Ingrijpende herziening van het Curaçaose rechtspersonenrecht een feit Bouke Boersma en Helena Sprenger1
1.
Inleiding
Op 1 januari 2012 is het rechtspersonenrecht van Curaçao ingrijpend gewijzigd. 2 Het is de eerste keer dat flink is gesleuteld aan het rechtspersonenrecht in de West sinds het van kracht worden van Boek 2 BW op 1 maart 2004 in de toenmalige Nederlandse Antillen. Zoals waarschijnlijk bekend zijn de Nederlandse Antillen op 10 oktober 2010 opgeheven.3 Het was de bedoeling om de Landsverordening herziening Boek 2 CBW nog voor ontmanteling van de Nederlandse Antillen in te voeren, mede uit vrees dat het ondernemingsrecht van de verschillende eilanden anders reeds kort na opheffing uit elkaar zou lopen. Dat is uiteindelijk niet gelukt en inmiddels kan worden vastgesteld dat die angst bewaarheid is geworden. De Landsverordening herziening Boek 2 CBW is vooralsnog alleen op Curaçao en (nog) niet op Sint Maarten en de drie andere eilanden die deel uitmaakten van de Nederlandse Antillen, Bonaire, Sint Eustatius en Saba, veelal samen aangeduid als de BES-eilanden, van kracht geworden. Sint Maarten is voornemens de Landsverordening herziening Boek 2 BW binnen afzienbare tijd in te voeren, maar onbekend is of, en zo ja wanneer, de BES-eilanden zullen volgen. De productiviteit van de Curaçaose wetgever is niet beperkt gebleven tot herziening van Boek 2 Curaçaose Burgerlijk Wetboek (CBW). Eveneens op 1 januari 2012 zijn twaalf andere
landsverordeningen
in
werking
getreden,
met
inbegrip
van
een
landsverordening die de op Amerikaanse leest geschoeide trust in het Curaçaose recht introduceert
en
een
landsverordening
die
de
verouderde
wetgeving
inzake
1
Mr. Bouke Boersma (
[email protected]) en mr. drs. Helena Sprenger (
[email protected]) zijn advocaten en adviseren naar Nederlands, Nederlands Caribisch en Surinaams recht bij Houthoff Buruma te New York. 2 De wijzigingen zijn opgenomen in de Landsverordening van de 15de december 2011 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, P.B. 2011, No. 66 (Landsverordening herziening Boek 2 CBW). De datum van inwerking van deze Landsverordening is vastgesteld in het Landsbesluit van de 23ste december 2011 regelende de inwerkingtreding van een achttal landsverordeningen tot aanvulling van het Burgerlijk Wetboek en van een landsverordening tot aanpassing in verband daarmee van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Faillissementsbesluit 1931, P.B. 2011, No. 69. 3 Curaçao en Sint Maarten zijn per diezelfde datum nieuwe landen geworden binnen het Koninkrijk der Nederlanden, dat daarnaast bestaat uit Aruba en Nederland zelf. De drie andere eilanden die deel uitmaakten van de Nederlandse Antillen, Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zijn onderdeel geworden van Nederland. Zie in dit verband: B.A. Boersma, ‘De gevolgen van de opheffing van de Nederlandse Antillen voor de ondernemings- en financieringspraktijk: een puzzel met een paar ontbrekende stukjes’, Bb 2010/45, afl. 22, oktober 2010, p. 165-169.
1
personenvennootschappen volledig herziet.4 Met de invoering van deze set landsverordeningen is het medio jaren ’90 van de vorige eeuw ingezette project tot vervanging van het uit 1869 stammende Burgerlijk Wetboek en delen van het Wetboek van
Koophandel
van
1936
voltooid.5
eindelijk
We
laten
deze
andere
landsverordeningen verder onbesproken,6 al signaleren we dat de herziening van de wetgeving inzake personenvennootschappen is gebaseerd op het in Nederland inmiddels ingetrokken Wetsvoorstel tot vaststelling van titel 7.13 van het Burgerlijk Wetboek7,
met
de
kanttekening
dat
de
op
Curaçao
ingevoerde
openbare
personenvennootschap geen rechtspersoonlijkheid kan worden toebedeeld. Dat is merkwaardig omdat de optionele rechtspersoonlijkheid nu juist een speerpunt was van het Nederlandse wetsvoorstel.8 1.1 Plan van aanpak In deze bijdrage bespreken wij de belangrijkste aanpassingen van Boek 2 CBW, zijnde de aanpassingen die betrekking hebben op: 1. de vertegenwoordigingsregeling; 2. de tegenstrijdig belangregeling; 3. doeloverschrijding; en 4. de introductie van de ‘vennootschappelijke overeenkomst’, een aandeelhoudersovereenkomst die aan strikte vormvereisten voldoet en aan wiens bepalingen vennootschapsrechtelijke werking toekomt. Tot slot komen een tweetal andersoortige wijzigingen aan bod in de rubriek ‘varia’, waaronder de introductie van de enquêteregeling in het recht van Curaçao. Een aantal andere wezenlijke wijzigingen, waaronder het schrappen van de persoonlijke aansprakelijkheidstelling van bestuurders en stemgerechtigde aandeelhouders bij een outbound grensoverschrijdende omzetting en de invoering van de
outbound
4
Landsverordening van de 15de december 2011 tot vaststelling van titel 13 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (Landsverordening personenvennootschap), P.B. 2011, No. 61. Landsverordening van de 15de december 2011 houdende aanvulling van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek met bepalingen inzake trusts (Landsverordening trust), P.B. 2011, No. 67, zie over dit onderwerp: mw. M.E. Koppenol-Laforce, ‘De ongehoorzame trustee’, WPNR 2009/6807, 1 augustus 2009, p. 639-640; mw. S. Altena, ‘De (on)mogelijkheden van de trust’, TAR Justicia 2010, nr. 3-4, p. 197-202 en WPNR 2012/6926, ‘Themanummer, Curaçaose Trust’, 14 april 2012, p. 287-301. 5 De nieuwe BW’s zijn op de volgende data in werking getreden: Boek 1 BW per 15 januari 2001, Boek 2 per 1 maart 2004, en de Boeken 3, 5, 6, 7 en 8 BW per 1 januari 2001. 6 Voor beschouwingen over deze andere landsverordeningen, zie: WPNR 2009/6807, ‘Themanummer, Een tropisch nieuw BW’, 25 juli-1 augustus 2009, p. 609-655 en ‘Themanummer Voltooiing Nieuw Burgerlijk Wetboek’, TAR Justicia 2010, nr. 3-4, p. 159-286. 7 Kamerstukken I 2004/05, 28 746, A, Vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het Nederlands Burgerlijk Wetboek en Kamerstukken I 2009/10, 31 065, A, Aanpassing van de wetgeving aan en invoering van titel 7.13 (vennootschap) van het Nederlands Burgerlijk Wetboek. 8 De beweegredenen voor deze, ons inziens betreurenswaardige, keuze van de Curaçaose wetgever worden toegelicht in: J.J.A. Hamers, ‘Contractuele samenwerkingsvormen in Aruba, Curaçao, en St. Maarten: de nieuwe regeling van titel 7.13 BW’, TAR Justicia 2010, nr. 3-4, p. 272-273.
