Informatiestromen bij resolutie

InformatIestromen bIj resolutIe

Informatiestromen bij resolutie DR. G. teR KuIle ll.M

De tweede pijler van de bankenunie, het Single Resolution Mechanism, krijgt gestaag gestalte. De nationale resolutie-autoriteiten en de europese, het Single Resolution Board, schrijven vanaf 2015 plannen om wanneer nodig banken ‘in resolutie’ te plaatsen. Bij het opstellen van deze resolutieplannen beoordelen de resolutie-autoriteiten of een bank ‘afwikkelbaar’ is en slechten zij potentiële belemmeringen voor deze afwikkelbaarheid. Hiertoe is informatie van de banken vereist. Deze informatie wordt door resolutieautoriteiten weer gedeeld met andere autoriteiten, zoals bankentoezichthouders, van wie de resolutieautoriteiten zelf mogelijk ook informatie verkregen. Dit artikel schetst diverse informatiestromen en gaat in op het waarborgen van de vertrouwelijkheid.

Inleiding

D

e bankenunie heeft in 2015 één pijler die staat en één pijler die langzaam gestalte krijgt. De ECB is sinds 4 november 2014 daadwerkelijk toezichthouder op de banken. Enkele maanden daarvoor, op 19 augustus 2014, werd de ‘Single Resolution Board’ (SRB)1 opgericht: de Europese autoriteit die verantwoordelijk wordt voor het goed functioneren van de tweede pijler, het Single Resolution Mechanism.2 Dat SRM wordt pas op 1 januari 2016 volledig actief. Maar al in 2015 zal de SRB samen gaan werken met nationale resolutie-autoriteiten. Zij gaan plannen opstellen voor iedere kredietinstelling of beleggingsonderneming (welke onderdeel is van een groep)3 binnen de Eurozone, zodat – mocht het nodig zijn – deze instellingen rap kunnen worden geherstructureerd, zonder dat het de belastingbetaler geld kost. (Overigens, dit artikel spreekt van ‘banken, instellingen of entiteiten’; steeds wordt daarmee kredietinstellingen en belegginsondernemingen die onderdeel zijn van een groep bedoeld.) Voor het opstellen van de resolutieplannen dienen de instellingen de benodigde informatie aan te leveren. Vervolgens wordt deze informatie tussen verschillende autoriteiten gedeeld, als ook de resolutieplannen die dankzij de informatie kunnen worden geschreven. Dit artikel gaat in op de informatiestromen die 1 2 3

Nederlands: Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad. Nederlands: Gemeenschappelijk Afwikkelingsmechanisme (GAM). De werkingssferen van de BRRD, SRM-verordening en SSM-verordening zijn helaas verschillend. De SSM-verordening geldt voor kredietinstellingen (art. 1 SSMR jo art. 4(1)(1) Verordening (EU) 575/2013 (Capital Requirements Regulation). De SRM-verordening geldt bovendien voor beleggingsondernemingen die onderdeel zijn van een groep (art. 2(c) SRMR jo art. 4(1)(2) CRR). De BRRD geldt daarenboven voor alle beleggingsondernemingen (art. 1(a) jo art. 2(23) BRRD).

TIJDSCHRIFT FINANCIEEL RECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 1, APRIL 2015 / SDU

ontstaan bij het plannen en uitvoeren van resolutie en op de vertrouwelijkheid die desondanks wordt vereist. Eerst volgt een schets van wat resolutie is en wat een resolutieplan behelst.

SRM, de tweede pijler van de bankenunie Om de financiële crisis het hoofd te bieden, heeft de EU in sneltreinvaart de ‘bankenunie’ opgericht. De Europese Raad (van regeringsleiders)4 gaf in juni 2012 het startschot (weliswaar nadat de crisis al enkele jaren gaande was) en in 2014 werden twee van de drie pijlers van de bankenunie (deels) geactiveerd. Officieel heet de bankenunie het “geïntegreerd financieel kader” dat de Economische en Monetaire Unie moet versterken. Doel van deze bankenunie is “to ensure financial stability in particular in the euro area and minimise the cost of bank failures to European citizens. Such a framework elevates responsibilty for supervision to the European level, and provides for common mechanisms to resolve banks and guarantee customer deposits”, aldus Herman Van Rompuy, destijds voorzitter van de Europese Raad.5 Het voorgaande citaat geeft aan wat de drie kernelementen zijn van de bankenunie: toezicht, resolutie en deposito-garantie. Deze elementen krijgen vorm in: het Single Supervisory Mechanism (SSM), het Single Resolution Mechanism (SRM), en het European DepositsGuarantee System (EDGS). Het SSM is sinds 4 november 2014 actief, onder leiding van de Europese Centrale Bank

4 5

Niet te verwarren met de Raad (van ministers). Towards a genuine Economic and Monetary Union, report by President of the European Council (Van Rompuy), Brussels, 26 June 2012, EUCO 120/12.

51

(ECB).6 Het politiek compromis over EDGS laat nog even op zich wachten (al hebben alle lidstaten van de EU wel een nationaal deposito-garantiestelsel7).8 Dit artikel bekijkt de tweede pijler van de bankenunie: het SRM.9 In 2008 riepen de leiders van de G20 reeds op tot een aanpassing van het faillissementsrecht en een invoering van resolutierecht om te voorkomen dat belastingbetalers de dupe worden van banken die ‘too big to fail’ zijn.10 Een

Om de financiële crisis het hoofd te bieden, heeft de EU in sneltreinvaart de ‘bankenunie’ opgericht ordentelijke afwikkeling van banken moest mogelijk zijn ook om te voorkomen dat de gehele bancaire sector in een land, of zelfs over grenzen heen, zou worden besmet door een enkele ‘falende’ bank. De EU-wetgever vaardigde eerst een richtlijn uit, die ziet op het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen – in jargon: de BRRD (banking recovery & resolution directive).11 De BRRD diende op 31 december 2014 te zijn geïmplementeerd in de nationale rechtsordes (om vanaf 1 januari 2015 te worden toegepast), maar gezien de publicatie van de BRRD slechts een half jaar daarvoor was dat wel erg kort dag; Nederland implementeert dan ook pas in de loop van 2015. Twee maanden na publicatie van de BRRD publiceerde de Europese wetgever de SRM-verordening (SRMR).12 Deze verordening wordt vanaf 1 januari 6

