HOOFDSTUK 9 WERKNEMERSPARTICIPATIE

HOOFDSTUK 9 WERKNEMERSPARTICIPATIE

Originele tekst: GREET DAMME Advocate Bijwerking sinds mei 2014 door Frank Ruelens, Advocaat Holland Van Gijzen Advocaten-Avocats (HVG)

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9 – 1 503

III.9 – 2 504

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

Inhoud

blz. 1.

INLEIDING

III.9.1 – 1

2.

STRUCTURELE PARTICIPATIE

III.9.2 – 1

3.

FINANCIËLE PARTICIPATIE

III.9.3 – 1

3.1.

Begrip

III.9.3. – 1

3.2. 3.2.1. 3.2.2. 3.2.3.

Doelstellingen Doelstelling op het niveau van de werknemer Doelstelling op het niveau van de onderneming Doelstellingen op macro-economisch niveau

III.9.3 – III.9.3 – III.9.3 – III.9.3 –

3.3.

De gevoerde politiek inzake financiële participatie

III.9.3 – 3

3.4.

Vormen van financiële participatietechnieken vóór de Werknemersparticipatiewet Winstdeelneming Wetsvoorstellen Wetgeving inzake winstdeelneming Kapitaalparticipatie Wetsvoorstellen Aandelenverwerving Aandelenoptieplannen Concrete praktijkgevallen Agfa-Gevaert-schema Colruyt-schema HBK-Spaarbank-schema

III.9.3 – 5 III.9.3 – 5 III.9.3 – 6 III.9.3 – 7 III.9.3 – 13 III.9.3 – 14 III.9.3 – 14 III.9.3 – 25 III.9.3 – 40 III.9.3 – 41 III.9.3 – 43 III.9.3 – 45

3.4.1. 3.4.1.1. 3.4.1.2. 3.4.2. 3.4.2.1. 3.4.2.2. 3.4.2.3. 3.4.3. 3.4.3.1. 3.4.3.2. 3.4.3.3.

NVP - Afl. 114 (september 2005)

1 1 2 3

III.9 – 3

blz. 3.5.

3.5.1. 3.5.2. 3.5.3. 3.5.3.1. 3.5.3.2. 3.5.4. 3.5.5. 3.5.6. 3.5.7. 3.5.7.1. 3.5.7.2.

Wet van 22 mei 2001 betreffende de werknemersparticipatie in het kapitaal en in de winst van de vennootschappen (Werknemersparticipatiewet) Principes Toepassingsgebied Invoering van een participatieplan Voorwaarden tot invoering van een participatieplan Procedure tot invoering van een participatieplan Coöperatieve participatie vennootschap Investeringsspaarplan Sociaalrechtelijke bepalingen Fiscaalrechtelijke bepalingen Fiscale situatie in hoofde van de werknemer Fiscale situatie in hoofde van de werkgever

III.9.3 – 48 III.9.3 – 49 III.9.3 – 50 III.9.3 – 53 III.9.3 – 53 III.9.3 – 56 III.9.3 – 61 III.9.3 – 63 III.9.3 – 65 III.9.3 – 66 III.9.3 – 67 III.9.3 – 69

4.

BESLUIT

III.9.4 – 1

III.9 – 4


1. Inleiding

In deze bijdrage wordt een overzicht gegeven van de actuele stand van zaken op het vlak van werknemersparticipatie (*1) . Werknemersparticipatie kan zowel financieel als structureel van aard zijn. De structurele participatie kan direct of indirect zijn al naargelang de werknemers zelf hierbij worden betrokken dan wel via hun vertegenwoordigers in de diverse (sociale) organen; ze kan formeel zijn opgelegd aan de werkgever of op een informele/vrijwillige basis worden toegepast (of combinatie). Met financiële werknemersparticipatie worden de vormen van participatie bedoeld waarbij werknemers een deel hebben in de financiële resultaten, al dan niet via een uitkering uit de winst zonder aandeelhouder te worden (winstbewijzen) of gekoppeld aan de winst (of een ander financieel criterium) als variabel loon en/of het kapitaal van de onderneming. Met structurele participatie worden de stelsels bedoeld waarbij werknemers deelnemen aan het beslissingsproces van de onderneming, al dan niet beperkt tot sociaalrechtelijke materies of ook uitgebreid naar het te voeren beleid van de werkgever. De juridische aspecten van financiële werknemersparticipatie zijn vooral te situeren op vennootschapsrechtelijk (inclusief aspecten van corporate governance), fiscaalrechtelijk, boekhoudkundig, financieelrechtelijk en sociaalrechtelijk vlak.

(*1) Deze bijdrage houdt rekening met de stand van zaken op 1 maart 2014. Dit overzicht is enkel een weergave van de belangrijkste wetgevende initiatieven of bestaande wetgeving inzake werknemersparticipatie, waarbij bepaalde specifieke aspecten besproken worden. Dit overzicht kan derhalve niet beschouwd worden als een exhaustieve analyse van de materie. De aspecten van corporate governance zullen in een latere update worden besproken. Voor de financieelrechtelijke aspecten wordt verwezen naar de wet van 16 juni 2006 betreffende de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en het toezicht door de FSMA (Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten). De boekhoudkundige aspecten worden niet behandeld. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.1 – 1 505

III.9. 1 – F. Ruelens

III.9.1 – 2 506

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

2. Structurele participatie

Bij structurele participatie, ook ‘industriële participatie’ genoemd, wordt de participatie van werknemers begrepen als een ‘deelnemen in (het hebben van inspraak)’, waarbij vooral de vertegenwoordiging van de werknemers in de ondernemingsorganen centraal staat; meestal is in een cascaderegeling voorzien. Structurele participatie kan variëren van een informatieve, naar een adviserende en zelfs beslissende participatie, al dan niet beperkt tot louter sociaalrechtelijke materies. In België is de reglementering inzake structurele werknemersparticipatie zeer complex en verspreid over diverse rechtsbronnen, zowel nationale als internationale, waarbij telkens de vraag moet worden gesteld of de werknemers en/of hun vertegenwoordigers een afdwingbaar recht (rechtstreekse en horizontale werking?) kunnen opeisen ten aanzien van de werkgever op bijvoorbeeld het recht op informatie, consultatie of collectief onderhandelen.t. Een belangrijke wetgeving inzake structurele werknemersparticipatie in de private sector is de wetgeving (inclusief de cao’s van de Nationale Arbeidsraad of op vlak van de sector of onderneming) betreffende de ondernemingsraden, comités voor preventie en bescherming op het werk en de syndicale afvaardiging. Zowel de ondernemingsraad als het comité voor preventie en bescherming op het werk, die paritair zijn samengesteld, hebben vooral een uitgebreide informatie- en adviesfunctie. De overlegstructuur en organen zijn immers opgezet naast de vennootschapsorganen. Van een echte beslissingsmacht en het kunnen nemen van initiatieven, zelfs in sociaalrechtelijke materies, is er veel minder sprake, zodat de beslissingsmacht van de werkgever structureel niet wordt beperkt, zeker niet wat het te voeren ondernemingsbeleid betreft (*1) . Dit is in sommige (*1) P. GEVERS, ‘Werknemersinspraak in arbeidsveiligheid: vlag of lading van een dertigjarig comité VGV?’, in M. RIGAUX (ed.), Werknemersinspraak in veiligheidsbeleid, Mechelen, Kluwer, Reeks sociaal recht nr. 17, 1982, 163-184. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.2 – 1 507

III.9. 2 – F. Ruelens andere EU lidstaten wél anders. Zo kent bijvoorbeeld de Nederlandse Wet op de Ondernemingsraden (art. 26) aan de ondernemingsraad de bevoegdheid toe beroep aan te tekenen tegen een besluit van een ondernemer dat niet in overeenstemming is met het advies van de ondernemingsraad als hij van mening is dat “de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen”. Hiervoor dient een verzoek ingediend te worden bij de Ondernemingskamer, een rechtscollege dat bevoegd is voor heel Nederland maar een gespecialiseerde kamer vormt van het gerechtshof te Amsterdam. Het resultaat is dat deze kamer het besluit van de ondernemer (bijvoorbeeld om een ander bedrijf over te nemen) kan tegenhouden! Via de wet van 22 mei 2001 betreffende de werknemersparticipatie in het kapitaal en in de winst van de vennootschappen (hierna verkort geciteerd Werknemersparticipatiewet – zie verder), poogde de wetgever het traditionele verzet van de werknemersorganisaties te doorbreken, door de werknemers zelf te betrekken bij de creatie van de financiële werknemersparticipatie. Overeenkomstig de Werknemersparticipatiewet moet het participatieplan immers het resultaat zijn van collectief overleg tussen werkgevers en werknemers. De keuze om de winst uit te keren in cash of in aandelen komt toe aan de werkgever maar ook hierover moet er een cao worden gesloten of een toetredingsakte. Uiteraard kunnen werknemers ook op een conventionele manier betrokken worden bij het besluitvormingsproces van de onderneming waarin zij werkzaam zijn (b.v. via informeel overleg). Een nieuw rapport van de Europese stichting ter verbetering van de werken levensomstandigheden (Eurofound) toont het verband tussen werknemersparticipatie en andere factoren. Het rapport benadrukt dat een bedrijf er baat bij heeft om werknemers meer inspraak te geven. Zo zouden ze minder stress hebben, meer psychologisch welzijn ervaren en minder afwezig zijn door gezondheidsproblemen. Onderzoek toont aan dat werknemersparticipatie de productie kan verhogen en ook de werkomstandigheden kan verbeteren. Nieuwe gegevens van Eurofound tonen echter aan dat slechts een kwart van de Europese werknemers (27%) in bedrijven werkt waar veel inbreng van werknemers is. Eurofound vraagt zich dan ook af of de ambitieuze doelstelling van de

III.9.2 – 2 508

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 2 – Structurele participatie Europe 2020 strategie, die ‘slimme’ groei wil door het ontwikkelen van kwaliteitsjobs, gehaald zal worden. Het rapport werd voorgesteld tijdens de International Helix Conference 2013 in Zweden en is beschikbaar op de website van Eurofound.

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.2 – 3 509


III.9.2 – 4 510

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

3. Financiële participatie

3.1. Begrip Financiële participatie wordt begrepen als een ‘deelhebben in’. Dit kan zich voordoen in verscheidene vormen: de werknemers kunnen een deel hebben in de resultaten en/of in het kapitaal van de onderneming, en dit rechtstreeks of via een ander vehikel/tussenentiteit (zoals een coöperatieve vennootschap) dat namens de werknemers optreedt en waardoor de risico’s beter worden verspreid. Het kan ook gaan om een systeem van variabel loon op individuele of collectieve basis waarbij de toekenning gekoppeld is aan bepaalde financiële resultaten (omzet, winst, aandelenkoers) onder de vorm van een bonus/voordeel in cash.

3.2. Doelstellingen Naargelang het beoogde effect kunnen de doelstellingen van financiële participatietechnieken in drie categorieën verdeeld worden.

3.2.1. DOELSTELLING OP HET NIVEAU VAN DE WERKNEMER Allereerst kan er een doelstelling onderscheiden worden die betrekking heeft op het individu van de werknemer. Met een aantal financiële participatietechnieken, zoals onder meer de winstdeelneming en de toekenning van aandelen aan de werknemers met stemrecht die het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen, wordt,

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 1 511

III.9. 3 – F. Ruelens zoals met ieder vergoedingssysteem, beoogd om de werknemer een besteedbaar inkomen te verschaffen. Hierbij wordt getracht om, in de mate van het mogelijke, de (para)fiscale kosten m.b.t. dat inkomen zo veel mogelijk te drukken (*1) . Ook het ‘incentive effect’ vormt een belangrijke doelstelling van de financiële participatietechnieken. Door werknemers nauwer te betrekken bij de financiële resultaten van de onderneming poogt men hen beter te motiveren, te informeren en hen tot een hogere productiviteit te brengen, zoals uit diverse studies is gebleken. De efficiëntie van deze doelstelling vereist evenwel dat de wijze van beloning een zekere flexibiliteit en individualisering toelaat (*2) .

3.2.2. DOELSTELLING OP HET NIVEAU VAN DE ONDERNEMING Een tweede doelstelling van werknemersparticipatie situeert zich op het vlak van de onderneming. In tegenstelling tot het traditionele vaste loonbegrip (met een omvangrijke kostprijs inzake sociale zekerheid, personenbelasting, vakantiegeld en deel uitmakend van het loon voor de opzegvergoeding) dat een forfaitair karakter heeft en volledig onafhankelijk is van de economische situatie van de onderneming en met een verplichte indexering in functie van de inflatie, leiden een aantal financiële participatietechnieken zoals winstdeling, tot loonflexibiliteit. Hierdoor kan de onderneming zich

(*1) A. HAELTERMAN, ‘Aandeelhouderschap van werknemers in de onderneming’, Jura Falc. 1988, (403), 404; J. FOURNIER, N. QUESTIAUX en J.M. DELARUE, Traité du social: situation, luttes, politiques, institutions, Parijs, Dalloz, 1989, 447. (*2) C. ENGELS, ‘Sociaalrechtelijke implicaties van personeelsaandelen. Artikel 52septies van de nieuwe Vennootschappenwet van 18 juli 1991’, R.W. 1992-93, 241; COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROPEENNES. DIRECTION GENERALE DE L’EMPLOI, DES RELATIONS INDUSTRIELLES ET DES AFFAIRES SOCIALES/UVALIC, Europe Sociale. Le rapport Pepper: la promotion de la participation financière des salariés aux profits et aux résultats des entreprises dans les états membres de la Communauté Européenne, Brussel-Luxemburg, Office des publications officielles des Communautés Européennes, 1991, 16 (hierna verkort geciteerd Pepper rapport I).

