederlandse beleid niet op wezenlijke punten afwijkt van regelgeving en beleid in andere Europese landen met betrekking tot medische aspecten. Er is weinig aanleiding om op basis van de vergelijking van de betekenis van medische aspecten in het Nederlandse vreemdelingenbeleid met de betekenis daarvan in andere Europese landen aan te nemen dat er van de Nederlandse wet- en regelgeving op dit punt een aanzuigende werking uit zou gaan. Om daar meer duidelijkheid over te verkrijgen zou moeten worden onderzocht in hoeveel gevallen de andere landen jaarlijks een vergunning op grond van medische aspecten wordt verleend en hoe vaak die gronden worden aangevoerd om toelating te verkrijgen.
121
Bijlagen
124
Bijlage 1 Afkortingenlijst Aanhangsel Handelingen I Aanhangsel Handelingen II ABRvS AC ADL AI Appl.no. AuslG Awb BFF BMA BVA BVerwG CGVS CMU COA CRvB DRC DVZ ECRE ECRM EER EHRM ELR EMARK ESH EU EVRM EVSMB EZAR GG&GD GI IAA IND InfAuslR IVBPR IVESCR jo. Jub JV Kamerstukken I Kamerstukken II
Aanhangsel bij de Handelingen van de Eerste Kamer Aanhangsel bij de Handelingen van de Tweede Kamer Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State Aanmeldcentrum Activiteiten Dagelijks Leven Amnesty International Application Number Ausländergesetz Algemene wet bestuursrecht Bundesamt für Flüchtlinge Bureau Medische Advisering Bureau Vreemdelingenadvisering Bundesverwaltungsgericht Commissaris-generaal voor de Vluchtelingen en de Staatlozen Couverture Maladie Universelle Centraal Orgaan Asielzoekers Centrale Raad van Beroep Danish Refugee Council Dienst Vreemdelingenzaken European Council on Refugees and Exiles Europese Commissie voor de Rechten van de Mens Europese Economische Ruimte Europees Hof voor de Rechten van de Mens Exceptional leave to remain Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission Europees Sociaal Handvest Europese Unie Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Europees Verdrag betreffende sociale en medische bijstand Entscheidungssammlung zum Ausländer- und Asylrecht Gemeenschappelijke Gezondheidsdienst Geneeskundig Inspecteur Immigration Appellate Authority Immigratie- en Naturalisatiedienst Informationsbrief Ausländerrecht Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten juncto Jurisprudentiebulletin Jurisprudentie Vreemdelingenrecht Bijlagen bij de Handelingen van de Eerste Kamer Bijlagen bij de Handelingen van de Tweede Kamer 125
m.nt. MA MOA MR mvv NAV NGO NVwZ NVwZ-B OC ODSE OvD
PbEG Pres. PTSS Rb. Rde REK REK RV RV Rva Stb. Stcrt. SUO TBV TvVr UNHCR Vb Vc VBV Voorz. vovo vtv vvtv Vw Vw(oud) VwVG
126
met noot Medisch Adviseur Medische Opvang Asielzoekers Migrantenrecht machtiging tot voorlopig verblijf Nieuwsbrief Asiel- en Vluchtelingenrecht Non-governmental organisation Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht-Beilage Opvang- en onderzoekscentrum Observatoire du droit à la santé des étrangers Overeenkomst betreffende de vaststelling van de Staat die verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek dat bij een van de lidstaten van de Europese Gemeenschappen wordt ingediend Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen President Post Traumatic Stress Syndroom Rechtbank Revue du droit des étrangers Rechtseenheidskamer Rechtseenheidskamer Rechtspraak Vreemdelingenrecht Rechtspraak Vreemdelingenrecht Regeling verstrekkingen asielzoekes en andere categorieën vreemdelingen Staatsblad Staatscourant Schengen Uitvoeringsovereenkomst Tussentijdse Berichten Vreemdelingencirculaire Tijdschrift voor Vreemdelingenrecht United Nations High Commissioner for Refugees Vreemdelingenbesluit 2000 Vreemdelingencirculaire Vaste Beroepscommissie voor Vluchtelingen Voorzitter voorlopige voorziening vergunning tot verblijf voorwaardelijke vergunning tot verblijf Vreemdelingenwet 2000 Vreemdelingenwet 1965 Verwaltungsverfahrensgesetz
Bijlage 2 Lijst van geraadpleegde literatuur Act Up, Pour une couvertue maladie véritablement universelle, Parijs 1999, Internet http://www.ardhis.free.fr. ACT UP 1999 M.A. Anaya, Spain, in: D. Campbell (ed.), International Immigration and Nationality Law, Den Haag: Kluwer Law International, losbladig, tekst supplement maart 1999 Amnesty International, Het nadeel van de medische rapportage, in: Amnesty International, Het nadeel van de twijfel. De rol van informatie in de Nederlandse asielprocedure, Amsterdam: Amnesty International 1990, p. 170-174 Asylpraxis, Schriftenreihe des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge, Band 7, 2001 A. Aycha, Behandlungsmöglichkeiten traumatisierten Flüchtlingen in Deutschland, in: Asylpraxis, Schriftenreihe des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge, Band 7, 2001, p. 211-254 C. Baker, Praxis: the need for information and harmonization, in P.J. van Krieken (ed.), Health, Migration and Return. A handbook for a multidisciplinary approach, Den Haag: Asser Press 2001, p. 395-425
P.J.A.M Baudoin, P. Boeles, A. Kuijer en T.P. Spijkerboer, Vreemdelingenwet 2000: Gevolgen voor de rechtspraktijk, Utrecht: OSR Juridische Opleidingen en Stichting Studiecentrum Rechtspleging 2001 L. van Bergen, Bijzondere gevallen van humanitaire aard en de tenzij-clausule: Uitzonderingen op de verantwoordelijkheidsverdeling onder Dublin, Nieuwsbrief Asiel- en Vluchtelingenrecht 1999, p. 265-270 F. Bernard, La régularisation de M. Dardor ou l’illustration de l’étendue de “l’ asile médical” offert par la Commission des Regularisations, Revue des droit des étrangers 2000, p. 502505 A. Birck, Wie krank muß ein Flüchtling sein, um von der Abschiebing ausgenommen zu werden?, Informationsbrief Ausländerrecht 2000, p. 209-216 S. Bischoff, The UN Convention on the Rights of the Child. A comparative study (diss. VU Amsterdam), 1999 E. Bloemen, Brief aan mevrouw N. Wittich-Schmidt, advocaat, d.d. 23 juni 2000 (niet gepubliceerd) M. de Boer-Buquicchio, Health and the court, in P.J. van Krieken (ed.), Health, Migration and Return. A handbook for a multidisciplinary approach, Den Haag: Asser Press 2001, p. 334-338 P. Bollini, Asylum Seekers in Europe: Entitlements, Health Status and Human Rights Issues, European Journal of Health Law 1997, p. 253-265 R. Boomstra en S. Kramer, Cultuurverschillen in interacties tussen hulpverleners en vluchtelingen, Universiteit Utrecht: ISOR 1997 E. Bribosia, Droit des étrangers – Droits Fondamentaux de la personne (1997-1999), Revue du droit des étrangers 1999, p. 746-765 Bringing international human rights law home. Judicial colloquium on the domestic application of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women and the Convention on the Rights of the Child, New York: United Nations 2000. R. Bruin, Het medisch onderzoek in de asielprocedure, Nieuwsbrief Asiel- en Vluchtelingenrecht 1991, p. 482-485 R. Bruin, Een persoonlijk onderzoek door de geneeskundig inspecteur vereist?, Nieuwsbrief Asiel- en Vluchtelingenrecht 1996, p. 882-886 127
R. Bruin, Medical evidence, meer dan steunbewijs, Nieuwsbrief Asiel- en Vluchtelingenrecht 1998, p. 872-876 R. Bruin, Medische tenzij-clausule. Het medisch onderzoek en het land van eerste opvang, Nieuwsbrief Asiel- en Vluchtelingenrecht 2000, p. 84-90 R. Bruin, Ernstig ziek in Straatsburg: Hof en Commissie over artikel 3 EVRM bij uitzetting hulpbehoevenden, Nieuwsbrief Asiel- en Vluchtelingenrecht 2001, p. 316-321(Bruin 2001a) R. Bruin, Weinig humanitair. Over TBV 2001/2 en Vc 2000 en het traumatabeleid, Nieuwsbrief Asiel- en Vluchtelingenrecht 2001, p. 472-479 (Bruin 2001b) R. Cholewinski, Enforced destitution of asylum seekers in the United Kingdom: the denial of fundamental human rights, International Journal of Refugee Law 1998, p. 462-498 R. Cholewinski, Economic and social rights of refugees and asylum seekers in Europe, Georgetown Immigration Law Journal 2000, p. 709-755 Danish Refugee Council, Legal and Social Conditions for Asylum Seekers and Refugees in Western European Countries, Copenhagen: Danish Refugee Council 2000, te vinden op Internet: http://www.drc.dk S. Detrick, A commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, Dordrecht: Kluwer Law International 1999 Y. Danieli, N.S. Rodley & Lars Weisaeth (eds.), International responses to traumatic stress, Baywood Publishing Company: New York 1996 W.J. Donkers, Jurisprudentiebespreking deel 2. MVV-vereiste bij eerste toelating, Migrantenrecht 2, 2001, p. 49-55 A. Duelz, en F. Bienfait, L’Office des étrangers et le controle médical, Revue du droit des étrangers 1997, p. 447-449 European Council on Refugees and Exiles, Position on temporary protection in the context of the need for a supplementary refugee definition, maart 1997, alle documenten van ECRE zijn te vinden op Internet http://www.ecre.org European Council on Refugees and Exiles, Position on the reception of asylum seekers, juni 1997 European Council on Refugees and Exiles, Position on family reunification, september 1999. European Council on Refugees and Exiles, Guidelines on fair and effecient procedures for determining refugee status, september 1999 European Council on Refugees and Exiles, Position on the integration of refugees in Europe, juli 2000 European Council on Refugees and Exiles, Comments from ECRE on the European Commission Paper on Minimum Standards for the reception of applicants for asylum, november 2000 European Council on Refugees and Exiles, Observations of the European Council on Refugees and Exiles on the European Commission’s draft directive on temporary protection and responsibility sharing, januari 2001 D. Efionayi-Mäder, Sozialhilfe für Asylsuchende im europäischen Vergleich, Forschungsbericht Nr. 14, Neuchatel: Schweizerisches Forums für Migrationsstudien 1999 C. Flinterman, Health and Continued Residence: Some Reflections, European Journal of Health Law 2000, p. 51-55 J.K.M. Gevers, Het recht op gezondheidszorg, beschouwingen over een sociaal grondrecht, in: T. Hoogenboom en L.J.A. Damen (red.), In de sfeer van administratief recht, Utrecht: Lemma 1994, p. 109-120 A.C.H. Geurts, S. Vervaat & E. van Rijswijk, De twijfel te lijf: de betekenis van medisch onderzoek in de asielprocedure, in Amnesty International, Wederzijds wantrouwen. De asielzoeker, de staat en de waarheid, Amsterdam 2001, p. 63-72
128
