Inlenersaansprakelijkheid bij malafide praktijken in de uitzendbranche onder de loep

Inlenersaansprakelijkheid bij malafide praktijken in de uitzendbranche onder de loep

Inlenersaansprakelijkheid bij malafide praktijken in de uitzendbranche onder de loep

Auteur Datum Plaats

C.H.W. van Veen 11 december 2013 Rilland-Bath

Instelling Opleiding Studentnummer Scriptiebegeleider

Tilburg University Master Rechtsgeleerdheid U1248344 mr. A.D.M. van Rijs

2

Voorwoord Graag wil ik beginnen met te zeggen dat ik deze scriptie met veel plezier heb geschreven. Het schrijven van deze scriptie was het enige dat nog nodig was voor het behalen van mijn diploma. Deze druk om te slagen, evenals de druk om te voldoen aan de gestelde verwachtingen, heeft mijn scriptietraject tot een uitdaging gemaakt. Door het lezen van deze scriptie hoop ik dat het voor een werkgever (inlener) die actief is in de uitzendbranche duidelijk is wat er van hem verwacht wordt en hoe hij hierop het beste kan inspelen. Daarnaast hoop ik een wellicht betere optie aan te reiken om de malafide praktijken in de uitzendbranche terug te dringen en de inlener beter te beschermen tegen deze praktijken. Mijn dank gaat uit naar een ieder die mij heeft gesteund bij het schrijven van deze scriptie. Ik wil mijn collega’s, vrienden en familie bedanken waarbij ik een speciaal woord van dank wil wijden aan mijn scriptiebegeleider de heer mr. A.D.M. van Rijs. Dit document betekent voor mij het einde van mijn studententijd evenals een verse start op de arbeidsmarkt waar ik met veel plezier naar uitkijk.

Clarissa van Veen

11 december 2013 te Tilburg, Nederland

3

Inhoudsopgave Lijst van afkortingen ............................................................................................................................. 6 1

2

Inleiding.......................................................................................................................................... 7 1.1

Aanleiding tot het onderzoek ................................................................................................................. 7

1.2

Onderzoeksdoel ..................................................................................................................................... 7

1.3

Theoretisch kader .................................................................................................................................. 8

1.4

Centrale onderzoeksvraag...................................................................................................................... 8

1.5

Subvragen .............................................................................................................................................. 8

Doelstelling van de wetgever......................................................................................................... 9 2.1

Inleiding................................................................................................................................................. 9

2.2

Introductie van de Waadi en de Wav ..................................................................................................... 9

2.3

Aanleiding tot de wijziging ................................................................................................................. 10

2.4

Relevante wijzigingen in Wav en Waadi ............................................................................................. 10

2.5

Wijziging van de Waadi ...................................................................................................................... 10

2.6

Implementatie richtlijn ........................................................................................................................ 11

2.6.1 Herziening van de Wav ....................................................................................................................... 13 2.7

3

Samenvatting ....................................................................................................................................... 14

De inlener in het kader van de Waadi ....................................................................................... 15 3.1

Inleiding............................................................................................................................................... 15

3.2

De registratieplicht .............................................................................................................................. 15

3.2.1

Reikwijdte van de registratieplicht ............................................................................................. 16

3.2.1.1 Uitzondering registratieplicht DGA ............................................................................................. 17 3.2.2

Bedrijfsmatigheid........................................................................................................................ 17

3.2.2.1

Besluit indeling uitzendbedrijven ............................................................................................ 17

3.2.3

Toezicht en leiding...................................................................................................................... 19

3.2.4

Ketenaansprakelijkheid ............................................................................................................... 20

3.2.5

Jurisprudentie .............................................................................................................................. 21

3.2.5.1

Conclusie ................................................................................................................................. 22

3.3

Het certificaat ...................................................................................................................................... 23

3.4

De rechtspositie van de inlener ............................................................................................................ 24

3.5

De rechtsbescherming van de inlener .................................................................................................. 26

3.5.1

Bezwaar en beroep Waadi .......................................................................................................... 28

3.5.1.1 3.5.2

Bezwaar en beroep SNA Certificaat ........................................................................................... 28

3.5.2.1

Bezwaar inspectie-instellingen ................................................................................................ 29

3.5.2.2

Beroep bij College van Beroep ............................................................................................... 30

3.6 3.6.1 3.7

Bezwaar en beroep registratieplicht. ....................................................................................... 28

Handhaving Waadi jegens de inlener .............................................................................................. 30 Nadere maatregelen .................................................................................................................... 32 Conclusie ............................................................................................................................................. 33

4

4

De inlener in het kader van de Wav........................................................................................... 34 4.1

Inleiding............................................................................................................................................... 34

4.2

Rechtspositie inlener bij (il)legale uitzendkrachten ............................................................................. 34

4.2.1 4.3

Het begrip werkgever .................................................................................................................. 34 Rechtsbescherming inlener bij (il)legale uitzendkrachten ................................................................... 35

4.3.1

Verhaal van boete op uitlener ..................................................................................................... 35

4.3.1.1 4.4

Eigen schuld bij verhaal boete ................................................................................................ 35

Onrechtmatige daad en wanprestatie ................................................................................................... 36

4.4.1

Schadebeperkingsplicht en onderzoeksplicht ............................................................................. 36

4.4.2

Uitleg van de overeenkomst ........................................................................................................ 37

4.5

Handhaving jegens inlener met betrekking tot inlenen (il)legale uitzendkrachten .............................. 38

4.5.1

Procedure opleggen boete ........................................................................................................... 38

4.5.1.1

Evenredigheid ......................................................................................................................... 38

4.5.2

Discretionaire bevoegdheid minister .......................................................................................... 40

4.5.3

Mate van verwijtbaarheid ........................................................................................................... 40

4.5.4

Matiging van de boete................................................................................................................. 41

4.5.4.1

Financiële omstandigheden als matigingsgrond ...................................................................... 42

4.6

Verdeling van verantwoordelijkheden ................................................................................................. 43

4.7

Verificatie- en bewaarplicht van de inlener ......................................................................................... 44

4.7.1

Kader omtrent ID-controle .......................................................................................................... 44

4.7.1.1 Zorgvuldigheid ............................................................................................................................. 45 4.7.1.2 4.8

5

Inspanningsverplichting geen resultaatsverplichting ............................................................... 46

Samenvatting ....................................................................................................................................... 47

Conclusies & Aanbevelingen ...................................................................................................... 48 5.1

Conclusies ........................................................................................................................................... 48

5.1.1

Conclusie omtrent de registratieplicht ........................................................................................ 48

5.1.2

Conclusie omtrent de Wav .......................................................................................................... 49

5.2 5.2.1

Aanbevelingen huidige situatie............................................................................................................ 49 Aanbevelingen voor nader onderzoek......................................................................................... 50

6

Bronnen- & Literatuurlijst ......................................................................................................... 51

7

Bijlagen ......................................................................................................................................... 53 Bijlage A: NEN 4400-1: 2010 .......................................................................................................................... 53 Bijlage B: Stappenplan verificatieplicht SZW .................................................................................................. 53

5

Lijst van afkortingen ABB ABU AWB Art. BW G-rekening IW NBBU NEN RvS SBI-code SNA SNCU Stb. Stcrt. SZW Waadi Wav WML

Afdeling bestuurlijke boete Algemene Bond Uitzendondernemingen Algemene wet bestuursrecht Artikel Burgerlijk Wetboek Geblokkeerde rekening Invorderingswet Nederlandse Bond van Bemiddelings- en uitzendondernemingen Normontwikkeling en normtoepassing Raad van State Standaard bedrijfsindeling Stichting Normering Arbeid Stichting Naleving cao voor uitzendkrachten Staatsblad Staatscourant Sociale Zaken en Werkgelegenheid Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs Wet arbeid vreemdelingen Wet minimumloon en vakantiebijslag

6

1 Inleiding 1.1

Aanleiding tot het onderzoek

Inlenende bedrijven kunnen door de inzet van malafide uitzendorganisaties goedkoper produceren en concurreren zo op oneerlijke wijze.1 In 2013 gaat de aandacht van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW), net als in 2012, weer uit naar malafide uitzendorganisaties om zo illegale arbeid en onderbetaling van zowel legale als illegale uitzendkrachten terug te dringen.2 De inspectie SZW besteedt jaarlijks circa 15% van de inspectiecapaciteit aan de aanpak van uitzendorganisaties om zo misbruik en oneigenlijk gebruik op het gebied van belastingen, sociale zekerheid en subsidies te bestrijden.3 De vormen van wetsovertreding hebben voornamelijk betrekking op de volgende arbeidsregelgeving: er werken vreemdelingen zonder de benodigde vergunning, er wordt met valse of vervalste identiteitsdocumenten gewerkt (Wet arbeid vreemdelingen, hierna: Wav) of het wettelijk minimumloon danwel het CAO-loon wordt niet betaald. Met de nieuwe wet, Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna Waadi), moet een uitlener geregistreerd zijn en om arbeidskrachten ter beschikking te mogen stellen en kunnen zowel de inlener als de uitlener worden beboet bij een overtreding.4 Naast de verplichting tot registratie heeft de uitlener de mogelijkheid om zich te laten certificeren met het (SNA-)keurmerk. In 2012 hebben de Inspectie SZW en de Belastingdienst ruim 1.300 uitzendbureaus geïnspecteerd. Hierbij is voor ruim € 5 miljoen aan boetes opgelegd. Het kabinet wil voorkomen dat malafide ondernemers in de uitzendbranche opnieuw de fout in gaan.5 Ondanks afspraken en overeenkomsten (die in het verleden gemaakt zijn) tussen de inlener en uitlener, zijn partijen op basis van goed vertrouwen niet altijd op de hoogte van alle praktijken van een uitzendorganisatie. Om malafide parktijken tegen te gaan moet de inlener, volgens de Tweede Kamer, een UV-lamp aanschaffen, cursussen volgen etc. om documenten van de uitzendkracht te verifiëren en te bewaren.6 Echter, de technologie gaat vooruit en de inlener kan redelijkerwijs niet van alles op de hoogte zijn op het gebied van illegale arbeid en vervalste documenten. De omvang van de controle- en de onderzoeksplicht die een inlener ten opzichte van een uitlener heeft is op dit moment onduidelijk. Hetzelfde geldt voor eventuele aansprakelijkheid en de rol die verwijtbaarheid hierbij speelt. Het is daarom van belang om te onderzoeken wat de rechten, plichten en rechtsbescherming van de inlener zijn door de veranderingen in de Wav en Waadi. De vraag is dan ook of het in alle gevallen terecht is wanneer de inlener aansprakelijk wordt gesteld en beboet voor overtredingen.

1.2

Onderzoeksdoel

Het doel van het onderzoek is om een beoordeling te maken over de gevolgen van de invoering van de maatregelen uit diverse kamerstukken, waaronder 17 050 “ Misbruik en oneigenlijk gebruik op het gebied van belastingen, sociale zekerheid en subsidies”, en 33 207 “Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving”,7 over de aanpak van malafide uitzendbureaus met betrekking tot de aansprakelijkheid van inleners die uit onwetendheid inlenen van een malafide uitzendorganisatie. Wat de aansprakelijkheid betekent voor de inlener wordt uitgelegd in het volgende hoofdstuk. Vervolgens wordt onderzocht wat er verandert in de rechtspositie en rechtsbescherming van de inlener en wat hij tegen de aansprakelijkheid kan doen door middel van de Waadi en Wav. Er wordt gekeken naar de inlener in Nederland om te beoordelen wat de gevolgen van de genoemde wetsvoorstellen zijn. Het onderzoeksdoel heeft betrekking op het beschrijven en beoordelen van de huidige (en toekomstige) sancties betreffende (onwetende) inleners die inlenen van malafide uitzendbureaus. Het onderzoeksdoel bestaat uit twee delen: ten eerste ‘beschrijven’. 1

Kamerstukken II 2011/12, 17 050, nr. 419, p. 1. Jaarplan 2013, Ministerie van Sociale Zaken en werkgelegenheid, Inspectie SZW, p. 18. 3 Kamerstukken II 2011/12, 17 050, nr. 419, bijlage 2, p. 1. 4 Kamerstukken II 2004/05, 17 050, nr. 274, p. 7. 5 Jaarverslag 2012, Ministerie van Sociale Zaken en werkgelegenheid, Inspectie SZW, p. 8. 6 Kamerstukken II 2003/04, 17 050, nr. 261, p. 8. 7 Stb. 2013, 30. 2

7

De huidige stand van zaken dient te worden uiteengezet, welke wijzigingen er nog wellicht gaan komen en hoe een gedeelte al is geworden. Vervolgens zal het onderzoeksdoel ‘beoordelen’ zijn door te achterhalen hoe en wat er beter kan op het gebied van de rechtspositie en rechtsbescherming van de inlener in de Wav en Waadi. De wijzigingen en de gevolgen van de Wav en de Waadi worden geanalyseerd om zo tot een beoordeling te kunnen komen. Daarnaast wordt er beoordeeld of het strengere frauderegime proportioneel is in verhouding tot de rechtspositie en rechtsbescherming van de inlener.

1.3

Theoretisch kader

Er wordt geanalyseerd op welke wijze de werkgever met zijn verwijtbaarheid, controleplicht en aansprakelijkheid in de praktijk kan omgaan en wordt dit abstracte begrip concreter gemaakt. Van verwijtbaarheid is sprake als bijvoorbeeld de inlener wist of behoorde te weten dat de ondernemer van wie hij arbeidskrachten heeft ingeleend de verschuldigde loonbelasting of premies niet zou afdragen en aldus een bestuurlijke boete zou krijgen.8 Van iedere inlener wordt verwacht dat de nodige zorgvuldigheid wordt betracht bij de selectie van de uitlener. Deze zorgvuldigheid wordt niet in acht genomen indien personeel wordt ingeleend van een niet-certificaathouder.9 Het kader waarin criteria voor de verwijtbaarheid, aansprakelijkheid en controleplicht worden gezocht in de volgende wetten: de Waadi, de daaraan ten grondslag liggende wetsvoorstellen en de daaruit voortvloeiende eisen van de SNA die invulling geven zijn voor het certificaat dat wordt verstrekt door de certificerende instellingen met betrekking tot de verwijtbaarheid indien er toch wordt gehandeld met een uitlener zonder certificaat. Ook wordt gebruikt gemaakt van de Wav en de daaraan ten grondslag liggende wetsvoorstellen om te achterhalen wat de inlener allemaal moet ondernemen om een uitzendkracht te ontmaskeren die op grond van vervalste documenten aan het werk is om zo te beoordelen of de controleplicht van de inlener redelijk is. Beoordeeld wordt of deze eisen proportioneel zijn in verhouding tot het te behalen doel. De in deze paragraaf genoemde bepalingen vormen het theoretisch kader van dit onderzoek. Het geheel wordt beperkt tot de Nederlandse inlener om zo de breedte van het onderzoek te beperken. Er wordt ook niet ingegaan op de Wet Minimumloon (WML) om de omvang van de scriptie binnen de scriptie-eisen te houden.

1.4

Centrale onderzoeksvraag

Naar aanleiding van het voorgaande is de volgende centrale onderzoeksvraag opgesteld: “In hoeverre komen de feitelijke gevolgen van de wijziging van de Waadi en de Wav overeen met de doelstelling van de wetgever op het gebied van de rechtspositie en de rechtsbescherming van een inlener?” De bovenstaande vraag wordt aan het einde van dit onderzoek beantwoord.

1.5

Subvragen

De centrale onderzoeksvraag kan worden opgedeeld in meerdere subvragen. Door middel van literatuur- en jurisprudentieonderzoek wordt geprobeerd om tot een antwoord op de bovenstaande vraag komen. 1. Welk doel heeft de wetgever willen bereiken met de wijzigingen in de Waadi en de Wav? 2. Hoe is de rechtspositie en de rechtsbescherming van de inlener geregeld en de handhaving in de Waadi bij het inlenen van een malafide uitzendorganisatie? 3. Hoe is de rechtspositie en de rechtsbescherming van de inlener geregeld en de handhaving in de Wav bij het inlenen van illegale of legale uitzendkrachten? 8 9

Kamerstukken II 2003/04, 17 050, nr. 261, p. 5. Kamerstukken II 2003/04, 17050, nr. 261, p. 6. 8

2 Doelstelling van de wetgever 2.1

Inleiding

Om de feitelijke uitwerking van de regeling te kunnen vergelijken met de bedoelingen van de wetgever zal eerst duidelijk moeten zijn wat deze bedoelingen zijn. In dit hoofdstuk wordt dan ook de eerste subvraag behandeld. Deze subvraag luidt: Welk doel heeft de wetgever willen bereiken met de wijzigingen in de Waadi en de Wav? Om dit te kunnen onderzoeken worden diverse relevante parlementaire stukken onderzocht. Hierbij wordt allereerst gekeken naar de reden waarom de Waadi en de Wav ooit zijn ingevoerd. Vervolgens wordt stilgestaan bij de overwegingen van de wetgever die tot de wijzigingen hebben geleid. Het hoofdstuk wordt afgesloten met de beantwoording van de hiervoor genoemde subvraag.

2.2

Introductie van de Waadi en de Wav

In Nederland was er een vestigingsvergunning tot 1 juli 1998. Dit werd afgeschaft omdat het geen effect had.10 In een vergunningensysteem is de centrale rol weggelegd voor de overheid. Zij bepaalt namelijk in dit systeem welke ondernemingen gerechtigd zijn om te mogen opereren als een uitzendonderneming. De Waadi is ingevoerd in 1998 omdat het kabinet meer flexibiliteit en zekerheid wilde op de arbeidsmarkt.11 De Waadi bevat een groot deel van de toen nog niet vervallen arbeidsvoorzieningswet 1990 en de daarop berustende regelgeving.12 In de Memorie van Toelichting van het toenmalige wetsvoorstel (25 264) waren drie gronden voor het kabinet voor totstandkoming van deze wet en een herziening van de bestaande regels: 1. Het tot dan toe geldende vergunningensysteem voor een uitzendbureau behoorde niet tot het basisniveau, van bescherming en ordening, waardoor de regelgeving ten aanzien van intermediairs werd overgelaten aan de private sector; 2. De regulering van het vergunningstelsel zou beperkingen opleggen aan de marktwerking, waardoor er geen optimaal werkende markt voor allocatieve diensten tot stand kwam; 3. Het handhaven van de regels en de controles waren tegen aanzienlijke kosten.13 De Memorie van Toelichting was onduidelijk over de handhaafbaarheid van het vergunningstelsel de wijze waarop dit werd getracht te ontduiken. Het kabinet ging ervan uit dat de afschaffing van de vergunningsplicht niet zou leiden tot een afname van het beschermingsniveau van arbeidskrachten, want dit had het vergunningensysteem niet als doel. Uitzendkrachten zouden op het punt van naleving van hun aanspraken de civielrechtelijke weg moeten volgen.14 De Wav trad in werking in 1995 en verving hiermee de Wet arbeid buitenlandse werknemers.15 De Wav is er gekomen omdat de immigratie toenam. De toenemende immigratie kwam door de gastarbeiders die het arbeidstekort in Nederland opvulden. Naast deze specifieke vraag naar arbeiders kwamen er (ongevraagd) ook vluchtelingen en asielzoekers naar Nederland.16 Hun verblijf is niet altijd rechtmatig en om illegaliteit tegen te gaan, ten aanzien van onder andere tewerkstelling, is er een verificatieplicht op grond van art. 15 Wav.

10

Kamerstukken II 2004/05, 17 050, nr. 292, p. 2. Stb. 1998, 306. 12 Beltzer, ‘Wetsvoorstel nr. 25264 – De Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs’, 1997, p. 1. 13 Beltzer, ‘Wetsvoorstel nr. 25264 – De Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs’, 1997, p. 2. 14 Beltzer, ‘Wetsvoorstel nr. 25264 – De Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs’, 1997, p. 5. 15 Stb. 1995, 405. 16 C.E.M. van den Boom, Wet arbeid vreemdelingen, Zwolle: Tjeenk Willink 1996, p. 3. 11

9

2.3

Aanleiding tot de wijziging

Naar aanleiding van de staatssecretarissen van sociale zaken en werkgelegenheid en van financiën kwam de illegaliteit en fraude in de uitzendbranche aan het licht door een rapport uit 2004 van de ABU, genaamd: Over de grens. Een onderzoek naar illegale activiteiten op het gebied van uitzendarbeid. April 2004. Door de economische en sociale ordening werden inleners en uitleners die zich aan de wetgeving hielden weggeconcurreerd door bijvoorbeeld onderbetaling.17 Daarnaast werd er door malafide uitzendbureaus geen of te weinig belasting betaald en werkten vreemdelingen zonder de benodigde vergunning en met valse of vervalste identiteitsdocumenten.18 Doordat er te weinig belasting werd betaald kwam er een aanvullend pakket aan maatregelen om deze ongewenste effecten terug te dringen. De wetgever besloot om in de Waadi eisen te stellen aan de uitlener en aan de inlener. Daarnaast zijn de inlener en de uitlener beiden voor de bestuurlijke boete aansprakelijk, tenzij er bepaalde uitzonderingen zijn.19 Ook zouden de verificatie- en informatiepunten worden verbeterd. De inlener moet gebruik maken van UV-lampen, handboeken en cursussen om te voldoen aan de verificatieplicht.20 Zowel de inlener als de uitlener zijn beide aansprakelijk voor de boete, waardoor dit niet meer afgewenteld kan worden op de uitlener. Werkgevers die als uitlener van personeel optreden hebben, op grond van art. 15 lid 1 Wav, de verplichting om de identiteit van hun werknemers vast te stellen aan de hand van een origineel identiteitsdocument (verificatieplicht) en vervolgens een afschrift van het getoonde document in de administratie op nemen en te bewaren (bewaarplicht). De Inspectie SZW handhaaft de Wav en bij de werkplekcontroles wordt gecontroleerd op onder andere illegale tewerkstelling.21 Daarnaast wordt de Vreemdelingendienst (VD) bij deze controles betrokken om illegale tewerkstelling terug te dringen.22

2.4

Relevante wijzigingen in Wav en Waadi

Er zijn wijziging van wetgeving geweest op het beleidsterrein van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in het kader van de harmonisatie en aanscherping van de sanctiemogelijkheden ter versterking van de naleving en handhaving en bestrijding van misbruik en fraude. Daarnaast dragen de volgende separate wijzigingen bij aan het bevorderen van de naleving van de arbeidswetgeving: -

Wijziging Waadi: de wet kreeg onder meer een bepaling die het mogelijk maakt dat de Inspectie SZW en de Belastingdienst de uitzendbranche informeren over ondernemingen die zijn beboet of bij wie een overtreding is vastgesteld.23

-

Wijziging Wav: in verband met de implementatie van een Europese Richtlijn nr. 2009/52/EG tot vaststelling van minimumnormen voor sancties tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen komt in de Wav een notificatieplicht voor werkgevers.24 Tevens wordt een ketenaansprakelijkheid voor loonvorderingen ingevoerd.25