III.9.3 – 2 512

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie soepel opstellen ten aanzien van plotselinge veranderingen in het economisch leven (*1) . Ook voor bepaalde sectoren en start ups zal de werknemersparticipatie onder de vorm van aandeelhouderschap (al dan niet via toekenning van opties) de mogelijkheid bieden om zeer gekwalificeerde medewerkers aan te trekken en te behouden alsook tegelijkertijd kapitaal op te halen. Wanneer de werknemersparticipatie belangrijk is, kan ze ook een oplossing bieden voor problemen van opvolging in een bedrijf via de mogelijkheid van een buy-out. De loonflexibiliteit is evenwel niet absoluut. Werknemers hebben immers recht op het wettelijke minimumloon. Bovendien dient er ook nog steeds rekening gehouden te worden met de reglementering inzake loonmatiging ter bescherming van het Belgische concurrentievermogen, die de mogelijkheid voor een werkgever tot vergoeding van werknemers aan banden legt, maar waarbij financiële participatie een uitwijkmogelijkheid biedt. Op ondernemingsniveau bestaat er echter een belangrijk argument tegen het gebruik van financiële participatietechnieken. Werknemersparticipatie zou een aantasting van de eigendom veroorzaken en zou – in extreme situaties – kunnen leiden tot een vermindering van de macht van de directie, tot autoriteitsverzwakking van de aandeelhouders, tot vermindering van het te herinvesteren overschot, en tot een negatief effect op de groei en de tewerkstelling (*2) . In België wordt dit echter opgevangen door in het wettelijk kader te voorzien in bepaalde limieten (zie infra).

(*1) Pepper Rapport I, 13; COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROPEENNES. DIRECTION GENERALE DE L’EMPLOI, DES RELATIONS INDUSTRIELLES ET DES AFFAIRES SOCIALES, Rapport Pepper II. Promotion de la participation des travailleurs salariés aux profits et aux résultats de l’entreprise (y compris la participation au capital) dans les Etats membres, RAPPORT PEPPER II, Brussel, Office des publications officielles des Communautés Européennes, 1996, 11–12 (hierna verkort geciteerd Pepper Rapport II). Er is nu ook een rapport PEPPER III, getiteld “Promotion of employee participation in profits and enterprise results in the new member and candidate countries of the European Union”, dat in juni 2006 werd gepubliceerd door de Vrije Universiteit van Berlijn en een rapport PEPPER IV, getiteld “Benchmarking of employee participation in profits and enterprise results in the member and candidate countries of the European Union”, dat in oktober 2009 werd gepubliceerd door de Vrije Universiteit van Berlijn. (*2) Pepper Rapport I, 15. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 3 513

III.9. 3 – F. Ruelens 3.2.3. DOELSTELLING OP MACRO-ECONOMISCH NIVEAU Ondernemingen zouden, dankzij de loonflexibiliteit die werknemersparticipatie biedt, op een aangepaste manier kunnen inspelen op de conjunctuur, wat een positieve invloed zou hebben op de werkgelegenheid en de inflatie. Een voordeel is ook dat de werknemers sneller op de hoogte zijn van de situatie van hun werkgever en beter kunnen inspelen op herstructureringen en het vermijden of beperken van collectieve ontslagen. Financiële participatietechnieken, voornamelijk deze die een winstdeling beogen, zijn resultaatsgebonden en neigen er toe de verschillen tussen de lonen van de actieve bevolking te vergroten. Werknemers die tewerkgesteld zijn in winstgevende ondernemingen zullen op basis van hun financiële participatie immers meer ontvangen dan werknemers die geen of een financiële participatie hebben in een verlieslatende onderneming (*1) .

3.3. De gevoerde politiek (nationaal/EU) inzake financiële participatie De ontwikkeling van financiële participatietechnieken in de ondernemingen hangt sterk af van de gevoerde politiek terzake en de daaruit voortvloeiende wetgeving; in landen met een duidelijk wettelijk kader is het aandeel van de werknemers in diverse vormen van participatie veel groter. Een eventuele optimalisatie waarbij het verschil tussen de kost voor de werkgever en het netto voordeel voor de weknemer wordt verkleind heeft ook een negatief impact op de inkomsten van de overheid en dus het budget. Financiële participatie is ook een onderwerp waaraan de diverse EU instellingen en adviesorganen zoals o.m. de Europese Commissie, het Europees Economisch en Sociale Comité (EESC) en het Europees Parlement regelmatig aandacht besteden via mededelingen, resoluties of studies waarbij dit fenomeen binnen de EU wordt onderzocht en de best

(*1) G. STANDING, ‘Lier le salaire aux résultats de l’entreprise, une arme décisive contre le chômage?’, Revue Internationale du Travail 1988, (1), 4-12.

III.9.3 – 4 514

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie practices worden aangemoedigd zonder dat er al zelf is overgegaan tot een concreet inhoudelijk initiatief dat zou kunnen leiden tot een minimum aan harmonisatie. Recentelijk was er nog de resolutie van 14 januari 2014 van het Europees Parlement over financiële participatie van werknemers in bedrijfswinsten 2013/2127(INI) dat meteen ook een goed overzicht geeft van wat er op dat vlak al is ondernomen. Men gaat er hierbij wél van uit dat een dergelijk stelsel best op het vlak van de ondernemingwerkgever op vrijwillige basis wordt uitgewerkt maar dan moet er ook een menu van mogelijkheden én stimuli worden aangeboden vanuit de lidstaten. Een van de problemen bij het invoeren en toepassen van dergelijke systemen is de grote diversiteit in de nationale stelsels qua fiscaliteit en sociale zekerheid alsook het volledig ontbreken van (duidelijke) reglementering terzake in een aantal lidstaten, hetgeen een belemmering vormt voor het vrij verkeer van werknemers. In België, in tegenstelling tot andere EU lidstaten zoals UK en Frankrijk, heeft ook lang geen algemeen juridisch kader voor werknemersparticipatie bestaan. De wetgevende initiatieven die blijk gaven van enige interesse voor de invoering van financiële participatietechnieken poogden meestal tevergeefs een wettelijk kader te creëren voor deze beloningssystemen. De bestaande wettelijke regelingen waren zeer fragmentarisch en beperkt tot bepaalde deelaspecten van bepaalde participatievormen. (*1) Een bekend probleem is de grote diversiteit qua definitie van het begrip loon tussen de personenbelasting, de sociale zekerheid en het arbeidsrecht. Het gebrek aan een duidelijk wettelijk kader en de bijzonder sceptische houding van de RSZ hebben in het verleden aanzienlijke rechtsonzekerheid gecreëerd. Dit blijkt ook uit de gerechtelijke procedures van de RSZ tot invordering van socialezekerheidsbijdragen op de voordelen die werknemers ontvingen in het kader van een participatiesysteem dat bedrijven uitwerkten binnen het bestaande fragmentarisch wettelijk kader. De bekendste voorbeelden hiervan zijn de participatieschema’s

(*1) Volgende reglementeringen kunnen hier vermeld worden: de Monory-bis regeling, de oude reglementering inzake stockoptions en aandelenopties (wet 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1984) die echter weinig transparant was, de reglementering inzake de uitgifte van aandelen voor personeel (toenmalig art. 52septies Venn.W – huidig art. 609 W.Venn.) en Wet van 10 juli 1998 tot bepaling van de voorwaarden waaronder de winstdeelnemingen niet worden meegerekend voor de berekening van de loonkostontwikkeling, BS 19 augustus 1998. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 5 515

III.9. 3 – F. Ruelens van Agfa-Gevaert, Colruyt en de (voormalige) HBK-Spaarbank. Na jarenlange procedures heeft de RSZ hier steeds kunnen overgaan tot inning van de achterstallige bijdragen, al dan niet na een dading waarbij de oorspronkelijk gevorderde bedragen werden verminderd. Ook de vakbonden in België zijn eerder kritisch en terughoudend tegenover financiële participatietechnieken (*1) en geven de voorkeur aan via collectief overleg toegekend loon met indexatie, sociale zekerheid en belastingen. Niettemin leverde de Belgische wetgever een aantal inspanningen voor de creatie van een wettelijk kader voor werknemersparticipatie, wat resulteerde in twee wetgevingen inzake werknemersparticipatie. De eerste wetgeving is de aandelenoptiewetgeving (artt. 41-47 Wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen). Deze wetgeving bevat hoofdzakelijk fiscale bepalingen en kan derhalve niet beschouwd worden als een allesomvattend juridisch kader voor aandelenopties. In 2001 verscheen ook de Werknemersparticipatiewet in het Belgisch Staatsblad. Deze wetgeving is in belangrijke mate een sociaalrechtelijk getinte wetgeving. De Werknemersparticipatiewet creëert een vrij omslachtig kader voor werknemersparticipatie.

(*1) X., ‘Violen worden gestemd in debat rond werknemersparticipatie. Grote vakbonden verzetten zich tegen flexibilisering loon’, F.E.T. 30 april 1999. Dit kan vooral verklaard worden vanuit de syndicale gedachte dat financiële participatietechnieken onzekerheid en ongelijkheid tussen werknemers zouden creëren, en dat ze op macro-economisch vlak zouden leiden tot een verlaging van de loonmassa op grond waarvan de socialezekerheidsbijdragen berekend worden, die dan op zijn beurt tot een verlaging van de socialezekerheidsprestaties van bepaalde werknemers zou leiden (J. DE WORTELAER, Financiële participatie en loon, Gent, Mys & Breesch, 1996, 121-124; F.VAN DEN BULCKE, ‘Vormen en systemen van winsten kapitaalparticipatie door werknemers’, in F.VAN DEN BULCKE (ed.), Beloon inzet met kapitaal. Werknemers worden aandeelhouder. L’actionnariat du personnel., Antwerpen, Uitgeversbedrijf Tijd NV, 1989, (25), 37; Pepper Rapport I, 20-22.

III.9.3 – 6 516

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie

3.4. Vormen van financiële participatietechnieken vóór de Werknemersparticipatiewet Financiële participatietechnieken kunnen ingedeeld worden in twee groepen: winstdeelneming enerzijds en kapitaaldeelneming anderzijds.

3.4.1. WINSTDEELNEMING Deelname in de resultaten van de onderneming kan gebeuren op basis van een formule die strikt gerelateerd wordt aan de winst in cash. Deelname in het resultaat kan echter ook bepaald worden in functie van andere parameters, zoals de omzet of de toegevoegde waarde van de onderneming waarin werknemers tewerkgesteld zijn (*1) . Tot vóór de Werknemersparticipatiewet werden slechts fragmentarische wetsvoorstellen gedaan inzake winstdeling. Een specifieke wetgeving inzake winstdeelneming van werknemers bestond nauwelijks. De belangrijkste wetsvoorstellen waren het wetsvoorstel Cooreman en het wetsontwerp Eyskens-Maystadt. De wetgeving inzake winstdeling was beperkt tot een aantal fragmentarische vennootschapsrechtelijke bepalingen inzake winstbewijzen in een NV en de wetgeving inzake loonmatiging. Bij gebrek aan een coherente regeling inzake winstdeelneming van werknemers, dienden NV’s die een winstdeelnemingssysteem wensten in te voeren, de nodige creativiteit aan de dag te leggen. Daarbij komt nog dat zowel de RSZ als het Hof van Cassatie (tot op heden) een vrij rigied standpunt verdedigden inzake de onderworpenheid aan socialezekerheidsbijdragen van de voordelen die voortvloeien uit een dergelijk participatiesysteem. Het bekendste voorbeeld hiervan is de Agfa-Gevaert zaak (zie verder).

(*1) F. VAN DEN BULCKE, ‘Vormen en systemen van winsten kapitaalparticipatie door werknemers’, in F.VAN DEN BULCKE (ed.), Beloon inzet met kapitaal. Werknemers worden aandeelhouder. L’actionnariat du personnel, Antwerpen, Uitgeversbedrijf Tijd NV, 1989, (25), 30. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 7 517

III.9. 3 – F. Ruelens 3.4.1.1. Wetsvoorstellen Het voorstel van Senator Cooreman voorzag in de invoering van drie systemen van financiële participatietechnieken, waarvan het eerste systeem een winstdelingssysteem was (*1) . Dit winstdelingssysteem voorzag in een winstdeling in contanten via de techniek van de winstdelende effecten, waarbij een deel van de winst, die aan de aandeelhouders toebehoort, naar de werknemer zou doorgestort worden. Het voorstel bevatte ook een (para)fiscale stimulans: indien ondernemingen één van de erin vervatte regelingen zouden invoeren, zouden er op (middel)lange termijn (para)fiscale voordelen toegekend worden aan werknemers. Dit voorstel is echter geen wet geworden. Het wetsontwerp tot bevordering van winstdelende bezoldigingen (het zogenaamd wetsontwerp Eyskens-Maystadt) voorzag in een regeling betreffende winstdelende bezoldigingen. Via een CAO zouden werknemers een bezoldiging (winstdeling) kunnen toegewezen krijgen die in verhouding zou staan met de door de vennootschap gerealiseerde winst. Mits het vervullen van bepaalde voorwaarden werd een fiscale begunstiging voorzien voor de uitgekeerde winstdelende bezoldigingen. Wel zouden deze bezoldigingen onderworpen blijven aan socialezekerheidsbijdragen (*2) . Dit ontwerp is evenmin wet geworden.

