Inhoudsopgave 9. Inleiding 11

Commentaar werknemersvertegenwoordigers in de Stichting van de Arbeid op de door het kabinet opgestelde Hoofdlijnen heroverweging arbeidsovereenkomstenrecht en ontslagrecht

Inhoudsopgave Inhoudsopgave

9

Inleiding

11

1. 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5

Algemeen commentaar Inleiding Beoordeling van het kabinetsvoorstel op hoofdlijnen Arbeidsmarkt en ontslagrecht De principes van het arbeidsrecht De vertrouwensbasis in de arbeidsorganisaties

12 12 13 17 19 20

2. 2.1 2.2 2.3 2.4

Commentaar op de voornemens betreffende de invoering van een scholingsplicht Scholingsplicht Functiegerichte scholing Niet-functiegerichte scholing Korting scholingskosten op ontslagvergoeding c.q. opzegtermijn

22 22 22 22 23

3. 3.1 3.2 3.2.1 3.2.2 3.2.3 3.3 3.3.1 3.3.2 3.3.3 3.3.4 3.3.5 3.4 3.4.1 3.4.2 3.4.3 3.4.4 3.4.5 3.5

Commentaar op de voornemens betreffende het ontslagrecht Het voorgestelde ontslagstelsel Rechtsgeldige opzegging met vergoeding Aanzegging Opzegtermijn Ontbinding door de rechter De wettelijke vergoeding De grondslag van de ontslagvergoeding De reikwijdte van de wettelijke vergoedingsplicht Verslechtering van de bestaande ontslagvergoedingensystematiek Veel slechtere vergoeding dan thans voor grote groep mensen Dejuridisering? Ontslag om bedrijfseconomische redenen Duaal ontslagstelsel Wel of geen recht op een ontslagvergoeding Ontslagselectiecriteria Gevolgen van ontslag en sociale plannen Collectief ontslag Hoger beroep

25 25 25 26 27 28 28 29 30 31 32 33 33 34 35 36 36 37 37

4.

Commentaar betreffende tijdelijke arbeidsovereenkomsten en voorstellen betreffende overige elementen van de Wet flexibiliteit en zekerheid Inleiding De ketenbepaling

39 39 39

4.1 4.2

10 4.3 4.4

41

4.4.1 4.4.2 4.4.3 4.4.4 4.4.5 4.4.6 4.4.7 4.4.8

Ontslagvergoeding voor tijdelijke werknemers en scholingsaftrek Aanvullende voorstellen van werknemersvertegenwoordigers ter verbetering van de positie van tijdelijke werknemers en uitzendkrachten Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd schriftelijk vastleggen Aanzegtermijn tijdelijke arbeidsovereenkomst Geen proeftijd bij arbeidscontracten van minder dan zes maanden Geen concurrentiebeding in een tijdelijk arbeidscontract Beperking van uitsluiting van de loondoorbetalingplicht Premiedifferentiatie in de WW Een algemene scholingsaftrek voor werkgevers Uitzendovereenkomst

5.

Afsluiting

47

6.

Bijlage 1. Volledige doorrekening gevolgen maximering ontslagvergoeding

49

7.

Bijlage 2. Doorrekening voorzetting periode 100% laatstverdiende loon

51

42 42 43 43 43 44 45 45 46

11 Inleiding De werknemersvertegenwoordigers in de Stichting van de Arbeid bevelen het kabinet aan terug te komen van zijn voornemens, als nader uiteengezet in de Hoofdlijnen heroverweging arbeidsovereenkomstenrecht en ontslagrecht . Deze voornemens behelzen invoering in het arbeidsovereenkomstenrecht van een wederzijdse scholingsplicht van werkgevers en werknemers, een wijziging van het ontslagrecht en een aanpassing van het wettelijke regime betreffende tijdelijke arbeidscontracten. De werknemersvertegenwoordigers hebben onoverkomelijke bezwaren tegen zowel de grondslagen als de uitwerking van met name de voornemens betreffende het ontslagrecht. Die komen neer op een drastische aantasting van de ontslagbescherming van de werknemer en een algehele vergroving van het ontslagrecht. Zij maken het de werkgever veel te gemakkelijk om op lichtvaardige gronden tot ontslag over te gaan. Preventie van sociaal onrechtvaardig ontslag is geen doelstelling meer. Wat betreft verschuldigdheid van een ontslagvergoeding wordt volstrekt onredelijk onderscheid gemaakt tussen (al dan niet redelijk) ontslag zonder en ontslag met CWI-toestemming. De maximering van de wettelijke ontslagvergoeding leidt tot onrechtvaardige uitkomsten voor te onderscheiden categorieën werknemers. Willekeur ligt in het verschiet door de bevoegdheid van de werkgever om scholingskosten eenzijdig op de vergoeding in mindering te brengen. De rechter wordt gekortwiekt in de beoordeling van de redelijkheid van het ontslag en is niet langer bevoegd de ontslagvergoeding vast te stellen met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Het procesrisico wordt eenzijdig bij de ontslagen werknemer gelegd. De voornemens staan per saldo op gespannen voet met internationale normen op het gebied van ontslagbescherming. Volgens de werknemersvertegenwoordigers behoort het uitgangspunt van elk ontslagstelsel te zijn dat ontslag moet berusten op een redelijke grond en ook overigens, in aanmerking genomen de gevolgen voor de werknemer en het belang van de werkgever, redelijk moet zijn. Het stelsel dient ook in procedureel opzicht adequate waarborgen te bevatten ter voorkoming van onredelijk of lichtvaardig ontslag. Het kabinetsvoorstel voldoet bij lange na niet aan deze uitgangspunten. In dit commentaar worden de bezwaren van de werknemersvertegenwoordigers nader uiteengezet. Het commentaar is als volgt opgebouwd: 1. Algemeen commentaar 2. Commentaar op de voornemens betreffende de invoering van een scholingsplicht 3. Commentaar op de voornemens betreffende de aanpassing van het ontslagrecht 4. Commentaar op de voornemens betreffende tijdelijke arbeidsovereenkomsten en voorstellen betreffende overige elementen van de Wet flexibiliteit en zekerheid 5. Afsluiting

12 1.

Algemeen commentaar

1.1

Inleiding

In de ogen van FNV, CNV en MHP is het geheel van de voorstellen uiterst onevenwichtig. Onevenwichtig in hun samenhang en onevenwichtig als het gaat om de balans tussen de positie en de belangen van werkgevers en werknemers. Zij maken een, ook in juridisch opzicht, inconsistente en ondoordachte indruk. De werknemersvertegenwoordigers zijn teleurgesteld over de voorstellen rond scholing en flexwerk. Juist op deze belangrijke onderdelen hebben de voorstellen weinig om het lijf. Ten aanzien van het ontslagrecht zijn de voorstellen hoogst onevenwichtig. Zij komen alle neer op wijzigingen ten gunste van werkgevers. Zij leiden tot een drastische aantasting van de ontslagbescherming van de werknemer en een algehele vergroving van het ontslagrecht. Het ontslagstelsel wordt niet minder complex dan nu is. In het kader van de Participatietop (27 juni 2007) hebben kabinet, sociale partners en gemeenten afspraken gemaakt over het verhogen van de arbeidsparticipatie, een doelstelling die door alle partijen gedeeld wordt. Het kabinet plaatst zijn voorstellen tot aanpassing van het ontslagrecht in het perspectief van die doelstelling. Naar het oordeel van de werknemersvertegenwoordigers is dit zonder grond. De in de top gemaakte afspraken dragen een onvoorwaardelijk karakter. Het gaat niet aan die alsnog, op welke wijze dan ook, te verbinden met een voorstel tot wijziging van het ontslagrecht. Dat is, nu die voorstellen vrijwel uitsluitend neerkomen op het voor werkgevers eenvoudiger en goedkoper maken van ontslag, ook onverstandig, omdat het de verhoudingen op de arbeidsmarkt ernstig zal verstoren. Verontrustend is dat de voorgestelde wijziging van het ontslagrecht de basis onder ons arbeidsrecht wegslaat. Waar thans de economisch en maatschappelijk afhankelijke positie van de werknemer het uitgangspunt is, zullen straks alle preventieve waarborgen tegen sociaal onrechtvaardig ontslag wegvallen. Van een land waar de werknemer zich in vergelijking met andere landen redelijk beschermd wist tegen willekeur dreigt Nederland in de achterhoede verzeild te raken. De voorgestelde wijziging van het ontslagrecht zal negatief uitpakken voor de omgangsvormen in de arbeidsorganisaties, het wederzijdse vertrouwen van de partijen bij de arbeidsovereenkomst en de loyaliteit van de werknemer jegens de onderneming waarin hij werkt. Het kabinet zoekt de redengeving voor de ingrijpende herziening van het ontslagrecht in de werking van de arbeidsmarkt. De stelling dat de arbeidsmarkt beter zal gaan functioneren, wordt niet onderbouwd. Bewijzen voor die stelling zijn blijkbaar niet voorhanden. Sterker nog, er zijn meerdere aanwijzingen voor het tegendeel. De arbeidsmarkt zal in de ogen van de werknemersvertegenwoordigers juist slechter gaan werken. Teleurstellend is voorts het volledig ontbreken van voorstellen die paal en perk kunnen stellen aan de vergoedingen voor topinkomens, de zogenaamde platina handdrukken. Ook hier wordt een schrijnend gebrek aan evenwicht zichtbaar. In dit algemene commentaar worden de hoofdlijnen van de kritiek van de werknemersvertegenwoordigers kort op een rij gezet. Het specifieke commentaar op de onderdelen scholingsplicht, aanpassing van het ontslagrecht en flexibele arbeidsrelaties volgt daarna in aparte hoofdstukken, gevolgd door een aantal afsluitende observaties.

13

1.2

Beoordeling van het kabinetsvoorstel op hoofdlijnen

In het coalitieakkoord werd aangekondigd dat in de context van een beoogde verschuiving van baan- en uitkeringszekerheid naar werk- en inkomenszekerheid aan de orde (zullen) moeten komen de thema s arbeidsmarktbeleid, scholing en opleidingen (employability), WW en flexibilisering en de betekenis van het ontslagrecht daarvoor . De vraag dringt zich op welke bijdrage het kabinetsvoorstel aan deze doelstelling levert. Wijziging van het ontslagstelsel is vanuit het oogpunt van flexibiliteit van de arbeidsmarkt niet nodig. De Nederlandse arbeidsmarkt is zeer flexibel, vanwege de ruime mogelijkheden om (in eerste instantie) flexibele arbeidsrelaties aan te gaan, die na verloop van tijd al dan niet kunnen worden omgezet in een vast dienstverband. De arbeidsmarkt kan mee ademen met de conjunctuur, en doet dat ook. Dat de situatie in dat opzicht evenwichtig is, blijkt uit de werkloosheidscijfers. Die zitten in Nederland al vele jaren onder het Europese gemiddelde. Met een werkloosheid van 3,2% heeft Nederland op dit moment zelfs het allerlaagste percentage van de hele EU. In de vergelijkingen van de OESO zit Nederland qua flexibiliteit keurig in de middenmoot, juist vanwege de combinatie van een arbeidsrecht dat flexibele arbeidsrelaties binnen bepaalde grenzen mogelijk maakt en dat vaste arbeidsrelaties de nodige bescherming biedt. Voor het verbeteren van de arbeidsparticipatie is versoepeling van het ontslagrecht niet nuttig. Door het CPB is voorgerekend dat er hooguit een marginale verschuiving in de werkgelegenheid tussen groepen door wordt veroorzaakt, maar dat de totale werkgelegenheid niet noemenswaardig verandert. De WRR heeft aangegeven dat het effect op korte termijn van een wijziging in het ontslagstelsel die het gemakkelijker en goedkoper maakt werknemers te ontslaan, een verhoogde uitstoot van vooral oudere werknemers zal zijn. Dat verergert het bestaande probleem van de re-integratie van oudere werklozen ingrijpend. Het kabinet plaatst de herziening van het ontslagstelsel daarnaast in het perspectief van verhoging van de employability via scholing. In de ogen van FNV, CNV en MHP is de manier waarop het ontslagrecht in het kabinetsvoorstel aan employability wordt gekoppeld oneigenlijk. Het kabinet zou moeten streven naar het versterken van gunstige ontwikkelingen in de praktijk, in plaats van het koesteren van de illusie dat de taaie werkelijkheid zich met een pennenstreek laat wijzigen. De relatie tussen employability en positie op de arbeidsmarkt is in hoge mate een statistisch, macro-economisch gegeven. Dit gelijk stellen met de situatie van individuele mensen doet geen recht aan de grote verschillen tussen weerbare en minder weerbare werknemers op de arbeidsmarkt. Door niet eerst daadwerkelijk verandering aan te brengen in die situatie, hanteert het kabinet de verkeerde volgorde in zijn benadering. De structurele krapte op de arbeidsmarkt zal zijn uitwerking op het employabilitybeleid binnen arbeidsorganisaties niet missen. In cao-afspraken is al geruime tijd een tendens zichtbaar naar meer investeringen op dit terrein. Dit zal zonder twijfel effect hebben op de mobiliteit op de arbeidsmarkt. Dat beleid forceren door een kunstmatige koppeling van employability aan ontslag gaat voorbij aan de situatie van individuele werknemers en veroorzaakt ook nog eens enorme praktische en uitvoeringstechnische problemen. Hoe dan ook levert een vaag geheel van rechten en plichten rond scholing, en zeker het korten van scholingsinvesteringen op ontslagvergoedingen of opzegtermijnen, geen bijdrage aan de werken inkomenszekerheid van werknemers. Tegelijkertijd stellen de werknemersvertegenwoordigers vast dat de overheid geen norm stelt voor de praktijk, en zich

14 blijkbaar ook niet geroepen voelt om een concrete (financiële) bijdrage te leveren aan het verbeteren van de scholingsmogelijkheden voor werknemers. Blijft als redengeving voor het kabinetsvoorstel over: een daadwerkelijke verbetering van het ontslagstelsel als zodanig. Voor de gezamenlijke vakcentrales voldoet het kabinetsvoorstel echter niet aan de meest elementaire randvoorwaarden die gesteld moeten worden aan een alternatief voor het huidige ontslagstelsel. Het gaat dan om een eerlijker en rechtvaardiger stelsel, dat helderder en overzichtelijker is dan het huidige, en dat werknemers in vergelijkbare situaties gelijk behandelt. Waar minister Donner het kabinetsvoorstel ziet als een integraal en samenhangend pakket, waarbij de verschillende onderdelen wederzijds een voorwaarde voor elkaar zijn , zien de werknemersvertegenwoordigers het voorgestelde geheel als een in de basis ondeugdelijk en onevenwichtig stelsel, waarin de positie van de werknemer in alle opzichten onvoldoende gegarandeerd en beschermd is. Daarmee ligt het kabinetsvoorstel zodanig ver af van een hanteerbaar alternatief voor het huidige stelsel, dat werknemersvertegenwoordigers niet anders kunnen dan het voorstel als geheel van de hand wijzen. De praktijk heeft uitgewezen dat het huidige ontslagstelsel werkt en werkgevers binnen betrekkelijke korte tijd aanzienlijke zekerheid biedt over het einde van de arbeidsovereenkomst en de met de afwikkeling ervan verband houdende verplichtingen. Het huidige stelsel werd nog in 2003 door de Stichting van de Arbeid mede daarom geprefereerd boven een repressief, zuiver civielrechtelijk stelsel conform de toenmalige voorstellen van de Commissie Rood. De Stichting zag geen heil in juridisering van het stelsel door introductie van een geformaliseerde hoorplicht van de werkgever als vervanger van de huidige preventieve toetsing. De Stichting vreesde toename van rechtsonzekerheid door het toen door de Commissie Rood voorgestelde stelsel van nietigheden en oordeelde dat het in de Wet flexibiliteit en zekerheid verankerde evenwicht zou worden aangetast. De Stichting achtte het een belangrijk goed dat het preventieve ontslagstelsel werkgevers ertoe aanzet een ontslagvoornemen deugdelijk te motiveren en te verantwoorden tegenover een onafhankelijke derde (CWI, rechter) 1. Wijziging van de inrichting van het ontslagrechtstelsel is in de ogen van de werknemersvertegenwoordigers daarom niet urgent. Dit neemt niet weg dat het huidige stelsel voor verbeteringen vatbaar is. De werkgever heeft immers voor het bewerkstelligen van het eindigen van de arbeidsovereenkomst een tamelijk willekeurige mogelijkheid om te kiezen tussen de CWI-route (opzegging) en de kantonrechterroute (ontbinding door de kantonrechter) met uiteenlopende rechtsgevolgen betreffende beroepsmogelijkheden en ontslagvergoeding. Alleen bij de kantonrechterroute is er aanstonds duidelijkheid over de aanspraak op een vergoeding (volgens kantonrechterformule). Bij opzegging na CWItoestemming moet de werknemer die meent dat hem een passende vergoeding is onthouden, zijn aanspraak geldend maken in een door hem aan te spannen kennelijk-onredelijkontslagprocedure waarin hij moet adstrueren dat de gevolgen van het ontslag voor hem in vergelijking met het belang van de werkgever bij het ontslag te ernstig zijn. Tegen het vonnis van de kantonrechter in deze procedure staat hoger beroep en cassatie open, maar niet tegen de beschikking van de kantonrechter in de ontbindingsprocedure. Bovendien wijst de praktijk uit dat de samenloop van een civielrechtelijk en een publiekrechtelijk ontslagrecht onder omstandigheden een stapeling van procedures kan uitlokken. 1 Stichting van de Arbeid, Advies inzake het rapport van de Adviescommissie duaal ontslagstelsel (2003), p. 9.

