!Ik heb ik heb wat jij niet hebt." Het omgaan met medische gegevens in de afhandeling van verzekeringsclaims

!Ik heb ik heb wat jij niet hebt." Het omgaan met medische gegevens in de afhandeling van verzekeringsclaims.

A. de Vries Tel: 06-18556147 [email protected] Studentnummer 836245245 Afstudeerscriptie Nederlands Recht Zomer 2007

Inhoudsopgave 1.

Inleiding

2.

Geheimhouding van gevoelige gegevens 2.1 Wetgeving

3.

4.

5.

pagina

3 5 5

2.2 Richtlijnen en overige bronnen Omgaan met medische gegevens in de afhandeling van verzekeringsclaims

8 11

3.1 3.2 3.3 3.4 3.5

11 11 13 15 16

Inleiding Wie mogen gegevens verzamelen, verstrekken en inzien Welke gegevens mogen worden verstrekt In welke vorm mogen gegevens worden verstrekt Externe consulenten

Omgaan met medische gegevens in procedures bij de rechter 4.1 Inleiding

18 18

4.2 4.3

19 22

Ontwikkeling in het bestuursrecht Ontwikkeling in het civiele recht

4.4 Lopende ontwikkelingen en openstaande vragen Conclusie

23 29

Literatuurlijst

38

2

!Ik heb ik heb wat jij niet hebt." Het omgaan met medische gegevens in de afhandeling van verzekeringsclaims. 1.

Inleiding

In de dagelijkse praktijk van claimafhandeling binnen de particuliere en sociale verzekeringen, respectievelijk binnen verzekeringsmaatschappij en UWV, rijst met grote regelmaat de vraag hoe moet worden omgegaan met medische gegevens. Wie vraagt de medische gegevens op? Wie beheert ze? Wie heeft inzage? En aan wie mogen de gegevens worden verstrekt? De aan de verzekeringsmaatschappijen en het UWV verbonden artsen werken samen met bij voorbeeld een postkamermedewerker en een secretaresse, en daarnaast veelal ook in teamverband met een arbeidsdeskundige, schadebehandelaar of juridisch medewerker. Mogen al deze medewerkers de medische gegevens in handen krijgen? En hoe te handelen wanneer binnen of buiten de verzekeringsmaatschappij of het UWV een consulent, bij voorbeeld een maatschappelijk werker, fysiotherapeut, psycholoog of klinisch specialist, wordt ingeschakeld voor een los consult of enkele interventies? In hoeverre mogen zij het medische dossier overhandigd krijgen? Dat deze problematiek ook internationaal speelt blijkt uit een drietal strafzaken, dat thans in Zwitserland gaande is tegen grote verzekeringsmaatschappijen en hun artsen. De maatschappijen en/of artsen worden ervan beschuldigd in de communicatie met derden op onrechtmatige wijze te los te zijn omgegaan met vertrouwelijke, medische, gegevens.1 In het proces van de claimafhandeling kan een meningsverschil ontstaan en uiteindelijk bij de rechter terecht komen. Ook hier rijst weer de vraag hoe met de medische gegevens moet worden omgegaan. Zijn partijen vrij om alle stukken in het geding in te brengen? Uitgangspunt is natuurlijk dat in het kader van een eerlijk proces, partijen over gelijke stukken beschikken. Maar hoe ligt dat wanneer het privacygevoelige gegevens betreft en betrokkene niet wil dat zijn gegevens worden verspreid? De doelstelling van deze scriptie is om op basis van wet- en regelgeving, jurisprudentie en literatuur een overzicht te geven van de huidige juridische stand van zaken, en daarmee tot een antwoord te komen op de volgende vraag: hoe behoort in het proces van de behandeling van verzekeringsclaims te worden omgegaan met medische gegevens? Daar waar zojuist genoemde bronnen zwijgen, niet duidelijk zijn of elkaar tegenspreken bestaat de doelstelling uit het beargumenteerd doen van aanbevelingen. In deze scriptie zal ik mij, zoals uit de vraagstelling blijkt, richten op de beoordelingstrajecten van verzekeringsclaims; acceptatie voor verzekeringen met zijn specifieke problematiek wil ik buiten beschouwing laten. Allereerst zal ik in hoofdstuk 2 een overzicht geven van de van toepassing zijnde wetsartikelen en andere regelingen waaruit blijkt hoe privacy en geheimhouding zijn geregeld. Onder meer zal blijken wie tot geheimhouding is verplicht, wie gegevens mag verzamelen, beheren en verstrekken, en aan wie mag worden verstrekt. Dit betreft een algemeen overzicht. 1

Tages Anzeiger 20 februari 2006, p. 1.

3

In hoofdstuk 3 zal meer specifiek worden ingegaan op de werkwijze binnen het proces van de claimafhandeling. Het onderwerp wie gegevens mag verwerken, zal worden uitgediept waarbij het begrip functionele eenheid aan de orde zal komen. Ook zullen aan de orde komen de vragen welke gegevens mogen worden verstrekt en in welke vorm, en de vraag hoe met de geheimhouding ten opzichte van externe consulenten omgegaan dient te worden. Hoofdstuk 4 behandelt het omgaan met medische gegevens in rechterlijke procedures. Hier zal aan de orde komen hoe geheimhouding in rechterlijke procedures tot uitdrukking komt en de gespannen voet waarop het recht op privacy en het recht op een eerlijk proces kunnen staan. Er zal aandacht worden besteed aan de uitgebreide ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan in het bestuursrecht. De ontwikkelingen op dit terrein in het civiele recht waren veel geringer, zo zal blijken. Na dit historische perspectief zullen de thans nog openstaande vraagstukken worden behandeld. Tot slot zal ik in hoofdstuk 5 de centrale onderzoeksvraag beantwoorden en zal ik mijn aanbevelingen beschrijven.

4

2.

Geheimhouding van gevoelige gegevens

2.1

Wetgeving

Op grond van artikel 8 lid 1 EVRM heeft een ieder recht op respect voor zijn privé-leven, zijn gezinsleven, zijn huis en zijn correspondentie. Op grond van lid 2 is daarop alleen een beperking mogelijk wanneer deze bij wet is voorzien en deze beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving en nodig met het oog op specifiek omschreven doelen. De in lid 1 gebruikte term privé-leven mag niet te beperkt worden opgevat waardoor ook de bescherming van persoonsgegevens onder de werkingssfeer is gebracht. Daarentegen moeten de mogelijkheden tot beperking, zoals ze in lid 2 worden aangeduid, wel strikt worden uitgelegd.2 Kortom het artikel geeft een ieder het recht op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer, waaronder zijn persoonsgegevens, waarop slechts in strikte gevallen beperking mogelijk is. Ook de Grondwet geeft in artikel 10 lid 1 een ieder het recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. En ook kent de Grond wet in datzelfde lid 1 de mogelijkheid tot beperkingen, mits met een wettelijke grondslag. Een grondslag in een wet in formele zin is dus noodzakelijk. Lid 2 bepaalt dat omtrent het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens regels worden gesteld in een formele wet, wat de mogelijkheid tot delegatie openlaat. De Wet Bescherming Persoonsgegevens (WBP) bevat in artikel 16 de hoofdregel dat verwerking van persoonsgegevens betreffende de gezondheid is verboden. Blijkens artikel 1 onder b vallen onder de term !verwerking" alle handelingen, zoals verzamelen, opvragen, gebruiken, bewaren, verstrekken en verspreiden. In de artikelen 21 lid 1 en 23 lid 1 worden op het algemene verbod tot verwerking uitzonderingen gemaakt. Allereerst is het verbod niet van toepassing wanneer betrokkene uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven of wanneer het verwerken noodzakelijk is in een rechterlijke procedure. Verder hebben de uitzonderingen onder meer betrekking op verzekeraars en op bestuursorganen, respectievelijk voor zover noodzakelijk voor de uitvoering van de verzekeringsovereenkomst of voor zover noodzakelijk voor de goede uitvoering van wettelijke voorschriften. Hierbij moeten twee aspecten worden benadrukt. Ten eerste doelbinding en ten tweede de eis van noodzakelijkheid. Doelbinding blijkt uit artikel 9 WBP en houdt in dat gegevens niet mogen worden verwerkt in strijd met het doel waarvoor ze werden verkregen. Een op dit moment actueel voorbeeld is de problematiek rond het elektronisch patiëntendossier (EPD) en, in dat verband, het gebruik van het burgerservicenummer. De doelen waarvoor informatie in een EPD wordt verwerkt betreffen goede zorgverlening en efficiënte afhandeling van claims op de zorgverzekering. Rondom de binding aan deze doelen vreest het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) mijns inziens echter terecht dat het systeem de belangstelling zal wekken van verzekeraars, en dan dus breder dan alleen in het kader van de zorg.3 Artsen die adviseren in bij voorbeeld letselschade of arbeidsongeschiktheid, zullen mogelijk, omdat zij ook in de behandelende sector als zorgverlener werken of omdat zij verbonden zijn aan een verzekeringsmaatschappij die ook zorgverzekeringen aanbiedt, toegang hebben tot het EPD. Zij zullen deze toegang echter niet mogen gebruiken voor andere doelen dan de zorg. Omtrent vergaande vermenging 2 3

Tazelaar 1998, p. 153. Advies CBP 2007.

5

van rollen van verzekeraars werden in de Tweede Kamer dan ook zorgen uitgesproken.4 Om misbruik van gegevens te voorkomen zullen de verzekeraars een gedragscode opstellen, maar op basis van de wet zijn slechts beveiligingseisen en geen gedragseisen te stellen zodat de naleving van de gedragscode niet bij wet gewaarborgd werd.5 Nu, zoals het CBP signaleerde, ook de beveiliging, op de punten van de autorisatie en van de controle op misbruik, niet strikt geregeld is zal de regelgeving op het punt van de doelbinding nog veel aandacht vergen.6 De noodzakelijkheideis blijkt zowel uit artikel 8 EVRM als uit de WBP-artikelen, daar waar de uitzonderingen op de privacy worden aangeduid in termen als !in een democratische samenleving noodzakelijk in het belang van ........" en ! voor zover dat noodzakelijk is voor ........". Aan het noodzakelijkheidvereiste wordt in de wetsteksten weliswaar enige nadere invulling gegeven, doch niet op specifieke wijze. Het betreft termen als !noodzakelijk voor een goede uitvoering van wettelijke voorschriften" en betreft dus open normen. Als gevolg van deze open normen vergt de beslissing rond het al dan niet mogen verwerken, een afweging per geval.7 Niet alles wat een persoon over zijn gezondheidstoestand vertelt zal verwerkt mogen worden. Vrijwilligheid van de mededeling vormt geen vrijbrief voor verwerking; er zal een noodzakelijkheidtoets moeten plaatsvinden.8 In de toets zullen ook factoren meespelen als de aard van de gegevens, de gevolgen van de verwerking en de mate waarin wordt voorzien in waarborgen. Naarmate gegevens gevoeliger zijn zullen meer waarborgen moeten worden geboden.9 Dit principe komt tot uitdrukking in artikel 21 lid 2 WBP dat zegt dat gegevens betreffende de gezondheid alleen mogen worden verwerkt door personen die tot geheimhouding zijn verplicht. Op basis van dit artikel 12 lid 2 zijn daarbij ook tot geheimhouding verplicht degenen die werken onder het gezag van de verantwoordelijke. Het verwerken van medische gegevens wordt verder uitgewerkt in de Wet Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (WGBO), oftewel in Boek 7 BW de artikelen 446 en verder. Artikel 457 bepaalt dat geen gegevens over betrokkene mogen worden verstrekt aan anderen, tenzij met toestemming van betrokkene. Onder !anderen" worden niet verstaan degenen die rechtstreeks betrokken zijn bij de uitvoering van de behandelingsovereenkomst mits het verstrekken van de gegevens noodzakelijk is voor de door hen te verrichten werkzaamheden. De hoofdlijn van het verbod op gegevensverstrekking van artikel 7:457 BW is ook te vinden in artikel 88 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG). De Wet BIG legt aan personen die onder deze wet vallen geheimhouding op ten aanzien van alles wat in de beroepsuitoefening aan hen als geheim is toevertrouwd of waarvan zij het vertrouwelijke karakter moesten begrijpen. De hulpverlener heeft aldus een plicht tot geheimhouding, oftewel een zwijgplicht, terwijl het recht op geheimhouding toe komt aan betrokkene.10 Ten overvloede leggen artsen bij het afstuderen tevens een van de Eed van Hippocrates afgeleide eed af.11 Ook 4

Kamerstukken II 2005/06, 30 380, nr. 6. Kamerstukken II 2005/06, 30 380, nr. 3 (MvT) en Kamerstukken II 2005/06, 30 380, nr 5. 6 Gewijzigd voorstel van wet Wet gebruik burgerservicenummer in de zorg, Kamerstukken I 2006/07, 30 380, nr. A, Persbericht CBP 2007 en Advies CBP 2007. 7 Tazelaar 1998, p. 154, Van der Helm 2003, Lieon & Van Munster 2004 en Lieon 2005. 8 Lieon & Van Munster-Frederiks 2004, p. 107. 9 Tazelaar 1998, p. 154. 10 Ploem 2001, p. 38. 11 Eed van Hippocrates, WWW . 5