3.4.1.2. Wetgeving inzake winstdeelneming A. Loonmatigingswet en de wet van 10 juli 1998 Overeenkomstig artikel 9 van de wet van 26 juli 1996 tot bevordering van de werkgelegenheid en tot preventieve vrijwaring van het concurrentievermogen (*1) Voorstel van wet tot invoering van een systeem van participatiebewijzen, de bedrijfsspaarplannen en de participatiebijdrage, met het oog op de financiële participatie van de werknemers in de onderneming van de werkgever, Gedr.St. Senaat 1990-91, nr. 1175/1, 1. Het tweede systeem was facultatief en voorzag in een spaarformule waarbij de werknemers een individuele portefeuille van roerende waarden zouden kunnen opbouwen die gefinancierd zou worden met werknemersbijdragen, aangevuld met werkgeversbijdragen. Het derde systeem voorzag in de invoering van een participatiefonds, waarin de werkgever ten gunste van de deelnemende werknemers een participatiebijdrage zou storten. Zo zou een collectieve portefeuille van vermogenstitels opgebouwd kunnen worden. (*2) Wetsontwerp houdende fiscale en andere bepalingen met het oog op – onder meer – de bevordering van de modernisering van de economie en de begunstiging van de winstdelende bezoldigingen, Gedr.St. Kamer 1986-87, nr. 864/1, 1; J. DE WORTELAER, Financiële participatie en loon, Gent, Mys & Breesch, 1996, 178-182.

III.9.3 – 8 518

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie (hierna verkort geciteerd de Loonmatigingswet) mag de maximale marge voor de loonkostontwikkeling niet overschreden worden door overeenkomsten op intersectoraal, sectoraal, bedrijfs- of individueel niveau (*1) . Voor de periode 2005-2006 kwamen de sociale partners een indicatieve loonnorm van 4,5% overeen (*2) , maar hierna geven we een overzicht van alle jaren tot en met 2014. Periode 1997- 1999- 20011998 2000 2002 Norm

2003- 2005- 2007- 20092004 2006 2008 2010

2011- 20132012 2014

6,1% 5,9% 6,4-7% 5,4% 4,5% 5,0% 250 euro 0,3% 0,0% (1) (2) (3) (4)

(1) 6,4%, naargelang de sector, verhoogd met 0,2% volgens sociale afspraken en 0,4% volgens de economische prestaties. (2) netto-enveloppe waarvan 125 euro kon worden toegekend in 2009; index en baremieke verhogingen waren steeds gewaarborgd. (3) waarvan 0,0% kon worden toegekend in 2011; index en baremieke verhogingen waren steeds gewaarborgd. (4) index en baremieke verhogingen zijn steeds gewaarborgd. In de periode 1997-1998 werd de loonnorm vastgelegd bij koninklijk besluit. In de daarop volgende jaren tot 2010 bereikten de sociale partners zelf een akkoord over een indicatieve loonnorm zonder tussenkomst van de Regering. Tot 2008 werd de loonnorm vastgelegd met inbegrip van de indexeringen en baremieke verhogingen. In 2009-2010 werd gekozen voor een “netto-formule” (zie bovenstaande tabel). In de periodes 2011-2012 en 2013-2014 kwamen de sociale partners niet tot een akkoord en werd de loonnorm bindend vastgelegd door de Regering. De indexering en baremieke verhogingen worden in die jaren gewaarborgd bovenop de loonnorm.

(*1) De Loonmatigingswet zelf geeft nog steeds geen omschrijving van het begrip ‘loonkost’, alhoewel de Federale Overheid in 2013 wel de intentie hiertoe had. Dit begrip zou in de ruime zin dienen te worden begrepen, en bij voorkeur als de totale kost die de werkgever draagt in het kader van de arbeidsovereenkomst (P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, ‘De nieuwe wet inzake winstdeelnemingen’, Or. 1998, (191), 199 e.v.). Het standpunt van F.O.D. Werkgelegenheid is wat dat betreft soepeler maar dit is niet gebaseerd op de tekst van de wet. (*2) Interprofessioneel Akkoord 2005-2006. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 9 519

III.9. 3 – F. Ruelens Voor de periode 2013-2014 is de loonnorm 0%. Deze norm ligt vast in het koninklijk besluit van 28 april 2013 (BS 2 mei 2013) dat in werking is getreden op 2 mei 2013. De overheid wenst onder meer door deze maatregel de sinds jaren opgebouwde loonhandicap met die buurlanden stelselmatig weg te werken. Dit betekent dat conform artikel 9, § 1 van de Loonnormwet de loonsverhogingen die de loonnorm te boven gaan, ongeacht of zij voor of na 2 mei 2013 overeengekomen werden, vanaf die datum niet langer in overeenstemming zijn met de voormelde wet en het koninklijk besluit. O.m. winstdeelnemingen zoals omschreven door de wet worden niet meegerekend voor de berekening van de loonkostontwikkeling. De Wet van 10 juli 1998 inzake winstdeelnemingen bepaalt de voorwaarden waaronder winstdeelnemingen niet meegerekend worden voor de berekening van de loonkostontwikkeling (*1) . Deze wet heeft een beperkt toepassingsgebied: zij kadert binnen de reglementering betreffende de loonmatiging en kan niet beschouwd worden als een alomvattende regeling inzake winstdeelnemingen (inclusief het sociaalrechtelijk statuut ervan). Bovendien introduceert de Wet van 10 juli 1998, noch de Loonmatigingswet zelf een specifiek parafiscaal gunstregime voor winstdeelnemingen (*2) . Overeenkomstig de wet van 10 juli 1998 dient het begrip ‘winstdeelneming’ begrepen te worden als elk in geld waardeerbaar voordeel, ongeacht de

(*1) Art. 10, 1° Loonmatigingswet; wet 10 juli 1998 tot bepaling van de voorwaarden waaronder de winstdeelnemingen niet meegerekend worden voor de berekening van de loonkostontwikkeling, BS 19 augustus 1998 (hierna verkort geciteerd wet van 10 juli 1998). (*2) De voorbereidende werken van de Loonmatigingswet bevestigen dat winstdeelnemingen onderhevig zouden zijn aan socialezekerheidsbijdragen. Ofschoon de wet van 10 juli 1998 zulks niet expliciet stelt, lijkt de onderwerping van de winstdeelneming aan socialezekerheidsbijdragen te moeten volgen uit de definitie van de winstdeelneming zoals voorzien in de wet van 10 juli 1998 (P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, ‘De nieuwe wet inzake winstdeelnemingen’, Or. 1998, (191), 196). Het gaat hierbij uiteraard niet om het systeem van het niet recurrent collectief bonusplan, ingevoerd door de cao nr. 90 van de NAR van 20 december 2007 en de wet van 21 december 2007 betreffende de uitvoering van het interprofessioneel akkoord 2007-2008, BS 31 december 2007 waarbij er wél een specifieke regeling is qua sociale zekerheid (bijzondere en enige bijdrage van 33% voor de werkgever en een solidariteitsbijdrage van 13,07% voor de werknemer maar enkel voor bonussen betaald vanaf 2013) ten belope van een maximumbedrag van € 3.131 bruto in 2014 (= € 2.722 netto in 2014) per werkgever (geen personenbelasting maar dan beperkt tot dit maximum per kalenderjaar per werknemer). Ook dit bedrag wordt volgens het standpunt van F.O.D. Werkgelegenheid niet in aanmerking genomen voor de loonmatiging.

III.9.3 – 10 520

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie benaming, door of lastens de werkgever toegekend aan de werknemer, indien dit voordeel rechtstreeks gekoppeld is aan de winst van de onderneming (*1) . Deze winstdeelneming mag niet verleend worden ter vervanging of ter omzetting van loon, premies, voordelen in natura of enig ander voordeel of een aanvulling hierbij, al dan niet bijdrageplichtig voor de sociale zekerheid (*2) . Concreet betekent dit dat onder meer bonussen, die toegekend worden boven op het loon en die uitgedrukt worden in een vast bedrag of percentage in de winst en die gekoppeld zijn aan de winst van de onderneming onder de notie ‘winstdeelneming’, zoals bedoeld in de wet van 10 juli 1998, vallen. Minder evident is het voor schema’s inzake winstbewijzen. Hier kan redelijkerwijze aangenomen worden dat enkel de toekenning van de winstbewijzen zelf, en niet de op grond van deze winstbewijzen toegekende dividenden als ‘winstdeelneming’ in de zin van de wet van 10 juli 1998 moeten beschouwd worden (*3) . Overeenkomstig de wet van 10 juli 1998 worden winstdeelnemingen niet meegerekend voor de berekening van de loonkostontwikkeling indien zij voldoen aan de volgende voorwaarden: 1) op ondernemingsniveau werd een collectieve arbeidsovereenkomst gesloten die de toekenning voorziet van de winstdeelneming; 2) de onderneming is gebonden door een collectieve arbeidsovereenkomst betreffende de bevordering van de werkgelegenheid in het kader van de Loonmatigingswet. Ondernemingen met minder dan 50 werknemers en zonder vakbondsafvaardiging, waar er noch een collectieve arbeidsovereenkomst inzake winstdeelnemingen, noch een collectieve arbeidsovereenkomst betreffende de bevordering van de werkgelegenheid bestaat, kunnen de winstdeelneming voorzien in de akte van toetreding van een tewerkstellingsakkoord;

(*1) Overeenkomstig de voorbereidende werken van de wet van 10 juli 1998 kan aangenomen worden dat deze wet een beperkt toepassingsgebied heeft: enkel winstdelingssystemen worden beoogd, zodat andere vormen van financiële participatie, ressorterend onder aandeelhouderschap (via toekenning van aandelen, aandelenopties of warrants), uitgesloten zijn uit haar toepassingsgebied. (*2) Art. 2 en 3 wet 10 juli 1998. (*3) P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, ‘De nieuwe wet inzake winstdeelnemingen’, l.c., (191), 194. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 11 521

III.9. 3 – F. Ruelens 3) de werkgever moet een netto-aangroei van de werkgelegenheid kunnen aantonen (*1) . Winstbewijzen zoals gedefinieerd in de wet van 10 juli 1998, die niet voldoen aan de wettelijke voorwaarden, dienen – in principe – meegerekend te worden voor de berekening van de loonkostontwikkeling. B. Winstbewijzen De werkgever die zijn werknemers wenst te laten deelnemen in de winst van de onderneming, kan dit doen via de uitgifte van winstbewijzen, bij de oprichting van de vennootschap of daarna. Winstbewijzen worden in de regel uitgegeven tegen inbreng van arbeid of het leveren van diensten die niet of moeilijk waardeerbaar zijn. De effecten zijn op naam of gedematerialiseerd. Zij kunnen echter ook uitgegeven worden tegen een inbreng van geld. In dit geval spreekt men ook van participatiecertificaten, of afgekort ‘CPC’s’ (Certificats de Participation – Participatiecertificaten) (*2) . De mogelijkheid voor NV’s om winstbewijzen uit te geven is uitdrukkelijk voorzien in het Wetboek van Vennootschappen, zonder dat is voorzien in een specifieke definitie (*3) . Men wordt beschouwd als een vennoot sui generis. Er bestaat evenwel geen specifieke reglementering inzake de fiscaalrechtelijke en socialezekerheidsrechtelijke behandeling van de winstbewijzen, zodat men terug dient te vallen op de algemene principes ter zake. Het spreekt voor zich dat dit de nodige rechtsonzekerheid creëert. Dit ondervond ook Agfa-Gevaert, wat de RSZ behandeling betreft (zie verder). a. Vennootschapsrechtelijke aspecten De rechten die verbonden zijn aan winstbewijzen, worden bepaald in de statuten. Om die reden is de tussenkomst van de algemene vergadering in

(*1) Art. 4 wet 10 juli 1998; L. CHRISTIAENS, ‘Winstdeelnemingen: voorwaarden waaronder de winstdeelnemingen niet meegerekend worden voor de berekening van de loonkostontwikkeling’, Belgisch tijdschrift voor sociale zekerheid, 1999, 107 e.v. Echter hoe dit moet aangetoond worden is niet duidelijk want er is geen KB genomen. (*2) J.P. BLUMBERG, ‘Over participatiecertificaten (CPC) of de uitgifte van winstbewijzen voor een geldinbreng’, TRV 1991, 325-338. (*3) Art. 460 e.v. en 483-484 W.Venn. Het moet dus wél om een rechtspersoon gaan in de vorm van een NV.