15 Als het om deze redenen tot een herziening van het ontslagstelsel moet komen, dan dient die ertoe te strekken het stelsel in deze opzichten te verbeteren, maar met handhaving van voldoende preventief werkende waarborgen voor het beschermen van de werknemer tegen willekeur bij het verbreken van de arbeidsovereenkomst, op basis van het principe van het arbeidsrecht dat de zwakkere partij bescherming verdient. In de kabinetsplannen wordt het ontslagstelsel niet minder complex dan het nu is, integendeel. Het duale karakter blijft (ten aanzien van ontslag om economische redenen), de werkgever kiest nog steeds naar willekeur, maar het verschil in uitkomsten wordt verscherpt. Waar de CWI-route op dit moment feitelijk veelal niet gepaard gaat met een vergoeding maar wel ruimte laat voor vordering daarvan wegens de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, richt het kabinet die route van begin tot eind zo in dat de werknemer op voorhand aanspraak op een vergoeding om die reden wordt ontzegd. Het kabinet wekt de indruk een wettelijke vergoedingsregeling te introduceren die voor meer werknemers dan thans een vergoeding in het vooruitzicht stelt, maar het tegendeel is waar. Een beperkte groep werknemers die ontslagen wordt vanwege (verondersteld) gebrekkig functioneren, krijgt volgens het kabinetsvoorstel eerder recht op een vergoeding, maar voor een veel grotere groep werknemers, die getroffen wordt door bedrijfseconomisch of -organisatorisch ontslag, verdwijnt de optie van een vergoeding juist achter een juridisch dichtgetimmerde horizon. Daarbij ging het de afgelopen jaren om een meerderheid van rond 70% van de ontslagen via het CWI2 en om een eveneens omvangrijk aantal ontbindingen door de kantonrechter om dergelijke redenen. Waar het gaat om (kleine) bedrijven die zich vanwege een slechte financiële situatie geen vergoeding kunnen veroorloven, is het ook voor de vakcentrales acceptabel dat de vergoeding gematigd wordt, zoals dat nu ook al kan. Bij ontslag om bedrijfseconomische redenen gaat het echter om het gros van de ontslagen, inclusief die wegens reorganisaties waaraan geen solvabiliteits- of liquiditeitsproblemen ten grondslag liggen. Het invoeren van een maximum voor de vergoedingen treft vooral werknemers met midden inkomens en een langdurig arbeidsverleden, en hetzelfde geldt voor het inkorten van de opzegtermijnen. Ook de ontslagvergoedingen van de hogere inkomens worden beïnvloed, aangezien boven de 75.000 het maximum van een jaarsalaris gaat gelden (zie voor rekenvoorbeelden de bijlagen 1 en 2). Werknemers met een zeer sterke positie op de arbeidsmarkt, bijvoorbeeld in het hogere management, zullen echter gemakkelijk onder de beperking van de maximering uit kunnen komen. Hoe dan ook worden de topinkomens niet geraakt door de voorstellen. Contractueel vastgelegde beëindigingsvergoedingen zijn in die categorie nu al gemeengoed, en ook voor het overige zijn er legio mogelijkheden voor andersoortige beloningen, zoals optieregelingen en pensioenstortingen. De partijen gaan in onderling overleg uiteen, er is geen sprake van een ontslag, en dus ook niet van een gemaximeerde vergoeding. De stap naar verwerking van beëindigingsvergoedingen e.d. in de salarissen is dan snel gezet, wat een verdere opwaartse druk geeft op de ontwikkeling van de topinkomens. In dit verband is het interessant om de salarissen die betaald worden in de zakelijk-financiële wereld van de Amsterdamse Zuidas eens te vergelijken met die van de Londense city, waar net als in het kabinetsvoorstel geen goede ontslagbescherming bestaat. Los van de vraag wat een dergelijke ontwikkeling betekent in het kader van de Nederlandse traditie van een gematigde loonontwikkeling, zal het verder uiteenlopen van de loonontwikkeling aan de top en die aan de basis van het inkomensgebouw de arbeidsverhoudingen ten opzichte van de huidige situatie onder grote druk zetten. Per saldo 2 Bron: Ontslagstatistiek Jaarrapportage 2004 (SZW, mei 2005), Ontslagstatistiek Jaarrapportage 2005 (SZW, april 2006) en Ontslagstatistiek Jaarrapportage 2006 (SZW, juli 2007).

16 bestaat er op dit onderdeel van het kabinetsvoorstel dan ook in de ogen van de werknemersvertegenwoordigers een onacceptabel gebrek aan evenwicht. Tegelijkertijd zet het kabinet het arbeidsrecht op zijn kop door het procesinitiatief en het procesrisico om het ontslag aan te vechten of alsnog een vergoeding af te dwingen volledig bij de werknemer neer te leggen. Door het uit het systeem verwijderen van alle preventieve elementen, zijn de garanties verdwenen dat ontslagen die ook volgens de wetgever niet aan de orde zouden moeten zijn, zoals ontslagen die iedere redelijke grond ontberen, ook werkelijk zullen kunnen worden tegengehouden. Hiermee zal het Nederlandse ontslagrecht, naar het zich laat aanzien, op gespannen voet komen te staan met internationale verdragen. In kringen van arbeidsrechtspecialisten worden inmiddels dan ook grote vraagtekens gezet bij de kabinetsvoorstellen3. Naar de mening van de werknemersvertegenwoordigers behoort elk ontslag te berusten op een redelijke, bij betwisting door de werkgever aannemelijk te maken, grond en moet het ook in zijn gevolgen redelijk zijn. Daartoe is vereist dat het ontslagstelsel voorziet in voldoende preventieve, ook procedurele, waarborgen. Daaraan ontbreekt het in het voorgestelde stelsel. In breder verband beschouwd moet het systeem van de Wet flexibiliteit en zekerheid nog meer dan nu worden ingericht op een logische en vloeiende overgang van flexibele naar meer vaste arbeidsrelaties. Vanuit de filosofie dat werkgever en werknemer naarmate de arbeidsrelatie langer duurt meer verantwoordelijkheid tegenover elkaar krijgen. Op papier voldoet het systeem van de Flexwet uitstekend aan de doelstelling. In de praktijk blijkt de wet echter zodanig te worden opgerekt, dat werknemers die op een flexibele arbeidsrelatie zijn aangewezen, er te weinig rechten aan kunnen ontlenen. Het kabinet stelt een zeer beperkte wijziging voor, waarbij het oprekken van de ketenbepaling uit de wet nog steeds mogelijk is, maar in sommige gevallen gepaard zal gaan met een beperkte beëindigingsvergoeding. In de ogen van de werknemersvertegenwoordigers in de Stichting is dat een teleurstellende reactie op de evaluatie van de Flexwet. Veel elementen van de wet blijven in de voorstellen van het kabinet onbesproken en daarmee ongewijzigd. Terwijl er vanwege de positie van flexwerkers in de praktijk juist alle reden is wel in de volle breedte naar de wet te kijken. De werknemersvertegenwoordigers zullen in hun commentaar dan ook uitgebreid ingaan op de bedoelde elementen. Ook voor FNV, CNV en MHP is evenwel de ketenbepaling het centrale element van de wet. De werknemersvertegenwoordigers stellen voor opeenvolgende tijdelijke contracten wettelijk te beperken tot twee met een maximale gezamenlijke duur van 2 jaar, met de optie bij cao ruimte te bieden voor een uitbreiding tot drie contracten met een maximale totale duur van drie jaar, zij het onder de wettelijke voorwaarde dat de cao voor iedere werknemer ten aanzien van wie van de afwijking gebruik wordt gemaakt, voorziet in een compensatie voor het ontbreken van ontslagbescherming. Op deze manier wordt de kloof tussen de zogenoemde outsiders en de insiders op de arbeidsmarkt verkleind door de rechten van de outsiders te verbeteren. De mogelijkheid blijft volop aanwezig, zeker tegen de achtergrond van krapte op de arbeidsmarkt, om na een periode flexwerk door te groeien naar een beter beschermde positie op de arbeidsmarkt. Juist de groepen die nu vaak zijn aangewezen op flexwerk, hebben alle belang bij de bescherming die het ontslagrecht thans biedt. Voor de positie van deze werknemers, maar ook voor de 3 Zie bijvoorbeeld: prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss, Ontslagrecht volgens Donner , Sociaal Recht 2007, nr. 7/8.

17 arbeidsmarkt als geheel, is dat verre te verkiezen boven een verslechtering van de bescherming voor alle werknemers. 1.3

Arbeidsmarkt en ontslagrecht

Het proces van werving en selectie van werknemers is, bekeken vanuit het nationale belang van een goed functionerende arbeidsmarkt en het voorkomen van langdurige werkloosheid, helaas weinig rationeel te noemen. Zolang zij niet echt geconfronteerd worden met een zodanig groot personeelstekort dat zij hun beleid moeten wijzigen, laten werkgevers zich in de praktijk helaas telkens weer leiden door vooroordelen. Dat treft bijvoorbeeld allochtonen en arbeidsgehandicapten, die zelfs met een uitstekende opleiding maar heel moeilijk aan de slag komen. Waar werving een weinig rationeel proces is dat niet vanuit een breder maatschappelijk belang wordt bezien, geldt dat ook voor de andere kant van de medaille, het ontslag. Werkgevers worden in het huidige ontslagrecht geremd in de neiging werknemers die kwakkelen met hun gezondheid of bijvoorbeeld vrouwen die op afzienbare termijn wel eens zwanger zouden kunnen worden, zonder veel omhaal de laan uit te sturen. Die rem eraf halen is zeer onverstandig. Maar een te soepel ontslagrecht treft vooral ook oudere werknemers, die als weinig flexibel, minder productief en sneller vatbaar voor ziekte worden be(voor)oordeeld. Het makkelijker en goedkoper maken van ontslag van oudere werknemers zal werkgevers op grote schaal in de verleiding brengen oudere werknemers in te ruilen voor jongere, of voor buitenlandse werknemers. Pas als dit aanbod echt op is, zou er een nieuwe evenwichtssituatie ontstaan. Voor het zover is, zijn de gezamenlijke doelstellingen voor verhoging van de arbeidsparticipatie al heel ver uit het zicht verdwenen, meer in het bijzonder voor de categorie oudere werknemers. Het is voor de werknemersvertegenwoordigers niet goed te begrijpen waarom het kabinet er op deze manier voor kiest het paard achter de wagen te spannen. Het wekt zelfs de indruk begrip op te kunnen brengen voor de tamelijk schaamteloze benadering uit het werkgeverskamp, dat het aannemen van mensen uit de groepen die het nu moeilijk hebben op de arbeidsmarkt, pas aan de orde kan zijn als de achterdeur open kan , dus als het makkelijker is deze (en andere) werknemers weer te ontslaan. De werknemersvertegenwoordigers staan niet alleen in het betrekken van de stelling dat oudere werknemers de eersten zijn die getroffen zullen worden door een versoepeling van het arbeidsrecht. Ook de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) betoogt dit in een recent advies4. Als de drempel in het huidige ontslagrecht, in de vorm van een preventieve toets en een aan leeftijd gebonden vergoeding, wegvalt, zullen werkgevers op grote schaal in de verleiding komen hun oudere werknemers te vervangen door in hun ogen meer flexibel personeel, stelt ook de WRR. Voor de stelling dat een oudere werknemer, eenmaal werkloos geworden, een groot probleem heeft op de huidige arbeidsmarkt, is de steun zelfs overweldigend. De groep langdurig werklozen bestaat nagenoeg uitsluitend uit ouderen en het CWI berekent de kans van de 45+ werklozen om binnen een jaar weer werk te vinden, op maar 10%. Voor hogere leeftijdsgroepen is dit percentage zelfs nog veel lager. Het ministerie van SZW heeft een aanvalsplan oudere werklozen gelanceerd om de hardnekkige problemen van deze groep aan te pakken; dus ook binnen de regering realiseert

4 WRR: Investeren in werkzekerheid, Amsterdam 2007.

18 men zich de omvang van dit probleem. Des te onbegrijpelijker is het dat de deur voor ontslag zo nadrukkelijk wordt opengezet. Ook uit een door het Nederlands Interdisciplinair Demografisch Instituut (NIDI) in opdracht van de minister van Economische Zaken uitgevoerd onderzoek5, komt naar voren dat het inzetten van of het stimuleren van langer doorwerken door oudere werknemers ondanks de toenemende krapte op de arbeidsmarkt nauwelijks prioriteit heeft bij werkgevers. Slechts 12 procent van de ondervraagde werkgevers stimuleert werknemers om tot hun 65e te blijven werken en maar 8 procent van de werkgevers werft oudere werknemers. Een meerderheid van de werkgevers acht het volgens het onderzoek zelfs onwenselijk dat personeel doorwerkt tot na hun 65e. Het is buiten kijf dat de beste kansen voor oudere werknemers primair liggen binnen de eigen arbeidsorganisatie en, waar die arbeidsorganisatie geen mogelijkheid meer biedt, in arrangementen die erop gericht zijn mensen van werk naar werk te brengen. Op beide punten, verhoging van de employability en afspraken over werk-naar-werktrajecten, maken sociale partners in de sectoren steeds meer afspraken. Het voor één partij gemakkelijker maken te kiezen voor de weg van opzegging, zal averechts uitwerken op deze tendens. Het kabinet kiest voor de verkeerde volgorde der dingen. Ongetwijfeld zal er in de toekomst een situatie ontstaan waarbij veel makkelijker dan nu de overstap gemaakt wordt van de ene naar de andere werkgever. In dit verband wordt wel gesproken van de transitionele arbeidsmarkt . Maar deze is nog lang geen werkelijkheid. De gemiddelde duur van een arbeidsrelatie ligt al vele jaren op ruim 9 jaar en neemt niet af. De gemiddelde functieduur wordt wel korter, en ligt inmiddels op 6 jaar6. Dit geeft aan dat het beleid gericht op interne mobiliteit vruchten begint af te werpen. De wenselijkheid van meer externe mobiliteit wordt ook gezien door de sociale partners, maar die erkenning omzetten in een werkzame praktijk is een veel hardnekkiger probleem. Het vraagt ook van werkgevers(organisaties) een houding die uitgaat boven het eigenbelang, omdat er dan geïnvesteerd moet worden in werknemers die over zullen stappen naar een andere werkgever of naar een andere sector. Wat het kabinet doet is de situatie forceren aan de kant van de werknemer, zonder dat er echt iets gedaan is aan een grotere weerbaarheid en inzetbaarheid op de arbeidsmarkt. Laat staan dat er iets gedaan wordt aan de willekeur in het selectiebeleid, of dat er garanties worden gecreëerd voor een sluitende aanpak, gericht op de overgang van werk naar werk. Werknemers moeten het vertrouwen hebben dat er sprake is van een evenwichtige aanpak, maar daar is absoluut geen sprake van. Ook de stelling dat versoepelen van de mogelijkheden voor ontslag gunstig is voor de arbeidsparticipatie omdat ondernemingen dan sneller nieuw personeel aan zouden nemen, waar zij nu daarover aarzelen en daardoor kansen zouden missen, moet bestreden worden. Hier kan worden volstaan met een verwijzing naar het Centraal Planbureau (CPB), dat heeft voorgerekend dat er weliswaar een marginale verschuiving tussen groepen op zou treden, maar dat het netto-effect op de arbeidsparticipatie te verwaarlozen is7. De verschuiving die bedoeld wordt houdt in dat mensen met een vast contract iets eerder dan nu werkloos worden, en dat werklozen een iets hogere kans zouden krijgen op werk, maar vervolgens ook weer eerder ontslagen worden. Van een structurele verbetering van de positie van outsiders is hierdoor echter geen sprake. Aan de problemen bij de selectie van personeel

5 Dalen, H.P. van, K. Henkens en J.J. Schippers, Oudere werknemers door de lens van de werkgever , NIDIrapport nr. 74 (Den Haag 2007). 6 Zie hiervoor ook WRR: Investeren in werkzekerheid. 7 CPB-notitie Effecten versoepeling ontslagrecht en preventieprikkel , januari 2006.

19 wordt immers niets veranderd. En als een werkgever in een later stadium weer personeel kwijt moet, laat zich raden welke groepen dan het eerste aan bod komen.

FNV, CNV en MHP zijn ervan overtuigd dat de inrichting van de Nederlandse arbeidsmarkt nu alle mogelijkheid biedt de omvang van het personeel aan te passen aan de externe omstandigheden. Juist de combinatie van een hechte bescherming van personeel met een vaste arbeidsrelatie en de grote diversiteit aan mogelijkheden tot het aangaan van flexibele arbeidsrelaties is daarbij cruciaal. Werkgevers die twijfelen over de houdbaarheid van een personeelsuitbreiding, of over de kwaliteiten van een specifieke werknemer, kunnen in eerste instantie kiezen voor het aangaan van een flexibele relatie, via een uitzendconstructie of een tijdelijk contract. Zo ontstaat er een kern van vast personeel dat garanties biedt voor de continuïteit, met een schil daaromheen van lossere krachten, die mee kan ademen met de omstandigheden. In de ogen van de werknemersvertegenwoordigers is dit een evenwichtig en rationeel systeem, dat in de praktijk ook werkt. Zo gingen werkgevers eind jaren negentig, toen volop personeelstekorten dreigden, massaal over tot het omzetten van flexibele in vaste arbeidsrelaties. Omgekeerd is het zo, dat in een conjuncturele opgang, dit het eerste zichtbaar wordt in een toename van uitzendwerk. Pas later stijgt het aantal vaste contracten. Het kabinet zou zich moeten richten op het omzetten van flexcontracten in vaste contracten, en niet op het terugbrengen van alle soorten contracten tot contracten met een flexstatus. Dat Nederland met de Wet flexibiliteit en zekerheid een grosso modo evenwichtig systeem kent, wordt ook in internationaal verband onderkend. In de Europese discussie over Flexicurity is het Nederlandse model iets dat ten voorbeeld wordt gesteld aan andere landen, waar bijvoorbeeld tijdelijk werk vergaand belemmerd wordt. In de vergelijkingen van de OESO komt Nederland zoals gezegd keurig in de middenmoot uit in de beoordeling van de flexibiliteit op de arbeidsmarkt8. 1.4

De principes van het arbeidsrecht

Het ontslagrecht is misschien wel het meest wezenlijke onderdeel van het arbeidsrecht. Het aangaan en weer verbreken van een arbeidsrelatie is immers het bepalende element in de verhouding tussen werkgever en werknemer. Het is voor de werknemersvertegenwoordigers dan ook onbegrijpelijk dat het kabinet zijn voorstellen op geen enkele manier in verband brengt met de beginselen en het systeem van het arbeidsrecht. De kern van het Nederlandse arbeidsrecht is al honderd jaar de erkenning dat de posities van werkgever en werknemer fundamenteel ongelijk zijn. Een werknemer is voor zijn inkomen afhankelijk van zijn werk en dus van zijn werkgever. Daarom wordt de arbeidsovereenkomst vergaand gereguleerd door dwingendrechtelijke wettelijke bepalingen. Regulering van de manier waarop de werkgever de arbeidsrelatie kan verbreken is nodig om de werknemer te beschermen tegen willekeur. Dat is niet alleen in Nederland zo, maar is ook internationaal een leidend principe. De procedure voor ontslag moet garanderen dat er sprake is van een redelijke grond voor het ontslag. Dat is vastgelegd in IAO-Verdrag 158 en in het Handvest voor de Grondrechten van de EU, dat volgens het onlangs gesloten akkoord als bijlage deel zal uitmaken van het basisverdrag van de EU. In Nederland liggen deze garanties thans besloten in de preventieve toetsing van ontslag door CWI of kantonrechter. De werkgever 8 OESO: OECD Jobs Strategy, Lessons from a Decade s Experience , 19 december 2005.