Zie hierover, chronologisch: Bovenschen, Holtring, Ter Kuile & Wissink, ‘Europees bankentoezicht (SSM). Juridische en praktische perspectieven’, Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht, 2013, p. 364-373; Lackhoff, ‘How will the Single Supervisory Mechanism (SSM) function? A Brief Overview, Journal of International Banking Law and Regulation, 2014, p. 13-28; Moloney, ‘European Banking Union: Assessing its risks and resilience’, (51) Common Market Law Review, 2014, p. 22-30; Wolfers & Voland, ‘Level the playing field: the new supervision of credit institutions by the European Central Bank’, (51) Common Market Law Review, 2014, p. 1468-1485; Themanummer Single Supervisory Mechanism, Tijdschrift voor Financieel Recht, 2014, nr 11; Ter Kuile, Wissink & Bovenschen, ‘Tailor-made accountability within the Single Supervisory Mechanism’, (52) Common Market Law Review, 2015, p. 155-190. 7 Ingevolge richtlijn 94/19/EG. Zie ook: Richtlijn 2014/49/EU, dat op termijn richtlijn 94/19/EG vervangt. 8 Kastelein, De Bankenunie en het vertrouwen in een goede afwikkeling, Preadvies voor de Vereniging voor het Financieel Recht 2014 (deel 126), Deventer: Kluwer 2014, p. 37. 9 Zie voor een institutionele beschrijving en de Meroni-kwestie: Ter Kuile, ‘Europese bankenresolutie (SRM). Institutionele perspectieven’, Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht, 2015, p. 1. 10 Zie: Kastelein 2014 p. 42; Ter Kuile, NTER 2015, p. 1-2. 11 Richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de Richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/ EU, 2012/30/EU en 2013/36/EU en de Verordeningen (EU) nr 1093/2010 en (EU) nr 648/2012, van het Europees Parlement en de Raad (Banking Recovery & Resolution Directive – BRRD). 12 Verordening (EU) Nr 806/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2014 tot vaststelling van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van kredietinstellingen en bepaalde

52

2016 volledig toegepast en werkt dan rechtstreeks in de nationale rechtsordes. 13 Overigens worden enkele delen van de SRM-verordening al in 2014 en 2015 toegepast; dat komt later aan bod. Een belangrijk punt is nog dat de BRRD in de gehele Europese Unie geldt, terwijl de SRMverordening slechts voor de relevante instellingen in de Eurozone geldt (en praktisch dus alleen in de Eurozone).14 Met de richtlijn en verordening werd een nieuw rechtsgebied gecreëerd: resolutierecht. Overigens is de officiële Nederlandse term ‘afwikkeling’, maar bij De Nederlandsche Bank wordt de term ‘resolutie’ gebruikt. Wellicht een anglicisme (het Engels is de voertaal binnen de bancaire wereld), maar het geeft duidelijker aan dat het hier niet om ‘afwikkelingen bij faillissement’ gaat.15 Resolutierecht houdt het midden tussen faillissementsrecht en onteigeningsrecht. Kort gezegd: wanneer banken in problemen komen, kunnen deze banken door de resolutie-autoriteit worden gesplitst – deels worden ‘doorgestart’, deels in gewoon faillissement worden afgewikkeld – en aandeelhouders en schuldeisers zien hun aandelen omgezet en schulden afgeschreven. Daarmee worden aandeelhouders en schuldeisers niet onteigend (zoals bij nationalisering), maar evengoed hebben zij niets te zeggen over de acties door de resolutie-autoriteit. De ondergrens is wel dat omzetting en afschrijving voor hen niet mogen leiden tot een slechter financieel resultaat dan bij ‘gewoon’ faillissement.16 Gewoon faillissementsrecht is niet gericht op snel handelen, maar op het voldoen van de vorderingen van schuldeisers; dat kan jaren duren. Resolutierecht is er juist op gericht om de belastingbetaler, consumenten en het financiële systeem ‘resoluut’ te beschermen17 en de kritieke functies van de bank voort te laten bestaan.18 Voor de bankenunie zijn toezicht (SSM) en resolutie (SRM) zo complementair.

13

14

15

16 17

18

beleggingsondernemingen in het kader van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en tot wijziging van Verordening (EU) Nr 1093/2010 (SRM-verordening of SRMR). Verordeningen werken rechtstreeks en mogen niet worden geïmplementeerd, terwijl de inhoud van richtlijnen juist door de nationale wetgever moet worden ingebed in de nationale rechtsorde. Zie: art. 288 VWEU. Dit is a-typisch. Richtlijnen kunnen in hun territoriaal werkingsgebied worden beperkt, terwijl verordeningen juist in alle lidstaten dienen te gelden. Door de werking te koppelen aan de vestigingsplaats van kredietinstellingen krijgt de verordening geografisch een beperkte werking en daarmee een richtlijn-‘tint’. Zie: art. 88 VWEU en art. 2(a) SRMR. De wetgever hanteert het begrip ‘afwikkeling’. Zo ook Drijber & Van Toor, ‘Van ESA’s, SSM en SRM: rechtsbescherming in een labyrint van Europese regels voor het financiële toezicht’, Ondernemingsrecht 2015/3, p. 21. Zie Drijber & Van Toor 2015, p. 24. Het ‘no creditor worse off safeguard’. Drijber betwijfelt of dit op het toppunt van een crisis ook zal lukken. Hij acht het haast onvermijdelijk dat belastingbetaler en consument toch zullen betalen. Zie: Drijber, ‘De Europese Bankenunie op weg naar voltooiing: het gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme’, SociaalEconomische Wetgeving 2015, par. 1 (nog niet verschenen). Art. 31(2) BRRD; art. 14(2) SRMR.