III.9.3 – 12 522

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie beginsel vereist voor de uitgifte van winstbewijzen (*1) . De rechten die verbonden zijn aan winstbewijzen, zoals onder meer de overdraagbaarheid en het dividendrecht, kunnen gemoduleerd worden in functie van de concrete omstandigheden. Zo kan de overdraagbaarheid van de winstbewijzen beperkt worden in de tijd of afhankelijk gesteld worden van bepaalde voorwaarden, zoals bijvoorbeeld de anciënniteit van de werknemer. Ook kan het verval van dividendrechten voorzien worden in geval van vertrek van de werknemer uit de onderneming. Er is ook geen bepaling voorzien dat het aan alle werknemers moet gegeven worden; hierbij zal men ook rekening moeten houden met de algemene bepalingen inzake gelijke behandeling en verbod van discriminatie. Winstbewijzen geven geen voorkeurrecht bij kapitaalverhoging. Niettemin kunnen de statuten voorzien in een verhoging van het aantal winstbewijzen in geval van kapitaalverhoging. Houders van winstbewijzen kunnen stemrecht hebben in de mate dat en voorzover de statuten stemrecht verlenen aan deze effecten. Ze kunnen in geen geval recht geven op meer dan één stem per effect. In het geheel kunnen aan de winstbewijzen niet meer stemmen toegekend worden dan de helft van het aantal stemmen dat toegekend is aan de gezamenlijke aandelen. Bij de stemming kunnen de winstbewijzen niet worden aangerekend voor meer dan twee derden van het aantal stemmen dat uitgebracht werd door de aandelen (*2) . Het Wetboek van Vennootschappen verleent uitdrukkelijk stemrecht aan houders van winstbewijzen in geval van een statutaire doelwijziging en in het kader van de eenmaking van effecten (*3) . Het statutair stemrecht van de winstbewijzen wordt in deze gevallen beperkt tot het wettelijk voorziene stemrecht. Winstbewijzen kunnen niet eerder verhandeld worden dan tien dagen na neerlegging van de tweede jaarrekening na hun uitgifte. Gedurende die termijn kunnen ze alleen worden overgedragen bij authentieke akte of bij onderhands geschrift, betekend aan de vennootschap binnen één maand (*1) J. TYTECA, ‘Aandelen zonder stemrecht en winstbewijzen-converteerbare obligaties en warrants’ in NV en BVBA na de Wet van 18 juli 1991, Jan Ronse Instituut (ed.), Kalmthout, Biblo, 1992, (91), 149. (*2) Art. 542 W.Venn. (*3) Artt. 559 en 560 W.Venn. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 13 523

III.9. 3 – F. Ruelens na de overdracht, en dit op straffe van nietigheid gevraagd door de koper ervan (*1) . Winstbewijzen zijn slechts onmiddellijk verhandelbaar voorzover de NV die de winstbewijzen uitgeeft, een publiek beroep op het spaarwezen doet of heeft gedaan, voorzover de winstbewijzen tegen geld zijn uitgegeven én voorzover ze bij de inschrijving volgestort zijn (*2) . In de praktijk hebben de winstbewijzen voor werknemers geen stemrechten (behalve de door de wet voorziene uitzonderingen), is de duur beperkt in de tijd en is er een recht op een bepaald percentage van de uitkeerbare winst met een totaal maximum bedrag in verhouding tot de uit te keren winst. b. Fiscaalrechtelijke aspecten De toekenning van winstbewijzen doet de vraag rijzen naar de fiscale behandeling van de winstbewijzen en van de dividenden die op grond van deze winstbewijzen uitgekeerd worden. De toekenning van winstbewijzen aan werknemers kan een belastbare bezoldiging vormen, voorzover de winstbewijzen een voordeel zijn dat de werknemers verkrijgen uit hoofde of ter gelegenheid van de uitoefening van hun beroepswerkzaamheid bij de werkgever. Er moet een oorzakelijk verband zijn met enige tewerkstelling; het begrip “beroepsinkomsten” is zeer ruim en is van toepassing op alle inkomsten die rechtstreeks of onrechtstreeks uit een professionele werkzaamheid voortvloeien, ongeacht de schuldenaar, de benaming ervan en de wijze waarop ze worden vastgesteld en toegekend. Indien de werknemers een marktconforme prijs betalen voor de verwerving van winstbewijzen, kan er geen sprake zijn van een voordeel. In dit geval zijn de dividenden onderhevig aan de bevrijdende roerende voorheffing vermits de winstbewijzen in het privévermogen overgaan en de dividenden niet wegens de tewerkstelling worden toegekend (*3) . De gratis toekenning van winstbewijzen aan personeelsleden zal doorgaans beschouwd worden als een voordeel van alle aard verkregen uit hoofde of naar aanleiding van het uitoefenen van de beroepswerkzaamheid (*4) . Ze (*1) (*2) (*3) (*4)

Art. Art. Art. Art.

508 W.Venn. 484 en 509 W.Venn. 269 al. 1, 2° art. 171, 3° en art. 279 W.I.B. 1992. 31 al. 1 en 2, 2° W.I.B. 1992.

III.9.3 – 14 524

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie worden immers toegekend omdat men werknemer is en zullen dikwijls vervallen als ook de arbeidsovereenkomst eindigt. Ofschoon winstbewijzen in beginsel beschouwd kunnen worden als een belastbaar voordeel, vormt hun waardering een feitelijk obstakel voor de heffing van belastingen (*1) . Dit is voornamelijk het geval bij winstbewijzen die voorwaardelijk en onoverdraagbaar zijn. Hun waardering wordt immers niet alleen bepaald door de netto-actuele waarde van toekomstige dividenduitkeringen, maar ook door de mogelijkheden van verval van het recht (b.v. bij het verlaten van de onderneming). Onvoorwaardelijke, vrij overdraagbare winstbewijzen zouden daarentegen wel gewaardeerd kunnen worden, bijvoorbeeld aan de hand van de geactualiseerde waarde van de redelijkerwijze te verwachten toekomstige dividenduitkeringen (*2) . De winst die aanleiding geeft tot de dividenduitkering waar het winstbewijs recht op geeft, is, in hoofde van de werkgever-vennootschap, onderworpen aan de vennootschapsbelasting. Algemeen wordt aanvaard dat winstbewijzen na hun toekenning behoren tot het privé-vermogen, zodat de dividenduitkeringen in principe beschouwd worden als de uitkering van roerende inkomsten, die onderworpen zijn aan de bevrijdende roerende voorheffing in plaats van bedrijfsvoorheffing (*3) . Omdat de totale belastingdruk min of meer gelijkaardig is met loon, zijn het niet zozeer de fiscale motieven die aanleiding geven tot het invoeren van winstbewijzen en is dit allicht ook de verklaring waarom de fiscus in het verleden minder aanhalig was dan de RSZ. Niettemin besliste winstbewijzen, die beroepsinkomsten winstbewijzen toe

het hof van beroep te Luik dat de dividenden van toegekend werden aan werknemers, wel degelijk als belastbaar zijn. In casu kende het bedrijf jaarlijks aan zijn werknemers. Deze winstbewijzen waren in

(*1) In beginsel dienen de voordelen van alle aard gewaardeerd te worden aan de hand van de werkelijke waarde van het voordeel in hoofde van de verkrijger (art. 36 W.I.B. 1992). (*2) A. HAELTERMAN, ‘Aandeelhouderschap van werknemers in de onderneming’, Jura Falc. 1988, (403), 423-425. (*3) Art. 18, 1°, art. 269 al. 1, 2° en art. 279 W.I.B. 1992; A. HAELTERMAN, ‘Participatieschema’s voor werknemers, impact wijziging vennootschappenwet’, Biblo-dossier, Fiscaliteit–15, Brussel/Kalmthout, Biblo, 1991, (9), 43. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 15 525

III.9. 3 – F. Ruelens principe vrij overdraagbaar. De winstbewijzen gaven recht op een dividend voor het ene jaar waarop ze betrekking hadden. Uit het dossier bleek dat de winstbewijzen en de dividenden in feite gelijktijdig werden toegekend en dat de dividenduitkeringen de winstbewijzen meteen uitputten. Zowel de Belastingadministratie als het hof oordeelden dat de toekenning van dividenden een verdoken bezoldiging was en dat de dividenden derhalve belastbaar waren als beroepsinkomsten (*1) . Het ging hier duidelijk om een heel specifieke situatie waaruit geen algemene conclusies kunnen genomen worden. In navolging van de fiscale cassatierechtspraak van 16 januari 2003 omtrent het belastbaar tijdstip van ‘oude’ aandelenopties (wet van 1984), oordeelde het hof van beroep te Brussel van 21 mei 2003 dat ook in aandelen converteerbare winstbewijzen met een beroepskarakter belastbaar zijn op het ogenblik van hun ‘toekenning’, en dus niet op het ogenblik van hun omzetting in aandelen (*2) . c. Socialezekerheidsrechtelijke aspecten In beginsel kan de gratis toekenning van winstbewijzen en/of de hiermee verbonden dividenden slechts aanleiding geven tot de heffing van socialezekerheidsbijdragen, voorzover de cumulatieve voorwaarden van het loonbegrip, dat de basis vormt voor de heffing van socialezekerheidsbijdragen, vervuld zijn (*3) .

(*1) Luik 26 mei 1999, geciteerd in Fiscoloog, 23 juni 1999, met noot, X., ‘Winstbewijzen: dividenden belastbaar als beroepsinkomsten?’, 4. Zie ook hof van beroep Bergen, 25 juni 1999, geciteerd door C. DELMARCELLE, ‘Aandelenopties-Vergelijking en praktische vragen’, Kluwer, 2010, voetnoot 2 p. 37 en ook besproken in Fiscoloog, 1999, nr. 723. (*2) X., ‘Converteerbare winstbewijzen: belastbaar bij toekenning’, Fiscoloog, nr. 897, 25 juni 2003. (*3) Voor de bepaling van het begrip ‘loon’ verwijzen artikel 23 al. 2 van de Wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers en artikel 14 § 2 van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de Besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders (de ‘RSZ-Wet’) naar het loonbegrip zoals vermeld in artikel 2 van de Loonbeschermingswet. Overeenkomstig artikel 2, eerste lid, 3° van de Loonbeschermingswet dient het begrip ‘loon’ begrepen te worden als (1) alle in geld waardeerbare voordelen (2) waarop de werknemer recht heeft (3) ingevolge zijn dienstbetrekking (4) ten laste van de werkgever (W. VAN EECKHOUTTE, ‘Het begrip loon in de bijdrageregeling van het socialezekerheidsstelsel voor werknemers – Algemene beginselen’ in Het loonbegrip, J. VAN STEENBERGE en Y. JORENS(ed.), Brugge, Die Keure, 1995, 1-31; W.WATHIONG, ‘Kanttekeningen – Technische studie van het begrip loon waarop sociale zekerheidsbijdragen moeten berekend worden’, B.T.S.Z. 1990, (303), 304-314.

III.9.3 – 16 526

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie 1. De verwerving van winstbewijzen Naargelang de concrete voorwaarden en modaliteiten van de toekenning van winstbewijzen door een NV-werkgever aan zijn werknemers, kan men de toekenning van winstbewijzen kwalificeren als een looncomponent, dat onderhevig is aan de heffing van socialezekerheidsbijdragen. Vermits er geen wettelijk kader is, moet telkens gekeken worden naar de concrete modaliteiten. Zelfs als men de toekenning van winstbewijzen kwalificeert als loon dat onderhevig is aan socialezekerheidsbijdragen, blijkt de moeilijke waardering van de winstbewijzen een obstakel te zijn voor de heffing van socialezekerheidsbijdragen, vooral wanneer de winstbewijzen onoverdraagbaar en onverhandelbaar zijn. 2. De dividenden In tegenstelling tot de winstbewijzen zelf, zijn de eraan verbonden dividenden uiteraard wél in geld waardeerbaar. Dit betekent echter niet dat dividenden steeds gekwalificeerd kunnen worden als loon dat onderhevig is aan de heffing van socialezekerheidsbijdragen. Een onderwerping van dividenden uit winstbewijzen aan de heffing van socialezekerheidsbijdragen is slechts juridisch verdedigbaar indien de voorwaarden van het loonbegrip, dat de basis vormt voor de heffing van socialezekerheidsbijdragen, vervuld zijn (*1). Dividenduitkeringen op basis van winstbewijzen hebben immers niet automatisch een causaal verband met de arbeidsrelatie. Dividenduitkeringen die afhangen van het bestaan van de arbeidsovereenkomst, hebben een duidelijke band met de dienstbetrekking. Maar dividenduitkeringen kunnen ook onvoorwaardelijk zijn ten aanzien van de band met de dienstbetrekking. Dit is het geval indien het winstbewijs dat toegekend werd als tegenprestatie van arbeid, vrij overdraagbaar en verhandelbaar is, zodat de toekenning van het dividend onafhankelijk is van de relatie van het winstbewijs met de dienstbetrekking. In dit geval worden de dividenduitkeringen gekwalificeerd als de opbrengst van een privaat vermogensbestanddeel (*2).

(*1) Cf. vorige voetnoot. (*2) M. DE VOS, ‘Winstdeling door werknemers en de sociaalrechtelijke loonbegrippen: het Hof van Cassatie werpt de steen in de kikkerpoel’, R.W. 1995-96, (865), 869-870. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 17 527

III.9. 3 – F. Ruelens De kwalificatie van winstbewijzen en de daaraan verbonden dividenduitkeringen als bijdrageplichtig loon is niet evident. In de praktijk blijkt, althans in het verleden, dat de onwaardeerbaarheid van het winstbewijs noch het feit dat het de aandeelhouders zijn die uiteindelijk de kost (afstaan van een deel van de uitkeerbare winst) dragen alleszins geen obstakel te zijn voor de heffing van socialezekerheidsbijdragen. De AgfaGevaert zaak is hiervan een illustratie (zie verder).

3.4.2. KAPITAALPARTICIPATIE Werknemers kunnen op verschillende manieren een deelneming in het kapitaal van hun werkgever-vennootschap verwerven. Werknemers kunnen aandelen van hun werkgever verkrijgen op of buiten de beurs, al dan niet tegen betaling van de courante prijs dan wel tegen een verminderde prijs (korting) of volledig gratis. Kapitaaldeelname van werknemers kan door de werkgever georganiseerd worden via een kapitaalverhoging die geheel of gedeeltelijk wordt voorbehouden aan het personeel, via de aanbieding van bestaande aandelen (die zij eventueel inkoopt) of via de toekenning van aandelenopties of warrants.