2.5

Wijziging van de Waadi

De bovenstaande wijziging met betrekking tot de Waadi houdt in dat een inlener die zaken doet met een uitzendonderneming die niet als zodanig is geregistreerd in het Handelsregister een bestuurlijke boete ontvangt net als de uitlener.26 De regering probeert met bovengenoemde wijziging malafiditeit in de uitzendbranche terug te dringen.27 17

Kamerstukken II 2003/04, 17 050, nr. 261, p. 1. Kamerstukken II 2003/04, 17 050, nr. 261, p. 1. 19 Kamerstukken II 2003/04, 17 050, nr. 261, p. 5. 20 Kamerstukken II 2003/04, 17 050, nr. 261, p. 8. 21 Kamerstukken I 2012/13, 33 207, nr. C, p. 12. 22 Kamerstukken II 2003/04, 17 050, nr. 261, p. 9. 23 Kamerstukken II 2011/12, 32 872, nr. 8. 24 Stb. 2012, 143. 25 Kamerstukken II 2011/12, 32 843, nr. 2. 26 Kamerstukken II 2010/11, 32 872, nr. 3, p. 1. 27 Kamerstukken II 2010/11, 32 872, nr. 3, p. 1. 18

10

De regering acht het van groot belang dat publieke en private instanties zoveel mogelijk samenwerken bij de aanpak van malafide praktijken in de branche. Daarom stelt de regering voor om de Belastingdienst en de Inspectie SZW te verplichten om informatie over malafide uitzendondernemingen door te geven aan erkende certificerende instellingen die belast zijn met de certificering van ondernemingen binnen de uitzendbranche.28 Inleners spelen een grote rol bij het in stand houden van malafide uitzendondernemingen voor hun eigen financiële gewin. Er wordt getracht met deze wijziging dat inleners zich ook verantwoordelijk voelen voor het tegen gaan van malafiditeit in de uitzendbranche. Het eerste doel van de registratieplicht voor uitzendondernemingen en het certificaat is het vergroten van de transparantie van de uitzendbranche.29 Het certificaat is een keurmerk waarmee wordt aangegeven dat men zich houdt aan de wet- en regelgeving omtrent onder andere de Wav en Waadi. Door de registratieplicht wordt er getracht transparantie te creëren in de uitzendsector in Nederland. De SNA maakt een vergelijking met de uitzendbureaus die niet zijn gecertificeerd maar wel zijn geregistreerd. Dit om inzicht te krijgen wie er op de Nederlandse markt actief is als uitzendbureau. Het is vervolgens mogelijk om de uitzendorganisatie te wijzen op de mogelijkheid van het behalen van een certificaat dat voldoet aan het gestelde in de NEN-norm. De certificering geschiedt conform een NENnorm (normontwikkeling en normtoepassing) die is ontwikkeld door de Stichting Normering Arbeid (SNA) en zij geeft ook de certificering af. De norm ziet op de juiste en tijdige afdracht van loonheffingen en omzetbelasting, de naleving van de regels inzake tewerkstelling van vreemdelingen en het betalen van het wettelijk minimumloon. Het tweede doel is dat de SNA als handhavende instantie beter in staat is om de gehele branche te controleren. De SNA kan de uitzendbureaus die nog geen certificaat hebben, aanschrijven om zich in te laten schrijven en te registreren. Als derde doel wordt vermeld het versterken van het toezicht en de handhaving. Indien bekend is welke uitzendorganisaties geregistreerd staan, wordt het duidelijk welke uitzendorganisatie zich bezig houdt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en kan daarop gecontroleerd worden.30

2.6

Implementatie richtlijn

Bij aanpassing van de Nederlandse wet- en regelgeving werd er door de regering gestreefd om zoveel mogelijk de administratieve lasten voor werkgevers te beperken.31 De wijziging van de Wav houdt een uitbreiding in op het verbod voor werkgevers om illegaal in het land verblijvende vreemdelingen arbeid te laten verrichten. Het strekte tot implementatie van de richtlijn die gericht is op vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen.32 Het doel van deze richtlijn is het tegengaan van illegale immigratie van derdelanders naar de EU door het aanpakken van illegale tewerkstelling. Nederland voldeed al grotendeels aan de richtlijn maar er moesten nog enkele aanvullingen bij komen.33 Met de implementatie wordt getracht om oneigenlijke concurrentie tussen de lidstaten te voorkomen.34 Om de bovenstaande reden moet bij vacatures eerst worden onderzocht of er binnenlandse en Europese arbeidskrachten beschikbaar zijn, want zij genieten prioriteit. Indien dit niet mogelijk is, kan er voor een legaal verblijvende derdelander een tewerkstellingsvergunning worden aangevraagd.35

28

Kamerstukken II 2010/11, 32 872, nr. 3, p. 2. Kamerstukken II 2010/11, 32 872, nr. 3, p. 5. 30 Kamerstukken II 2010/11, 32 872, nr. 3, p. 5. 31 Kamerstukken I 2011/12, 32 843, nr. B, p. 1. 32 PbEU 2009/52/EG, L 168. 33 Kamerstukken II 2010/11, 32 843, nr. 3, p. 1. 34 Kamerstukken II 2010/11, 32 843, nr. 4, p. 1. 35 Kamerstukken I 2011/12, 32 843, nr. B, p. 1. 29

11

De handhaving zal plaatsvinden door middel van administratieve boetes en sancties.36 Als sancties komen achtereenvolgend artikel 4:46, 4:48 en 4:49 Awb in beeld (lagere vaststelling en intrekking).37 Daarnaast komt er een ketenaansprakelijkheid voor loonvorderingen. Dit houdt in dat er een ketenbepaling wordt opgenomen die de vreemdeling in staat stelt zijn vordering in te stellen bij de naast-hogere werkgever indien een beroep op de eerder aangesproken werkgever niet slaagt.38 De Wav kreeg artikel 2a Wav erbij, artikel 18 lid 1 kreeg een toevoeging en artikel 23 Wav kwam erbij.39 Artikel 23 Wav beoogt dat de vreemdeling bescherming krijgt om zelfstandig een (loon)vordering tegen zijn werkgever in te stellen. Deze kunnen worden ingesteld op grond van een arbeidsovereenkomst (art. 7:610 BW), overeenkomst van opdracht (7:400 BW), de overeenkomst tot aanneming van werk (art. 7:750 BW) of de ambtelijke aanstelling. De werkgever is verplicht om de vreemdeling die arbeid heeft verricht zijn loon als bedoeld in art. 2 onder j van de Richtlijn nr. 2009/52/EG te betalen. In deze richtlijn is als definitie voor loon opgenomen: ‘beloning of salaris en alle andere vergoedingen in contanten of in natura, die de werknemer al dan niet rechtstreeks met betrekking tot zijn tewerkstelling ontvangt van zijn werkgever en die gelijkwaardig zijn aan wat vergelijkbare, in een legale arbeidsverhouding tewerkgestelde, werknemers zouden hebben ontvangen’. In het tweede lid van art. 23 Wav is een rechtsvermoeden opgenomen dat indien de werkgever een vreemdeling arbeid doet verrichten in strijd met art. 2 Wav, wordt de vreemdeling vermoed ten minste zes maanden werkzaam te zijn geweest bij de desbetreffende werkgever tegen het loon en voor de duur van het verrichten van de arbeid die in de desbetreffende bedrijfstak gebruikelijk is.40 Artikel 6, derde lid, van de richtlijn bevat een rechtsvermoeden dat inhoudt dat er sprake is van een nabetaling van loon over een dienstverband van drie maanden indien er niet wordt voldaan aan het verbod van art. 3 van de richtlijn (verbod van tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen). Dit is opvallend omdat art. 23 Wav al een termijn van zes maanden bevat. Hiervoor is gekozen omdat een langere termijn als een extra sanctie voor de werkgever kan worden beschouwd. Het is aan de werkgever om aannemelijk te maken dat de desbetreffende vreemdeling korter dan de vermoede zes maanden heeft gewerkt en dat de verschuldigde beloning al is uitbetaald. Op grond van artikel 23 lid 3 kan de vreemdeling ook naast zijn eigen elke hogere werkgever aansprakelijk stellen voor de nakoming van het loon indien er bijvoorbeeld sprake is van een doorleenconstructie. Het plan van het kabinet is om in de ketenaansprakelijkheid voor betaling van het minimumloon dit te verhogen naar het cao-loon, zodat ook bij aanneming van werk de hoofdaannemer of bij opdrachtovereenkomst de opdrachtgever kan worden aangesproken op de loonbetaling aan betrokken werknemers. De werknemer of uitzendkracht krijgt de mogelijkheid om andere partijen (schakels) in de keten aan te spreken op betaling van het loon. Hiermee worden partijen in de keten hoofdelijk aansprakelijk voor betaling van het cao-loon.41 De toelichting op de richtlijn bepaalt dat de meldingsplicht kan meelopen in de andere kennisgevingsprogramma’s. De notificatieplicht vervalt daarom als de werkgever reeds uit hoofde van andere bepalingen een meldingsplicht in Nederland heeft. Het streven is om de werkgevers zo min mogelijk administratieve lasten op te leggen. Als uitgangspunt geldt immers dat werkgevers voor vreemdelingen uit derde landen die in Nederland arbeid verrichten een tewerkstellingsvergunning moeten aanvragen.42 Als een werkgever derdelanders te werk stelt zonder de vereiste tewerkstellingsvergunning, riskeert hij hoge boetes. Op grond van artikel 2 sub e van de richtlijn is de werkgever een natuurlijk persoon of een rechtspersoon, uitzendondernemingen daaronder begrepen, voor of onder wiens leiding en/of toezicht de tewerkstelling plaatsvindt.

36

Kamerstukken II 2010/11, 32 843, nr. 3, p. 1. Kamerstukken II 2010/11, 32 843, nr. 3, p. 2. 38 Kamerstukken II 2010/11, 32 843, nr. 3, p. 3. 39 Stb. 2012, 143. 40 Kamerstukken II 2010/11, 32 843, nr. 3, p. 6. 41 Kamerstukken II 2013/14, 17 050, nr.447, p. 13. 42 Kamerstukken II 2010/11, 32 843, nr. 6, p. 2. 37

12

Op grond van artikel 1 sub b onder 1 van de Wav is de werkgever: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Onder 2 van het voorgenoemde artikel kan er ook onder worden verstaan: de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten. Doordat zowel de inlener als werkgever beide aansprakelijk zijn voor een boete, worden de administratieve lasten dus verhoogd voor een werkgever. Het werkgeversbegrip is zo breed dat hierdoor dubbel gecontroleerd wordt door de inlener en de uitlener. 2.6.1 Herziening van de Wav De Wav bevat de verplichting voor alle uitzendbureaus om aan de inlener of de opdrachtgever een kopie te sturen van het identiteitsbewijs van een vreemdeling die in opdracht van het uitzendbureau of de (onder)aannemer werk verricht. De inlener is verplicht de identiteit van de vreemdeling vast te stellen aan de hand van het identiteitsbewijs. Bovendien is de inlener/opdrachtgever verplicht om een kopie van het identiteitsbewijs ten minste vijf jaren te bewaren. In de meest recente wijziging van de Wav stond dat er een vereenvoudiging van de procedure verificatieplicht voor inleners komt. Daarnaast dat de inlener nog wel van alle vreemdelingen de identiteit moet vast stellen, maar dat de kopie van het identiteitsbewijs niet meer verstrekt hoeft te worden aan de andere werkgever als op de betrokken werknemer het vrij verkeer van werknemers van toepassing is. Hierdoor worden onnodige administratieve lasten voorkomen.43 Artikel 15, eerste lid, van de Wav bevat de verplichting voor alle uitzendbureaus om aan de inlener of de opdrachtgever een kopie te sturen van het identiteitsbewijs van een vreemdeling die in opdracht van het uitzendbureau werk verricht bij die inlener. Het tweede lid verplicht de inlener om de identiteit van de vreemdeling vast te stellen aan de hand van het identiteitsbewijs en de door het uitzendbureau verstrekte kopie van het identiteitsbewijs op te nemen in de administratie. Het derde lid verplicht de inlener om het afschrift te bewaren tot ten minste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd. Door toevoeging van het voorgestelde nieuwe derde lid, moet de inlener nog van alle vreemdelingen de identiteit vast stellen maar behoeft hij niet de kopie van het identiteitsbewijs te verstrekken aan de andere werkgever in het geval de vreemdeling onderdaan is van een staat die partij is bij de overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, onderdaan is van Zwitserland, dan wel onderdaan is van de Europese Unie, behalve als het een onderdaan betreft voor wie het vrij verkeer nog niet van toepassing is.44 Inleners hoeven niet langer een kopie van de identiteitsbewijzen van werknemers uit de EER te bewaren. Dit scheelt de inlenende werkgevers 1,7 miljoen per jaar. Daarnaast zullen de administratieve lasten voor de individuele werkgever die een tewerkstellingsvergunning aanvraagt stijgen, maar omdat het aantal tewerkstellingsvergunningen daalt, zullen de lasten per saldo afnemen. Het ministerie SZW verwacht dat als gevolg van deze herziening de totale administratieve lastendruk substantieel zal dalen.45

43

Kamerstukken II 2012/13, 33 475, nr.3, p. 4. Kamerstukken II 2012/13, 33 475, nr. 3, p. 15. 45 Kamerbrief, “ Toezeggingen arbeidsmigratie en handhaving”, 2 december 2013, p. 6. 44

13

2.7

Samenvatting

Het doel van de wijziging in de Waadi was om de malafiditeit in de uitzendbranche te bestrijden. Het doel van de wijziging in de Wav was het tegengaan van illegale tewerkstelling en implementatie van de richtlijn. De bovenstaande richtlijn heeft als doel het tegengaan van illegale immigratie van derdelanders naar de EU door het aanpakken van illegale tewerkstelling. Er wordt dus door beide wijzigingen in de wetten Waadi en Wav gestreefd naar bestrijding van malafide praktijken in de uitzendbranche. Naar aanleiding van de opmerking van de regering dat er naar wordt gestreefd om de werkgever minder administratieve lasten op te leggen, wordt er verder onderzocht wat de werkgever aan administratieve lasten op dit moment heeft en welk doel prioriteit heeft, of administratieve lasten van de werkgever verminderen of malafide praktijken terugdringen. De werkgever is een breed begrip in de richtlijn en dit omvat zowel de inlener als de uitlener. Zowel de werkgever als de inlener worden beide aansprakelijk gesteld indien de Wav wordt overtreden omdat beide partijen de identiteit van de vreemdeling moeten verifiëren. Hieruit blijkt dat er meer waarde wordt gehecht aan het doel dat iemand rechtmatig in Nederland te werk wordt gesteld dan dat de inlener bevrijd wordt van de administratieve lasten. Daarnaast zegt de regering dat indien een plicht kan meelopen in een ander kennisgevingsprogramma deze verplichting dan komt te vervallen. Doordat er nu minstens twee keer (zowel door de inlener als de uitlener) de identiteitsgegevens wordt gecontroleerd lijkt dit, in beginsel, overbodig.

14

3 De inlener in het kader van de Waadi 3.1

Inleiding

Nu in het vorige hoofdstuk is onderzocht wat de overwegingen van de wetgever waren voor de wijzigingen in de Waadi en de Wav, wordt in dit hoofdstuk onderzocht hoe de wijzigingen in de praktijk voor de inlener zullen uitvallen. In dit hoofdstuk zal dan ook de volgende subvraag worden beantwoord: Hoe is de rechtspositie en de rechtsbescherming van de inlener geregeld en de handhaving in de Waadi bij het inlenen van een malafide uitzendorganisatie? In dit hoofdstuk wordt eerst ingegaan op de eisen die in de Waadi zijn opgenomen. In de Waadi is namelijk een registratieverplichting opgenomen. Naast het publiekrechtelijke deel is er ook sprake van zelfregulering door de uitzendbranche middels een certificering. De Stichting Normering Arbeid (hierna: SNA) gaat over het verlenen, weigeren of intrekken van een certificering en is een privaatrechtelijke stichting.46 Deze kwestie is verder uitgewerkt in paragraaf 3.3.De publiekrechtelijke plicht, het registreren, moet bij de Kamer van Koophandel gebeuren.47 Er wordt in dit hoofdstuk gekeken naar de rechtspositie van de inlener en vervolgens naar de rechtsbescherming van de inlener in de rechtsverhouding tussen de inlener en uitlener die niet geregistreerd is en geen certificaat heeft en de uitlener die wel geregistreerd is maar geen certificaat heeft. In de paragraaf over handhaving wordt er onder andere uitgelegd hoe een procedure van een boete, bezwaar en beroep gaat en worden de eisen gesteld aan de inspectie uiteengezet.

3.2

De registratieplicht

Op 1 juli 2012 trad de registratieplicht in werking voor alle werkgevers die arbeidskrachten tegen vergoeding en onder toezicht en leiding laten werken bij een inlenende partij. Met de registratieplicht wil de Nederlandse overheid beter zicht krijgen op de wijze waarop arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld.48 De registratieplicht is opgenomen in art. 7a van de Waadi. Op grond van deze bepaling is het verboden om in Nederland arbeidskrachten ter beschikking te stellen anders dan door middel van een onderneming of een rechtspersoon die in het Handelsregister is ingeschreven of waarvan is opgenomen dat deze activiteit van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten wordt uitgeoefend of mede uitoefent. De definitie van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten is volgens art. 1 sub c van de Waadi: als werknemers tegen vergoeding en onder toezicht en leiding werken bij een inlenende partij. Of arbeidskrachten onder toezicht en leiding van een ander dan de eigen werkgever werken, wordt beoordeeld op basis van de feitelijke omstandigheden waaronder wordt gewerkt. Hetgeen contractueel is overeengekomen is niet van doorslaggevende betekenis. Op het begrip werkgever wordt dieper ingegaan in paragraaf 4.3. De registratieplicht maakt ondernemingen die arbeid ter beschikking stellen ‘zichtbaar’ voor controlerende instanties, vergemakkelijkt de controle op fraude en/of misstanden en draagt zo bij aan een betere bescherming van werknemers en de bevordering van eerlijke concurrentie.49 Deze wet heeft consequenties voor iedereen die arbeidskrachten uitleent en voor iedereen die arbeidskrachten inleent, ook als dit slechts incidenteel gebeurt. Elk bedrijf moet registeren dat het arbeidskrachten ter beschikking stelt bij de Kamer van Koophandel (KvK). De partij die arbeidskrachten ter beschikking stelt wordt de uitlener genoemd. Degene onder wiens toezicht en leiding ingeleende arbeidskrachten werken, wordt op grond van art. 7a lid 1 Waadi de inlener genoemd. 46

Kamerstukken II 2004/05, 17050, nr. 274, p. 7. M.S. Houwerzijl & S.S.M. Peters, ‘Inlenersaansprakelijkheid minimum loon: paardenmiddel, papieren tijger of ei van Columbus?’, TRA 2010/66. 48 Stb. 2012, 260. 49 Kamerstukken II 2012/13, 17050, nr. 427, p. 10. 47

15

De inlener is op grond van art. 34 lid 1 Invorderingswet (hierna: IW) eveneens hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbelasting welke de uitlener is verschuldigd in verband met het verrichten van die werkzaamheden door die werknemer. Op grond van art. 34 lid 2 IW wordt onder een inlener ook verstaan de doorlener, zijnde degene aan wie een werknemer ter beschikking is gesteld en die deze werknemer vervolgens ter beschikking stelt aan een derde om onder diens toezicht of leiding werkzaam te zijn. 3.2.1

Reikwijdte van de registratieplicht

Alle ondernemingen moeten vanaf 1 juli 2012 in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel een aantekening hebben indien zij arbeidskrachten ter beschikking stellen,50 ongeacht hun rechtsvorm en ook als ze zonder vestiging in Nederland toch arbeidskrachten ter beschikking stellen. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de allocatiefunctie inhoud: het gericht bij elkaar brengen van vraag en aanbod met betrekking tot arbeid. Een belangrijk criterium bij de beoordeling is of er sprake is van ter beschikking stellen ‘in het kader van de uitoefening van een beroep op bedrijf’.51 De bedrijfsactiviteit moet dus beogen het gericht vraag en aanbod bij elkaar brengen.52 Alle uitleners moeten zich registreren bij de KvK en bij registratie wordt gevraagd naar de ondernemingsactiviteiten. De Kamer van Koophandel maakt voor de wijze van registreren een onderscheid in het bedrijfsmatig en niet-bedrijfsmatig uitlenen van personeel. Echter, er wordt geen definitie gegeven van wat bedrijfsmatigheid is. Er wordt alleen door de SNA gezegd dat ondernemingen die bedrijfsmatig arbeidskrachten ter beschikking stellen dit moeten opnemen in hun bedrijfsomschrijving. De registratieplicht geldt voor alle ondernemingen die arbeidskrachten ter beschikking stellen. Hieronder vallen onder andere ondernemingen die het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als hoofdactiviteit hebben, zoals uitzendbureaus en ondernemingen waarvan het ter beschikking stellen van arbeidskrachten een nevenactiviteit is of waarbij dat voortvloeit uit andere bedrijfsactiviteiten.53 Op basis hiervan kent de Kamer van Koophandel een zogenoemde SBI-code (Standaard Bedrijfsindeling) toe.54 De SBI-code is een rubricering van bedrijven. Een uitlener voldoet aan de registratieplicht als de SBI-code voor uitzendorganisaties (78201); uitleenbureaus (78202); banenpools (78203); of payrolling (7830) is toegekend. Het maakt niet uit of dit als hoofd- of nevenactiviteit is opgenomen.55 De registratieplicht richt zich dus vooral op uitzendorganisaties, uitleenbureaus, banenpools en payrolling maar geldt ook voor andere bedrijven die niet-bedrijfsmatig arbeidskrachten uitlenen (bijvoorbeeld collegiale uitlening).56 De registratieverplichting geldt eveneens voor bedrijven voor wie het ter beschikking stellen van arbeidskrachten niet-bedrijfsmatig is of wanneer dit slechts voor korte tijd plaatsvindt (bijvoorbeeld herplaatsing personeel bij een sociaal plan).57 Ondernemingen die niet-bedrijfsmatig, maar incidenteel of tijdelijk, arbeidskrachten ter beschikking stellen hoeven dit niet op te nemen in de bedrijfsomschrijving. Zij moeten dit wel melden bij de KvK. Op basis van de melding wordt geregistreerd dat de onderneming niet-bedrijfsmatig arbeid ter beschikking stelt.58 Dit is opvallend want het verschil tussen korte tijd ter beschikking stellen bevat een registratieplicht, maar het tijdelijk doen is doen van een melding. Het verschil hiertussen is onduidelijk. Er wordt verder onderzocht wat bedrijfsmatigheid dan zou in kunnen houden.