6

deze eed schrijft geheimhouding voor, en doet dat op een wijze die overeenkomt met de Wet BIG. Hoewel artikel 7:457 BW en artikel 88 Wet BIG een zelfde strekking kennen is er ook een verschil. Daar waar de Wet BIG uitsluitend geldt voor medici en paramedici richt het artikel uit het BW zich ook op derden. Een ieder die de normen schendt, inclusief de medicus, zal dus op grond van het burgerlijk recht kunnen worden aangesproken.12 Voor beoefenaren van bepaalde (para)medische beroepen geldt daarnaast het tuchtrecht. Sinds de inwerkingtreding van de Wet BIG in 1997 is een achttal beroepsgroepen onder het tuchtrecht komen te vallen. Naast artsen betreft dit onder andere verpleegkundigen, fysiotherapeuten en psychologen. Verder zal schending van het beroepsgeheim, naast civiele en tuchtrechtelijke, ook strafrechtelijke gevolgen kunnen hebben. Het levert een misdrijf op dat kan worden bestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of een geldboete van de 4e categorie op basis van artikel 272 WvSr. Tot slot wordt binnen bestuursorganen op basis van artikel 2:5 Awb een geheimhoudingsplicht opgelegd aan de restgroep van personen die niet reeds uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift tot geheimhouding zijn verplicht. 2.2 Richtlijnen en overige bronnen Bovenstaande wetgeving vindt in diverse richtlijnen een nadere uitwerking.13 Hieruit blijkt dat de arts degene is die de medische, of bijkomende gevoelige niet-strikt medische gegevens14 verwerkt. Hij is dus degene die de gegevens verzamelt, beheert en verstrekt. Voor het verstrekken van informatie is toestemming van betrokkene noodzakelijk, waarbij op deze hoofdregel enkele uitzonderingen bestaan. De eerste uitzondering betreft de !veronderstelde toestemming". Een voorbeeld hiervan is de doorverwijzing van de ene naar de andere behandelend arts, waarvan betrokkene op de hoogte was. Een tweede uitzondering is de wettelijke plicht tot gegevensverstrekking. Dit betreft een aantal specifieke wetten, bij voorbeeld in het kader van bestrijding van epidemieën (Infectieziektewet) of bij ernstige psychiatrische ziektes (Wet BOPZ). De derde uitzondering betreft het geval van een conflict van plichten in het kader van een zwaarwegend ander belang. Blijkens jurisprudentie moeten hierbij voldoende concrete aanwijzingen bestaan dat een ander zwaarwegend belang geschaad zou kunnen worden.15 De vierde uitzondering is in het kader van wetenschappelijk onderzoek. Verder mag een arts, als vijfde uitzondering, gegevens verstrekken binnen de functionele eenheid. De functionele eenheid bestaat uit díe personen die noodzakelijkerwijs betrokken zijn bij het doel waarvoor de gegevens werden verkregen. De gegevens mogen alleen worden verstrekt voor zover deze noodzakelijk zijn voor een goede uitvoering die leidt tot dat doel. Tot slot, als laatste uitzondering, blijkt uit een uitspraak van het Tuchtcollege dat ook artsen die waren betrokken bij de beoordeling van één en dezelfde persoon, betreffende één en dezelfde problematiek, vrijelijk 12

RB Arnhem 15 augustus 2005, Rechtspraak.nl 2005, AU 4760 128531 05/392 (zie ook !Beroepsgeheim en erfenis", Medisch Contact 2005, 60-46, m. nt. Crul & Leegemate). 13 Onder andere in de Beroepscode GAV 1995, LISV-richtlijn 1998, NPP-richtlijnen 2000, KNMG-gedragsregels 2002, KNMG richtlijn 2003, CBP-gedragscode Verwerking Persoonsgegevens 2003 en CBP-informatieblad geheimhouding medische gegevens 2005. 14 Lieon & Van Munster-Frederiks 2004, p. 31. 15 HR 20 april 2001, NJ 2001, 600.

7

van gedachten konden wisselen zonder dat daarbij sprake was van schending van de geheimhoudingsplicht.16 De hoofdregel luidt dus dat verstrekken van informatie niet is toegestaan zonder toestemming van betrokkene. Daarbij wordt een schriftelijke machtiging aanbevolen om deze toestemming vast te leggen, en naar goed gebruik wordt deze machtiging normaliter verzorgd door degene die de gegevens wenst te ontvangen. Hij zendt de ondertekende machtiging met zijn informatieverzoek mee. De machtiging en het verzoek moeten het doel beschrijven waarvoor de informatie wordt gevraagd en moet een gerichte vraagstelling bevatten van feitelijke aard. Vraagstellingen als !in het kader van de beoordeling van arbeidsongeschiktheid zou ik graag uw gegevens ontvangen" of !naar aanleiding van een ongeval d.d. ........, waarbij uw patiënt betrokken was, zou ik graag uw dossiergegevens ontvangen" zijn onvoldoende gericht en zijn dus niet toegestaan. Wel kan de situatie optreden dat bij voorbeeld na een ongeval de nieuw verworven ongevalgerelateerde klachten samenvallen met een langer bestaande aandoening betreffende bij voorbeeld dezelfde extremiteit of hetzelfde orgaansysteem. Er is dan dus sprake van een samenstel van klachten of aandoeningen waardoor de geneeskundig adviseur de mening kan zijn toegedaan dat voor een volledige beeldvorming niet valt te ontkomen aan inzage in de gehele patiëntenkaart. In dat geval zal de geneeskundig adviseur aan betrokkene moeten uitleggen waarom hij niet kan volstaan met gerichte vragen en zal hij moeten meedelen met welk doel hij de patiëntenkaart wil vragen, waarna van betrokkene, eventueel via de rechter, kan worden verlangd dat hij de schriftelijke machtiging afgeeft.17 Zoals uit bovenstaande blijkt mag in bepaalde gevallen medische informatie worden verstrekt zonder toestemming van betrokkene. Wanneer in deze gevallen toch toestemming zou worden gevraagd dan kan dit zowel betrokkene, als de toestemming vragende arts, in een lastig parket brengen. Enerzijds bestaat het recht om informatie te verstrekken, maar anderzijds wordt de verwachting gewekt dat betrokkene mag weigeren. Een werkelijke keus heeft betrokkene in deze gevallen echter veelal niet. Het niet meewerken aan gegevensverstrekking zal negatief uit kunnen werken op de afhandeling van de verzekeringsclaim en ook de rechter heeft dergelijke weigeringen in het nadeel van betrokkene uitgelegd; degene die ziekte claimt zal dat aan moeten tonen en zal de daartoe benodigde medische gegevens aan moeten leveren.18 Daarnaast bestaat binnen de sociale verzekeringen op basis van artikel 54 lid 1 jo 30 lid 1 Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet SUWI) de expliciete plicht om de noodzakelijke gegevens aan het UWV te verstrekken. De vraag om toestemming zal betrokkene dus in een lastig parket brengen: hij meent te mogen weigeren, maar een weigering zal in zijn nadeel uitgelegd worden. Echter ook de arts die toestemming vraagt voor gegevensverstrekking kan in een dilemma terecht komen. Op basis van de uitzonderingen was toestemming niet nodig geweest, maar de arts kan nu dus wel een weigering in handen krijgen. 16

Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg 10 mei 2005, Medisch Contact 2005, 33 (!Beroepsgeheim en juridisch stalken", m.nt. Crul & Rijksen). 17 Raad van Toezicht Verzekeringen 9 oktober 2000, Klachteninstituut.nl 2000, 84Mo 130.99 (bewerkt door H.C. Voers in !Drie medische aspecten", PIV-bulletin 2001) en Raad van Toezicht Verzekeringen 19 maart 2001, Klachteninstituut.nl 2001, 21Mo 001.00. 18 HR 20 januari 2006, Rechtspraak.nl 2006, AU4529 C04/288, RB Assen 14 september 2006, Rechtspraak.nl 2006, AY8269 06/208 en CRvB 5 oktober 2006, Rechtspraak.nl 2006, AY9653 04/3015 + 04/3084 + 04/4831.

8

De enige uitweg uit deze patstelling is mijns inziens dan een zorgvuldige en expliciete, toetsbare belangenafweging, met onderzoek naar de argumenten voor en tegen informatieverstrekking, analoog aan de problematiek die in hoofdstuk 4 zal worden behandeld. De arts zal zich deze mogelijke dilemma"s, voor betrokkene en voor de arts zelf, goed moeten realiseren wanneer hij toestemming vraagt. Wanneer het hen niet volledig duidelijk is of wel of geen toestemming nodig is, zullen artsen veiligheidshalve tot de keuze geneigd zijn om wél toestemming te vragen en ook het Tuchtcollege gaat uit van een dergelijke ruime toestemmingvraag.19 Echter, om de zojuist beschreven dilemma"s te voorkomen bepleit het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) juist een beperkte toestemmingsvraag.20 Wanneer geen toestemming nodig is moet niet om toestemming worden gevraagd. Mijns inziens is een heldere en consistente handelswijze van de arts noodzakelijk. Voorwaarde is dat duidelijk is in welke gevallen wel en in welke gevallen geen toestemming nodig is. Gezien de vele open normen in de wetgeving zullen de bij de uitvoeringspraktijk betrokken organisaties en/of de overheid tot een nadere uitwerking van deze normen moeten komen. Om zo transparant mogelijk te handelen verdient het mijns inziens aanbeveling om aan betrokkene mededeling te doen omtrent de situaties waarin informatie zonder zijn toestemming zal worden verstrekt. Dit kan een algemene mededeling zijn waarin bij voorbeeld de werking van de functionele eenheid wordt beschreven, naast gerichte mededelingen in meer specifieke gevallen, zoals bij voorbeeld het inschakelen van een consulent. Voor een nadere uitwerking op dit punt wil ik verwijzen naar het volgende hoofdstuk. Wanneer betrokkene zich in deze werkwijze niet zou kunnen vinden zou hij zijn claim eventueel in kunnen trekken.

19

Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg 31 augustus 2004, Medisch Contact 2004, 45 (!De medisch adviseur", m.nt. Crul & Legemaate). 20 Lieon & Van Munster-Frederiks 2004, p. 110, Lieon & Van Munster 2004 en Lieon 2005.

9

3.

Omgaan met medische gegevens in de afhandeling van verzekeringsclaims

3.1

Inleiding

Dat over het omgaan met medische gegevens in de dagelijkse praktijk van de claimbehandeling veel onduidelijkheid heerst moge blijken uit het volgende voorbeeld. Het betreft een passage uit een brief van 23 april 2007 van een letselschade-expert van de kant van het slachtoffer en de brief is gericht aan de schadebehandelaar van de kant van de verzekeraar. De aanleiding was gelegen in het feit dat de medisch adviseur van de verzekeraar twee medische expertiserapporten ter lezing had vrijgegeven aan de bij de zaak betrokken schadebehandelaar. De passage luidt als volgt: !Voor zover ons bekend is dit niet een kwestie die door uw medisch adviseur beoordeeld zou moeten worden. Medische informatie zou niet beschikbaar moeten zijn voor niet-medici aan de zijde van verzekeraar / het expertisebureau, waarvoor in de plaats een rapportage/verslaglegging door de medisch adviseur komt."21 Mijns inziens bevat deze passage meerdere onjuiste veronderstellingen. 3.2

Wie mogen gegevens verzamelen, verstrekken en inzien

Uit diverse bronnen, waaronder de Beroepscode van de geneeskundig adviseurs en bij voorbeeld ook enkele uitspraken van de Raad van Toezicht, blijkt dat de arts degene is die medische gegevens verzamelt, beoordeelt en verstrekt.22 Alleen de CBP-gedragscode lijkt hierop een uitzondering te vormen. Deze code stelt dat het verzamelen van medische gegevens, onder verantwoordelijkheid van de medisch adviseur, is voorbehouden aan personen die deel uitmaken van de functionele eenheid.23 Deze formulering is dusdanig ruim dat ook nietmedici informatie zouden kunnen opvragen en dus rechtstreeks onder ogen zouden kunnen krijgen. Een niet-arts zal de medische implicaties van de verstrekte informatie echter niet voldoende kunnen overzien, zodat dit rechtstreeks ontvangen door niet-artsen naar mijn mening onwenselijk is. Daarnaast sluit de formulering van de CBP-gedragscode ook niet aan bij de overige richtlijnen en gedragscodes waarin de arts expliciet wordt aangewezen als degene die de gegevens verzamelt. Dit maakt dat ik mij geheel kan vinden in het artikel van Kalkman en Geurs waarin de passage uit de CBP-gedragscode als onjuist wordt betiteld.24 Het is niet alleen aan de arts / medisch adviseur om de medische gegevens te verzamelen, maar ook om de gegevens te verstrekken aan derden, bij voorbeeld binnen de functionele eenheid. Zoals in het vorige hoofdstuk is gebleken mogen medische gegevens, zonder toestemming van betrokkene, door de arts aan medewerkers binnen de functionele eenheid worden verstrekt. De functionele eenheid bestaat uit de personen die noodzakelijkerwijs betrokken zijn bij het doel waarvoor de gegevens werden verkregen, en de gegevens mogen worden verstrekt voor zover deze noodzakelijk zijn voor een goede uitvoering leidend tot dat doel. Wie tot de functionele eenheid kan worden gerekend is niet vastomlijnd en zal per 21

Om privacyredenen worden afzender en geadresseerde niet nader aangeduid. De brief bevindt zich in bezit van de schrijver van deze scriptie, die in deze zaak fungeerde als medisch adviseur. 22 Beroepscode GAV 1995, Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf 28 september 1998, Klachteninstituut.nl 1998, 29 007.98 en Raad van Toezicht Verzekeringen 9 oktober 2000, Klachteninstituut.nl 2000, 84Mo 130.99 (bewerkt door H.C. Voers in !Drie medische aspecten", PIV-bulletin 2001). 23 CBP-gedragscode Verwerking Persoonsgegevens 2003. 24 Kalkman & Geurs 2003.