3.4.2.1. Wetsvoorstellen Vermeldenswaard is het wetsontwerp inzake kapitaaldeelneming, dat ingeleid werd door Minister Maystadt en dat voorzag in een stelsel van facultatieve en supplementaire werknemersparticipatie als een aanzet tot financiële en zelfs structurele werknemersparticipatie (*1) . Dit ontwerp is evenwel geen wet geworden. (*1) De participatie zou via de tussenkomst van een participatiecoöperatieve verlopen, waarvan alleen de werknemers met een zekere minimumanciënniteit aandeelhouder zouden kunnen zijn. De aandelen die de betrokken werknemers zouden kunnen verwerven, zouden gedurende een aantal jaren niet vervreemd kunnen worden. De coöperatieve zou gefinancierd worden door bijdragen van het bedrijf die in functie van de behaalde resultaten (winst, omzet of een andere maatstaf) bepaald zouden worden. Werknemers zouden ook individueel kunnen bijdragen aan de coöperatieve. Noch de aandelen van de coöperatieve, noch de bijdragen van het bedrijf zouden beschouwd kunnen worden als loon dat onderworpen is aan de personenbelasting. De bij – dragen van het bedrijf zouden aftrekbaar zijn en voor de persoonlijke bijdragen van de werknemers zou een fiscale vermindering van 20 000 BEF toegepast worden. De coöperatieve zelf zou onder het normale fiscale regime vallen (zie A.ROMBOUTS, ‘Ontwerp van de regering: wettelijk kader. Werknemersparticipatie, in Info Topics. Werknemersparticipatie, 29 oktober 1997).

III.9.3 – 18 528

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie 3.4.2.2. Aandelenverwerving A. Vennootschapsrechtelijke aspecten Een werkgever-vennootschap, die haar werknemers de mogelijkheid biedt personeelsaandelen te verwerven, kan dat op twee manieren doen. De werkgever-vennootschap kan overgaan tot een kapitaalverhoging waarop de werknemers kunnen inschrijven, of ze kan haar eigen aandelen inkopen om ze dan achteraf aan de werknemers toe te kennen of te verkopen. a. Verwerving van nieuwe aandelen in het kader van een kapitaalverhoging Een kapitaalverhoging kan geheel of gedeeltelijk voorbehouden worden aan het personeel via de beperking of opheffing van het voorkeurrecht. Ook kan gekozen worden voor een specifieke procedure tot verhoging van het kapitaal ten voordele van het personeel. 1. Kapitaalverhoging met beperking of opheffing van het voorkeurrecht Een NV kan het voorkeurrecht van de aandeelhouders ten voordele van de werknemers beperken of opheffen krachtens een besluit van de algemene vergadering dan wel krachtens een besluit van de raad van bestuur binnen de perken van het toegestaan kapitaal (*1) . De beperking of opheffing van het voorkeurrecht ten voordele van de werknemers van de vennootschap of haar dochtervennootschappen is onderworpen aan wettelijke voorwaarden Dit kan niet voorzien zijn in de statuten. De algemene vergadering kan het voorkeurrecht slechts beperken of opheffen mits inachtname van de voorschriften inzake quorum en meerderheid vereist voor de statutenwijziging. Het voorstel daartoe moet speciaal in de oproeping tot de algemene vergadering vermeld worden. De raad van bestuur dient haar voorstel te verantwoorden in een omstandig verslag, dat inzonderheid betrekking heeft op de uitgifteprijs en op de financiële gevolgen van de verrichting voor de aandeelhouders. (*1) Art. 596 e.v. W.Venn. (indien besluit van algemene vergadering) dat ook verwijst naar art. 535 W.Venn. en art. 603 al. 3 W.Venn. juncto art. 596 W.Venn. (indien besluit van raad van bestuur). NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 19 529

III.9. 3 – F. Ruelens De commissaris of, bij diens ontstentenis, de bedrijfsrevisor of de externe accountant van het I.A.B. moet een verslag op stellen, waarin deze verklaart dat de in het verslag van de raad van bestuur opgenomen financiële en boekhoudkundige gegevens getrouw zijn en voldoende om de algemene vergadering die over het voorstel moet stemmen, voor te lichten. Deze verslagen worden neergelegd op de griffie van de rechtbank van koophandel en worden in de agenda vermeld. Wanneer de raad van bestuur het voorkeurrecht beperkt of opheft in het kader van het toegestane kapitaal, moet zij deze verrichting ook verantwoorden in een omstandig verslag, dat inzonderheid betrekking heeft op de uitgiftekoers en op de financiële gevolgen van de verrichting voor de aandeelhouders. Er dient eveneens een verslag opgemaakt te worden door de commissaris of, bij diens ontstentenis, door een bedrijfsrevisor of door een accountant die ingeschreven is op het tableau van de externe accountants van het I.A.B. In dit verslag dient verklaard te worden dat de in het verslag van de raad van bestuur opgenomen financiële en boekhoudkundige gegevens getrouw zijn. Die verslagen dienen ook neergelegd te worden op de griffie van de rechtbank van koophandel. Een afschrift van deze verslagen wordt samen met de oproepingsbrief aan de houders van de aandelen op naam gezonden. Behalve bij de vennootschappen waarvan de aandelen zijn toegelaten tot de verhandeling op een markt als bedoeld in artikel 4 W.Venn. wordt ook onverwijld een afschrift van deze stukken gezonden aan degenen die, uiterlijk zeven dagen voor de algemene vergadering, hebben voldaan aan de formaliteiten, door de statuten voorgeschreven om tot de vergadering te worden toegelaten. De personen die deze formaliteiten na dit tijdstip hebben vervuld, krijgen een afschrift van deze stukken op de algemene vergadering. Iedere aandeelhouder, obligatiehouder, warranthouder of houder van een certificaat dat met medewerking van de vennootschap werd uitgegeven, kan, tegen overlegging van zijn effect of van het in artikel 474 W.Venn. bedoelde attest, vanaf vijftien dagen voor de vergadering, of, bij de vennootschappen waarvan de aandelen zijn toegelaten tot de verhandeling op een markt als bedoeld in artikel 4 W.Venn., zodra de oproeping tot de algemene vergadering is gepubliceerd, ter zetel van de vennootschap kosteloos een afschrift van deze stukken verkrijgen. Deze aanpassingen zijn van toepassing sinds 1 januari 2012.

III.9.3 – 20 530

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie Het besluit van de algemene vergadering om het voorkeurrecht te beperken of op te heffen, dient op de griffie van de rechtbank van koophandel neergelegd te worden. 2. Kapitaalverhoging overeenkomstig artikel 609 van het W.Venn. Artikel 609 van het W.Venn. (oud art. 52septies Venn. W.) voorziet in een procedure om tot kapitaalverhoging over te gaan en deze geheel of gedeeltelijk te reserveren voor het personeel van de onderneming die hen tewerkstelt. Bij de invoering van de wettelijke regeling van artikel 52septies van de Venn.W. had de regering geenszins de bedoeling om een wettelijk kader te creëren voor de financiële participatie van werknemers, noch om enige begunstiging van kapitaaldeelnemingsstelsels te regelen (*1) . De essentiële bedoeling van voormeld artikel bestond erin om te voorzien in een regeling voor de uitgifte van aandelen aan werknemers, waarbij er een afwijking van het voorkeurrecht voorzien werd in het belang van de vennootschap. Artikel 609 van het Wetboek van Vennootschappen onderwerpt de kapitaalverhoging met uitgifte van aandelen voor het personeel aan een aantal beperkende voorwaarden (*2) die ongewijzigd zijn gebleven. De NV’s die de laatste drie boekjaren ten minste twee dividenden uitgekeerd hebben, kunnen tot een kapitaalverhoging overgaan door de uitgifte van aandelen op naam en met stemrecht. Het maximumbedrag van een dergelijke kapitaalverhoging die tijdens het lopende boekjaar en de vier voorgaande boekjaren heeft plaatsgehad, mag niet meer bedragen dan 20% van het maatschappelijk kapitaal, rekening houdend met de

(*1) Art. 52septies van de Venn. W. (lees: art. 609 W.Venn.) werd ingevoegd door artikel 12 van de Wet van 18 juli 1991 tot wijziging van de Wetten betreffende de handelsvennootschappen gecoördineerd op 30 november 1935 in het kader een doorzichtige organisatie van de macht van de ondernemingen en van de openbare overnameaanbiedingen, BS 26 juli 1991. Wel werd door een vertegenwoordiger van de Minister tijdens de voorbereidende werkzaamheden verklaart dat de korting geen loon was vermits de verworven aandelen niet overdraagbaar waren gedurende een bepaalde periode. (*2) Of ook warrants of winstbewijzen met toepassing van artikel 609 van het W.Venn. zouden kunnen uitgegeven worden, lijkt heel wat minder vanzelfsprekend (zie K. GEENS en C. CROES, ‘Vennootschapsrechtelijke aspecten van de nieuwe Wet van 26 maart 1999 in verband met aandelenopties’, TRV 1999, (207), 221. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 21 531

III.9. 3 – F. Ruelens voorgenomen kapitaalverhoging. De uitgifte van de aandelen moet geheel of gedeeltelijk bestemd zijn voor de personeelsleden van de onderneming of voor het geheel van de personeelsleden van haar dochtervennootschappen. Over de beslissing om over te gaan tot een kapitaalverhoging door uitgifte van aandelen bestemd voor personeelsleden dient overleg gepleegd te worden in de centrale ondernemingsraad van de vennootschap. De uitgiftevoorwaarden dienen bovendien de volgende elementen te bepalen: – de anciënniteit van de betrokken personeelsleden op de datum van opening van de inschrijving: deze anciënniteit mag niet lager dan 6 maanden en niet hoger dan 3 jaar zijn; – de termijn die toegekend wordt aan het personeel om in te schrijven op de aandelenuitgifte: deze termijn mag niet minder dan 30 dagen bedragen en niet meer dan 3 maanden, te rekenen van de opening van de inschrijving; – de volstortingstermijn: deze termijn mag niet langer zijn dan 3 jaar te rekenen vanaf het verstrijken van de termijn die de personeelsleden is toegekend voor de uitoefening van hun rechten; – de uitgifteprijs: deze prijs mag niet meer dan 20% lager zijn dan de prijs die gerechtvaardigd is in het kader van een beperking van het voorkeurrecht (art. 596 W.Venn.). Ten minste 10 dagen voor de opening van de inschrijving moeten alle personeelsleden die voor de inschrijving in aanmerking komen, ingelicht worden omtrent de voorgestelde voorwaarden en kunnen zij een kopie krijgen van de jaarrekening en een aantal andere documenten (art. 100 W.Venn.). De aandelen die verkregen worden in het kader van artikel 609 van het Wetboek van Vennootschappen kunnen in beginsel niet overgedragen worden gedurende een periode van vijf jaar vanaf hun inschrijving. In geval van afdanking, pensionering, overlijden of invaliditeit van de betrokkene of van diens echtgen(o)t(e) is er wel een overdracht van de verkregen aandelen mogelijk. Het door artikel 609 van het Wetboek van Vennootschappen gehanteerde begrip ‘personeelsleden’ dient begrepen te worden als de personen die door een arbeidsovereenkomst met de vennootschap of haar dochtervennootschappen verbonden zijn. III.9.3 – 22 532

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie De vermelding van artikel 609 van het Wetboek van Vennootschappen dat de uitgifte van aandelen bestemd is voor alle personeelsleden van de vennootschap of haar dochtervennootschappen, is relatief: in de mate werknemers niet voldoen aan de gestelde anciënniteitsvoorwaarde, kunnen zij immers niet deelnemen aan de kapitaalverhoging (*1) . Dit is wél het enige toegelaten criterium om onderscheid te maken. Bovendien is het mogelijk dat de uitgifte van de aandelen slechts gedeeltelijk bestemd wordt voor het personeel van de betrokken vennootschap, zodat ook andere personen kunnen inschrijven op de aandelen die in het kader van de kapitaalverhoging worden uitgegeven. Artikel 609 van het Wetboek van Vennootschappen vertrouwt aan de centrale ondernemingsraad een overleg- en adviesbevoegdheid toe. In ondernemingen waar enkel één ondernemingsraad bestaat, kan de overleg- en adviesbevoegdheid aan deze raad toegekend worden. Zijn er meerdere ondernemingsraden dan moeten deze allen advies verlenen tenzij ervoor werd geopteerd om één vergadering te houden van alle ondernemingsraden samen. In ondernemingen waar geen ondernemingsraad bestaat, kan het overleg over de uitgifte van werknemersaandelen op een informele manier verlopen (*2) . Het belang van artikel 609 van het W.Venn. als stimulans voor werknemersparticipatie in België is vrij gering. Dit heeft niet alleen te maken met het facultatief karakter van voormeld artikel, maar ook met het feit dat de procedure tot kapitaalverhoging slechts minimaal vereenvoudigd wordt (*3) . b. Verwerving van reeds bestaande aandelen Een werkgever kan zijn werknemers aandeelhouder laten worden via de verwerving van reeds bestaande aandelen. Hierbij zijn de artikelen 620 (met recentelijk een aantal inhoudelijke aanpassingen)-626 en 629 van het Wetboek van Vennootschappen relevant.