Groupe d’information et de soutien des immigrés, Recueil de jurisprudence. Pour la défense des étrangers, Parijs 1999 Good Practice Guide on the Integration of Refugees in the European Union, Health, Internet http://www.refugeenet.org/health/documents H.W. Groeneweg, I.H. van den Berg & M. Verheij, Teksten en toelichting op de Vreemdelingenwet 2000, Den Haag: SDU Uitgevers 2001 H. Heinhold, HIV-Infektion als Abschiebungshindernis, Informationsbrief Ausländerrecht 2000, p. 333-340 J.C. Hes en C.E. van Vleuten, Het Vrouwenverdrag in de Nederlandse rechtsorde, Den Haag: VUGA 1996 N. Holtrust, A.C. Hendriks en D.M.J. Bauduin, De betekenis van artikel 12 Vrouwenverdrag voor Nederland: Gezondheid als recht, Den Haag: VUGA 1996 N. Holtrust en M. te Vaarwerk, Women’s right to health, The application of Article 12 of the Women’s Antidiscrimination Convention in the Netherlands, Den Haag: WVC 1998 N. Hoogenberk en K. Pastoors, Asiel op recept. De rol van medische informatie in asielgerelateerde zaken, Nieuwsbrief Asiel- en Vluchtelingenrecht 2001, p. 148-159 T. Hoogenboom en L.J.A. Damen (red.), In de sfeer van administratief recht, Utrecht: Lemma 1994 E. Huzel, Feststellung von Abschiebungshindernissen bei Krankheit – durch Bundesamt (BAFI) oder durch Ausländerbehörde?, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 1996, p. 1089-1090 Immigration & Nationality Directorate, Immigration Directorates’ instructions, Internet http://www.ind.homeoffice.gov.uk. Istanbul Protocol, Manual on the effective investigation and documentation of torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment, Internet http://www.phrusa. org/research/torture/index.html C.B. de Jong, Koppelingswet en gezondheidszorg, een visie vanuit de rechtshulp, Migrantenrecht 1998, p. 53-54 A.R. de Jonge en D. Brugman, Beëindiging van gemeentelijke opvang van asielzoekers, vanuit een jurisprudentiële optiek bezien, Gemeentestem 2001, p. 33-41 A.M. van Kalmthout, Nasleep discussie dwangmedicatie bij uitzettingen. Medicair of Medicare?, Migrantenrecht 2, 2001, p. 43-48
S. Kok, Vreemdelingenwet 2000. Van voorstel tot wet: Overzicht van veranderingen en aanvullingen, Nieuwsbrief Asiel- en Vluchtelingenrecht 2001, p.159??? P. van Krieken, Health and Continued Residence, Reason or Pretext, European Journal of Health Law 2000, p. 29-46 P.J. van Krieken (ed.), Health, Migration and Return. A handbook for a multidisciplinary approach, Den Haag: Asser Press 2001 F. Lankers, Jurisprudentieoverzicht AC-procedure, Vreemdelingenbulletin 2001, nr. 2, p. 1637 H.J.J. Leenen, Handboek Gezondheidsrecht. Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten: Bohn Stafleu Van Loghum, 2000 (vierde druk). p. 13-63 F. Liebaut en J. Hughes, Legal and social condition for asylum seekers and refugees in Western European Countries, Copenhagen: Danish Refugee Council 1997 L. Lindstedt, Gesundheitsamt Augsburg: Qualitätsanforderungen an medizinische Gutachten, in: Asylpraxis, Schriftenreihe des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge, Band 7, 2001, p. 97-173 S. Loue (ed.), Handbook of Immigrant Health, New York: Plenum Press 1998 W. Lozowski, De Koppelingswet en asiel, Migrantenrecht 1998, p. 155-165 W. Lozowski, Materiële rechtspositie van vreemdelingen (asiel en regulier), Migrantenrecht 2001, p. 116-130 129
D. Maille en A. Veisse, Des difficultés des exilés à accéder au système de santé en Ile-deFrance. Les demandeurs d’asile et la CMU. Comment intégrer le système de santé?, Internet, http://www.odse.eu.org/ J. Mann, S. Gruskin, M. Grodin en G.J. Annas (eds.), Health and human rights: a reader, London: Routledge 1999 R. Marx, Humanitäres Bleiberecht für posttraumatisierte Bürgerkriegsflüchtlinge aus Bosnien und Herzegowina, in H. Rittstieg, Aufenthaltsrecht bei Krankheit?, Informationsbrief Ausländerrecht 2001, p. 357-364 D.W. Matulessy, Medische advisering in het kader van de asielprocedure, Bijblijven 2001, p. 30-38 Medical Foundation for the care of victims of torture, Staying alive by accident: torture survivors from Turkey in the UK, Londen 1999 Medical Foundation for the care of victims of torture, Caught in the middle: a stufy of Tamil torture survivors coming to the UK from Sri Lanka, Londen 2000 Medical Foundation for the care of victims of torture, Evidence of torture: a study of Pakistani torture survivors coming to the UK, Londen 2001 P.E. Minderhoud, Invoeringswet Vw 2000, in Verslag WRV-bijeenkomst 26 juni 2001, Utrecht: FORUM 2001 Ministry of Welfare, Health and Cultural Affairs, Health hazards of organized violance. Proceedings of a working group on health hazards (april 22-25 1986), Den Haag 1987. F. Motulsky en M. Bobrushkin, Le séjour des étrangers en Belgique et le contentieux ‘médical’, Journal des tribunaux 1998, p. 281-285 F. Motulsky en M. Bobrushkin, L’aide médical urgente, Journal des tribunaux 1999, p. 725732 G. Noll, UNHCR Working Paper no. 4, Rejected asylum seekers: the problem of return, mei 1999, Internet http://www.unhcr.ch/refworld E. Norström, To see the other, in: M. Povrzanovic Frykman, Beyond Integration. Challenges of belonging in diaspora and exile 2001, p. 42-57 K.N. Olness, Refugee Health, in: S. Loue (ed.), Handbook of Immigrant Health, New York: Plenum Press 1998, p. 227-241 W. Op den Velde, Posttraumatische stoornissen en asielzoekers, in: Amnesty International, Het nadeel van de twijfel. De rol van informatie in de Nederlandse asielprocedure, Amsterdam: Amnesty International 1990, p. 159-165 A.B. van Opstal, In de regel onvolledig: psychische gesteldheid en het nader gehoor, in: Amnesty International, Het nadeel van de twijfel. De rol van informatie in de Nederlandse asielprocedure, Amsterdam: Amnesty International 1990, p. 166-169 Observatoire du droit à la santé des étrangers, Bilan après 6 mois d’application de la loi CMU, Parijs, 2000, Internet http://www.odse.eu.org Observatoire du droit à la santé des étrangers, Rapport d’observation anée 2000, Parijs 2001 H.A.P.C. Oomen, Littekens spelen geen rol. Medisch onderzoek ontbreekt in asielprocedure, Medisch Contact 2001, p. 365-367 F.J.L. Penning, De koppelingswet en internationale verdragen: een gespannen verhouding, NJCM-bulletin 2001, p. 709-722
J. de Poorte, Onthouden opvang Dublinclaimanten en indieners tweede of volgend asielverzoek (deel I), Nieuwsbrief Asiel- en Vreemdelingenrecht 2001, p. 224 ???? M.E. Portegies-Damave, De Koppelingswet, Ars Aequi 1998, nr. 9, p.768-774 H. Rassart, La jurisprudence de Conseil d’État concernant l’article 9 alinéa 3, de la loi du 15 décembre 1980 (1998-2000), Revue du droit des étrangers 2000, p. 323-330 H. Rittstieg, Aufenthaltsrecht bei Krankheit?, Informationsbrief Ausländerrecht 2001, p. 321-326 130
L. Samuel, Fundamental social rights. Case law of the European Social Charter, Straatsburg: Council of Europe Publishing 1997 S. Saroléa, 100 questions sur les droit des réfugiés, Liège: Editions Jeunesse 1998 K. Sieveking, Aufenthalts- und sozialrechtliche Voraussetzungen für die medizinische Begutachtung von Migranten, Interkulturell. Forum für Interkulturelle Kommunikation, Erziehung und Beratung 1999, p. 141-154
T.P. Spijkerboer en B.P. Vermeulen, Vluchtelingenrecht, Nederlands Centrum Buitenlanders, Utrecht, 1995 (1997, 1999) J.D.M. Steenbergen, T.P. Spijkerboer, B.P. Vermeulen en R. Fernhout, Internationaal immigratierecht: verdragen, besluiten van internationale organisaties en internationale jurisprudentie van belang voor het Nederlanse immigratierecht, Den Haag: SDU 1999 B.C.A. Toebes, The Right to Health as a Human Right in International Law (diss. UU), Intersentia: Antwerpen 1999 B. Toebes, Het recht op gezondheid: zoektocht naar de betekenis van een norm, NJCM-bulletin 2000, p. 1158-1169 K. Träskelin, Deportation and serious illness in legal praxis, in P.J. van Krieken (ed.), Health, Migration and Return. A handbook for a multidisciplinary approach, Den Haag: Asser Press 2001, p. 338-352 M.J. Trappenburg, De dokter en de illegaal. Een verhandeling over de morele achtergronden van de Koppelingswet en over sociale rechtvaardigheid in internationaal perspectief, Preadvies uitgebracht ten behoeve van de jaarvergadering van de Nederlandse vereniging voor bio-ethiek, 13 juni 1997 D. Vanheule, Vluchtelingen. Een overzicht, Gent: Mys & Breesch 1998. Vanheule 1998 L. Vellenga-Van Nieuwkerk, Trauma in de AC-procedure, Nieuwsbrief Asiel- en Vluchtelingenrecht 1999, p. 179 ???. S. Verbogt, Hoofdstukken over gezondheidsrecht, Groningen: Martinus Nijhoff 2000 J.J.M. van der Ven (e.a.), Het Europees Sociaal Handvest, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1982 R. Wirtz, Health care and migration: some ethical remarks, in P.J. van Krieken (ed.), Health, Migration and Return. A handbook for a multidisciplinary approach, Den Haag: Asser Press 2001, p. 188-194 K. Wouters, Moet mogelijke schending van artikel 3 EVRM leiden tot een verblijfstitel?, Nieuwsbrief Asiel- en Vluchtelingenrecht 1997, p. 856-860 UNHCR, Handbook on procedures and criteria for determining refugee status, Internet http://www.unhcr.ch/ UNHCR, Resettlement Handbook, Internet http://www.unhcr.ch/ UNHCR, Women’s rights are human rights, Internet http://www.unhcr.ch/
131
Bijlage 3 Internationaal recht: internationale bepalingen Verdrag betreffende de status van vluchteling (Trb. 1954, 88) Artikel 33 Vluchtelingenverdrag 1. Geen der Verdragssluitende Staten zal, op welke wijze dan ook, een vluchteling uitzetten of terugleiden naar de grenzen van een grondgebied waar zijn leven of vrijheid bedreigd zou worden op grond van zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging. 2. Op de voordelen van deze bepaling kan evenwel geen aanspraak worden gemaakt door een vluchteling ten aanzien van wie er ernstige redenen bestaan hem te beschouwen als een gevaar voor de veiligheid van het land waar hij zich bevindt, of die, bij gewijsde veroordeeld wegens een bijzonder ernstig misdrijf, een gevaar oplevert voor de gemeenschap van dat land. Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (Trb. 1978, 177) Artikel 2 IVBPR 1. Iedere staat die partij is bij dit verdrag verbindt zich de in dit Verdrag erkende rechten te eerbiedigen en deze aan een ieder die binnen zijn grondgebied verblijft en aan zijn rechtsmacht is onderworpen te verzekeren, zonder onderscheid van welke aard ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, welstand, geboorte of enige andere omstandigheid. Artikel 6 IVBPR 1. Ieder heeft het recht op leven. Dit recht wordt door de wet beschermd. Niemand mag naar willekeur van zijn leven worden beroofd. Artikel 7 IVBPR Niemand mag worden onderworpen aan folteringen, of aan wrede, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing. In het bijzonder mag niemand, zonder zijn in vrijheid gegeven toestemming, worden onderworpen aan medische of wetenschappelijke experimenten. Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing (Trb. 1985, 69) Artikel 3 Anti-folterverdrag 1. Geen enkele Staat die Partij is bij dit Verdrag, mag een persoon uitzetten of terugzenden (‘refouler’) naar of uitleveren aan een andere staat wanneer er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat hij daar gevaar zou lopen te worden onderworpen aan foltering. 2. Bij vaststellen of zodanige redenen aanwezig zijn, dienen de bevoegde autoriteiten rekening te houden met alle van belang zijnde overwegingen waaronder, waar van flagrante toepassing, het bestaan in de betrokken staat van een samenhangend patroon van grove, flagrante of massale schendingen van mensenrechten. Artikel 16 Anti-folterverdrag 1. Iedere Staat die Partij is, verbindt zich ertoe in alle gebieden onder zijn rechtsmacht andere vormen van wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing, die geen folte132