1 0

separaat geval moeten worden beoordeeld. Meestal echter zullen de betrokken schadebehandelaar en/of arbeidsdeskundige wel daartoe gerekend kunnen worden gezien hun specifieke deskundigheid die noodzakelijk is voor een goede afhandeling van de claim. Consulenten zoals een reïntegratiedeskundige, een psycholoog of een medewerker van een rugtraining, zullen normaliter niet tot de functionele eenheid behoren; zij zullen de aard van de claim wel kunnen beïnvloeden, maar zijn niet noodzakelijk voor een correcte beoordeling en afhandeling van de claim.25 Maar ook buiten de functionele eenheid zal een aantal medewerkers de medische stukken mogen inzien. Dit betreft de staf van de medisch adviseur, zoals de secretaresse of een andere onder verantwoordelijkheid van de arts werkende medewerker, en is vergelijkbaar met de dokters- of tandartsassistente die op basis van de WGBO oftewel artikel 7:457 BW medische stukken mogen inzien. Deze personen zijn rechtstreeks betrokken bij de uitvoering van de claimafhandeling en vallen dus onder de omschrijving in de WGBO. Maar zijn strikt beschouwd zijn zij niet noodzakelijk voor een correcte claimafhandeling en zij behoren, zoals gezegd, dus niet tot de functionele eenheid. Binnen de verzekeringsmaatschappij hebben leden van de functionele eenheid een afgeleide geheimhoudingsplicht van dezelfde omvang als die van de arts op basis van de codes van het CBP en de GAV.26 Wat betreft de plicht tot geheimhouding voor de overige personen wil ik terugverwijzen naar paragraaf 2.1. In de code van de KNMG omtrent het omgaan met sociaal-medische gegevens, wordt voorgeschreven dat degenen die toegang hebben tot het sociaal-medische dossier schriftelijk worden benoemd.27 Ook hier is de scheiding tussen de staf van de medisch adviseur en de functionele eenheid mijns inziens zinvol. Om tot een efficiënte werkwijze te komen zal de staf (bij voorbeeld de secretaresse) toegang moeten krijgen tot het medische dossier en / of het medische archief. Binnen de functionele eenheid mogen medische gegevens worden verstrekt, maar dat houdt niet in dat de medewerkers van de functionele eenheid ook zonder meer inzage moeten krijgen in het volledige medische dossier. Volgens het CBP fungeert de arts als filter en dient hij de medische gegevens om te zetten in voor de desbetreffende partij noodzakelijke en relevante informatie.28 Wat betreft deze omzetting wil ik verwijzen naar de twee volgende paragrafen, maar de leden van de functionele eenheid zullen dus een grotere of kleinere selectie van de medische gegevens kunnen ontvangen. De personen die zijn te rekenen tot de staf zullen, conform de KNMG-code, schriftelijk aangewezen moeten worden waarbij aangegeven zal moeten worden in welke mate zij toegang tot de medische gegevens hebben; hebben de personen alleen toegang tot losse stukken, tot het dossier of ook tot het archief? De medewerkers van de functionele eenheid hebben in principe geen toegang tot het medisch dossier. Vanuit dat oogpunt behoeven zij dan ook niet schriftelijk te worden benoemd, maar toch verdient het in het kader van een transparante werkwijze mijns inziens wel aanbeveling. De samenstelling van de functionele eenheid kan, zoals in bovenstaande reeds besproken, per geval variëren zodat de schriftelijke weergave mijns inziens dan ook gesplitst zal moeten 25

Advies werkgroep WGBO en bedrijfsarts 2000. Beroepscode GAV 1995, CBP-gedragscode Verwerking Persoonsgegevens 2003 en Raad van Toezicht Verzekeringen 21 mei 2001, Klachteninstituut.nl 2001, 31Mo 042.00. 27 KNMG-code 1995. 28 Lieon & Van Munster-Frederiks 2004, p. 107. 26

1 1

worden. Voor de vaste deelnemers, zoals een schadebehandelaar of arbeidsdeskundige, voldoet een algemene beschrijving en voor de per geval ingeschakelde deskundigen zal het separaat vastgelegd en aan de partijen bekend gemaakt moeten worden. Ook de werkwijze met dossierhandelingen door de staf en verstrekken van een selectie van gegevens aan de functionele eenheid, zal aan partijen en vooral ook aan betrokkene medegedeeld moeten worden. 3.3 Welke gegevens mogen worden verstrekt Ten opzichte van de functionele eenheid zal de arts als filter voor de medische gegevens fungeren. Degene die ziekte of letsel claimt zal die ziekte of dat letsel moeten aantonen en daarvoor medische gegevens moeten aanleveren. En vervolgens heeft de arts in het proces van de claimbehandeling een zekere spreekplicht; hij zal zijn medische oordeel moeten motiveren en hij zal overige medewerkers moeten informeren.29 Voor de arts in verzekeringszaken zal het beroepsgeheim beperkter zijn dan voor andere, bij voorbeeld behandelend, artsen omdat betrokkene weet dat een beoordelend arts onderzoeksgegevens zal moeten doorgeven. Als gevolg van deze wetenschap is niet alles wat een betrokkene aan de arts meedeelt te beschouwen als !als geheim toevertrouwd".30 De arts zal moeten beoordelen welke gegevens hij wel en niet aan derden ter beschikking kan stellen. Hij zal een afweging moeten maken tussen zijn spreekplicht en het belang van het individu.31 In deze afweging speelt een drietal factoren een rol: de complexiteit van de zaak, het doel waarvoor de informatie werd opgetekend32 en de mate van gevoeligheid van de gegevens.33 Naarmate een zaak complexer is, en bij voorbeeld causaliteit, toerekening en gedrag mede beoordeeld moeten worden, zal het eerder noodzakelijk zijn dat ruimere medische informatie aan de functionele eenheid ter beschikking wordt gesteld. Wat betreft het doel waarvoor de informatie werd opgetekend, zal een expertiserapport dat werd vervaardigd naar aanleiding van de claim, of een brief van een behandelaar die antwoord geeft op gerichte vragen betreffende de claim, eerder aan de functionele eenheid !vrijgegeven" kunnen worden dan bij voorbeeld de patiëntenkaart die werd vervaardigd in het kader van de algemene patiëntenzorg. Laatstgenoemde patiëntenkaart zal allerlei niet op de verzekeringsclaim gerichte aantekeningen bevatten en dus veeleer volledig onder de hoede van de arts moeten blijven en niet voor !vrijgeven" in aanmerking komen. In verband met de mate van gevoeligheid van gegevens zal bij voorbeeld met informatie betreffende seksualiteit of (achtergronden van) psychische problematiek strikter moeten worden omgegaan dan met bij voorbeeld informatie betreffende knieletsel. Mits door de arts een zorgvuldige afweging wordt gemaakt mogen dus bepaalde medische gegevens aan medewerkers binnen de functionele eenheid ter beschikking worden gesteld. Kalkman en Geurs stellen in hun artikel (Kalkman & Geurs 2003) dat de schadebehandelaar alleen die informatie krijgt van de behandelende sector die naar het oordeel van de arts 29 30 31 32 33

Lisv-richtlijn 1998 en Lisv-protocol 1999. HR 8 april 2003, Rechtspraak.nl 2003, AF4131 01444/02. Tazelaar 1998 en Uhlenbroek 2003. Kalkman & Geurs 2003. Tazelaar 1998 en HR 3 juli 2001, Rechtspraak.nl 2001, AB2732 00552/00.

1 2

noodzakelijk is. Daarnaast stellen zij dat hoofdregel zou moeten zijn dat de schadebehandelaar toegang krijgt tot het op de claim gerichte expertiserapport. En als derde stelling hanteren zij het uitgangspunt dat het in complexe zaken noodzakelijk kan zijn dat inzage in het volledige medische dossier wordt gegeven. Ook in het leerboek Gezondheidsrecht wordt gesteld dat bij schadebehandeling vaak inzage noodzakelijk zal zijn in het volledige medische dossier.34 Om helderheid te bewaren verdient het mijns inziens aanbeveling om binnen de functionele eenheid een apart !medisch werkdossier" aan te leggen waarin de !vrijgegeven" kopieën van (delen van) medische stukken worden opgeborgen. Dit dossier zal met de nodige extra waarborgen moeten worden behandeld, vergelijkbaar met de extra waarborgen die gehanteerd worden rondom het medische dossier dat onder de hoede van de arts blijft. Na afhandeling van de claim zal dit werkdossier mijns inziens bij het normale medische dossier moeten worden gevoegd maar, vanwege de transparantie, wel als zodanig herkenbaar moeten blijven. Het geheel zal in het medische archief moeten worden opgeborgen. 3.4

In welke vorm mogen gegevens worden verstrekt

In de hedendaagse praktijk binnen verzekeringsmaatschappijen en het UWV wordt veelal een werkwijze gehanteerd waarbij de verzekeringsarts / medisch adviseur de medische informatie slechts in de vorm van door hemzelf vervaardigde samenvattingen aan de medewerkers binnen de functionele eenheid verstrekt. Uit de tot nu toe aangehaalde bronnen blijkt niet dat de arts geen stukken vrij zou mogen geven en op samenvatten aangewezen zou zijn. Binnen de wereld van de particuliere verzekeringen wordt deze werkwijze gebaseerd op de richtlijn van het Nationaal Platform Personenschade en op de Gedragscode Behandeling Letselschade.35 De NPP-richtlijn bevat inderdaad de zinsnede dat de medisch adviseur binnen de functionele eenheid nadere informatie kan verstrekken over relevante zaken uit de medische stukken. Desgevraagd liet het NPP in een aanvullende reactie echter weten hiermee te bedoelen dat de arts gegevens kan verstrekken door middel van samenvatten, door letterlijke weergave van de oorspronkelijke teksten of door in kopie verstrekken van stukken.36 De gedragscode bevat onder beginsel 9.h de regel dat de medische gegevens alleen worden ingezien door het slachtoffer, zijn belangenbehartiger en de medisch adviseurs. In de uitleg bij deze regel staat vermeld dat de medisch adviseur informatie kan verstrekken aan de schadebehandelaar in de vorm van een rapport dat wordt geschreven op basis van de medische informatie. Kennelijk moet deze regel echter niet eng worden uitgelegd aan gezien de gedragscode expliciet een uitzondering vermeldt. In beginsel 12.k is de regel vervat dat naast het medisch advies (te weten het zojuist genoemde rapport dat wordt geschreven op basis van de medische informatie) ook het expertiserapport in afschrift beschikbaar komt voor de andere partij. Uit de definities blijkt dat de term !partij" breder is dan alleen de medisch adviseur. En ook uit het feit dat het expertiserapport wordt samengevoegd met het ten behoeve van de schadebehandelaar geschreven medisch advies, kan worden opgemaakt dat de schadebehandelaar het expertiserapport mag inzien. Hieruit blijkt mijns inziens dat niet bedoeld 34 35 36

Engelberts & Kalkman-Bogerd 2006. NPP-richtlijnen 2000 resp. Barendrecht 2006. Pompen 2001.

1 3

werd de medische gegevens voor 100% af te schermen voor de medewerkers van de functionele eenheid. En het kan toch niet zo zijn dat wanneer een expertiserapport, of een op de claim gerichte brief, geen irrelevante of zeer persoonlijke gegevens bevat niet aan de functionele eenheid gegeven zou mogen worden; het zou ertoe leiden dat de arts grote delen van de tekst, of zelfs de volledige tekst, over zou moeten typen. Dit dient mijns inziens geen redelijk doel wanneer efficiënter kan worden gewerkt door het, eventueel gecensureerd, vrijgeven van afschriften van (delen van) de originele stukken. Het gaf het NPP aanleiding tot de zojuist beschreven aanvullende reactie en, zoals gezegd, ook de gedragscode geeft al een uitzondering aan. Bovendien meldt de gedragscode in de preambule dat afwijken is toegestaan mits daarbij een uitleg kan worden gegeven. Aangezien, zo blijkt uit de code, juist het punt van de uitwisseling van medische gegevens zeer controversieel bleek en op dit punt nog actief gezocht wordt naar andere goede praktijken, zal gemotiveerd afwijken ruim geaccepteerd moeten worden. Wat betreft mogelijke argumenten wil ik terug verwijzen naar de voorgaande paragrafen. In de gedragscode geldt een goede communicatie als basisvoorwaarde en de communicatie is er mijns inziens niet bij gebaat wanneer één partij het gesprek zal moeten ingaan op basis van een beperkte samenvatting terwijl de andere partij over veel ruimere gegevens beschikt. Voor een goede communicatie rondom de schadeafwikkeling zal bij voorbeeld een expertise veelal aan de schadebehandelaar ter beschikking kunnen, en moeten, worden gesteld. Kalkman en Geurs stellen dat het samenvatten een werkzaamheid is die niet van een medisch adviseur verlangd kan worden, dat de werkwijze in geen enkel opzicht wenselijk is en zelfs strijdig met een zorgvuldige behandeling van zaken.37 Mijns inziens zal een werkwijze gehanteerd moeten worden waarbij de arts bewust en weloverwogen selecteert en censureert aan de hand van de eerder besproken criteria. En voor zover een stuk te veel irrelevante gegevens bevat (bij voorbeeld te veel om uit het stuk te verwijderen) of de informatie te zeer vertrouwelijk is, kan de arts een samenvatting of transcriptie maken en die aan de functionele eenheid beschikbaar stellen. Onder verwijzing naar de vorige paragraaf wordt duidelijk dat bij voorbeeld de patiëntenkaart veelal voor samenvatting of transcriptie in aanmerking zal komen en een expertise over knieletsel meestal ter inzage verstrekt zal kunnen worden. 3.5