50

Inspectie SZW, “Jaarverslag 2012”, p. 9. Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr.3, p. 33-34. 52 Rb. Oost-Nederland, 21 maart 2013, LJN BZ5108. 53 SNA, “Registratieplicht, belangrijke informatie voor inleners en uitleners”, juli 2012, p. 1. 54 Artikel 5 Beleidsregels boeteoplegging Waadi 2012. 55 SNA, “Registratieplicht, belangrijke informatie voor inleners en uitleners”, juli 2012, p. 2. 56 <www.normeringarbeid.nl/Applications/getObject.asp?FromDB=1&Obj=1002244.pdf> (geraadpleegd op 29 juli 2013). 57 SNA, “Registratieplicht, belangrijke informatie voor inleners en uitleners”, juli 2012, p. 1. 58 SNA, “Registratieplicht, belangrijke informatie voor inleners en uitleners”, juli 2012, p. 2. 51

16

3.2.1.1 Uitzondering registratieplicht DGA Alle bedrijven die arbeidskrachten ter beschikking stellen, zoals omschreven in de Waadi, moeten zich registreren, niet alleen de uitzendbureaus in strikte zin. Dit betekent dat bijvoorbeeld ook detacheerders en payrollbedrijven onder de registratieplicht vallen.59 Voorkomen moet worden dat malafide uitzendbureaus zich door middel van schijnconstructies aan registratie kunnen onttrekken. De keuze voor een brede definitie van de doelgroep betekent dat hieronder ook directeurgrootaandeelhouders (dga’s) kunnen vallen die zichzelf via hun BV als arbeidskracht aan derden uitlenen.60 de inspectiecapaciteit voor het bestrijden van schijnconstructies wordt uitgebreid. Op 1 november jl. is een speciaal team van start gegaan met vooralsnog vijftien inspecteurs. Deze inspecteurs zetten zich onder meer in voor het aanpakken van schijnconstructies en het ondersteunen van private partijen die betrokken zijn bij de handhaving van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen. Dit team wordt in 2014 verder uitgebreid.61 3.2.2

Bedrijfsmatigheid

Indien er niet aan de registratieplicht wordt voldaan is er een besluit waarin is opgenomen dat er een boete kan worden opgelegd. In het besluit genaamd: ‘Beleidsregels boeteoplegging Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs’, is de procedure omtrent de boeteoplegging geregeld. Op grond van art. 7 Beleidsregels boeteoplegging Waadi is opgenomen dat indien een onderneming is geregistreerd overeenkomstig de bedrijfsactiviteiten die in deze onderneming worden uitgevoerd, maar niet is geregistreerd onder één van de SBI codes als genoemd in artikel 5 van dit besluit maar wel 1 of meerdere arbeidskrachten ter beschikking stelt, dan wordt de bestuurlijke boete bij de eerste overtreding met 50% gematigd. Uit de toelichting, van de Beleidsregels boeteoplegging Waadi, blijkt dat dit voor ondernemingen die reeds in het Handelsregister staan ingeschreven voor andere bedrijfsactiviteiten dan als uitzendonderneming, maar deze activiteiten toch daadwerkelijk uitoefenen, er een mogelijkheid is tot matiging van de bestuurlijke boete. Deze matiging kan alleen worden toegepast bij eerste constatering van overtreding van artikel 7a, eerste lid, van de Waadi.62 Er moet dus bij 1 arbeidskracht die ter beschikking wordt gesteld, geregistreerd worden onder een SBI-code zoals genoemd in art. 5 van het voorgenoemde besluit. 3.2.2.1 Besluit indeling uitzendbedrijven Het besluit indeling uitzendbedrijven trad in werking op 1 januari 2006. Het doel was te komen tot een eenvoudigere definitie van uitlenen, zodat op relatief eenvoudige wijze zonder uitputtende onderzoeken een eerste schifting kan worden aangebracht in bedrijven die wel en niet uitlenen.63 In artikel 1 van besluit indeling uitzendbedrijven is het volgende opgenomen64: “De werkgever die zich in het kader van de uitoefening van zijn bedrijf of beroep bezighoudt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder leiding en toezicht van de derde, waarbij die arbeidskrachten werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, waarin tevens een beding als bedoeld in artikel 691, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek is opgenomen, wordt ingedeeld in sector 52 Uitzendbedrijven, mits met dit ter beschikking stellen van arbeidskrachten meer dan 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis is gemoeid.”

59

Kamerstukken II 2012/13, 31 311, nr.98, p. 1. Kamerstukken II 2012/13, 31 311, nr.98, p. 2. 61 Kamerstukken II 2013/14, 17 050, nr.447, p. 2. 62 Stcrt. 2012, nr. 12932. 63 Vakstudie Loondbelasting en premieheffingen, bijlage 1 Regeling wfsv, aant. 10. 64 Stb. 2005, 717. 60

17

De toelichting op het besluit indeling uitzendbedrijven zegt dat met bovenstaande definitie op evenwichtige wijze recht wordt gedaan aan de belangen van de echte uitzendbranche en anderzijds werkgevers, die geheel dan wel ten dele uitlenen zonder (mede) gericht te zijn op (risicodragende) kortlopende uitzendsituaties.65 De toelichting op artikel 3 van het besluit geeft aan dat werkgevers die zich weliswaar bezighouden met het ter beschikking stellen van personeel, maar niet vallen onder de definitie van uitzenden als bedoeld in artikel 1 van het besluit indeling uitzendbedrijven, worden j ingedeeld in die sector waaronder functioneel bezien (aard van de werkzaamheden) de door de ter beschikking gestelde medewerkers verrichte activiteiten vallen waarvoor het meest wordt verloond. Bijvoorbeeld: automatiseringswerkzaamheden worden ondergebracht in de voor die werkzaamheden geldende sector; hierbij is niet van belang of het bedrijf waarvoor (en waarbinnen) die werkzaamheden worden verricht mogelijk tot een andere sector behoort. Wel moeten de werkzaamheden die worden uitgeoefend voor meer dan 50% onder eenzelfde sector vallen. Is dat niet het geval, dan wordt een dergelijke onderneming voor de indeling gelijkgesteld met een uitzendbedrijf. Werkgevers die in meerdere sectoren personeel ter beschikking stellen en waarbij geen specifieke sector valt aan te wijzen, waaronder overwegend (dus voor meer dan 50%) personeel ter beschikking wordt gesteld vallen dan ook onder de definitie van uitzendbedrijf.66 De definitie van bedrijfsmatigheid is dat met een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid aan het maatschappelijk productieproces wordt deelgenomen met het oogmerk om daarmee winst te behalen.67 Aanvullend houdt terbeschikkingstelling in dat dit moet geschieden in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever. Het ter beschikking stellen moet de doelstelling zijn van de beroeps- of bedrijfsactiviteiten van de werkgever.68 Het in dienst nemen of houden van arbeidskrachten met het vooropgezette doel hun uit te lenen is dus bedrijfsmatig.69 Het ter beschikking stellen van arbeidskrachten hoeft niet de hoofdactiviteit van de werkgever te zijn voor toepassing van de rechtsfiguur van de uitzendovereenkomst. Toepassing van de uitzendovereenkomst is niet bedoeld voor die gevallen waarin het ter beschikking stellen van arbeidskrachten slechts incidenteel geschiedt en in feite niet behoort tot de beroeps- of bedrijfsactiviteiten van de betreffende werkgever.70 Werkgevers worden in een sector ingedeeld waar zij gelet op de aard van hun werkzaamheden, de functie van hun onderneming in het maatschappelijke verkeer en de wijze waarop zij zich naar buiten presenteren, thuis horen.71 Dit strookt niet echt met hetgeen door de registratieplicht wordt verplicht volgens de KvK. De kwestie omtrent de bedrijfsmatigheid lijkt hierdoor irrelevant, want met art. 7 van het beleidsregels boeteoplegging Waadi lijkt het er op dat een ieder die ook maar één iemand ter beschikking stelt, geregistreerd moet staan. Het onderscheid dat er op dit moment wordt gemaakt bij de KvK tussen bedrijfsmatig en niet-bedrijfsmatig is dus onduidelijk. Een registratieplicht lijkt niet direct wat te maken hebben met bedrijfsmatig, dan wel niet-bedrijfsmatig. Een ieder die (één) arbeidskracht(en) ter beschikking stelt, moet zich registreren. Bij het KvK lijkt dus een onnodig onderscheid te worden gemaakt met betrekking tot; bedrijfsmatig, niet-bedrijfsmatig dat verder is onderverdeel in incidenteel en tijdelijk.

65

Stcrt. 2000, 49, p. 22. HR 17 juni 2011, LJN BO 6755, (p. 4.). 67 HR 4 maart 2011, LJN BP6283. 68 Kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nr. 3, p. 33. 69 HR 17 juni 2011, LJN BO 6755. 70 Kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nr. B, p. 12. 71 Th.J.M. van Schendel, Sectorindeling: betaalt de vervuiler?, NTFR-B 2010/19, p. 5. 66

18

3.2.3

Toezicht en leiding

Een onderneming valt niet onder de registratieplicht als sprake is van aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht (bijvoorbeeld wanneer toezicht en leiding niet of nauwelijks door de inlener wordt uitgeoefend en de verantwoordelijkheid tezamen met het risico voor de werkzaamheden bij de werkgever van de arbeidskrachten blijft liggen), collegiale uitlening zonder het doel om winst te maken of intra-concern uitlening (bijv. ter beschikking stellen van personeel aan partijen die onder dezelfde juridische eigenaar vallen).72 De begrippen “toezicht” en “leiding”, lijken hierdoor een rol te spelen bij het bepalen of er geregistreerd moet worden. Een uitzendovereenkomst is, op grond van artikel 7:690 BW, de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld aan een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Artikel 1 lid 1 onder c Waadi zegt dat er sprake is van ter beschikking stellen van arbeidskrachten indien het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid. Artikel 34 Invorderingswet 1990 (hierna IW) schrijft voor dat ingeval een werknemer met instandhouding van de dienstbetrekking tot zijn inhoudingsplichtige, de uitlener, door deze ter beschikking is gesteld aan een derde, de inlener, om onder diens toezicht of leiding werkzaam te zijn, is de inlener hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbelasting welke de uitlener verschuldigd is in verband met het verrichten van die werkzaamheden door die werknemer alsmede voor de omzetbelasting welke de uitlener, dan wel – ingeval doorlening plaatsvindt- de in het tweede lid bedoelde doorlener verschuldigd is in verband met dat ter beschikking stellen. De uitzendwerknemer verricht de werkzaamheden onder toezicht en leiding van de derde. In de wetsgeschiedenis van art. 7:690 BW is geen nadere toelichting gegeven op het begrip 'toezicht en leiding'. Ook in de wetsgeschiedenis van de Waadi wordt bij de behandeling van de definitie van terbeschikkingstelling geen uitleg gegeven aan het begrip. Het begrip 'onder diens toezicht en leiding' kan worden gezien als een instructiebevoegdheid. Toezicht en de leiding, en daarmee dus het werkgeversgezag, komt slechts bij de derde te berusten, voor zover het de te verrichten arbeid betreft.73 Wanneer de uitzendwerkgever leiding en toezicht behoudt over de werknemer bij het verrichten van de werkzaamheden, is geen sprake van uitzending en kan de werkgever derhalve niet bij het contracteren met de werknemer en de derde gebruikmaken van de bijzondere regels van art. 7:691 BW. Wanneer het gaat om het inhuren van gespecialiseerde kennis die de opdrachtgever/derde niet zelf in huis heeft, is het niet aannemelijk dat deze leiding en toezicht geeft.74 In die situaties waar leiding en toezicht gewoon bij de uitlener blijft, ligt het zwaartepunt niet zozeer bij het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, maar bij het uitvoeren van een opdracht, waarvoor de werknemers van de uitlener onder diens leiding en toezicht worden ingezet.75 Van Drongelen en Fase merken op dat als het gaat om de 'traditionele' uitzendrelatie niet of nauwelijks problemen zijn te verwachten op het gebied van 'toezicht en leiding' door de derde. In die relatie houdt de (uitzend)werkgever zich bezig met het uitlenen van uitzendmedewerkers die onder toezicht en leiding van de inlener werkzaamheden verrichten.

72

SNA, “Registratieplicht, belangrijke informatie voor inleners en uitleners”, juli 2012, p. 2. S.W. Kuip en C.G. Scholtens (Parl. Gesch. Flexwet , p. 919). 74 Rb. Deventer 10 december 2002, JAR 2003/47. 75 Losbl. Arbeidsovereenkomst (F.B.J. Grapperhaus en E.N. Franx-Schaap), aant. 4 (bij: Elementen van de definitie: Onder toezicht en leiding van de derde). 73

19

In het geval dat er het ‘toezicht’ en ‘leiding’ wordt gescheiden van elkaar is er geen sprake meer van een uitzendovereenkomst maar van een gewone arbeidsovereenkomst.76 Het is ook heel goed mogelijk dat een ingeleende werknemer uitsluitend onder toezicht en leiding van de (uitzend)werkgever werkzaamheden bij de inlener verricht. Dit komt in de praktijk nogal eens voor bij situaties waarbij sprake is van (hoog) gekwalificeerde werkzaamheden en de inlener zelf niet over de daarvoor benodigde kennis en de vaardigheden beschikt. Dit komt ook voor bij de zogenoemde intraconcernuitlening, waarbij soms sprake is van het ter beschikking stellen van complete facilitaire afdelingen. In dat geval is er geen sprake van een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW.77 3.2.4

Ketenaansprakelijkheid

Op grond van art. 7a lid 3 Waadi jo 34 lid 1 en 2 IW wordt er onder een inlener eveneens verstaan: ingeval een werknemer met instandhouding van de dienstbetrekking tot zijn inhoudingsplichtige, de uitlener, door deze ter beschikking is gesteld aan een derde, de inlener, om onder diens toezicht of leiding werkzaam te zijn, is de inlener hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbelasting welke de uitlener verschuldigd is in verband met het verrichten van die werkzaamheden door die werknemer alsmede voor de omzetbelasting welke de uitlener, dan wel – in geval doorlening plaatsvindt – de in het tweede lid bedoelde doorlener verschuldigd is in verband met dat ter beschikking stellen. In afwijking van art. 32 lid 2 IW, is de inlener niet aansprakelijk voor de in verband met de heffing van loonbelasting of van omzetbelasting opgelegde bestuurlijke boete. Lid 2 van art. 34 IW verstaat mede onder een inlener: A. De doorlener, zijnde degene aan wie een werknemer ter beschikking is gesteld en die deze werknemer vervolgens ter beschikking stelt aan een derde om onder diens toezicht of leiding werkzaam te zijn; B. De in onderdeel A bedoelde derde, aan wie door een doorlener een werknemer ter beschikking is gesteld om onder toezicht of leiding van die derde werkzaam te zijn. Hierdoor ontstaat dus de ketenaansprakelijkheid. Er is een ketenaansprakelijkheid op de registratieplicht. Dit betekent dat iedere onderneming in de keten die aan ter beschikkingstelling van arbeid doet moet zijn geregistreerd. Wanneer één van de ondernemingen in de keten niet voldoet aan de registratieplicht, kunnen alle inleners hiervoor een boete opgelegd krijgen.78 Met de ketenaansprakelijkheid dient rekening te worden gehouden bij een doorleenconstructie.79 Artikel 34 lid 1 en lid 2 onder a IW bevat niet de eis van leiding en toezicht maar leiding of toezicht. Dit kan in overeenstemming worden gebracht met de doelstelling van de wettelijke bepaling, te weten aansprakelijkheid van degene die feitelijk beschikt over arbeidskrachten voor de voldoening van de loonbelasting- en premieverplichtingen die corresponderen met die feitelijke beschikkingsmacht.80 Het ligt niet voor de hand dat een doorlener leiding of toezicht (aan of op de werkzaamheden) uitoefent aangezien deze als (vervolg)uitzender uitzendkrachten ter beschikking stelt en daarmee de bevoegdheid aanreikt aan de inlener om leiding en toezicht uit te oefenen. Ten slotte zou de aansprakelijkheid van de doorlener bij het stellen van het – moeilijk te bewijzen – vereiste van leiding en toezicht wel heel gemakkelijk zijn te omzeilen en zou het optreden van de overheid tegen malafide doorleners worden belemmerd.

76

J. van Drongelen en W.J.P.M Fase, Individueel Arbeidsrecht deel 1: De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, Vakantie en verlof, Uitgeverij Paris, Zutphen 2011, p. 63-64. 77 J. van Drongelen en W.J.P.M Fase, Individueel Arbeidsrecht deel 1: De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, Vakantie en verlof, Uitgeverij Paris, Zutphen 2011, p. 64. 78 ABU, “ Faq- Registratieplicht ter beschikking stellen van arbeid”, p. 2. 79 CRvB, 14 augustus 1998, AB 1998, 399. 80 HR 5 december 2008, LJN BF 0411. 20

Ter wille van de rechtszekerheid wordt aangenomen dat voor de doorlener als voor degene die arbeidskrachten inleent van een doorlener gelijkgesteld wordt met betrekking tot de aansprakelijkheid als bij een normaal geval van inlening/uitlening. Deze gelijkstelling is gerechtvaardigd en noodzakelijk om fraude op loonbelasting en sociale- premiegebied te voorkomen.81 3.2.5

Jurisprudentie

Een discussiepunt omtrent naheffingsaanslagen is in vele zaken of er sprake is van leiding of toezicht. Indien hier aan wordt voldaan is de inlener hoofdelijk aansprakelijk. Het begrip toezicht of leiding wordt nader uitgewerkt in de jurisprudentie. In artikel 7:690 BW en artikel 1 lid 1 onder c Waadi is opgenomen dat er moet worden voldaan aan toezicht en leiding. Echter, in artikel 34 IW staat toezicht of leiding. Het gaat namelijk bij de beoordeling of al dan niet sprake is van inlening als bedoeld in art. 34 Invorderingswet 1990, in veel gevallen om de vraag of sprake is van leiding of toezicht bij het uitvoeren van de werkzaamheden door werknemers van de uitlener. De rechtbank overwoog op 3 december 2003 dat het gaat om de vraag of er sprake is geweest van toezicht in de zin van organisatorisch voorziene, min of meer gestructureerde werkleiding bestaande uit directe bemoeienis met de uitvoering van een opdracht. Uit de uitspraak van de rechtbank te Utrecht blijkt dat de omstandigheden waaronder de werkzaamheden worden verricht van belang zijn. De door de inlener aangevoerde feiten en omstandigheden zagen weliswaar deels op de wijze waarop de opdracht moest worden uitgevoerd (op welke plekken in en om het hotel moet toezicht worden gehouden, op welke momenten moet daar toezicht worden gehouden, hoe moet van eventuele calamiteiten verslag aan Utrecht Victoria Hotel moet worden gedaan, het personeel van Aseco voerde dit zelfstandig uit), maar dit is onvoldoende voor het oordeel dat er sprake is van toezicht of leiding als bedoeld in artikel 34 Invorderingswet 1990. Deze omstandigheden moeten immers worden gezien als de (nadere) invulling van een beveiligingsopdracht.82 Van belang is dus veel meer dat ook inhoudelijk aanwijzingen worden gegeven over de wijze waarop werknemers van Aseco bij een eventuele calamiteit dienden op te treden en welke gedragsregels zij daarbij in acht dienden te nemen. Daarbij oordeelt de rechtbank dat de stelling van de ontvanger dat de werkzaamheden feitelijk bestonden uit "opletten" en "alert zijn" feitelijk onvoldoende onderbouwd zijn. In een uitspraak van het hof komt er duidelijkheid over het verschil tussen toezicht én leiding en toezicht of leiding.83 In deze zaak concludeert het hof dat er geen sprake is van uitvoering van een tussen de werkgever en de derde gesloten overeenkomst van aanneming van werk dan wel een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten. Summier wordt besproken het begrip "toezicht of leiding". Het hof komt tot het oordeel dát sprake is van toezicht of leiding. Eén van de (voor de toepassing van de inlenersaansprakelijkheid belangrijkste) elementen bij inlening is dat de werknemer onder toezicht of leiding van de inlener werkzaam is (geweest). De aan hem ter beschikking gestelde arbeidskrachten bepalen derhalve niet zelf de inrichting en strategie van de werkzaamheden. Voldoende is dat er óf toezicht óf leiding is; toezicht én leiding is niet nodig. Overigens hoeft van toezicht of leiding niet in heel nadrukkelijke zin sprake te zijn. Het gaat meer om toezicht of leiding die in de gegeven situatie toereikend zijn of voldoen. Daarbij speelt ook een rol dat het toezicht of de leiding bij werkzaamheden van eenvoudige aard uitermate gering kan zijn. Hoe eenvoudiger de werkzaamheden zijn, des te minder eisen worden gesteld aan het toezicht of de leiding. Van de andere kant bezien, lijkt het erop dat in deze casus een rol heeft gespeeld dat de betrokken personeelsleden op hun terrein gespecialiseerd waren zodat minimale eisen aan toezicht of leiding gesteld konden worden en wellicht volstaan is met het aangeven van wat het eindresultaat van hun inspanningen zou moeten zijn.84

81

CRvB, 22 juni 1994, nr. 1993/11. Rb. Utrecht 3 december 2003, LJN AV 3664. 83 Hof Amsterdam 9 september 2004, LJN AR 2637. 84 Hof Amsterdam 9 september 2004, LJN AR 2637. 82

21

Uit een uitspraak door de rechtbank van Breda wordt het bovenstaande bevestigd en verder uitgebreid.85 Het onderwerp van het geschil was of de uitlener terecht aansprakelijk was gesteld op grond van artikel 34 IW voor een deel van de niet betaalde loonbelasting- en omzetbelastingschulden van de inlener. De eerste vraag die hier speelde was of er sprake was van het door een werkgever ter beschikking stellen van werknemers aan een derde in de zin van dat artikel. Dat is het geval indien bedoelde werknemers de werkzaamheden rechtstreeks in opdracht van de derde verrichten. De rechtbank vond dat hiervan geen sprake was omdat de schoonmaakwerkzaamheden buiten kantoortijd werden verricht en zeer incidenteel werd vanuit het schoonmaakbedrijf contact met de belanghebbende opgenomen om over de uitvoering van de werkzaamheden te overleggen. De rechtbank van Breda was van oordeel dat de feiten in combinatie met de geringere eisen ingeval van eenvoudige werkzaamheden, niet voldoende zijn om tot “toezicht of leiding’’ te kunnen concluderen. In een andere uitspraak van de rechtbank van Breda werd besloten dat de werkzaamheden van de schoonmaker eveneens niet onder toezicht en leiding vielen. Dit werd besloten op grond van onder andere het volgende: 1. Geen beschikking over een sleutel en alarmcode van de inlener; 2. De schoonmaker kwam op vaste dagen en incidenteel in overleg met de uitlener op een andere dag; 3. Er kwam één arbeidskracht en niet steeds dezelfde persoon; 4. De arbeidskracht bepaalde zelf de volgorde van schoonmaken; 5. De medewerkers van het jongerencentrum hadden geen contact met de schoonmaker en hielden niet bij hoeveel uur er was gewerkt en verrichtten ook geen controle op de werkzaamheden. Hieruit leidde de rechtbank af dat de werknemers van de uitlener de werkzaamheden niet rechtstreeks in opdracht van de inlener hebben verricht en derhalve niet door de uitlener aan de inlener ter beschikking zijn gesteld.86 3.2.5.1

Conclusie

In de jurisprudentie is gebleken dat naarmate werkzaamheden van eenvoudige aard zijn en eenvoudiger zijn uit te voeren, er minder eisen worden gesteld aan leiding of toezicht. Zo is bekend dat bij zeer eenvoudige werkzaamheden nauwelijks sprake behoeft te zijn van leiding of toezicht. Hoe eenvoudiger de werkzaamheden er mitsdien minder vaardigheden worden vereist van de werknemers en het toezicht of de leiding ook minder voor zullen stellen.87 Er is dus sprake van werkzaamheden onder toezicht of leiding van de inlener als, bij de terbeschikkingstelling van werknemers bijzondere eisen worden gesteld aan kennis en ervaring van het personeel en die kennis en ervaring bij het inlenende bedrijf niet aanwezig is. Echter, er moet geen (zeer) specialistische deskundigheid vereist zijn voor uitoefening van de werkzaamheden, want dat leidt meer tot aanneming van werk.88 Het begrip toezicht of leiding verdient aandacht bij verantwoord door- en inlenen.