2
grensoverschrijdende fusie, moeten we noodgedwongen buiten beschouwing laten in deze bijdrage. 2.
Spoedcursus rechtspersonenrecht van Curaçao
De Landsverordening herziening Boek 2 CBW stelt, gelet op het aantal wijzigingen, om redenen van overzichtelijkheid de gehele tekst van Boek 2 CBW opnieuw vast en heeft onmiddellijke werking, met uitzondering van bepalingen die de regeling van de aandeelhouder-bestuurde BV’s wijzigen, die voor reeds bestaande aandeelhouderbestuurde BV’s pas gelden per 1 januari 2014.9 Alvorens nader in te gaan op de Landsverordening herziening Boek 2 CBW, bespreken we bij wijze van introductie enkele scharnierpunten van het huidige Curaçaose rechtspersonenrecht. Het rechtspersonenrecht van Curaçao is net als in Nederland samengebracht in Boek 2 BW en volgt tot op zekere hoogte het Nederlandse voorbeeld. Een reden voor de gelijkenis tussen beide rechtsstelsels kan worden aangetroffen in art. 39 lid 1 Statuut van het Koninkrijk der Nederlanden, dat bepaalt dat onder meer het burgerlijk- en handelsrecht in Nederland, Aruba, Curaçao en Sint Maarten zo veel mogelijk op overeenkomstige wijze wordt geregeld (dit staat bekend als het concordantiebeginsel). 10 De Nederlandse versie is echter niet klakkeloos overgenomen en de verschillen zijn talrijk. Belangrijkste keuze die heeft geleid tot een andere opzet van Boek 2 CBW is dat partijen aanzienlijke vrijheid wordt gelaten naar eigen inzicht en wensen vorm te geven aan de inrichting van rechtspersonen, zoals tot uitdrukking komt in aandeelhoudersrechten (aandelen met, zonder of beperkt stemrecht of winstrecht zijn allemaal toegestaan), het nagenoeg ontbreken van kapitaalbeschermingsregels, de flexibele bestuursstructuur (keuze tussen one tier board en two tier board of helemaal geen bestuur, zoals het geval is bij de aandeelhouder-bestuurde BV), en de taalvrijheid (statuten mogen worden opgesteld in iedere taal, mits de notaris die taal verstaat).11 Omwille van de aantrekkelijkheid van Curaçao als offshore jurisdictie is daarnaast, voor zover mogelijk, aansluiting gezocht bij 9
Deze uitzondering is opgenomen in Art. II (Overgangsrecht), onder 2 van de Landsverordening herziening Boek 2 CBW. Zie voor een kritische beschouwing van het concordantiebeginsel, onder meer: J.P. de Haan, ‘Vreemd recht: enkele opmerkingen over Nederlands-Antilliaans recht n.a.v. het 50-jarig bestaan van het concordantiebeginsel’, in: A.C. van Romondt e.a. (red.), Gedenkboek 50 jaar Statuut, Zutphen: Walburg Pers 2005, p. 137-147. 11 Vgl.: Mirto F. Murray (red.), Parlementaire Geschiedenis van het Nederlands Antilliaanse (nieuw) Burgerlijk Wetboek, Tekst en toelichting op het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Nijmegen: Wolf Legal Publishers, 2005 p. 184. 10
3
het Amerikaanse ondernemingsrecht. Een laatste overweging die heeft geleid tot discrepanties is dat het Nederlandse systeem, mede door Europese invloed, overmatig gecompliceerd werd geacht voor de Curaçaose situatie en daarom is vereenvoudigd, bijvoorbeeld door de regeling omtrent de jaarrekening en het jaarverslag slechts ten dele over te nemen (accountantscontrole en publicatie van de jaarstukken is niet verplicht, behalve bij grote rechtspersonen) en door de enquêteregeling in eerste instantie weg te laten, waarop nu overigens al is teruggekomen. Hoewel allesbehalve volmaakt, kan zonder overdrijving worden gesteld dat de Curaçaose wetgever zijn tijd vooruit
was,
gezien
het
in
Nederland
mettertijd
gegroeide
besef
dat
het
rechtspersonenrecht onnodig ingewikkeld is geworden en op sommige punten zonder deugdelijke reden belemmerend werkt. Deze bewustwording heeft in Nederland geleid tot het thans bij de Eerste Kamer aanhangige Wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht.12 Het Nederlandse voorstel van de Flexwet is op haar beurt een inspiratiebron geweest voor de Landsverordening herziening Boek 2 CBW. De Curaçaose wetgever heeft het desalniettemin wenselijk geacht op diverse punten voor een andere oplossing te kiezen, met als belangrijkste verschil dat de nieuwe regels op Curaçao meestal gelden voor alle rechtspersonen en niet alleen voor de BV. 3.