ring inhouden zoals omschreven in artikel 1, te voorkomen, wanneer zulke handelingen worden gepleegd door of op aanstichten van dan wel met instemming of gedogen van een overheidsfunctionaris of andere persoon die in een officiële hoedanigheid handelt. Inzonderheid zijn de verplichtingen vervat in de artikelen 10, 11, 12 en 13 van toepassing, met vervanging van de verwijzing naar foltering door verwijzing naar andere vormen van wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing. 2. De bepalingen van dit Verdrag laten onverlet de bepalingen van andere internationale verdragen of nationale wetten, waarin wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing zijn verboden, of die betrekking hebben op uitlevering of uitzetting. Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (Trb. 1951, 154; 1990, 156) Artikel 2 EVRM 1. Het recht van een ieder op leven wordt beschermd door de wet. Niemand mag opzettelijk van het leven worden beroofd, behoudens door de tenuitvoerlegging van een gerechtelijk vonnis wegens een misdrijf waarvoor de wet in de doodstraf voorziet. (NB Nederland is partij bij het zesde Protocol, afschaffing van de doodstraf) 2. De beroving van het leven wordt niet geacht in strijd met dit artikel te zijn geschied ingeval zij het gevolg is van het gebruik van geweld, dat absoluut noodzakelijk is: a. ter verdediging van wei dan ook tegen onrechtmatig geweld; b. teneinde een rechtmatige arrestatie te bewerkstelligen of het ontsnappen van iemand die op rechtmatige wijze is gedetineerd te voorkomen; c. teneinde in overeenstemming met de wet een oproer of opstand te onderdrukken. Artikel 3 EVRM Niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen. Statuut en preambule van de Wereldgezondheidsorganisatie Preambule The States Parties to this Constitution, in conformity with the Charter of the United Nations, declare that the following principles are basic to the happiness, harmonious relations and security of all peoples: Health is a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease of infirmity. The enjoyment of the highest attainable standard of health is one of the fundamental rights of every human being without distinction of race, religion, political belief, economic or social condition. Artikel 1 The objective of the World Health Organization shall be the attainment by all peoples of the highest possible level of health. Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (Trb. 1966, 178) Artikel 2 IVESCR 1. Iedere Staat die partij is bij dit Verdrag verbindt zich maatregelen te nemen, zowel zelfstandig als binnen het kader van de internationale hulp en samenwerking, met name op economisch en technisch gebied, en met volledige gebruikmaking van de hem ter beschikking 133
staande hulpbronnen, ten einde met alle passende maatregelen, inzonderheid de invoering van wettelijke maatregelen, steeds nader tot een algehele verwezenlijking van de in dit Verdrag erkende rechten te komen. Artikel 12 IVESCR 1. De Staten die partij zijn bij dit Verdrag erkennen het recht van een ieder op een zo goed mogelijke lichamelijke en geestelijke gezondheid. 2. De door de Staten die partij zijn bij dit Verdrag te nemen maatregelen ter volledige verwezenlijking van dit recht omvatten onder meer die welke nodig zijn om te komen tot: a. Vermindering van het aantal doodgeborenen en van de kindersterfte, alsmede een gezonde ontwikkeling van het kind; b. Verbetering van alle aspecten betreffende de hygiëne van het gewone milieu van de mens en van het arbeidsmilieu; c. Voorkoming, behandeling en bestrijding van epidemische en endemische ziekten, alsmede van beroepsziekten en andere ziekten; d. Het scheppen van omstandigheden die een ieder in geval van ziekte geneeskundige bijstand en verzorging waarborgen. Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (Trb. 1967, 48) Artikel 5 Anti-racismeverdrag Overeenkomstig de fundamentele verplichtingen vervat in artikel 2 van dit Verdrag nemen de Staten die partij zijn bij dit Verdrag de verplichting op zich rassendiscriminatie in al haar vormen te verbieden en uit te bannen en het recht van een ieder, zonder onderscheid naar ras, huidskleur of nationale of etnische afstamming, op gelijkheid voor de wet te verzekeren, in het bijzonder wat het genot van de volgende rechten betreft: e(iv) het recht op openbare gezondheidszorg, geneeskundige verzorging, sociale zekerheid en sociale diensten; Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (Trb. 1981, 161, Trb. 1991, 134) Artikel 12 Vrouwenverdrag 1. De Staten die partij zijn bij dit Verdrag, nemen alle passende maatregelen om discriminatie van vrouwen op het gebied van de gezondheidszorg uit te bannen, ten einde te verzekeren dat vrouwen, op basis van gelijkheid van mannen en vrouwen, gebruik kunnen maken van medische zorg, met inbegrip van die welke verband kunnen houden met geboortenregeling. 2. Niettegenstaande het bepaalde in het eerste lid van dit artikel waarborgen de Staten die partij zijn bij dit Verdrag aan vrouwen passende, zonodig kostenloze dienstverlening in verband met zwangerschap, bevalling en de hierop volgende periode, alsmede passende voeding gedurende de zwangerschap en de tijd waarin zij hun zuigelingen voeden. Verdrag inzake de rechten van het kind (Trb. 1990, 170) Artikel 2 Kinderverdrag 1. De Staten die Partij zijn bij dit Verdrag, eerbiedigen en waarborgen die in het Verdrag beschreven rechten voor ieder kind onder hun rechtsbevoegdheid zonder discriminatie van welke aard dan ook, ongeacht ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale, etnische of maatschappelijke afkomst, welstand, handicap, geboorte of andere omstandigheid van het kind of van zijn of haar ouder of wettige voogd. Artikel 23 Kinderverdrag 134
1. De Staten die partij zijn, erkennen dat een geestelijk of lichamelijk gehandicapt kind een volwaardig en behoorlijk leven dient te hebben, in omstandigheden die de waardigheid van het kind verzekeren, zijn zelfstandigheid bevorderen en zijn actieve deelneming aan het gemeenschapsleven vergemakkelijken. 2. De Staten die partij zijn, erkennen het recht van het gehandicapte kind op bijzondere zorg, en stimuleren en waarborgen dat aan het daarvoor in aanmerking komende kind en degenen die verantwoordelijk zijn voor zijn of haar verzorging, afhankelijk van de beschikbare middelen, de bijstand wordt verleend die is aangevraagd en die passend is gezien de gesteldheid van het kind en de omstandigheden van de ouders of anderen die voor het kind zorgen. 3. Onder erkenning van de bijzondere behoeften van het gehandicapte kind, dient de in overeenstemming met het tweede lid geboden bijstand, wanneer mogelijk, gratis te worden verleend, rekening houdend met de financiële middelen van de ouders of anderen die voor het kind zorgen. Deze bijstand dient erop gericht te zijn te waarborgen dat het gehandicapte kind daadwerkelijk toegang heeft tot onderwijs, opleiding, voorzieningen voor gezondheidszorg en revalidatie, voorbereiding voor een beroep, en recreatiemogelijkheden, op een wijze die ertoe bijdraagt dat het kind een zo volledig mogelijke integratie in de maatschappij en persoonlijke ontwikkeling bereikt, met inbegrip van zijn of haar culturele en intellectuele ontwikkeling. 4. De Staten die partij zijn, bevorderen, in de geest van internationale samenwerking, de uitwisseling van passende informatie op het gebied van preventieve gezondheidszorg en van medische en psychologische behandeling van functionele stoornissen bij, gehandicapte kinderen, met inbegrip van de verspreiding van en de toegang tot informatie betreffende revalidatiemethoden, onderwijs en beroepsopleidingen, met als doel de Staten die partij zijn, in staat te stellen hun vermogens en vaardigheden te verbeteren en hun ervaring op deze gebieden te verruimen. Wat dit betreft wordt in het bijzonder rekening gehouden met de behoeften van ontwikkelingslanden. Artikel 24 Kinderverdrag 1. De Staten die partij zijn, erkennen het recht van het kind op het genot van de grootst mogelijke mate van gezondheid en op voorzieningen voor de behandeling van ziekte en het herstel van de gezondheid. De Staten die partij zijn, streven ernaar te waarborgen dat geen enkel kind zijn of haar recht op toegang tot deze voorzieningen voor gezondheidszorg wordt onthouden. 2. De Staten die partij zijn, streven de volledige verwezenlijking van dit recht na en nemen passende maatregelen, met name: a. om baby- en kindersterfte te verminderen; b. om de verlening van de nodige medische hulp en gezondheidszorg aan alle kinderen te waarborgen, met nadruk op de ontwikkeling van de eerstelijnsgezondheidszorg; c. om ziekte, ondervoeding en slechte voeding te bestrijden, mede binnen het kader de eerstelijnsgezondheidszorg, door onder andere het toepassen van gemakkelijk beschikbare technologie en door het voorzien in voedsel met voldoende voedingswaarde en zuiver drinkwater, de gevaren en risico’s van milieuverontreiniging in aanmerking nemend; d. om passende pre- en postnatale gezondheidszorg voor moeders te waarborgen; e. om te waarborgen dat alle geledingen van de samenleving, met name ouders en kinderen, worden voorgelicht over, toegang hebben tot onderwijs over, en worden gesteund in het gebruik van fundamentele kennis van de gezondheid van en de voeding van kinderen, de voordelen van borstvoeding, hygiëne en sanitaire voorzieningen en het voorkomen van ongevallen; f. om preventieve gezondheidszorg, begeleiding voor ouders, en voorzieningen voor en voorlichting over gezinsplanning te ontwikkelen.