Externe consulenten

Buiten de functionele eenheid, en voor zover geen sprake is van de overige in paragraaf 2.2 genoemde uitzonderingen, mogen alleen gegevens worden verstrekt met toestemming van betrokkene. Wel kan een arts die bij voorbeeld in een overleg zijn mening wil toetsen aan die van een andere arts, de gegevens anonimiseren alvorens ze (zonder toestemming) in het overleg in te brengen. Wanneer de arts echter een andere arts als consulent wil inschakelen, waarbij de inbreng van deze nieuwe arts noodzakelijk is voor de behandeling van de verzekeringsclaim, dan kan deze consulent tot de functionele eenheid worden gerekend en dient anonimiseren geen redelijk doel. Dit blijkt uit een uitspraak van het Centraal Tuchtcollege.38 In deze uitspraak wordt mijns inziens echter een dubbele moraal gehanteerd. Het College achtte anonimiseren weliswaar niet noodzakelijk en achtte het voor de hand 37

Kalkman & Geurs 2003. Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg 31 augustus 2004, Medisch Contact 2004, 45 (!De medisch adviseur", m.nt. Crul & Legemaate). 38

1 4

liggend dat de ene arts het dossier aan de andere arts ter beschikking had gesteld, maar achtte het beter geweest indien de arts betrokkene in kennis had gesteld over de te volgen procedure en daarvoor toestemming had gevraagd. Aangezien de geconsulteerde arts echter tot de functionele eenheid gerekend kon worden, wat ook door het College werd bevestigd, was het vragen van toestemming mijns inziens niet noodzakelijk. Wanneer desondanks, uit zekerheidof andere overwegingen, toch toestemming wordt gevraagd kunnen de nodige dilemma"s ontstaan en dient mijns inziens dan ook van het vragen van toestemming te worden afgezien. Hieromtrent wil ik terugverwijzen naar het slot van paragraaf 2.2. Transparantie, en dus mededeling over de te volgen werkwijze, inclusief over de in te schakelen externe consulenten en het verstrekken van medische gegevens, is natuurlijk wel zeer aan te bevelen. Overigens is voor de vraag of een persoon tot de functionele eenheid behoort niet van belang of hij werkzaam is binnen de organisatie (verzekeringsmaatschappij of UWV) of als externe adviseur; bepalend is enkel de vraag wie noodzakelijkerwijs betrokken zijn bij het doel waarvoor de informatie wordt verwerkt. Bij het aanvragen van een onafhankelijke expertise zal de voor de aanvraag relevante informatie dan ook zonder toestemming aan de externe arts kunnen worden gezonden.39

39

Advies werkgroep WGBO en bedrijfsarts 2000.

1 5

4.

Omgaan met medische gegevens in procedures bij de rechter

4.1

Inleiding

Wat betreft het recht op privacy, zoals vastgelegd in het EVRM en in de Grondwet, gelden in rechterlijke procedures andere regels dan in de aan die procedure voorafgaande claimbehandeling. Blijkens artikel 23 lid 1 WBP is het verbod op verwerking van gevoelige c.q. medische gegevens dat in deze wet tot uitdrukking komt, niet van toepassing in rechterlijke procedures. Kennelijk dus niet door de WBP, maar door welke regels wordt het recht op geheimhouding van gevoelige gegevens in deze fase dan wel nader bepaald? De advocaat van betrokkene kan medische informatie rechtstreeks ontvangen zonder tussenkomst van een door hem aangewezen arts.40 Hij wordt gezien als een verlengstuk van zijn cliënt zodat alleen die beperkingen gelden die ook aan de orde zouden zijn als betrokkene zelf om zijn eigen gegevens vroeg; dat wil zeggen beperking van inzage in verband met privacy van derden of ten aanzien van inzage in de persoonlijke werkaantekeningen van de arts (deze werkaantekeningen behoren overigens normaliter niet in het medisch dossier41). Aan de kant van wederpartij, dus bij de sociale of particuliere verzekeraar, zal de jurist of advocaat van die verzekeraar niet tot de functionele eenheid gerekend kunnen worden omdat de rechtsgang, en in dat kader de inzet van de advocaat, niet beschouwd wordt als noodzakelijk voor een goede behandeling van de schadeclaim. De gegevens kunnen wel aan hem beschikbaar worden gesteld op basis van het recht op een eerlijk proces, waarbij een afweging zal moeten plaatsvinden ten opzichte van het recht van betrokkene om zijn gezondheidsgegevens geheim te houden. Deze afweging krijgt vooral in civiele procedures weinig aandacht en het lijkt alsof alle beperkingen zijn weggevallen; de ziektegeschiedenis wordt veelal in detail behandeld.42 En ook in de uitspraken van de rechter, zowel in het civiele als in het bestuursrecht, wordt vaak weinig terughoudendheid betracht in het vermelden van de medische gegevens.43 Artsen zullen zich bij het verwerken van de gegevens vanaf het begin van de claimbehandeling steeds moeten realiseren dat de medische gegevens in een openbaar proces aan de orde kunnen komen.44 De eventuele toekomstige openbare behandeling zal de arts mogelijk aanleiding kunnen geven tot een !zuiniger" vastleggen en opvragen van medische gegevens. En ook de betrokkenen zullen op het vrijkomen van hun medische gegevens gewezen moeten worden; het zou aanleiding kunnen zijn om van de claim of de rechtsgang af te zien. Vooral in het bestuursterecht heeft zich een uitgebreide ontwikkeling voorgedaan omtrent de vraag hoe in de rechterlijke procedure met medische gegevens moet worden omgegaan, en deze ontwikkeling lijkt tot op heden (medio 2007) niet te zijn afgerond. In het civiele recht is de problematiek veel minder aan de orde geweest.

40

KNMG antwoorden op vragen van artsen 2003. CBP-informatieblad omgang met medische gegevens 2005. 42 Lieon & Van Munster-Frederiks 2004, p. 101. 43 Zie bij voorbeeld CRvB 4 mei 2004, Rechtspraak.nl 2004, AP00525 02/6547 en CRvB 26 april 2005, Rechtspraak.nl 2005, AT5818 03/864 + 03/865 + 03/866 waarin discrepanties in lichamelijke bevindingen uitgebreid worden besproken en ook psychische componenten worden vermeld. 44 Van Werven-Bruijne e.a. 2005 en Cramer, Croon & Koek 2007. 41

1 6

4.2 Ontwikkeling in het bestuursrecht In zaken betreffende de sociale verzekeringen zal het UWV alle op de zaak betrekking hebbende stukken, waaronder de medische stukken, aan de rechter doen toekomen.45 Toestemming van betrokkene is hiervoor niet noodzakelijk op basis van de redenering dat betrokkene tijdens de gehele claimbehandeling ermee heeft ingestemd dat zijn gegevens in de oordeelsvorming werden opgenomen en dat hij door een beroepsprocedure te starten ermee akkoord gaat dat de rechter als toetsende instantie optreedt en dus van de gegevens kennis zal nemen.46 Zoals gezegd zullen alle op de zaak betrekking hebbende stukken worden ingezonden en niet slechts de noodzakelijke. Dit vindt zijn basis in artikel 8:42 lid 1 Awb en in de memorie van toelichting op dit artikel. Het artikel kent geen beperking en de memorie van toelichting geeft aan dat de relevante stukken, inclusief de medische stukken, beschikbaar moeten worden gesteld.47 Een klacht van een betrokkene over het door het UWV inbrengen van vrijwel het gehele medische dossier werd door het CBP niet gehonoreerd; het CBP achtte het voorstelbaar dat het UWV alle op de zaak betrekking hebbende stukken inbracht en merkte daarbij op dat het voorts aan de rechter is om te bepalen welke stukken in de rechterlijke beoordeling zullen worden opgenomen.48 In Malus- en Pemba-procedures echter, waar naast betrokkene en het UWV de werkgever als derde partij betrokken was / is, leverde deze volledige beschikbaarheid van stukken veel problemen op. De werkgever, als derde partij, kreeg aanvankelijk in het geheel geen inzage in de medische gegevens. Hierdoor kon door het UWV bij Malus-beslissingen, ten opzichte van de werkgever, onvoldoende worden aangetoond dat de beslissingen juist waren en als gevolg daarvan konden geen boetes worden opgelegd. Mede hierdoor werd deze Malus-regeling dan ook in 1995 afgeschaft. Om toch een financiële prikkel te geven werd in 1998 de vergaande premiedifferentiatie ingevoerd door middel van de Wet Pemba. En met het oog op de rechtsgang bij Pemba-zaken werd de medische besluitenregeling ingevoerd. Deze werd opgenomen in artikel 88 e.v. WAO. Op basis van deze regeling mochten de medische gegevens, aan de kant van de werkgever, alleen aan een gemachtigde worden gezonden die arts was; deze arts-gemachtigde trad voor zover het de behandeling van medische gegevens betrof in de plaats van de werkgever. Hij werd daarbij aan zijn beroepsgeheim gehouden en mocht daardoor de medische gegevens niet, of slechts zeer marginaal, met de werkgever en zijn advocaat bespreken. De wetgever koos er hier in het kader van de privacy bewust voor om de kring van personen die toegang hadden tot de medische gegevens zo klein mogelijk te houden.49 Rechtbanken reageerden zeer wisselend op deze medische besluitenregeling. Het oordeel varieerde van een aanvaardbare oplossing voor het spanningsveld tussen het recht op privacy en het recht op een eerlijk proces, tot onaanvaardbaar in het kader van een eerlijk proces.50 Uiteindelijk volgden in juli 2001 de verlossende uitspraken van de CRvB hieromtrent. 45

Lisv-richtlijn 1998, p. 29. Vermaat & Van Beukering 2005 en Kamerstukken II 1991/92, 22 459, nr. 3, p. 128. 47 Kamerstukken II 1996/97, 25 175, nr. 3, p. 16. 48 College Bescherming Persoonsgegevens 13 mei 2004, Cbpweb.nl 2004, 0045. 49 Kamerstukken II 1995/96, 24 698, nr. 9, p. 105 en Kamerstukken II 1995/96, 24 698, nr. 3, p. 53, 96. 50 Barentsen 2001. 46

1 7

De procedure, zoals neergelegd in de medische besluitenregeling, werd beoordeeld als strijdig met een eerlijke procesgang. Omdat medische, juridische en arbeidskundige aspecten zodanig nauw verweven zijn dat een splitsing veelal niet te maken is, en de arts-gemachtigde de juridische implicaties niet steeds zal kunnen onderkennen, luidde het oordeel dat de werkgever zijn belangen onvoldoende kon (laten) behartigen. Aan de medische besluitenregeling werd geen onverkorte toepassing gegeven en met name de artikelen betreffende de artsgemachtigde werden door de Centrale Raad buiten toepassing gelaten. Hiervoor in de plaats werd gesteld dat toepassing van artikel 8: 32 lid 2 Awb wel voldoende recht deed aan zowel het recht op een eerlijk proces als aan het recht op privacy.51 Op grond van dat artikel kan inzage van gevoelige gegevens worden beperkt tot een gemachtigde die arts is of advocaat, of tot een andere door de rechtbank van speciale toestemming voorziene persoon. Deze gemachtigde is dan tot geheimhouding verplicht, ook ten opzichte van degene die door hem wordt vertegenwoordigd. De werkgever was daarmee weliswaar niet op gelijke voet gekomen met betrokkene of het bestuursorgaan, maar het verschil werd acceptabel geacht. In 2003/2004 zag de CRvB geen aanleiding om toepassing van artikel 8:32 lid 2 Awb te beperken tot personen die aan het tuchtrecht onderworpen zijn, zoals artsen en advocaten. De Raad achtte de waarborgen van artikel 272 Sr voldoende en zag geen belemmering om inzage van de medische stukken te verlenen aan professionele rechtshulpverleners.52 Wel werd daarbij de eis duidelijk dat de gemachtigde onafhankelijk moet zijn. Zo werd inzage onthouden aan een gemachtigde die een collega was geweest van de betrokken werknemer.53 En in de lange reeks van uitspraken betreffende dit onderwerp volgde in 2005 de uitspraak dat de geheimhouding van artikel 8:32 lid 2 Awb ook uitstraalt naar hulppersonen zoals een arbeidsdeskundige.54 Hiermee lijkt de weg te zijn vrij gemaakt voor de gemachtigde om hulppersonen in te schakelen en deze van de medische stukken te voorzien. Maar wel merkte de Raad op dit punt op dat om iedere twijfel weg te nemen zonodig bijzondere toestemming als bedoeld in artikel 8:32 lid 2 Awb kan worden gevraagd, waaruit is op te maken dat de mogelijkheid van het verstrekken van gegevens aan hulppersonen kennelijk toch niet helemaal als vaste stelregel gehanteerd kan worden. In 2002 lichtte de CRvB bij artikel 8: 32 lid 2 toe dat de rechter het recht op privacy moet afwegen tegen het recht op een eerlijk proces. Wanneer deze afweging uitvalt in het voordeel van de privacy, dan zal de rechter onder toepassing van het zojuist genoemde artikellid bepalen dat kennisneming van medische stukken, of delen van medische stukken, is voorbehouden aan de gemachtigde.55 Voor zover de afweging uitpakt in het voordeel van de eerlijke procesgang, zullen de betreffende stukken, delen van stukken of deels onleesbaar gemaakte stukken onbeperkt aan de derde partij, in dit geval aan de werkgever, ter kennisname overhandigd 51

CRvB 20 juli 2001, USZ 2001, 197 (99/3508) en CRvB 20 juli 2001, Rechtspraak.nl 2001, AB2857 00/3816. 52 CRvB 14 oktober 2003, Rechtspraak.nl 2003, AN7978 02/6136, CRvB 10 februari 2004, Rechtspraak.nl 2004, AO6729 02/2216 en CRvB 3 augustus 2004, Rechtspraak.nl 2004, AQ7214 01/6279. 53 CRvB 24 februari 2004, Rechtspraak.nl 2004, AO6273 03/1411. 54 CRvB 12 mei 2005, Rechtspraak.nl 2005, AT5740 03/1914 of JB 2005, 222 (m.nt. OverkleeftVerburg). 55 CRvB 13 februari 2002, Rechtspraak.nl 2002, AE0920 00/5502 + 00/5503 en CRvB 13 februari, Rechtspraak.nl 2002, AE0904 00/4170.