Gewijzigde vertegenwoordigingsregeling
De vertegenwoordigingsregeling is herschreven. De vertegenwoordigingsregel is opgenomen in het algemene deel van Boek 2 CBW en is daarom van toepassing op alle rechtspersonen. Evenals in Nederland zijn bestuurders in beginsel individueel en/of gezamenlijk bevoegd om Curaçaose rechtspersonen te vertegenwoordigen. 13 In tegenstelling tot de situatie in Nederland leidt een beperking in de bestuursbevoegdheid bij een Curaçaose rechtspersoon ook tot een mogelijk extern werkende beperking in de vertegenwoordigheidsbevoegdheid. Het is daarom van belang om in de gaten te houden dat beperkingen van de bestuursbevoegdheid niet alleen, zoals in Nederland, kunnen voortvloeien uit de wet, maar ook uit de statuten, een reglement, een 12
Kamerstukken I 2009/10, 31 058, nr. A, Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, en Kamerstukken I 2009/10, 32 426, nr. A, Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. 13 Art. 10 lid 1 Boek 2 CBW.
4
bestuursbesluit of een vennootschappelijke overeenkomst (waarover later meer). Zo komt het in de praktijk bijvoorbeeld voor dat een statutaire bepaling de voorafgaande 14 toestemming vereist van de raad van commissarissen voor het aangaan van transacties boven een bepaalde drempelwaarde. Ook is gebruikelijk dat statuten een orgaan (de algemene vergadering of de raad van commissarissen) de bevoegdheid toekennen om specifiek omschreven besluiten van het bestuur aan haar goedkeuring te onderwerpen. Tenzij statuten een beroep daarop uitsluiten, kunnen dergelijke beperkingen in de vertegenwoordigsbevoegdheid worden tegengeworpen aan een wederpartij die van de beperking a. op de hoogte was; b. zonder onderzoek op de hoogte moest zijn; of c. door raadpleging van het handelsregister van Curaçao op de hoogte kon zijn. 15 Categorie a. spreekt voor zich, maar categorieën b. en c. kunnen aanleiding geven tot misverstanden. In de parlementaire geschiedenis is bij bespreking van categorie b. opgemerkt dat de woorden ‘zonder onderzoek’ zijn toegevoegd om te verduidelijken dat de onderzoeksplicht van de wederpartij beperkt blijft tot het raadplegen van het handelsregister.16 Dat betekent dat deze categorie amper betekenis toekomt naast categorie c. Bij de onder c. genoemde categorie wordt met de woorden ‘op de hoogte kon zijn’ gedoeld op beperkingen waarvan onomwonden uit het handelsregister en de bij het handelsregister gedeponeerde stukken blijkt, zoals een in statuten opgenomen ‘twee
handtekeningenstelsel’
of
een
bij
het
handelsregister
gedeponeerd
bestuursreglement. Jegens de wederpartij kan geen beroep worden gedaan op een beperking die is opgenomen in een niet bij het handelsregister gedeponeerd document, ook niet als uit de gepubliceerde stukken is af te leiden dat zo’n document bestaat, waarin zo’n beperking zou kunnen voorkomen.17 Alleen de rechtspersoon of diens curator
in
faillissement
kan
een
beroep
doen
op
het
ontbreken
van
vertegenwoordigingsbevoegdheid. 3.1 Oplossing: verklaring bestuurder Teneinde
uit
te
sluiten
dat
sprake
is
van
enig
gebrek
in
de
vertegenwoordigingsbevoegdheid (zeker in de context van een transactie waarin ‘legal 14
Zelfs wanneer statuten goedkeuring vooraf vereisen, kan goedkeuring achteraf daarvoor in de plaats treden, aldus: Staten van Curaçao, Landsverordening herziening Boek 2 CBW, MvT, No. 3, p. 10. 15 Art. 10 lid 3 Boek 2 CBW. 16 Staten van Curaçao, Landsverordening herziening Boek 2 CBW, MvT, No. 3, p. 7. 17 Staten van Curaçao, Landsverordening herziening Boek 2 CBW, MvT, No. 3, p. 7-8 en 24.
5
opinions’ moeten worden afgegeven), zal de wederpartij van een rechtspersoon zich er steeds van moeten vergewissen of de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een bestuurder de voorgenomen rechtshandeling dekt. Gebruikelijk is dan ook dat de wederpartij statuten en eventueel andere bij het handelsregister gedeponeerde documenten raadpleegt. Dat onderzoek kan kostbaar en tijdrovend zijn. De Landsverordening herziening Boek 2 CBW is de wederpartij tegemoetgekomen door toevoeging van een nieuw lid 4 aan art. 10 Boek 2 CBW (met vernummering van het oude lid 4 tot lid 5). Op grond van dit nieuwe artikellid mag de wederpartij, tenzij hij te kwader trouw handelt, vertrouwen op een door het bestuur of een bestuurder aan de wederpartij gerichte verklaring dat de rechtspersoon geen beroep zal doen op enige beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur. De parlementaire geschiedenis noemt, als voorbeeld van een geval waarin de wederpartij geacht moet worden te kwader trouw te handelen, de samenspanning met een bestuurder met het oogmerk de rechtspersoon te benadelen.18 Ten behoeve van de rechtszekerheid en om te voorkomen dat een bestuurder onnadenkend handelt, moet de verklaring schriftelijk worden gedaan.19 Blijkt achteraf dat een bestuurder de verklaring ten onrechte heeft afgegeven, dan is denkbaar dat hem in verhouding tot de rechtspersoon onbehoorlijk bestuur kan worden verweten. Op grond van het bovenstaande is het naar onze mening raadzaam om in iedere substantiële transactie met een Curaçaose rechtspersoon als opschortende voorwaarde op te nemen dat een bestuurder deze verklaring afgeeft, waarop de wederpartij mag vertrouwen, tenzij hij te kwader trouw handelt. 4.