SDU / NUMMER 1, APRIL 2015 TIJDSCHRIFT FINANCIEEL RECHT IN DE PRAKTIJK


taak van de resolutie-autoriteit Een resolutie-autoriteit beoordeelt de afwikkelbaarheid van banken en plaatst deze indien nodig ‘in resolutie’ waarbij zij verschillende resolutie-instrumenten kan inzetten. Een nationale resolutie-autoriteit (NRA) dient een overheidsorgaan te zijn of een anderszins met bevoegdheden van openbaar bestuur belaste autoriteit.19 Dit kan een ministerie, centrale bank en (bij uitzondering) een bankentoezichthouder zijn.20 In Nederland is De Nederlandsche Bank (DNB)21 per 1 januari 2015 aangewezen als NRA.22 In alle lidstaten zijn thans NRA’s benoemd, waarmee een netwerk van resolutie-autoriteiten is gecreëerd.23 De Single Resolution Board (SRB) zal later dit jaar actief worden als de resolutie-autoriteit op Europees niveau.24 De verdeling van taken tussen de SRB en NRA’s is aan de hand van het significantiecriterium uit het SSM:25 het resolutie-werk voor significante banken valt toe aan de SRB, terwijl de NRA’s de minder-significante banken ‘begeleiden’.26 D27e SRB is verantwoordelijk voor het doeltreffend en samenhangend functioneren van het SRM.28 Zij kan dan ook instructies geven aan NRA’s29 en zelfs minder-significante banken naar zich toe trekken.30 Wanneer de SRB of NRA een bank in resolutie wil plaatsen, dient aan drie voorwaarden te zijn voldaan: (i) de entiteit faalt of zal waarschijnlijk falen; (ii) alternatieve maatregelen uit de particuliere sector of door vroegtijdige interventie door de bankentoezichthouder bieden geen soelaas; en (iii) resolutie is nodig in het algemeen belang.31 Het algemeen 19 Art. 3(2) BRRD. 20 De BRRD stelt wel dat dit een uitzondering zou moeten zijn, maar de meeste lidstaten hebben hun bankentoezichthouder tot NRA benoemd. 21 DNB is naast NRA ook centrale bank en toezichthouder (op banken, pensioenfondsen en verzekeraars). Zie: Holtring, Ter Kuile & Wissink, ‘De taken van DNB in het SSM-tijdperk’, Tijdschrift voor Financieel Recht 2014, p. 453-461. 22 Besluit van 15 december 2014 tot wijziging van het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten in verband met de uitvoering en handhaving van verordening (EU) nr. 806/2014 van het Europees parlement en de Raad van 15 juli 2014 tot vaststelling van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen in het kader van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 1093/2010 (PbEU 2014, L 225), Staatsblad 2014, 542. 23 Art. 3(1) BRRD. 24 A.D.S. Hoeblal & M. Meijer Timmerman Thijssen, ‘De vormgeving van het Single Resolution Mechanism: de introductie van een Single Resolution Board en nationale afwikkelingsautoriteiten’, Tijdschrift voor Financieel Recht, december 2014, p. 499. 25 De SSM-verordening spreekt overigens van ‘minder belangrijke’ en ‘niet minder belangrijke’ instellingen. Bij DNB en in de Nederlandse literatuur wordt de term ‘significant’ gebruikt. Voor de vaststelling van significantie staan handvatten in artikel 6(4) SSM-verordening (EU) 1024/2013 en in deel IV SSM Kaderverordening (EU) 468/2014. 26 Art. 7(2)(a) SRMR. 27 Artt. 37(3), 38-44 BRRD; artt. 22, 24-27 SRMR. 28 Art. 7(1) SRMR. 29 Art. 31(1)(a) SRMR. 30 Art. 7(4)(b) SRMR. 31 Art. 32(1) BRRD; art. 18(3) SRMR


belang wordt weer gekoppeld aan eerdergenoemde doelen van resolutie, zoals het garanderen van de continuïteit van de kritieke functies van een bank. De ECB besluit overigens of aan de eerste voorwaarde is voldaan, zowel voor significante als minder-significante instellingen.32 De SRB of NRA weegt de andere twee voorwaarden, afhankelijk van de significantie van een bank, waarbij ook rollen zijn weggelegd voor ECB, Europese Commissie en Raad (van ministers). 33 De resolutie-autoriteit heeft vervolgens vier instrumenten ter beschikking: (i) verkoop van de onderneming; (ii) de overbruggingsinstelling; (iii) afsplitsing van activa; en (iv) bail-in. Het doel van al deze instrumenten is het herstructureren van een bank, zodat de kritieke functies doorgang kunnen vinden. De instrumenten blijven hier verder onbesproken. 34 Wanneer de ECB oordeelt dat een bank (waarschijnlijk) faalt en de SRB of NRA de andere twee vereisten heeft gewogen, stelt de relevante resolutie-autoriteit een afwikkelingsregeling35 vast, waarbij de bank in resolutie wordt geplaatst en één of meer resolutie-instrumenten worden toegepast.36

Resolutieplannen Om resolutie effectief ten uitvoer te kunnen leggen, dient de relevante resolutie-autoriteit te weten hoe een entiteit ervoor staat en hoe deze snel kan worden ‘afgewikkeld’. Een entiteit is afwikkelbaar “indien het haalbaar en geloofwaardig is dat de [SRB/NRA] deze ofwel volgens een normale in-