85

Rb. Breda 11 februari 2011, LJN BP6468 met noot. Rb. Breda 27 december 2010, LJN BP 1599. 87 Rb. Breda, 1 december 2010, LJN BO 8167 m. nt. Janssen. 88 Rb. Breda, 11 februari 2011, LJN BP6468 m. nt. Janssen. 86

22

3.3

Het certificaat

Naast de verplichting tot registratie heeft de uitlener de mogelijkheid om zich te laten certificeren met het (SNA-)keurmerk. Dit keurmerk is ingesteld door de sector en sociale partners om inleners van arbeid en uitbesteders van werk te beschermen tegen hoge boetes.89 Het keurmerk is gebaseerd op NEN 4400-1 (in Nederland gevestigde uitleners) en NEN 4400-2 (ondernemingen die buiten Nederland zijn gevestigd).90 NEN-normen geven standaarden voor de technische eigenschappen van uiteenlopende soorten werken, alsmede meetmethoden voor de bepaling van de kwaliteit en veiligheid daarvan. Deze NEN-normen komen tot stand op initiatief van het Nederlands Normalisatie Instituut (NNI), een (private) stichting zonder winstoogmerk. Als het NNI constateert dat op een bepaald gebied behoefte is aan totstandkoming van een Nederlandse standaardnorm, vraagt zij technici, commerciële aanbieders, consumentenorganisaties en andere betrokkenen om plaats te nemen in een ‘normcommissie’. Deze commissie spreekt dan standaarden af, die worden vastgelegd in een algemene, Nederlandse NEN- norm. Al deze standaardnormen zijn een vorm van zelfregulering; omdat de norm uitgaat van een privaatrechtelijk instituut is zij in wezen slechts een advies. 91 De norm (NEN 4400-1:2010) wordt uitgegeven door het Nederlands Normalisatie-instituut te Delft en om daar meer over te weten moet dit worden aangeschaft. Het NNI behoudt zich het auteursrecht op de NEN- normen voor. Wie zich van bijvoorbeeld de NEN-norm over de bepaling van de op de hoogte wil stellen, kan haar op een computer in het kantoor van NNI in Delft komen inzien – maar uitprinten wordt daar niet toegestaan – dan wel haar tegen betaling bij het NNI bestellen (46,50 euro).92 Het NNI handhaaft dit auteursrecht strikt: derden mogen de NEN-normen niet uitgeven, online zetten of op een andere manier verder aan het publiek bekendmaken. Naar het oordeel van Prof. Mr. Schutgens behoren NEN-normen tot het ‘recht’ in de zin van art. 79 Wet Ro. Op dit moment bindt de overheid de burger aan een NEN- norm waarvan de inhoud voor die burger alleen tegen betaling valt te achterhalen. In het licht van de uitgangspunten van de Bekendmakingswet en van het legaliteitsbeginsel is dit opvallend. Beide gaan er immers van uit, dat burgers zonder onnodige barri res moeten kunnen achterhalen aan welke normen de overheid hen bindt. Het recht moet kenbaar zijn. Dat dient een praktisch doel. Wil een algemene regel zijn beoogde effect bereiken, dan moet hij ruime bekendheid genieten bij het publiek. Het is een principieel beginsel dat de overheid haar burgers kosteloos inzicht moet geven in de regels die hun rechtspositie bepalen. Het kabinet heeft laten weten, het onwenselijk te vinden dat burgers worden gebonden aan normen die slechts tegen betaling zijn in te zien. 93 Het doel van de conformiteit met de norm, en de toetsing daarvan, is het risico voor inleners en hoofdaannemers op aansprakelijkstellingen door en boetes van de Belastingdienst, de Arbeidsinspectie en andere (overheids)instanties te beperken en om te voorkomen dat werknemers onder het toepasselijke minimumloon en de toepasselijke minimumvakantiebijslag worden betaald. Aansprakelijkstelling en boetes kunnen worden veroorzaakt door onjuiste, onvolledige of niet-tijdige aangifte en afdracht van verschuldigde loonheffingen en/of omzetbelasting en door niet of onvolledig uitvoeren van identiteitscontrole en controle op het gerechtigd zijn tot werken in Nederland of door risicovol in- en door te lenen of werk uit te besteden. Nalatigheid in naleving van de wettelijk eisen leidt namelijk tot aantasting van rechten van werknemers. Volgens het artikel van Schutgens blijkt dat het kabinet stelt dat een verwijzing naar een NEN-norm niet ‘bindend’ is als de burger de hier beschreven mogelijkheid behoudt om het voorgeschreven kwaliteitsdoel op een alternatieve wijze te bereiken. De NEN-norm fungeert dan slechts als het bewijsvermoeden dat het kwaliteitsdoel is bereikt.

89

SNA, “Registratieplicht, belangrijke informatie voor inleners en uitleners”, juli 2012, p. 3. <www.cropcertificering.nl/certificaten/nen-4400-2.html> (geraadpleegd op 9 augustus 2013). 91 R.J.B. Schutgens,’NEN-normen zijn geen algemeen verbindende voorschriften’, Ars Aequi , oktober 2013 p. 762. 92 http://www.nen.nl/NEN-Shop/Norm/NEN-440012010-nl.html. 93 R.J.B. Schutgens,’NEN-normen zijn geen algemeen verbindende voorschriften’, Ars Aequi , oktober 2013 p. 765. 90

23

Het kabinet gaat nu in de eerste plaats bezien of die wettelijke verwijzingen naar NEN-normen die in de bestaande wetgeving nog wel als strikte verplichtingen zijn geformuleerd, door een bewijsvermoeden kunnen worden vervangen. Slechts die verwijzingen die strikt verplichtend moeten blijven, zullen kosteloos bekend gemaakt worden.94 Echter, iedereen die moet voldoen aan de NEN 4400-1:2010, zal toch zijn eerst de NEN-normen eens in te zien om te kunnen beoordelen welk resultaat hij moet bereiken. Als het bewijsvermoeden zo is geformuleerd dat het te bereiken resultaat ‘vergelijkbaar’ is met dat van een NEN-norm, dan moet die NEN-norm zelfs worden ingezien om het verlangde eindniveau te kunnen achterhalen. Weliswaar hoeft de burger de NEN-norm niet per se na te volgen, maar om er achter te komen wat hij in plaats daarvan mag of moet, is kennis van die norm dus onontbeerlijk.95 Volledige zekerheid omtrent de juiste en tijdige aangifte en afdracht van verschuldigde loonheffingen en/of omzetbelasting is niet mogelijk, zelfs niet bij een 100%-controle. Dat geldt ook voor de controle op naleving van de Wav zoals bij identiteit, het gerechtigd zijn tot het verrichten van arbeid in Nederland en het verantwoord in- en doorlenen of het uitbesteden van werk. Omdat een 100%controle tijdrovend en kostbaar is, is er gekozen voor een risicogerichte aanpak, die mede wordt gestuurd door een beoordeling van risico-indicatoren. Met deze aanpak wordt ernaar gestreefd de opdrachtgevers zo veel mogelijk zekerheid te bieden en ook werknemers te beschermen in hun belangen binnen de kaders van deze norm.96 De inspectie SZW controleert risicogericht op basis van risicoanalyse en signalen. De risicoanalyse werkt op basis van een steekproef en er wordt gebruik gemaakt van checklists die opgenomen zijn in de bijlage van de NEN-norm.4400-1: 2010.97 De steekproef houdt in dat er een inschatting wordt gemaakt van het inherent risico en het intern beheersingsrisico en van het risico dat voorkomt uit het uitvoeren van een steekproef.98 Inherent risico is het risico dat een onderneming niet aan de eisen in de norm voldoet. Intern beheersingsrisico is het risico dat met de interne beheersingsmaatregelen van de onderneming niet wordt ondervangen dat er in strijd met de eisen in de norm wordt gehandeld.99 Er wordt gecontroleerd op de werkplek van de uitzendkrachten die feitelijk de arbeid verrichten op aanwijzingen voor onderbetaling en of er sprake is van illegale tewerkstelling. Daarnaast kan een administratieve controle plaatsvinden waarin bijvoorbeeld de loonadministratie wordt bekeken.100

3.4

De rechtspositie van de inlener

Het is geen voorwaarde voor inschrijving in het Handelsregister om als uitzendonderneming over het door de branche ontwikkelde certificaat te beschikken. De NEN 4400-1:2010 is een door de branche zelf ontwikkelde norm die eisen bevat die gebaseerd zijn op reeds bestaande wettelijke verplichtingen. Hierbij gaat het om de afdracht van premies en belastingen, betaling van het geldende wettelijk minimumloon en de naleving van de Wav. Omdat het een private norm betreft zonder wettelijke status is het niet mogelijk om het certificaat via de wet verplicht te stellen. Om die reden is het ook niet mogelijk als voorwaarde voor inschrijving in het Handelsregister op te nemen dat de uitzendonderneming moet zijn gecertificeerd.101 Art. 7:400 lid 1 BW bepaalt dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht indien de opdrachtnemer (uitlener) zich jegens de opdrachtgever (inlener) verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het uitgeven van werk.

94

R.J.B. Schutgens,’NEN-normen zijn geen algemeen verbindende voorschriften’, Ars Aequi , oktober 2013 p. 766. 95 Kamerstukken II 2010/11, 27 406, nr. 193. 96 NEN 4400-1:2010, p. 6. 97 Nieuwsbrief SNA, SNA-keurmerk stapt vanaf 1 april 2011 over op NEN 4400-1:2010, april 2011. 98 NEN 4400-1: 2010, p. 40. 99 NEN 4400-1: 2010, p. 35. 100 Kamerstukken II 2011/12, 32 872, nr. 6, p. 10. 101 Kamerstukken II 2011/12, 32 872, p. 2. 24

Op grond van art. 7:408 lid 1 BW kan de overeenkomst te allen tijde worden opgezegd tenzij er sprake is van een professionele opdrachtgever en algemene voorwaarden anders luiden (artikel 7:413 lid 2 BW). De inleenovereenkomst is juridisch gezien dan ook een overeenkomst van opdracht.102 Tussen de inlener (werkgever) en de uitlener (derde) is sprake van een overeenkomst tot opdracht met daarnaast de algemene voorwaarden. Er worden in deze overeenkomst afspraken gemaakt over de functie, de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht, de duur van de opdracht en het tarief. De uitzendonderneming bevestigt deze afspraken veelal schriftelijk aan de opdrachtgever door middel van een opdrachtbevestiging waarvan onder andere de algemene voorwaarden en de overeenkomst deel uit maken.103 Een inleenovereenkomst is volgens de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU) de overeenkomst tussen een uitzendonderneming en een inlener op basis waarvan een uitzendkracht ten behoeve van die inlener door tussenkomst van die uitzendonderneming werkzaamheden zal verrichten (art. 1 onder 4 algemene voorwaarden NBBU). In de inleenovereenkomst wordt de duur van de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht vermeld en wanneer deze op voorhand nog niet duidelijk is, een zo nauwkeurig mogelijke schatting daarvan. Voor zover mogelijk en wenselijk worden daarin verder de begin- en einddatum van de terbeschikkingstelling, het aantal te werken uren, de opzegtermijn en de arbeidsvoorwaarden van de uitzendkracht vastgelegd (art. 11 Algemene voorwaarden NBBU). Dit zou dus betekenen dat bij de inhuur van iedere uitzendkracht in het register van de KvK moet worden gekeken of het uitzendbureau nog steeds voldoet aan de registratieplicht. Om problemen, zoals boetes, te voorkomen moet de inlener voordat arbeidskrachten worden ingeleend controleren of de uitlener als zodanig is geregistreerd in het Handelsregister van de KvK. De inlener kan de uitlener vragen om een recent uittreksel van het Handelsregister. De boete wordt de inlener namelijk niet opgelegd indien er kan worden aangetoond dat de uitzendorganisatie al geregistreerd was ten tijde van de overeenkomst tussen de inlener en de uitzendorganisatie. Bij lopende overeenkomsten hoeft de inlener niet te controleren of de uitlener nog steeds is geregistreerd.104 Er hoeft in beginsel maar één keer gecontroleerd te worden bij aanvang van de overeenkomst van opdracht. Indien de registratie wordt ingetrokken, wordt de boete niet aan de inlener opgelegd indien hij kan aantonen dat hij op het moment van aangaan van de overeenkomst te goeder trouw was en handelde met een uitlener die geregistreerd was. Bij een nieuwe overeenkomst moet zij dit wel opnieuw doen.105 Met de boete probeert men dus een beïnvloeding op het gedrag van de inlener te bewerkstelligen Van een nieuwe opdracht zou dus sprake zijn iedere keer dat er een nieuwe werknemer ter beschikking wordt gesteld bij de werkgever (inlener) door de uitlener. Er is een mogelijkheid om in de algemene voorwaarden op te nemen dat de inlener met wie eenmaal op deze voorwaarden werd gecontracteerd, geacht wordt stilzwijgend met de toepasselijkheid daarvan op een later met de uitzendonderneming gesloten overeenkomst in te stemmen.106 Dit is bijvoorbeeld ook opgenomen in de NBBU Algemene voorwaarden in artikel 2 lid 2. Er is dan dus sprake van een mantelovereenkomst voor een langere termijn waar dan alle uitzendkrachten onder vallen. Indien een uitlener niet meer voldoet aan de inleenovereenkomst kan er op grond van art. 5 van de algemene voorwaarden van de NBBU worden bepaald dat bij een gebrekestelling van de verplichtingen uit de inleenovereenkomst de andere partij (naast hetgeen in de inleenovereenkomst is bepaald) gerechtigd is de inleenovereenkomst door middel van een aangetekend schrijven buitengerechtelijke te ontbinden nadat de wederpartij hiervan schriftelijk op de hoogte is gesteld. Er zou dan dus een civiele procedure gestart kunnen worden om eventuele gebreken te beëindigen (niet nakoming van de overeenkomst, art. 6:74 jo 258 BW). 102

Rb. Amsterdam, 7 maart 2012, LJN BW2583. <www.abu.nl/faq> (geraadpleegd op 24 augustus 2013). 104 ABU, “Faq- Registratieplicht ter beschikking stellen van arbeid”, p. 3. 105 SNA, “Registratieplicht, belangrijke informatie voor inleners en uitleners”, juli 2012, p. 3. 106 Rb. Arnhem 8 januari 2003, NJK 2003, 28. 103

25

Er is dus een eenmalige bewijslast van de registratie voor de duur van de overeenkomst. De inlener controleert op het moment waarop hij met de uitlener de overeenkomst aangaat of deze uitlener in het Handelsregister als uitzendonderneming staat geregistreerd. De inlener wordt niet geïnformeerd als de uitlener niet meer in het Handelsregister staat geregistreerd. De inlener dient dit telkens bij het afsluiten van een overeenkomst zelf na te gaan. Dit geldt eveneens indien de doorlener als uitzendonderneming is geregistreerd en uitzendkrachten van een niet-geregistreerde uitzendonderneming doorleent. Dan worden zowel de doorlener als de uitzendonderneming beboet.107 De inlener moet dus niet alleen de doorlener maar ook het bureau dat daar achter zit controleren op registratie. Er is dus geen verplichting om gecertificeerd te zijn, maar wil de inlener het risico op hoge boetes vermijden, wordt hij toch verplicht om alleen te handelen met uitleners die zowel geregistreerd als gecertificeerd zijn. Hierdoor kan er dus uiteindelijk niet meer echt gesproken worden van een vrijwillige certificering voor de uitlener.

3.5

De rechtsbescherming van de inlener

Sinds 2007 bestaat Stichting Normering Arbeid, die een normerende rol speelt bij onder andere inlening en een kwaliteitskeurmerk biedt aan uitlenende ondernemingen. Het voornaamste doel van de SNA is het beperken van risicoaansprakelijkheid van inleners voor het niet afgedragen van belastingen en sociale verzekeringspremies (fraude en illegaliteit in de uitzendbranche en bij (onder)aanneming van werk). Dit doel wordt bereikt door zich op uitleners van arbeid te richten en deze ondernemingen te certificeren aan de hand van (op dit moment) twee NEN-normen (NEN 4400-1 en NEN 4400-2). Na certificering blijven bij deze ondernemingen inspecties plaatsvinden. De gecertificeerde ondernemingen worden opgenomen in een openbaar register, waardoor inleners kennis kunnen nemen van het kwaliteitskeurmerk van deze ondernemingen. Het register van gecertificeerde ondernemingen is te raadplegen op www.normeringarbeid.nl. Als de uitzendonderneming niet (meer) aan de kwaliteitsnormen voldoet, kan de onderneming uit het register worden geschrapt. De onderneming kan dit aanvechten via bezwaar bij SNA en eventueel beroep tegen de uitspraak van SNA bij het College van Beroep Stichting Normering Arbeid en is op basis van arbitrage.108 Vrijwaring voor inlenersaansprakelijkheid is vanaf 1 juli 2012 van toepassing indien er wordt gehandeld met uitzendondernemingen die een SNA-keurmerk hebben. Een inlener hoeft dus niet per se een certificaat te bezitten, echter een vrijwaring is alleen mogelijk indien er een certificaat aanwezig is.109 De exacte voorwaarden waaronder vrijwaring (disculpatie) wordt verleend zijn opgenomen na een wijziging van de Leidraad Invordering 2008.110 Deze wijziging is mede door de motie van de leden Hijum en Spekman gekomen. Zij vonden namelijk dat er in overleg met de uitzendbranche aanvullende mogelijkheden verkend moesten worden voor inleners om via voorzorgsmaatregelen het risico op naheffingen en boetes te elimineren, waaronder vrijwaring van aansprakelijkheid voor belastingen en premies bij de keuze voor een gecertificeerd uitzendbureau.111 Daarnaast vonden zij dat er oplossing gezocht moest worden om in individuele gevallen waar ondanks alle getroffen voorzorgsmaatregelen toch een aansprakelijkheidsstelling van een inlener plaatsvindt.112 De voorwaarden voor disculpatie van inleners van SNA-gecertificeerde uitzendondernemingen zijn opgenomen in 34.6.1. van de wijziging van de leidraad invordering 2008.

107

Kamerstukken II 2011/12, 32 872, nr. 6, p. 3. College van Beroep, 2 april 2009, nr. SNA 2009-01, (V-N 2009/52.20). 109 Kamerstukken II 2011/12, 32 872, nr. 6. p. 2. 110 Wijziging Leidraad Invordering 2008 van 3 juli 2012, Stcrt. 2012, 13576. 111 Kamerstukken II 2008/09, 31 833, nr. 8, p. 1. 112 <www.normeringarbeid.nl/Applications/getObject.asp?FromDB=1&Obj=1002244.pdf> (geraadpleegd op 16 augustus 2013). 108

26

Om disculpatie te verkrijgen moet worden voldaan aan de volgende voorwaarden: – De uitzendonderneming voldoet aan de NEN-4400-1 of 4400-2 norm en is opgenomen in het register van de Stichting Normering Arbeid (SNA); – De inlener stort 25% van het factuurbedrag (inclusief omzetbelasting) op de G-rekening van de in het SNA-register opgenomen uitzendonderneming; – De betaling op de G-rekening voldoet aan de voorwaarden voor vrijwarende betalingen op een G-rekening (art. 6, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling inleners-, keten- en opdrachtgeversaansprakelijkheid 2004). Dit houdt onder andere het volgende in: –

De factuur van de uitlener voldoet aan de eisen die de Wet op de omzetbelasting daaraan stelt en moet daarnaast vermelden: – –

Het nummer of het kenmerk – voor zover aanwezig – van de overeenkomst waarop de factuur ziet; Het tijdvak of de tijdvakken waarin de gefactureerde prestatie is verricht en de benaming of kenmerk van het werk.

– De inlener vermeldt bij de betaling het factuurnummer en ook andere identificatiegegevens van de factuur, voor zover van toepassing; – De administratie van de inlener is zodanig ingericht dat daaruit direct kan worden teruggevonden: de gegevens over de overeenkomst, de omvang van de aansprakelijkheid (manurenadministratie) en de betalingen113. Naast deze voorwaarden, op grond van art. 6 lid 1 Leidraad Invordering 2008, moet de inlener de identiteit van de ingeleende werknemer kunnen aantonen en kunnen aantonen dat de werknemer over een geldige verblijfs- of tewerkstellingsvergunning beschikt, voor zover van toepassing.114 De regeling geldt vanaf 1 juli 2012. Vóór 1 juli 2012 geldt dat uitzendondernemingen vrijwaring kunnen krijgen tot het bedrag van de stortingen op de G-rekening. Als de periode van inlening zowel onder de oude als de nieuwe regeling valt, geldt de volgende overgangsregeling. Stortingen op de G-rekening die na 1 juli 2012 worden gedaan en die zien op inlening vóór 1 juli 2012 (en dus gerelateerd moeten worden aan termijnen van verschuldigde loonheffingen en/of omzetbelasting vóór 1 juli 2012) volgen de oude regeling (vrijwaring tot het bedrag van de storting). Voor de stortingen gedaan na 1 juli 2012 die betrekking hebben op inlening vanaf 1 juli 2012 geldt de nieuwe regelgeving. Certificering heeft dus als doel inleners van uitzendkrachten te beschermen tegen inlenersaansprakelijkheid. Het gaat er om dat de inlener erop mag vertrouwen dat de loonadministratie van de gecertificeerde uitzendonderneming voldoet aan de eisen van de loonbelasting en premieheffing. Zoals blijkt uit een uitspraak van het College van Beroep moet op het moment dat een onderneming zoekt naar optimalisering van de fiscale mogelijkheden, zoals eiseres door de toepassing van het cafetariasysteem, ervoor gezorgd worden dat benutting van die mogelijkheid plaatsvindt conform de regels die daarbij gelden en wordt geregeld op een voor alle belanghebbenden (werkgever, werknemers en Belastingdienst) transparante wijze. Als een uitzendonderneming dat niet doet, lopen haar inleners het financieel risico van aansprakelijkstelling.115 Malafide uitzendbureaus vervalsen ook certificaten bleek uit een bericht van de Inspectie SZW op 5 september 2013. Er is toen verkondigd dat de inlener maar moet controleren of de uitlener beschikt over een écht certificaat. Hieruit blijkt dat ze de last van de inlener maar meer gaan belasten door nog een extra controle en onderzoeksplicht bij de inlener neer te leggen. De inlener moet nu ook naar de site gaan van de SNA om te kijken of het uitzendbureau is opgenomen in het register. 113

Wijziging Leidraad Invordering 2008 van 3 juli 2012, Stcrt. 2012, 13576, p. 1. Wijziging Leidraad Invordering 2008 van 3 juli 2012, Stcrt. 2012, 13576, p. 2. 115 College van Beroep, 2 april 2009, nr. SNA 2009-01, (V-N 2009/52.20). 114

27

Dus naast de reguliere vrijwaring geldt dus ook dat inlener moet onderzoeken of het certificaat écht is.116 De inspectie maakt bij de selectie van uitzendbureaus die ze controleert gebruik van risicoanalyes en signalen van derden.117 In een brief van de kamer blijkt dat bij de gecontroleerde niet-gecertificeerde uitzendbureaus overtredingen10% hoger ligt. Echter, dit zegt niets over de mate van malafiditeit omdat er van malafiditeit sprake is als een uitzendbureau systematisch en moedwillig de wet overtreedt. Het is onduidelijk wanneer er van moedwillige fouten sprake is.118 3.5.1

Bezwaar en beroep Waadi

Er is een verschil tussen het in bezwaar en beroep gaan tegen een overtreding van de registratieplicht en het in bezwaar en beroep gaan tegen een weigering certificering of intrekking certificaat. 3.5.1.1

Bezwaar en beroep registratieplicht.