1 8

kunnen worden. Hoewel bepaalde delen van de medische besluitenregeling dus door de Centrale Raad buiten toepassing werden gelaten, bleef de regeling overigens in de bezwaarfase wel onverkort van kracht. De CRvB overwoog in 2002 dat de regels uit het EVRM betreffende een eerlijk proces, niet van toepassing zijn op de bezwaarfase zodat een bestuursorgaan niet gehouden was van de besluitenregeling af te wijken. De Raad realiseerde zich daarbij dat dit tot gevolg kon hebben dat rechterlijke procedures zouden worden gestart slechts met het doel om medische gegevens te verkrijgen, maar de Raad achtte het niet haar taak om daarvoor een oplossing te creëren.56 De wetgever voerde vervolgens per december 2005 een wijziging door van de medische besluitenregeling waarmee de kring van personen aan wie stukken verstrekt konden worden, in bezwaar en beroep gelijk werd; niet alleen een arts-gemachtigde kon gegevens ontvangen, maar ook een gemachtigde die advocaat was of die van het bestuursorgaan speciale toestemming had gekregen. Hoewel de overeenkomst tussen deze gewijzigde medische besluitenregeling en de Awb daarmee groot werd, werd een regeling vergelijkbaar met artikel 8:32 lid 2 Awb voor de bezwaarprocedure toch niet wenselijk geacht. Het telkens opnieuw moeten maken van een individuele afweging werd als te bewerkelijk beschouwd en het zou de kans op een niet-uniforme werkwijze vergroten.57 4.3 Ontwikkeling in het civiele recht In het civiele recht hebben zich veel minder ontwikkelingen voorgedaan rondom de vraag hoe moet worden omgegaan met medische gegevens in rechterlijke procedures. Uit twee uitspraken van de rechtbank Amsterdam van eind 2005 lijkt te kunnen worden afgeleid dat geen uniforme werkwijze wordt gehanteerd, noch wat betreft de rechters onderling noch bij vergelijking met de sector bestuursrecht. In de eerste uitspraak werden de medische gegevens naast de arts ook ter beschikking gesteld de advocaat van wederpartij (te weten een verzekeraar), omdat de zaak aan de hand van de medische gegevens een juridische afweging vergde. Dit betrof een afweging rondom schadevergoeding. Hierbij werd op basis van artikel 8 EVRM aan de arts en aan de advocaat vertrouwelijkheid opgelegd. Aan de schadebehandelaar werd geen inzage verleend.58 In de tweede uitspraak betrof het eveneens een zaak rondom een schadevergoeding. Hier werden de medische gegevens slechts ter beschikking gesteld aan de medisch adviseur van de verzekeraar en zag de rechter niet in waarom de stukken ook ter inzage zouden moeten worden gegeven aan de advocaat; de advocaat liet zich immers in verband met een gebrek aan medische kennis juist door de medisch adviseur adviseren, zo redeneerde de rechter.59 De eerste uitspraak lijkt goed aan te sluiten bij de werkwijze uit het bestuursrecht. Door verwevenheid van medische en juridische aspecten en door het feit dat een arts de juridische aspecten onvoldoende zal overzien werd in het bestuursrecht inzage door alleen de arts onvoldoende bevonden voor een eerlijke procesgang en werden de stukken, onder 56

CRvB 13 februari 2002, Rechtspraak.nl 2002, AD9974 00/6205 en CRvB 13 februari 2002, Rechtspraak.nl 2002, AE0920 00/5502 + 00/5503. 57 Kamerstukken II 2005/06, 30 318, nr. 3. 58 RB Amsterdam 3 november 2005, Rechtspraak.nl 2005, AU5724 305382 04/1105. 59 RB Amsterdam 28 december 2005, Rechtspraak.nl 2005, AV1520 298004 04/2855.

1 9

geheimhouding, ook aan de advocaat ter beschikking gesteld. Waarom in de tweede zaak deze verwevenheid en de noodzaak tot een juridische afweging van medische gegevens, zou ontbreken bleef in de uitspraak geheel onduidelijk. Dat een advocaat zich laat bijstaan door een medisch adviseur betekent mijns inziens niet dat de beoordeling van de medische stukken geheel aan de arts kan worden overgelaten; de juridische aspecten zullen door de jurist beoordeeld moeten worden waarbij extra uitleg vanuit de medische professie onontbeerlijk zal zijn.60 4.4 Lopende ontwikkelingen en openstaande vragen Hoewel onzeker is of de Pemba-premie zal blijven bestaan acht ik het, in navolging van prof. mr. Pennings, goed mogelijk dat ook na intrekking van de Wet Pemba de thans in de jurisprudentie ontwikkelde werkwijze omtrent het omgaan met medische gegevens, zijn doorwerking in het bestuursrecht blijft houden.61 Zoals uit voorgaande paragrafen blijkt is, in tegenstelling tot het bestuursrecht, in het civiele recht de vraag nog actueel of de advocaat van wederpartij de medische gegevens ter beschikking kan krijgen gesteld. In het bestuursrecht is deze strijd reeds beslecht in die zin dat niet alleen een door wederpartij gemachtigde arts maar ook een advocaat, of een andere door de rechter van speciale toestemming voorziene persoon, de medisch stukken onder geheimhouding ter beschikking gesteld kan krijgen. Hierbij zal de rechter per zaak een afweging moeten maken tussen het recht op privacy van betrokkene en het recht op een eerlijk proces van wederpartij. Op basis hiervan zal hij moeten bepalen welke stukken, of delen van stukken, onder de geheimhouding vallen en welke onbeperkt aan wederpartij beschikbaar kunnen worden gesteld. Ook onder de huidige medische besluitenregeling zal deze vraag in het bestuursrecht actueel blijven aangezien de gemachtigde van de werkgever van mening kan zijn dat de door het UWV als medisch aangemerkte, en dus onder het geheim vallende, stukken zich (deels) lenen voor inzage door zijn cliënt en de gemachtigde zich met een verzoek hieromtrent tot de rechter kan wenden.62 In 2005 werd door de CRvB het oordeel van een rechtbank bevestigd dat, gelet op de aard en ernst van de medische aandoening en de wijze waarop daarover in de medische stukken is gerapporteerd, het ter kennis brengen van de derde partij, te weten de werkgever, de persoonlijke levenssfeer van betrokkene onevenredig zou schaden. De CRvB bracht hierop echter een uitzondering aan betreffende de beschrijvingen van de beperkingen. De CRvB zag geen reden om deze stukken, die niet of nauwelijks medische gegevens bevatten, onder toepassing van artikel 8:32 lid 2 Awb te laten vallen.63 Of, en zo ja in hoeverre, uit deze beschrijvingen van de beperkingen ook medische gegevens zijn af te leiden, werd door de CRvB in de uitspraak niet in de overwegingen opgenomen zodat onduidelijk bleef in hoeverre De Raad het acceptabel acht dat via deze weg gegevens over de medische toestand bij de derde partij bekend worden. De beschrijvingen van beperkingen zijn echter voor de werkgever, in het kader van de evaluatie van mogelijkheden tot arbeidsreïntegratie, van dusdanig 60 61 62 63

Blijkt ook uit Van Tuyl 2006. Pennings 2004. Pennings 2004. CRvB 26 april 2005, Rechtspraak.nl 2005, AT 5818 03/864 + 03/865 + 03/866.

2 0

essentieel belang dat deze stukken snel vrijgegeven zullen moeten worden. Dit grote belang afgewogen tegen de hooguit indirecte wijze waarop ze medische gegevens zullen prijsgeven, zal de weegschaal mijns inziens normaliter steeds door moeten slaan in de richting van de werkgever. Vrijgeven van gegevens omtrent de beperkingen en mogelijkheden sluit ook aan bij de werkwijze van bedrijfsartsen die met de werkgever mogen communiceren in termen van (on)geschiktheid. Hierbij wordt algemeen aanvaard dat bij nadere omschrijving van de (on)geschiktheid, en dus bij nadere omschrijving van de beperkingen, het veelal duidelijk zal worden aan welke aard van aandoening de werknemer lijdt.64 Thans zijn procedures gaande omtrent de motivering van het al dan niet toepassen van artikel 8:32 lid 2.65 De gemachtigde van de werkgever stelt hierin dat de rechter dit artikellid niet zonder meer kan toepassen maar tevoren ten aanzien van elk stuk, of onderdeel van een stuk, het belang van betrokkene bij bescherming van de privacy dient af te wegen tegen het recht op een eerlijk proces van de andere partij. De rechter zou hierbij dienen te starten met het (nogmaals) aan betrokkene vragen van toestemming voor het verstrekken van de gegevens aan de werkgever. Bij weigering zou hij dienen te vragen naar de argumenten voor die weigering. Betrokkene zou immers andere overwegingen kunnen hebben dan alleen de privacy; betrokkene zal er in het algemeen geen belang bij hebben om de andere partij beter in staat te stellen de beslissing te bestrijden. Denk hier bij voorbeeld aan de toekenningsbeslissing betreffende de arbeidsongeschiktheidsuitkering van betrokkene. Teneinde de overwegingen op dit punt inzichtelijk te maken zal de rechter moeten motiveren waarom artikel 8:32 lid 2 Awb al dan niet wordt toegepast op welke stukken, of op welke delen van stukken. Zoals gezegd zijn thans zijn thans procedures gaande waarin deze stelling zijn ingebracht zodat nu verder zal moeten worden afgewacht hoe de rechtbanken en uiteindelijk de Centrale Raad zullen reageren. Tot nu toe zijn enkele uitspraken bekend, uit het civiele recht en uit het ambtenarenrecht, waaruit blijkt dat een aanhoudende weigering van betrokkene om toestemming te geven voor het verstrekken van medische gegevens, in het nadeel van betrokkene wordt uitgelegd. In deze zaken werd de bewijslast op een andere wijze verdeeld en dusdanig dat dit in het nadeel van betrokkene was, respectievelijk werd de zaak inhoudelijk in het nadeel van betrokkene afgedaan.66 Dat een aanhoudende weigering ook in de bovenbeschreven Pemba-zaken in het nadeel van betrokkene zal worden uitgelegd lijkt niet waarschijnlijk. In deze zaken betreft het immers geen algehele weigering, doch slechts een weigering van toestemming om gegevens te verstrekken aan de werkgever. Dit kan natuurlijk anders liggen wanneer de argumenten van betrokkene niet zuiver de privacy blijken te betreffen. In de thans lopende zaken stelt de gemachtigde ook dat, voor zover artikel 8:32 lid 2 Awb wordt toegepast, het aan gemachtigde moet worden toegestaan de stukken te bespreken met een medisch adviseur en met een arbeidskundig adviseur. De Centrale Raad heeft immers overwogen dat de medische, juridische en arbeidskundige aspecten doorgaans dusdanig nauw 64

KNMG-code 1995, Lieon & Van Munster-Frederiks 2004, p. 32 en Uhlenbroek 2003. Rechtbank Breda, procedurenummers 05/3741 en 05/1195. 66 HR 20 januari 2006, Rechtspraak.nl 2006, AU4529 C04/288 en CRvB 5 oktober 2006, Rechtspraak.nl 2006, AY9653 04/3015 + 04/3084 + 04/4831. 65

2 1

zijn verweven dat een splitsing veelal niet gemaakt kan worden. Alleen in gezamenlijk overleg zullen de stukken dus goed beoordeeld kunnen worden, zo stelt gemachtigde. In feite betekent dit dat wanneer de geheimhouding van artikel 8:32 lid 2 Awb wordt toegepast, in principe altijd de mogelijkheid moet worden geboden dat de betrokken professionele disciplines in overleg met elkaar de stukken kunnen beoordelen. Uitgaande van de verwevenheid, zoals de Raad deed, zal afwijken van deze regel mijns inziens eveneens een nadere motivering vereisen. Ook op dit punt zal thans moeten worden afgewacht hoe de rechtbanken en de Raad zullen reageren. Wanneer onder geheimhouding conform artikel 8:32 lid 2 Awb gegevens aan gemachtigde worden verstrekt doemen ook enkele vervolgvragen op.67 Mogen de in de oorspronkelijke procedure verkregen gegevens ook weer gebruikt worden in een latere bestuursrechtelijke procedure? Een voorbeeld hiervan is een op een uitkeringsbesluit volgend premiebesluit. En mogen de gegevens worden gebruikt in een civiele procedure? Bij voorbeeld in een procedure rond loondoorbetaling of ontslag. En tot slot de vraag: mogen de gegevens gebruikt worden in een civiele procedure tegen een derde? Hier als voorbeeld verhaal van de schade van de werkgever op degene die de arbeidsongeschiktheid van de werknemer veroorzaakte. In deze vragen 1 tot en met 3 zal in toenemende mate de geheimhouding een probleem vormen. In de eerste situatie zullen de gegevens mogelijk gebruikt kunnen worden. In de tweede en derde situatie echter zullen de gegevens overgaan van de bestuursrechter naar de burgerlijke rechter wat inhoudt dat geen dossierscheiding plaatsvindt en medische en andere gegevens dus gelijk behandeld worden, en dat geen onderzoek plaatsvindt achter gesloten deuren. Geheimhouding ten opzichte van de cliënt-werkgever zal hierdoor onmogelijk te waarborgen zijn, terwijl de gegevens wel onder de plicht van geheimhouding aan hem werden verstrekt. De advocaat zal de geheim te houden gegevens in deze procedures dus niet kunnen gebruiken wat inhoudt dat hij de belangen van zijn cliënt niet naar beste kennis zal kunnen behartigen. Dit zal hem in een zeer ongewenste positie brengen. In het Vademecum advocatuur wordt toezegging van geheimhouding ten opzichte van de cliënt, in het algemeen dan ook als onverstandig aangemerkt.68 Aanvankelijk weigerden rechtbanken om speciale toestemming, conform artikel 8:32 lid 2 Awb, te verlenen aan gemachtigden die geen arts of advocaat waren.69 Zij achtten terughoudendheid noodzakelijk in het verlenen van de toestemming aan niet-artsen en niet-advocaten aangezien zij de privacy slechts voldoende gewaarborgd achtten voor zover de betrokken procesvertegenwoordigers, wat betreft de geheimhoudingsverplichting, waren onderworpen aan een tuchtregeling. De Centrale Raad echter was een andere mening toegedaan. Zij zag geen deugdelijke gronden om een professioneel rechtshulpverlener geen toestemming te verlenen.70 Helaas vermeldde de CRvB in de uitspraken geen nadere overwegingen. Mogelijke verschillen in waarborgen tussen degenen die onderhevig zijn aan tuchtrecht en degenen die dat niet zijn bleven dus onbesproken. Net als prof. mr. Pennings vraag ik mij af welke waarborgen er zijn dat 67