Wanneer de ECB oordeelt dat een bank (waarschijnlijk) faalt en de SRB of NRA de andere twee vereisten heeft gewogen, stelt de relevante resolutie-autoriteit een afwikkelingsregeling vast solventieprocedure liquideert, ofwel afwikkelt door de verschillende afwikkelingsinstrumenten en –bevoegdheden op de instelling toe te passen, terwijl significante nadelige gevolgen voor het financiële stelsel zoveel mogelijk worden voorkomen (…)”.37 De resolutie-autoriteit dient derhalve ‘resolutieplannen’ op te stellen, waarin wordt beschreven

32 v Art. 18(1)(2e alinea) SRMR, en kan daartoe ook door SRB of NRA worden uitgenodigd ex art. 18(2) jo art. 7(3)(4e alinea) SRMR. 33 Art. 18(1)(1e alinea) jo art. 7(3)(4e alinea); art. 18(1)(4e alinea); art. 18(6) SRMR. 34 Het bail-instrument krijgt vooralsnog de meeste aandacht in de (beperkte) literatuur. Kastelein 2014, p. 129; Drijber, SEW 2015, par. 5. 35 Engels: resolution scheme. 36 Art. 18(6) jo art. 7(3)(4e alinea) SRMR. 37 Art. 15(1)(2e alinea) BRRD; art. 10(3) jo art. 7(3)(4e alinea) SRMR. De BRRD spreekt overigens van instelling (Engels: institution) terwijl de SRMverordening de term ‘entiteit’ (Engels: ‘entity’) gebruikt. Daar wordt geen inhoudelijk verschil mee beoogd.

53

of en zo ja, hoe een entiteit kan worden afgewikkeld aan de hand van de hierboven genoemde vier instrumenten.38 In een resolutieplan “identificeert de [SRB/NRA] eventuele wezenlijke belemmeringen voor de afwikkelbaarheid en schetst zij, indien zulks noodzakelijk en evenredig is, de nodige maatregelen om die belemmeringen … weg te nemen.”39 Jaarlijks worden de resolutieplannen geëvalueerd en zo vaak als nodig, bijvoorbeeld na wijzigingen in de juridische of organisatiestructuur van de instelling, bijgewerkt.40 In een resolutieplan besteedt de SRB of NRA onder meer aandacht aan:41 de wijze waarop de kritieke functies en kernbedrijfsonderdelen juridisch en economisch voldoende van de overige functies kunnen worden gescheiden om de continuïteit te waarborgen; een beschrijving van de procedures voor het bepalen van de waarde en verkoop-

Een resolutieplan is leidend voor NRA’s bij het nemen van hun besluiten, al kunnen zij indien nodig van het plan afwijken baarheid van kritieke functies, kernbedrijfsonderdelen en activa; een plan om met de media en het publiek te communiceren; en het minimumvereiste voor eigen vermogen en (indien van toepassing) een termijn voor het bereiken van dat niveau. Een resolutieplan is daarmee een complex document waarbij de hulp van de banken kan worden ingeroepen om de benodigde informatie te verstrekken.42 Dat komt zo dadelijk aan bod. Resolutiebesluiten Een resolutieplan is leidend voor NRA’s bij het nemen van hun besluiten, al kunnen zij indien nodig van het plan afwijken.43 De term ‘resolutiebesluit’ lijkt voorbehouden voor de resolutiemaatregel waarbij een instelling in resolutie wordt geplaatst. Helemaal duidelijk is dit niet, omdat ‘resolutiebesluit’ niet wordt gedefinieerd in de verordening, terwijl dit wel geldt voor ‘resolutiemaatregel’.44 Daarnaast kan de resolutie-autoriteit besluiten nemen onder de SRMR, maar het ligt niet voor de hand deze allemaal ‘resolutiebesluiten’ te noemen. (NB: Het begrip ‘besluit’ heeft niet zonder meer de Nederlandse bestuursrechtelijke betekenis.45) Het resolutieplan dat de NRA opstelt en meedeelt aan de instelling,46 wekt een zeker vertrouwen op bij de instelling en de NRA dient zich rekenschap te geven van deze gewekte verwachtingen bij het nemen van 38 39 40 41 42 43 44 45

Art. 8 respectievelijk 9 SRMR. Art. 10(2) BRRD; art. 8(6) jo art. 7(3)(4e alinea) SRMR. Art. 8(12) SRMR. Art. 8(9) SRMR en Bijlage Deel B BRRD. Art. 8(8) SRMR. Art. 7(3)(3e alinea) SRMR. Art. 3(10) SRMR. Art. 288 VWEU en Jans, Prechal, Widdershoven, Inleiding tot het Europees Bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri, 2011 (3e druk), p. 29. 46 Art. 8(6) SRMR.

54

haar besluiten; afwijking van het plan blijft echter expliciet mogelijk, indien de omstandigheden dat vereisen.