20 moet een steekhoudende argumentatie voor het ontslag leveren; anders krijgt hij geen toestemming voor het ontslag, resp. wordt de arbeidsovereenkomst niet ontbonden. In het kader van deze preventieve toetsing wordt ook getoetst of recht gedaan wordt aan wettelijke bepalingen die het ontslag bedreigen met (ver-)nietig(baar)heid op formele gronden of wegens een opzegverbod. Het kabinet stelt dat er in het voorgestelde stelsel nog steeds geen ontslag mogelijk is zonder redelijke grond, maar de realiteit is dat de werkgever in dat stelsel zonder meer rechtsgeldig kan opzeggen op voorwaarde van het betalen van een vergoeding die voldoet aan de wettelijke bepalingen. De opzegging is, overigens, slechts aantastbaar als zij kennelijk elke redelijke grond ontbeert of in strijd is met een opzegverbod (discriminatoir is). De introductie van een standaardsanctie van tweemaal de reguliere ontslagvergoeding ontneemt de rechter de mogelijkheid van een passende financiële afdoening voor het geval behoud of herstel van de arbeidsovereenkomst geen reële optie is. Een volwaardige toetsing op redelijkheid van het ontslag zelf en van de financiële voorwaarden waaronder het geschiedt, vindt dus niet plaats. En het is in alle gevallen de werknemer die, nadat het ontslag is geschied en terwijl de opzegtermijn verstrijkt, de stap naar de rechter moet zetten en het procesrisico draagt. Daarmee zet het voorgestelde ontslagstelsel de zwakkere partij op alle fronten op achterstand, maakt het de kans op behoud of herstel van de arbeidsrelatie vrijwel illusoir en waarborgt het evenmin een passende financiële genoegdoening9. Door de radicale breuk die het kabinet voorstelt zal Nederland zoals gezegd in de ogen van de werknemersvertegenwoordigers niet langer voldoen aan de internationale normen op dit terrein. Daarnaast wordt het arbeidsrecht in zijn kern aangetast, zonder dat het kabinet op de implicaties daarvan ingaat. Voor de werknemersvertegenwoordigers staat vast dat de noodzaak van een arbeidsrecht dat de werknemer fundamentele bescherming biedt nog steeds volop aanwezig is. Bepaalde groepen werknemers hebben tegen de achtergrond van de schaarste op de arbeidsmarkt momenteel weliswaar een sterkere positie, maar het arbeidsrecht is er juist voor bedoeld om werknemers te beschermen wanneer zij om wat voor reden dan ook in een zwakkere positie terechtkomen. 1.5

De vertrouwensbasis in de arbeidsorganisaties

De gedaante die het ontslagrecht heeft aangenomen is een exponent van de manier waarop werkgever en werknemer in de Nederlandse cultuur met elkaar hebben leren omgaan. Nederland is een egalitaire samenleving en dat weerspiegelt zich ook in de wereld van het werk. Dit uit zich niet alleen in reikwijdte en niveau van medezeggenschapsrechten van werknemers. Ook de individuele werknemer wordt in Nederland geacht mondig te zijn tegenover zijn werkgever, en niet onderdanig. Maar dan moet de werknemer wel beschermd zijn tegen al te primaire reacties aan de kant van de werkgever. En dat is nu net wat met dit voorstel op de helling gaat. Overheersend is het beeld dat bescherming van de werknemer tegen willekeur voor de overheid geen beleidsprioriteit meer is. Een iets te kritische houding van de werknemer of een lichte beperking die zijn inzetbaarheid nadelig beïnvloedt, kan voor werkgevers aanleiding worden tot een opzegging. Natuurlijk zijn er veel werkgevers die zich netjes zullen blijven

9 Ontslagstatistiek 2006, SZW juli 2007.

21 gedragen, maar net als bijvoorbeeld bij milieuwetgeving is de wet juist bedoeld voor die situaties waarin het niet zomaar goed gaat. Verhoudingen tussen werkgever en werknemer zullen meer op scherp komen te staan. Door economen is erop gewezen dat een soepeler ontslag nadelig zal uitpakken voor de bereidheid in elkaar te investeren10. Daarmee raakt verhoging van de employability verder uit het zicht in plaats van dichterbij te komen. Een werknemer die zich onvoldoende beschermd voelt, zal van zijn kant minder loyaliteit tegenover zijn werkgever betrachten. In het ideale geval is de arbeidsorganisatie een werkgemeenschap die gekenmerkt wordt door diversiteit, creativiteit en gedeelde waarden en normen. Dat biedt een basis voor het gezamenlijk werken aan het doel van de organisatie. Als de situatie drastisch verandert, door de balans te verstoren en ruimte te laten voor willekeur, valt deze basis weg. De loyaliteit van werknemers tegenover hun werkgever neemt af, en daarmee de bereidheid over en weer te investeren in vaardigheden en in de kwaliteit van het werk. De verstoring van het evenwicht tussen werkgever en werknemer zal ook uitstralen naar de verhouding tussen de sociale partners op sectoraal en landelijk niveau. De consensuscultuur die Nederland in internationaal perspectief voordeel geeft, zal onder druk komen te staan.

10 Vergeer en Ronald Dekker, Soepel ontslag creëert onzekerheid , ESB 23 februari 2007onzekerheid .

22 2.

Commentaar op de voornemens betreffende de invoering van een scholingsplicht

2.1

Scholingsplicht

Het kabinet is voornemens om in het arbeidsovereenkomstenrecht voor de werkgever de verplichting op te nemen om de werknemer in staat te stellen tot scholing en voor de werknemer om op het scholingsaanbod van de werkgever in te gaan. Stimulering van scholing en bevordering van de inzetbaarheid van werknemers worden door de werknemersvertegenwoordigers toegejuicht. Zij benadrukken het belang hiervan voor zowel werkgevers en werknemers als voor de samenleving, in aanmerking genomen dat de bevordering van de inzetbaarheid van werknemers leidt tot vergroting van de werkzekerheid en daarmee preventie van werkloosheid. Dit belang en het belang van een goede verantwoordelijkheidsverdeling tussen overheid en sociale partners in dit verband worden in verschillende SER-adviezen en Stichtingsaanbevelingen unaniem11 onderschreven. 2.2

Functiegerichte scholing

Het kabinetsvoorstel maakt geen onderscheid tussen scholing die redelijkerwijs nodig is voor de juiste vervulling van de functie van de werknemer en ruimer, voor zijn inzetbaarheid in de arbeidsorganisatie van de werkgever enerzijds en scholing die bevorderlijk is voor de weerbaarheid en de kansen van de werknemer op de arbeidsmarkt anderzijds. Voor zover het gaat om scholing met het oog op verbetering van de inzetbaarheid ten behoeve van de onderneming zelf, ligt een wederzijdse verplichting van werkgever en werknemer al besloten in de normen van goed werkgever- en werknemerschap (artikel 7:611 Burgerlijk Wetboek). De werkgever en de werknemer zijn op grond hiervan verplicht te doen wat redelijkerwijs van hen gevergd kan worden opdat de werknemer de overeengekomen arbeid naar behoren kan blijven vervullen. Tevens is de werkgever naar redelijkheid gehouden tot aanbod van en scholing voor andere passende, bij hem beschikbare arbeid, mocht de overeengekomen functie door organisatorische en technische veranderingen komen te vervallen, en is de werknemer, als hij de aangeboden functie aanvaardt, ook gehouden mee te werken aan de voor de vervulling van die (nieuwe) functie nodige scholing. Hetzelfde geldt indien de werknemer de overeengekomen functie niet langer kan vervullen vanwege redenen van medische aard. Hoewel de introductie van een expliciete scholingsverplichting voor werkgever en werknemer voor zover gericht op verbetering van de inzetbaarheid ten behoeve van de onderneming zelf dus niet nodig is, achten de werknemersvertegenwoordigers in de Stichting die op zichzelf aanvaardbaar in het licht van de aanhoudende veranderingen waaraan de arbeid meer dan in het verleden onderhevig is. De verwoording van deze wettelijke plicht zal evenwel aan werkgevers en werknemers de nodige ruimte moeten laten om daaraan op individueel en collectief niveau in onderlinge overeenstemming nader gestalte te geven op een wijze die zij passend achten naar gelang van de aard en de organisatie van de arbeid. 2.3

Niet-functiegerichte scholing

De door het kabinet voorgestelde scholingsverplichting heeft mede betrekking op scholing, die niet functie- en onderneminggerelateerd is, doch bedoeld is om de weerbaarheid van de 11 Zie bijvoorbeeld: Stichting van de Arbeid, Aanbeveling ter bevordering van preventie van werkloosheid en reïntegratie van werkloze werknemers (15 april 2005); SER, Advies Toekomstbestendigheid Werkloosheidswet (SER-publicatie 2005/05).

23 werknemer op de arbeidsmarkt te vergroten. Het is evenwel onduidelijk op welke rechtsgrond deze scholingsverplichting berust, wat die verplichting behelst en hoe deze in de praktijk moet werken. In de bestaande situatie is de werkgever in het algemeen niet op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht zulke scholing aan te bieden en de werknemer evenmin om daarvan gebruik te maken. In dit domein heerst thans contractvrijheid. Werkgevers en werknemers verkeren in de positie dienaangaande in onderlinge samenhang afspraken te kunnen maken over algemene scholingsmaatregelen, van-werk-naar-werk-arrangementen en andere arbeidsvoorwaarden. Zonder uitwerking van deze component van de voorgestelde scholingsplicht (niet functiegerelateerde scholing) in individuele arbeidsovereenkomsten of cao s zou volstrekt onduidelijk blijven waartoe de werkgever in dit opzicht ten minste gehouden is en waarop de werknemer hem kan aanspreken. Aangezien inhoud en reikwijdte van de voorgestelde verplichting wat de hier besproken component betreft ook geen enkel aanknopingspunt vinden in (de aard van) de arbeidsovereenkomst en de invulling ervan geheel wordt overgelaten aan de partijen bij de arbeidsovereenkomst en de cao, lijkt een deugdelijke rechtsgrond voor een wettelijke scholingsplicht die mede deze component omvat bovendien te ontbreken. Naar het oordeel van de werknemersvertegenwoordigers in de Stichting moeten werkgevers en werknemers op ondernemings- en sectorniveau in dit verband de vrijheid kunnen behouden om zonder inmenging van de wetgever die arrangementen te treffen die hun goeddunken. Naar hun oordeel verhoudt dit zich slecht met de introductie van een algemene wettelijke scholingsplicht. Aangezien een deugdelijke rechtsgrond voor introductie van een dergelijke algemene wettelijke scholingsplicht bovendien lijkt te ontbreken, staan de werknemersvertegenwoordigers in de Stichting per saldo dan ook afwijzend tegenover de introductie ervan. 2.4

Korting scholingskosten op ontslagvergoeding c.q. opzegtermijn

Kosten die de werkgever maakt ten behoeve van scholing van zijn werknemers kunnen, in het kabinetsvoorstel, in mindering worden gebracht op de wettelijke ontslagvergoeding c.q. op de opzegtermijn. De werknemersvertegenwoordigers in de Stichting wijzen dit voorstel af. Zij achten het op de ontslagvergoeding in mindering brengen van kosten van functiegerichte scholing, waartoe werkgever en werknemer zoals gezegd ook nu al verplicht zijn, ongegrond. Het gaat hierbij immers om kosten die voor de werkgever thans reeds voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst (goed werkgeverschap) en die geen overtuigend intrinsiek verband houden met de functie van de ontslagvergoeding in het ontslagstelsel. In het huidige ontslagrecht kan de kantonrechter de betaling van een hogere of lagere dan de standaardvergoeding aan een werkgever opleggen, indien die resp. de werknemer zich niet heeft gedragen volgens de norm van goed werkgever- resp. werknemerschap. Als de rechter de werkgever verplicht tot betaling van (niet meer dan) de standaardvergoeding, ligt daarin de veronderstelling besloten dat de werkgever heeft voldaan aan diens plicht de werknemer te scholen (met het oog op verbetering van de inzetbaarheid ten behoeve van de onderneming). De werknemersvertegenwoordigers in de Stichting van de Arbeid begrijpen niet waarop de mening van het kabinet gebaseerd is dat deze rechtspraktijk in dit opzicht veranderd zou moeten worden.

24 Ten aanzien van de kosten van scholing die gericht is op de bevordering van de weerbaarheid van de werknemer op de arbeidsmarkt (niet-functiegerichte scholing) is een verdiscontering van deze kosten met de ontslagvergoeding c.q. de opzegtermijn verwerpelijk, omdat enige wettelijke maatstaf voor de omvang en reikwijdte van de scholingsverplichting van de werkgever in dit opzicht ontbreekt en zolang de individuele arbeidsovereenkomst of de toepasselijke cao niet in de mogelijkheid van een dergelijke aftrek voorziet. De werknemersvertegenwoordigers in de Stichting kunnen zich niet aan de indruk onttrekken dat de voorgestelde algemene wettelijke scholingsverplichting per saldo vooral bedoeld is om de werkgever in het voorgestelde ontslagrecht een systematische rechtvaardiging te bieden voor het in mindering brengen van scholingskosten op de ontslagvergoeding c.q. (omgerekend in loonbetalingduur) op de opzegtermijn, zulks ongeacht de vraag of die kosten wel of geen verband houden met scholing waaromtrent op individueel of collectief niveau overeenstemming is bereikt. Het laat zich op voorhand aanzien dat deze korting een bron van rechtsgeschillen zal worden over de realiteit en de deugdelijkheid van de door de werkgever naar deze zal stellen geboden scholing en de dienaangaande door hem geclaimde kosten en over de afbakening ten opzichte van kosten die zonder meer voor rekening van de werkgever behoren te komen. Ook zullen rechtsgeschillen rijzen over de vraag of kosten die de werkgever bij wijze van (over de loonsom berekende) premiebetalingen aan sectorale scholingsfondsen heeft gedaan, met het oog op verrekening met de ontslagvergoeding, aan de individuele werknemer mogen worden toegerekend. Hiermee bewerkstelligt het kabinet het tegendeel van de door hem beoogde vereenvoudiging en dejuridisering van het ontslagstelsel. Naast de zojuist uiteengezette specifieke bezwaren tegen het korten van de kosten van functiegerichte en die van niet-functiegerichte scholing op de ontslagvergoeding c.q. opzegtermijn zijn er enkele algemene bezwaren tegen het wettelijk korten van welke kosten van scholing dan ook. Het korten van kosten van scholing op de ontslagvergoeding c.q. de opzegtermijn miskent ten eerste dat de werkgever door scholing van zijn werknemers een verhoogde productiviteit teweegbrengt en daarmee een op rendementsverhoging gerichte investering in zijn bedrijf doet. De werkgever verdient als hij bedrijfseconomisch rationeel handelt de kosten van de opleiding (al dan niet exponentieel) terug. Dan gaat het niet aan om de investeringskosten af te trekken van de ontslagvergoeding. Volgens Loonstra is het zelfs zo dat de stelling bedrijfsresultaat komt ook de werknemer toe één van de drie (impliciete) rechtsgronden is voor de toekenning van een ontslagvergoeding12. Het kabinetsvoorstel om scholingskosten aftrekbaar te maken van de ontslagvergoeding of de opzegtermijn gaat regelrecht in tegen deze in de (rechts)praktijk levende overtuiging. Ten tweede houdt het kabinetsvoorstel naar is gebleken uit een van departementale zijde aan de Stichting verstrekte mondelinge toelichting in, dat de over de gehele duur van het dienstverband gemaakte scholingskosten voor korting op de ontslagvergoeding, c.q. de opzegtermijn (zij het tot een maximum van ¼ maandsalaris per dienstjaar) in aanmerking komen. Naar het oordeel van de werknemersvertegenwoordigers wordt hiermee ten onrechte voorbijgegaan aan het gegeven dat scholing, zeker als die al lang geleden is genoten, verouderd kan zijn en haar waarde op de arbeidsmarkt verloren kan hebben.

12 C.J. Loonstra, De rechtsgronden van ontslagvergoedingen, in: Arbeidsrecht 43 (2001).

25 3.