(*1) C. ENGELS, ‘Sociaalrechtelijke implicaties van personeelsaandelen – Artikel 52septies van de nieuwe Vennootschappenwet van 18 juli 1991’, l.c., (241), 243. (*2) B. DUBOIS en M. DELCOUR, ‘De financiële participatie van werknemers’ in Het gewijzigde vennootschapsrecht 1991, H. BRAECKMANS, en E. WYMEERSCH (ed.), AntwerpenApeldoorn, Maklu, 1992, (271), 289-291. (*3) A. HAELTERMAN, ‘Participatieschema’s voor werknemers. Impact wijziging Vennootschappenwet’ in Aandelen delen. De dividendkwestie, Brussel/Kalmthout, Biblo, 1991, 22. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 23 533

III.9. 3 – F. Ruelens Overeenkomstig voormelde artikelen kunnen ondernemingen hun eigen aandelen inkopen om ze aan hun werknemers aan te bieden binnen de 12 maanden. De wettelijke regeling viseert de aandelen met of zonder stemrecht. Bovendien dienen de aandelen volgestort te zijn. De nominale waarde, of bij gebreke daarvan, de fractiewaarde van de verkregen aandelen, winstbewijzen of van de aandelen of winstbewijzen waarop de certificaten betrekking hebben, met inbegrip van die welke de vennootschap eerder heeft verkregen en die zij in portefeuille houdt, van die verkregen door een dochtervennootschap die rechtstreeks wordt gecontroleerd in de zin van artikel 5, § 2, 1°, 2° en 4° W.Venn., alsook van die verkregen door een persoon die handelt in eigen naam maar voor rekening van deze dochtervennootschap of van de naamloze vennootschap, mag niet hoger zijn dan (20%) van het geplaatste kapitaal; om de rechtstreekse controle vast te stellen wordt geen toepassing gemaakt van artikel 7 W.Venn.; de aanpassing van art. 620 in deze zin is in werking getreden vanaf 1 januari 2009. Obligaties, warrants en converteerbare obligaties zijn niet in de regeling betrokken. Het voor die verkrijging uitgetrokken bedrag (vermeerderd met het bedrag uitgetrokken voor de aandelen welke de vennootschap eerder heeft verkregen en die zij in portefeuille houdt en de aandelen verkregen door een persoon die handelt in eigen naam maar voor rekening van de naamloze vennootschap,) moet overeenkomstig artikel 617 voor uitkering vatbaar zijn; deze aanpassing is ook in werking getreden vanaf 1 januari 2009. Deze vereiste werd ingeschreven met het oog op het vermijden van de aantasting van het kapitaal door de inkoop van eigen aandelen. Het aanbod tot verkrijging moet ten aanzien van alle aandeelhouders en, in voorkomend geval, ten aanzien van alle houders van winstbewijzen of certificaten, onder dezelfde voorwaarden geschieden, behalve voor de verkrijgingen waartoe eenparig is besloten door een algemene vergadering waarop alle aandeelhouders aanwezig of vertegenwoordigd waren; evenzo kunnen genoteerde vennootschappen en vennootschappen waarvan de effecten zijn toegelaten tot de verhandeling op een MTF zoals bedoeld in artikel 2, 4°, van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, voor zover deze III.9.3 – 24 534

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie werkt met minstens één dagelijkse verhandeling en met een centraal orderboek, hun eigen aandelen of certificaten kopen, zonder dat aan de aandeelhouders of certificaathouders een aanbod tot verkrijging moet worden gedaan, op voorwaarde dat zij de gelijke behandeling van de aandeelhouders of certificaathouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden waarborgen door middel van gelijkwaardigheid van de geboden prijs; de inwerkingtreding van deze versie is vanaf 1 juli 2009. De genoteerde vennootschappen en vennootschappen waarvan de effecten zijn toegelaten tot de verhandeling op een MTF zoals bedoeld in artikel 2, 4°, van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, voor zover deze werkt met minstens één dagelijkse verhandeling en met een centraal orderboek moeten de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten, kennis geven van de verrichtingen die zij overwegen; deze versie is in werking getreden vanaf 1 juli 2009. De Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten gaat na of de verrichtingen tot wederinkoop in overeenstemming zijn met het besluit van de algemene vergadering of, in voorkomend geval, van de raad van bestuur; indien zij van oordeel is dat deze verrichtingen daarmee niet in overeenstemming zijn, maakt zij haar advies openbaar. De verrichting dient in het jaarverslag of in de toelichting bij de jaarrekening vermeld te worden. Zolang de NV de ingekochte aandelen in haar portefeuille houdt, zijn de eraan verbonden stemrechten geschorst. De raad van bestuur kan beslissen de dividendrechten die verbonden zijn aan de door de vennootschap in bezit gehouden aandelen al dan niet te schorsen. Beslist de raad van bestuur de dividendrechten te schorsen, dan heeft zij hierbij de mogelijkheid de uitkeerbare winst onverkort uit te delen ten behoeve van effecten waarvan de rechten niet zijn geschorst. Zolang de NV de aandelen in haar portefeuille houdt, dient zij een onbeschikbare reserve aan te leggen, gelijk aan de waarde waarvoor de verkregen aandelen in de inventaris zijn ingeschreven. De ingekochte effecten dienen binnen 12 maanden na de vervreemding aangeboden te worden aan het personeel, en dit op straffe van nietigheid. Deze nietigheid betreft de betrokken aandelen en de eraan verbonden rechten (*1) . (*1) Art. 625 § 1 juncto art. 622 § 2 alinea 2, 3° W.Venn. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 25 535

III.9. 3 – F. Ruelens Bovendien kunnen de desbetreffende werkgevers voorschotten, leningen of zekerheden verstrekken aan de betrokken werknemers voor de verkrijging van de aandelen van de werkgever (*1) . Hoewel met de techniek van de inkoop van eigen aandelen voor het personeel niet beoogd werd een wettelijk kader voor financiële werknemersparticipatie te creëren, biedt de wettelijke regeling niettemin een houvast om op een gereglementeerde wijze het aandelenbezit van de werknemers in de onderneming te bevorderen (*2) . B. Fiscaalrechtelijke aspecten a. Principe Voorzover werknemers gratis of tegen verminderde prijs aandelen van hun werkgever verwerven, en voorzover er een causaal verband bestaat tussen de aandelen en de arbeidsrelatie, kan er sprake zijn van een belastbaar voordeel van alle aard in hoofde van de werknemers ter gelegenheid van de uitoefening van hun beroepswerkzaamheid. (*3) . Om de waarde van het voordeel te bepalen, dient een onderscheid gemaakt te worden tussen niet-beursgenoteerde en beursgenoteerde aandelen. Overeenkomstig artikel 36 van het W.I.B. 1992 gelden de anders dan in geld verkregen voordelen van alle aard voor de werkelijke waarde bij de verkrijger. De administratieve commentaar voorziet in twee vormen van belastingvrije prijskortingen voor werknemers (*4) . Ten eerste, de prijskorting die overeenkomstig artikel 609 van het W.Venn. wordt toegekend (zie verder), en de ‘andere’ prijskortingen. Wat de ‘andere’ prijskortingen betreft, wordt een onderscheid gemaakt tussen beursgenoteerde en nietbeursgenoteerde aandelen: – Aandelen die op een Belgische of op een buitenlandse beurs zijn genoteerd: (*1) Art. 629 W.Venn. Ook hier zijn er een aantal inhoudelijke aanpassingen vanaf 1 januari 2009. (*2) H. SWENNEN, ‘De uitgifte van aandelen voor het personeel’ in Het vernieuwd juridisch kader van de ondernemingen: financieel, vennootschaps- en boekhoudrecht, M. FLAMEE en D. MEULEMANS(ed.), Brugge, Die Keure, 1993, (171), 179-180. (*3) Art. 31 al. 2, 2° W.I.B. 1992. (*4) Com. I.B. 1992, nr. 36/14 e.v.

III.9.3 – 26 536

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie Bij aandelen die op een Belgische of op een buitenlandse beurs zijn genoteerd, is er geen sprake van een belastbaar voordeel, indien de werkelijk betaalde prijs niet lager is dan 100/120 van de beurswaarde van de verkregen aandelen. De prijskorting is dus niet belastbaar, zolang zij niet hoger is dan 16,67% van de beurswaarde op het moment van de verkrijging. Deze regeling geldt in twee specifieke gevallen. Ten eerste, wanneer de vennootschap haar eigen aandelen inkoopt en ze zodanig massaal overdraagt, dat op die aandelen een koersval op de beurs kan worden verwacht. Ten tweede, wanneer de aandelen met toestemming van de betrokken partijen bij de verkrijgers gedurende ten minste twee jaar ‘onbeschikbaar’ zijn gemaakt. – Aandelen die noch op een Belgische, noch op een buitenlandse beurs zijn genoteerd: In dit geval is de waarde van het voordeel gelijk aan het verschil tussen de intrinsieke waarde (berekend op basis van het nettoactief) van de verkregen aandelen (dus niet de marktwaarde) en de werkelijk door de verkrijger betaalde prijs. b. Monory-bis-vermindering De Monory-bis-wetgeving creëert voor de werknemer een beperkt financieel voordeel in het kader van de aankoop van aandelen van de werkgever-vennootschap of diens (groot-) moedervennootschap. Het Monory-bis-regime is voorzien in artikel 145 (7) van het W.I.B. 1992 (*1) . De invoering van dit gunstregime kan niet gezien worden als een bewuste aanzet tot de creatie van een wettelijk kader voor werknemersparticipatie in België. Uit de voorbereidende werken van de Monory-bis-wet blijkt immers duidelijk dat de enige bedoeling van de wetgever erin bestond ‘de psychologische belangstelling te wekken voor de goede gang van zaken in de onderneming, maar geenszins het probleem van de participatie wou regelen’ (*2) .

(*1) Oorspronkelijk kon de werknemer een belastingaftrek genieten. Deze aftrek werd omgevormd tot een belastingvermindering bij Wet van 28 december 1992 houdende fiscale, financiële en diverse bepalingen, BS 31 december 1992 (3e uitgave). (*2) Wetsontwerp houdende fiscale en begrotingsbepalingen, Gedr.St. Kamer 1983-84, 13-17. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 27 537

III.9. 3 – F. Ruelens De belastingvermindering in het kader van de Monory-bis-regeling wordt berekend op de betalingen in geld voor aandelen waarop de belastingplichtige als werknemer heeft ingeschreven en die een fractie vertegenwoordigen van het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap die de belastingplichtige tewerkstelt of waarvan de werkgever-vennootschap onweerlegbaar geacht wordt een dochter- of kleindochtervennootschap te zijn (*1) . Deze regeling is beperkt tot de systemen van kapitaaldeelname die leiden tot de intekening op nieuwe aandelen. De bedragen die gebruikt worden voor de aankoop van bestaande aandelen op de beurs, komen derhalve niet in aanmerking voor dit regime. De Monory-bis-regeling was oorspronkelijk van toepassing op de werknemers en hun werkgever die als een binnenlandse vennootschap, zoals omschreven in artikel 2, 2° van het W.I.B. 1992, beschouwd kan worden, maar in het kader van het vrij verkeer van kapitaal is deze beperking afgeschaft en is het voldoende dat de aandelen betrekking hebben op een vennootschap die gelegen is in de Europese Economische Ruimte (EER). De belastingvermindering wordt berekend op de sommen die de belastingplichtige als werknemer heeft besteed aan de aanschaf van aandelen van zijn werkgever of diens (groot-) moedervennootschap. De betalingen die de werknemer in het kader van de inschrijving op aandelen heeft gedaan, komen voor een beperkt bedrag, m.n. maximum 750 EUR per belastbaar tijdperk, in aanmerking voor de bepaling van de belastingvermindering (*2). De belastingvermindering is gelijk aan 30% (*3). De belastingvermindering in hoofde van dezelfde belastingplichtige kan niet gecombineerd worden met een vermindering voor pensioensparen (*4) . Bovendien komt de aankoop van aandelen slechts in aanmerking voor een belastingvermindering wanneer de belastingplichtige tot staving van zijn aangifte in de personenbelasting van het belastbare tijdperk waarin de betaling is gedaan, de stukken overlegt waaruit blijkt dat hij de aandelen

(*1) De notie ‘dochter- of kleindochtervennootschap’ diende begrepen te worden in de zin van de wetgeving op de boekhouding en de jaarrekening van de ondernemingen. Deze notie wordt nu gedefinieerd in de artikelen 5-9 van het W.Venn. en toegepast in het K.B. van 30 januari tot uitvoering van het Wetboek van Vennootschappen. (*2) Art. 145 (7), al. 4 W.I.B. 1992. De Koning kan dit bedrag bij een in de Ministerraad overlegd besluit tot ten hoogste 1 240,00 EUR verhogen. (*3) Art. 145 (1) 4° en 145 (2) W.I.B. 1992. (*4) Art. 145 (7) al. 1, 2° W.I.B. 1992.

III.9.3 – 28 538

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie heeft aangeschaft en deze op het einde van dat tijdperk nog in zijn bezit heeft. De vermindering wordt slechts behouden voorzover de belastingplichtige werknemer de verkregen aandelen gedurende 5 jaar in zijn bezit houdt (*1). Behoudens vroegtijdig overlijden van de werknemer-aandeelhouder, wordt bij vervreemding van de aandelen gedurende de 5-jarige periode, een terugname van de vrijstelling belastbaar als beroepsinkomen in verhouding tot het resterende gedeelte van de vijfjarige periode. c. Aandelenverwerving bestemd voor het personeel in het kader van een kapitaalverhoging Wanneer aandelen verkregen werden in het kader van een kapitaalverhoging overeenkomstig artikel 609 van het W.Venn., en alle ter zake gestelde voorwaarden vervuld waren, aanvaardde de belastingadministratie dat er geen belastbaar voordeel in hoofde van de werknemers in aanmerking diende genomen te worden (*2) . De toegestane vermindering van de uitgifteprijs ten belope van maximaal 20% werd in dit geval dus niet onderworpen aan belastingen. Teneinde alle onduidelijkheid weg te nemen, heeft de Wet van 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen uitdrukkelijk bepaald dat de prijskorting van artikel 52septies van de Venn. W. (lees: art. 609 W.Venn.) die kan oplopen tot 20%, niet als een belastbaar voordeel wordt aangemerkt (*3) .