Gewijzigde tegenstrijdig belangregeling
De tegenstrijdig belangregeling is ingekort en vereenvoudigd. De regeling geldt door opname in het algemene deel van Boek 2 CBW voor alle rechtspersonen, en treft als hoofdregel louter rechtshandelingen met of rechtsgedingen tegen een bestuurder. De rechtspersoon
dient
commissarissen.
dan
Ontbreekt
te
worden
een
raad
vertegenwoordigd van
door
commissarissen,
de dan
raad
van
berust
de
18
Staten van Curaçao, Landsverordening herziening Boek 2 CBW, MvT, No. 3, p. 8. Art. 10 lid 6 Boek 2 CBW. Op grond van het nieuwe art. 36 lid 1 Boek 2 CBW kan de verklaring ook worden ge-e-maild, tenzij de statuten anders bepalen. 19
6
vertegenwoordigingsbevoegheid bij de algemene vergadering of een door de algemene vergadering voor dat geval aangewezen persoon of orgaan. Omdat een stichting nu eenmaal geen algemene vergadering heeft, geschiedt de aanwijzing bij de stichting op verzoek van een belanghebbende door het Gerecht in Eerste Aanleg Curaçao.20 Aan beperkingen als gevolg van tegenstrijdig belang komt externe werking toe, dat wil zeggen: zulke restricties kunnen aan de wederpartij (lees: bestuurder) worden tegengeworpen. 4.1 Reikwijdte tegenstrijdig belangregeling De wettelijke regeling bestrijkt iedere rechtshandeling tussen rechtspersoon en bestuurder, zelfs wanneer geen sprake is van tegenstrijdig belang. Illustratief is dat de bestuurder van een stichting, die een schenking aan de stichting wil doen, de schenking niet namens de stichting kan aanvaarden (dat is noodzakelijk want een schenking is een tweezijdige rechtshandeling).21 Een bestuurder blijft vertegenwoordigingsbevoegd in alle andere situaties waarin sprake is of kan zijn van tegenstrijdig belang. Gedacht kan worden aan het aangaan van een rechtshandeling met een rechtspersoon waarvan een bestuurder enig aandeelhouder is, of het sluiten van een arbeidsovereenkomst met de zoon van een bestuurder. Het ruimere leerstuk van tegenstrijdig belang blijft echter ook op Curaçao voor deze gevallen van belang om te beoordelen of het bestuur zich behoorlijk van zijn taak heeft gekweten.22 Denkbaar is daarnaast met betrekking tot rechtshandelingen
in
verhaalsmogelijkheden
een
pre-insolventie
benadeelde
fase
schuldeiser
dat of
deze
door
door
een
een
curator
in
zijn
van
de
rechtspersoon in faillissement met een beroep op de pauliana worden vernietigd.23 Van de wettelijke regeling kan in statuten, een vennootschappelijke overeenkomst of een krachtens de statuten door de algemene vergadering vastgesteld reglement worden afgeweken, tenzij het gaat om een NV met een onafhankelijke raad van commissarissen.24 Dat komt in de praktijk voor wanneer statuten de regeling van tegenstrijdig belang wegschrijven door te bepalen dat ‘iedere bestuurder ook in gevallen 20
Art. 11 lid 1 Boek 2 CBW. Voorbeeld is ontleend aan: H.Th.M. Burgers, ‘Vertegenwoordiging van rechtspersonen’, TAR Justicia 2005, nr. 3, p. 112-113. 22 Art. 14 lid 1 Boek 2 CBW en art. 162 Boek 6 CBW. 23 De bij de schuldenaar noodzakelijk aanwezige wetenschap dat van benadeling van schuldeisers sprake was, wordt in veel van deze ‘verdachte transacties’ geacht aanwezig te zijn door de bewijsvermoedens opgenomen in art. 39 Faillissementsbesluit 1931 en art. 46 Boek 3 CBW. 24 Art. 11 lid 2, art. 127/227 lid 4 en art. 140 lid 5 Boek 2 CBW. 21
7
van tegenstrijdig belang bevoegd is de NV te vertegenwoordigen’. De statuten kunnen de tegenstrijdig belangregeling ook uitbreiden, bijvoorbeeld door het bestuur onbevoegd te verklaren wanneer sprake is van een indirect tegenstrijdig belang. Een dergelijke statutaire bepaling kan de wederpartij in het algemeen voor de voeten worden geworpen. Met name omdat statuten de tegenstrijdig belangregeling kunnen uitbreiden, is een welkome handreiking voor de praktijk dat de wederpartij, tenzij hij te kwader trouw handelt, wederom mag vertrouwen op een verklaring van een of meer bestuurders dat de rechtspersoon geen beroep zal doen op het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid als gevolg van een tegenstrijdig belang. 4.2 Aanwijzigingsbevoegdheid algemene vergadering geschrapt De, evenals in Nederland bestaande, bevoegdheid van de algemene vergadering om te allen tijde bijzondere vertegenwoordigers van de rechtspersoon aan te wijzen voor gevallen van tegenstrijdig belang is geschrapt. Met het vervallen van de bevoegdheid van de algemene vergadering om bijzondere vertegenwoordigers aan te wijzen, is ook verdwenen de corresponderende verplichting van bestuurders om de algemene vergadering tijdig op de hoogte te stellen van een tegenstrijdig belang.
5.
Gewijzigde regeling inzake doeloverschrijding
De regeling van de doeloverschrijding geldt door opname in het algemene deel van Boek 2 CBW voor alle rechtspersonen. Het bestuur mag namens een rechtspersoon geen rechtshandeling aangaan die valt buiten zijn statutaire doelomschrijving. 25 De desbetreffende rechtshandeling is weliswaar geldig, maar kan door een rechtspersoon worden vernietigd wanneer de wederpartij wist of zonder eigen onderzoek moest weten dat daardoor het doel werd overschreden.26 Slechts de rechtspersoon of diens curator in faillissement kan een beroep doen op deze vernietigingsgrond. De rechtspersoon kan de rechtshandeling binnen drie jaar na het aangaan daarvan vernietigen, met dien
25 26
Art. 13 lid 1 Boek 2 CBW. Art. 13 lid 2 Boek 2 CBW.