Commentaar op de voornemens betreffende het ontslagrecht

3.1

Het voorgestelde ontslagstelsel

Uitgangspunt van het voorgestelde ontslagstelsel is dat de werkgever de arbeidsovereenkomst na aanzegging aan de werknemer zonder voorafgaande toestemming van een onafhankelijke instantie rechtsgeldig kan opzeggen, mits de opzegging vergezeld gaat van toekenning door de werkgever van een wettelijke ontslagvergoeding. De werknemer kan het ontslag slechts aanvechten, door zijnerzijds een procedure bij de kantonrechter aanhangig te maken op de grond dat de opzegging elke wettige grond ontbeert, de aanzeggingprocedure niet in acht genomen is of, in dat verband, aan hem niet de wettelijke ontslagvergoeding is toegezegd. In het geval van bedrijfseconomisch ontslag kan de werkgever ook het advies van het CWI inwinnen voordat hij tot ontslag overgaat. Adviseert het CWI positief over het ontslagvoornemen, dan kan de werkgever de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig opzeggen zonder (nadere) aanzegging en zonder dat hij daarbij een (wettelijke) ontslagvergoeding hoeft te betalen. De werknemer kan het ontslag dan weliswaar nog wegens de onredelijkheid ervan aanvechten door het aanhangig maken van een procedure bij de kantonrechter. Maar indien de rechter herstel van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet mogelijk acht hoewel hij het ontslag onredelijk oordeelt, kan hij de werkgever slechts veroordelen tot betaling van niet meer dan de wettelijke vergoeding. Ook ingeval van opzegging in strijd met een opzegverbod (bijvoorbeeld bij ziekte) heeft de (verboden) opzegging slechts dan geen effect, als de werknemer zich binnen een bepaalde, korte, termijn op de vernietigbaarheid van de opzegging beroept en een vordering bij de rechter tot tewerkstelling en loondoorbetaling instelt. Het Bijzonder Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) komt te vervallen, evenals de mogelijkheid aan de rechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken buiten het geval dat opzegging wegens een opzegverbod niet mogelijk is. Bij ontbinding (in verband met een wettelijk opzegverbod) is de werkgever de wettelijke vergoeding verschuldigd. 3.2

Rechtsgeldige opzegging met vergoeding

Zoals gezegd kent het voorgestelde ontslagstelsel het uitgangspunt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande toestemming rechtsgeldig kan opzeggen, mits de opzegging vergezel gaat van toekenning door de werkgever van een wettelijke ontslagvergoeding. De opzegging hoeft, anders dan thans, niet redelijk te zijn, noch naar de grond van de opzegging, noch in verband met de gevolgen van de opzegging voor de werknemer in verhouding tot het belang van de opzegging voor de werkgever. Het ontslag behoeft (derhalve) evenmin te voldoen aan regels die, zoals die van het op het BBA gebaseerde Ontslagbesluit, aan de redelijkheidnorm voor de onderscheiden ontslaggronden nadere uitwerking geven. De opzegging is slechts repressief vernietigbaar als het ontslag kennelijk ongegrond is dat wil zeggen: omdat het voor eenieder duidelijk is dat een legitieme grond, gelegen in onvoldoende functioneren van de werknemer, een bedrijfseconomische reden of een verstoorde arbeidsrelatie, ontbreekt , omdat de opzegging is geschied wegens een wettige werkweigering of omdat de opzegging discriminatoir is. Hiermee zou Nederland zich vervreemden van het in Europa gangbare beginsel dat elk ontslag een redelijke grond (in termen van het IAO-verdrag 158: een geldige reden ) behoeft die bij betwisting door de werkgever aannemelijk moet worden gemaakt en op de aanwezigheid waarvan volledige rechterlijk toetsing mogelijk is. Tevens zou het ontslagrecht op gespannen voet komen te staan, zo al niet in strijd komen, met het aan het nieuwe EU-verdrag te verbinden Handvest

26 van Grondrechten, waarin evenbedoeld beginsel is verankerd. De rechtsbescherming in het ontslagstelsel zou op onaanvaardbare wijze worden afgebroken13. Nederland zou per saldo afdrijven in de richting van de in de VS heersende employment at will en 'hire and fire'. Ook in procedureel opzicht wordt de positie van de werknemer enorm verslechterd. Toestemming voor de opzegging is niet langer vereist. Het is steeds de werknemer die de stap naar de rechter moet zetten teneinde te doen vaststellen of de opzegging gegrond is en ook anderszins door de beugel kan. Weliswaar kan hij de opzegging buitengerechtelijk vernietigen , maar dit levert hem in termen van toegang tot de arbeid en doorbetaling van loon dan wel schadevergoeding niets op zolang die vernietiging niet in een door hemzelf aanhangig te maken procedure door de rechter is bevestigd of door schadevergoeding is vervangen. Het voorstel voorziet er zelfs niet in dat de werknemer door het op enigerlei wijze formeel aanhangig maken van bezwaar kan bewerkstelligen dat de opzegging van rechtswege wordt geschorst in afwachting van het oordeel van de rechter. Naar de mening van de werknemersvertegenwoordigers ontbeert het voorstel dus ook in procedureel opzicht adequate waarborgen ter voorkoming van lichtvaardig ontslag. Per saldo wordt het de werkgever veel te gemakkelijk gemaakt om op lichtvaardige gronden tot ontslag over te gaan. Naar het oordeel van de werknemersvertegenwoordigers in de Stichting behoort het ontslagstelsel tot uitgangspunt te nemen de regel dat elke opzegging een redelijke grond behoeft en ook overigens, in aanmerking genomen zowel de gevolgen voor de werknemer (en de met het oog daarop door de werkgever getroffen voorzieningen) als het belang van de werkgever) redelijk moet zijn. Voorts dient het stelsel ook in procedureel opzicht gekenmerkt te worden door adequate waarborgen ter voorkoming van onredelijk of lichtvaardig ontslag. 3.2.1 Aanzegging De voorgestelde verplichting tot aanzegging van het opzeggingsvoornemen kent de volgende procedure. De werkgever moet 4 weken (de aanzegtermijn) voor de opzegging het voornemen tot ontslag onder vermelding van de reden van opzegging en de aan de werknemer toe te kennen ontslagvergoeding aan de werknemer meedelen. Nadien kan de werkgever, niettegenstaande eventueel bezwaar van de werknemer, de arbeidsovereenkomst met inachtneming van een korte opzegtermijn van 4 weken opzeggen. De voorgestelde verplichting tot aanzegging van het opzeggingsvoornemen is, hoe nuttig op zichzelf ook14, geen adequate compensatie voor het vervallen van de preventieve toetsing. De aanzegging biedt de werknemer de gelegenheid om, desgewenst onder het inroepen van deskundige bijstand, bezwaar tegen het voorgenomen ontslag en/of het niveau van de in het vooruitzicht gestelde vergoeding te maken. Dit doet evenwel in het geheel niet af aan het gegeven dat de werkgever in het voorgestelde systeem per saldo niet hoeft te verantwoorden dat het ontslag op een redelijke grond berust en ook overigens, in verband met de oorzaken en gevolgen ervan, redelijk is. Bezwaren tegen het ontslag kunnen immers bij een onwillige of 13 Heerma van Voss (op. cit.) noemt dit een majeure stap tot uitkleding van het ontslagrecht, die te ver gaat. 14 Naar gebleken is uit een mondelinge toelichting van de zijde van het ministerie van SZW, zou niet inachtneming van de aanzeggingsvoorschriften leiden tot vernietigbaarheid van de opzegging. Dit kan eigenaardig genoeg leiden tot verdere juridisering van het ontslagrecht, terwijl het kabinet beoogt het ontslagrecht juist te dejuridiseren. In haar Advies inzake het rapport van de Commissie Duaal Ontslagstelsel (2003) keerde de Stichting van de Arbeid zich tegen een geformaliseerde aanzeggingprocedure, omdat die een zelfstandige bron van rechtsgeschillen vormt.

27 calculerende werkgever afstuiten op diens wetenschap dat er geen sanctie staat op een onredelijk of lichtvaardig ontslag doch slechts op ontslag waarvoor, naar voor eenieder duidelijk is, geen enkele gelegitimeerde grond bestaat of dat de werkgever anderszins ernstig te verwijten valt . Ook de voor deze gevallen in het kabinetsvoorstel voorziene sanctie heeft nauwelijks afschrikkende werking, nu deze ingeval instandhouding van de dienstbetrekking door houding of gedrag van de werkgever niet in de rede ligt niet verder gaat dan de verplichting tot betaling van tweemaal de wettelijke ontslagvergoeding met een minimum van drie maandsalarissen15. De aanzeggingverplichting is ook daarom geen adequate compensatie voor de preventieve toetsing van de opzegging, omdat de daaraan voor de werkgever verbonden lasten in rekening worden gebracht aan de werknemer. Tegenover invoering van de aanzeggingtermijn staat immers in het voorstel een aanzienlijke verkorting van de wettelijke opzegtermijn, die oploopt van een maand bij een dienstverband van ten minste 5 jaar tot 4 maanden bij een dienstverband van ten minste 15 jaar. 3.2.2 Opzegtermijn In het kabinetsvoorstel wordt de wettelijke opzegtermijn voor andere gevallen dan opzegging om een economische reden met toestemmend CWI-advies verkort van maximaal vier maanden tot vier weken16. Door deze verkorting van de opzegtermijnen worden vooral werknemers met lange dienstverbanden geraakt, die nu wettelijke opzegtermijnen kunnen hebben tot vier maanden17. De opzegtermijn lijkt in het voorstel van de minister uitsluitend tot doel te hebben de werknemer de mogelijkheid te bieden om een beroep te doen op de rechter18. De opzegtermijn heeft echter primair de functie om de werknemer een adequate mogelijkheid te bieden om onder voorshands voortduren van de arbeidsovereenkomst op zoek te gaan naar een andere baan en om de werkgever gelegenheid te bieden de aanstaande vacature mogelijk te vervullen voordat de beschikbaarheid van de werknemer voor de bedongen arbeid ten einde komt. Voor de werknemer wiens arbeidsovereenkomst wegens een bedrijfseconomische reden met CWI-toestemming wordt opgezegd, blijft de werkgever gehouden de huidige opzegtermijnen in acht te nemen met dien verstande, overigens, dat de werkgever daarop een korting tot maximaal 1/4 gedeelte ervan mag toepassen wegens kosten die hij voor scholing van de werknemer heeft gemaakt . 15 Uit de schriftelijke toelichting blijkt dat het voorstel niet afdoet aan de bevoegdheid van de werknemer om de werkgever voor schadevergoeding aan te spreken uit onrechtmatige daad; mondeling is daaraan van SZW-zijde toegevoegd dat hetzelfde geldt voor de bevoegdheid om schadevergoeding uit wanprestatie te vorderen. Niettemin rijst de vraag hoe een en ander zich verhoudt tot de kennelijke bedoeling van het voorstel de wettelijke vergoedingsplicht van de werkgever voor zover die verband houdt met (aan hem te maken verwijten in samenhang met) het ontslag te beperken tot maximaal tweemaal de wettelijke ontslagvergoeding. 16 Volgens de mondelinge toelichting van SZW-zijde blijft het CAO-partijen wel vrijstaan om rechtsgeldig andere dan de wettelijke opzegtermijnen af te spreken. 17 Voor werknemers die op 1 januari 1999 de leeftijd van 45 jaar hadden bereikt en niet van werkgever zijn veranderd gelden overigens op grond van het overgangsrecht bij de Wet flexibiliteit en zekerheid langere opzegtermijnen. Zie over dit onderwerp verder de hoofdtekst hierna. 18 De werknemer die het niet eens is met de opzegging, dient zich volgens het kabinetsvoorstel eveneens binnen een termijn van vier weken te beroepen op de vernietigbaarheid van de opzegging. De vernietigbaarheid kan in het huidige stelsel voor opzegging zonder de vereiste CWI-toestemming of in strijd met een opzegverbod binnen een termijn van twee maanden worden ingeroepen, een termijn die overigens in de praktijk reeds als nogal kort wordt ervaren.

28

De werknemersvertegenwoordigers in de Stichting achten het in strijd met de beginselen van behoorlijke wetgeving als binnen één en hetzelfde civielrechtelijke ontslagstelsel verschillende opzegtermijnen worden voorgeschreven al naar gelang de procedure die de werkgever, naar vrije keuze, volgt. Bovendien ontgaat het hun geheel tot welke vereenvoudiging deze regeling leidt. Nog daargelaten alle overige daaraan verbonden bezwaren, vinden zij het om de redenen vermeld in par. 1.3 volstrekt misplaatst dat het de werkgever wordt toegestaan de kosten van scholing ten laste van de werknemer te brengen in de vorm van een korting op de opzegtermijn. Het kabinet stelt, ten slotte, geen overgangsrecht ten aanzien van de opzegtermijnen voor. Kennelijk heeft het zich niet gerealiseerd dat sinds de invoering van de Wet flexibliteit en zekerheid per 1 januari 1999 dienaangaande overgangsrecht geldt voor 45-plussers. Voor deze werknemers geldt een opzegtermijn conform de wettelijke regeling van vóór 1999, zolang deze regeling een gunstigere uitkomst biedt. De opzegtermijn in weken is volgens deze oude regeling (artikel 7:672 BW oud) gelijk aan het aantal dienstjaren, waarbij de dienstjaren vanaf de leeftijd van 45 jaar tweemaal worden geteld, met een maximum van 26 weken. Invoering van een nieuwe regeling van de opzegtermijn kan tot gevolg hebben dat rechten van werknemers gebaseerd op het eerdere overgangsrecht niet langer geëerbiedigd worden. De werknemersvertegenwoordigers in de Stichting achten dit een onaanvaardbare aantasting van eerder verworven rechten. 3.2.3 Ontbinding door de rechter De mogelijkheid van ontbinding van de arbeidsovereenkomst blijft in het kabinetsvoorstel alleen bestaan voor de gevallen waarin de werkgever op straffe des vernietigbaarheid van de opzegging niet kan opzeggen wegens een opzegverbod. De werkgever is bij ontbinding gehouden de wettelijke vergoeding te betalen; de rechter kan het bedrag van de vergoeding verdubbelen als de werkgever ernstige verwijten treft in verband met de reden voor de ontbinding. De werknemersvertegenwoordigers in de Stichting zijn van oordeel dat het daarnaast voor de werknemer mogelijk moet zijn aan de kantonrechter om ontbinding en in verband daarmee om vaststelling van een door de werkgever te betalen vergoeding naar billijkheid te verzoeken. Het is in hun ogen ongewenst dat de werknemer voor het geval hij om redenen die in de risicosfeer van de werkgever liggen (waaronder aan de werkgever te maken verwijten) beëindiging van de arbeidsovereenkomst wenst, zou zijn aangewezen op het nemen van ontslag en het los daarvan met het oog op het verkrijgen van (schade-)vergoeding aanhangig maken van een vordering uit wanprestatie of onrechtmatige daad in een dagvaardingsprocedure19. 3.3

De wettelijke vergoeding

Het kabinet stelt voor om een wettelijke basis te geven aan de berekening van de hoogte van de ontslagvergoeding. Ten opzichte van de huidige kantonrechtersformule wordt een aantal wijzigingen voorgesteld. Per saldo wijzen de werknemersvertegenwoordigers in de Stichting de voorgestelde aanpassingen af, deels omdat zij in de praktijk tot sterk negatieve effecten leiden ten opzichte 19 Zo ook: Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, Advies over het rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel (26 juni 2001), par. 3.5.3.

29 van de huidige situatie (beperking van de mogelijkheden van de rechter om de vergoeding naar billijkheid vast te stellen, maximering van de vergoeding, aftrek van scholingskosten) en deels omdat zij ten principale onaanvaardbaar zijn (het onderscheid in aanspraak op de vergoeding naar gelang van de door de werkgever gekozen ontslagroute en het blijvend ontbreken van een duidelijke grondslag voor de vergoeding). Daarnaast zal het effect van de beoogde maatregelen in termen van vereenvoudiging en dejuridisering naar verwachting van de werknemersvertegenwoordigers minder groot blijken te zijn dan het kabinet ervan verhoopt, doordat vorderingen buiten de formele wettelijke ontslagvergoeding om mogelijk blijven. 3.3.1 De grondslag van de ontslagvergoeding De huidige ontslagvergoedingenpraktijk heeft zich ontwikkeld op de basis van de desbetreffende wettelijke bepalingen met betrekking tot onderscheidenlijk de opzegging (artikel 7:681, lid 2 onderdeel b) en ontbinding (artikel 7:685, lid 8 BW). Ingeval van opzegging met CWI-toestemming kan de werknemer thans alsnog in een kennelijkonredelijk-ontslagprocedure bij de kantonrechter een vergoeding (of een hogere dan de werkgever heeft aangeboden) vorderen op de grond dat het ontslag voor hem mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en zijn mogelijkheden om ander werk te vinden te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij het ontslag. Hierbij moet wel bedacht worden dat de (praktische en psychologische) drempel tot het starten van een kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure voor de gemiddelde werknemer nog steeds hoog is. De kantonrechters gaan evenwel uiteenlopend om met de vraag of en in hoeverre de kantonrechtersformule in deze procedure tot richtsnoer moet worden genomen bij de bepaling van de toe te wijzen vergoeding. Het perspectief op ander werk is in deze procedure een uitdrukkelijke wettelijke wegingsfactor. Voorts is relevant dat de werkgever bij de opzegging de opzegtermijn in acht heeft moeten nemen en daarover (ongeacht of de werknemer ontheven is van zijn arbeidsplicht) het loon heeft moeten doorbetalen. Het uit de rechtspraak over kennelijk onredelijk ontslag opdoemende beeld is dat de aan de werknemer toegekende vergoedingen gemiddeld genomen aanzienlijk lager uitvallen dan die welke in ontbindingsprocedures worden toegekend. Die vergelijking is echter niet volledig, omdat daarin niet het niveau betrokken is van de vergoedingen die al dan niet op basis van in collectieve onderhandelingen tot stand gekomen sociale plannen bij opzeggingen aan de werknemer worden toegekend zonder dat de rechter eraan te pas komt. De werknemersvertegenwoordigers in de Stichting delen niet de wel gehoorde opvatting dat de door kantonrechters toegekende vergoedingen over het algemeen te hoog zouden zijn. Niet juist is de aan die opvatting mede ten grondslag liggende veronderstelling dat kantonrechters de C-factor van de formule standaard op 1 stellen indien het ontslag in de risicosfeer van de werkgever ligt en aan hem noch aan de werknemer met betrekking tot het ontslag verwijten te maken zijn. De C-factor, die mede berust op de wettelijke norm dat de kantonrechter de vergoeding met inachtneming van de omstandigheden naar billijkheid moet vaststellen, biedt immers tevens de ruimte en die wordt daartoe, naar de waarneming van de werknemersvertegenwoordigers, ook gebruikt om rekening te houden met het vooruitzicht dat de werknemer meer of minder spoedig ander werk zal vinden, de financiële omstandigheden waarin de werkgever verkeert en de gevolgen van het vaststellen van de vergoeding op een zeker niveau voor de kans op voortbestaan van de onderneming van de werkgever en behoud van (resterende) werkgelegenheid.