135
3. De Staten die partij zijn, nemen alle doeltreffende en passende maatregelen teneinde traditionele gebruiken die schadelijk zijn voor de gezondheid van kinderen af te schaffen. 4. De Staten die partij zijn, verbinden zich ertoe internationale samenwerking te bevorderen en aan te moedigen teneinde geleidelijk de algehele verwezenlijking van het in dit artikel erkende recht te bewerkstelligen. Wat dit betreft wordt in het bijzonder rekening gehouden met de behoeften van ontwikkelingslanden. Artikel 26 Kinderverdrag 1. De Staten die partij zijn, erkennen het recht van ieder kind op een levensstandaard die toereikend is voor de lichamelijke, geestelijke, intellectuele, zedelijke en maatschappelijke ontwikkeling van het kind. Europees Sociaal Handvest (Trb. 1963, 90) Artikel 11 ESH Ten einde de onbelemmerde uitoefening van het recht op bescherming van de gezondheid te waarborgen, verplichten de Overeenkomstsluitende Partijen zich, hetzij rechtstreeks, hetzij in samenwerking met openbare of particuliere organisaties, passende maatregelen te nemen o.a. met het oogmerk: 1. de oorzaken van een slechte gezondheid zoveel mogelijk weg te nemen; 2. ter bevordering van de volksgezondheid en de persoonlijke verantwoordelijkheid op het gebied van de gezondheid voorzieningen te treffen op het terrein van voorlichting en onderwijs; 3. epidemische, endemische of andere ziekten zoveel mogelijk te voorkomen. Artikel 13 ESH Ten einde de onbelemmerde uitoefening van het recht op sociale en geneeskundige bijstand te waarborgen, verbinden de Overeenkomstsluitende Partijen zich: 1. te waarborgen dat een ieder die geen toereikende inkomsten heeft en niet in staat is zulke inkomsten door eigen inspanning of met andere middelen te verwerven, in het bijzonder door uitkeringen krachtens een stelsel van sociale zekerheid voldoende bijstand verkrijgt en in geval van ziekte de voor zijn toestand vereiste verzorging geniet; 2. te waarborgen dat personen die zulk een bijstand ontvangen, niet om die reden een vermindering van hun politieke of sociale rechten ondergaan; 3. te bepalen, dat een ieder van bevoegde openbare of particuliere diensten de voorlichting en persoonlijke bijstand ontvangt die nodig zijn om zijn persoonlijke nood of die van zijn gezin te voorkomen, weg te nemen of te lenigen; 4. de bepalingen sub 1, 2 en 3 van dit artikel, op onderdanen van andere Overeenkomstsluitende Partijen die wettig binnen hun grondgebied verblijven, toe te passen op gelijke wijze als op hun eigen onderdanen, in overeenstemming met hun verplichtingen krachtens het Europese Verdrag inzake sociale en medische bijstand, op 11 december 1953 te Parijs ondertekend. Europees Verdrag betreffende sociale en medische bijstand (Trb. 1954, 200) Artikel 7 EVSMB (a) Niettegenstaande het bepaalde in artikel 6 (a) (KMZ 6a: een Verdragssluitende Partij, op wiens grondgebied een onderdaan van een andere Verdragssluitende Partij rechtmatig verblijft, repatrieert die onderdaan niet om de enkele reden, dat hij bijstand behoeft) kan een Verdragssluitende Partij, op wier grondgebied een onderdaan van een andere Verdragsslui-
136
tende Partij verblijft, die onderdaan repatriëren om de enkele reden, genoemd in artikel 6 (a), indien aan de betrokken voorwaarden is voldaan: (i) de betrokken persoon heeft niet voortdurend gedurende ten minste vijf jaren verblijf gehouden op het grondgebied van die Verdragssluitende Partij ingeval hij dat grondgebied heeft betreden vóór het bereiken van de leeftijd van vijf en vijftig jaar, of gedurende tenminste tien jaren ingeval hij dat grondgebied heeft betreden na het bereiken van die leeftijd; (ii) hij verkeert in een staat van gezondheid, die vervoer toelaat; en (iii) hij heeft geen nauwe banden met het land waar hij verblijf houdt. b. De Verdragssluitende Partijen komen overeen slechts met de grootste gematigdheid over te gaan tot repatriëring, en dan nog slechts wanneer er geen bezwaar op grond van humanitaire overwegingen bestaat. (c) In dezelfde geest komen de Verdragssluitende Partijen overeen om in geval van repatriëring van een persoon, die bijstand geniet, faciliteiten te verlenen aan zijn echtgenoot en kinderen om hem te vergezellen. Protocol bij het Europese Verdrag betreffende sociale en medische bijstand (Trb. 1954, 200) Verlangende de werking van de bepalingen van het Bijstandsverdrag uit te strekken tot vluchtelingen, zoals omschreven in het Verdrag van Genève. Artikel 2 Protocol Het bepaalde in de eerste titel van het Bijstandsverdrag is toepasselijk op vluchtelingen onder dezelfde voorwaarden, die gelden voor de onderdanen van de Partijen bij dat Verdrag. Europees Verdrag inzake de rechtspositie van migrerende werknemers (Trb. 1980, 70) Artikel 9 4. Indien de migrerende werknemer niet langer tewerk gesteld is, doordat hij als gevolg van ziekte of ongeval tijdelijk arbeidsongeschikt is, ofwel doordat hij onvrijwillig werkloos is en dit naar behoren is geconstateerd door de bevoegde autoriteiten, wordt hem, voor de toepassing van het bepaalde in artikel 25 van dit Verdrag, toegestaan te blijven op het grondgebied van de ontvangende Staat voor een periode die niet korter mag zijn dan 5 maanden. Artikel 19 Iedere Verdragssluitende Partij verplicht zich ertoe, op haar grondgebied aan migrerende werknemers en hun gezinsleden die wettig op haar grondgebied verblijven sociale en medische bijstand te verlenen op dezelfde wijze als aan haar eigen onderdanen, zulks overeenkomstig de verplichtingen die op haar rusten krachtens internationale overeenkomsten en met name het Europees Verdrag betreffende sociale en medische bijstand van 1953. Artikel 25 1. Indien een migrerende werknemer buiten zijn schuld zijn betrekking zou verliezen, zoals in geval van afvloeiing of langdurige ziekte, vergemakkelijkt de bevoegde autoriteit van de ontvangende Staat dat hij opnieuw tewerk wordt gesteld overeenkomstig de in die Staat van kracht zijnde wetten en voorschriften. 2. Daartoe bevordert de ontvangende Staat die maatregelen die nodig zijn om de betrokken migrerende werknemer voor zover mogelijk te revalideren of te herscholen, mits hij blijk geeft van zijn voornemen om in de ontvangende Staat te blijven werken.