8
verstande dat een beroep op doelomschrijving altijd kan worden gedaan als verweer tegen een vordering van de wederpartij.27 De vervaltermijn van zes maanden die was opgenomen in het oude artikellid 3 is door de Landsverordening herziening Boek 2 CBW helaas geschrapt. 5.1 Derdenwerking De rechtshandeling is vernietigbaar wanneer de wederpartij ‘wist of zonder eigen onderzoek moest weten’ van de doeloverschrijding. Een wederpartij zal van de doeloverschrijding ‘moeten weten’ wanneer geen redelijke twijfel kan bestaan dat het vennootschappelijk belang van de rechtspersoon niet is gediend bij de transactie. De vaststelling of dat het geval is, hangt af van alle omstandigheden van het geval, waarbij de statutaire doelomschrijving niet alleen doorslaggevend is. 28 In de praktijk zullen twijfelgevallen blijven bestaan of een rechtshandeling in het belang is van een rechtspersoon en daarmee niet doeloverschrijdend, zoals het verlenen van een garantie voor de nakoming van verplichtingen van groepsmaatschappijen. De Curaçaose wetgever heeft deze onzekerheid onderkend en in het belang van de rechtszekerheid een aantal specifieke voorzieningen getroffen om de scherpe randjes van de regeling van doeloverschrijding (lees: externe werking) weg te nemen. De statuten kunnen ten eerste een beroep op doeloverschrijding uitsluiten, tenzij, en dat is nieuw, de rechtspersoon een stichting is.29 Zelfs wanneer de statuten een beroep op ultra vires uitsluiten, behoudt de doelomschrijving haar waarde als richtsnoer voor het handelen van het bestuur. Een bestuur dat doeloverschrijdende rechtshandelingen aangaat, kan onbehoorlijke taakvervulling worden verweten en om die reden aansprakelijk zijn jegens de rechtspersoon. Een novum is dat de algemene vergadering van een rechtspersoon (die geen stichting is) expliciet gerechtigd is om een doeloverschrijdende rechtshandeling te bevestigen dan wel afstand kan doen van een beroep
op
doeloverschrijding.30
Voordien
bestond
twijfel
of
een
dergelijke
rechtshandeling eveneens doeloverschrijdend was, hetgeen in belangrijke transacties 27
Art. 52 lid 1 en 51 lid 3 Boek 3 CBW. Zie aldus: HR 16 oktober 1992, NJ 1993/98 (Westland/Utrecht) en HR 20 september 1996, NJ 1997/149 (Playland). Zie in aansluiting daarop: Staten van Curaçao, Landsverordening herziening Boek 2 CBW, MvT, No. 3, p. 11, waaruit blijkt dat het enkele feit dat een beperkte doelomschrijving in het handelsregister is gepubliceerd, onvoldoende is om een beroep op doeloverschrijding mogelijk te maken. 29 Art. 13 lid 2 Boek 2 CBW. 30 Art. 13 lid 3 Boek 2 CBW. 28
9
kon leiden tot de omslachtige oplossing om dan maar de statuten te wijzigen. De Landsverordening herziening Boek 2 CBW introduceert daarnaast dat de wederpartij mag afgaan op een schriftelijke verklaring van een of meer bestuurders dat de rechtspersoon geen beroep zal doen op doeloverschrijding, tenzij de rechtspersoon een stichting is.31 6.
De vennootschappelijke overeenkomst
De Landsverordening herziening Boek 2 CBW creëert voor de NV en BV een nieuwe rechtsfiguur,
de
‘vennootschappelijke
overeenkomst’,
aan
wiens
bepalingen
vennootschapsrechtelijke werking toekomt. De vennootschappelijke overeenkomst is een aandeelhoudersovereenkomst die aan de volgende cumulatieve vereisten voldoet: 1.
de overeenkomst wordt schriftelijk vastgelegd en expliciet aangeduid als ‘vennootschappelijke
overeenkomst’.
Daarmee
wordt
bedoeld
dat
de
overeenkomst in een vreemde taal mag worden opgesteld, mits de Nederlandse aanduiding ‘vennootschappelijke overeenkomst’, indien gewenst tussen haakjes, niet ontbreekt. De gedachte van de wetgever is dat anders misverstand zou kunnen bestaan of partijen hebben beoogd om een vennootschappelijke overeenkomst dan wel een ‘gewone’ aandeelhoudersovereenkomst aan te gaan;32 2.
de statuten bepalen dat de NV/BV kan toetreden tot een vennootschappelijke overeenkomst;
3.
naast de NV/BV zijn alle aandeelhouders partij bij de overeenkomst; en
4.