(*1) Art. 145 (7) al. 2 W.I.B. 1992. (*2) Circ. nr. Ci.RH. 241/467.450 – Vaststelling van het belastbare voordeel van alle aard wanneer een kapitaalvennootschap een bepaald aantal van haar eigen aandelen of van de aandelen van de moedervennootschap tegen verminderde prijs aan haar werknemers of bestuurders overdraagt, Bull.Bel. 21 juni 1995, 2155. (*3) Artikel 49 van de Wet van 26 maart 1999 bevestigt dat de prijskorting van (oud) artikel 52septies van de Venn. W. niet als een belastbaar voordeel wordt aangemerkt. De wet gaat echter verder door te bepalen dat ‘de verkregen voordelen bij de toekenning van aandelenopties uitgegeven ter gelegenheid van een kapitaalverhoging in het kader van de bepalingen van artikel 52septies van de Venn. W. (lees: art. 609 W.Venn.) ten name van de begunstigden niet als een belastbaar voordeel aangemerkt. Gelet op de ruime definitie van het begrip ‘aandelenoptie’ in het kader van de Wet van 26 maart 1999 zou dit betekenen dat ook warrants zouden kunnen genieten van het regime van artikel 609 van het W.Venn. (voor een verdere bespreking van deze interpretatie: zie K. GEENS en C. CROES, ‘Vennootschapsrechtelijke aspecten van de nieuwe Wet van 26 maart 1999 in verband met aandelenopties’, l.c., (207), 221). NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 28a 539

III.9. 3 – F. Ruelens C. Socialezekerheidsrechtelijke aspecten Indien werknemers aandelen verwerven tegen betaling van de ‘courante prijs’, kan er geen sprake zijn van een bevoordeliging tegenover de andere kandidaat-kopers. Hierbij dient de ‘courante prijs’ begrepen te worden als de beurswaarde dan wel als de intrinsieke waarde, naargelang het gaat om beursgenoteerde dan wel om niet-beursgenoteerde aandelen. Indien werknemers gratis of tegen verminderde prijs aandelen van hun werkgever kopen, genieten ze een voordeel. De situatie van prijskortingen die werknemers krijgen bij de uitgifte van werkgeversaandelen verschilt naargelang de prijskortingen al dan niet worden toegekend binnen het kader van artikel 609 van het W.Venn. Tot vóór de wet van 26 maart 1999 was het niet duidelijk of het voordeel dat werknemers verkrijgen bij uitgifte van aandelen met prijskorting in het kader van artikel 609 van het W.Venn. al dan niet onderworpen was aan socialezekerheidsbijdragen. De wet van 26 maart 1999 heeft deze onduidelijkheid opgeheven. Het voordeel dat verworven wordt door de uitgifte van aandelen met een prijskorting overeenkomstig artikel 609 van het W.Venn., wordt uitdrukkelijk uitgesloten uit het loonbegrip dat relevant is voor de heffing van socialezekerheidsbijdragen (*1) . De situatie van prijskortingen toegekend bij de verwerving van aandelen buiten de context van artikel 609 van het W.Venn. bleef lange tijd betwist. De RSZ heeft nu evenwel recentelijk zijn standpunt inzake de socialezekerheidsbehandeling van prijskortingen bij de verwerving van werkgeversaandelen buiten de context van artikel 609 van het W.Venn. verder afgestemd op de fiscale regeling. Een prijskorting die wordt toegekend bij de verwerving van werkgeversaandelen, is geen loon voor de berekening van de socialezekerheidsbijdragen op voorwaarde dat de aandelen gedurende minstens twee jaar vanaf de toekenning onoverdraagbaar zijn en op voorwaarde dat de prijskorting maximaal 16,67% van de marktwaarde van de aandelen op het ogenblik van de toekenning bedraagt (*2) .

(*1) Art. 48 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid en houdende diverse bepalingen, BS 1 april 1999. (*2) Zie ook de RSZ-onderrichtingen (www.onssrszlss.fgov.be) en Fiscoloog, nr. 942, 23 juni 2004, 5-7. In tegenstelling tot de fiscale regeling maken de RSZ-onderrichtingen geen melding van de toepassing van de 100/120-regel bij inkoop en overdracht van eigen aandelen

III.9.3 – 28b 540

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie Van zodra de aandelen die de werknemers ontvangen van hun werkgever geïncorporeerd zijn in hun privé-vermogen, vormen de dividenduitkeringen de opbrengst van privé-vermogen. Na de incorporatie in het privévermogen wordt de initiële band met de dienstbetrekking doorbroken, zodat redelijkerwijze kan verdedigd worden dat latere dividenduitkeringen geen band meer hebben met de arbeidsrelatie.

3.4.2.3. Aandelenoptieplannen Een aandelenoptie is een contract, gesloten tussen de optiegever en de begunstigde van de optie (de optiehouder), waarbij aan de optiehouder het onherroepelijke recht verleend wordt om op een bepaald tijdstip of gedurende een bepaalde periode, tegen een vooraf vastgestelde of volgens het optiecontract vast te stellen prijs, een aantal aandelen te kopen (call-optie) of te verkopen (put-optie). Een werkgever kan werknemersparticipatie organiseren via de toekenning van aandelenopties. Via deze aandelenopties kunnen de werknemers participeren in het kapitaal van hun werkgever of aanverwante vennootschappen. Tot vóór de wet van 26 maart 1999 bestond er in België slechts een zeer fragmentarische fiscale wetgeving inzake aandelenopties. Deze wetgeving voorzag een hele reeks beperkende voorwaarden voor een eventuele fiscale vrijstelling, zodat zelden een beroep gedaan werd op deze wetgeving. Ook omtrent de socialezekerheidsrechtelijke behandeling van aandelenopties bestond geen rechtszekerheid. De fiscale behandeling van aandelenopties werd grondig gewijzigd door de wet van 26 maart 1999. Deze wetgeving is toepasselijk op opties die toegekend worden vanaf 1 januari 1999 (*1) . Wat de fiscale behandeling van aandelenopties betreft, dient er dan ook een onderscheid gemaakt te worden naargelang de toekenning van de aandelenopties plaatsvond vóór dan wel na 1 januari 1999.

met een te verwachten koersval op de beurs. In tegenstelling tot de fiscale regeling maken de RSZ-onderrichtingen geen onderscheid naargelang de aandelen al dan niet beursgenoteerd zijn Nochtans door het gebruik van de verwijzing “marktwaarde” gaat het ook hier duidelijk enkel om beursgenoteerde aandelen. (*1) Wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen, BS 1 april 1999 (artt. 41-49) (hierna verkort geciteerd Wet van 26 maart 1999). NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 28c 541

III.9. 3 – F. Ruelens Ook wat de socialezekerheidsrechtelijke behandeling van aandelenopties betreft dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de situatie vóór en na 1 januari 1999. Dankzij voormelde fiscale en socialezekerheidsrechtelijke wijzigingen, is het succes van aandelenoptieplannen in België sterk toegenomen. In het hiernavolgende overzicht wordt eerst de fiscaalrechtelijke en socialezekerheidsrechtelijke situatie van vóór 1 januari 1999 bekeken. Nadien wordt de situatie van na 1 januari 1999 bekeken. Het overzicht is beperkt tot de specifieke zaken die uitdrukkelijk geregeld worden door de wet van 26 maart 1999. Uiteraard dient men er ook rekening mee te houden dat er buiten voormelde wet, nog andere aspecten relevant zijn. Te denken valt onder meer aan de arbeidsrechtelijke aspecten van aandelenopties (zoals onder meer, de relevantie van aandelenopties bij de begroting van de opzeggingsvergoeding, de berekening van het vakantiegeld en de verplichting om de ondernemingsraad te betrekken bij de implementatie van een aandelenoptieplan) (*1) . Ook op vennootschapsrechtelijk vlak moet er rekening gehouden worden met een aantal zaken (zoals onder meer, de bepaling van de effecten waarop de optie betrekking heeft (aandelen of warrants), het feit dat de optiegever de betrokken aandelen reeds in portefeuille heeft of het feit dat de optiegever de aandelen nog moet verwerven (*2) . Evenmin komen de financieelrechtelijke aspecten inzake aandelenopties aan bod (zoals onder meer het toezicht door de FSMA indien er sprake is van een ‘publiek beroep op het spaarwezen’).

(*1) Zie onder meer: C. WANTIEZ, ‘“Stock options” dans la loi du 26 mars 1999. Droit du travail et de la sécurité sociale’, JTT 1999, 345-350; J. DE WORTELAER, ‘Financiële participatie voor werknemers (II)’, Or. 1999, 221-227; P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, ‘Sociaalrechtelijke vragen bij aandelenopties’, Or. 2000, 77-86; PH. MALHERBE en A. DE SCHOUTHEETE, ‘Le nouveau régime tributaire des plans d’options sur actions’, JT 2000, (433), 441-444; V. PERTRY en M. GOLDFAYS, ‘“Plans de participation au capital” sous la loupe du droit du travail’, Or. 1999, 101-113; C. DELMARCELLE, ‘Stock-options, Vergelijking en praktische vragen’, DOSSIERS LOON, Mechelen, Kluwer, 2010, p. 49 e.v. (*2) Zie onder meer: J.F. LYCOPS, ‘Hebben wij een kans op stock options gemist? Aandelenopties’, A.F.T. 1985, (29), 32 e.v.; K. GEENS, ‘Aandelenopties’, Fiskoloog 1985, nr. 115, 1 e.v.; K. GEENS en C. CROES, ‘Vennootschapsrechtelijke aspecten van de nieuwe Wet van 26 maart 1999 in verband met aandelenopties, l.c, 207-223, en de rechtsleer geciteerd in voetnoot.

III.9.3 – 28d 542

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie A. Fiscaalrechtelijke en socialezekerheidsrechtelijke situatie vóór de wet van 26 maart 1999 a. Fiscaalrechtelijke situatie Voor wat de aandelenopties die toegekend werden vóór 1 januari 1999 betreft, dient er een onderscheid gemaakt te worden tussen enerzijds de aandelenopties die beantwoordden aan de voorwaarden van het fiscaal vrijstellingsregime (de zogenaamde ‘vrijgestelde aandelenopties’) en anderzijds, de aandelenopties die niet beantwoordden aan de voorwaarden van dit fiscaal regime (de zogenaamde ‘niet-gereglementeerde’ of ‘gemeenrechtelijke aandelenopties’). 1. Vrijgestelde aandelenopties Artikel 45 van de wet van 27 december 1984 voorzag in een vrijstelling van het voordeel dat werknemers uit de lichting (de uitoefening) van de aandelenoptie verkregen, mits vervulling van een aantal zeer strikte wettelijke voorwaarden (*1) . Hoewel voormeld artikel opgeheven werd, is dit artikel nog relevant voor de aandelenopties die toegekend werden vóór 1 januari 1999 (*2) . Dit vrijstellingsregime geldt voor de werknemers die met de vennootschap verbonden zijn door een arbeidsovereenkomst, die in de vennootschap een werkelijke en vaste functie uitoefenen en die op datum van de optieovereenkomst sedert ten minste één jaar tewerkgesteld zijn bij de vennootschap die de optie verleent (*3) . De optie is niet overdraagbaar, zelfs niet aan andere werknemers van dezelfde vennootschap. Onder de geviseerde optieverlenende vennootschappen worden onder meer de NV’s begrepen die onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting of aan de belasting der niet-inwoners.

(*1) Art. 45 Wet 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1984. (*2) Art. 47 § 2 Wet 26 maart 1999. (*3) Deze voorwaarde wordt strikt geïnterpreteerd: de vrijstelling is niet van toepassing wanneer de werknemer minder dan één jaar vóór de optieovereenkomst binnen dezelfde groep werd overgeplaatst (b.v. van de moedervennootschap naar de dochtervennootschap) zelfs als de optie, die de dochtervennootschappen verleent, op de aandelen van de moedervennootschap betrekking heeft. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 28e 543

III.9. 3 – F. Ruelens De vrijstelling geldt uitsluitend voor aandelen van de vennootschap zelf die de betrokken werknemers tewerkstelt of van de aandelen van de vennootschap waarvan de werkgever onweerlegbaar vermoed wordt een (klein)dochter te zijn in de zin van de boekhoudwetgeving. Opties met betrekking tot aandelen van een (klein)dochtervennootschap van de vennootschap-werkgever, of van een zustervennootschap komen niet in aanmerking. In alle gevallen moeten de aandelen, waarop de optie betrekking heeft, het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen, d.w.z. aandelen zijn met volwaardig stemrecht en met recht op dividenden (*1) . Winstdelende bewijzen, oprichtersaandelen edm. die het maatschappelijk kapitaal niet vertegenwoordigen, komen niet in aanmerking. De partijen mogen geen optieprijs overeenkomen beneden een wettelijk vastgestelde drempel die verschilt naargelang het in België ter beurs genoteerde aandelen, niet ter beurs genoteerde aandelen of in het buitenland ter beurs genoteerde aandelen betreft. Voor de in België beursgenoteerde aandelen mag de optieprijs niet lager zijn dan de waarde, vermeld in de prijscourant die wordt opgemaakt om de waarde vast te stellen van de openbare aandelen. Het betreft de prijscourant, gepu-

(*1) Verder zijn er een aantal beperkingen verbonden aan het bezit van aandelenopties: een werknemer mag niet meer dan 5% van alle geplaatste aandelen van de vennootschap, waarvan de aandelen het voorwerp uitmaken van de optie, verwerven. Dit maximum geldt voor alle aandelen samen die krachtens opeenvolgende aandelenopties tijdens verschillende jaren verkregen worden. Per kalenderjaar mag het totale bedrag van sommen die een werknemer op enige wijze betaalt bij de lichting van een of meer aandelenopties, niet hoger zijn dan 25% van de belastbare bezoldigingen die hij bij de optieverlenende vennootschap heeft verkregen in het laatste vorige jaar van uitoefening van een normale beroepswerkzaamheid. Per jaar mogen in geen geval voor meer dan 500 000 BEF opties gelicht worden.