Van Zijl 2002. Vademecum advocatuur 2007, gedragsregels 1992, toelichting op regel 6. 69 RB Den Haag 22 oktober 2001, Rechtspraak.nl 2001, AD5827 99/11712 en RB Rotterdam 7 november 2002, Rechtspraak.nl 2002, AF1366 02/236-O. 70 CRvB 14 oktober 2003, Rechtspraak.nl 2003, AN7978 02/6136 en CRvB 4 mei 2004, Rechtspraak.nl 2004, AP0525 02/6547. 68

2 2

de rechter steeds weet of de gemachtigde zich kan en zal houden aan de geheimhoudingsplicht.71 Hier wil ik een vergelijking maken met de communicatie tussen bedrijfsartsen en werkgevers. In antwoord op Kamervragen betreffende mogelijke schending van de privacy van werknemers, benadrukte de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport meerdere malen dat bedrijfsartsen onder toezicht staan van de Inspectie voor de Gezondheidszorg en dat betrokkenen eventueel een klacht kunnen indienen ten eerste bij de organisatie waar de bedrijfsarts werkt, ten tweede bij de tuchtrechter, ten derde bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg en ten vierde bij het College Bescherming Persoonsgegevens.72 Wanneer we nu terugkeren naar de geheimhouding in de fase van de rechtsgang, dan blijkt dat ten aanzien van rechtshulpverleners die geen advocaat zijn de klachtmogelijkheden flink ingeperkt zijn. Een beroep op de tuchtrechter of op de Inspectie is niet mogelijk. En terwijl de klachtmogelijkheden geringer zijn sluit ik niet uit dat de rechtshulpverlener de geheimhouding minder strikt zou kunnen opvatten dan dat een arts dat zal doen. Ten eerste is een rechtshulpverlener gewend zijn gegevens te delen met zijn cliënt en is hij niet gewend bepaalde gegevens afgescheiden te behandelen. Dit ligt anders bij een beoordelend arts die in de overgrote meerderheid van de zaken die hij behandelt ermee wordt geconfronteerd dat hij naast de communicatie met betrokkene ook zal moeten adviseren aan derden, waarbij hij de geheimhouding zo goed mogelijk zal moeten respecteren. Hij is dus bij uitstek gewend om bepaalde gegevens af te scheiden en strikter te behandelen. En ten tweede zullen tijdens de opleiding voor een beroep dat onderworpen is aan het tuchtrecht, gedragsmatige en ethische aspecten zeker op de lijst van leerdoelstellingen voorkomen, terwijl dat voor rechtshulpverleners die geen advocaat zijn onbekend zal zijn, gezien de brede vooropleidingsmogelijkheden. De onzekerheid omtrent mogelijke verschillen in optiek omtrent geheimhouding heeft een aantal verzekeringsartsen ertoe gebracht te adviseren om bij overdracht van medische gegevens de jurist-gemachtigde er expliciet op te wijzen dat hij de gegevens niet mag delen met de werkgever.73 Dit is mijn inziens echter niet de taak van de arts en door het ontbreken van controle- en sanctiemogelijkheden ook verder nauwelijks zinvol. Ook het in paragraaf 4.1 besproken advies aan artsen dat zij zich vanaf het begin van de claimbehandeling bewust zullen moeten zijn van het feit dat de stukken in een openbare rechterlijke procedure aan de orde kunnen komen heeft een beperkte waarde; de arts zal zijn adviezen moeten motiveren op zodanige wijze dat zij toetsbaar zijn en zal er in dat kader niet aan ontkomen medische gegevens te verzamelen, vast te leggen en te bewaren. Of de veronderstelde verschillen in geheimhouding tussen artsen, advocaten en andere rechtshulpverleners ook daadwerkelijk bestaan, en zo ja hoe die verschillen tot uitdrukking komen, is echter onbekend. Mijns inziens zal dit eerst nader wetenschappelijk, rechtssociologisch, onderzocht moeten worden. Pas daarna zal in de rechtsgang een goede, en goed onderbouwde, procedurele invulling gegeven kunnen worden aan het begrip !eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer". Aan het slot van de rechterlijke procedure volgt natuurlijk de uitspraak en ook hier kan de privacy in het geding zijn. In 2002 overwoog de Centrale Raad dat een uitspraak de gronden 71 72 73

Pennings 2004. De Geus 2006. Cramer, Croon & Koek 2007.

2 3

moet bevatten, dat de uitspraak openbaar moet zijn en dat partijen een afschrift moeten ontvangen; dat een partij, in casu de werkgever, geen kennis zou mogen nemen van delen van de uitspraak verdraagt zich niet met deze uitgangspunten.74 De Raad voelde zich aldus vrij om medische gegevens in de uitspraak op te nemen en deze openbaar te maken. Ook het CBP signaleerde dat in uitspraken medische gegevens soms zeer expliciet worden vermeld waardoor de gegevens die tijdens de procedure angstvallig geheim werden gehouden via het vonnis aldus alsnog uitlekken. Wel vroeg het CBP zich hierbij af hoe groot dit !lek" precies was, aangezien in de uitspraken geen uitgebreide medische beschouwingen nodig zijn. Het CBP attendeerde er vervolgens wel expliciet op dat de privacy gerespecteerd dient te worden.75 Hoewel inderdaad niet precies bekend is hoe groot het !lek" van de uitspraken is, is mijns inziens wel duidelijk dat er in ieder geval een !lek" is. In vele uitspraken, waaronder de uitspraken waarnaar in paragraaf 4.1 werd verwezen, blijkt dat de rechter zich minder beperkt voelt in het vermelden, en daarmee in het openbaar maken, van medische gegevens dan de instructie die voor artsen geldt. Daar waar de arts zich moet beperken tot termen van (on)geschiktheid, waaruit hooguit de aard van de aandoening indirect is af te leiden, zal de rechter deze aard vrijelijk vermelden. Veelal ook wanneer het een privacy-gevoelige aandoening van bij voorbeeld psychische aard betreft. Het is aan de rechterlijke macht zelf om zich te buigen over de vraag waar de grenzen liggen en in hoeverre medische beschouwingen noodzakelijk zijn. Tot slot van deze scriptie wil ik nogmaals verwijzen naar de uitspraak van de Centrale Raad waarin wordt gesteld dat juridische, medische en andere aspecten veelal dusdanig nauw zijn verweven dat een splitsing niet te maken zal zijn en dat een arts de juridische implicaties niet voldoende zal onderkennen (zie paragraaf 4.2). Het omgekeerde is mijns inziens ook waar: een jurist zal de medisch implicaties onvoldoende overzien. Een nauwe samenwerking tussen de twee disciplines is dan ook noodzakelijk. In dit kader verbaast het mij dan ook dat waar de advocaten van partijen zich laten bijstaan door een medisch adviseur, de rechter dat niet doet. De rechter vraagt weliswaar geregeld een deskundige, meestal een klinisch specialist, om een oordeel, maar dit betreft een specifiek medisch inhoudelijk oordeel in de vorm van een schriftelijke rapportage, over bij voorbeeld de aard van een aandoening, de beperkingen die daaruit voortvloeien en / of de oorzaak van de aandoening. Een beschouwing vanuit een verwevenheid tussen medische en juridische aspecten kan van een dergelijk medisch oordeel niet verwacht worden, zodat ik er voor wil pleiten dat de rechter een veel nauwere samenwerking zoekt met de adviserend arts. De rechterlijke macht zou er mijns inziens goed aan doen om in medische zaken altijd advies te vragen aan eigen medisch adviseurs, waarbij deze medisch adviseurs affiniteit hebben met juridische aspecten en bereid zijn om in nauwe samenwerking met de rechterlijke macht te adviseren.

74 75

CRvB 27 september 2002, Rechtspraak.nl 2002, AE9744 01/2473. Lieon & Van Munster-Frederiks 2004, p. 100, 101, 103 en 109.

2 4

5. Conclusie In Nederland wordt het omgaan met persoonsgegevens, en in het bijzonder het omgaan met privacy-gevoelige informatie zoals medische gegevens, door diverse wetten, uitgebreide richtlijnen en overige regelgeving geregeld. Toch ontstaat in de dagelijkse praktijk van claimbehandeling binnen de particuliere en sociale verzekeringen, dus binnen verzekeringsmaatschappijen en UWV, regelmatig de vraag hoe moet worden omgegaan met deze gegevens. In het kader van deze scriptie heb ik gezocht naar het antwoord op deze vraag. Ik ben op zoek gegaan naar de punten die in de dagelijkse praktijk problemen en / of discussie geven en heb geanalyseerd wat wetten, overige regelingen, literatuur en jurisprudentie hierover zeggen. Hierbij heb ik de fase van de afhandeling van de claim binnen verzekeringsmaatschappij en UWV afgescheiden van procedures bij de rechter. Uit genoemde bronnen blijkt dat de arts degene is die de medische gegevens verwerkt. Hij is dus degene die de gegevens mag verzamelen, beheren en verstrekken. Voor verstrekken van de gegevens aan derden is in principe toestemming nodig van betrokkene. Op deze hoofdregel bestaat echter een zestal uitzonderingen. Dit betreft als eerste de zogenaamde veronderstelde toestemming zoals bij de doorverwijzing van de ene arts naar de andere arts waarvan betrokkene op de hoogte was. Het betreft de wettelijke plicht tot gegevensverstrekking in het kader van een aantal specifieke wetten. Ook kan een conflict van plichten in het kader van een ander zwaarwegend belang, de plicht tot het verkrijgen van toestemming opheffen. Binnen wetenschappelijk onderzoek mogen gegevens zonder toestemming worden verwerkt. Zo ook mogen gegevens worden verstrekt binnen de functionele eenheid. En tot slot, als zesde uitzondering, mogen artsen die zijn betrokken bij de beoordeling van één en dezelfde persoon betreffende één en dezelfde problematiek vrijelijk van gedachten wisselen. Voor het vragen van toestemming is een schriftelijke machtiging aan te bevelen. Het doel waarvoor de toestemming wordt gevraagd moet aan betrokkene bekend worden gemaakt evenals de vraagstelling voor de gegevensuitwisseling. De vraagstelling moet gericht zijn en van feitelijke aard. Wel kan zich de situatie voordoen waarin een samenstel van klachten of aandoeningen speelt waardoor de arts de mening is toegedaan dat aan een ruime vraagstelling, bij voorbeeld naar de gehele patiëntenkaart, niet te ontkomen valt. De arts zal dan aan betrokkene moeten uitleggen waarom hij niet met een gerichte vraag kan volstaan. Vervolgens kan van betrokkene worden verlangd, eventueel via de rechter, dat hij de machtiging afgeeft. Op de hoofdregel dat voor gegevensverstrekking toestemming nodig is van betrokkene bestaat zoals gezegd een aantal uitzonderingen. Wanneer het vragen van toestemming op grond van deze uitzonderingen niet noodzakelijk is, maar desondanks toch toestemming wordt gevraagd, kan dat zowel betrokkene als de arts in een lastig parket brengen. In genoemde situatie mogen / moeten gegevens zonder toestemming worden verstrekt terwijl betrokkene, door het vragen van toestemming, de verwachting wordt gewekt dat hij zou kunnen weigeren. Hem wordt een keuze gegeven terwijl hij in feite geen keuze heeft. En de arts kan een weigering in handen krijgen terwijl hij in feite zonder de toestemming de gegevens kan / moet verwerken. De arts zal zich deze mogelijke dilemma"s voor betrokkene en voor zichzelf goed moeten realiseren. Artsen zullen wanneer hen niet geheel duidelijk is of toestemming nodig is, ertoe geneigd zijn