de statuten bepalen dat aandelen aan toonder (alleen bij de NV) en schuldbrieven aan toonder (dit geldt zowel voor de NV als BV) niet kunnen worden afgegeven.33
De vennootschappelijke overeenkomst wordt namens de NV/BV aangegaan door het bestuur met voorafgaande goedkeuring van een eventuele raad van commissarissen. 31
Art. 13 lid 3 Boek 2 CBW. Staten van Curaçao, Landsverordening herziening Boek 2 CBW, MvT, No. 3, p. 21. 33 Art. 127/227 lid 3 Boek 2 CBW. 32
10
De overeenkomst dient door iedere bestuurder en eventuele commissaris te zijn ondertekend; bij het ontbreken van één hunner handtekening wordt de reden daarvan vermeld aan de voet van de overeenkomst.34 De overeenkomst voorziet in een praktische behoefte omdat het voor aandeelhouders wenselijk kan zijn belangrijke organisatieregels van de rechtspersoon op eenvoudige wijze te kunnen overeenkomen en wijzigen (zonder notariële tussenkomst), en zonder dat de overeenkomst behoeft te worden gepubliceerd. Het bestuur dient weliswaar ten kantore van het handelsregister opgaaf te doen van het bestaan en tenietgaan van een vennootschappelijke overeenkomst, maar de overeenkomst zelf behoeft niet te worden gedeponeerd. Bepalingen die zijn opgenomen in een vennootschappelijke overeenkomst kunnen in beginsel alleen met instemming van alle aandeelhouders en de NV/BV worden gewijzigd, maar partijen kunnen anders afspreken. Zo kan in de vennootschappelijke overeenkomst worden opgenomen dat voor alle of bepaalde wijzigingen de goedkeuring van een meerderheid van de aandeelhouders voldoende is. 6.1 Vennootschapsrechtelijke werking Anders dan bepalingen opgenomen in een gewone aandeelhoudersovereenkomst, komt aan bepalingen die zijn opgenomen in een vennootschappelijke overeenkomst in beginsel zowel verbintenisrechtelijke als vennootschapsrechtelijke werking toe, tenzij de statuten of de vennootschappelijke overeenkomst zelf vennootschapsrechtelijke werking uitsluiten. Met vennootschapsrechtelijke werking wordt bedoeld dat aan desbetreffende bepaling in beginsel dezelfde werking toekomt als aan een statutaire bepaling. Zo is een uitgifte van aandelen die strijdig is met een in de vennootschappelijke overeenkomst opgenomen blokkeringsregeling ongeldig, en kan een
bestuursbenoeming
die
plaatsvindt
zonder
naleving
van
een
in
de
vennootschappelijke overeenkomst opgenomen voorschrift, worden vernietigd. 35 Bepalingen die in statuten kunnen worden opgenomen, kunnen in plaats daarvan ook in vennootschappelijke overeenkomsten worden opgenomen, behoudens bepalingen die van dusdanig belang worden geacht dat opname in de statuten altijd voorgeschreven is, waaronder de wettelijk verplichte inhoud van de statuten, zoals de naam, de plaats in 34 35
Art. 127/227 lid 6 Boek 2 CBW. Art. 21 lid 3 Boek 2 CBW.
11
Curaçao waar de NV/BV zijn zetel heeft, het doel en een voorziening voor belet en ontstentenis van bestuurders. Wel toegestaan is om een verplicht als statutaire bepaling voorgeschreven regeling nader in een vennootschappelijke overeenkomst uit te werken. Bepalingen in een vennootschappelijke overeenkomst, die in strijd zijn met de statuten, zijn nietig.36 6.2 Toekomstige aandeelhouders en andere derden Toekomstige aandeelhouders doen er verstandig aan om na te gaan of een vennootschappelijke overeenkomst is gesloten en wat de inhoud daarvan is, want zij worden door het verkrijgen van het aandeelhouderschap van rechtswege partij bij de vennootschappelijke overeenkomst. Daartegenover staat dat een aandeelhouder van rechtswege ophoudt partij te zijn bij een vennootschappelijke overeenkomst door verlies van zijn aandeelhouderschap.37 Om te waarborgen dat aandeelhouders en andere derden voor wie een vennootschappelijke overeenkomst van belang kan zijn (denk aan kredietverschaffers of handelscrediteuren), van het bestaan daarvan kunnen afweten, is één van de voorwaarden voor het bestaan van een vennootschappelijke overeenkomst dat statuten bepalen dat de NV/BV daartoe kan toetreden. Daarnaast is het bestuur verplicht om bij het handelsregister opgave te doen van het bestaan van een vennootschappelijke overeenkomst. Het ontbreken van een dergelijke opgave doet aan het karakter van een vennootschappelijke overeenkomst echter niet af.
6.3 Externe werking Bepalingen opgenomen in een vennootschappelijke overeenkomst kunnen in beginsel alleen aan een derde worden tegengeworpen wanneer die derde kennis draagt van de bepalingen van de vennootschappelijke overeenkomst of de vennootschappelijke overeenkomst bij het handelsregister is gedeponeerd.38 Deze regeling lijkt ons niet geheel ideaal, aangezien zij tot rechtsonzekerheid kan leiden wanneer meerdere partijen bij een transactie zijn betrokken, waarvan sommige wel en anderen niet weten van het bestaan en de inhoud van de vennootschappelijke overeenkomst (en de
36
Art. 1 lid 3 en 4 en art. 127/227 lid 10 Boek 2 CBW. Art. 127/227 lid 5 Boek 2 CBW. 38 Art. 10 lid 3 Boek 2 CBW. 37
12
vennootschappelijke overeenkomst niet is gedeponeerd bij het handelsregister). De geldigheid van een overeenkomst of aandelenoverdracht zou in de lucht kunnen komen te hangen. Ook de regeling met betrekking tot toekomstige aandeelhouders is naar ons gevoel voor verbetering vatbaar. In een situatie waarin het bestuur verzuimde om opgave van het bestaan van een vennootschappelijke overeenkomst bij het handelsregister te doen, lijkt het ons onwenselijk dat een toekomstige aandeelhouder van rechtswege partij wordt bij een vennootschappelijke overeenkomst, waarvan hij van het bestaan en de inhoud niet op de hoogte was. Een statutaire bepaling dat de vennootschap kan toetreden tot een vennootschappelijke overeenkomst, lijkt ons onvoldoende waarschuwing, met name wanneer een dergelijke bepaling zich, zoals verwacht mag worden, ontwikkelt tot een standaardbepaling in statuten van een Curaçaose vennootschap. Het komt ons raadzaam voor dat de wetgever de geconstateerde onvolkomenheden in de regeling in de toekomst wegneemt. Dat zou kunnen door de opgave door het bestuur bij het handelsregister als vereiste voor de kwalificatie als vennootschappelijke overeenkomst te laten gelden en vervolgens iedere vennootschappelijke overeenkomst derdenwerking te geven, ook als de tekst van de overeenkomst niet is gedeponeerd bij het handelsregister. Belanghebbenden zijn dan voldoende gewaarschuwd en kunnen inzage in de vennootschappelijke overeenkomst eisen voordat zij een rechtshandeling met betrekking tot de vennootschap aangaan.