30 De werknemersvertegenwoordigers delen evenmin de stelling dat er alleen grond zou zijn voor een vergoeding als het ontslag een redelijke grond ontbeert of de werkgever anderszins in verband met de achtergrond van het ontslag is tekortgeschoten. Naar hun waarneming heeft in het rechtsbewustzijn de opvatting ingang gevonden dat op de werkgever een zekere postcontractuele zorgplicht tegen de ex-werknemer rust ten aanzien van de gevolgen van het ontslag, ongeacht of aan de werkgever ten aanzien van (de achtergrond van) het ontslag overigens een verwijt valt te maken evenals op het inzicht dat de keuze van de ontslagroute (ontbinding of opzegging) de rechts- en financiële positie van de werknemer niet behoort te beïnvloeden. Zeer algemeen kan de grondslag van de ontslagvergoeding worden gezien als een (vorm van) ongelijkheidscompensatie tussen de werknemer en de economisch veel sterkere werkgever20. De werknemersvertegenwoordigers in de Stichting zijn van oordeel dat deze opvatting tot uitgangspunt van wettelijke regulering van de ontslagvergoeding moet worden genomen. Wanneer de verhoudingen in het ontslagstelsel in die zin verschuiven dat het verlenen van ontslag voor de werkgever in allerlei opzichten eenvoudiger wordt, zou de ontslagvergoeding welbeschouwd verhoogd moeten worden. Het kabinet kiest evenwel voor het tegendeel en stapelt goedkoper maken van ontslag op gemakkelijker maken van ontslag, beide ten gunste van de werkgever. Het kabinet is in zijn voorstel hoogst onhelder over de grondslag en functie van de ontslagvergoeding. De verplichting van de werkgever tot betaling van de wettelijke opzeggingsvergoeding berust, naar het kabinet stelt, op de veronderstelling dat die de werkgever prikkelt tot een zorgvuldige beoordeling van de noodzaak van ontslag. Maar ook moet zij worden gezien als compensatie, anders gezegd: als afkoop, voor mogelijk verwijtbaar handelen van de werkgever omtrent het ontslag. De wettelijke vergoeding, zo heet het ook, is van toepassing op een groot grijs gebied van in meer of mindere mate als (on)gerechtvaardigd ervaren ontslag . Hieruit komt per saldo het beeld naar voren, dat de wettelijke vergoedingsplicht eigenlijk moet fungeren als compensatie daarvoor dat in het kabinetsvoorstel niet is voorzien in de mogelijkheid van volledige rechterlijke toetsing van de redelijkheid van het ontslag. De werknemersvertegenwoordigers beschouwen het ontbreken van de mogelijkheid het ontslag aan een volwaardige redelijkheidstoetsing door de rechter te onderwerpen, als de fundamentele tekortkoming van het kabinetsvoorstel (zie par. 2). Het oogmerk deze tekortkoming te compenseren achten zij een ondeugdelijke grondslag voor de wettelijke regeling van de ontslagvergoeding. 3.3.2 De reikwijdte van de wettelijke vergoedingsplicht Het kabinetsvoorstel zou het ontslagstelsel vereenvoudigen door de invoering van een enkelvoudig stelsel en door de introductie van een wettelijke vergoeding. Het is zo vorm gegeven, zo wordt gesteld, dat de rechten van werknemer beter zijn gewaarborgd en niet geheel zoals in het huidige stelsel afhankelijk van de keuzes die de werkgever maakt. Van deze stelling gaat de volstrekt onjuiste suggestie uit dat alle werknemers die ontslagen worden, ongeacht de door de werkgever gekozen ontslagroute, aanspraak kunnen maken op de wettelijke opzegvergoeding. De werknemer die door de werkgever met toestemmend advies van het CWI of, na weigering van diens toestemming, met toestemming van de kantonrechter wordt ontslagen wegens een bedrijfseconomische of -organisatorische reden, 20 Mr. M.B. Vestering, Vergoeding aan de werkgever , Arbeidsrecht 2004-8.

31 kan geen aanspraak maken op de wettelijke vergoeding. Zelfs niet indien deze reden geen enkel verband houdt met bedreiging van de continuïteit van de onderneming. De werknemersvertegenwoordigers in de Stichting achten het in strijd met beginselen van behoorlijke wetgeving dat binnen één en hetzelfde civielrechtelijke ontslagstelsel ten aanzien van het verschuldigd zijn van de wettelijke ontslagvergoeding onderscheid wordt gemaakt tussen werkgevers die rechtsgeldig tot opzegging overgaan, al naar gelang van de route die zij voorafgaand aan het ontslag hebben gevolgd. Als de werkgever om een deugdelijke, zij het ook niet getoetste, reden als regel de ontslagvergoeding verschuldigd is, behoort die ook verschuldigd te zijn bij ontslag op een vooraf door het CWI redelijk geachte grond. Het vrijwillig doorlopen van de CWI-procedure kan het alles of niets van het kabinetsvoorstel op dit punt naar het oordeel van de werknemersvertegenwoordigers absoluut niet rechtvaardigen. Zij onderbouwen dit standpunt nader in paragraaf 4 (ontslag om bedrijfseconomische redenen). Hier zij er in dit verband slechts op gewezen dat de overgrote meerderheid van de ontslagen geschiedt om bedrijfseconomische of organisatorische redenen. Aannemelijk is dat werkgevers in het door het kabinet voorgestelde stelsel voor een zeer aanzienlijk deel van deze gevallen wegens de daaraan verbonden kostenvoordelen zullen opteren voor de CWIroute. De voorgestelde vergoedingsregeling zal dus de facto ertoe leiden dat een navenant deel van de om economische reden ontslagen werknemers geen aanspraak op de wettelijke ontslagvergoeding zal kunnen maken. 3.3.3 Verslechtering van de bestaande ontslagvergoedingensystematiek In het kabinetsvoorstel wordt de suggestie gewekt dat de vergoeding is afgestemd op de huidige kantonrechtersformule, hetgeen slechts schijn is. De werknemer betaalt de vergoeding namelijk deels zelf met een vergaande inkorting van de wettelijke opzegtermijn van thans maximaal 4 maanden tot maximaal 4 weken. Bovendien kan de werkgever zoals eveneens eerder opgemerkt de wettelijke ontslagvergoeding voor maximaal een vierde deel korten met kosten voor scholing. Het kabinet kiest bovendien voor een zeer strikte wettelijke bepaling van de omvang van ontslagvergoeding. De rechter kan (overigens niet in alle gevallen) slechts kiezen tussen geen vergoeding, een enkelvoudige vergoeding of een dubbele vergoeding. Hem wordt de vrijheid ontnomen om de ontslagvergoeding naar billijkheid af te stemmen op de eventueel aan de werkgever dan wel de werknemer te maken verwijten in verband met het ontslag en op de specifieke gevolgen ervan voor de werknemer. Daarentegen behoudt de rechter wel de vrijheid om de ontslagvergoeding naar billijkheid te matigen in verband met de bedrijfseconomische toestand van de werkgever. Deze onevenwichtigheid doet ernstig afbreuk aan de rechtvaardigheid van de vergoedingsregeling. Overigens zij opgemerkt dat het kabinetsvoorstel ten aanzien van matiging van de ontslagvergoeding om bedrijfseconomische redenen hoogst onduidelijk is. Volgens het kabinetsvoorstel is opzegging zonder toekenning van de wettelijke vergoeding, of onder toekenning van een lagere dan de wettelijke vergoeding, nietig . Dit lijkt te impliceren dat de werkgever die om bedrijfseconomische redenen meent te kunnen volstaan met toekenning aan de werknemer van een lagere dan de wettelijke vergoeding, gehouden is voorafgaand aan de opzegging aan de rechter te verzoeken om matiging. Onmogelijk zou zijn dat de werkgever in kwestie eerst ná de opzegging, bijvoorbeeld in verband met een door de werknemer bij de rechter aanhangig gemaakt beroep op de nietigheid van de opzegging, alsnog om matiging

32 zou kunnen verzoeken. Het is evenwel niet duidelijk of het kabinet deze implicatie van de sanctie van nietigheid inderdaad heeft beoogd. De werknemersvertegenwoordigers zouden het uitermate bezwaarlijk achten, als de werkgever nog ruime tijd ná de opzegging al dan niet in reactie op een door de werknemer ingestelde, op de nietigheid (of: vernietigbaarheid?) van de opzegging gebaseerde vordering om matiging zou kunnen verzoeken. Het minste is wel dat een korte termijn wordt gesteld waarbinnen de werkgever het matigingsverzoek moet hebben ingediend, bij uitblijven waarvan de werkgever zonder meer gehouden is tot betaling van de wettelijke vergoeding. 3.3.4 Veel slechtere vergoeding dan thans voor grote groep mensen Het kabinet stelt voor de wettelijke ontslagvergoeding te beperken tot maximaal een jaarsalaris of tot 75.000 euro resp., voor mensen vanaf 40 jaar, maximaal 100.000 euro als het jaarsalaris lager is dan deze bedragen. De vakcentrales zijn van mening dat er ten principale geen grond bestaat voor maximering van de vergoeding21. De regeling van de ontslagvergoeding behoort naar hun mening ruimte te laten voor opwaartse of neerwaartse bijstelling naar billijkheid wegens bijzondere omstandigheden. De voorgestelde maximeringssystematiek zal voorts in de praktijk tot een ernstige verslechtering van de vergoeding voor een grote groep mensen ten opzichte van de huidige situatie leiden. Het is niet zo dat het hierbij alleen gaat om werknemers met zeer hoge inkomens. Om een paar voorbeelden te geven (een volledige doorrekening is te vinden in de bijlage 1): een werknemer van 55 jaar oud en een dienstverband van 30 jaar krijgt al met de negatieve gevolgen te maken als hij of zij meer verdient dan een modaal inkomen. Maar ook een werknemer tot 40 jaar oud met een dienstverband van 20 jaar krijgt al met negatieve gevolgen te maken als hij of zij meer verdient dan 1,5 maal modaal. Het meest dramatisch is de situatie voor een werknemer van 60 jaar oud met een dienstverband van 40 jaar. Deze werknemer krijgt al met negatieve gevolgen te maken wanneer hij of zij meer verdient dan 0,7 maal modaal. In deze voorbeelden is er van uitgegaan dat de betreffende werknemers de volledige wettelijke ontslagvergoeding uitbetaald krijgen; er is nog geen rekening gehouden met de mogelijke korting op de uitkering van 25% in verband met door de werkgever gestelde kosten voor scholing. De effecten van de voorgestelde maximering kunnen ook bekeken worden aan de hand van de vraag hoe lang werknemers (van een bepaalde leeftijd en met een bepaald dienstverband) na ontvangst van de wettelijke ontslagvergoeding hun inkomen op 100% van het laatstverdiende loon kunnen houden en ook hun pensioenopbouw volledig kunnen voortzetten. Voor sommige categorieën werknemers is het effect dat deze periode bijna wordt gehalveerd. Bijlage 2 geeft een volledig beeld. Tevens merken de werknemersvertegenwoordigers nog op dat de ontslagvergoeding voor werknemers met een salaris boven het maximum dagloon ook de functie heeft van aanvulling van de eventuele WW-uitkering tot 70% van het laatstverdiende salaris. Daarnaast dient de ontslagvergoeding tot het mogelijk maken van de voortzetting van de pensioenopbouw. Voorts vervalt met ingang van 2009 de zogeheten FVP-regeling, waardoor de kosten van de voortzetting van de pensioenopbouw die zo n 20% van het inkomen bedragen geheel voor

21 Uit de huidige kantonrechtersformule volgt als enige begrenzing dat de ontslagvergoeding behoudens immateriële schade niet hoger is dan de totale geleden inkomensderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.

33 rekening van de ontslagen werknemer komen. Deze beide elementen maken een adequate ontslagvergoeding absoluut noodzakelijk vanuit het oogpunt van inkomensbescherming. Per saldo wijzen de werknemersvertegenwoordigers in de Stichting de voorgestelde maximering van de vergoeding af zowel omdat die geen recht doet aan bijzondere omstandigheden als wegens de ernstige gevolgen van de voorgestelde wijze van maximeren vanuit het gezichtpunt van inkomensbescherming. 3.3.5 Dejuridisering? Volgens het kabinetsvoorstel is de wettelijke vergoeding van toepassing op een groot grijs gebied van in meer of mindere mate als (on)gerechtvaardigd ervaren ontslag . Het kabinetsvoorstel lijkt ten aanzien van de wettelijke ontslagvergoeding als compensatie te dienen voor het uitsluiten van een volwaardige rechterlijke redelijkheidstoetsing ingeval de werkgever tot opzegging overgaat om andere dan economische redenen dan wel om een dergelijke reden maar zonder toestemmend CWI-advies. Klaarblijkelijk beoogt het kabinet aldus juridische procedures over de redelijkheid van het ontslag, de mate van verwijtbaarheid van het ontslag aan de werkgever en de hoogte van de in verband daarmee door de werkgever te betalen ontslagvergoeding zoveel mogelijk te voorkomen. Volgens het kabinet wordt hiermee het ontslagrecht vereenvoudigd. De algemene verwachting van de werknemersvertegenwoordigers is evenwel, dat de voorgestelde wettelijke vergoedingsregeling het aantal procedures niet zal doen afnemen. Bij ontslag om een economische reden na een toestemmend CWI-advies zal vaker om herstel van het dienstverband worden verzocht wegens het ontbreken van een redelijke grond dan wel wegens niet-inachtneming van de in dit geval in acht te nemen ontslagselectiecriteria. Bij opzegging zonder toestemmend CWI-advies zal veelvuldig worden geprocedeerd met een beroep op de (ver)nietig(baar)heid van de opzegging (wegens niet-inachtneming van de aanzeggingvoorschriften, het kennelijk ontbreken van een legitieme grond voor ontslag of ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever), alleen al omdat de (enkelvoudige) wettelijke ontslagvergoeding in veel gevallen zal worden ervaren als te laag om genoegdoening te vinden voor als onrecht ervaren handelen van de werkgever. Daarbij komt dat de voorgestelde regeling van de wettelijke ontslagvergoeding de mogelijkheid onverlet laat dat daadwerkelijk geleden materiële en immateriële schade wordt gevorderd op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) of wanprestatie (artikel 6:74 BW) in samenhang met schending van de norm van goed-werkgeverschap (artikel 7:611 BW). Bij toewijzing van een vordering op deze gronden gaat het om de volledige vermogensschade22. Vooral het aantal kortgeding procedures zal toenemen. Tewerkstelling en loondoorbetaling vormen immers als regel een spoedeisend belang, temeer daar het kabinetsvoorstel er niet in voorziet dat de werknemer door het op enigerlei wijze formeel aanhangig maken van bezwaar kan bewerkstelligen dat de opzegging van rechtswege wordt geschorst in afwachting van het oordeel van de rechter. 3.4

Ontslag om bedrijfseconomische redenen

De werkgever die voornemens is om de arbeidsovereenkomst op te zeggen om bedrijfseconomische of -organisatorische redenen, krijgt in het kabinetsvoorstel de keuze om 22 Zie noot 14.

34 zonder enigerlei preventieve toetsing daartoe over te gaan, dan wel eerst nadat hij over dat voornemen vrijwillig het advies van het CWI heeft ingewonnen. Is dat advies voor hem positief, dan kan hij tot opzegging overgaan zonder alsnog verplicht te zijn tot aanzegging en toekenning van de wettelijke ontslagvergoeding, dit laatste ongeacht of de economische reden voor het ontslag gelegen is in solvabiliteits- of liquiditeitsproblemen van de onderneming. Is het CWI-advies negatief, dan kan hij niettemin rechtsgeldig tot opzegging overgaan, mits hij tegenover de werknemer de eerder besproken aanzeggingverplichting in acht neemt en hem daarbij de wettelijke vergoeding toekent. Bij wijze van alternatief kan hij de rechter toestemming vragen om zonder verplichting tot betaling van de wettelijke ontslagvergoeding tot opzegging te mogen overgaan. Het CWI en de rechter oordelen in dezen naar de regels van het thans geldende Ontslagbesluit betreffende ontslag om een bedrijfseconomische reden, waaronder de daarbij toe te passen ontslagselectiecriteria. 3.4.1 Duaal ontslagstelsel Het kabinet stelt dat in zijn voorstel een juiste balans is gevonden, waarbij de ontslagbescherming zo wordt vormgegeven, dat enerzijds de werknemers nog steeds een reële bescherming wordt geboden en anderzijds geen onnodige belemmeringen worden opgeworpen voor een adequate bedrijfsvoering. Vereenvoudiging, door invoering van een enkelvoudig stelsel, en introductie van een wettelijke vergoeding zijn volgens het kabinet daarbij belangrijke elementen. Verder betoogt het kabinet dat het voorstel zo vormgegeven is dat de rechten van werknemers beter zijn gewaarborgd en niet volledig zoals in het huidige stelsel afhankelijk zijn van keuzes die de werkgever maakt. De werknemersvertegenwoordigers in de Stichting stellen evenwel vast dat voor ontslag op bedrijfseconomische grond in feite twee ontslagstelsels naast elkaar komen te staan, ter keuze van de werkgever en met nog grotere (en meer dubieuze) verschillen dan thans. Voor de overzichtelijkheid staan deze verschillen samengevat in onderstaand schema. Onderdelen van verschil Toetsingnorm

Ontslagvergoeding

Opzegtermijn

Aanzegging

Bedrijfseconomisch ontslag: advies CWI CWI en kantonrechter toetsen of ontslag redelijk is met inachtneming van de normen zoals die welke thans zijn neergelegd in het Ontslagbesluit. Bij ontslag met positief CWIadvies of toestemming kantonrechter heeft werknemer geen aanspraak op een (wettelijke) vergoeding. Opzegtermijn is maximaal 4 maanden, die tot een maximum van ¼ daarvan kan worden verkort i.v.m. met scholingkosten. Werkgever hoeft geen aanzeggingvoorschriften in acht te nemen.