137
Europees Verdrag inzake Sociale Zekerheid (Trb. 1976, 158) Artikel 21 1. Personen die aan de door de wettelijke regeling van de bevoegde Staat gestelde voorwaarden voor het recht op prestaties voldoen, eventueel met inachtneming van artikel 19, en a) wier gezondheidstoestand het nodig maakt dat onmiddellijk verstrekking worden verleend gedurende het verblijf op het grondgebied van een andere Verdragsluitende Partij dan de bevoegde Staat, of b) die, nadat zij voor rekening van het bevoegde orgaan in het genot van prestaties zijn gesteld, van dit orgaan toestemming hebben ontvangen om terug te keren naar het grondgebied van een andere Verdragsluitende Partij dan de bevoegde Staat, waarop zij wonen of om hun woonplaats naar het grondgebied van een andere Verdragssluitende Partij dan de bevoegde Staat over te brengen, of c) die van het bevoegde orgaan toestemming hebben ontvangen om zich naar het grondgebied van een andere Verdragsluitende Partij dan de bevoegde Staat te begeven teneinde aldaar een voor hun gezondheidstoestand passende behandeling te ondergaan, hebben recht op: (i) verstrekkingen, welke voor rekening van het bevoegde orgaan door het orgaan van de woon- of verblijfplaats worden verleend volgens de door laatstbedoeld orgaan toegepaste wettelijke regeling, alsof deze personen daarbij waren aangesloten, doch gedurende ten hoogste het tijdvak dat eventueel in de wettelijke regeling van de bevoegde Staat is vastgesteld; (ii) uitkeringen, welke door het bevoegde orgaan worden verleend volgens de door dit orgaan toegepaste wettelijke regeling, alsof deze personen zich op het grondgebied van de bevoegde Staat bevonden. Na overeenstemming tussen het bevoegde orgaan en het orgaan van de woon- of verblijfplaats kunnen evenwel de uitkeringen eveneens door bemiddeling van laatstbedoeld orgaan voor rekening van het bevoegde orgaan worden verleend. 2. De sub b) van het vorige lid bedoelde toestemming mag slechts worden geweigerd indien verplaatsing van de betrokkene nadelig is voor zijn gezondheidstoestand of voor het ondergaan van een geneeskundige behandeling. De sub c) van het vorige lid bedoelde toestemming mag niet worden geweigerd wanneer de desbetreffende behandeling op het grondgebied van de Verdragsluitende Partij waarop hij woont, niet aan betrokkene kan worden gegeven. 3. De vorige leden van dit artikel zijn , voor wat betreft het recht op verstrekkingen, van overeenkomstige toepassing op de gezinsleden. Richtlijn van de Raad betreffende minimumnormen voor het verlenen van tijdelijke bescherming in geval van massale toestroom van ontheemden en maatregelen ter bevordering van een evenwicht tussen de inspanning van de lidstaten voor de opvang en het dragen van de consequenties van de opvang van deze personen, Richtlijn 2001/ 55/EG van 20 juli 2001, PbEG L 212/12 Artikel 13 2. De lidstaten zorgen ervoor dat de begunstigden van tijdelijke bescherming de nodige hulp ontvangen inzake sociale bijstand en levensonderhoud, wanneer zij over onvoldoende middelen beschikken, alsmede medische zorg. Onverminderd lid 4 behelst de nodige hulp inzake medische zorg ten minste spoedeisende behandeling en de essentiële behandeling van ziekten. 4. De lidstaten voorzien begunstigden van tijdelijke bescherming met bijzondere behoeften, zoals niet-begeleide minderjarigen of personen die folteringen, verkrachtingen of andere ernstige vormen van geestelijk, fysiek of seksueel geweld hebben ondergaan, van de nodige medische of ander hulp. 138
Artikel 22 2. In gevallen van gedwongen terugkeer onderzoeken de lidstaten of er dwingende redenen van humanitaire aard zijn die de terugkeer in welomschreven gevallen onmogelijk of onredelijk zou kunnen maken. Artikel 23 1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen met betrekking tot de verblijfsvoorwaarden voor personen die tijdelijke bescherming hebben genoten en voor wie het gelet op hun gezondheidstoestand niet verantwoord is om te reizen, bijvoorbeeld omdat ze ernstige negatieve gevolgen zouden ondervinden als de behandeling onderbroken wordt. Uitzetting blijft voor de duur van deze situatie achterwege. Overeenkomst gesloten betreffende de vaststelling van de Staat die verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek dat bij een van de lidstaten van de Europese Gemeenschappen wordt ingediend (Overeenkomst van Dublin). (Trb. 1991, 129 en 144) Artikel 3 lid 1-4 OvD 1. De Lidstaten verbinden zich ertoe het asielverzoek van elke vreemdeling dat aan de grens of op het grondgebied van een hunner wordt ingediend, in behandeling te nemen. 2. Het asielverzoek wordt behandeld door één Lidstaat, die wordt aangewezen volgens de criteria van de artikelen 4 tot en met 8. Deze criteria zijn van toepassing in de volgorde waarin zij voorkomen in de tekst. 3. Het asielverzoek wordt door deze Staat behandeld overeenkomstig zijn nationale wetgeving en zijn internationale verplichtingen. 4. Elke Lidstaat heeft het recht om een door een vreemdeling bij hem ingediend asielverzoek te behandelen, ook als is hij op grond van de in deze overeenkomst vastgesteld criteria daartoe niet verplicht, op voorwaarde dat de asielzoeker daarmee instemt. De Lidstaat die op grond van voornoemde criteria verantwoordelijk is, is daarmee ontheven van zijn verplichtingen, welke overgaan op de Lidstaat die het asielverzoek wil behandelen. Deze laatste Staat stelt de Lidstaat die op grond van voornoemde criteria verantwoordelijk is daarvan in kennis indien het verzoek bij deze Lidstaat aanhangig gemaakt is. Uitvoeringsovereenkomst bij het Akkoord van Schengen betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen (Schengen Uitvoeringsovereenkomst) (Trb. 1990, 145) Artikel 17 SUO 3. Het Uitvoerend Comité neemt daarenboven de nodige beslissingen betreffende onderstaande punten: c. de voorwaarden voor visumverlening aan de grens;
139
Bijlage 4 Internationaal recht: wetgeving in voorbereiding binnen de Europese Gemeenschap Gewijzigd voorstel voor een richtlijn van de Raad inzake het recht op gezinshereniging COM (2000) 624 def., PbEG 2001 C 62/99 Artikel 5 1. De lidstaten geven uit hoofde van deze richtlijn, en onder voorbehoud dat aan de in Hoofdstuk VI gesteld voorwaarden is voldaan, toestemming tot toegang en verblijf aan de volgende gezinsleden: e) de meerderjarige kinderen van de gezinshereniger of diens echtgenoot of niet-gehuwde partner, indien zij niet gehuwd zijn en volgens objectieve maatstaven wegens hun gezondheidstoestand niet in staat zijn in hun levensbehoeften te voorzien. Artikel 8 1. De lidstaten kunnen de toegang en het verblijf van gezinsleden weigeren om redenen van openbare orde, binnenlandse veiligheid en volksgezondheid. 3. Het enkele feit dat ziekten of gebreken na afgifte van de verblijfstitel ontstaan, mag geen grond zijn voor weigering van verlenging van de verblijfstitel of voor verwijdering van het grondgebied door de bevoegde instantie van de betrokken lidstaat. Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende minimumnormen voor de procedures in de lidstaten voor toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus, COM (2000) 578 def; 22 november 2000, PbEG 2001, C62 E/231 Artikel 13 2. De lidstaten zorgen ervoor dat de begunstigden van tijdelijke bescherming de nodige hulp ontvangen inzake sociale bijstand en levensonderhoud, wanneer zij over onvoldoende middelen beschikken, alsmede medische zorg. Onverminderd lid 4 behelst de nodige hulp inzake medische zorg ten minste spoedeisende behandelingen en de essentiële behandeling van ziekten. 4. De lidstaten voorzien begunstigden van tijdelijke bescherming met bijzondere behoeften, zoals niet-begeleide minderjarigen of personen die folteringen, verkrachtingen of andere ernstige vormen van geestelijk, fysiek of seksueel geweld hebben ondergaan, van de nodige medische of andere hulp. Voorstel voor een richtlijn van de Raad tot vaststelling van minimumnormen voor de opvang van asielzoekers in de lidstaten, COM (2001) 181 def; PbEG 2000 C 213 E/286 Artikel 2 d) "gezinsleden": de volgende leden van het gezin van asielzoeker, voor zover het gezin reeds bestond in het land van herkomst iii) andere leden van het gezin, wanneer zij afhankelijk zijn van de asielzoeker of zeer ernstige trauma's hebben opgelopen of een bijzondere medische behandeling nodig hebben;
140
Artikel 10 De lidstaten zorgen ervoor dat asielzoekers en de hen vergezellende gezinsleden overeenkomstig het bepaalde in hoofdstuk IV (KMZ artikelen 21 en 22) toegang hebben tot medische en psychologische zorg. Artikel 16 2. De lidstaten bieden de asielzoekers en de hen vergezellende gezinsleden die zijn gehuisvest overeenkomstig lid 1, onder a), b) of c): a) toegang tot medische en psychologische spoedbehandelingen en medische behandelingen die niet kunnen worden uitgesteld; Artikel 20 1. De lidstaten zorgen ervoor dat asielzoekers en de hen vergezellende gezinsleden toegang hebben tot eerstelijnsgezondheidszorg, verstrekt door een huisarts, tot psychologische zorg en tot medische behandelingen die niet kunnen worden uitgesteld: a) gedurende de normale procedure tot het moment waarop kennis wordt gegeven van een negatieve beslissing in eerste aanleg; b) gedurende de beroepsprocedures, wanneer een beroep tegen een negatieve beslissing in een normale procedure schorsende werking heeft, tot het moment waarop kennis wordt gegeven van een negatieve beslissing in beroep; c) wanneer asielzoekers en de hen vergezellende gezinsleden een beslissing hebben verkregen die hun toestaat voor de duur van de behandeling van hun beroep tegen een negatieve beslissing in een normale procedure aan de grens of op het grondgebied te verblijven van de lidstaat waar het asielverzoek is ingediend of wordt behandeld. 2. In de in lid 1 bedoelde omstandigheden komen de lidstaten tegemoet aan de bijzondere behoeften van de asielzoekers en de hen vergezellende gezinsleden die zwanger, minderjarig, geestesziek of gehandicapt zijn of die het slachtoffer zijn van verkrachting of andere vormen van geslachtsgerelateerd geweld. 3. In de in lid 1 bedoelde omstandigheden stellen de lidstaten de voorwaarden vast voor de toegang van de asielzoekers en de hen vergezellende gezinsleden tot medische behandelingen om verergering van een ziekte waaraan zij reeds lijden te voorkomen. 4. In de in lid 1 bedoelde omstandigheden kunnen de lidstaten van de asielzoekers die zich dat kunnen veroorloven, verlangen bij te dragen in de kosten van de medische en psychologische zorg dan wel deze volledig te betalen. Beslissingen om medische en psychologische zorg niet kosteloos te verstrekken worden individueel, objectief en onpartijdig genomen en met redenen omkleed. 5. De lidstaten zorgen ervoor dat asielzoekers de in lid 4 bedoelde beslissingen bij de rechter kunnen aanvechten en toegang hebben tot rechtsbijstand. Artikel 21 1. De lidstaten zorgen ervoor dat asielzoekers en de hen vergezellende gezinsleden toegang hebben tot medische en psychologische spoedbehandelingen en medische behandelingen die niet kunnen worden uitgesteld gedurende de ontvankelijkheidprocedure en de versnelde procedure en gedurende de behandeling van hun verzoek in het kader van een procedure waarin wordt beslist over hun recht om legaal het grondgebied van een lidstaat te betreden. 2. In de in lid 1 bedoelde omstandigheden komen de lidstaten tegemoet aan de bijzondere behoeften van asielzoekers en de hen vergezellende gezinsleden die zwanger, minderjarig, geestesziek of gehandicapt zijn of die het slachtoffer zijn van verkrachting of andere vormen van geslachtsgerelateerd geweld.