Indien door een inspecteur van de Inspectie SZW een overtreding wordt geconstateerd met betrekking tot de registratieplicht, maakt hij direct een boeterapport op en stuurt hij dit in naar de centrale Afdeling Bestuurlijke Boete (ABB) van de Arbeidsinspectie te Den Haag.119 Het uitzendbureau ontvangt gelijktijdig een afschrift van dit rapport. Bij de ABB wordt het boeterapport inhoudelijk getoetst.120 Als de overtreding bewezen wordt geacht wordt het voornemen tot boeteoplegging per brief kenbaar gemaakt aan de overtreder (het uitzendbureau).121 Het uitzendbureau heeft vervolgens twee weken de tijd om een zienswijze kenbaar te maken.122 Na deze periode, wordt het (boete)besluit genomen. Bij de overwegingen in deze beschikking wordt de eventuele zienswijze meegenomen. Tegen dit besluit staat bezwaar open. Hierna kan (hoger) beroep worden ingesteld bij de bestuursrechter.123 Ook de Minister kan hoger beroep instellen als hij het niet eens is met de uitspraak in beroep. Bij het opleggen van een bestuurlijke boete worden er normbedragen gehanteerd. Dit is opgenomen in het besluit beleidsregels boeteoplegging Waadi.124 3.5.2

Bezwaar en beroep SNA Certificaat

Voor deze paragraaf zijn enkele definities uit de algemene wet bestuursrecht van belang (hierna: Awb) en worden kort in deze inleiding uitgewerkt. Onder bestuursorgaan wordt verstaan, op grond van art. 1:1 onder a Awb: een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld (A-orgaan), of, op grond van art. 1:1 onder b Awb: een nader persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed (B-orgaan). Een besluit is op grond van art. 1:3 lid 1 Awb een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Onder het maken van bezwaar verstaat art. 1:5 lid 1 Awb het gebruik maken van de ingevolge een wettelijk voorschrift bestaande bevoegdheid, voorziening tegen een besluit te vragen bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen.

116

. Kamerstukken II, 2013/14, 17 050, nr. 446, p. 4. 118 Kamerstukken II, 2013/14, 17 050, nr. 446, p. 6. 119 Kamerstukken II, 2011/12, 32 872, nr. 6, p. 3. 120 Kamerstukken II, 2011/12, 32 872, nr. 6, p. 3. 121 Kamerstukken II, 2011/12, 32 872, nr. 6, p. 3. 122 Kamerstukken II, 2011/12, 32 872, nr. 6, p. 3. 123 Kamerstukken II, 2011/12, 32 872, nr. 6, p. 3. 124 Stcrt. 2012, 25208. 117

28

3.5.2.1

Bezwaar inspectie-instellingen

De SNA werkt samen met inspectie-instellingen die onder accreditatie vallen. De SNA sluit met de geaccrediteerde inspectie-instellingen samenwerkingsovereenkomsten af, waarin nadere afspraken worden gemaakt over het uit voeren van inspecties en de van toepassing zijnde reglementen en afspraken. Specifiek geldt voor de inspectie-instellingen een reglement inspectie-instellingen.125 Op grond van deze overeenkomt en het protocol kwaliteitsborging neemt de technisch manager van de inspectie-instelling verplicht zitting in het Harmonisatieoverleg.126 Alle bij de SNA aangesloten inspectie-instellingen hebben een eigen bezwaarprocedure. Echter, de certificerende instellingen zijn naar het oordeel van de regering niet te classificeren als bestuursorganen, aangezien deze instellingen geen publiekrechtelijke taken uitvoeren. De inspectieinstellingen nemen de beslissing een certificaat te weigeren of in te trekken. Deze beslissing is geen besluit in de zin van de Awb.127 Gelet op de privaatrechtelijke rechtsvorm van de inspectie-instellingen is per definitie geen sprake van een zogenaamd A-orgaan. Er is hier ook geen sprake van een B-orgaan omdat de inspectie-instellingen niet bekleed zijn met openbaar gezag. Volgens vaste jurisprudentie is een privaatrechtelijke rechtspersoon voor de toepassing van de Algemene wet bestuursrecht met enig openbaar gezag bekleed indien en voor zover haar een of meer overheidstaken zijn opgedragen en de daarvoor benodigde bevoegdheden zijn toegekend.128 Openbaar gezag is in elk geval aanwezig indien de opgedragen taak en de toegekende bevoegdheid uitmonden in het eenzijdig bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten bijvoorbeeld door het nemen van besluiten.129/130 Aan deze certificerende instellingen is niet bij of krachtens wet een overheidstaak opgedragen alsmede de daarvoor benodigde publiekrechtelijke bevoegdheden toegekend. Bij het certificeren is geen sprake van het uitvoeren van een overheidstaak, omdat er geen wettelijke verplichting is voor uitzendbureaus om zich te certificeren. Certificering is daarom geen publiekrechtelijke rechtshandeling, maar een privaatrechtelijke rechtshandeling. Op basis van een privaatrechtelijke overeenkomst kan een uitzendbureau door een certificerende instelling laten vaststellen of het uitzendbureau voldoet aan bij of krachtens de wet gestelde normen. Het enkele feit dat de wetgever een rechtsgevolg verbindt aan het gecertificeerd zijn brengt nog niet met zich mee dat de verstrekking van dat certificaat zelf een publiekrechtelijk besluit wordt. Daarnaast houdt de overheid geen toezicht op de certificerende instelling(en). De certificering is immers geen uitvoering van een overheidstaak.131 De SNA is de certificerende instelling maar heeft niet het openbaar gezag. De SNA neemt geen besluiten op grond van een publiekrechtelijke titel die rechtsgevolg hebben. Er is geen publiekrechtelijke titel voor de bevoegdheid om te certificeren. Beslissend voor de toepasselijkheid van de Awb is echter uiteindelijk de beslissing van de rechter of sprake is van een bestuursorgaan in de zin van art.1:1, eerste lid, van de Awb. De rechter kan bepalen dat een instantie wiens taak niet bij of krachtens de wet is toegekend toch belast is met openbaar gezag.132 De vraag of een certificatie-instelling een bestuursorgaan is, is een vraag die de rechter moet beantwoorden. Tegen het besluit om geen inspectiecertificaat te verstrekken, kan bezwaar worden aangetekend bij de inspectie-instelling zelf. Tegen de uitspraak van deze instelling staat beroep open bij het – onafhankelijke – College van Beroep Stichting Normering Arbeid.

125

Handboek Normen, SNA, p. 14. Handboek Normen, SNA, p. 13. 127 Kamerstukken II 2008/09, 31 833, nr. 6, p. 12. 128 AB 1996/231, AB 474. 129 Kamerstukken II 2008/09, 31 833, nr. 6, p. 13. 130 Kamerstukken II 1991/92, nr. 21 221 en Handelingen UCV 1991/92, nr. 17, p. 43. 131 Kamerstukken II 2008/09, 31 833, nr. 6, p. 14. 132 ABRvS 30 november 1995, AB 1996, 136, m. nt. S.E. Zijlstra (Stichting Silicose Oud –Mijnwerkers). 126

29

3.5.2.2

Beroep bij College van Beroep

In het Reglement College van Beroep is de procedure en werkwijze van het College van Beroep geschreven. Iedere certificerende instelling heeft een bezwaarprocedure met een eigen reglement. Hangende het bezwaar en beroep is het certificaat ingetrokken en kan er geen sprake zijn van opname in het Register normering arbeid. Het beroep is geregeld in het Reglement College van Beroep van de Stichting Normering Arbeid. Het College van Beroep bestaat uit drie onafhankelijke leden die geen directe binding hebben met de Stichting Normering Arbeid of certificatie-instellingen die NEN 4400inspecties uitvoeren. De beslissing van het College van Beroep wordt neergelegd in de vorm van een gemotiveerde en schriftelijke uitspraak. De uitspraak is bindend voor beide partijen en wordt door het College van Beroep aan beide partijen toegezonden. Hoewel tegen deze uitspraak geen hoger beroep open staat, blijft het voor partijen natuurlijk altijd mogelijk om zich te wenden tot de burgerlijke rechter. Daarmee is voldaan aan de voorwaarden van art. 6 EVRM.133 Door dit college zijn inmiddels drie uitspraken gedaan. Een uitspraak door het College van Beroep op 12 juli 2010, SNA 10-01. De uitspraak van 2 april 2009, nr. SNA 2009-01, (V-N 2009/52.20) en 17 december 2008, nr. SNA 200801 (V-N 2009/65.18). In de laatste uitspraak werden bij een inspectie twee grote gebreken ('major nonconformiteiten') geconstateerd. Dit is het geval als niet aan een gespecificeerde eis wordt voldaan, die onmiddellijk een hoog risico inhoudt.134 De procedure is dan dat de inspectie-instelling de onderneming de gelegenheid geeft om schriftelijk binnen tien werkdagen te reageren op het conceptrapport, voordat de inspectie-instelling met haar definitieve oordeel komt. Bij een reeds ingeschreven onderneming leidt een definitief oordeel (besluit) over een non-conformiteit tot schorsing van de inschrijving in het register. Vervolgens heeft de onderneming de gelegenheid om binnen dertig werkdagen correctiemaatregelen te treffen, waarna de inspectie-instelling beoordeelt of de major non-conformiteit is hersteld. Als voldoende herstel heeft plaatsgevonden, dan wordt het certificaat alsnog verstrekt en wordt de schorsing opgeheven. Als niet of onvoldoende herstel is bewerkstelligd, dan wordt de schorsing omgezet in een definitieve uitschrijving uit het register van de SNA. Het College van Beroep is niet een onafhankelijke bij wet ingestelde rechter. De bezwaar- en beroepsprocedure van de Stichting Normering Arbeid is op zich dan ook niet een procedure die voldoet aan de voorschriften van art. 6 EVRM. De uitspraak van het College van Beroep moet worden gekenmerkt als een zogeheten bindend advies. Het feit evenwel dat de uitzendorganisatie zich bij intrekking van het certificaat kan wenden tot de civiele rechter met een vordering wegens wanprestatie of onrechtmatige daad. De civiele rechter is niet gebonden aan het oordeel van het College en heeft geen andere beperkingen op grond van dat bindend advies. Dit betekent dat het stelsel van rechtsbescherming aan art. 6 EVRM voldoet.135 3.6

Handhaving Waadi jegens de inlener

Op grond van art. 1 Beleidsregels boeteoplegging Waadi (hierna: BBW) wordt bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in art. 19 lid 1 Waadi, voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Waadi’ die als bijlage bij die beleidsregels is gevoegd. Op grond van art. 2 van het voorgenoemde besluit kan er bij overtreding door een rechtspersoon van art. 7a lid 1 of 2 of 7b van de Waadi een bestuurlijke boete worden opgelegd aan hen die tot het arbeidskrachten ter beschikking stellen of inlenen opdracht hebben gegevens, alsmede aan hen die feitelijk leiding hieraan hebben gegeven. Bij overtreding van art. 7a lid 2 Waadi door een natuurlijk persoon wordt er als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal van het boetenormbedrag gehanteerd, op grond van art. 3 van het BBW. De Inspectie SZW controleert zowel gecertificeerde als niet-gecertificeerde bedrijven omdat het hebben van een certificaat geen garantie biedt dat er gewerkt wordt volgens de regels.136 Het register van uitzendondernemingen draagt ertoe bij de risicoanalyse te verbeteren. 133

Kamerstukken I 2009/10, 31 833, nr. B, p. 6. NEN 4400-1:2010, p. 25. 135 Kamerstukken I 2009/10, 31 833, nr. D, p. 2 136 Projectverslag naleving Wav en WML Intermediairs 2010. 134

30

Wanneer de Inspectie SZW vermoedt dat een bedrijf niet is geregistreerd dan wordt dit bedrijf gecontroleerd. In dat geval zal zij tegelijkertijd nagaan of ook andere wetten worden overtreden. Van een overtreding is sprake als art. 7a 1ste of 2de lid en/of art. 7b van de Waadi niet wordt nageleefd (art. 16 lid 1 en 2 Waadi). Andersom zal de Inspectie SZW haar handhaving richten op bedrijven waarvan zij het vermoeden heeft dat zij de Wav en of de WML niet naleven. In dat geval zal ook worden nagegaan of het desbetreffende uitzendbedrijf zich als zodanig in het Handelsregister heeft geregistreerd.137 In de bijlage bij artikel 1 van de beleidsregels boeteoplegging Waadi 2012 is een tarieflijst boetenormbedragen opgenomen. Hierin is opgenomen dat de overtreding: het ter beschikking stellen van arbeidskrachten zonder registratie in het handelsregister voor de uitlener 12.000 euro is. De inlener wordt ook aangeslagen voor 12.000 euro omdat er arbeidskrachten werkzaam zijn van een rechtspersoon die niet is geregistreerd in het Handelsregister. Bij herhaling 24.000 euro per werknemer en bij een derde overtreding 36.000 euro per werknemer. De totale boete loopt op naarmate het aantal werknemers hoger is. De maximale boete bedraagt 76.000 euro per overtreding (art. 19 lid 1 Waadi). Op grond van art. 4 beleidsregels boeteoplegging Waadi wordt er beboet per aangetroffen arbeidskracht die ter beschikking is gesteld door een niet-geregistreerde onderneming. Bij de bepaling van de maximale hoogte van de boete wordt ook betrokken het evenredigheidsbeginsel dat te onderscheiden is in een viertal criteria: de ernst van de overtreding, het voordeel dat wordt behaald middels de overtreding, doorbreking van het patroon van overtredingen (met kans op recidive) en het rekening houden met de draagkracht.138 Indien de inlener kan aantonen dat hij zich redelijkerwijs in voldoende mate heeft ingespannen om een overtreding van art. 7a 1ste of 2de lid Waadi te voorkomen dan kan de bestuurlijke boete in individuele gevallen gematigd worden met 50% op grond van art. 7 Beleidsregels boeteoplegging Waadi.139 In de toelichting op dit artikel is bepaald dat als toepassing van deze beleidsregels voor de overtreder gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan geeft artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht aan dat van deze beleidsregels moet worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden gaat het om individuele gevallen met een uitzonderlijk karakter. Van de uitlener en inlener wordt verwacht dat hij zoveel als redelijkerwijze mogelijk is zich inspant om overtreding van de wet te voorkomen. Is er desondanks sprake van overtreding dan kan de boete met 50% worden gematigd.140 Het besluit, tot vaststelling van de beleidsregels in het kader van de bestuurlijke handhaving van de Waadi, is in werking getreden op 1 januari 2013. In de toelichting is niets opgenomen over de inhoud van de vage termen als ‘bijzondere omstandigheden’, ‘uitzonderlijk karakter’ en ‘redelijkerwijze zoveel mogelijk inspannen’. Doordat over deze termen geen duidelijkheid is wanneer hiervan sprake is, zal in de toekomst mogelijke jurisprudentie hier wellicht criteria aan kunnen stellen.

137

Kamerstukken II 2011/12, 32 872, nr. 6, p. 11. S. Elmas, De registratieplicht voor uitzendbureaus: over de vernieuwde aanpak tegen malafide uitzendbureaus (scriptie Universiteit van Tilburg), 2012 p. 20. 139 Stcrt. 2012, nr. 12932. 140 Stcrt. 2012, nr. 25208. 138

31

3.6.1

Nadere maatregelen

Doordat de inspecties nog steeds in volle gang bezig zijn is er volgens de Minister van SZW al meer duidelijk over de wijze waarop malafide uitzendbureaus opereren. Uit het bestand van de KvK blijkt dat ongeveer 20% van het totale bestand jaarlijks muteert. Deze dynamiek ontstaat mede doordat een groot aantal ondernemingen na een controle of boete van bijvoorbeeld de Belastingdienst of de Inspectie SZW failliet gaat en vervolgens doorstart in een nieuwe onderneming. Failliete uitzendbureaus laten vaak een spoor van oninbare vorderingen achter. Doordat de Inspectie SZW de boetes aan de rechtspersonen oplegt, blijven de eigenaren of feitelijk leidinggevenden vaak buiten schot en worden zij niet (financieel) aangepakt.141 Het kabinet heeft daarom de volgende maatregelen genomen om dit wel mogelijk te maken: 1. De Inspectie SZW legt waar mogelijk, naast het uitzendbureau, ook een boete op aan de feitelijke leidinggevende in het kader van de aanpak malafide uitzendbureaus;142 2. Daarnaast houdt de Inspectie SZW een lijst van ondernemers (natuurlijke personen) met een verhoogd risicoprofiel bij. Deze personen hebben al meerdere bedrijven gehad die failliet zijn gegaan en/of meerdere keren een doorstart hebben gemaakt.143 Tevens heeft de Belastingdienst, naar aanleiding van de informatie uit de risicoanalyse, het protocol bij zijn startersgesprekken met uitzendbureaus aangescherpt.144 De Belastingdienst kijkt alvorens op gesprek te gaan of er sprake is van een starter of een doorstarter. Bij een doorstarter kijkt de Belastingdienst in de risicoanalyse of er sprake is van een bonafide of verdachte doorstart. Indien dat laatste het geval is, wordt het uitzendbureau overgedragen aan toezicht voor een repressief onderzoek. Zo kan bijvoorbeeld een volgend faillissement worden tegengegaan of kan (een deel van) de openstaande vordering alsnog worden geïnd145.

141

Kamerstukken II 2012/13, 17 050, nr. 427 p. 2. Kamerstukken II 2012/13, 17 050, nr. 427 p. 2. 143 Kamerstukken II 2012/13, 17 050, nr. 427 p. 2. 144 Kamerstukken II 2012/13, 17 050, nr. 427 p. 2. 145 Kamerstukken II 2012/13, 17 050, nr. 427 p. 3. 142

32

3.7

Conclusie

Op 1 juli 2012 trad de registratieplicht in werking voor alle werkgevers die arbeidskrachten tegen vergoeding en onder toezicht en leiding laten werken bij een inlenende partij. De reikwijdte van de registratieplicht is niet geheel duidelijk. De lijn tussen het bedrijfsmatig, niet-bedrijfsmatig, nevenactiviteit danwel meldingsplicht is onduidelijk. Uit art. 5 van het besluit beleidsregels boeteoplegging Waadi blijkt dat er sowieso geregistreerd moet worden, ook als maar 1 arbeidskracht ter beschikking wordt gesteld. Het is dus onduidelijk wat er wordt bedoeld met het onderscheid dat er wordt gemaakt bij het KvK. Er zou aansluiting gezocht kunnen worden voor een definitie van bedrijfsmatigheid in het besluit indeling uitzendbedrijven. Bij ketenaansprakelijkheid is van belang de begrippen: toezicht of leiding. Indien hiervan geen sprake is dan kan er sprake zijn van ter beschikking stellen arbeid een andere overeenkomst en hoeft er niet geregistreerd te worden. Het verschil tussen een registratieplicht en certificering is dat een registratie niets zegt over de kwaliteit van de onderneming. De onderneming geeft hier namelijk alleen maar mee aan dat er arbeid ter beschikking wordt gesteld. Bij een certificering worden er verscheidene controles uitgevoerd om vast te stellen dat de onderneming voldoet aan de wet- en regelgeving en deze correct uitvoert.146 De Waadi regelt alleen de registratieplicht. Het certificaat doet een controle op de wet- en regelgeving en is een aanvulling op de Waadi. De norm (NEN 4400-1:2010) wordt uitgegeven door het Nederlands Normalisatie-instituut te Delft en om daar meer over te weten moet dit worden aangeschaft. Op dit moment bindt de overheid de burger aan een NEN- norm waarvan de inhoud voor die burger alleen tegen betaling valt te achterhalen. In het licht van de uitgangspunten van de Bekendmakingswet en van het legaliteitsbeginsel is dit opvallend. Beide gaan er immers van uit, dat burgers zonder onnodige barrières moeten kunnen achterhalen aan welke normen de overheid hen bindt. Het recht moet kenbaar zijn, want het is een principieel beginsel dat de overheid haar burgers kosteloos inzicht moet geven in de regels die hun rechtspositie bepalen. Een certificering met het SNA-keurmerk is een privaatrechtelijke handeling. De SNA heeft met geaccrediteerde inspectie-instellingen een samenwerkingsovereenkomst voor de inspecties. Een inspectie-instelling is geen bestuursorgaan blijkt uit het bovenstaande. De inspectie-instelling neemt wel een beslissing omtrent bijvoorbeeld het intrekken certificaat. Indien de benadeelde het hier niet mee eens is, kan hij in bezwaar. De term bezwaar neigt naar een bestuursrechtelijke procedure, terwijl daar niet op wordt gedoeld. Een bezwaarschrift is een schriftelijk stuk waarmee een besluit van een bestuursorgaan wordt bestreden op grond van artikel 6:4 lid 1 Awb. Door het indienen van een bezwaarschrift wordt een bestuursrechtelijke procedure begonnen. Echter, dit kan niet tegen een certificaat omdat een certificaat geen publiekrechtelijke rechtshandeling is. Opvallend is dus de termen bezwaar en beroep. Dit is juridisch strikt gezien niet toepasselijk.

146

ABU, “Faq- Registratieplicht ter beschikking stellen van arbeid”, p. 3. 33

4 De inlener in het kader van de Wav 4.1

Inleiding

In hoofdstuk 3 is de Waadi in verhouding tot de inlener uit een gezet. In dit hoofdstuk ligt de focus op de Wav in relatie tot de inlener. De subvraag die hier wordt uitgewerkt is: Hoe is de rechtspositie en de rechtsbescherming van de inlener geregeld en de handhaving in de Wav bij het inlenen van illegale of legale uitzendkrachten?