6.4 Gewone aandeelhoudersovereenkomst Een overeenkomst gesloten tussen aandeelhouders die niet aan alle wettelijke voorwaarden voldoet om te kwalificeren als vennootschappelijke overeenkomst, geldt in de regel slechts als ‘gewone’ aandeelhoudersovereenkomst. Aan bepalingen die zijn opgenomen
in
een
aandeelhoudersovereenkomst
komt
in
beginsel
alleen
verbintenisrechtelijke werking toe. Vóór inwerkingtreding van de Landsverordening herziening Boek 2 CBW was dat anders en werd op Curaçao aangenomen dat aan aandeelhoudersovereenkomsten vennootschapsrechtelijke werking toekwam. Het belangrijkste argument daarvoor was de wettelijke verankering die het oude lid 2 van
13
art. 127 Boek 2 CBW aan de aandeelhoudersovereenkomst gaf.39 De Landsverordening herziening Boek 2 CBW voorziet niet in eerbiedigende werking van de juridische gevolgen van een onder het oude recht gesloten aandeelhoudersovereenkomst, en aandeelhouders die willen bewerkstellingen dat een aandeelhoudersovereenkomst vennootschapsrechtelijke aandeelhoudersovereenkomst
werking als
de
behoudt statuten
zullen
moeten
zowel
aanpassen
zodat
de de
overeenkomst kwalificeert als vennootschappelijke overeenkomst. 6.5 Curaçaose rechter dwingendrechtelijk bevoegd De rechter in eerste aanleg in Curaçao is bevoegd kennis te nemen van alle rechtsvorderingen die voortvloeien uit een vennootschappelijke overeenkomst. Deze regel is vanuit Curaçaos perspectief van dwingend recht en partijen kunnen dan ook niet voor een buitenlands forum opteren, met dien verstande dat partijen wel voor arbitrage kunnen kiezen.40 De wetgever verdedigt deze keuze niet geheel overtuigend door te stellen dat procedures die voortvloeien uit een vennootschappelijke overeenkomst zowel een verbintenisrechtelijke als een vennootschapsrechtelijke component kunnen hebben, wat tot competentieproblemen zou kunnen leiden.41 Wij denken dat deze competentieregel een demper zal zijn op het gebruik van vennootschappelijke overeenkomsten, omdat verwacht mag worden dat de veelal buitenlandse aandeelhouders van Curaçaose NV’s of BV’s de beslechting van geschillen uit een vennootschappelijke overeenkomst niet bij uitsluiting aan een Curaçaose rechter zullen willen voorleggen. Deze bevoegdheidsregel betekent ook dat vonnissen gewezen door buitenlandse rechters die betrekking hebben op geschillen voortvloeiend uit vennootschappelijke overeenkomsten in de regel niet in Curaçao zullen worden erkend en ten uitvoer worden gelegd. 7.
Varia
39
Zie in deze zin: K. Frielink, Rechtspersonen en personenvennootschappen naar Nederlands Antilliaans en Arubaans recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 119. 40 Art. 9 Boek 2 CBW. Wij nemen aan dat, net als in Nederland, arbitrage alleen mogelijk is wanneer het gaat om geschillen die ter vrije bepaling van partijen staan. Zo bepaalde de HR 10 november 2006, JBPr 2007, nr. 32 (Groenselect Management NV), m.nt. B.A. Boersma dat vernietiging van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon, met het oog op de daaruit, zowel voor de rechtspersoon als derden, voortvloeiende rechtsgevolgen en met het oog op de rechtszekerheid, niet ter vrije bepaling staat van partijen en zich daarom niet leent voor arbitrage. 41 Staten van Curaçao, Landsverordening herziening Boek 2 CBW, MvT, No. 3, p. 25.
14
7.1 Enquêteregeling Door de Landsverordening herziening Boek 2 CBW wordt als nieuwe titel 8 (art. 270286 Boek 2 CBW, met vernummering van de oude titel 8 tot titel 9) een voor alle rechtspersonen geldende enquêteregeling ingevoerd. Dat is opvallend omdat bij invoering van Boek 2 CBW in 2004 nog weloverwogen was afgezien van het overnemen van de Nederlandse enquêteregeling. Tot de koerswijziging is besloten vanwege het relatieve succes van de enquêteregeling in Nederland en omdat het uit oogpunt van preventie als gemis is ervaren dat op Curaçao tot dusverre geen procedure bestond tot efficiënte beslechting van conflicten tussen aandeelhouders en/of met bestuurders van NV’s en BV’s. De regeling komt grotendeels overeen met de Nederlandse
enquêteregeling,
al
zijn
op
enkele
punten
vereenvoudigingen
aangebracht. We volstaan met een beknopte samenvatting van de enquêteregeling en het signaleren van de belangrijkste afwijking ten opzichte van het huidige en komende Nederlandse enquêterecht,42 te weten de regeling omtrent de voorlopige voorziening. De procedure wordt aanhangig gemaakt bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van de BES-eilanden als in eerste instantie oordelende rechter.43 Het enquêteverzoek kan bij een NV of BV worden ingediend door aandeelhouders die een tiende van het eigen vermogen vertegenwoordigen of ten minste een tiende van het aantal stemmen ten aanzien van alle onderwerpen kunnen uitbrengen.44 De rechtspersoon is niet bevoegd om een enquêteprocedure te entameren, terwijl de curator in geval van faillissement van de rechtspersoon daartoe wel bevoegdheid toekomt (maar de rechtspersoon kan een derde die bevoegdheid wel toekennen).45 Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie kan één of meer personen benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen.46 Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie oordeelt op basis van het 42
Kamerstukken II 2010/11, 32 887, nr. 2, Voorstel tot Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête. 43 Art. 271 lid 1 Boek 2 CBW. 44 Art. 272 lid 1 onder c Boek 2 CBW. 45 Art. 272 lid 2 onder c Boek 2 CBW. Deze bevoegdheid komt de rechtspersoon naar thans vigerend Nederlands recht evenmin toe, maar het voorgenomen art. 346 lid 1 onder d Boek 2 Nederlands BW brengt daar verandering in. 46 Art. 274 lid 1 en 3 Boek 2 CBW.