2 5

veiligheidshalve toch toestemming vragen en ook het Tuchtcollege hanteerde een dergelijke ruime toestemmingsvraag. Het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) bepleit echter juist een strikte toestemmingsvraag om de zojuist beschreven dilemma"s te voorkomen; wanneer geen toestemming nodig is moet die niet worden gevraagd. Mijns inziens zullen hiervoor eerst de open normen in de wetgeving nader uitgewerkt moeten worden waardoor helderheid geschapen wordt in welke gevallen wel en in welke gevallen geen toestemming nodig is. Vervolgens kunnen, en moeten, de artsen mijns inziens alleen in de noodzakelijke gevallen toestemming vragen. Wel verdient het daarbij aanbeveling om aan betrokkene mededeling te doen omtrent de situaties, algemeen of specifieke benoemd, waarin zonder toestemming gegevens aan derden worden verstrekt. In het proces van de claimbehandeling is, zoals gezegd, de arts degene die de medische gegevens, verzamelt, beoordeelt, beheert en verstrekt. Eén van de uitzonderingen op de regel dat voor verstrekken van de gegevens aan derden toestemming van betrokkene nodig is, is het verstrekken binnen de functionele eenheid. De functionele eenheid bestaat uit de personen die noodzakelijkerwijs betrokken zijn voor het doel waarvoor de gegevens werden verkregen, en de gegevens mogen worden verstrekt voor zover deze noodzakelijk zijn voor een goede uitvoering leidend tot dat doel. Binnen verzekeringsmaatschappij en UWV is dit begrip functionele eenheid mijns inziens essentieel. Binnen deze organisaties werkt de arts in het kader van de claimbehandeling in nauwe samenwerking met bij voorbeeld arbeidsdeskundige of schadebehandelaar waarbij hun specifieke deskundigheid noodzakelijk is voor een goede afhandeling van de claim. Zij zullen tot de functionele eenheid kunnen worden gerekend. Dit zal normaliter niet gelden voor losse consulenten zoals een reïntegratiedeskundige, een psycholoog of een medewerker van een rugtraining; hun inzet zal de claim wel kunnen beïnvloeden, maar zij zijn niet strikt noodzakelijk voor een correcte beoordeling en afhandeling van de claim. Dit betekent echter niet dat allen van buiten de organisatie, dus alle externe consulenten, buiten de functionele eenheid zouden vallen. Wanneer de inbreng noodzakelijk is voor een goede afhandeling van de verzekeringsclaim kan ook een externe consulent tot de functionele eenheid worden gerekend en vanuit die basis de noodzakelijke medische gegevens verstrekt krijgen. Bij het aanvragen van een expertise zullen deze gegevens dan ook zonder toestemming meegezonden kunnen worden. Omtrent het inschakelen van een externe consulent stichtte het Centraal Tuchtcollege verwarring door enerzijds te erkennen dat de consulent tot de functionele eenheid behoorde en het vanuit die optiek aanvaardbaar achtte dat aan de consulent het dossier ter beschikking was gesteld. Anderzijds echter achtte het Tuchtcollege het beter geweest wanneer betrokkene in kennis was gesteld én om toestemming was gevraagd. Hier wil ik terugverwijzen naar bovenstaande waar de dilemma"s worden besproken die kunnen ontstaan wanneer toestemming wordt gevraagd terwijl die niet noodzakelijk is. Wel verdient het aanbeveling om mededeling te doen over het feit dat een externe consulent wordt ingeschakeld en dat daarvoor gegevens worden uitgewisseld. Deze aanbeveling geldt overigens ook voor gegevensverstrekking binnen de functionele eenheid. De mededeling zou hier echter in een meer algemene vorm kunnen plaatsvinden. Ook buiten de functionele eenheid zal een aantal medewerkers binnen de organisatie de medische stukken kunnen inzien. Dit betreft de staf van de arts, zoals de secretaresse of andere onder verantwoordelijkheid van de arts werkende personen. Deze personen mogen op

2 6

basis van de WGBO stukken inzien. Omdat zij rechtstreeks zijn betrokken bij de uitvoering van de claimafhandeling vallen zij onder de werking van de WGBO, maar omdat zij strikt beschouwd niet noodzakelijk zijn voor een correcte claimafhandeling vallen zij, zoals gezegd, buiten de functionele eenheid. Dat deze personen inzage hebben zou eveneens in een algemene mededeling aan partijen kunnen worden opgenomen. De arts, de medewerkers binnen de functionele eenheid en de medewerkers vallend onder de staf hebben allen een plicht tot geheimhouding. Degenen die toegang hebben in het medische dossier behoren schriftelijk te worden benoemd. Hierbij zal ook de mate waarin deze personen toegang hebben moeten worden beschreven: heeft de persoon toegang tot losse stukken, tot het dossier, of ook tot het archief? De scheiding tussen staf en functionele eenheid wordt op dit punt duidelijk zichtbaar. Om tot een efficiënte werkwijze te komen zullen de medewerkers van de staf in meer of mindere mate rechtstreeks toegang moeten krijgen tot stukken, dossier en/of archief. Dit geldt echter niet voor de medewerkers van de functionele eenheid. Zij kunnen medische gegevens krijgen verstrekt, maar zij hebben geen rechtstreekse toegang. De arts fungeert hier als een soort filter die de medewerkers binnen de functionele eenheid een grotere of kleinere selectie van de gegevens ter beschikking kan stellen. De arts zal moeten beoordelen welke gegevens hij wel en welke hij niet aan de functionele eenheid ter beschikking zal stellen. Hij zal een afweging moeten maken tussen zijn spreekplicht en het belang van het individu. De spreekplicht wordt gevormd door de plicht om in het kader van de claimbehandeling het medische oordeel te motiveren en overige medewerkers te informeren. Het belang van het individu betreft het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. In deze afweging speelt een drietal factoren een rol. 1. De complexiteit van de zaak. Naar mate een zaak complexer is zal het eerder noodzakelijk zijn dat ruimere medische informatie aan de functionele eenheid wordt verstrekt. 2. Het doel waarvoor de informatie werd opgetekend. Een expertiserapport dat werd vervaardigd in het kader van de claimbeoordeling, of een brief van een behandelaar waarin antwoord wordt gegeven op gerichte vragen betreffende de claim, zal eerder aan de functionele eenheid !vrijgegeven" kunnen worden dan bij voorbeeld een patiëntenkaart die werd vervaardigd in het kader van algemene patiëntenzorg. 3. De mate van gevoeligheid van de gegevens. Bij voorbeeld met informatie betreffende seksualiteit of psychische problematiek zal strikter moeten worden omgegaan dan met gegevens betreffende knieletsel. Dat de uitkomst van deze afweging onder omstandigheden kan zijn dat inzage in het volledige medische dossier wordt gegeven, is hierbij zeker niet uitgesloten. In de hedendaagse praktijk binnen verzekeringsmaatschappijen en UWV wordt veelal de werkwijze gehanteerd de arts de medische gegevens slechts in de vorm van door hemzelf vervaardigde samenvattingen aan de medewerkers binnen de functionele eenheid verstrekt. Uit de diverse wetten, richtlijnen, uitspraken en andere bronnen blijkt niet dat de arts op een dergelijke werkwijze aangewezen zou zijn. Binnen de wereld van de particuliere verzekeringen wordt als argument nogal eens verwezen naar de richtlijn van het Nationaal Platform

2 7

Personenschade en de Gedragscode Behandeling Letselschade die dit voor zouden schrijven. In een aanvullende reactie liet het NPP echter expliciet weten dat de arts de gegevens kan verstrekken door middel van samenvatten, door letterlijke weergave van oorspronkelijke teksten of door het in kopie verstrekken van stukken. En de Gedragscode noemt het verstrekken van expertiserapporten expliciet als uitzondering en laat ook een mogelijkheid open om anderszins af te wijken. Mijns inziens zal een werkwijze gehanteerd moeten worden waarbij de arts bewust en weloverwogen stukken selecteert en censureert aan de hand van de eerder besproken criteria. Voor zover een stuk te ruime gegevens bevat, of de informatie te zeer vertrouwelijk is, kan de arts een samenvatting of transcriptie maken. Om helderheid te bewaren verdient het mijns inziens aanbeveling om binnen de functionele eenheid een apart !medisch werkdossier" aan te leggen waarin de !vrijgegeven" medische stukken worden opgeborgen. Dit dossier zal met extra waarborgen moeten worden behandeld. Na afhandeling van de claim dient het bij het normale medische dossier te worden gevoegd, maar, vanwege de transparantie, zal het wel als apart werkdossier herkenbaar moeten blijven. Wanneer een zaak bij de rechter terecht komt gelden weer andere regels omtrent hoe moet worden omgegaan met de medische gegevens. De advocaat van de verzekeringsmaatschappij of van het UWV kan niet tot de functionele eenheid worden gerekend omdat zijn inzet niet gerekend wordt als noodzakelijk voor de goede afhandeling van de claim. De advocaat zal de stukken tot zijn beschikking kunnen krijgen op basis van het recht op een eerlijk proces. Hierbij zal een afweging plaats moeten vinden tegen het recht van betrokkene om zijn gegevens geheim te houden. De afweging krijgt vooral in het civiele recht weinig aandacht. In het bestuursrecht heeft zich een uitgebreide ontwikkeling voorgedaan omtrent de vraag hoe met medische gegevens moet worden omgegaan, en dan met name in zaken waarin de werkgever, naast het UWV en betrokkene zelf, de derde partij vormt. Het UWV zal alle (en niet slechts de noodzakelijke) stukken, inclusief de medische stukken, aan de rechter zenden. Toestemming van betrokkene is hiervoor niet nodig op basis van de redenering dat tijdens de gehele claimbehandeling hij ermee heeft ingestemd dat zijn gegevens in de oordeelsvorming werden opgenomen en dat hij door een beroepsprocedure te starten ermee akkoord gaat dat de rechter als toetsende instantie optreedt en dus van de gegevens kennis zal nemen. In zaken waarin een derde partij betrokken was leverde deze volledige beschikbaarheid echter grote problemen op. De werkgever, als derde partij, kreeg aanvankelijk in het geheel geen inzage waardoor het UWV de juistheid van zijn beslissingen niet aan kon tonen en er dus geen consequenties (sancties) aan kon verbinden. Als gevolg hiervan werd de wetgeving aangepast. Nu mocht een arts-gemachtigde, die in de plaats trad van de werkgever, de medische gegevens inzien. Hij werd hierbij aan zijn geheimhouding gehouden en kon de gegevens dus slechts marginaal met de werkgever en zijn advocaat bespreken. In 2001 besloot de CRvB dat deze gang van zaken in strijd was met een eerlijke procesgang. Omdat medische, juridische en arbeidskundige aspecten zodanig nauw zijn verweven dat een splitsing veelal niet te maken is, en de arts-gemachtigde de juridische implicaties niet steeds zal overzien, luidde het oordeel dat de werkgever zijn belangen onvoldoende kon (laten) behartigen. Medische stukken werden nu op basis van artikel 8:32 lid 2 Awb ook aan de advocaat van de werkgever of aan een andere, door de rechtbank van bijzondere toestemming voorziene, persoon verstrekt onder de

2 8

verplichting tot geheimhouding. Deze geheimhouding gold ook ten opzichte van degene die door de gemachtigde werd vertegenwoordigd, dus ten opzichte van de werkgever. De werkgever was daarmee weliswaar niet op gelijke voet gekomen met de andere partijen, maar het verschil werd acceptabel geacht. In 2003/2004 zag de Centrale Raad van Beroep geen belemmering om bijzondere toestemming te verlenen aan personen die niet onder tuchtrecht vielen, te weten aan professionele rechtshulpverleners. Een ook lijkt de weg min of meer vrij voor de gemachtigde om hulppersonen, als bij voorbeeld een arbeidsdeskundige, in te schakelen en deze onder geheimhouding de medische stukken in te laten zien. Thans zijn op dit punt procedures gaande waarin de gemachtigde van de werkgever stelt dat, voor zover artikel 8:32 lid 2 Awb wordt toegepast, hij, gezien de verwevenheid die De Raad constateerde tussen medische, juridische en arbeidskundige aspecten, deze stukken moet kunnen bespreken met adviseurs op deze terreinen. Hoe de rechtbanken en uiteindelijk De Raad hierop zullen reageren zal moeten worden afgewacht. In het civiele recht hebben zich rondom het omgaan met medische gegevens veel minder ontwikkelingen voorgedaan. Door een rechtbank werden stukken ter beschikking gesteld aan de arts en aan de advocaat, onder oplegging van vertrouwelijkheid op basis van artikel 8 EVRM. Deze werkwijze lijkt goed aan te sluiten bij die uit het bestuursrecht. Korte tijd later echter volgde nog een uitspraak waarbij de rechter de medische stukken slechts ter beschikking stelde aan de arts; de advocaat liet zich immers in verband met een gebrek aan medische kennis juist door de arts adviseren, zo overwoog de rechter. Helaas bleef de verwevenheid van medische en juridische aspecten, en het feit dat een arts de juridische implicaties onvoldoende kan overzien, in dit rechterlijke oordeel onbesproken. In het bestuursrecht is deze strijd of de advocaat de gegevens verstrekt kan krijgen, zoals gezegd, reeds beslecht met een positief antwoord. In de overwegingen moet de rechter het recht op privacy afwegen tegen het recht op een eerlijk proces. Wanneer de afweging uitvalt in het voordeel van de privacy zal de rechter bepalen dat kennisname van de medische stukken, onder geheimhouding, is voorbehouden aan de gemachtigde die arts is, advocaat of speciale toestemming heeft. Wanneer de afweging uitvalt in het voordeel van een eerlijk proces zullen de stukken, of delen van stukken, onbeperkt aan de derde partij ter beschikking worden gesteld. Wanneer het UWV stukken in de voorfase als medisch heeft aangemerkt en als zodanig aan gemachtigde ter beschikking heeft gesteld, en gemachtigde is van mening dat de gegevens zich voor onbeperkte kennisneming lenen, kan hij zich tot de rechter wenden. De Centrale Raad van Beroep was bij voorbeeld in een uitspraak van mening dat de omschrijving van beperkingen zich voor !vrijgeven" leende. Helaas nam De Raad hierbij niet in zijn overwegingen op of, en zo ja in hoeverre, uit deze beperkingen ook medische gegevens waren af te leiden zodat onbekend bleef in hoeverre De Raad het acceptabel achtte dat via deze weg gegevens omtrent de medische toestand bij de derde partij bekend worden. Mijns inziens echter zullen de beschrijvingen van de beperkingen normaliter steeds in aanmerking komen voor inzage door de werkgever. Ten eerste omdat kennis van de beperkingen van essentieel belang is in het kader van de reïntegratieverplichtingen die de werkgever heeft, en ten tweede omdat uit dergelijke beschrijvingen van de belastbaarheid slechts op indirecte wijze medische gegevens zijn af te leiden wat in de bedrijfsgeneeskunde algemeen als aanvaardbaar wordt beschouwd.