4.2

Rechtspositie inlener bij (il)legale uitzendkrachten

In de NEN 4400-1: 2010 is in 4.2.5.2 bepaald dat een gecertificeerde inlenende onderneming niet meer dan 5% van haar eigen omzet over de twaalf voorafgaande maanden mag inlenen van een niet gecertificeerde onderneming. Leent de gecertificeerde onderneming van meerdere niet gecertificeerde ondernemingen in dan mag het totaal aan ingeleende arbeid niet meer bedragen dan 50% van haar eigen omzet over de twaalf voorafgaande maanden. Daarnaast geldt de eis dat bij inlenen van meer dan 2,5% van de eigen omzet 55% van het factuurbedrag op de G-rekening van de uitlener moet worden gestort (40% bij verlegging van de omzetbelasting).147 Op grond van art. 2 lid 1 Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Uitzonderingen hierop zijn genoemd in art. 3 Wav. Een tewerkstellingsvergunning wordt aangevraagd door de werkgever op grond van art. 6 lid 1 Wav. In de tewerkstellingsvergunning is opgenomen de naam en de plaats van vestiging van de werkgever, de persoonsgegevens van de vreemdeling, de geldigheidsduur van de tewerkstellingsvergunning, alsmede een omschrijving van de aard en de plaats van de door de vreemdeling te verrichten arbeid (art. 7 Wav). 4.2.1

Het begrip werkgever

Het werkgeversbegrip in de Wav is ruim. Een inlener wordt naast de uitlener krachtens de Wav aangemerkt als werkgever.148 Dit is opvallend omdat, naast de definitie die is opgenomen in art. 2 onder e van de richtlijn, de definitie van de werkgever die in de richtlijn 2009/52/EG onder 8 is opgenomen, kan omvatten: een vereniging van personen, die bevoegd is rechtshandelingen te verrichten, maar geen rechtspersoonlijkheid bezit. De Afdeling heeft overwogen, dat voorop moet worden gesteld dat de richtlijn slechts betrekking heeft op illegaal verblijvende onderdanen van derde landen en dat, indien daarvan sprake is, zo het werkgeversbegrip in de richtlijn beperkter zou zijn dan het werkgeversbegrip als bedoeld in de Wav, het bepaalde in de richtlijn zich niet tegen het hanteren van het ruime werkgeversbegrip als bedoeld in de Wav verzet (r.o. 4.5).149 De richtlijn voorziet in minimumnormen voor sancties en maatregelen ter bestrijding van illegale immigratie en illegale tewerkstelling. Het staat bijgevolg niet in de weg middels strengere regels en maatregelen deze doelen te realiseren en evenmin aan een ruimer werkgeversbegrip, aangezien het hanteren van het ruime werkgeversbegrip van de Wav illegale tewerkstelling als aantrekkende factor voor illegale immigratie tegengaat.150 De Raad van State gaf aan in haar uitspraak van 21 september 2011 dat de wetgeschiedenis geen grond biedt voor het standpunt dat in het zakelijke verkeer iedere afnemer van een willekeurig product of een willekeurige dienst, ongeacht feitelijke of juridische aanknopingspunten, als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt.151 Dit in het geval blijkt dat er bij de betreffende producent of leverancier vreemdelingen werkzaam zijn geweest.152

147

Handboek Normen, SNA, p. 29. E. Franssen, ‘Het werkgeversbegrip in de Wet arbeid vreemdelingen: breder kunnen we het niet maken’, ArbeidsRecht 2012/17, p. 1. 149 ABRvS 7 augustus 2013, nr. 201106790/1/V6. 150 Richtlijn 2009/52/EG (PbEG 2009, L 168/24). 151 E. Franssen, ‘Het werkgeversbegrip in de Wet arbeid vreemdelingen: breder kunnen we het niet maken’, ArbeidsRecht 2012/17, p. 2. 148

34

4.3

Rechtsbescherming inlener bij (il)legale uitzendkrachten

Op grond van artikel 21 Wav kan er beroep worden ingesteld, ten aanzien van besluiten die betrekking hebben op de Wav, met uitzondering van een beschikking tot oplegging van de bestuurlijke boete. Voor procedures omtrent boeteoplegging moet naast de beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 ook de Awb worden geraadpleegd. 4.3.1

Verhaal van boete op uitlener

In de uitspraak van de rechtbank van Rotterdam op 20 mei 2009153 werd gezegd dat het verhalen van een boete van de Wav mogelijk was indien de inlener expliciet had opgenomen dat het verplicht was zich aan wet- en regelgeving te houden. Tijdens een inspectie werd geconstateerd door de inspecteurs dat er niet werd voldaan aan art. 1 onder c van de Wav en werd er een boeterapport opgemaakt omdat de vreemdelingen niet over een Nederlandse nationaliteit beschikten en ook niet konden aantonen op een andere wettelijke bepaling om als Nederlander te worden behandeld. Door middel van een offerteafspraak werd door partijen afgesproken dat de wederpartij zich aan de wet en regelgeving zou houden. Hier stond onder andere in: “We willen u bij deze benadrukken dat uw bedrijf de wet en regelgeving in acht neemt tijdens de werkzaamheden, ….“. In de zojuist aangehaalde casus was er ook geen tewerkstellingsvergunning (art. 2 Wav). Het is in strijd met de wet- en regelgeving om illegale werknemers in te zetten bij uitvoering van werkzaamheden. Er werd dus tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Dat de uitlener zei dat er sprake was van een doorlening doet er niet aan af, omdat in de Wav is opgenomen dat er op de opdrachtgever een eigen verantwoordelijkheid rust. De rechtbank bepaalt tevens dat de inlener ook invulling moet geven aan de verplichtingen uit de Wav. Er dient dus ook een zelfstandige controle plaats te vinden door de inlener. Iedere werkgever heeft een eigen verplichting om de identiteit van een vreemdeling te controleren en dit zelfstandig te doen. Er kan dus geconcludeerd worden dat de hiervoor genoemde bepalingen van de Wav voor iedere werkgever een eigen verplichting inhouden. Dit brengt niet mee dat een werkgever in de zin van de Wav en ingevolge deze wet opgelegde boete niet op een andere werkgever in de zin van deze wet kan verhalen. Indien de contractuele wederpartij van een partij aan wie een boete is opgelegd, jegens die schuldeiser is tekortgekomen in de nakoming van een verbintenis, dan vormt de boete schade die door de tekortkoming wordt geleden. De schuldenaar die is tekortgekomen, is in beginsel dan verplicht die schade te vergoeden.154 4.3.1.1

Eigen schuld bij verhaal boete

Opvallend is de uitspraak van de rechtbank te Dordrecht van 17 februari 2010.155 Een uitzendbureau leende werknemers uit aan een inlener, waarbij laatstgenoemde zich had verplicht de geldigheid van de papieren van de ter beschikking gestelde werknemers te controleren. Bij een controle door de arbeidsinspectie bleken die papieren niet in orde. Aan de inlener werd een boete opgelegd. De inlener vorderde dit bedrag van het uitzendbureau en verweet zich met een beroep op de contractuele bepaling (haviltex-criterium). De rechtbank hechtte belang aan de brochure die het uitzendbureau heeft toegezonden, waarin het zich afficheert met certificaten en een keurmerk. Het uitzendbureau diende bovendien, in weerwil van de contractuele bepaling ter zake, in te staan voor de geldigheid van de papieren van de ter beschikking gestelde werknemers. Uit de boetebeschikking bleek dat op de identiteitsdocumenten met het blote oog zichtbaar was dat de rolstempels over de foto’s niet doorliepen, dat het laminaat bij de foto's beschadigd was en dat de beeltenis op de kopie van één van de paspoorten geen gelijkenis vertoonde met de betreffende uitzendkracht. Indien inlener, die als werkgever in dit opzicht ook een verantwoordelijkheid draagt, de paspoorten beter had gecontroleerd, had zij de afwijkingen kunnen ontdekken en had de boete voorkomen kunnen worden.

152

E. Franssen, ‘Het werkgeversbegrip in de Wet arbeid vreemdelingen: breder kunnen we het niet maken’, ArbeidsRecht 2012/17, p. 2. 153 Rb. Rotterdam 20 mei 2009, JAR 2009/178. 154 <jure.nl/ecli:nl:rbrot:2009:bi6110)> (geraadpleegd op 29 augustus 2013). 155 Rb. Dordrecht 17 februari 2010, RAR 2010/68. 35

Deze omstandigheid gaf aanleiding om de helft van de schade aan inlener toe te rekenen met kennelijke toepassing van art. 6:101 BW (eigen schuld). Het uitzendbureau werd veroordeeld om aan de inlener de andere helft van de boete te betalen. De inlener treft dus een controleplicht om de valsheid van de papieren die eenvoudig zijn te ontdekken vast te stellen. Daar zou ook anders over gedacht kunnen worden, een inlener mag legale werknemers verwachten en de valsheid had eenvoudig opgemerkt kunnen worden het uitzendbureau. Uit de jurisprudentie blijk dat in sommige gevallen ook een uitzendbureau over het uitgeleende personeel die niet over de juiste papieren beschikken de boete van de inlener moet betalen. In de uitspraak van 5 januari 2011156 heeft een uitzendbureau aan een inlener uitzendkrachten ter beschikking gesteld. Tijdens een inspectie bleek dat aan de eisen van een tewerkstellingsvergunning (art. 1 onder c Wav) niet werd voldaan. Vervolgens werd een boeterapport hiervan opgemaakt en een boete opgelegd. De inlener stelde dat de uitlener toerekenbaar tekort schoot in de nakoming van de tussen partijen gesloten uitzendovereenkomst en hierdoor was de inlener (een gedeelte van) de vordering van uitlener niet verschuldigd. De centrale vraag hier was of de uitlener toerekenbaar tekort is geschoten. Ingevolge art. 1 lid 1 onder b Wav kunnen meerdere (rechts)personen worden aangemerkt als werkgever. Op grond van art. 2 Wav is degene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten (in dit geval inlener) vergunningsplicht en daarmee te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de vereiste tewerkstellingsvergunning.

4.4

Onrechtmatige daad en wanprestatie

In de uitspraak van de rechtbank van Den Haag op 19 augustus 2009 was de vraag of het uitzendbureau, ondanks identiteitscontrole, aansprakelijk was voor de gevolgen van tewerkstelling illegale werknemer.157 De rechtbank stelde voorop dat de uitlener dient te bewijzen dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en dat dit niet toerekenbaar is aan hun. Indien er niet door de partijen anders is overeengekomen, mag de inlener verwachten dat er tussen de partijen alleen legale werknemers ter beschikking worden gesteld. Onder omstandigheden kan dus sprake zijn van wanprestatie of onrechtmatig handelen door uitlener als formele werkgever en deze is daarmee gehouden de schade te vergoeden in de vorm van de boetebedragen opgelegd aan gedaagde als feitelijk werkgever. Door niettemin arbeidskrachten ter beschikking te stellen die niet beschikten over de vereiste tewerkstellingsvergunning is uitlener dan ook tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen gesloten uitzendovereenkomst en dient hij in beginsel de schade die gedaagde als gevolg daarvan heeft geleden te vergoeden. Dit zou anders zijn als gedaagde wist of er serieus rekening mee diende te houden dat eiser voornemens was ‘illegale’ arbeidskrachten ter beschikking te stellen. Zowel de inlener als de uitlener zijn feitelijke werkgever in de zin van de Wav en hebben de plicht om zelf bij de aanvang van de werkzaamheden te controleren en te verifiëren of de arbeidskrachten die zij werk laat verrichten hiertoe gerechtigd zijn. 4.4.1

Schadebeperkingsplicht en onderzoeksplicht

In de uitspraak van de rechtbank van Rotterdam op 5 januari 2011 was de vraag of een feitelijke werkgever een opgelegde Wav-boete inzake illegale arbeidskrachten op de formele werkgever kon verhalen.158 Dit is niet mogelijk indien beide werkgevers tekortschieten in de Wav-verplichtingen. De vordering zou slechts toewijsbaar zijn indien beide werkgevers dit zijn overeengekomen. In deze zaak dat een uitzendbureau uitzendkrachten ter beschikking stelt, maar de inlener had hiervoor niet betaald omdat de uitzendkrachten niet over een vereiste tewerkstellingsvergunning beschikte, waardoor een boete werd opgelegd.

156

Rb. Rotterdam 5 januari 2011, RAR 2011/70. Rb. Den Haag 19 augustus 2009, LJN BJ6390. 158 Rb. Rotterdam 5 januari 2011, LJN BP3925. 157

36

De inlener wilde niet betalen omdat er sprake was van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenis. Voor de rechtbank geldt dat voor zowel de feitelijke als de formele werkgever, art. 1 Wav, een eigen verplichting inhoudt en dit niet kan verhalen op een andere werkgever. Bij een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst dient de inlener in beginsel de schade te vergoeden. Dit is niet het geval indien de formele en feitelijke werkgever op vergelijkbare wijze tekort zijn geschoten in hun uit de Wav vloeiende verplichtingen. Afwenteling zou dus wel mogelijk zijn indien partijen dit zijn overeengekomen. De omstandigheid dat uitlener beschikt over certificering brengt niet mee dat inlener er zonder meer op mocht vertrouwen dat de documenten in orde waren. De inlener moet voldoen aan de controleverplichting op het punt van de tewerkstellingsvergunning en dit is de inlener hier zelf niet nagekomen. Nu inlener er voor heeft gekozen om deze controle achterwege te laten, dient zij de gevolgen hiervan (de door de Wav opgelegde boetes) voor haar rekening te nemen en kan zij deze boetes in beginsel niet op uitlener afwentelen. Deze afwenteling zou wel kunnen plaatsvinden als partijen dit met zoveel woorden zijn overeengekomen. Tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door uitlener is het aan de inlener om bewijs te leveren dat de uitlener heeft toegezegd dat hij de eventuele boetes van de Arbeidsinspectie voor zijn rekening zou nemen. Indien inlener hierin niet slaagt, kan de inlener zich niet beroepen op opschorting en verrekening met een schadevordering. Indien de inlener slaagt in dit bewijs zal moeten worden bezien of en in hoeverre de stelling van de uitlener dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van inlener juist is, in die zin dat inlener niet heeft voldaan aan haar verplichting tot beperking van de schade. Voor de vraag of een schadebeperkingsplicht is geschonden moet worden beoordeeld of in de gegeven omstandigheden onredelijk is gehandeld. De maatstaf daarbij is of een normaal voorzichtig en redelijk mens in dezelfde omstandigheden in redelijkheid dezelfde keuzes zou maken. Naar het oordeel van de rechtbank gaat de schadebeperkingsplicht van een benadeelde in beginsel niet zo ver dat van hem verlangd kan worden dat hij een rechtsgang doorloopt. Dit zou slechts anders kunnen zijn wanneer gedaagde zich in redelijkheid had behoren te realiseren dat het beroep tegen de afwijzing van haar bezwaar tegen de boetebeschikkingen reële kans maakte succesvol te zijn. 4.4.2

Uitleg van de overeenkomst

In de uitspraak van de rechtbank Rotterdam op 5 januari 2011 en de rechtbank Dordrecht op 17 februari 2010 wordt ook gebruik gemaakt van het Haviltex-criterium.159 Er moet dus voor uitleg van een overeenkomst niet alleen gelet worden op de taalkundige uitleg van een overeenkomst, maar het komt daarbij ook aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De rechtbank past hier het Haviltex-criterium toe en komt op basis daarvan tot het oordeel dat de inlener weliswaar werknemers mocht verwachten die hier mogen verblijven en werken (waarmee de toerekenbare tekortkoming in de nakoming vaststaat), maar dat die zelf ook eenvoudig moest en had kunnen nagaan of betrokkenen over de juiste papieren beschikten. Er is hierover verder niet expliciet iets anders overeengekomen. Wat betreft de schade is de rechtbank derhalve van oordeel dat de inlener dus ook wel degelijk blaam treft, nu het gebrek aan papieren eenvoudig bij een controle te ontdekken was en dat dit ook verwacht had mogen worden van de inlener. De inlener werd nog wel in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de stelling dat het uitzendbureau de verplichting op zich genomen had om eventuele boetes te vergoeden. Uit de bovenstaande jurisprudentie blijkt dus dat er wellicht mogelijkheden zijn om civielrechtelijk een aansprakelijkheid op een boete te kunnen voorkomen/matigen. Er kunnen dus clausules worden opgesteld. Wanneer er een boete opgelegd kan worden, kan de inlener zich contractueel indekken en de boete proberen te verhalen op de uitlener door te stellen dat de uitlener zijn contractueel bedongen controleplicht heeft verzaakt.

159

HR 13 maart 1981, NJ 1981/635. 37

Indien er ruimte is om het Haviltex-criterium toe te passen wordt er bepaald wat de inlener van de ter beschikking gestelde werknemers mocht verwachten om vast te stellen wat de toerekenbare tekortkoming in de nakoming is. Naast het Haviltex-criterium kan er dus in de inleenovereenkomst worden opgenomen dat de uitlener zich moet houden aan de wet- en regelgeving betreffende de werkzaamheden.

4.5

Handhaving jegens inlener met betrekking tot inlenen (il)legale uitzendkrachten

Het kabinet heeft het sanctieregime voor overtredingen van de arbeidswetgeving aangescherpt in de wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving.160 In lijn hiermee bevat deze herziening van de Wav enkele maatregelen die de concurrentie op arbeidsvoorwaarden verder moet bestrijden161. Op grond van art. 14 Wav is het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wav belast bij de door de Minister aangewezen ambtenaren. Er is sprake van een overtreding als de volgende artikelen niet wordt nageleefd: art. 2 lid 1, 15, 2a Wav en het niet naleven van art. 5:20 Awb voor zover het betreft het door de toezichthouder uitoefenen van bevoegdheden ter vaststelling van de identiteit van degene die voor de werkgever arbeid verricht of heeft verricht (op grond van art. 18 Wav). Hiervan wordt op grond van art. 18b Wav vermeldt dat het rapport van overtreding, als bedoeld in art. 5:48 lid 2 Awb, in ieder geval het volgende moet bevatten: A. De bij de overtreding betrokken personen en B. Het officiële nummer waaronder het betreffende vervoermiddel is geregistreerd, voor zover in verband met de overtreding van belang is. 4.5.1

Procedure opleggen boete

Indien tijdens het controleren door de Inspectie SZW een overtreding wordt geconstateerd ten aanzien van de Wav dan wordt er een sanctie opgelegd in de vorm van een bestuurlijke boete waarbij zowel de uitzendorganisatie als de inlener beboet kunnen worden op grond van artikel 18 jo 19a Wav. Op grond van art. 19a Wav wordt een daartoe door onze Minister aangewezen ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete opgelegd aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding. Op grond van lid 2 van het hier voorafgaande genoemde artikel gelden t.o.v. elk persoon, met of t.a.v. wie een overtreding is begaan. Bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in art. 19a, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen wordt voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd. Dit is opgenomen in art.1 van de beleidsregels boeteoplegging wet arbeid vreemdelingen 2013. 4.5.1.1

Evenredigheid

De hoogte van de bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd is, op grond van art. 19d Wav, indien dit wordt begaan door: A. Een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste 11.250 euro; B. Indien het is begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste 45.000 euro. Art. 19d Wav is niet flexibel want het bevat een vast bedrag als maximumboete. Er is dus geen relatie tussen de omvang van bedrijven en de boetehoogte. De toezichthoudende ambtenaar kan de boete verhogen met 50% indien op de dag van het constateren van de overtreding nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerdere overtreding bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden.

160 161

Stb. 2012, 462. Kamerstukken II 2012/13, 33 475, p. 3. 38

Daarnaast is in de boetebeleidsregels die op grond van art. 19d lid 3 Wav zijn opgesteld, geen sprake van evenredigheid op basis van de veronderstelde draagkracht gebaseerd op de verhouding tussen rechtspersonen onderling aan bijvoorbeeld de omzet. De beleidsregels hollen de evenredigheid zelfs nog verder uit door de verhouding tussen natuurlijke personen en rechtspersonen die in art. 19d Wav besloten ligt in het nadeel van natuurlijke personen te wijzigen. In plaats van een boete die ‘slechts’ een kwart van de aan rechtspersonen op te leggen boetes bedraagt, krijgen natuurlijke personen volgens de beleidsregels een boete opgelegd die de helft daarvan bedraagt. Daarmee wordt de verhouding tussen natuurlijke personen en rechtspersonen in de beleidsregels (nog) schever dan ze al op grond van de Wav is. In art. 10 van de Beleidsregels Wav is opgenomen dat de boete in geval van overtreding van art. 2 Wav – afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid – met 25, 50 of 75% kan worden verlaagd. 162 Bij de boeteoplegging wordt nauwelijks op de ernst van overtredingen ingegaan. Dit wordt kort besproken in art. 10 van de beleidsregels van de Wav maar er worden daarbij geen omstandigheden of factoren genoemd die de mate van ernst nader zouden moeten bepalen. 163Zo wordt aangenomen dat de omstandigheid dat de overtreder geen enkel voordeel van de tewerkstelling van de vreemdeling(en) heeft gehad, niet afdoet aan de ernst van de overtreding.164 Verder wordt in een uitspraak van de Raad van State aangenomen dat de aard, duur en intensiteit van een overtreding alleen een rol kunnen spelen als de overtreder daarover iets heeft aangevoerd en dat de minister deze omstandigheden dus niet zelfstandig bij de boeteoplegging hoeft te betrekken. 165 Het boetemaximum van de Wav is, in beginsel, dus niet evenredig met de verschillen die er kunnen zijn in draagkracht. Hierbij zou bij moeten worden betrokken of de ernst van de overtreding en/of de verwijtbaarheid in verhouding staan met de boete.166 Er wordt geen bestuurlijke boete opgelegd indien een gedraging in strijd is met het bepaalde bij of krachtens de Wav, indien het een strafbaar feit als bedoeld in art. 19 c Wav oplevert op grond van art. 19b Wav. In dit artikel is opgenomen dat een overtreding wordt aangemerkt als een strafbaar feit, indien tweemaal binnen een aan de dag van het constateren van die overtreding voorafgaande periode van 48 maanden, met respectievelijke tussenliggende periode van ten hoogste 24 maanden, voor een overtreding bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting een bestuurlijke boete is opgelegd die onherroepelijk is geworden. Op grond van art. 19 f Wav geldt dan indien een bestuurlijke boete ten onrechte is opgelegd, deze binnen zes weken nadat is vastgesteld dat de bestuurlijke boete ten onrechte is opgelegd aan de rechthebbende terug wordt betaald. Opvallend is in ieder geval dat de boetematiging – als die al wordt toegepast – nooit boven de 75% uitkomt, zelfs niet als de ernst van de overtreding vrijwel afwezig is. Er is daardoor veeleer sprake van een forfaitaire boete die bij wijze van uitzondering vanwege de geringe ernst van de overtreding kan worden gematigd dan van een boete waarin de ernst van de overtreding verdisconteerd is in de boetehoogte.