141
3.In de in lid 1 bedoelde omstandigheden stellen de lidstaten de voorwaarden vast voor de toegang van de asielzoekers en de hen vergezellende gezinsleden tot medische behandelingen om verergering van een ziekte waaraan zij reeds lijden te voorkomen. 4. De lidstaten zorgen ervoor dat, indien 65 werkdagen na de indiening van een asielverzoek nog steeds geen beslissing is genomen waarbij het verzoek niet-ontvankelijk of kennelijk ongegrond wordt verklaard, de asielzoekers en de hen vergezellende gezinsleden op dezelfde wijze toegang tot medische zorg hebben als tijdens de normale procedure. 5. De lidstaten zorgen ervoor dat, indien 65 werkdagen nadat beroep is ingesteld nog steeds geen beslissing op het beroep is genomen in de ontvankelijkheidprocedure en de versnelde procedure, de asielzoekers en de hen vergezellende gezinsleden op dezelfde wijze toegang tot medische zorg hebben als tijdens de normale procedure. 6. De lidstaten kunnen van de asielzoekers die zich dat kunnen veroorloven, verlangen bij te dragen in de kosten van de medische en psychologische zorg dan wel deze volledig te betalen. Beslissingen om medische en psychologische zorg niet kosteloos te verstrekken worden individueel, objectief en onpartijdig genomen en met redenen omkleed. 7. De lidstaten zorgen ervoor dat asielzoekers de in lid 6 bedoelde beslissingen bij de rechter kunnen aanvechten en toegang hebben tot rechtsbijstand. Artikel 22 5. Medische spoedbehandelingen en medische behandelingen die niet kunnen worden uitgesteld, kunnen niet worden beperkt of ingetrokken. Artikel 23 1. De lidstaten houden in hun nationale wetgeving tot uitvoering van de bepalingen van de Hoofdstukken III, VI en V inzake materiele opvangvoorzieningen en psychologische en medische zorg rekening met de specifieke situatie van personen met bijzondere behoeften zoals minderjarigen, alleenstaande minderjarigen, gehandicapten, ouderen, zwangere vrouwen, alleenstaande vrouwen die in hun land van herkomst het voorwerp zijn van substantiële wettelijke discriminatie op grond van hun geslacht, alleenstaande ouders met minderjarige kinderen en slachtoffers van seksueel misbruik of seksuele uitbuiting. 2. Lid 1 is uitsluitend van toepassing op personen die na een individuele beoordeling van hun situatie bijzondere behoeften blijken te hebben. Artikel 24 2. De lidstaten zorgen ervoor dat minderjarigen die het slachtoffer zijn geweest van enige vorm van misbruik, verwaarlozing, uitbuiting, foltering, wrede, onmenselijke en vernederende behandeling of die hebben geleden onder gewapende conflicten, toegang hebben tot rehabilitatiediensten. Om hun herstel en herintegratie te bevorderen, wordt passende geestelijke gezondheidszorg ontwikkeld en waar nodige gekwalificeerde psychosociale begeleiding verstrekt. Artikel 26 De lidstaten zorgen ervoor dat slachtoffers van foltering, georganiseerd geweld, verkrachting, ander geslachtsgerelateerd geweld of andere ernstige vormen van geweld in speciale centra voor getraumatiseerde personen worden ondergebracht of toegang hebben tot speciale rehabilitatieprogramma's. Aan personen die aan posttraumatische stress lijden, wordt zo nodig bijzondere geestelijke gezondheidszorg verstrekt.
142
Voorstel voor een richtlijn van de Raad ‘laying down minimum standards for the qualification and status of third country nationals and stateless persons as refugees, in accordance with the 1951 Convention relating to refugees and the 1967 protocol, or as persons who otherwise need international protection’ Com (2001) 510 Provisional Version, Brussel 12.9.2001 (er is nog geen Nederlandse versie van dit voorstel) Article 27 (1) Member States shall ensure that beneficiaries of international protection have access to health and psychological care under the same conditions as nationals of the Member State that has granted the status. (2) The Member States shall provide appropriate medical and psychological care to persons enjoying international protection who have special needs, such as accompanied or unaccompanied minors, or persons who have undergone torture, rape or other serious forms of psychological, physical or sexual violance. (3) Member States shall ensure access to rehabilitation services to minors who have been victims of any form of abuse, neglect, exploitation, torture, cruel, inhuman and degrading treatment or who have suffered from armed conflicts. To facilitate recovery and reintegration, appropriate mental healt care shall be developed and qualified psycho-social counselling shall be provided when it is needed.
143
Bijlage 5 Internationaal recht: niet-bindende internationale bepalingen Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, UNHCR 1979 45. Apart from the situations of the type referred to in the preceding paragraph, an applicant for refugee status must normally show good reason why he individually fears persecution. It may be assumed that a person has well-founded fear of being persecuted if he has already been the victim of persecution for one of the reasons enumerated in the 1951 Convention. However, the word “fear” refers not only to persons who have actually been persecuted, but also to those who wish to avoid a situation entailing the risk of persecution. 205. The process of ascertaining and evaluating the facts can therefore be summarized as follows: (a) The applicant should: (i) Tell the truth and assist the examiner to the full in establishing the facts of his case. (ii) Make an effort to support his statements by any available evidence and give a satisfactory explanation for any lack of evidence. If necessary he must make an effort to procure additional evidence. (iii) Supply all pertinent information concerning himself and his past experience in as much detail as is necessary to enable the examiner to establish the relevant facts. He should be asked to give a coherent explanation of all the reasons invoked in support of his application for refugee status and he should answer any questions put to him. (b) The examiner should: (i) Ensure that the applicant presents his case as fully as possible and with all available evidence. (ii) Assess the applicant's credibility and evaluate the evidence (if necessary giving the applicant the benefit of the doubt), in order to establish the objective and the subjective elements of the case. (iii) Relate these elements to the relevant criteria of the 1951 Convention, in order to arrive at a correct conclusion as to the applicant's refugee status. 208. The examiner should, in such cases, whenever possible, obtain expert medical advice. The medical report should provide information on the nature and degree of mental illness and should assess the applicant's ability to fulfil the requirements normally expected of an applicant in presenting his case (see paragraph 205 (a) above). The conclusions of the medical report will determine the examiner's further approach. Universele Verklaring van de Rechten van de Mens Artikel 5 Niemand zal worden onderworpen aan folteringen, noch aan wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing. Artikel 25 1. Een ieder heeft het recht op een levensstandaard die hoog genoeg is voor de gezondheid en het welzijn van zichzelf en zijn gezin, waaronder begrepen voeding, kleding, huisvesting en geneeskundige verzorging en de noodzakelijke sociale diensten, alsmede het recht op voorziening in geval van werkloosheid, ziekte, invaliditeit, overlijden van de echtgenoot, 144
ouderdom of een ander gemis aan bestaansmiddelen ontstaan ten gevolge van omstandigheden, onafhankelijk van zijn wil. 2. Moeder en kind hebben recht op bijzondere zorg en bijstand. Alle kinderen, al dan niet wettig, zullen dezelfde sociale bescherming genieten. Handvest van de Europese Gemeenschap Artikel 34 1. De Unie erkent en eerbiedigt het recht op toegang tot socialezekerheidsvoorzieningen en sociale diensten die bescherming bieden in gevallen zoals moederschap, ziekte, arbeidsongevallen, afhankelijkheid of ouderdom, alsmede bij verlies van arbeid, onder de door het Gemeenschapsrecht en de nationale wetgevingen en praktijken gestelde voorwaarden. 2. Eenieder die legaal in de Unie verblijft en zich daar legaal verplaatst heeft recht op socialezekerheidsvoorzieningen en sociale voordelen overeenkomstig het Gemeenschapsrecht en de nationale wetgevingen en praktijken. 3. Om sociale uitsluiting en armoede te bestrijden erkent en eerbiedigt de Unie het recht op sociale bijstand en op bijstand ten behoeve van huisvesting, teneinde al diegenen die niet over voldoende middelen beschikken een waardig bestaan te verzekeren, onder de door het Gemeenschapsrecht en de nationale wetgevingen en praktijken gestelde voorwaarden. Artikel 35 Eenieder heeft recht op toegang tot preventieve gezondheidszorg en op medische verzorging onder de door de nationale wetgevingen en praktijken gestelde voorwaarden. Bij de vaststelling en uitvoering van het beleid en de maatregelen van de Unie wordt een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid gewaarborgd. Aanbevelingen van de Raad van Europa General Assembly Recommendation 1163 (1991) on the arrival of asylum-seekers at European airports iii. invite the governments of member states : a. to ensure that respect for the European Convention on Human Rights and specific international instruments for the protection of asylum-seekers is guaranteed in the reception centres and transit areas at European airports, which implies that the legal authorities do not relinquish any of their responsibilities resulting from their international obligations ; b. to provide sufficient accommodation and acceptable humanitarian treatment for asylumseekers awaiting the first decision on their request ; c. to involve representatives of the Office of the United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR) and voluntary organisations in the structures responsible for the reception of asylum-seekers at their airports. General Assembly Recommendation 1374 (1998) Situation of refugee women in Europe vi. urge the member states: j. to provide access to adequate health services, and ensure that female medical and social staff (including interpreters) are available for refugee women; k. to give more attention to reproductive health care, including counselling in regard to sexually transmitted diseases and access to family planning information and devices, in accordance with the manual published by the United Nations Population Fund in collaboration with the World Health Organisation and UNHCR;
145
l. to provide professional counselling and therapy as well as general support for refugee women who have suffered traumatic experiences; m. to encourage the establishment of non-governmental refugee organisations to help refugees overcome mental problems which may have resulted from traumatic experiences; General Assembly Recommendation 1475 (2000) Arrival of asylum seekers at European airports 10. The Assembly also recommends that the Committee of Ministers urge the member states to: i. review their national legislation and practices with reference to the reception of asylum seekers, and in particular: a. to include guarantees to protect asylum seekers in the readmission agreements to which they are parties; b. to ensure that the “safe third country” and “safe country of origin” principles are not applied in an arbitrary manner, and that clear criteria are used for designating certain countries as “safe” on the basis of those recommended by the Ad hoc Committee of Experts on the Legal Aspects of Territorial Asylum, Refugees and Stateless Persons (CAHAR); c. to provide that in every case, a rejected asylum seeker should have a right to appeal, and that such an appeal should have a suspensive effect; d. to define the maximum duration of stay at an airport, as well as at any reception or detention centre pending the outcome of the determination procedure; e. to improve the conditions of detention of asylum seekers, and in particular to make sure that they are not detained together with common criminals; f. to re-examine the procedures used during forced deportations with a view to the elimination of inhuman or degrading treatment; ii. review, and, where necessary improve the material and humanitarian conditions of reception at the airports, and in particular: a. to provide separate accommodation for women and men, except for families, which preferably should stay together, even for a short stay; b. to give particular attention to unaccompanied minors, and to ensure that they are interviewed by an appropriately qualified adult, and given absolute priority; c. to give special attention to refugee women in accordance with Parliamentary Assembly Recommendation 1374; d. to provide rooms which are properly heated and ventilated, and which have natural lighting for applicants staying at airports; e. in the case of long stays, to provide applicants with access to fresh air outdoors for at least one hour each day; f. to provide regular and nourishing meals; g. to guarantee access to medical care during the stay at the airport; h. to ensure the presence of interpreters not only during the formal procedure, but, in case of a prolonged stay, also outside the procedure; i. to provide applicants with the immediate opportunity to contact family members and with the possibility, in case of prolonged stays, of telephoning them and receiving visits from them; iii. ensure that the above requirements are also met in reception or detention centres located outside the airport, to which applicants are transferred for the duration of the determination procedure; iv. strengthen relations with non-governmental organisations concerned with human rights, and promote the networking of their activities
146