Informatieplicht voor banken De banken dienen zelf de informatie te leveren die nodig is voor resolutieplannen. De BRRD draagt daarom de lidstaten op om in het nationale recht te bepalen dat NRA’s de bevoegdheid hebben om van instellingen te verlangen dat zij met de NRA samenwerken en dat zij alle informatie verstrekken voor het opstellen en uitvoeren (door de NRA) van resolutieplannen.47 Daarnaast bepaalt de SRM-verordening – nog ruimer – dat instellingen (en hun personeelsleden) alle informatie verstrekken die de SRB (dus niet de NRA’s48) nodig heeft voor de uitvoering van haar taken.49 Deze informatie-uitvraag door de SRB kan zowel significante als minder-significante instellingen betreffen.50 Ook kent de SSM-verordening nog een wat lichtere bepaling, namelijk dat de instellingen ‘helpen’ bij het opstellen en bijwerken van resolutieplannen; dit baat zowel de SRB als de NRA’s.51 Tegelijkertijd erkent de EU-wetgever dat de instellingen waarschijnlijk al eerder informatie hebben verstrekt aan bankentoezichthouders; daarom is geprobeerd een dubbele rapportagelast bij de instellingen te voorkomen. De SRB of NRA dient namelijk eerst bij de bankentoezichthouder (of: national competent authority, NCA) na te gaan of de benodigde informatie daar al beschikbaar is.52 Ook is voorstelbaar dat de banken hun eigen ‘herstelplannen’ zullen gebruiken om informatie te verstrekken aan de resolutie-autoriteiten. De BRRD wil dat elke instelling een ‘herstelplan’ opstelt dat “voorziet in maatregelen die door de instelling worden genomen om haar financiële positie te herstellen nadat een aanzienlijke verslechtering ervan heeft plaatsgevonden.”53 Hierbij dient de instelling uit te gaan van enkele fictieve scenario’s van ernstige macro-economische en financiële stress.54 Wat er precies in het herstelplan dient te worden opgenomen, wordt uiterlijk 3 juli 2015 door de Europese Bankenautoriteit (EBA) aan de Europese Commissie bekend gemaakt.55 Duidelijk is dat een overlap bestaat met de inhoud van re47 Art. 11(1) BRRD. 48 De schakelbepaling van art. 7(3)(4e alinea) noemt artikel 34 SRMR niet; dit artikel ziet derhalve slechts op de SRB. Implementatie van art. 11 BRRD is dus zinnig en Nederland voorziet derhalve in aanpassing van art. 1:74 Wft. 49 Art. 34(1) BRRD. Krachtens art. 99(3) SRMR is dit artikel reeds per 1 januari 2015 in werking getreden. 50 Art. 31(1)(b) SRMR. 51 Art. 8(8) jo art. 7(3)(4e alinea) SRMR. Overigens staat dit ook opgenomen in art. 10(5) BRRD. 52 Art. 11(2) BRRD; art. 34(6) SRMR. Vgl art. 139(2) SSM Framework Regulation (EU) Nr 468/2014. 53 Art. 5(1) BRRD. Ook: art. 3:17(2) Wft jo art. 23C Besluit prudentiële regels Wft. 54 Art. 5(6) BRRD. 55 Artt. 5(7) en 5(10) BRRD.



solutieplannen, getuige de onderwerpen opgesomd in Bijlage A van de BRRD. (Overigens is het wat vreemd dat aan de EBA een verplichting werd opgelegd in een richtlijn; richtlijnen richten zich immers tot lidstaten en niet tot andere instellingen.) Het herstelplan wordt getoetst door de NCA en vervolgens door deze aan de resolutie-autoriteit toegestuurd.56 De instellingen kunnen mogelijk hun informatieverplichting richting de resolutie-autoriteit op deze wijze beheersbaar houden: wat zij in hun herstelplan schreven kan ook deels dienen voor een resolutieplan. Het desgevraagd verschaffen van informatie aan de SRB is overigens geen schending van het beroepsgeheim van personeelsleden van de instellingen.57 Dat wordt later behandeld.

Informatiestromen tussen autoriteiten De SRM-verordening heeft samenwerkingsverplichtingen in het leven geroepen tussen de verschillende autoriteiten betrokken bij resolutie. Afhankelijk van de planningsfase of de daadwerkelijke uitvoeringsfase zijn er verschillende informatiestromen tussen verschillende autoriteiten. In zijn algemeenheid geldt de volgende bepaling: “Bij de uitoefening van hun respectieve verantwoordelijkheden op grond van deze verordening werken de afwikkelingsraad [SRB], de Raad [van ministers], de [Europese] Commissie, de ECB en de nationale afwikkelingsautoriteiten en nationale bevoegde autoriteiten [= bankentoezichthouders] en afwikkelingsautoriteiten nauw samen, met name in de fasen van afwikkelingsplanning, vroegtijdige interventie en afwikkeling krachtens de artikelen 8 tot en met 29 [SRMR]. Zij verstrekken elkaar alle informatie die zij nodig hebben voor de uitvoering van hun taken.” 58

Al deze autoriteiten dienen nauw samen te werken, met name bij resolutieplanning, vroegtijdige interventie59 en resolutie zelf. Over de precieze invulling van deze samenwerking en informatiedeling kunnen de autoriteiten ‘memoranda van overeenstemming’ (‘MoU’) sluiten.60 De SRB zal hier volgens de SRM-verordening het voortouw moeten nemen. Bij resolutieplanning Bij resolutieplanning ontstaan reeds informatiestromen tussen verschillende autoriteiten. Bijvoorbeeld ter voorkoming van een dubbele rapportagelast bij instellingen dient de resolutie-autoriteit eerst bij de bankentoezichthouder (NCA) om informatie te vragen alvorens zich tot de instelling te richten.61 Maar de NCA dient ook uit zichzelf 56 Artt. 6(1) en 6(4) BRRD 57 Art. 34(2) SRMR. 58 Art. 30(2) SRMR. 59 Art. 13 SRMR. Dit is een fase die voorafgaat aan het plaatsen van een instelling in resolutie, waarbij de bankentoezichthouder de leiding heeft. Eerdergenoemde herstelplannen spelen in deze fase een rol. 60 Art. 30(7) SRMR. 61 Art. 11(2) BRRD; art. 34(6) SRMR. Vgl art. 139(2) SSM Framework Regulation (EU) Nr 468/2014.