Bedrijfseconomisch ontslag: zonder CWI Rechter toetst of het ontslag kennelijk ongegrond is, d.w.z. dat er feitelijk geen enkele gelegitimeerde grond voor het ontslag is. De werknemer heeft aanspraak op de wettelijke vergoeding onder aftrek van scholingskosten tot een maximum van ¼ van de vergoeding. Opzegtermijn is maximaal 4 weken.

Werkgever is verplicht aanzeggingvoorschriften in acht te nemen.

35 Ontslagselectiecriteria

CWI toetst of de werkgever de regels voor de ontslagselectie bij uitwisselbare functies heeft toegepast.

Werkgever hoeft geen ontslagselectiecriteria toe te passen, doch slechts de ontslagselectie te motiveren.

Het vrijwillig doorlopen van de CWI-procedure zou kunnen rechtvaardigen dat niet alsnog aanzeggingvoorschriften in acht worden genomen, voor zover de hoor- en wederhoor voorschriften van de CWI-procedure een overeenkomstige functie vervullen. Ook zou het doorlopen van de CWI-procedure met als uitkomst een voor de werkgever positief CWIadvies kunnen rechtvaardigen dat de opzegging (op dezelfde grond als die werd voorgelegd aan het CWI) slechts, zoals thans, repressief op verzoek van de werknemer door de rechter wordt getoetst. Maar dat geldt naar de mening van de werknemersvertegenwoordigers in de Stichting geenszins voor de overige in het schema vermelde verschillen. Die worden huns inziens beslist niet gerechtvaardigd door de enkele omstandigheid dat de werkgever al dan niet opzegt met of zonder positief CWI-advies. Zij achten het in strijd met de beginselen van behoorlijke wetgeving dat binnen één en hetzelfde civielrechtelijke ontslagstelsel onderscheiden toetsingsmaatstaven voor ontslag worden aangelegd al naar gelang de procedure die de werkgever, naar vrije keuze, volgt. Hetzelfde geldt voor het maken van onderscheid in het verschuldigd zijn van de wettelijke ontslagvergoeding, tussen werkgevers die op deugdelijke gronden tot opzegging overgaan al naar gelang van de route die zij voorafgaand aan het ontslag hebben gevolgd. Hierbij moet ook in aanmerking worden genomen dat de afbakening van ontslag om een bedrijfseconomische reden ten opzichte van ontslag om een andere, in de persoon van de werknemer gelegen reden minder eenvoudig is dan zij lijkt. De werkgever zal, daartoe aangezet door de wens niet tot betaling van de wettelijke vergoeding verplicht te zijn, ertoe kunnen neigen een om zulke andere redenen voorgenomen ontslag te maskeren met een bedrijfsorganisatorische aanpassing die, naar hij stelt, tot gevolg heeft dat de functie van de werknemer vervalt. De aanzienlijke verschillen tussen de twee ontslagroutes zullen naar verwachting van de werknemersvertegenwoordigers pogingen tot verdraaiing van de werkelijkheid achter het ontslag uitlokken die weer een zelfstandige bron van rechtsgeschillen worden. 3.4.2 Wel of geen recht op een ontslagvergoeding Het ontzeggen van het wettelijk recht op een ontslagvergoeding aan de werknemer die na toestemmend CWI-advies om een bedrijfseconomische of -organisatorische reden is ontslagen, berust op de overweging dat het ontslag preventief is getoetst en naar moet worden aangenomen op de overweging dat ontslag in de CWI-route zowel door het CWI als (in beroep) door de rechter aan striktere regels, namelijk die van het huidige Ontslagbesluit, wordt getoetst. Dit bevestigt de indruk dat de wettelijke ontslagvergoeding in de ogen van het kabinet in feite slechts beoogt een afkoopsom te zijn voor het niet onderwerpen van het ontslagvoornemen aan een vrijwillige preventieve én strengere toetsing van het voorgenomen ontslag door het CWI en de rechter. In par. 3.1 hebben de werknemersvertegenwoordigers al betoogd dat en waarom zij zich niet kunnen verenigen met de, overigens zeer onheldere, opvattingen van het kabinet over grondslag en functie van de ontslagvergoeding. Mede daarom wijzen zij het in die opvattingen besloten liggende onderscheid af dat het kabinetsvoorstel ten aanzien van de vergoedingsplicht maakt tussen opzegging met of zonder toestemming van CWI. Zij stellen

36 daartegenover dat, als de werkgever bij opzegging om een deugdelijke reden, zij het ook zonder positief advies van het CWI, als regel aan de werknemer een vergoeding verschuldigd is, die ook verschuldigd behoort te zijn bij ontslag dat vooraf door het CWI redelijk is bevonden. Voor beperking (matiging) van de verplichting van de werkgever tot betaling van een wettelijke ontslagvergoeding behoort in beide gevallen slechts ruimte te bestaan in verband met de financiële moeilijkheden waarin de werkgever en zijn onderneming eventueel verkeren (of wegens bijzondere omstandigheden gelegen in aan de werknemer in verband met het ontslag te maken, verwijten). Hiermee is niet te verenigen dat een positief oordeel van CWI (of in beroep: de kantonrechter) over het ontslagvoornemen de werkgever in àlle gevallen van opzegging om een bedrijfseconomische of -organisatorische reden, ongeacht of die van doen heeft met financiële problemen, ontslaat van de verplichting tot betaling van een ontslagvergoeding. De werkgever die voor de CWI-route kiest, moet bij een voor hem negatief CWI-advies naar de rechter als hij toch zonder vergoeding wil opzeggen. Stemt de rechter in de voorgenomen opzegging toe, dan kan de werkgever tot opzegging overgaan zonder toekenning van de wettelijke ontslagvergoeding. Stemt de rechter niet toe en gaat de werkgever niettemin over tot opzegging, dan is hij de dubbele vergoeding verschuldigd. Daarentegen kan de werknemer bij een positief CWI-advies het ontslag weliswaar bij de rechter aanvechten, maar kan hij, als hij in het gelijk wordt gesteld maar herstel van de arbeidsovereenkomst naar het oordeel van de rechter geen optie is, nooit meer dan de enkelvoudige wettelijke vergoeding krijgen, zelfs niet als het ontslag kennelijk een redelijke grond ontbeert of anderszins aan de werkgever in ernstige mate verwijtbaar is. Hier is in de ogen van de werknemersvertegenwoordigers in de Stichting daargelaten hun hiervoor al uiteengezette bezwaren tegen de voorgestelde regeling van de wettelijke ontslagvergoeding sprake van een evidente onevenwichtigheid. 3.4.3 Ontslagselectiecriteria Volgens het kabinetsvoorstel moet de werkgever die met toestemmend CWI-advies (of in beroep: toestemming van de kantonrechter) tot opzegging om een bedrijfseconomische of -organisatorische reden wil overgaan, daarbij ontslagselectiecriteria conform die van het huidige Ontslagbesluit inachtnemen. De werkgever die zonder toestemmend CWI-advies tot opzegging om een dergelijke reden overgaat is volgens dat voorstel niet gebonden aan deze ontslagselectiecriteria. De werknemersvertegenwoordigers in de Stichting kunnen geen geldige reden bedenken voor dit onderscheid. Zij achten het in strijd met de beginselen van behoorlijke wetgeving dat binnen één en hetzelfde civielrechtelijke ontslagstelsel onderscheiden toetsingsmaatstaven voor ontslag worden aangelegd al naar gelang de procedure die de werkgever, naar vrije keuze, volgt. 3.4.4 Gevolgen van ontslag en sociale plannen In het kabinetsvoorstel is er geen ruimte voor de rechter om bij de vaststelling van de ontslagvergoeding rekening te houden met de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Het huidige ontslagstelsel is er daarentegen, zowel bij ontbinding als in het kader van de procedure betreffende kennelijk onredelijk ontslag, mede op gericht om de gevolgen van het ontslag te verzachten. Tegen de achtergrond van de desbetreffende wettelijke bepalingen sluiten werkgevers en vakbonden in verband met ontslag om bedrijfseconomische en organisatorische redenen sociale plannen. Deze plannen voorzien in toenemende mate in

37 overeenstemming met desbetreffende adviezen van de Stichting in een samenstel van maatregelen betreffende scholing, werk-naar-werkarrangementen en ontslagvergoedingen. De werknemersvertegenwoordigers in de Stichting voorzien dat het wettelijk ontzeggen van enigerlei aanspraak op een ontslagvergoeding bij bedrijfseconomische ontslagen waarover CWI positief heeft geadviseerd, de totstandkoming van sociale plannen ernstig zal bemoeilijken. Hiermee zullen ook de op versterking van de weerbaarheid van de werknemer op de arbeidsmarkt gerichte maatregelen die van deze plannen plegen deel uit te maken, in de verdrukking komen, geheel in tegenspraak met de doelstellingen die het kabinet aan haar voorstellen ten grondslag legt. 3.4.5 Collectief ontslag Volgens het kabinetsvoorstel blijft bij een collectief ontslag de plicht voor de werkgever om het voornemen tot een collectief ontslag vooraf te melden aan het CWI gehandhaafd, evenals de plicht tot raadpleging van de belanghebbende verenigingen van werknemers. Deze verplichtingen zijn opgenomen in de Wet Melding Collectief Ontslag en vloeien voort uit de Richtlijn collectief ontslag23. Artikel 2 van de richtlijn verplicht de werkgever die overweegt tot een collectief ontslag over te gaan de vertegenwoordigers van werknemers te raadplegen teneinde tot een akkoord te komen . De raadpleging moet tenminste betrekking hebben op de mogelijkheden om collectief ontslag te voorkomen of om de omvang ervan te verminderen alsook op de mogelijkheid de gevolgen ervan te verzachten door het nemen van sociale maatregelen. De werkgever is op grond van de richtlijn voorts verplicht van elk plan voor collectief ontslag schriftelijk kennis te geven aan de bevoegde overheidsinstantie (CWI). De werknemersvertegenwoordigers in de Stichting achten handhaving van deze wettelijke verplichtingen niet meer dan vanzelfsprekend in het licht van de Europese regelgeving. Zij zijn evenwel van mening dat het overleg tussen werkgevers en werknemersvertegenwoordigers onder druk zal komen te staan bij een ontslagstelsel dat geen rekening houdt met de financiële consequenties van een bedrijfseconomisch ontslag voor individuele werknemers. Het kabinetsvoorstel biedt immers de mogelijkheid om werknemers wegens bedrijfseconomische redenen te ontslaan zonder toekenning van een ontslagvergoeding, mits CWI positief over het ontslag heeft geadviseerd. De werknemersvertegenwoordigers sluiten niet uit dat dit zijn weerslag zal hebben op het overleg tussen werkgevers en vertegenwoordigers van werknemers. 3.5

Hoger beroep

In het kabinetsvoorstel wordt een hoger-beroepsmogelijkheid geïntroduceerd, doch deze wordt beperkt tot geschillen over het al dan niet verschuldigd zijn van een (eventueel dubbele) wettelijke vergoeding. Deze beperking is volgens het kabinet noodzakelijk omdat het mogelijke herstel van het dienstverband voor de werkgever een te grote rechtsonzekerheid met zich zou meebrengen24. De werknemersvertegenwoordigers achten het met kabinet noodzakelijk dat tegen de uitspraak van de kantonrechter hoger beroep evenals, daarop volgend, cassatie kan worden ingesteld. Dit is noodzakelijk mede in het licht van de internationale rechtsbeginselen van een eerlijk proces. Het voorstel schiet naar hun mening echter, mede in het licht van die 23 Richtlijn 98/59/EG van 20 juli 1998 betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag. 24 Opmerking verdient dat herstel van het dienstverband in hoger beroep wel mogelijk is in het ambtenarenrecht.

38 beginselen tekort, nu, volgens dat voorstel, het hoger beroep (en cassatie) slechts kan leiden tot aanpassing van de ontslagvergoeding. Het kabinet gaat er op dit punt aan voorbij dat zijn voorstel ten aanzien van opzegging zonder toestemmend CWI-advies niet, zoals ingeval van ontslag mét toestemmend CWI-advies, voorziet in de mogelijkheid van herstel van de arbeidsovereenkomst, maar in de sancties van nietigheid of vernietigbaarheid. Naar de mening van de werknemersvertegenwoordigers is het, mede in het licht van de zojuist bedoelde rechtsbeginselen, onontbeerlijk dat hoger beroep en, eventueel daarop volgend, cassatieberoep wordt opengesteld ten aanzien van het oordeel van de kantonrechter over de vragen of het beroep van de werknemer op de nietigheid van de opzegging geldig is, c.q. of de werknemer de opzegging rechtsgeldig (buitengerechtelijk) heeft vernietigd.

39 4.

Commentaar betreffende tijdelijke arbeidsovereenkomsten en voorstellen betreffende overige elementen van de Wet flexibiliteit en zekerheid

4.1

Inleiding

In samenhang met de voorstellen tot invoering van een scholingsplicht en tot aanpassing van het ontslagrecht stelt het kabinet voor om de regeling met betrekking tot tijdelijke arbeidsovereenkomsten te wijzigen. Volgens het kabinet gaat het bij een en ander om een integraal en samenhangend pakket, waarbij de verschillende onderdelen wederzijds een voorwaarde voor elkaar zijn . Hiermee heeft het kabinet kennelijk de bedoeling tegenover een versoepeling c.q. vereenvoudiging van het ontslagrecht de positie van werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst te verbeteren. Nog daargelaten dat naar de mening van de werknemersvertegenwoordigers in de Stichting een verbetering van de positie van werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst geen rechtvaardiging kan opleveren voor versoepeling c.q. vereenvoudiging van het ontslagrecht ten aanzien van de arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd, wordt deze pretentie van het kabinet naar hun mening onvoldoende waargemaakt. Zijn voorstellen prikkelen werkgevers nauwelijks tot een rationelere keuze voor het aanstellen van werknemers op een vast dan wel een flexibel contract. Het kabinet stelt voor om nadere voorwaarden te verbinden aan de mogelijkheid tot afwijking ten nadele van de werknemer bij cao (driekwartdwingend recht) van de regeling met betrekking tot het gebruik van opeenvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten (de zogenoemde ketenbepaling in artikel 7:668a BW). Het kabinet wijst hierbij op de meegezonden tweede evaluatie van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Flexwet). Het kabinetsvoorstel heeft evenwel slechts betrekking op één enkel onderdeel van de Flexwet, te weten de wijziging van de ketenbepaling. Op de overige onderdelen van de Flexwet, zoals de regelingen betreffende de rechtsvermoedens, het minimumgarantieloon per oproep, de uitsluiting van de loondoorbetalingplicht, de proeftijd en de uitzendovereenkomst, heeft het kabinet geen beleidsvoorstellen geformuleerd. Het kabinet geeft aan dat het de Stichting vrij staat om ook over deze onderdelen te adviseren, mocht daartoe aanleiding bestaan. Het kabinetsvoorstel is in de ogen van de werknemersvertegenwoordigers een teleurstellende reactie op de recente evaluatie van de Flexwet. Deze evaluatie geeft voldoende aanleiding tot verdergaande voorstellen om de positie van de flexwerker in de praktijk te versterken. De werknemersvertegenwoordigers zullen in hun commentaar de onderdelen van Flexwet betrekken ten aanzien waarvan zij van mening zijn dat aanpassing noodzakelijk is, zoals de ketenbepaling, de weerlegbare rechtsvermoedens, de beperking van de uitsluiting van de loondoorbetaling, de proeftijd en de uitzendovereenkomst. 4.2

De ketenbepaling

Uit de tweede evaluatie van de Flexwet en het cao-onderzoek blijkt dat anno 2007 de ketenbepaling bij werkgevers (96%) één van de meest bekende elementen van de Flexwet is. Verder blijkt dat de flexibiliteit die deze bepaling biedt door werkgevers meer wordt benut dan vijf jaar geleden. Er wordt vaker een verlenging in de vorm van een tijdelijk contract aangeboden, maar daar staat tegenover dat het aantal keren dat werkgevers een vaste baan aanbieden juist is afgenomen ten opzichte van vijf jaar geleden. Vooral de oudere flexwerker van 55-64 jaar en de jongere van 18-34 jaar worden vaker geconfronteerd met het verbreken van de keten. Ze krijgen geen nieuw contract of moeten er meer dan drie maanden tussenuit.