General Assembly Recommendation 1503 (2001) Health conditions 1. The growing scope of migratory movements all over the world raises specific health questions in both sending and receiving countries. 2. Migrants cannot be considered exclusively as providers of labour, but also as entitled to rights, and especially to the right of equal treatment, above all in connection with health conditions. 3. Migrants are particularly vulnerable to health problems. Many migrants and refugees, in particular those moving from a poor socioeconomic environment to Europe, suffer from communicable diseases, such as tuberculosis or hepatitis, as well as respiratory diseases associated with poor nutrition, the cold, overcrowding, and inadequate sanitation, water supply and housing, compounded by limited access to health care. 4. Moreover, due to their vulnerable situation and to cultural obstacles in host countries, migrants and refugees appear to be more exposed than the rest of the population to other types of health problems, such as reproductive, occupational and mental health problems. 5. Given the inevitable interdependence between the health of migrants and their host countries’ populations, this issue is of general concern and should be given high importance. 6. The Assembly considers that the right to health associated with access to health care is one of the basic universal human rights and should be equally applied to all people, including migrants, refugees and displaced persons. 7. The Assembly is greatly concerned that in many European countries there are migrants who fall outside the scope of existing health and social services. 8. The Assembly also expresses serious concern that few countries have developed comprehensive health policies concerning migrants and refugees. In general, migrants and refugees are not provided with health services that are socially and culturally adjusted to their needs. 9. Health care provision in the context of clandestine migration is another serious problem which requires further examination. 10. Consequently, the Assembly recommends that the Committee of Ministers: i. examine national laws and policies in regard to the health of migrants and refugees with a view to developing a comprehensive, harmonised approach in all member states; ii. organise exchanges of experience and information on the subject between the member states, with the participation of the appropriate governmental agencies and non-governmental organisations, including migrants’ and refugees’ associations; iii. instruct the appropriate committee to develop, in consultation with the relevant governmental and non-governmental organisations, guidelines to be addressed to the member states on the health conditions of migrants and refugees in Europe; iv. foster the standardisation of health screening and the criteria of its application to migrants and refugees; v. review policies for the protection of migrants in the face of occupational risks; vi. foster the setting up of a European system for the systematic collection and sharing of health care statistics concerning migrants and refugees; vii. encourage the member states: a. to sign and ratify relevant Council of Europe legal instruments, notably the revised European Social Charter, the European Convention on Social Security and its Protocol, the European Code of Social Security and its Protocols, the European Interim Agreement on Social Security Schemes related to Old Age, Invalidity and Survivors and the European Convention on the Legal Status of Migrant Workers; b. to sign and ratify the International Convention on the Protection of the Rights of all Migrant Workers and Members of their Families and the two conventions on migrant workers of the International Labour Organization (ILO): the Migration for Employment Convention 147
(revised) (C97) (1949), and the Migrant Workers’ Convention (supplementary provisions) (C143) (1975); c. to develop specific information programmes for migrants and refugees covering their rights in the field of health care and education in prevention; d. to help associations of migrants and refugees to promote health education by financing the provision of educational documentation and through the training of staff recruited from migrant and refugee communities; e. to encourage migrants and refugees to get involved in routine national and local health care and disease prevention programmes; f. to examine more closely the problem of cultural obstacles preventing access to health care, including the question of translation/interpretation; g. to establish programmes designed to train health care providers to be more sensitive to the needs and backgrounds of migrants and refugees; h. to foster specialised training of civil servants in the public administration, so that they can deal with the needs created by the migration phenomenon; i. to request the support of non-governmental organisations operating with refugees and displaced persons, as well as their advice, in matters affecting these groups of people. Committee of Ministers to member states Recommendation No. R (2000) 9 on temporary protection 1. Persons in need of international protection should, for their safety, be admitted to the country where they first seek protection with only minimal formalities. The granting of such protection by one state should not prejudice the possibility of subsequent admission to a third state. These persons should be treated with full respect for their fundamental human rights and liberties. In taking decisions to initiate temporary protection measures, competent national authorities should consult with the United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR). 2. Persons benefiting from temporary protection should be swiftly registered and allowed to remain in the territory of the host country for the duration of applicable temporary protection measures. The freedom of movement of such persons within the territory of the host country should not be unnecessarily restricted. 3. Persons benefiting from temporary protection should have access, at least, to: – adequate means of subsistence, including accommodation, – appropriate health care, – education for their children, – the labour market in conformity with national legislation. Verenigde Naties General Assembly Declaration on the Human Rights of Individuals Who are not Nationals of the Country in which They Live Adopted by resolution 40/144 of 13 December 1985 Article 8 1. Aliens lawfully residing in the territory of a State shall also enjoy, in accordance with the national laws, the following rights, subject to their obligations under Article 4:
148
(a) The right to safe and healthy working conditions, to fair wages and equal remuneration for work of equal value without distinction of any kind, in particular, women being guaranteed conditions of work not inferior to those enjoyed by men, with equal pay for equal work; (b) The right to join trade unions and other organizations or associations of their choice and to participate in their activities. No restrictions may be placed on the exercise of this right other than those prescribed by law and which are necessary, in a democratic society, in the interests of national security or public order or for the protection of the rights and freedoms of others; (c) The right to health protection, medical care, social security, social services, education, rest and leisure, provided that they fulfil the requirements under the relevant regulations for participation and that undue strain is not placed on the resources of the State. 2. With a view to protecting the rights of aliens carrying on lawful paid activities in the country in which they are present, such rights may be specified by the Governments concerned in multilateral or bilateral conventions. General Assembly Resolution Protection of migrants, A/RES/54/166 24 February 2000 2. Strongly condemns all forms of racial discrimination and xenophobia with regard to access to employment, vocational training, housing, schooling, health services and social services, as well as services intended for use by the public, and welcomes the active role played by governmental and non-governmental organizations in combating racism and assisting individual victims of racist acts, including migrant victims; Commission on Human Rights resolution 2001/52, Human rights of migrants, E/CN.4/RES/2001/52 24 April 2001 13. Strongly condemns all forms of racial discrimination and xenophobia related to access to employment, vocational training, housing, schooling, health services and social services, as well as services intended for use by the public, and welcomes the active role played by governmental and non-governmental organizations in combating racism and xenophobia and assisting individual victims of racist acts, including migrant victims; Commission on Human Rights resolution 2001/51, The protection of human rights in the context of human immunodeficiency virus (HIV) and acquired immunodeficiency syndrome (AIDS) 5. Urges States to ensure that their laws, policies and practices respect human rights in the context of HIV/AIDS, prohibit HIV/AIDS-related discrimination, promote effective programmes for the prevention of HIV/AIDS, including through education and awareness-raising campaigns and improved access to high-quality goods and services for preventing transmission of the virus, and promote effective programmes for the care and support of persons infected and affected by HIV, including through improved and equitable access to safe and effective medication for the treatment of HIV infection and HIV/AIDS–related illnesses; Commission on Human Rights resolution 2001/33, Access to medication in the context of pandemics such as HIV/AIDS, E/CN.4/RES/2001/33 20 April 2001 1. Recognizes that access to medication in the context of pandemics such as HIV/AIDS is one fundamental element for achieving progressively the full realization of the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health; 149
2. Calls upon States to pursue policies, in accordance with applicable international law, including international agreements acceded to, which would promote: (a) The availability in sufficient quantities of pharmaceuticals and medical technologies used to treat pandemics such as HIV/AIDS or the most common opportunistic infections that accompany them; (b) The accessibility to all without discrimination, including the most vulnerable sectors of the population, of such pharmaceuticals or medical technologies and their affordability for all, including socially disadvantaged groups; (c) The assurance that pharmaceuticals or medical technologies used to treat pandemics such as HIV/AIDS or the most common opportunistic infections that accompany them, irrespective of their sources and countries of origin, are scientifically and medically appropriate and of good quality; 3. Also calls upon States, at the national level, on a non-discriminatory basis: (a) To refrain from taking measures which would deny or limit equal access for all persons to preventive, curative or palliative pharmaceuticals or medical technologies used to treat pandemics such as HIV/AIDS or the most common opportunistic infections that accompany them; (b) To adopt legislation or other measures, in accordance with applicable international law, including international agreements acceded to, to safeguard access to such preventive, curative or palliative pharmaceuticals or medical technologies from any limitations by third parties; (c) To adopt all appropriate positive measures to the maximum of the resources allocated for this purpose, to promote effective access to such preventive, curative or palliative pharmaceuticals or medical technologies; 4. Further calls upon States, at the international level, to take steps, individually and/or through international cooperation, in accordance with applicable international law, including international agreements acceded to, such as: (a) To facilitate, wherever possible, access in other countries to essential preventive, curative or palliative pharmaceuticals or medical technologies used to treat pandemics such as HIV/AIDS or the most common opportunistic infections that accompany them, as well as to extend the necessary cooperation, wherever possible, especially in times of emergency; (b) To ensure that their actions as members of international organizations take due account of the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health and that the application of international agreements is supportive of public health policies which promote broad access to safe, effective and affordable preventive, curative or palliative pharmaceuticals and medical technologies; 5. Calls upon the international community, the developed countries in particular, to continue to assist the developing countries in their fight against pandemics such as HIV/AIDS through financial and technical support as well as training of personnel; 6. Invites the Committee on Economic, Social and Cultural Rights, when considering the human rights dimension of combating pandemics such as HIV/AIDS, to give attention to the issue of access to medication and invites States to include appropriate information thereon in the reports they submit to the Committee; 7. Requests the Secretary-General to solicit comments from Governments, United Nations organs, programmes and specialized agencies and international and non-governmental organizations on the steps they have taken to promote and implement, where applicable, the present resolution, as well as to report thereon to the Commission at its fifty-eighth session; Decides to continue its consideration of this matter at its fifty-eighth session, under the same agenda item.