162

A.P. Klap, ‘Boeteoplegging in het economische bestuursrecht: afschrikking versus evenredigdheid?’, SEW, 2012/9, p. 324. 163 A.P. Klap, ‘Boeteoplegging in het economische bestuursrecht: afschrikking versus evenredigdheid?’, SEW, 2012/9, p. 327. 164 ABRvS 16 juni 2010, LJN BM7785. 165 ABRvS 28 december 2011, LJN BU9481. 166 A.P. Klap, ‘Boeteoplegging in het economische bestuursrecht: afschrikking versus evenredigdheid?’, SEW, 2012/9, p. 327. 39

4.5.2

Discretionaire bevoegdheid minister

Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van art. 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de Minister. De Minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge art. 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd (r.o. 4.1. van de Raad van State op 28 augustus 2013).167 De Minister dient te bepalen of de boete passend en geboden is. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Uit de uitspraak van ABRvS van 12 december 2012 is een voorbeeld opgenomen van een inlener die aannemelijk kon maken redelijkerwijs alles gedaan te hebben om een boete te voorkomen.168 Aan appellante was een boete opgelegd in verband met overtreding van de Wav. Appellante was met uitlener overeengekomen dat daarbij de voorschriften van de Wav in acht moesten worden genomen, én had een overeenkomst gesloten op basis waarvan steekproefsgewijs inspecties zouden worden uitgevoerd op de werklocaties van appellante. De Afdeling kwam tot het oordeel dat appellante al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen door bovengenoemde maatregelen te treffen. Dat lag anders in de kwestie die leidde tot de uitspraak van de Afdeling van 24 april 2013. Hier overweegt de Afdeling dat het uitbesteden van werkzaamheden niet betekent dat op betrokkene niet de verplichting rust zich ervan te vergewissen dat de relevante regelgeving wordt nageleefd en moet men zich daarnaast vergewissen van de feitelijke situatie en deze ook controleren (r.o. 4.3).169 4.5.3

Mate van verwijtbaarheid

Art. 5:41 Awb bepaalt dat er geen boete wordt opgelegd voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding zijn om de opgelegde boete te matigen. De werkgever dient bij aanvang van arbeid na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Dit valt onder de eigen verantwoordelijkheid van de werkgever en leidt niet tot een verminderde verwijtbaarheid.170 Indien bij een overtreding van art. 2 lid 1 Wav meerdere werkgevers binnen één keten zijn betrokken, betekent het enkele feit dat de Minister aan één van die werkgevers geen boete oplegt, niet dat hij de andere werkgevers daarom niet zou mogen beboeten.171 De Minister is immers bevoegd – en onder omstandigheden verplicht – om in individuele gevallen van boeteoplegging af te zien, ook al heeft de Inspectie SZW een dergelijke overtreding geconstateerd. Om de consistentie bij de uitoefening van die bevoegdheid te bewaken en derhalve te bewerkstelligen dat hij niet handelt in strijd met het verbod van willekeur moet de Minister evenwel in dit soort gevallen inzichtelijk maken hoe en waarom hij van die bevoegdheid in het voorliggende geval heeft gebruikgemaakt. Dit blijkt uit de uitspraak (r.o. 5.1.) van de RvS van 21 augustus 2013.172

167

ABRvS 28 augustus 2013, nr. 201300540/1/V6. ABRvS 12 december 2012, LJN BY 5912. 169 ABRvS 24 april 2013, LJN BZ 8453. 170 ABRvS 19 september 2012, nr. 201113169/1/V6. 171 ABRvS 28 augustus 2013, nr. 201300540/1/V6. 172 ABRvS 21 augustus 2013, nr. 201207318/1V6. 168

40

4.5.4

Matiging van de boete

Volgens de RvS kan een boete gematigd worden of zelfs op nihil worden gesteld als de werkgever kan aantonen dat hij er alles aan gedaan heeft om overtreding van de Wav te voorkomen. Matiging of nihil stelling vindt plaats op grond van het evenredigheidsbeginsel (art. 5:46 lid 2 Awb). Er moet worden aangetoond dat er feiten en omstandigheden aanwezig zijn waardoor de hoogte van de bestuurlijke boete gematigd dient te worden.173 Dat de overtreding de wederpartij valt te verwijten, laat onverlet dat, ook de aard en de ernst van de overtreding en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd van belang zijn bij de beoordeling of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.174 Bij eenmalige, kortdurende hulp is er reden tot matiging volgens de rechtbank. De rechtbank besloot dat het bedenkelijk is om een boete op te leggen indien er, door een klant van een café met de Bulgaarse nationaliteit, hulp wordt geboden aan een met heupproblemen kampende echtgenote van de uitbater van dat café. Daarnaast kan een inlener bijvoorbeeld aantonen dat hij uitgebreide vrijwaringsclausules heeft opgenomen in de contracten met zijn opdrachtnemers. Echter, dit soort vrijwaringsclausules in contracten kunnen leiden tot een verstoring van de arbeidsmarkt en de vertrouwensrelatie tussen contractspartijen.175 Matiging kan plaatsvinden indien de omstandigheden zo zijn dat bijvoorbeeld tijdens een controle volledige openheid van zaken is gegeven. Dit houdt geen verband met de ernst van de overtredingen dan wel de mate van verwijtbaarheid. De Afdeling heeft bepaald dat er reden tot matiging is wanneer op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de boete onevenredig wordt getroffen en in de financiële problemen komt.176 Uit de noot van de uitspraak van de Raad van State, op 4 mei 2010, wordt gesteld dat het gebruikelijk is dat bij overeenkomsten clausules worden opgenomen om de aansprakelijkheid van de opdrachtgever voor de handelingen van de opdrachtnemer uit te sluiten. Op basis van de vaste jurisprudentie van de afdeling moet worden aangenomen dat zelfs indien een speciale Wav-clausule zou worden opgenomen, het daarmee niet mogelijk is om de aansprakelijkheid als werkgever te ontlopen. Een dergelijke clausule kan hooguit bijdragen aan het verminderen of zelfs uitsluiten van de verwijtbaarheid en dat heeft gevolgen voor de hoogte van de bestuurlijke boete.177 De Raad van State gaat ervan uit dat de wetgever heeft gekozen voor een zodanige ruime definitie dat in feite altijd sprake is van een vergunningplicht, tenzij een van de uitzonderingen van toepassing is. Uit de uitspraak van de Raad van State op 4 mei 2010 blijkt dat indien er een clausule wordt opgenomen hierin in ieder geval moet worden bedongen dat de opdrachtnemer erop toeziet dat vreemdelingen gerechtigd zijn om hier te lande arbeid te verrichten en voorts moet daarin zijn opgenomen op welke wijze dat toezicht door de opdrachtnemer wordt uitgeoefend. Er moeten ook tamelijk gedetailleerde regels zijn opgenomen over de wijze waarop de identiteitsbewijzen van de werknemers worden gecontroleerd.178 De rechter toetst overigens zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie (art. 6 EVRM). Indien er sprake is van een boetebeleid, dat door de rechter als zodanig niet onredelijk wordt bevonden, moet in elk voorkomend geval worden beoordeeld of die toepassing strookt met de eisen van evenredigheid die aan de aanwending van die bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag passend en geboden is (r.o. 6.1)179.

173

ABRvS 22 mei 2013, LJN CA0649. ABRvS 3maart 2010, LJN BL6243. 175 E. Franssen, ‘Het werkgeversbegrip in de Wet arbeid vreemdelingen: breder kunnen we het niet maken’, ArbeidsRecht 2012/17, p. 3. 176 ABRvS 1 mei 2013, LJN BZ9068. 177 ABRvS 4 mei 2010, LJN BM3245. 178 ABRvS 4 mei 2010, LJN BM3245, m.nt. Jansen. 179 ABRvS 22 mei 2013, LJN CA0649. 174

41

4.5.4.1

Financiële omstandigheden als matigingsgrond

Sinds de uitspraak van 21 maart 2012 van de RvS lijkt een lijn te zijn ingezet waarin financiële omstandigheden een matigingsgrond kunnen vormen.180 Volgens de Afdeling moet de minister op grond van het evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete matigen in het geval deze vanwege de financiële situatie de werkgever onevenredig treft, ook indien de boete niet de oorzaak van die financiële situatie was.181 Daarbij verwees de Afdeling naar haar uitspraak van 31 oktober 2012182 waarin was besloten dat het aanbieden van een betalingsregeling niet inhoudt dat dit een matiging is van de boete omdat hier sprake was van een onderneming met een geringe draagkracht. In een uitspraak van de Afdeling, in een soortgelijke procedure, beriep de Minister zich nog op de omstandigheid dat de werkgever geen gebruik had gemaakt van een betalingsregeling.183 Dat betekende volgens de Afdeling evenmin dat de rechtbank de boete ten onrechte had gematigd. Een betalingsregeling laat immers de hoogte van de boete onverlet, aldus de Afdeling.184 Dat de financiële situatie van de onderneming van dien aard is dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen, dient de onderneming dan wel aannemelijk te maken. De Afdeling lijkt hierop terug te komen in een andere uitspraak.185 Indien een onderneming er financieel slecht aan toe is, door onder andere de teruglopende markt en het afsluiten van additionele financiering en het treffen van een betalingsregeling met de Minister om de opgelegde boete te betalen, leidt dit er niet toe dat de boete dient te worden gematigd. Daarvoor achtte de Afdeling redengevend dat de onderneming voortgezet had kunnen worden en uit de overgelegde financiële stukken bleek niet dat de vennootschap door de boete onevenredig werd getroffen. Een boete wordt niet gematigd indien er sprake is van herhaalde overtredingen van de Wav en daardoor de financiële situatie is verslechterd. Indien er sprake is van een structurele overtreding legt de financiële situatie geen gewicht in de schaal bij de beoordeling of de opgelegde boete voor matiging in aanmerking komt.186 Van nihil stelling kan sprake zijn, dit blijkt uit een uitspraak van de Rb. Oost-Brabant van 9 april 2013.187 De rechtbank nam daarbij in aanmerking de financiële situatie van de benadeelde. Het bedrijf van benadeelde bestond niet meer, zij had geen middelen en het bedrijf werd alsnog aangesproken door de Staat voor een resterende en aanzienlijke schuld.188 De conclusie is dat indien een overtreding niet of in mindere mate aan een werkgever kan worden verweten een boete achterwege kan blijven of kan worden gematigd. Voor de beoordeling van de ‘mate van verwijtbaarheid’ zijn alle relevante feiten en omstandigheden van een specifiek geval bepalend. Op voorhand kan niet worden aangegeven wanneer dit geheel of gedeeltelijk aanwezig is of ontbreekt. Het hangt namelijk af van de feitelijke situatie namelijk: aspecten die samenhangen met de aard, omvang en duur van de arbeid door vreemdelingen (eenmalige, kortdurende, incidentele of langdurige werkzaamheden).

180

ABRvS 21 maart 2012, LJN BV 9509. ABRvS 6 februari 2013, LJN BZ0787. 182 ABRvS 31 oktober 2012, LJN BY 1723, AB 2012, 385. 183 ABRvS 6 februari 2013, LJN BZ 0786. 184 Rb. Oost-Brabant van 9 april 2013, LJN BZ6647. 185 ABRvS 13 februari 2013, LJN BZ1231. 186 ABRvS 12 juni 2013, LJN CA 2869. 187 Rb. Oost-Brabant van 9 april 2013, LJN BZ6641. 188 J.P. Heinrich, M.L. Batting & R.W. Veldhuis, ‘Handhaving bestuursrecht’, NTB 2013/23, p. 10-13. 181

42

4.6

Verdeling van verantwoordelijkheden

Er wordt ook gekeken naar de locatie waar de werkzaamheden worden uitgevoerd en de afspraken die door de betrokken partijen over wetsconforme uitvoering van de opdracht zijn gemaakt.189 Daarnaast is de wijze waarop en de mate waarin de opdrachtgever (of andere werkgevers) ten behoeve van wie het werk wordt uitgevoerd, op correcte naleving van de Wav toeziet, van belang. De opdrachtgever wordt geacht altijd in staat te zijn om op de werkplek te controleren of de werkzaamheden door vreemdelingen conform de Wav wordt uitgevoerd.190 Indien de werkzaamheden elders worden uitgevoerd, zal de opdrachtgever er op kunnen (laten) toezien dat sprake is van een naleving van de Wet arbeid vreemdelingen. De wijze waarop hij dat (in samenspraak met de opdrachtnemer) regelt, kan afhankelijk zijn van de locatie, de aard, de omvang en de duur van de werkzaamheden. Er dienen dus onderling goede afspraken gemaakt te worden over de invulling van de eigen verantwoordelijkheid. Iedereen is dan (geheel of gedeeltelijk) verantwoordelijk. Om misverstanden hierover te voorkomen, is het van belang dat dergelijke afspraken (inclusief de afspraken over het toezien op de naleving van de Wav) expliciet door de betrokken partijen worden vastgelegd. De betrokken partijen kunnen hiermee al vóór aanvang van desbetreffende werkzaamheden voor iedereen duidelijk maken aan welke verplichtingen er dient te worden voldaan (zoals identiteitscontroles, controle op de aanwezigheid en geldigheid van tewerkstellingsvergunningen). Gedurende de uitvoering van het werk, zal een opdrachtgever met regelmaat moeten controleren dat het bedrijf, dat hij voor de uitvoering van het werk inschakelt, zich gedurende de gehele duur van de opdracht houdt aan de regelgeving.191 De norm 4.2.2.1, die is opgenomen in de NEN 4400-1, stelt dat een onderneming op basis van doeltreffende beheersmaatregelen een juiste, volledige en tijdige personeelsadministratie moet voeren. De wijze waarop een onderneming haar controle op de identiteit van de werknemer en het gerechtigd zijn om te mogen werken in Nederland uitvoert, dient uit de administratie te blijken. Van een onderneming die de controle op de identiteit van haar werknemers en het gerechtigd zijn om in Nederland te werken correct heeft ingericht, wordt verwacht dat daarvoor minimaal aan het “stappenplan ID-controle” van de overheid wordt voldaan. Tijdens een inspectie dient te worden gecontroleerd of de onderneming voldoende beheersmaatregelen heeft genomen om aan deze minimumvereisten te voldoen. De controle op de identiteit van de werknemer door de inspecteur dient conform 5.2.3.2 sub 3 van de Norm, verder te gaan dan het “stappenplan”.192 Om de identiteit van de werknemer vast te stellen, moet het identiteitsbewijs geldig, echt en onvervalst zijn en toebehoren aan de persoon die zich meldt. Zowel de inlener als de uitlener moeten dit zelf controleren. Het navolgende stappenplan beschrijft wat de rijksoverheid van de werkgever verwacht om zijn verplichtingen na te leven.193

189

Inspectie SZW Ministerie van Sociale Zaken, ‘Alle werkgevers in de keten zijn verantwoordelijk voor juiste naleving Wav’, mei 2013, p. 2. 190 Inspectie SZW Ministerie van Sociale Zaken, ‘Alle werkgevers in de keten zijn verantwoordelijk voor juiste naleving Wav’, mei 2013, p. 2. 191 Inspectie SZW Ministerie van Sociale Zaken, ‘Alle werkgevers in de keten zijn verantwoordelijk voor juiste naleving Wav’, mei 2013, p. 2. 192 Handboek Normen, SNA, p. 65. 193 Werkgroep identificatie, Stappenplan verificatieplicht, Den Haag: 2010, p. 2. 43

4.7

Verificatie- en bewaarplicht van de inlener

In de situatie dat de werkgever die een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk wordt verricht bij een andere werkgever, draagt de eerstgenoemde werkgever er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document van de vreemdeling ontvangt (zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht) op grond van art. 15 lid 1 Wav. De werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, stelt de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie op grond van art. 15 lid 2 Wav. De werkgever, bedoeld in het tweede lid, bewaart het afschrift tot tenminste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd (op grond van art. 15 lid 3 Wav). De vreemdeling verstrekt een op hem betrekking hebbend document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht aan de werkgever, die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, en stelt die werkgever in de gelegenheid een kopie van dit document te maken (op grond van art. 15 lid 4 Wav). Deze wetgeving is verder uitgewerkt in een stappenplan dat is opgenomen op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (brochure wat u moet weten over vreemdelingen en werk) voor de controle van identiteitsdocumenten. Het stappenplan voor de naleving van de identificatieplicht bestaat uit de volgende vijf stappen: 1. De werknemer moet een origineel en geldig identiteitsbewijs te tonen; 2. Als de werknemer niet de Nederlandse nationaliteit heeft moet er worden nagegaan onder welke voorwaarden de werknemer mag werken in Nederland; 3. Controle van het identiteitsbewijs of het geldig, echt en onvervalst is; 4. Controle of het aangeboden identiteitsbewijs behoort bij de werknemer die het aanbiedt; 5. In de administratie moet een kopie van het identiteitsbewijs bewaard worden. Deze vijf stappen worden uitvoerig toegelicht in bijlage B van deze scriptie. Wanneer er een nieuwe werknemer in dienst wordt genomen geldt de wettelijke identificatieplicht om de identiteit van die werknemer vast te stellen voor hij of zij begint met de werkzaamheden. Als de werknemer niet de Nederlandse nationaliteit heeft, moet er ook worden nagegaan of de werknemer mag werken. De identificatieplicht heeft tot doel om premie- en belastingfraude tegen te gaan en om illegale tewerkstelling van vreemdelingen te voorkomen. De verplichting is vastgelegd in de belastingwetgeving en in de Wav. Indien de inlener zich hier niet aan houdt, dan riskeert hij een boete. Daarnaast kan het tarief loonbelasting voor anonieme werknemers van toepassing zijn. Dat is hoger dan het gewone tarief. In het geval dat werknemers niet de Nederlandse nationaliteit bezitten en worden ingezet: wordt de onderneming in het bezit gesteld van een kopie van het identiteitsbewijs van de werknemers en zijn er afdoende afspraken gemaakt over controle op het gerechtigd zijn tot het verrichten van arbeid in Nederland.194 4.7.1

Kader omtrent ID-controle

In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Zoals blijkt uit het beschreven hierboven kan een boete ook worden gematigd. Op grond van art. 4 Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013, wordt een overtreding van artikel 15 lid 2 of lid 3 Wav beboet alsof sprake was van slechts één overtreding per persoon ten aanzien van wie deze overtredingen zijn begaan. Op grond van art. 7 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2013 wordt bij een overtreding van artikel 15 lid 1, lid 2 en lid 3 Wav waarbij niet tevens ten aanzien van dezelfde of een andere vreemdeling een overtreding van artikel 2 lid 1 Wav of art. 5:20 lid 1 Awb wordt geconstateerd, wordt de bestuurlijke boete gematigd tot € 2250 voor het totaal van deze overtredingen. 194

Handboek Normen, SNA, p. 58. 44

Bij de totstandkoming van art. 15 Wav was de doelstelling het toezicht houden op en de opsporing van illegale tewerkstelling.195 Om die reden is in de Wav de verplichting voor de feitelijke werkgever opgenomen om onverwijld een afschrift van het identiteitsdocument bij de formele werkgever op te vragen, de identiteit van de werkende te verifiëren en de identiteitsmiddelen op te nemen in de administratie. Gelet op de voorgaande strekking van art. 15 Wav ligt het op de weg van de werkgever om de vreemdelingen, vóórdat de vreemdelingen arbeid verrichten, de nationaliteit en identiteit van de vreemdelingen te verifiëren aan de hand van een te ontvangen kopie van de uitlener van het document, om te verifiëren dat voor de door de vreemdelingen te verrichten werkzaamheden tewerkstellingsvergunningen waren vereist en afgegeven. Het slechts zelf en rechtstreeks controleren van de identiteit van de vreemdelingen aan de hand van de door hen getoonde originele identiteitsdocumenten, is in het kader van art. 15 lid 2 Wav niet voldoende, omdat dan de waarborg ontbreekt dat de persoon die zich presenteert degene is die de uitlener heeft gezonden. 196 4.7.1.1 Zorgvuldigheid Of er sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Bij het bepalen welke zorg de werkgever dient te betrachten in dit soort gevallen speelt de informatie een grote rol die de overheid verstrekt over de wijze waarop de echtheidskenmerken van paspoorten moeten worden gecontroleerd, in dit geval het stappenplan.197 Een zeer beperkte mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. Op 26 september 2007 matigde de Raad van State een boete op grond van de Wav omdat de verwijtbaarheid gedeeltelijk ontbrak. In deze uitspraak blijkt dat de mate van verwijtbaarheid niet de enige factor is die de hoogte van de bestuurlijke boete bepaalt. Er wordt ook, in beperkte mate, gekeken naar de ernst van de gedraging. Uit de volgende bestudeerde uitspraken blijkt ook dat er wel een bepaalde vorm van differentiatie is tussen de werkgever die willens en wetens met geldelijk gewin vreemdelingen inzet en de werkgever die vreemdelingen inzet zonder enig duidelijk gewin.198 In een uitspraak van de Raad van State op 15 juli 2009 werd zelfs gezegd dat er geen volledige verwijtbaarheid gebaseerd kan worden op de omstandigheid dat afwijkingen in het paspoort niet gemist had kunnen worden indien zij op deugdelijke wijze gebruik hadden gemaakt van een UVlamp.199 De afdeling had al eerder overwogen dat het stappenplan op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (brochure wat u moet weten over vreemdelingen en werk) voor de controle van identiteitsdocumenten slechts als tip is vermeld dat bij de controle gebruik kan worden gemaakt van hulpmiddelen zoals een UV-lamp en handboeken op het gebied van documentherkenning.200 In 2010 was er een nieuw stappenplan genaamd: Stappenplan: verificatieplicht 2010, dat op de site van SZW is te raadplegen. Een uitspraak van de Hoge Raad op 12 juli 2013 over de controle op het ID-bewijs.201 In deze zaak nam de inspecteur het standpunt in dat de belanghebbende niet op correcte wijze de identiteit van de werknemers had vastgesteld. De Hoge Raad was van oordeel dat de belanghebbende niet verplicht was om de handtekening op het identiteitsbewijs te vergelijken met die op de loonbelastingverklaring. Daarnaast hanteerde de belanghebbende bij de identificatie van een potentiële werknemer voldoende zorgvuldig een werkwijze die in de regel geschikt was om vast te stellen of de door de werknemer verstrekte identiteitsgegevens juist waren. De belanghebbende vroeg aan elke potentiele werknemer die bij hem binnen kwam het identiteitsbewijs.