40 Geconstateerd kan worden dat de afwijkingsmogelijkheden die de wet biedt eerder een legitimatie zijn voor verslechtering van de positie van de werknemer dan als een middel om de effectiviteit van de wet ten volle te verzekeren. Het kabinet wil de positie van werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst verbeteren door enerzijds de mogelijkheid te beperken om bij cao van de hoofdregel van de ketenbepaling af te wijken. Anderzijds wil het kabinet een scholingsrecht en een beperkt ontslagvergoedingsrecht met scholingsaftrek voor tijdelijke werknemers introduceren. De opvatting van het kabinet dat de positie van werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst moet worden verbeterd, wordt door werknemersvertegenwoordigers onderschreven, maar zij plaatsen vraagtekens bij de wijze waarop die verbetering is vormgegeven. In het kabinetsvoorstel is het niet langer mogelijk bij cao van het aantal (3) opeenvolgende tijdelijke contracten af te wijken, doch slechts van de wettelijk toegestane totale duur (36 maanden) van die contracten, mits elk van die contracten een minimale contractsduur heeft van 1 jaar. Van de onderbrekingsperiode van 3 maanden en de bepaling betreffende het opvolgend werkgeverschap kan niet langer worden afgeweken. Het voorstel laat de hoofdregel van de ketenbepaling intact, namelijk dat bij opeenvolgende tijdelijke contracten bij het vierde contract of bij overschrijding van een totale duur van 36 maanden een vast contract ontstaat25. Naar het oordeel van de werknemersvertegenwoordigers biedt de hoofdregel van de huidige ketenbepaling een ruime mate van flexibiliteit en voldoende mogelijkheden om werknemers gedurende een langere periode op tijdelijke basis werkzaam te doen zijn. Uit de evaluatie van de Flexwet blijkt intussen dat tijdelijke werknemers op den duur in onvoldoende mate doorstromen naar vaste contracten. Werknemers hebben geen aanspraak op een vaste aanstelling na ommekomst van de wettelijk of bij cao toegestane keten van tijdelijke contracten en krijgen vaak daags voor het moment van overgang zonder nadere toelichting of motivering te horen dat de arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd . De regeling biedt daarom in de ogen van de werknemersvertegenwoordiging onvoldoende zekerheid voor werknemers. De balans is hier te ver doorgeschoten naar de flexibiliteit. Uit een recent onderzoek26 blijkt dat de meeste tijdelijke werknemers een vaste aanstelling prefereren en het als belastend ervaren om telkens een andere baan te moeten zoeken. Ook blijkt dat werkgevers nog onvoldoende investeren in de scholing van werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst. Een ander onderzoek geeft aan dat de grootste groep WW-aanvragers (41%) bestaat uit tijdelijke werknemers waarbij hun contract van rechtswege is geëindigd27. De werknemersvertegenwoordigers zijn dan ook van opvatting dat het stellen van voorwaarden aan de geldigheid van afwijkingen bij cao, zoals het kabinet voorstaat, het tekort aan zekerheid niet afdoende ondervangt. Hierbij is van belang dat het driekwartdwingend karakter van de diverse bepalingen van de Flexwet was bedoeld om, waar nodig gezien de specifieke, afwijkende situatie in een bedrijf of bedrijfstak, bijzondere regelingen te kunnen treffen die tegemoet zouden komen aan de belangen van zowel werkgevers als werknemers. 25 In de aanbiedingsbrief bij het kabinetsvoorstel wordt de hoofdregel niet correct weergegeven. Er staat: ( ) een vast contract ontstaat (na het vierde contract of 36 maanden) ; volgens de hoofdregel geldt het vierde contract evenwel zelf als een contract voor onbepaalde tijd. 26 CNV onderzoek Flex en zekerheid, Ervaringen van werknemers met een tijdelijk contract, februari 2007 uitgevoerd door onderzoeksbureau MWM2. 27 R. Knegt, Ontslagvergoedingen in een duaal ontslagstelsel , Sociaal Recht, 2006 10.

41 Het was zeker niet de bedoeling bedrijven of bedrijfstakken de mogelijkheid te geven voor grote groepen werknemers het ontslagrecht te omzeilen. Toch is dit vaak wel de consequentie van allerlei verruimende afspraken, mede in aanmerking genomen dat daarin veelal geen enkele compenserende maatregel voor de betrokken werknemer is voorzien De werknemersvertegenwoordigers zijn van mening dat de totale duur van opeenvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten niet langer mag zijn 36 maanden. Hun staat voor ogen een wettelijke regeling die behelst dat de mogelijkheid tot het sluiten van tijdelijke arbeidsovereenkomsten wordt beperkt tot maximaal twee overeenkomsten binnen een termijn van twee jaar (die elkaar opvolgen met een onderbreking van niet langer dan 3 maanden), met dien verstande dat het aantal contracten en de totale duur van de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten bij cao kan worden vergroot, resp. verlengd tot drie en maximaal 36 maanden onder de wettelijke voorwaarde dat de cao voor iedere werknemer ten aanzien van wie van de afwijking gebruik wordt gemaakt, voorziet in een compensatie voor het ontbreken van ontslagbescherming. In de cao kan nader uitgewerkt worden waaruit deze compensatie dient te bestaan, bijvoorbeeld uit het aanbieden van een opleidingstraject of andere employabilitymaatregelen of een risico-opslag op het loon. Het voorstel van het kabinet tot schrappen van de mogelijkheid tot afwijking bij cao van de onderbrekingsperiode van drie maanden en de bepaling betreffende het opvolgend werkgeverschap wordt door de werknemersvertegenwoordigers onderschreven. Zij achten schrapping noodzakelijk om misbruik van opeenvolgende contracten te voorkomen conform de bedoeling van Richtlijn 1999/70/EG over arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd28. Deze richtlijn beoogt de kwaliteit van tijdelijk werk te verbeteren door onderscheid in arbeidsvoorwaarden te verbieden tussen tijdelijke en vaste werknemers en door misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen. Zij verplicht de lidstaten tot de invoering van maatregelen om misbruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten te voorkomen. 4.3

Ontslagvergoeding voor tijdelijke werknemers en scholingsaftrek

Het kabinet stelt voor om een verplichting in te voeren op grond waarvan de werkgever een vergoeding verschuldigd is bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst van lange duur. Het stelt concreet voor dat wanneer de arbeidsrelatie langer duurt dan 36 maanden maar geen vast contract is ontstaan, bij het einde van de contractsduur aanspraak bestaat op een vergoeding van ¾ maandsalaris per dienstjaar te rekenen vanaf het vierde dienstjaar. De kosten van scholing kunnen tot een bedrag gelijk aan ¼ maandsalaris per dienstjaar, eveneens te rekenen vanaf het derde dienstjaar, op de vergoeding in mindering worden gebracht. Hiermee krijgen alleen werknemers die na drie jaar nog steeds op tijdelijke basis bij dezelfde werkgever werkzaam zijn, het recht op een beperkte vergoeding, te rekenen vanaf het derde en niet vanaf het eerste dienstjaar. De werknemersvertegenwoordigers menen dat deze vergoedingsregeling veel te mager is. Het aantal tijdelijke werknemers dat daadwerkelijk zal profiteren van de voorgestelde regeling zal niet noemenswaardig zijn29. Bovendien is de 28 Richtlijn 1999/70/EG van de Raad betreffende de door EVV, Unice en CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (PB L 175/23 van 10 juli 1999). Deze Richtlijn is bij wet van 7 novermber 2002 in Nederland doorgevoerd. Zie ook Stichting van de Arbeid, Gelijke behandeling van tijdelijke werknemers , 2 maart 2005 (publicatienr. 2/05). 29 Uit de tweede evaluatie van de Flexwet blijkt dat 12% van de totale beroepsbevolking werkt op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Uit het eerder aangehaalde CNV-onderzoek blijkt dat van deze 12 % slechts 11% na 24 maanden een tijdelijk contract heeft.

42 vergoeding ook nog eens gereduceerd met ¼ maandsalaris ten opzichte van werknemers met een vast dienstverband, die (behoudens de scholingsaftrek) recht hebben op een maandsalaris per gewerkt dienstjaar. Er wordt op geen enkele wijze verklaard of onderbouwd wat deze reductie rechtvaardigt. De werknemersvertegenwoordigers in de Stichting kunnen bij ontstentenis van een acceptabele verklaring voor dit verschil dan ook niet anders dan deze reductie van de hand wijzen. Wat betreft het in mindering brengen van de scholingskosten op de ontslagvergoeding verwijzen zij naar par. 4 van hoofdstuk II. Wellicht ten overvloede benadrukken zij hier nogmaals dat een dergelijke korting van de ontslagvergoeding voor hen geheel onacceptabel is. 4.4

Aanvullende voorstellen van werknemersvertegenwoordigers ter verbetering van de positie van tijdelijke werknemers en uitzendkrachten

In aanvulling op het voorgaande hebben werknemersvertegenwoordigers nog aan aantal voorstellen ter versterking van de positie van werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst. De evaluatie van de Flexwet geeft hiertoe voldoende aanleiding. 4.4.1 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd schriftelijk vastleggen Met de inwerkingtreding van de Flexwet zijn de zogenoemde weerlegbare rechtsvermoedens in de wet geïntroduceerd. Wanneer iemand gedurende drie opeenvolgende maanden (wekelijks of gedurende ten minste 20 uren per maand) arbeid tegen beloning heeft verricht, wordt hij vermoed deze arbeid krachtens arbeidsovereenkomst te hebben verricht. Voor de bepaling van de omvang van de arbeidsovereenkomst wordt gekeken naar de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Uit de evaluatie van de Flexwet blijkt dat een op de veertien flexwerkers een meningsverschil met de werkgever heeft over het aantal te werken uren. Toch blijkt dat op de rechtsvermoedens zelden en nog minder dan in 2002 een beroep wordt gedaan, noch in rechte, noch op de werkvloer. Sommige werknemers geven aan de omvang van hun dienstverband niet te willen vergroten, anderen vinden het niet passen bij de arbeidsverhouding om hun werkgever in rechte aan te spreken. De regeling van de weerlegbare rechtsvermoedens lijkt vooral preventieve werking te hebben. In de praktijk komt het regelmatig voor dat werknemers niet of pas achteraf de afspraken over hun arbeidsverhouding op schrift krijgen. Op grond van artikel 7:655 BW is de werkgever gehouden om de werknemer een schriftelijke opgave te verstrekken van de wezenlijke elementen van de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding. Maar aan de niet-naleving van deze informatieverplichting is geen sanctie verbonden. Om de werknemer optimale duidelijkheid te geven over zijn arbeidsverhouding dient in de wet bepaald te worden dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd schriftelijk moet worden vastgelegd. Is er slechts een mondelinge arbeidsovereenkomst, dan geldt deze vanaf haar ingangsdatum als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Invoering van de schriftelijkheidseis voor tijdelijke arbeidsovereenkomsten maakt de kans groter dat niet alleen de aard en de duur van het contract maar ook de overige kernelementen van de arbeidsrelatie, zoals de omvang, schriftelijk worden vastgelegd. Hiermee wordt een betere naleving van artikel 7:655 BW bevorderd en de rechtszekerheid voor de werknemer vergroot. Ook de Commissie Rood pleitte voor een dergelijke wettelijke bepaling30.

30 Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, november 2000, pagina 98.

43 4.4.2 Aanzegtermijn tijdelijke arbeidsovereenkomst Werknemers hebben er belang bij en behoefte aan dat werkgevers tijdig laten weten of hun arbeidsovereenkomst wordt verlengd. Hoewel een verplichting hiertoe naar het oordeel van de werknemersvertegenwoordigers al uit het beginsel van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) voortvloeit, wordt daar in de praktijk niet naar gehandeld. Daarom dient de werkgever uitdrukkelijk wettelijk verplicht te worden om uiterlijk 2 maanden voor afloop van het tijdelijke contract de werknemer mee te delen of zijn contract wordt verlengd. De sanctie op niet naleving van deze wettelijke verplichting kan op aantal manieren worden vormgegeven, bijvoorbeeld door stilzwijgende verlenging van het contract voor dezelfde duur of door schadevergoeding. Indien de werkgever besluit het contract niet te verlengen, dient hij op verzoek van de werknemer een schriftelijke opgave te verstrekken van de reden hiervan. Een dergelijke regeling kent de wet al voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:669 BW); dit artikel geldt ook voor de opzegging tijdens de proeftijd. 4.4.3 Geen proeftijd bij arbeidscontracten van minder dan zes maanden Tot 1999 bedroeg de maximale proeftijd 2 maanden, waarbinnen zowel werkgever als werknemer onmiddellijk en zonder opgaaf van redenen de overeenkomst kon beëindigen. De maximale proeftijd van 2 maanden is in de Flexwet op advies van de Stichting van de Arbeid gehandhaafd voor wat betreft de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De maximale proeftijd bij contracten voor bepaalde tijd is daarentegen conform dat advies verkort tot één maand voor contracten van minder dan 2 jaar. Van deze verkorting mag bij CAO worden afgeweken, maar de proeftijd mag nooit langer zijn dan 2 maanden. In ruim de helft van de cao s was de beperking door de Flexwet van de proeftijd voor tijdelijke contracten na inwerkingtreding van die wet weer teruggedraaid of zij bleef zonder effect doordat de cao-bepaling conform de voorheen geldende wet ongewijzigd bleef. Uit de evaluatie van de Flexwet blijkt dat de situatie in 2006 nauwelijks verschilt van die in 2001 (eerste evaluatie). Wel is het percentage werkgevers dat, in strijd met de wet, proeftijden hanteert van meer dan 2 maanden hoger geworden. Van de oproepkrachten geeft ruim 20% aan een proeftijd te hebben van meer dan 2 maanden. Ook wordt in oproepcontracten en uitzendcontracten vaker dan in 2001 een proeftijd opgenomen. In de praktijk fungeert het (korte) tijdelijke contract eigenlijk als een verlengde proeftijd, waarbinnen partijen (zowel werkgever als werknemer) kunnen beoordelen of de werknemer de juiste werknemer is en of de baan voor de werknemer ook de juiste baan is. Hierin past het niet dat bovenop het tijdelijke contract nog een proeftijd wordt afgesproken, waarbij de werknemer in feite in een vrijwel rechteloze situatie terecht komt. De proeftijd is immers voor werknemers een periode waarin zij weinig rechtsbescherming genieten. Daarom dient de wet te bepalen dat een proeftijd niet mogelijk is bij arbeidsovereenkomsten met een duur van niet meer dan 6 maanden. 4.4.4 Geen concurrentiebeding in een tijdelijk arbeidscontract In de wet dient een regeling opgenomen te worden die inhoudt dat het concurrentiebeding in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in het algemeen en voor een uitzendovereenkomst

44 voor bepaalde tijd in het bijzonder niet toelaatbaar is31. Het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is onredelijk bezwarend voor de werknemer. Een (uitzend)werkgever die niet bereid is aan werknemers zekerheid te bieden over hun toekomst in de onderneming behoort diezelfde werknemer niet te binden aan een concurrentiebeding en deze zo te beperken in zijn contractsvrijheid. Voor veel uitzendkrachten, die onder de werking van een uitzendbeding werkzaam zijn (d.w.z. voor de duur van opdracht bij de inlener) of een tijdelijke arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau hebben, is uitzendwerk een opstap naar een vaste baan, bij de inlener of bij een andere werkgever. Zij dienen niet in hun arbeidsmarktmogelijkheden beperkt te worden door een concurrentiebeding. Dit strookt ook niet met de allocatieve functie van uitzendwerk. In het verlengde hiervan is het van belang aandacht te besteden aan de indirecte belemmering van uitzendkrachten in hun arbeidskeuze. In het verleden kende de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) een bepaling die uitzendwerkgevers verbood om uitzendkrachten direct of indirect te belemmeren om bij de inlener in dienst te treden. Dit belemmeringsverbod is met de invoering van de Flexwet uit de Waadi verdwenen, omdat de wetgever van oordeel was dat de uitzendkracht op grond van de algemene regeling van het concurrentiebeding van artikel 7:653 BW niet belemmerd mag worden. Bovendien was de regering toen nog voornemens om toepassing van het concurrentiebeding in tijdelijke contracten onmogelijk te maken. Dit heeft nog steeds niet zijn beslag gekregen. In de praktijk is het echter vast gebruik dat uitzendonderneming en opdrachtgever afspraken maken over het in dienst nemen van uitzendkrachten door de opdrachtgever. Vaak is daarbij bepaald dat de opdrachtgever een bepaalde vergoeding verschuldigd is aan de uitzendonderneming. Bij detachering wordt vaak een overnameverbod afgesproken bij overtreding waarvan een boete verschuldigd is. Dit soort afspraken vormt een indirecte belemmering van de werknemer. De werknemersvertegenwoordigers zijn van opvatting dat ook dergelijke bedingen wettelijk moeten worden uitgesloten omdat zij, zij het ook indirect, onevenredig afbreuk doen aan de vrije arbeidskeuze van uitzendwerknemers.Gezien de onduidelijke (rechts)praktijk op dit punt en de kwetsbare positie van veel uitzendkrachten zou een verbod op dergelijke bezwarende bedingen in de Waadi dan wel in het BW opgenomen moeten worden. Daarop kan een uitzondering worden gemaakt voor zover zij ertoe strekken dat reële kosten die een uitzendonderneming voor werving en selectie heeft gemaakt, aan de opdrachtgever/inlener worden doorberekend. 4.4.5 Beperking van uitsluiting van de loondoorbetalingplicht De hoofdregel in het arbeidsrecht is dat de werkgever geen loon hoeft te betalen als de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Vóór de inwerkingtreding van de Flexwet was in het BW geregeld dat een werknemer niettemin recht heeft op loon als hij niet heeft gewerkt door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever hoort te komen (artikel 7:628 BW). Bij schriftelijke overeenkomst (individueel of collectief) kon hiervan onbeperkt worden afgeweken. Op advies van de Stichting van de Arbeid is in de Flexwet geregeld dat deze afwijking is toegestaan voor niet meer dan de eerste zes maanden van de dienstbetrekking wanneer zij is overeengekomen in de individuele arbeidsovereenkomst. Voor een periode van langer dan de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst kan slechts bij cao worden afgeweken van de loondoorbetalingsverplichting. 31 Zoals ook aanbevolen door de MDW-werkgroep concurrentiebeding, die in het kader van het project Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit (MDW) onderzoek deed naar de toepassing van het concurrentiebeding in de praktijk en de daaruit voortvloeiende belemmeringen voor de mobiliteit en flexibiliteit.