15
onderzoek of sprake is van wanbeleid en zij kan dan desgewenst definitieve voorzieningen treffen.47 Net als in Nederland betreft de enquêteprocedure één feitelijke instantie, en kan beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad. 7.1.1 Voorlopige voorziening In de Nederlandse ondernemingsrechtpraktijk is van groot belang gebleken dat de rechter in elke stand van het geding voorlopige voorzieningen kan treffen. De mogelijkheid tot het treffen van voorlopige voorzieningen keert terug in de Curaçaose variant, maar verschilt op enkele belangrijke punten met de huidige en toekomstige Nederlandse enquêteregeling. Een eerste verschil is dat de kring van personen die een voorlopige voorziening kunnen uitlokken niet is beperkt tot de verzoeker tot enquête. Ook onderzoekers, de rechtspersoon en het openbaar ministerie zijn daartoe bevoegd.48 Een tweede afwijking is dat de maatstaf op grond waarvan het Hof beslist een voorlopige voorziening toe te wijzen verschilt naar gelang van de indiener van het verzoek. Zo kan een voorlopige voorziening worden toegewezen op verzoek van het openbaar ministerie wanneer redenen van openbaar belang49 of het dringende belang van een belanghebbende dat vereist. Wanneer verzoeker tot enquête verzoekt om een voorlopige voorziening is de toetssteen of diens belang of dat van de rechtspersoon dat eist. Anders dan in Nederland, is het belang van het onderzoek geen zelfstandige grondslag voor toewijzing van een voorlopige voorziening, tenzij de onderzoekers verzoeken een voorlopige voorziening te treffen. Een laatste verschil is dat de voorlopige voorzieningen die het Hof kan toewijzen limitatief zijn opgesomd in de wet.50
7.2 Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement De aangepaste regeling inzake bestuursaansprakelijkheid bij faillissement, die is opgenomen in het algemene deel van Boek 2 CBW en geldt voor alle rechtspersonen die een onderneming drijven, maakt het moeilijker om bestuurders aansprakelijk te 47
Art. 282 lid 1 en 3 jo. art. 283 Boek 2 CBW. Art. 276 lid 1 Boek 2 CBW. In HR 10 januari 1990, NJ 1990/466 (Ogem) werd een openbaar belang aangenomen omdat het faillissement van Ogem de belangen van een veel ruimere kring raakte dan alleen die der betrokken aandeelhouders en werknemers. 50 Art. 276 lid 3 Boek 2 CBW. 48 49
16
houden.
Iedere
bestuurder
is
in
beginsel
hoofdelijk
aansprakelijk
voor
het
faillissementstekort, wanneer sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.51 Indien niet is voldaan aan de boekhoudplicht of de jaarrekening niet tijdig is of wordt opgemaakt, dan wordt, behoudens tegenbewijs, vermoed dat ook voor het overige sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, tenzij het een ‘onbelangrijk verzuim’ betreft.52 De Landsverordening herziening Boek 2 CBW verruimt de gevallen waar de in de vorige zin genoemde bewijsvermoedens niet intreden. Zelfs wanneer ernstige gebreken kleven aan de jaarrekening, leidt dat alleen tot het intreden van de bewijsvermoedens wanneer, mede gelet op de aard van de onderneming, redelijkerwijs niet kan worden gezegd dat het gaat om een serieus opgemaakte jaarrekening.53 Bovendien wordt ten aanzien van de verplichting tot het tijdig opmaken van de jaarrekening slechts gelet op de jaarrekening over de laatste twee afgesloten boekjaren (voorheen ging het om een periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement of surseance van betaling). Volledigheidshalve zei opgemerkt dat de besproken wijzigingen niet gelden voor schending van de boekhoudplicht.
8.
Tot slot
Het rechtspersonenrecht van Curaçao is per 1 januari 2012 ingrijpend gewijzigd. De belangrijkste onderdelen van de wetswijziging zijn in het bovenstaande beschreven. De meest in het oog springende aanpassingen zijn waarschijnlijk de twee hiernavolgende. Een wederpartij mag, tenzij hij te kwader trouw handelt, afgaan op een door het bestuur of een bestuurder aan de wederpartij gerichte schriftelijke verklaring dat de rechtspersoon
geen
beroep
zal
doen
op
een
beperking
van
de
vertegenwoordigingsbevoegdheid, een tegenstrijdig belang of op doeloverschrijding. 51
Art. 16 lid 1 Boek 2 CBW. Art. 16 lid 2 Boek 2 CBW. 53 Staten van Curaçao, Landsverordening herziening Boek 2 CBW, MvT, No. 3, p. 12-13. 52
17
Bovendien is een nieuwe rechtsfiguur geïntroduceerd, de vennootschappelijke overeenkomst. Dat is een aandeelhoudersovereenkomst die aan strikte vormvereisten voldoet en aan wiens bepalingen in beginsel vennootschapsrechtelijke werking toekomt. De vennootschappelijke overeenkomst voorziet in een praktische behoefte en het lijkt ons het heroverwegen waard om de vennootschappelijke overeenkomst ook een plekje te geven in Boek 2 Nederlands BW. Wel zouden we er voorstander van zijn om de al voorgeschreven opgave bij het handelsregister door het bestuur als een vereiste voor de kwalificatie als vennootschappelijke overeenkomst te laten gelden en vervolgens iedere vennootschappelijke overeenkomst derdenwerking te geven, ook als de tekst van de overeenkomst niet is gedeponeerd bij het handelsregister. Dit laatste om de door ons geconstateerde problemen met de vennootschappelijke overeenkomst te voorkomen.
18