informatie te verstrekken aan de NRA; een verplichting die ook omgekeerd geldt. De resolutie-autoriteit en bankentoezichthouder dienen ‘elkaar alle informatie te verstrekken die zij nodig hebben voor de uitvoering van hun taken’.62 Sterker nog, hierboven bleek dat deze verplichting tot actieve informatieverstrekking geldt voor de SRB, de Raad (van ministers), de Europese Commissie, de ECB, nationale resolutie-autoriteiten en nationale bankentoezichthouders. In zijn algemeenheid geldt voorts dat NRA’s informatie verstrekken aan de SRB, die immers verantwoordelijk is voor het consistent functioneren van het Single Resolution Mechanism (SRM).63 Dit kan de informatie betreffen die de NRA zelf heeft ontvangen van een instelling ten behoeve van het opstellen van een resolutieplan.64 Alle resolutieplannen die NRA’s vaststellen (voor de minder-significante instellingen) dienen daarnaast voorgelegd te worden aan de SRB.65 Met het voorleggen van de plannen en de bijbehorende informatie kan de SRB in wezen toezicht houden op de wijze waarop NRA’s te werk gaan, en zo een zekere consistentie bereiken in het SRM. Wanneer herstelplannen of resolutieplannen in de maak zijn of reeds zijn opgesteld, worden deze gedeeld met andere autoriteiten. De NCA stuurt een (concept) herstelplan, dat werd opgesteld door de instelling zelf, toe aan de NRA.66 De NRA kan vervolgens dit herstelplan beoordelen en aanbevelingen doen aan de NCA. Bij het vaststellen van een resolutieplan dient de NRA deze eerst voor te leggen aan de NCA.67 De NRA stuurt daarna het (definitieve) resolutieplan, en de (jaarlijkse) wijzigingen ervan, toe aan de NCA.68 Ook op Europees niveau worden resolutieplannen en herstelplannen gedeeld. De bankentoezichthouders ECB en NCA’s leggen hun herstelplannen voor aan de SRB, die aanbevelingen kan doen.69 En op haar beurt legt de SRB de resolutieplannen voor aan de ECB of NCA’s.70 Bij resolutie Wanneer een instelling in resolutie wordt geplaatst, nemen de informatiestromen toe. Bij het in resolutie plaatsen van een minder-significante instelling houdt de NRA de SRB op de hoogte. Overigens heeft de ECB natuurlijk al het startschot gegeven (zie hierboven). De NRA’s dienen informatie te verstrekken aan de SRB over hun werkzaamheden wanneer zij een (minder-significante) instelling in resolutie hebben geplaatst.71 Dit ligt voor de hand, aangezien de SRB verantwoordelijk is voor het

62 Art. 30(2) SRMR. Dit geldt ook voor de verschillende autoriteiten binnen lidstaten: zie art. 90 BRRD. 63 Art. 31(1) jo 7(1) SRMR. 64 Art. 31(1)(laatste alinea) SRMR. 65 Art. 7(3)(laatste alinea) SRMR. 66 Art. 6(4) BRRD. 67 Art. 9(2) SRMR. 68 Art. 14(1) BRRD. 69 Art. 10(2) SRMR. 70 Art. 8(13) SRMR. 71 Art. 28 SRMR.

55

doeltreffend en samenhangend functioneren van het SRM.72 De NRA’s assisteren de SRB in haar taak en daarom dienen zij “met regelmatige tussenpozen … correcte, betrouwbare en volledige inlichtingen [te] verstrekken die de SRB eventueel kan verlangen over de uitvoering van de afwikkelingsregeling, de toepassing van de afwikkelingsinstrumenten en de uitoefening van de afwikkelingsbevoegdheden.”73 Wanneer de SRB overweegt om een maatregel te nemen ter voorbereiding van resolutie (van een significante instelling), dient zij de Commissie op de hoogte te stellen.74 Ook het daadwerkelijke besluit om een instelling in resolutie te plaatsen, dient zij voor te leggen aan de Commissie, die

Om een lekkende partij civielrechtelijk aansprakelijk te stellen, zal niet steeds een overeenkomst hoeven te worden gesloten ook weer de Raad (van ministers) op de hoogte stelt.75 De reden is dat een resolutiemaatregel getroffen door de SRB alleen in werking kan treden wanneer de Raad en de Commissie geen bezwaar maken binnen 24 uur.76 (Een vergelijkbare bepaling bestaat niet voor NRA’s, die zonder meer discretionaire bevoegdheden mogen uitoefenen. Dit ligt anders voor agentschappen van de EU.77) Wanneer resolutie in het vizier komt, lijkt informatiedeling in zekere zin een ‘free for all’ te worden. Alle instellingen die ook maar enigszins betrokken raken, krijgen informatie, zelfs potentiële kopers. De SRM-verordening verwoordt het als volgt: “Dit artikel [over beroepsgeheim] belet niet dat de afwikkelingsraad [SRB], de Raad, de Commissie, de ECB, de nationale afwikkelingsautoriteiten of de nationale bevoegde autoriteiten, met inbegrip van hun werknemers en deskundigen, informatie delen met elkaar en met bevoegde ministeries, centrale banken, depositogarantiestelsels, beleggerscompensatiestelsels, voor normale insolventieprocedures bevoegde autoriteiten, afwikkelingsautoriteiten en bevoegde autoriteiten van niet-deelnemende lidstaten, de EBA, of, behoudens artikel 33,78 autoriteiten van derde landen die taken uitoefenen die gelijkwaardig zijn aan de taken van de afwikkelingsautoriteiten, of, onder strikte vertrouwelijkheidseisen, met een kandidaat-koper, met het oog op het plannen of uitvoeren van een afwikkelingsmaatregel.”79

72 Art. 7(1) SRMR. Net zoals de ECB deze verantwoordelijkheid heeft voor het Single Supervisory Mechanism (art. 6(1) SSMR). 73 Art. 28 SRMR. 74 Art. 30(1) SRMR. 75 Art. 18(7) SRMR. 76 Art. 18(7) SRMR. 77 Agentschappen kunnen alleen discretionaire bevoegdheden uitoefenen die materieel en/of procedureel zijn ingekaderd. Zie: Ter Kuile, NTER 2015, p. 7-8. 78 Art. 33 SRMR geeft regels voor erkenning en handhaving van resoluties in derde landen. 79 Art. 88(6) SRMR.