2 9

Thans zijn procedures gaande waarin de gemachtigde van de werkgever stelt dat de rechter artikel 8:32 lid 2 Awb niet zonder meer toe kan passen maar tevoren ten aanzien van ieder stuk, of onderdeel van een stuk, het recht op privacy dient af te wegen tegen het recht op een eerlijk proces en deze afweging dient te motiveren. De rechter zou hierbij dienen te starten met het (nogmaals) vragen van toestemming voor het verstrekken van de gegevens aan de werkgever. Bij weigering zou hij dienen te vragen naar de argumenten voor die weigering. Betrokkene zou immers andere overwegingen kunnen hebben dan alleen de privacy; betrokkene zal er veelal geen belang bij hebben om de andere partij beter in staat te stellen de beslissing te bestrijden. Thans zal moeten worden afgewacht hoe de rechtbanken en uiteindelijk de Centrale Raad van Beroep hierop zullen reageren. Uit het civiele en het ambtenarenrecht zijn enkele uitspraken bekend waarin een aanhoudende weigering van betrokkene om medische gegevens te verstrekken in het nadeel van betrokkene werd uitgelegd. Deze uitleg is mijns inziens niet zonder meer van toepassing op de zojuist besproken werkgeverszaken omdat het daar niet een algehele weigering betreft om medische gegevens te verstrekken doch slechts een weigering om de gegevens aan een derde partij ter beschikking te stellen. Maar dit kan natuurlijk anders komen te liggen wanneer de argumenten voor weigering niet zuiver de privacy blijken te betreffen. Wanneer onder geheimhouding conform artikel 8:32 lid 2 Awb gegevens aan gemachtigde worden verstrekt doemt een belangrijke vervolgvraag op: mogen de verkregen gegevens in latere procedures worden gebruikt? Denk hierbij aan een tweede bestuursrechtelijke procedure, een civiele procedure tegen betrokkene of een civiele procedure tegen een derde. De geheimhouding zal in deze drie situaties in toenemende mate een probleem vormen. Vooral in de civiele procedures zal de geheimhouding, die aan gemachtigde werd opgelegd, onmogelijk te waarborgen zijn. Hij zal de geheim te houden gegevens dus niet kunnen gebruiken wat inhoudt dat hij de belangen van zijn cliënt niet naar beste kennis zal kunnen behartigen. Dit zal hem in een zeer ongewenst positie brengen. Geheimhouding is in rechterlijke procedures beperkt. Ziektegeschiedenissen worden soms uitgebreid behandeld en in uitspraken worden medische gegevens met enige regelmaat zeer expliciet vermeld. Bij voorbeeld het CBP sprak zijn zorg uitsprak over dit !lek". Een tweede !lek" is mogelijk gelegen in het feit dat de Centrale Raad geen redenen zag om inzage te onthouden aan professionele rechtshulpverleners die niet onder tuchtrecht vallen. Hier wil ik ten eerste opmerken dat de klachtmogelijkheden tegen dergelijke rechtshulpverleners beperkt zijn waarbij ik anderzijds, als tweede punt, niet uitsluit dat een rechtshulpverlener minder strikt met de medische gegevens en de geheimhouding zal omgaan. Een rechtshulpverlener is immers niet gewend om gegevens voor zijn cliënt geheim te houden en de vooropleiding van de rechtshulpverlener die geen advocaat is, kan zo breed zijn dat niet zeker is dat gedragsmatige en ethische aspecten in de opleiding aan de orde zijn geweest. Onzekerheid over wat in rechterlijke procedures naar buiten gebracht zal worden heeft geleid tot adviezen aan verzekeringsartsen om meer bewust te zijn dat gegevens later in een procedure openlijk aan de orde kunnen komen en om bij overdracht van gegevens gemachtigde nogmaals te wijzen op de geheimhouding. Deze adviezen hebben mijns inziens nauwelijks of geen waarde, maar zijn wel tekenend voor de zorg die leeft onder de verzekeringsartsen. Op het punt van de uitspraken is

3 0

het mijns inziens aan de rechterlijke macht zelf om zich te buigen over de vraag in hoeverre medische beschouwingen noodzakelijk zijn en waar de grenzen van de te gebruiken bewoordingen liggen. Op het punt van inzage door rechtshulpverleners is het mijns inziens noodzakelijk dat wetenschappelijk onderzoek wordt gedaan naar de veronderstelde verschillen in opvatting over geheimhouding. Pas daarna zal in de rechtsgang een goed onderbouwde procedurele invulling gegeven kunnen worden aan het begrip !eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer". Tot slot een laatste aanbeveling. Daar waar de Centrale Raad van Beroep vaststelde dat medische en juridische aspecten veelal nauw zijn verweven en een arts de juridische implicaties niet voldoende zal onderkennen, is ook het omgekeerde waar, dat jurist de medische implicaties onvoldoende zal overzien. Maar daar waar een advocaat zich veelal zal laten bijstaan door een medisch adviseur, doet de rechter dat niet. Dit wekt mijn verbazing. Het eenmalig inzetten van een deskundige, meestal een klinisch specialist, voor onderzoek kan de rol van een medisch adviseur niet overnemen; een beschouwing vanuit de verwevenheid van medische en juridische aspecten kan van een dergelijk onderzoek niet worden verwacht. Daarvoor is een veel nauwere samenwerking tussen rechter en adviserend arts noodzakelijk. Ik wil er dan ook voor pleiten dat de rechters advies vragen aan eigen medisch adviseurs die affiniteit hebben met juridische vraagstukken en bereid zijn in nauwe samenwerking met de rechterlijke macht te adviseren. Wanneer ik nu terugkeer naar de in hoofdstuk 1 beschreven onderzoeksvraag moet ik aan de hand van bovenstaande concluderen dat geen eenduidig, in één zin samen te vatten, antwoord mogelijk is. Hoe in het proces van de behandeling van verzekeringsclaims behoort te worden omgegaan met medische gegevens, hangt af van de fase waarin de claimbehandeling zich bevindt waarbij één hoofdregel duidelijk wordt: in de claimafhandeling binnen verzekeringsmaatschappij of UWV is de arts degene die bepaalt welke gegevens worden verwerkt, waarbij alle medewerkers een plicht tot geheimhouding hebben, en in de rechtsgang gaat deze taak over op de rechter, waarbij rondom de geheimhouding een afweging plaats moet vinden.

3 1

Literatuurlijst Advies CBP 2007 Advies van het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) over het voorstel tot wijziging van de Wet gebruik BSN in de zorg (advies van het CBP als bijlage gevoegd bij een brief van 14 juni 2007 gericht aan de minister van VWS), Den Haag: College Bescherming Persoonsgegevens 2007. Advies werkgroep WGBO en bedrijfsarts 2000 WGBO en bedrijfsarts (advies van de werkgroep WGBO en bedrijfsarts, uitgebracht aan de besturen van de Vereniging voor Gezondheidsrecht en de Nederlandse Vereniging voor Arbeids- en Bedrijfsgeneeskunde) 2000. Barendrecht 2006 M. Barendrecht, P. Kamminga & C. van Zeeland, Gedragscode Behandeling Letselschade. Goede praktijken bij het regelen van schade, Tilburg: Universiteit van Tilburg 2006. Barentsen 2001 B. Barentsen, !De medische besluitenregeling en het recht op een eerlijk proces. Commentaar bij de Pemba-uitspraken van de Centrale Raad van Beroep", Uitspraken Sociale Zekerheid 2001-10a, p. 742-745. Beroepscode GAV 1995 Beroepscode voor geneeskundig adviseurs werkzaam bij particuliere verzekeringsmaatschappijen (beroepscode van de Nederlandse Vereniging van Geneeskundig Adviseurs in particuliere Verzekeringszaken), WWW . CBP-gedragscode Verwerking Persoonsgegevens 2003 Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen, Den Haag: College Bescherming Persoonsgegevens 2003 CBP-informatieblad geheimhouding medische gegevens 2005 !Geheimhouding van uw medische gegevens", informatieblad (informatieblad van het College Bescherming Persoonsgegevens) 2005-33B, Den Haag: College Bescherming Persoonsgegevens 2005. CBP-informatieblad omgang met medische gegevens 2005 !Uw omgang met medische gegevens", informatieblad (informatieblad van het College Bescherming Persoonsgegevens) 2005-35A, Den Haag: College Bescherming Persoonsgegevens 2005. Cramer, Croon & Koek 2007 P. Cramer, N.H.Th. Croon & W. Koek, !Dilemma voor de verzekeringsarts: het geheim van de cliënt?", Tijdschrift voor Bedrijfs- en Verzekeringsgeneeskunde 2007-2, p. 79-83.

3 2

Engelberts & Kalkman-Bogerd 2006 D.P. Engelberts & L.E. Kalkman-Bogerd, Gezondheidsrecht, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2006. De Geus 2006 A.J. de Geus, Antwoord op kamervragen over privacyschending door bedrijfsartsen (brief van 29 augustus 2006 met kenmerk ARBO/A&V/2006/67584 van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport) 2006. Van der Helm 2003 I. van der Helm, !Privacy bij private en publieke reïntegratie: nadere regulering noodzakelijk voor de privacybescherming?", Sociaal Recht 2003-2, p. 49-57. Kalkman & Geurs 2003 W.M.A. Kalkman & L.C. Geurs, !De positie van de functionele eenheid bij het omgaan met medische gegevens", Het Verzekerings-Archief 2003, p. 94-98. KNMG antwoorden op vragen van artsen 2003 Mag de behandelend arts informatie verstrekken aan een medisch adviseur van een verzekeringsmaatschappij of aan een advocaat, WWW , KNMG-code 1995 Code beheer en verkeer sociaal-medische gegevens, Utrecht: KNMG 1995. Zie ook: Medisch Contact 1995-3, p. 101-103. KNMG-gedragsregels 2002 Gedragsregels voor artsen (rapport II.01), Utrecht: KNMG 2002. KNMG-richtlijn 2003 Richtlijnen inzake het omgaan met medische gegevens (rapport II.03), Utrecht: KNMG 2003. Lieon 2005 S. Lieon, !Privacyregels geen barrière voor reïntegratie zieke werknemer", Arbo, vakblad voor arbeidsomstandigheden 2005-2. Lieon & Van Munster 2004 S. Lieon & M. van Munster, !Privacyregels van de zieke werknemer in kaart gebracht", Beursmagazine 2004, p. 13. Lieon & Van Munster-Frederiks 2004 S. Lieon & M.Th. van Munster-Frederiks, De zieke werknemer en privacy. Regels voor de verwerking van persoonsgegevens van zieke werknemers (achtergrondstudies en verkenningen 27), Den Haag: College Bescherming Persoonsgegevens 2004. Lisv-protocol 1999

3 3

Rapportageprotocol verzekeringsgeneeskunde, Amsterdam: Landelijk instituut sociale verzekeringen 1999. Lisv-richtlijn 1998 Beheer gegevens vallend onder het medisch beroepsgeheim van de verzekeringsarts, Amsterdam: Landelijk instituut sociale verzekeringen 1998. NPP-richtlijnen 2000 NPP-richtlijnen ten aanzien van het medisch traject na verkeersongevallen (aanbeveling), Den Haag: Nederlands Platform Personenschade 2000. Pennings 2004 F.J.L. Pennings, !De invloed van de Wet Pemba op sociale zekerheidsprocedures", Sociaal Recht 2004-9, p. 299-306. Persbericht CBP 2007 Te ruime toegang tot elektronisch patiëntendossier (persbericht CBP 18 juni 2007), Den Haag: College Bescherming Persoonsgegevens 2007. Ploem 2001 M.C. Ploem, !Vertrouwelijkheid van medische gegevens: continuïteit en ontwikkeling", Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2001 speciaal nummer, p. 35-44. Pompen 2001 E.P.M. Pompen, NPP-richtlijnen ten aanzien van het medisch traject (brief van 16 juli 2001 van de secretaris van het Verbond van Verzekeraars gericht aan Van Veeren & Van Duinkerken medisch adviseurs met kenmerk 2001schade/1807/wreij) 2001 Tazelaar 1998 A.J.G. Tazelaar, !Het EVRM en de medische besluitenregeling in de wet Pemba", Sociale Zekerheid 1998-4, p. 151-159. Van Tuyl 2006 A. van Tuyl, !Voorop staat dat je een goede jurist bent. KBS advocaten profiteren van medische achtergrond", Arts & Auto 2006-12, p. 56-57. Uhlenbroek 2003 H. Uhlenbroek, !Het beroepsgeheim van de bedrijfsarts", Arbeidsrecht 2003-2, p. 3-11. Vademecum advocatuur 2007 Vademecum advocatuur 2007, Den Haag: Nederlandse Orde van Advocaten 2006. Vermaat & Van Beukering 2005 M.F. Vermaat & J. van Beukering, !Medische stukken zonder machtiging van de betrokkene naar de rechtbank?", Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2005-8, p. 650-655.

3 4

Van Werven-Bruijne e.a. 2005 F.A. van Werven-Bruijne e.a., !Dilemma voor de bedrijfsarts: de bedrijfsarts als artsgemachtigde?", Tijdschrift voor Bedrijfs- en verzekeringsgeneeskunde 2005-4, p. 109-112. Van Zijl 2002 J.P.M. van Zijl, !Dilemma in Pemba-zaken. Geheimhouding ten opzichte van cliënt-werkgever", Advocatenblad 2002-16, p. 688-690.

3 5