150
Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, resolution 1996/33, Discrimination in the context of human immunodeficiency virus (HIV) or acquired immune deficiency syndrome (AIDS), E/CN.4/SUB.2/RES/1996/33 25 November 1996 3. Calls upon all States to ensure that their legislation, policies and practices, including those in the context of HIV/AIDS, respect international human rights standards, prohibit HIV/AIDS related discrimination and do not have the effect of inhibiting HIV/AIDS prevention and care programmes, in particular with respect to women, children, indigenous peoples, minorities, refugees, migrants, sex workers, men who are homosexual, injecting drug users and prisoners;
151
Bijlage 6 Landenrapporten: vragenlijst verstuurd aan de respondenten Questionnaire on medical conditions and immigration law Asylum and medical conditions 1. Is a medical check of the asylum seeker routinely performed upon arrival or application or at a later stage during the asylum procedure? If so, when and by whom is this check performed? 2. Does the national law provide for the use and evaluation of medical reports during the asylum procedure? What are the relevant rules? 3. Does the national law provide for specific facilities to ensure documentation in a medical report of torture or ill treatment of the asylum seeker in support of his/her application for asylum, or are such facilities provided for in practice? Please specify the relevant rules and practices. Who is providing the facilities or the reports? 4. How are those medical reports appraised by the courts? Does the appraisal differ according to the basis or the author of the report? 5. Do asylum seekers pending determination of their application have access to all forms of medical treatment on the same basis as other residents, or are they excluded from certain forms of treatment or health provisions? 6. Are special health services for asylum seekers available in your country? If so, how are those services financed? Health conditions and expulsion 7. Does the law or the administrative practice in your country provide for non-expulsion of aliens on the ground of health condition? If so, please specify the relevant criteria in legal or policy rules. 8. Are medical reports prepared in such cases routinely and if so by whom? 9. Have the judgements of the European Court of Human Rights regarding the (potential) breach of Article 3 ECHR in cases of expulsion of non-citizens who were seriously ill and in urgent need of medical treatment, resulted in changes of the national law or policy in your country? Admission for medical treatment 10. Does the immigration legislation or the administrative practice in your country provide for the admission of non-citizens for medical treatment? If so, what are the requirements for obtaining admission on this ground? Family reunification 11. Is the medical condition of a family member relevant for the decision on the application for admission for family reunification? If so, is the medical condition a barrier to admission, could it lead to admission under special conditions only, or could it be a special ground for admission? 152
General questions 12. Who instructs a doctor to produce a report on the medical conditions of a person asking admission on medical grounds? Please specify for each of the following categories of persons: Asylum seekers, Persons threatened with expulsion, Persons seeking medical treatment, Family members seeking admission 13. Are asylum seekers or other non-citizens pending the immigration procedures [or: the final decision on their application for admission?] entitled to HIV-treatment, kidney-dialysis, heart surgery or other forms of expensive medical treatment? 14. Has the issue of admission or non-expulsion on medical grounds or any of the topics of the above questions been subject of public or political debate in your country since 1998? If so, did that debate lead to any change of the law or the practice? 15. Please send us copies of any relevant publications or case law of your courts with respect to the subject matter of this research. 16. Is there in your country an association of doctors active in the field of immigration and asylum? If so please give us the address. Can you recommend us any other person whose expertise could be beneficial to this research?
Thank you very much for your co-operation! Please return this questionnaire to Ms Karin Zwaan Centre for Migration Law Faculty of Law, University of Nijmegen P.O. Box 9049 6500 KK Nijmegen The Netherlands Further information with regard to this research may be obtained from Karin Zwaan, by telephone (00)31-24-3612934 or by email
[email protected]
153
Bijlage 7 Landenrapport Duitsland: ‘Fragestellung der Reisefähigkeit’ Fragestellung der Reisefähigkeit (Gesundheistamt Bremen Juni 2000) te vinden in Lindstedt 2001. 1. Amtsärtzliche “Reisefähigkeits”-Gutachten bei Migranten gehen der Frage nach, ob eine gesundheitliche Störung im Sinne des Ausländergesetzes (§ 53 Abs. 6) oder etwaige gesundheitlichen Störungen körperliche oder seelischer Art, die sich aus der Abschiebung ergeben könnten, ein Abschiebungshindernis darstellen. 2. Aus Sicht moderner medizinischer Behandlungsmöglichkeiten stellt sich im Rahmen der Reisefähigkeitsbegutachtung die Frage nach der Transportfähigkeit im engeren Sinne nicht. 3. Die Beurteilung der Reisefähigkeit erfordert umfangreiche Qualifikation, Erfahrung und die Fähigkeit des Gutachters, seinen Auftrag und seine Rolle kontinuierlich zu reflektieren. 4. Amtliche ärtzliche Gutachten bei Migranten führt nur das Gesundheitsamt durch, das es über die notwendige institutionelle Fachlichkeit, Objektivität und Neutralität verfügt. 5. Die besondere Schwierigkeit bei der Begutachtung der Reisefähigkeit liegt in dem Interessengegensatz zwischen den Auftraggebern, in der Regel den Ausländerbehördern, und den zu Begutachtenden und/oder ihren rechtlichen Vertretern. Der amtsärtzlichen Gutachter ist diesen Interessengegensätzen ausgesetzt, er muss sich der Gefahr einer Instrumentalisierung bewusst sein. 6. Der amtsärtzlichen Gutachter beurteilt die Krankengeschichte, den Gesundheitszustand und die Glaubwürdigkeit der zu untersuchenden Peron nach bestem Wissen und Gewissen und unter den Bedingungen der aktuellen Versorgung in Deutschland. Einbezogen werden verlässliche Kenntnisse über die Infrastruktur des Gesundheitswesens im Heimatland des zu Begutachtenden. Berücksichtigt werden auch die Schilderungen über Vorerfahrungen des Betroffenen im Herkunftsland. 7. Bei der Untersuchung von Migranten wird der Gutachter – wie bei allen Begutachtungsvorgängen – zunächst sowohl anamnestische Angaben und geklagte Beschwerden der Probanden als auch schriftlich vorgelegte Atteste und Befunde als Grundlage für seine Begutachtung heranziehen. Darüber hinaus geht das Gesundheitsamt davon aus, dass ihm all beim Auftraggeber vorhandenen, für die Begutachtung wichtigen schriftlichen Unterlagen und Informationen zugänglich gemacht werden. Darauf aufbauend folgt der Gurachter dem Prinzip, durch eigene Anschauung und Auseinandersetzung mit den schriftlichen Unterlangen Wahrscheinlichkeiten und Plausibilitäten zu überprüfen und zu einer eigenständigen Bewertung des Beschwerdebildes oder Krankheitsverlauf zu kommen. Sollte dies nich mit letzter, objekitv nachzuweisender Exaktheit möglich sein, wird der Gutachter im Zweifelsfall die Maßnahmen vorschlagen, die aus ärtzlicher Sich eine Minimierung der Gesundheitsgefährdung zum Ziel haben. 8. Grundsätzlich reicht die Begutachtung der einzelne Person, bei Bedarf ist das Beziehungsund Unterstützungssystem einzubeziehen. 9. Amtsärtzliche Gutachten sind an die Bereitstellung ausreichender Sprachvermittlung verbunden. 10. Grundlage der Begutachtung ist der Standard an Gesundheitssicherung in der Bundesrepublik auf dem Boden des Asylbewerberleistungsgesetzes. 11 Für direkte Unterstützung bei Abschiebevorgängen, beispielsweise als Begleiterinnen oder Begleiter auf dem Transport, stehen mitarbeiter des Gesundheitsamtes nicht zur Verfügung.
154
Uitgave: Landelijke Commissie Medische Aspecten van het Vreemdelingenbeleid
In opdracht van de Landelijke Commissie Medische Aspecten van het Vreemdelingenbeleid heeft het Centrum voor Migratierecht van de Katholieke Universiteit Nijmegen onderzoek verricht naar het
Internetadres: www.minvws.nl www.minjus.nl
normatieve kader van medische aspecten van
Februari 2004
Onderzocht is welke internationale regels bestaan met
vreemdelingenbeleid. Van dit onderzoek wordt in dit rapport verslag gedaan. betrekkingen tot de gezondheidstoestand als grond van toelating of niet-uitzetting van vreemdelingen, hoe de Nederlandse regels hieromtrent luiden en of deze in overeenstemming zijn met de internationale regels. Daarnaast is onderzoek gedaan naar de regelgeving en het beleid inzake toelating en niet-uitzetting op medische gronden in zeven andere Europese landen. Tot slot is nagegaan welke overeenkomsten en welke verschillen er zijn tussen Nederland en andere Europese landen op het gebied van de toelating en niet-uitzetting
Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport
DVC 04-0035
van vreemdelingen op medische gronden.