56

Deze brede informatiedeling vereist dat alle betrokkenen uiterst vertrouwelijk om zullen gaan met deze gevoelige informatie. Het zal ongetwijfeld nog leiden tot stevige onderhandelingen over de MoU’s. Het leidt naar de volgende paragraaf, na nog enkele opmerkingen over informatiedeling bij groepsinstellingen. Bij groepsinstellingen & in resolutiecolleges Een instelling kan ook een groep zijn, met dochters80 of bijkantoren,81 in deelnemende lidstaten (Eurolanden), nietdeelnemende lidstaten (wel EU, niet Eurozone) of derde landen. Ook voor deze groepen dienen resolutieplannen te worden opgesteld en zijn dus informatiestromen mogelijk tussen de autoriteiten in al deze landen. De SRM-verordening maakt hier een onderscheid tussen significante en minder-significante groepen.82 De verantwoordelijkheden bij resolutieplanning en daadwerkelijke resolutie zijn verdeeld tussen SRB en NRA zoals hierboven beschreven. De verschillende autoriteiten – SRB, ECB, NRA’s en NCA’s – dienen ‘memoranda van overeenstemming’ op te stellen over de samenwerking die zij aan moeten gaan om hun taken uit de BRRD uit te kunnen oefenen.83 Maar bij groepen is meer coördinatie nodig, juist ook met autoriteiten buiten de Eurozone en dus buiten het SRM. Deze coördinatie heeft plaats in zogenoemde ‘resolutiecolleges’. In deze resolutiecolleges zitten NRA’s uit de EU (en mogelijk NRA’s uit derde landen als waarnemer84) en zij bieden een kader om op groepsniveau informatie uit te wisselen om te komen tot onder meer resolutieplannen voor groepen.85 Voor significante groepen neemt de SRB zitting, ook namens de NRA’s van de deelnemende lidstaten, in ‘resolutiecolleges’. De SRB deelt voorts informatie zoals de resolutieplannen86 met de NRA’s en NCA’s uit niet-deel80 Een dochteronderneming is gedefinieerd in de ‘Zevende Richtlijn 83/349/EEG van de Raad van 13 juni 1983 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g) van het Verdrag betreffende de geconsolideerde jaarrekening’. Om verschillende redenen kan een onderneming dochteronderneming zijn, bijvoorbeeld omdat de moeder de meerderheid bezit van de stemrechten van de aandeelhouders, het bestuur kan ontslaan, of anderszins een overheersende invloed kan uitoefenen (zie artt. 1 en 2). Zie verder art. 3(21) SRMR dat verwijst naar de CRR (Verordening (EU) 575/2013), die weer verwijst naar de Zevende richtlijn. 81 Een bijkantoor is een bedrijfszetel welke een deel zonder juridische zelfstandigheid vormt van een instelling en welke rechtstreeks, geheel of gedeeltelijk de handelingen verricht die eigen zijn aan de werkzaamheden van een instelling. Zie art. 3(22) SRMR dat verwijst naar art. 4(1) (17) CRR (Verordening (EU) 575/2013). 82 Dit volgt uit de knap-onleesbare schakelbepaling art. 7(3)(4e alinea) SRMR, die bepaalt dat in artikel 32 SRMR iedere verwijzing naar de SRB moet worden gelezen als een verwijzing naar de NRA. 83 Art. 32(2) SRMR. Het is logisch dat wordt verwezen naar de taken in de BRRD, want de BRRD is van toepassing op alle lidstaten, dus ook de EUlanden die buiten de Eurozone vallen. Dat is niet het geval bij de SRMR. 84 Voor deling van informatie afkomstig van een NRA uit een derde land, is specifieke toestemming nodig van deze NRA; art. 90(3) BRRD. 85 Art. 88 BRRD. 86 Alsmede informatie over (besluiten en maatregelen inzake) de beoordeling van afwikkelbaarheid, de vereenvoudigde vereisten, de MREL en voorbereiding van resolutie bij vervroegde interventie. Zie: art. 32(1) jo artt. 8, 10, 11, 12 en 13 SRMR.


nemende lidstaten. Deze taken binnen de colleges worden voor minder-significante groepen uitgevoerd door de NRA van de deelnemende lidstaat waar de moeder van de groep is gezeteld. Deze taakverdeling bij resolutiecolleges is vergelijkbaar met die onder het SSM voor colleges van toezichthouders; ook daar hangt het af van de significantie van een entiteit of de ECB of de NCA het voortouw heeft.87

Vertrouwelijkheid Met zulke informatiestromen kan de vertrouwelijkheid van de informatie in het geding komen. Het gaat hierbij om sensitieve bedrijfsinformatie van kredietinstellingen, die ook nog eens de koers van aandelen van deze instellingen kan beïnvloeden. Het is daarom zaak dat de informatie, ondanks de uitgebreide uitwisseling tussen de verschillende autoriteiten, geheim blijft. Hierin heeft de EU-wetgever ook voorzien. Enerzijds wordt bepaald dat het verstrekken van informatie door (personeelsleden van) instellingen geen schending van het beroepsgeheim is.88 Evenmin is dit het geval wanneer de verschillende autoriteiten (SRB, ECB, Commissie, NRA’s en NCA’s) elkaar verplicht informatie verstrekken.89 Anderzijds dienen de autoriteiten de informatie vertrouwelijk te behandelen, in overeenstemming met hun beroepsgeheim.90 Hiertoe verwijst de SRM-verordening naar de verdragsrechtelijke geheimhoudingsplicht van artikel 339 VWEU. De personeelsleden en derden die betrokken zijn bij de werkzaamheden van de SRB dienen, ook na beëindiging van hun functie, de verkregen informatie geheim te houden, en dus niet aan een andere publieke of particuliere entiteit te verstrekken.91 Een dergelijke geheimhoudingsplicht geldt ook voor de NRA’s, NCA’s, nationale ministeries en bijvoorbeeld potentiële verwervers van instellingen die in resolutie zijn geplaatst,92 op straffe van civielrechtelijke aansprakelijkheid.93 Deze plicht staat in de BRRD en is daarmee ook van toepassing op autoriteiten in niet-deelnemende landen (wel EU, niet Eurozone), en zelfs op de EBA en centrale banken.94