195

Kamerstukken II 1999/00, 27 022, nr. 3, p. 10/11. ABRvS 11 september 2013, nr. 201209995/1/V6. 197 ABRvS 22 juni 2011, LJN BQ8855. 198 RvS 26 september 2007, LJN BB4344. 199 RvS 17 juli 2009, LJN BJ2666. 200 RvS 20 februari 2008, LJN BC4700. 201 HR12 juli 2013, nr. 12/03922. 196

45

Hij vergeleek dan de foto en de gegevens met betrekking tot de kleur van de ogen en de lichaamslengte vermeld op het identiteitsbewijs met de uiterlijke kenmerken van de potentiele werknemer. Hij vroeg ook naar het sofinummer van de potentiele werknemer. Hij stuurde dan de gegevens door naar de Gemeenschappelijk uitvoeringsorgaan (GUO) en als de gegevens klopten werd de werknemer aangenomen. In 4.16 van deze uitspraak is overwogen dat het gebruik van een UV-lamp niet wettelijk voorgeschreven is. Evenmin dwingen ongeschreven regels van zorgvuldigheid ertoe, dat inhoudingsplichtigen gebruik maken van een dergelijke lamp. Aan belanghebbende kan dus voor de periode voorafgaande aan de aanschaf van de UV-lamp niet het verwijt gemaakt worden dat zij eerder tot aanschaf van dit controlemiddel had dienen over te gaan. 4.7.1.2

Inspanningsverplichting geen resultaatsverplichting

De inspanningsverplichting houdt in dat er inspanningen zijn verricht om te achterhalen wat de werkelijke identiteit van de persoon is en om vast te stellen.202 Artikel 5:20 lid 1 Awb wordt gelezen in samenhang met art. 18 lid 2 Wav.203 Een werkgever moet alle medewerking verlenen die redelijkerwijs van hem kan worden gevorderd ter vaststelling van de identiteit van degene die voor hem arbeid heeft verricht. In de memorie van toelichting is opgenomen dat dit een inspanningsverplichting is voor de werkgever, die ziet op het verstrekken van inlichtingen teneinde alsnog de identiteit van de werkende te kunnen vaststellen.204 De beantwoording van de vraag of is voldaan aan de vordering op grond van art. 5:20 lid 1 Awb, dient te worden gebaseerd op de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de vordering en niet op de feiten en omstandigheden die in aanmerking moeten worden genomen bij de beantwoording van de vraag of art. 2 lid 1, of 15 lid 2 Wav zijn overtreden. In een uitspraak van de Raad van State op 8 december 2010 kon de Minister niet worden gevolgd in zijn standpunt dat art. 5:20 lid 1 Awb, gelezen in samenhang met art. 18 lid 2 Wav, een resultaatsverplichting inhoudt, die erop neerkomt dat indien een werkgever bij de tewerkstelling van een arbeidskracht de identiteit niet of onvoldoende heeft gecontroleerd en er na een controle door de Arbeidsinspectie niet in slaagt informatie te verstrekken die tot vaststelling van de identiteit van de arbeidskracht leidt, hij een beboetbaar feit pleegt in de zin van art. 18 lid 2 Wav.205 Dat de vaststelling van het identiteit een inspanningsverplichting is en geen resultaatsverplichting werd nogmaals bevestigd in een uitspraak van de Raad van State op 18 mei 2011.206 De Afdeling ziet de medewerkingsplicht wel als een inspanningsverplichting.207 Of er wordt voldaan aan de medewerkingsplicht wordt gebaseerd op de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de vordering en niet op de feiten en omstandigheden die in aanmerking moeten worden genomen bij de beantwoording van de vraag of art. 2 lid 1, of 15, lid 2 Wav zijn overtreden.208 Indien het te moeilijk is om de vervalsing vast te stellen, dan kan niet worden aangenomen dat de overtreding verwijtbaar is.209

202

ABRvS 23 november 2011, LJN BU5441. Kamersrtukken II 30 614, nr. 3, p. 6. 204 Kamersrtukken II 30 614, nr. 3, p. 6. 205 ABRvS 8 december 2010, LJN BO6638. 206 ABRvS 18 mei 2011, LJN BQ 4954. 207 ABRvS 8 december 2010, AB 2011/289. 208 ABRvS 2 mei 2012, LJN BW4551. 209 ABRvS 2 september 2009, LJN BJ6673. 203

46

4.8

Samenvatting

Het ruimere werkgeversbegrip van de Wav gaat illegale immigratie tegen. De genoemde bepalingen van de Wav houden voor iedere werkgever een eigen verplichting in. De inlener treft een controleplicht om de valsheid van de papieren die eenvoudig zijn te ontdekken vast te stellen. Indien er niet door de partijen anders is overeengekomen, mag de inlener verwachten dat er tussen de partijen alleen legale werknemers ter beschikking worden gesteld. De omstandigheid dat uitlener beschikt over certificering brengt niet mee dat inlener er zonder meer op mag vertrouwen dat de documenten in orde zijn. De inlener moet voldoen aan de controleverplichting op het punt van de tewerkstellingsvergunning. Er zijn mogelijkheden om civielrechtelijk een aansprakelijkheid op een boete te kunnen voorkomen/matigen met het opnemen van clausules. Echter, zelfs indien een speciale Wav-clausule zou worden opgenomen, is het daarmee niet mogelijk om de aansprakelijkheid als werkgever te ontlopen. Een dergelijke clausule kan hooguit bijdragen aan het verminderen of zelfs uitsluiten van de verwijtbaarheid en dat heeft gevolgen voor de hoogte van de bestuurlijke boete Bij boeteoplegging is art. 19d Wav niet flexibel want het bevat een vast bedrag als maximumboete. Er is dus geen relatie tussen de omvang van bedrijven de hoogte van opgelegde boete. Daarnaast zijn in de boetebeleidsregels die op grond van art. 19d lid 3 Wav zijn opgesteld, geen sprake van evenredigheid op basis van de veronderstelde draagkracht gebaseerd op de verhouding tussen rechtspersonen onderling aan bijvoorbeeld de omzet. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. De inlener moet aannemelijk maken redelijkerwijs alles gedaan te hebben om een boete te voorkomen. De werkgever dient bij aanvang van arbeid na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Dit valt onder de eigen verantwoordelijkheid van de werkgever en leidt niet tot een verminderde verwijtbaarheid. Op grond van het evenredigheidsbeginsel moet een boete worden gematigd in geval de boete de werkgever op onevenredige wijze treft. Ook indien de boete niet de oorzaak van die financiële situatie was. Voor de beoordeling van de ‘mate van verwijtbaarheid’ zijn alle relevante feiten en omstandigheden van een specifiek geval bepalend. Op voorhand kan niet worden aangegeven wanneer dit geheel of gedeeltelijk aanwezig is of ontbreekt. Het hangt namelijk af van de feitelijke situatie namelijk: aspecten die samenhangen met de aard, omvang en duur van de arbeid door vreemdelingen (eenmalige, kortdurende, incidentele of langdurige werkzaamheden). Of er sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Hiernaast wordt er ook gekeken naar de ernst van de gedraging. De inspanningsverplichting houdt in dat er inspanningen zijn verricht om te achterhalen wat de werkelijke identiteit van de persoon is en om vast te stellen, maar dit vraagt niet dat er ook een gewenst resultaat behaald moet worden. Indien het te moeilijk is om de vervalsing vast te stellen, dan kan niet worden aangenomen dat de overtreding verwijtbaar is.

47

5 Conclusies & Aanbevelingen In dit laatste hoofdstuk wordt de centrale onderzoeksvraag beantwoord en die luidt: “In hoeverre komen de feitelijke gevolgen van de wijziging van de Waadi en de Wav overeen met de doelstelling van de wetgever op het gebied van de rechtspositie en de rechtsbescherming van een inlener?” Daarnaast worden aanbevelingen aan de diverse partijen en voor nader onderzoek gedaan.

5.1

Conclusies

Het doel van de wijziging in de Waadi was om de malafiditeit in de uitzendbranche te bestrijden. De Waadi is gewijzigd om het mogelijk te maken voor de Inspectie SZW en de Belastingdienst om te verbeteren en te verscherpen met betrekking tot het beboeten van een uitzendbureau of om een overtreding vast te stellen. De Wav is gewijzigd in verband met de implementatie van een Europese Richtlijn tot vaststelling van minimumnormen voor sancties tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen. Het doel van de wijziging in de Wav was het tegengaan van illegale tewerkstelling en implementatie van de richtlijn. Doel van deze richtlijn is het tegengaan van illegale immigratie van derdelanders in de EU door het aanpakken van illegale tewerkstelling. Er wordt dus door beide wijzigingen in de wetten Waadi en Wav er naar gestreefd om malafide praktijken in de uitzendbranche te bestrijden. 5.1.1

Conclusie omtrent de registratieplicht

De registratieplicht wordt gebruikt om in kaart te brengen welke uitzendbureaus op de arbeidsmarkt werkzaam zijn. Bij de start van een opdracht dient de inlener zich te vergewissen van het feit dat de uitzendonderneming is geregistreerd. Lopende opdrachten hoeft de inlener niet te controleren, maar wel indien er een nieuwe opdracht/overeenkomst wordt afgesloten. In beginsel zou de inlener bij iedere keer dat er een uitzendkracht wordt ingeleend een nieuwe inleenovereenkomst moeten opstellen. Dit omdat iedere keer per uitzendkracht overeen moet worden gekomen wat de functie is, de duur van de overeenkomst etc. De reikwijdte van de registratieplicht is niet geheel duidelijk. Het onderscheid tussen het bedrijfsmatig, niet-bedrijfsmatig, nevenactiviteit danwel meldingsplicht is onduidelijk. Daarnaast blijkt uit art. 5 van het besluit beleidsregels boeteoplegging Waadi dat er sowieso geregistreerd moet worden, ook als maar 1 arbeidskracht ter beschikking wordt gesteld. Het is dus onduidelijk wat er wordt bedoeld met het onderscheid dat er wordt gemaakt bij de KvK. Het verschil tussen een registratieplicht en certificering is dat een registratie niets zegt over de kwaliteit van de onderneming. De onderneming geeft hier namelijk alleen maar mee aan dat de/een bedrijfsactiviteit het ter beschikking stellen van arbeid is. Bij een certificering worden er verscheidene controles uitgevoerd om vast te stellen dat de onderneming voldoet aan de wet- en regelgeving en deze correct uitvoert.210 De Waadi regelt alleen de registratieplicht. Het certificaat doet een controle op de wet- en regelgeving en is een aanvulling op de Waadi. De SNA heeft met geaccrediteerde inspectie-instellingen een samenwerkingsovereenkomst voor de inspecties. Een inspectie-instelling is geen bestuursorgaan blijkt uit het bovenstaande. De inspectieinstelling neemt wel een beslissing omtrent bijvoorbeeld het intrekken certificaat. Indien de benadeelde het hier niet mee eens is, kan hij in bezwaar. De term bezwaar neigt naar een bestuursrechtelijke procedure, terwijl daar niet op wordt gedoeld. Opvallend zijn de termen bezwaar en beroep. Dit is juridisch strikt gezien niet toepasselijk.

210

ABU, “Faq- Registratieplicht ter beschikking stellen van arbeid”, p. 3. 48

5.1.2

Conclusie omtrent de Wav

De inlener heeft op grond van de Wav een onderzoeksplicht om na te gaan of de uitzendkracht voldoet aan de Wav. De inlener moet naast het document dat wordt overhandigd aan de uitlener dit zelf ook controleren als de uitzendkracht komt werken. De boete die wordt opgelegd, indien er niet wordt voldaan aan de voorgaande verplichting, kan worden gematigd in individuele omstandigheden. Daartoe kan aanleiding zijn als de overtreding minder ernstig is dan wel sprake is van verminderde verwijtbaarheid. In beginsel dient een inlener gebruik te maken van een (NEN 4400-1: 2010) gecertificeerd uitzendbureau. Echter, dit ontslaat de werkgever niet van zijn eigen verplichtingen om te controleren of volgens de Wav wordt gehandeld. Een matiging kan ook plaatsvinden als een inlener het stappenplan heeft geïntegreerd in zijn werkproces en alle identiteitsdocumenten volgens het stappenplan heeft gecontroleerd, maar de afwijkingen redelijkerwijs niet heeft kunnen vaststellen. Het moet dan gaan om afwijkingen die niet te zien zijn zonder dat iemand specifieke kennis op dit terrein bezit en moet verder gaan dan de kennis die van een werkgever verwacht mag worden. Van de werkgever wordt evenwel verwacht dat hij zich zoveel als redelijkerwijs mogelijk is inspant om overtreding van de wet te voorkomen. Er kan ook sprake zijn van een verminderde danwel ontbrekende verwijtbaarheid. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. De inlener moet zich ervan vergewissen dat de relevante regelgeving wordt nageleefd en moet daarnaast de feitelijke situatie controleren. Er kunnen clausules opgenomen worden in de inleenovereenkomst omtrent zowel de Wav als de Waadi. Hierbij wordt ook het Haviltex-criterium in acht genomen omdat er tussen de inlener en uitlener sprake is van een overeenkomst tot opdracht.

5.2

Aanbevelingen huidige situatie

De maatregelen zijn niet proportioneel en onredelijk belastend voor de inlener. Er zou meer verantwoordelijkheid moeten liggen bij de uitlener aangezien dit de persoon is die de werknemers ter beschikking stelt. Er zou beter naar de intentie, opzettelijk danwel niet, van de inlener gekeken moeten worden indien er toch met malafide uitzendbureaus wordt gehandeld. De inlener wordt nu wel beschermd middels een vrijwaring indien er met een geregistreerde en gecertificeerde uitlener wordt gehandeld, maar niet iedere inlener is dan alsnog op de hoogte van de praktijken en intenties van de uitlener. Malafide uitzendbureaus vervalsen ook certificaten bleek uit een bericht van de Inspectie SZW op 5 september 2013. Er is toen verkondigd dat de inlener maar moet controleren of de uitlener beschikt over een écht certificaat. Hieruit blijkt dat ze de last van de inlener maar meer gaan belasten door nog een extra controle en onderzoeksplicht bij de inlener neer te leggen. Het certificaat is geen publiekrechtelijke regeling en de certificering gebeurt op vrijwillig basis. De kosten die er gemaakt moeten worden door een burger om bekend te zijn met de NEN 4400-1:2010 gaan het legaliteitsbeginsel voorbij en daarom zou dit kosteloos beschikbaar gesteld moeten worden. Men moet wel kennis hebben van de NEN 4400-1: 2010 om zo te weten waar exact op gecontroleerd wordt door de inspectie-instellingen. Dit is onbegrijpelijk aangezien er alleen een vrijwaring voor de inlener kan zijn indien hij handelt met een uitlener die beschikt over een écht certificaat. Zonder dit certificaat zou het uitzendbureau dus niet kunnen fungeren op de arbeidsmarkt. Dit zou dan ook kosteloos beschikbaar moeten zijn. Er kan beter voorafgaand aan het starten van een uitzendbureau een certificaat worden afgegeven, want het doel van de wetgever om administratieve lasten van de inlener te verlichten, wordt niet gehaald. De inlener moet nu zich registeren, certificeren en voldoen aan het stappenplan verificatieplicht en hopen dat hij hieraan heeft voldaan om geen boete te krijgen. Fouten die door inlener gemaakt kunnen worden, worden niet getolereerd en zwaar afgestraft. Indien deze eis vooraf gesteld wordt aan het oprichten van een uitzendbureau, zouden malafide uitzendbureaus meer afgeschrikt worden. 49

Naar aanleiding van bovenstaande resultaten wordt aan de inlener aanbevolen om in de inleenovereenkomst met de uitlener clausules op te nemen om zo inlenersaansprakelijkheid en boetes te matigen. Hierin kan het beste worden opgenomen dat de uitlener zich verplicht moe houden aan de wet- en regelgeving tijdens de werkzaamheden die zij verrichten voor de inlener. Hierdoor wordt de aansprakelijkheid van de inlener op nihil gesteld danwel verminderd. In het kader van de registratieplicht wordt de inlener aanbevolen om op te nemen in de algemene voorwaarden dat de inlener met wie eenmaal op deze voorwaarden werd gecontracteerd, geacht wordt stilzwijgend met de toepasselijkheid daarvan op een later met de uitzendonderneming gesloten overeenkomst in te stemmen. Op deze wijze ontkomt de inlener aan de controle van de registratie in het Handelsregister van de KvK over de stand van zaken van de uitlener. Daarnaast wordt aanbevolen dat de inlener zich ervan vergewist dat de inlener naast de registratie bij de KvK ook is gecertificeerd. Met betrekking tot de Wav wordt aan de inlener aanbevolen om kenbaar te maken aan de uitlener dat een eventuele boete uit hoofde van overtreding van de Wav af gewenteld zal worden op de uitlener om zo het risico op overtreding van de Wav te verkleinen. Wanneer een inlener dit kenbaar maakt wordt wellicht bereikt dat de uitlener dan zijn verantwoordelijkheden met betrekking tot de Wav neemt en beter zijn best doet om als poortwachter te fungeren voor het controleren van de documenten van de vreemdeling. Er is nu een dubbele last voor zowel de inlener als uitlener. De lasten verdeling lijkt hierdoor niet proportioneel en evenredig. Dit zou zelfs de arbeidsmarkt kunnen verstoren. Het inlenen van personeel dat niet afkomstig is uit Nederland voelt als een groot obstakel, want indien er een fout is in de controle van het identiteit is de inlener net zoveel aansprakelijk als de uitlener. Er is wellicht ook een mogelijkheid om bij overeenkomst eventuele intrekking of weigering van een certificaat de aansprakelijkheid van de inlener uit te sluiten. Daarnaast is het niet reëel om te verwachten dat met regelmaat de werknemers van alle bedrijven worden gecontroleerd. Er kan weliswaar een onderscheid worden gemaakt tussen de opzettelijke overtreders en de onopzettelijke overtreders zoals indirect in art. 5:20 lid 1 Awb al is opgenomen. Aanbevolen wordt aan het Ministerie van Sociale Zaken om de malafiditeit te bestrijden door middel van criteria te stellen bij het oprichten van een uitzendbureau. Hierdoor wordt het voor ondernemers met malafide intenties onmogelijk gemaakt om een uitzendbureau te starten. Op dit moment kan namelijk iedereen een uitzendbureau beginnen waardoor er dus ook malafide praktijken kunnen ontstaan die vervolgens ook creatieve oplossingen zoeken om onder boetes en consequenties uit te komen. 5.2.1

Aanbevelingen voor nader onderzoek

Er zou meer onderzoek gedaan kunnen worden naar toch weer een publiekrechtelijke regeling omtrent starten van een uitzendbureau. Interessant is of er een verschil is tussen een groot aantal vereisten te stellen aan het oprichten van een uitzendbureau dan (zoals nu) het achteraf controleren of er wordt voldaan aan de verplichtingen waaraan een uitzendbureau moet voldoen. Daarnaast of dit daadwerkelijk een obstakel zou kunnen vormen voor uitzendbureaus. Er zou dan een rechtsvergelijking gemaakt kunnen worden om te controleren in een land waarbij dit wel voorafgaand is geregeld hier een vergelijkbaar probleem is. Daarnaast zou er ook nog verder onderzocht kunnen worden wat mogelijkheden zouden zijn om deze privaatrechtelijke regeling toch weer terug te leggen bij de overheid. De kosten en lasten van de inlener worden steeds meer en dit is toch niet helemaal reëel. De burger wordt nu geacht om zelf ook de uitlener de controleren en te onderzoeken. De vraag is of deze lasten dan ook wel allemaal geoorloofd is om hier neer te leggen en moet dit eigenlijk niet terug gebracht worden naar de overheid? Daarnaast zou er onderzocht kunnen worden hoe de aansprakelijkheid zit met doorleenconstructies.

50

6 Bronnen- & Literatuurlijst Artikelen Beltzer 1997 Beltzer, ‘Wetsvoorstel nr. 25264 – De Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs’, 1997. Drongelen & Fase 2011 J. van Drongelen en W.J.P.M Fase, Individueel Arbeidsrecht deel 1: De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, Vakantie en verlof, Uitgeverij Paris, Zutphen 2011. Elmas 2012 S. Elmas, De registratieplicht voor uitzendbureaus: over de vernieuwde aanpak tegen malafide uitzendbureaus (scriptie Universiteit van Tilburg), 2012. Franssen 2012 E. Franssen, ‘Het werkgeversbegrip in de Wet arbeid vreemdelingen: breder kunnen we het niet maken’, ArbeidsRecht 2012/17. Grapperhaus & Franx-Schaap Losbl. Arbeidsovereenkomst (F.B.J. Grapperhaus en E.N. Franx-Schaap), aant. 4 (bij: Elementen van de definitie: Onder toezicht en leiding van de derde). Heinrich 2013 J.P. Heinrich, M.L. Batting & R.W. Veldhuis, ‘Handhaving bestuursrecht’, NTB 2013/23. Houwerzijl & Peters 2010 M.S. Houwerzijl & S.S.M. Peters, ‘Inlenersaansprakelijkheid minimumloon: paardenmiddel, papieren tijger of ei van Columbus?’, TRA 2010/66. Klap 2012 A.P. Klap, ‘Boeteoplegging in het economische bestuursrecht: afschrikking versus evenredigdheid?’, SEW, 2012/9. Kuip 1999 S.W. Kuip en C.G. Scholtens, Flexibiliteit en zekerheid, Parlementaire geschiedenis van de Wet flexibiliteit en zekerheid, Kluwer, Deventer 1999. (Parl. Gesch. Flexwet). Van den Boom 1996 C.E.M. van den Boom, Wet arbeid vreemdelingen, Zwolle: Tjeenk Willink 1996. Van Schendel 2010 Th.J.M. van Schendel, Sectorindeling: betaalt de vervuiler?, NTFR-B 2010/19. Schutgens 2013 R.J.B. Schutgens,’NEN-normen zijn geen algemeen verbindende voorschriften’, Ars Aequi , oktober 2013.

51

Internet < www.normeringarbeid.nl/Applications/getObject.asp?FromDB=1&Obj=1002244.pdf > (geraadpleegd op 29 juli 2013). < www.cropcertificering.nl/certificaten/nen-4400-2.html > (geraadpleegd op 9 augustus 2013). < http://www.nen.nl/NEN-Shop/Norm/NEN-440012010-nl.html >. < www.abu.nl/faq > (geraadpleegd op 24 augustus 2013). < www.normeringarbeid.nl/Applications/getObject.asp?FromDB=1&Obj=1002244.pdf > (geraadpleegd op 16 augustus 2013). < http://www.inspectieszw.nl/actueel/nieuwsberichten/uitzendbureaus_vervalsen_certificaat.aspx >. < jure.nl/ecli:nl:rbrot:2009:bi6110 > (geraadpleegd op 29 augustus 2013). Overig Inspectie SZW, “Jaarverslag 2012” Jaarplan 2013, Ministerie van Sociale Zaken en werkgelegenheid, Inspectie SZW. Jaarverslag 2012, Ministeria van Sociale Zaken en werkgelegenheid, Inspectie SZW. SNA, “Registratieplicht, belangrijke informatie voor inleners en uitleners”, juli 2012. Vakstudie Loondbelasting en premieheffingen,bijlage 1 Regeling wfsv, aant. 10. ABU, “ Faq- Registratieplicht ter beschikking stellen van arbeid”. Nieuwsbrief SNA, SNA-keurmerk stapt vanaf 1 april 2011 over op NEN 4400-1:2010, april 2011. Handboek Normen, SNA. Projectverslag naleving Wav en WML Intermediairs 2010. Inspectie SZW Ministerie van Sociale Zaken, ‘Alle werkgevers in de keten zijn verantwoordelijk voor juiste naleving Wav’, mei 2013. Werkgroep identificatie, Stappenplan verificatieplicht, Den Haag: 2010.

52

7 Bijlagen Bijlage A:

NEN 4400-1: 2010

..

Bijlage B:

Stappenplan verificatieplicht SZW

53