45

Uit de laatste evaluatie blijkt dat veel werkgevers niet op de hoogte zijn van de mogelijkheid van beperking van de uitsluiting van de loondoorbetalingsplicht. Ongeveer 20% van de werkgevers kent deze regel. De flexwerkers zelf geven aan vaak te maken te krijgen met afspraken dat zij alleen loon ontvangen als er gewerkt wordt. Bijna driekwart van de flexwerkers heeft te maken met een dergelijke afspraak. Bij een derde van de oproepkrachten is deze afspraak ook voor een langere periode dan zes maanden in het contract opgenomen. In 14 van de 110 onderzochte cao s zijn afwijkingen van de wettelijke regeling van de loondoorbetalingsplicht aangetroffen. De onbekendheid bij werkgevers en werknemers kan ertoe kan leiden dat werkgevers (onbedoeld) contractuele afspraken maken die strijdig zijn met de wet en dat werknemers vervolgens geen actie ondernemen. In ieder geval geeft bijna driekwart van de flexwerkers aan te maken te hebben met een afspraak waarbij de loondoorbetalingsplicht wordt uitgesloten en waarbij deze afspraak voor een langere periode dan zes maanden in het contract is opgenomen. De werknemersvertegenwoordigers zijn van mening dat de wettelijke mogelijkheid om de loondoorbetalingsverplichting in de cao uit te sluiten dient te worden beperkt door te bepalen dat die niet voor onbeperkte duur kan worden uitgesloten, maar slechts voor bijvoorbeeld maximaal één jaar. 4.4.6 Premiedifferentiatie in de WW Uit onderzoek blijkt dat de grootste groep WW-aanvragers op basis van een tijdelijk contract heeft gewerkt. 41% van de WW-aanvragers had een tijdelijke arbeidsovereenkomst, die van rechtswege afliep. Werkgevers moeten naar het oordeel van de werknemersvertegenwoordigers meer financieel geprikkeld worden om werkloosheid te voorkomen. Er moet daarom meer ruimte komen voor differentiatie van het werkgeversdeel van de WW-premie. De werkgever die continuïteit in de organisatie van zijn arbeid aanbrengt en instroom in de WW voorkomt, betaalt nu mee aan de WW-lasten van een werkgever die veel tijdelijke contracten aanbiedt. Het voorstel is om de hoogte van het werkgeversdeel van de WW-premie afhankelijk te maken van de contractduur van de arbeidsovereenkomst. Hierdoor worden werkgevers beloond die eerder of vaker een vast contract aangaan. Werkgevers die veel werknemers met tijdelijke contracten laten afvloeien in de WW moeten hogere premies betalen. 4.4.7 Een algemene scholingsaftrek voor werkgevers Een werkgever die investeert in zijn werknemers moet hiervoor beloond worden door een algemene afdrachtvermindering van scholingsinvesteringen. Deze afdrachtvermindering c.q. scholingsaftrek moet voor tijdelijke werknemers hoger zijn dan voor vaste werknemers. Een werkgever die extra investeert in zijn tijdelijke werknemers maakt in dit voorstel aanspraak op een hogere scholingsaftrek via de fiscus. Op deze manier wordt de werkgever die investeert in scholing van (tijdelijke) werknemers gecompenseerd door de overheid. Het is de bedoeling om met een algemene scholingsaftrek voor werkgevers te bevorderen dat werkgevers ook daadwerkelijk meer gebruik gaan maken van bestaande en nieuwe scholingsmogelijkheden. Als tegenprestatie voor een extra scholingsaftrek voor tijdelijke werknemers dienen sociale partners er voor te zorgen dat de inzet van scholing van tijdelijke werknemers ook substantieel zal toenemen.

46 Werkgevers, die investeren in tijdelijke werknemers én deze werknemers vervolgens in dienst houden, profiteren op verschillende manieren van deze maatregel. In de eerste plaats maken zij aanspraak op een hogere scholingsaftrek. Daarnaast kunnen zij profiteren van de hogere inzetbaarheid (en hiermee de hogere productiviteit) van de werknemers. Dit voorstel gaat uit van een gedeelde verantwoordelijkheid. De inzetbaarheid van werknemers is niet een zaak van de werknemer alleen, maar ook van werkgevers en overheid. Het is immers voor het algemeen belang dat de arbeidsparticipatie wordt verhoogd, wat door alle betrokken partijen onderschreven is in het kader van de Participatietop. De inspanningen van de werkgever gericht op employability van diens werknemers worden volgens dit voorstel in tegenstelling tot het voorstel van het kabinet bij een eventueel ontslag niet afgewenteld op de werknemer door verdiscontering met de ontslagvergoeding of de opzegtermijn. 4.4.8 Uitzendovereenkomst Met de invoering van de Flexwet is ten aanzien van uitzendovereenkomsten voorzien in een afwijking van wettelijke bepalingen omtrent tijdelijke arbeidsovereenkomsten, waaronder de ketenbepaling van artikel 7:668a BW. Alleen voor de eerste 26 weken van de uitzendarbeid geldt dat een onbeperkt aantal tijdelijke contracten mogelijk is en een beding kan worden overeengekomen dat ertoe strekt dat beëindiging van de terbeschikkingstelling op verzoek van de inlener het eindigen van de arbeidsovereenkomst impliceert. Deze termijn van 26 weken kan bij cao worden verlengd. De werknemersvertegenwoordigers zijn van oordeel dat deze verlenging bij wet dient te worden beperkt tot in totaal maximaal 18 maanden. In de praktijk is op dit punt een evenwicht bereikt tussen de flexibiliteit en zekerheid32.

32 Dit voorstel sluit aan bij de termijn die is voorzien in de huidige CAO Uitzendbedrijf (ABU-cao).

47 5.

Afsluiting

In het debat over het ontslagrecht zijn in in de loop van de tijd zowel vanuit de wereld van het arbeidsrecht als die van de politiek ijkpunten genoemd voor een beter functionerend ontslagrecht. Als het kabinetsvoorstel langs de lat van deze (hierna in cursieve letter gezette) ijkpunten wordt gelegd, wordt bijzonder duidelijk waarom het voorstel moet worden afgewezen. Het systeem moet vereenvoudigd worden; een duaal systeem is onnodig ingewikkeld. De werknemersvertegenwoordigers stellen vast dat het kabinetsvoorstel het duale karakter van het ontslagstelsel ten aanzien van ontslag om bedrijfseconomische redenen handhaaft. De complexiteit van het stelsel neemt niet af en voorzienbaar is dat het procedures in groten getale en diversiteit zal uitlokken. Alleen zal dit meer een probleem van de werknemer dan van de werkgever zijn, omdat alle preventieve waarborgen tegen lichtvaardig ontslag worden geschrapt. Het zal steeds de werknemer zijn die procedures in gang moet zetten opdat recht wordt gedaan. Er zou een ontslagvergoeding voor iedereen moeten komen. Daarvan is in het kabinetsvoorstel geen sprake. Bij ontslag om een bedrijfseconomische of organisatorische reden kan de werkgever naar believen kiezen voor opzegging met of zonder toestemmend CWI-advies. De CWI-route is vormgegeven als een weg naar ontslag die de werkgever moet vrijwaren van het betalen van een vergoeding, ongeacht of hij in financiële moeilijkheden verkeert. Een werknemer die 30 jaar in dienst geweest is en buiten zijn schuld ontslagen wordt, kan straks zonder enige vorm van vergoeding op straat komen te staan. Via de rechter alsnog een vergoeding afdwingen is maar heel beperkt mogelijk. De platina handdrukken moeten worden aangepakt. Dit gebeurt op geen enkele manier. Alle mogelijkheden om beperkingen te ontlopen door contractuele vergoedingen, optieregelingen, etc. blijven volop mogelijk. Te verwachten valt dat deze praktijk zich zal uitbreiden tot het hogere management. Echter zal het afsluiten van sociale plannen moeilijker worden, doordat de CWI-route de werkgever anders dan thans vrijwaart van enige vergoedingsplicht. De weerbaarheid van werknemers moet worden verhoogd door meer investeringen in employability. Met het bemoeilijken van het afsluiten van sociale plannen zal ook de ontwikkeling van onderling samenhangende afspraken over bevordering van employability, werk-naarwerkarrangementen en ontslagvergoedingen worden belemmerd. Averechts werkt daarop uit dat werkgevers de mogelijkheid krijgen scholingskosten af te trekken van de ontslagvergoedingen, ongeacht of over aard en financiering van de scholing op individueel of collectief niveau afspraken zijn gemaakt. Daarbij gaat het ook om kosten van functiegerichte scholing waartoe de verplichting nu gewoon tot het goed werkgeverschap behoort en om scholing die mogelijk allang is achterhaald door ontwikkelingen in het werk. De relatie met de weerbaarheid van de werknemer op de arbeidsmarkt is alleen al om deze reden volledig zoek. Er moet een daadwerkelijk recht op scholing komen. De plannen van het kabinet op dit punt zijn volkomen vaag. Dat is het geval bij werknemers met een vast contract, maar helemaal bij flexwerkers. De voorgestelde scholingsplicht lijkt

48 per saldo vooral bedoeld om de werkgever een systematische rechtvaardiging te bieden voor het in mindering brengen van scholingskosten op de ontslagvergoeding. De positie van flexwerkers moet worden verbeterd. Het kabinetsvoorstel is op dit punt uiterst mager en prikkelt werkgevers nauwelijks tot een rationelere keuze voor het aanstellen van werknemers op een vast dan wel een flexibel contract. De beëindigingvergoeding voor flexwerkers gaat eerst in na drie jaar. Onder aftrek van scholingskosten gaat het maar om een half maandsalaris per extra gewerkt jaar na de eerste drie. Dat komt praktisch vrijwel neer op een lege huls. Het bevorderen van gelijke kansen voor een ieder, het stimuleren van scholing, de verkleining van verschillen tussen vaste en tijdelijke werknemers en tussen insiders en outsiders op de arbeidsmarkt zijn mooie doelstellingen. De realisering daarvan wordt naar de mening van de werknemersvertegenwoordigers in de Stichting echter niet naderbij gebracht met de door het kabinet voorgestelde regulering van scholing, ontslagrecht, ontslagvergoeding en flexibele arbeidsrelaties. De werknemersvertegenwoordigers in de Stichting stellen samenvattend vast, dat het voorstel geen verbetering oplevert ten opzichte van het huidige ontslagstelsel maar, integendeel, grote bezwaren oproept. Intussen worden de werkgevers op alle punten gecontenteerd. Het ontslagrecht ondergaat in het voorstel een vergaande en het rechtsgevoel tartende vergroving ten nadele van de werknemer. Het kabinet is er zelfs bij een sterke uitkleding en versobering van het ontslagrecht niet in geslaagd het ontslagstelsel te vereenvoudigen. Integendeel, het voorgestelde ontslagstelsel is op onderdelen onduidelijk, in zijn geheel onevenwichtig en onsamenhangend, oneerlijk en eenzijdig. De werknemersvertegenwoordigers verzoeken het kabinet dan ook om terug te komen van haar voornemens.

49 6.

BIJLAGE 1. Volledige doorrekening gevolgen maximering ontslagvergoeding

Hieronder staat weergegeven boven welk inkomen een maximering van de ontslagvergoeding negatieve gevolgen heeft voor werknemers van een bepaalde leeftijd gecombineerd met een bepaalde duur van het dienstverband. Er is uitgegaan van het voorstel van Donner, dat wil zeggen: jonger dan 40 jaar: maximering op 75.000 als jaarsalaris lager is dan 75.000, anders maximering op jaarsalaris; ouder dan 40 jaar: maximering op 100.000 als jaarsalaris lager is dan 100.000, anders maximering op jaarsalaris. Er is geen rekening gehouden met een eventuele korting van 25% in het geval er geïnvesteerd is in scholing. Het betreft dus de meest gunstige bedragen voor de werknemer. leeftijd dienstverband inkomensgrens <40 jaar 5 jaar n.v.t. -<40 jaar 10 jaar n.v.t. -<40 jaar 15 jaar 60.000 =2,0xmodaal <40 jaar 20 jaar 45.000 =1,5xmodaal 45 jaar 5 jaar n.v.t. -45 jaar 10 jaar 96.000 45 jaar 15 jaar 68.600 45 jaar 20 jaar 53.350 45 jaar 25 jaar 43.650

=3,2xmodaal =2,3xmodaal =1,8xmodaal =1,5xmodaal

50 jaar 5 jaar n.v.t. -50 jaar 10 jaar 80.000 50 jaar 15 jaar 60.000 50 jaar 20 jaar 48.000 50 jaar 25 jaar 40.000 50 jaar 30 jaar 34.300

=2,7xmodaal =2,0xmodaal =1,6xmodaal =1,3xmodaal =1,1xmodaal

55 jaar 5 jaar n.v.t. -55 jaar 10 jaar 68.600 55 jaar 15 jaar 48.000 55 jaar 20 jaar 40.000 55 jaar 25 jaar 34.300 55 jaar 30 jaar 30.000 55 jaar 35 jaar 26.675

=2,3xmodaal =1,6xmodaal =1,3xmodaal =1,1xmodaal =1,0xmodaal =0,9xmodaal

60 jaar 5 jaar n.v.t. -60 jaar 10 jaar 60.000 60 jaar 15 jaar 43.650 60 jaar 20 jaar 34.300 60 jaar 25 jaar 30.000 60 jaar 30 jaar 26.675 60 jaar 35 jaar 24.000 60 jaar 40 jaar 21.825

=2,0xmodaal =1,5xmodaal =1,1xmodaal =1,0xmodaal =0,9xmodaal =0,8xmodaal =0,7xmodaal

50 Ter toelichting het volgende voorbeeld: een werknemer van 55 jaar en een dienstverband van 15 jaar krijgt bij ontbinding via de kantonrechter een lagere vergoeding als gevolg van de aftopping op (voor deze leeftijdscategorie) 100.000 of een jaarsalaris, indien hij of zij een bruto jaarsalaris heeft dat hoger is dan 48.000 (=1,6 x modaal).

51 7.

BIJLAGE 2. DOORREKENING VOORTZETTING PERIODE 100% LAATSTVERDIENDE LOON

In de hierna volgende grafieken is berekend hoe lang werknemers (van een bepaalde leeftijd en met een bepaald dienstverband) na ontbinding via de kantonrechter (afgezien van de verwijtbaarheidfactor) hun inkomen op 100% van het laatstverdiende loon kunnen voortzetten en ook de pensioenopbouw volledig kunnen voortzetten (uitgedrukt in aantal maanden). Hiervoor hebben zij twee financieringsbronnen, namelijk de WW-uitkering en de ontslagvergoeding (of suppletie). Daarbij is er vanuit gegaan dat de fvp-regeling niet meer geldt (wordt vanaf 2009 afgeschaft). Voor de voortzetting van de pensioenopbouw is gemiddeld 20% van de loonkosten verondersteld. Tevens is gekeken hoe lang die periode is in het geval de vergoeding bij ontbinding wordt gemaximeerd volgens het voorstel van Donner. Als er geen aparte (stippel)lijn in de grafiek staat weergegeven voor de maximering, betekent dit dat er voor betrokkene geen wijziging is als gevolg van de maximering. Op de horizontale as staat het bruto-jaarloon weergegeven, op de verticale as het aantal maanden dat het laatstgenoten salaris plus pensioenopbouw kunnen worden voortgezet. Dat de periode van 100% voortzetting korter wordt naarmate het bruto-jaarloon hoger is (ook bij de huidige kantonrechterformule), heeft te maken met de maximering van de WW-uitkering.

W e r k n e m e r , 3 0 ja a r (5 e n 1 0 d ie n s tja r e n ) 18 16 14 12 10 8 6 4 2

0 00

0 20

0.

00

0 19

0.

00

0 0. 18

17

0.

00

0

0 0. 16

0. 15

00

0

1 0 jr

00

0

00 0. 14

13

0.

00

0

0 12

0.

00

00

0 11

0.

00

00

0.

.0

5 jr

10

.0

00 90

00 80

.0 70

.0

00

00 60

.0

00 50

.0

00 40

.0 30

20

.0

00

0

1 0 jr

1 0 jr, m a x . 2

1

1

1

1

0

9

8

7

6

5

4

3

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

.0

.0

.0

.0

.0

.0

.0

.0

.0

.0

.0

.0

.0

.0

.0

.0

.0

.0

.0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

2 0 jr

1

1

1

2

1

0

0

0

0

0

0

0

0

0

1 0 jr

1

1

1

9

8

7

6

5

4

3

2

2

0 00

19

0

0

2 0 jr, m a x .

W e r k n e m e r , 5 0 ja a r (1 0 d ie n s tja r e n )

35

30

25

20

15

10

5

0

.0

.0

.0

.0

0.

0

.0

.0

.0

0.

70

6

18

1

1

0 40 15

1

13

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

00

0

00

00

0

00

00

0

00

00

0

00

.0

0.

0

.0

0

0

0

00

0

00

.0

0.

10

12

1

10

9

80

0

.0

0.

0

0.

0

00

.0

0.

70

6

5

4

3

20

52

W e r k n e m e r , 4 0 ja a r (1 0 e n 2 0 d ie n s tja r e n )

35

30

25

20

15

10

5

0

1 0 jr

1 0 jr, m a x .

20

19

18

17

16

0.

0.

0.

0.

0.

0.

0.

0.

0.

0.

0.

00

00

00

00

00

00

00

00

00

00

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

00

00

00

00

00

00

00

00

00

.0

.0

.0

.0

.0

.0

.0

.0

2 5 jr

15

14

13

12

11

10

90

80

70

60

50

40

30

20

20

19

18

17

16

15

14

13

12

11

10

0.

0.

0.

0.

0.

0.

0.

0.

0.

0.

00

00

00

00

00

00

00

00

00

00

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

00

00

00

00

00

00

00

00

00

.0

.0

.0

.0

.0

.0

.0

.0

0.

90

80

70

60

50

40

30

20

53

W e r k n e m e r , 5 0 ja a r (2 5 d ie n s tja r e n )

50

45

40

35

30

25

20

15

10

5

0

2 5 jr, m a x .

W e r k n e m e r, 6 0 ja a r (1 0 d ie n s tja r e n )

45

40

35

30

25

20

15

10

5

0

3 0 jr 30 jr, m ax .

20

19

18

17

16

15

14

13

12

11

10

00

00

00

0. 0.

00 00 0.

0.

0.

00

00

00

0.

0.

0.

00

00

0.

0.

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

0

00

00

00

00

00

00

00

00

00

.0

.0

.0

.0

.0

.0

.0

.0

0.

90

80

70

60

50

40

30

20

54

We r k n e m e r, 6 0 ja a r (3 0 d ie n s tja r e n )

70

60

50

40

30

20

10

0