Deze wettelijke verplichtingen zijn goed om te hebben. Maar met zo’n brede informatiedeling tussen zoveel autoriteiten, instanties, adviseurs, deskundigen en potentiële kopers bestaat het risico dat de informatie toch ‘op straat’ komt 87 88 89 90 91 92 93 94

Artt. 8-10 SSM Framework Regulation (EU) 468/2014. Art. 34(2) SRMR. Art. 34(5) SRMR. Art. 30(1) jo art. 88 SRMR. Art. 88(1) SRMR. Art. 84(1) BRRD. Art. 84(3)(laatste alinea) BRRD. Hierbij merk ik op dat de aansprakelijkheid van DNB wettelijk is beperkt ex artikel 1:25d Wft. Of het schenden van de geheimhoudingsplicht ingeval van resolutie ook onder deze beperking valt, valt te bezien. Mocht DNB in het kader van geheimhouding overeenkomsten sluiten, dan kan DNB ondanks deze beperking toch een boetebeding aangaan.


te liggen, zonder dat duidelijk is waar nu ‘het lek’ vandaan komt. Overigens: om een lekkende partij civielrechtelijk aansprakelijk te stellen, zal niet steeds een overeenkomst hoeven te worden gesloten. De plicht tot vertrouwelijkheid zou immers uit de nationale wet moeten voortvloeien, omdat de BRRD dit vereist. Voor de zekerheid, als bijvoorbeeld niet bekend is of de nationale wetgever wel (goed) implementeerde, kunnen de verschillende partijen toch ‘non-disclosure agreements’ sluiten, zelfs tussen NRA’s van deelnemende en niet-deelnemende landen. Daarnaast kunnen in dergelijke overeenkomsten ook flinke boeteclausules worden opgenomen.

NCA en NRA onder één dak Een bijzonder punt kan hier nog worden vermeld. De BRRD staat – bij uitzondering – toe dat de taken van de NRA worden belegd bij de NCA. De meeste lidstaten hebben voor die constructie gekozen. De BRRD hinkt dan op twee gedachten. Wanneer de bankentoezichthouder tot NRA wordt benoemd, vereist de BRRD dat een operationele onafhankelijkheid, ja zelfs structurele scheiding bestaat tussen de bankentoezichthouders en de resolutie-staf.95 Tegelijkertijd vereist de BRRD enigszins paradoxaal dat al deze personeelsleden nauw samenwerken bij de voorbereiding, planning en toepassing van resolutieplannen.96 De toelichting bij het Nederlandse aanwijzingsbesluit van DNB als NRA stelt zelfs dat “een nauwe en effectieve coördinatie tussen de fase van doorlopend toezicht en de

De komende maanden zullen de Europese en de nationale resolutie-autoriteiten zich bezig gaan houden met het opstellen van resolutieplannen fase van afwikkeling mogelijk [is], met inbegrip van het gebruik en de uitwisseling van informatie.”97 Bij DNB is uitvoering gegeven aan het scheidingsprincipe door de medewerkers voor toezicht en voor resolutie in aparte divisies te plaatsen, die onder de verantwoordelijkheid van verschillende directeuren vallen. Daarnaast delen de medewerkers, gevraagd of ongevraagd, en zoals vereist door de EU-wetgever, de informatie die hun collega’s in de andere divisie voor hun taakuitoefening nodig hebben.

ten slotte De komende maanden zullen de Europese en de nationale resolutie-autoriteiten zich bezig gaan houden met het opstellen van resolutieplannen. Het is hiervoor nog wachten op de regels die EBA daartoe zal opstellen. Met het opstellen van resolutieplannen zullen de autoriteiten 95 Art. 3(3) BRRD. 96 Art. 3(4) BRRD. 97 Staatsblad 2014, 542, p. 4.

57

informatie moeten vergaren bij de banken en bij de beleggingsondernemingen (die lid zijn van een groep). Deze informatie is uiterst vertrouwelijk en geheimhouding is door de EU-wetgever vereist. Tegelijkertijd wordt deze informatie in ieder geval gedeeld tussen de bankentoezichthouders van het SSM en de resolutie-autoriteiten van het SRM. Het onderstreept het complementaire karakter van SSM en SRM, twee pijlers van de bankenunie. Maar het onderstreept ook dat de instellingen een zwaardere informatieplicht krijgen, waardoor toezicht effectief kan zijn en eventuele resolutie van instellingen snel kan plaatshebben, zonder verstoring van de markt.

Dit was het eerste artikel uit een serie van 3. Het tweede artikel focust op informatie die kredietinstellingen moeten verschaffen voor herstelen resolutieplannen.

over de auteur Dr. Gijsbert ter Kuile, LL.M werkt als jurist in het (institutioneel) Unierecht bij De Nederlandsche Bank N.V. en schrijft dit artikel op persoonlijke titel. Hij dankt zijn collega mr. Myrte Meijer Timmerman Thijssen voor haar commentaar. Onvolkomenheden in dit artikel blijven voor zijn rekening.

Actueel Studiedagen 2015 Insolventierecht – Ondernemingsrecht

In één middag helemaal bijgesproken over de jurisprudentie van het afgelopen halfjaar.

Sdu Uitgevers en het CPO presenteren: 29 april 2015

Ondernemingsrecht Docenten: prof. mr. S.M. Bartman, mw. prof. mr. C.D.J. Bulten

1 mei 2015 18 mei 2015

Insolventie, financiering en zekerheden Docent: prof. mr. N.E.D. Faber

Locatie | Tijd

WTC Amsterdam, 13.00 - 17.30 uur

Uw investering per studiedag

-bundel, koffie/thee en broodjes. € 599,95 voor € 699,95 inclusief -abonnees en/of FIP-abonnees, inclusief -bundel, koffie/thee en broodjes. Genoemde prijzen zijn exclusief btw.

Punten

4 PO-punten NOvA en KNB

4 Meer informatie of aanmelden: www.joractueel.nl

58


Informatiestromen bij resolutie

Recommend Documents