III.9.3 – 28f 544

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie bliceerd vóór de maand waarin de optieovereenkomst is gesloten. Voor nietbeursgenoteerde aandelen mag de optieprijs niet lager zijn dan het quotiënt van de deling: eigen vermogen van de vennootschap/aantal aandelen die het kapitaal vertegenwoordigen. De overeenkomst tot aandelenoptie moet overeenstemmen met een modelovereenkomst die vooraf moet goedgekeurd zijn door de algemene vergadering van de aandeelhouders van de vennootschap, en moet eenvormig opgesteld zijn voor het gehele bedrijf. Zij kunnen wel om het jaar worden gewijzigd. In de overeenkomst mag geen handgeld bedongen worden. De aandelenoptie moet ten vroegste één jaar en ten laatste zes jaar na datum van de overeenkomst gelicht worden. De volledige of gedeeltelijke lichting van de aandelenoptie moet door de werknemer zelf worden verricht tijdens zijn tewerkstelling bij de vennootschap die de aandelenoptie heeft toegestaan, bij een vennootschap die onweerlegbaar een (klein)dochtervennootschap is van de optieverlenende vennootschap of bij een vennootschap waarvan de werknemer een aandelenoptie op haar effecten bezit. De aandelen die een werknemer ingevolge de lichting van de optie verkrijgt, mogen pas na een termijn van twee jaar door de werknemer vervreemd worden. Daarom wordt de verplichting opgelegd de effecten neer te leggen bij de Nationale Bank van België voor rekening van de Deposito- en Consignatiekas. Voor aandelen op naam is het voldoende dat de betrokken partijen in de overeenkomst tot aandelenoptie er zich uitdrukkelijk toe verbinden dat de aandelen gedurende een periode van twee jaar in het register van de aandelen op naam ingeschreven zullen blijven op naam van de werknemer die de optie verkregen heeft. 2. Gemeenrechtelijke aandelenopties Voor de gemeenrechtelijke aandelenopties hanteerde de Belastingadministratie het principe dat het voordeel dat werknemers behaalden uit de lichting van hun opties, in principe belastbaar was. Het belastbaar voordeel zou bepaald worden aan de hand van het positieve verschil tussen de marktwaarde (beurswaarde of intrinsieke waarde) van het aandeel op het ogenblik van de uitoefening van de optie en de uitoefenprijs van de optie (*1).

(*1) Circ. nr. Ci.RH 242/370.494. Commentaar op de bepalingen van art. 45 Wet 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, Bull.Bel. nr. 672, mei 1988, 824. NVP - Afl. 114 (september 2005)

III.9.3 – 29

III.9. 3 – G. Damme De meerderheid van de rechtsleer sloot zich echter niet aan bij het standpunt van de Belastingadministratie: niet de lichting van de optie, maar de definitieve toekenning van de aandelenoptie zou het belastbare ogenblik zijn. Elke latere transactie (lichting van de optie, verwerving of wederverkoop van de aandelen) zou het gevolg zijn van het beheer van het privé-patrimonium (*1). Dit standpunt werd ook gevolgd tijdens de voorbereidende werkzaamheden van de Wet van 26 maart 1999 (*2). In zijn arrest van 16 januari 2003 heeft het Hof van Cassatie de discussie omtrent het belastbaar tijdstip van de gemeenrechtelijke aandelenopties toegekend vóór 1 januari 1999 beslecht (*3). Om te bepalen of een werknemer (begunstigde van aandelenopties) een voordeel van alle aard ontvangt, in de zin van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen, is het tijdstip van de toekenning van de optie determinerend. De eventuele winsten die voortvloeien uit de lichting van de optie zijn een gevolg van de fluctuaties van de waarde van de aandelen, en zijn derhalve niet het resultaat van de arbeid in dienst van de werkgever of een voordeel verworven krachtens de arbeidsovereenkomst (*4). (*1) R. De Blauwe, ‘De nieuwe wetgeving op stock-options’, Balans-Fiskoloog 1985, 7; J.F. Lycops, ‘Stock-options en aandelenopties’, Fiskofoon 1985, 30; P. Malherbe, ‘La loi du 27 décembre 1984 portant des dispositions fiscales’, J.T. 1985, 298-300. (*2) Advies Raad van State, doc. L 28075, 15; Wetsontwerp Belgisch actieplan, Parl. St. Kamer 1998-99, Memorie, nr. 1912/1, 26. De Raad van State stelde dat de principes die aan het wetsontwerp ten grondslag liggen, een ‘bevestiging’ inhouden ‘van het gemeen recht’. Volgens de Raad houdt het gemeen recht in dat de gratis toekenning van aandelenopties wegens of naar aanleiding van het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid, een belastbaar beroepsinkomen uitmaakt op het ogenblik van de toekenning van de optie en dat de optie, nog steeds overeenkomstig het gemeen recht, deel uitmaakt van het privé-vermogen van de belastingplichtige natuurlijke persoon, vanaf het ogenblik waarop zij is toegekend. (*3) Cass. 16 januari 2003, www.cass.be: Het Hof van Cassatie heeft het arrest van het Hof van Beroep te Brussel van 2 mei 2001 verbroken en heeft de zaak doorverwezen naar het Hof van Beroep te Bergen; K. Hermans en J.-L. Davain, ‘Belasten bij toekenning, vindt Cassatie – Oude, niet-gereglementeerde aandelenopties: knoop doorgehakt’, Fiscale Actualiteit 2003, 3/1. Over de waardering van het belastbaar voordeel op het ogenblik van de toekenning werd geen uitspraak gedaan. (*4) Deze redenering ligt in lijn met de arbeidsrechtelijke analyse van het Hof van Cassatie omtrent aandelenopties. In haar arrest van 4 februari 2002 besliste het Hof van Cassatie, naar aanleiding van een discussie omtrent de opzeggingsvergoeding, dat de toekenning van een aandelenoptie voor de werknemer een kans op winst uitmaakt, te beschouwen als een voordeel verworven krachtens de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 39 van de Arbeidsovereenkomstenwet. De eventuele winst bij de lichting van de optie en bij de latere verkoop van de aandelen, is uitsluitend het gevolg van fluctuaties van de aandelenkoersen en van de hoedanigheid van aandeelhouder, en is niet het gevolg van de arbeid verricht in uitvoering van de arbeidsovereenkomst, noch een voordeel verworven krachtens de arbeidsovereenkomst (Cass. 4 februari 2002, Soc. Kron. 2002, 319-324, noot O. Debray en A.-V. Michaux, ‘L’option sur action, un avantage acquis?’).

III.9.3 – 30


III.9. 3 – Financiële participatie Uit het arrest van 16 januari 2003 kon evenwel niet worden opgemaakt of eventuele voorwaarden die aan de uitoefening verbonden zijn, het ogenblik kunnen beïnvloeden waarop de toekenning geacht moet worden plaats te vinden. Het arrest van het Hof van Cassatie van 4 februari 2005 bracht hier meer duidelijkheid (*1) . In het arrest van 4 februari 2005 bevestigt het Hof van Cassatie dat de toekenning van de aandelenopties het belastbaar tijdstip vormt. Ten tweede verfijnt het Hof van Cassatie dat, zolang de uitoefenbaarheid van de aandelenoptie afhangt van een toekomstige onzekere gebeurtenis, er geen toekenning plaatsvindt en er bijgevolg geen belastbaarheid is (*2) . b. Socialezekerheidsrechtelijke situatie De socialezekerheidsrechtelijke behandeling van aandelenopties die toegekend werden vóór 1 januari 1999 bleek verschillend te zijn naargelang het ging om fiscaal vrijgestelde aandelenopties dan wel gemeenrechtelijke aandelenopties. Van vrijgestelde aandelenopties aanvaardde de RSZ dat er geen socialezekerheidsbijdragen verschuldigd waren, aangezien zij een nietwaardeerbaar voordeel waren. Verscheidene argumenten zouden dit standpunt kunnen ondersteunen: de optie zelf is niet overdraagbaar, er zou geen waardering van een voordeel (kans op winst) mogelijk zijn, noch bij de toekenning van de optie omwille van de eventualiteit van de uitoefening van de optie, noch bij de uitoefening van de optie omwille van de onbeschikbaarheid van de verworven aandelen gedurende ten minste twee jaar, noch bij de wederverkoop van de verworven aandelen omwille van het feit dat de optie na de uitoefening deel uitmaakt van het

(*1) Cass. 4 februari 2005 waarnaar verwezen in Fiscoloog, nr. 969, 16 februari 2005. het Hof van Cassatie stelde vast dat de uitoefening van de aandelenopties aan tal van voorwaarden verbonden was: (i) de uitoefenbaarheid van de aandelenopties was gespreid over drie jaar, nl. 1/3, 2/3 en 3/3 vanaf respectievelijk de eerste, tweede en derde verjaardag van de toekening; (ii) de aandelenopties waren niet langer uitoefenbaar bij ontslag ‘om dringende redenen’; en (iii) de aandelenopties waren niet overdraagbaar (behalve bij overlijden). (*2) Het Hof van Cassatie heeft evenwel geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende types tijdsbepalingen en voorwaarden die kunnen verbonden zijn aan de uitoefening van aandelenopties. Voor een verdere bespreking zie: C. CREVITS ‘“Oude” aandelenopties toch soms belastbaar bij uitoefening’ Fiscoloog, nr. 969, 16 februari 2005, 5-6. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 31 545

III.9. 3 – F. Ruelens eigen vermogen van de werknemer en derhalve niet meer voortvloeit uit de relatie werkgever-werknemer (*1) Wat de gemeenrechtelijke aandelenopties betreft bleek de RSZ in de praktijk het standpunt te verdedigen dat de (virtuele) meerwaarde gerealiseerd bij de uitoefening van de optie onderworpen zou zijn aan socialezekerheidsbijdragen (*2) . In de rechtsleer werd verdedigd dat de heffing van socialezekerheidsbijdragen in het kader van de gemeenrechtelijke optieplannen afhing van concrete voorwaarden. Indien de gemeenrechtelijke aandelenopties volstrekt onvoorwaardelijk werden toegekend, zou redelijkerwijze kunnen verdedigd worden dat zij onderworpen zijn aan de heffing van socialezekerheidsbijdragen, aangezien de werknemer deze opties onmiddellijk zou kunnen lichten (*3) . Bij een voorwaardelijke toekenning van gemeenrechtelijke aandelenopties zou het heffingsmoment afhankelijk zijn van de concrete voorwaarde (*4) . (*1) R. BOES, ‘Terugbetaling van kosten en toekenning van voordelen’, A.T.O., Antwerpen, Kluwer, 1986, (T204-10), T 204-300; P.J. DE KOSTER, ‘Financiële participatie voor werknemers: sociaalrechtelijke aspecten’, l.c., (1), 12; G. DE SWERT, ‘Het sociale zekerheidsstatuut van aandelen en winstbewijzen. Een geval van juridische bisexualiteit’, in Aandelen delen. De dividendkwestie, Kalmthout, Biblo, 1991, (77), 87. In het arrest van het Arbeidshof van Brussel van 16 november 2006 dat aanleiding gaf tot het Cassatiearrest van 20 oktober 2008, S.07.0077, zie www.juridat.be, werd gesteld dat het feit dat er geen korting was van de uitoefenprijs ten opzichte van de waarde van de aandelen op het moment van de toekenning van deo optie, een reden was om dit niet als loon te beschouwen voor de sociale zekerheid. De feiten die aanleiding gaven tot deze arresten ging echter om een gemeenrechtelijke aandelenoptie. (*2) P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, ‘Sociaalrechtelijke vragen bij aandelenopties’, l.c., (77), 78. (*3) H. VAN HOOGENBEMT, ‘Alternatieve loonvormen en parafiscaliteit’ in J. VAN STEENBERGE en Y. JORENS (ed.), Het loonbegrip, Brugge, Die Keure, 1995, (159), 195.; F. RUELENS, ‘Aandelenopties en sociale zekerheid. Wat met het begrip “ten laste van de werkgever”?’, Fiscale Actualiteit, 7 december 1999, Mechelen, Kluwer; F. RUELENS, ‘Aandelenopties door buitenlandse vennootschap én uitgeoefend voor 1 januari 1999-Sociale zekerheid’, ExpatNews, mei 2002, Mechelen, Kluwer; F. RUELENS, ‘Aandelenoptie als vorm van financiële participatie – Belangrijk vonnis inzake behandeling voor sociale zekerheid – Opties toegekend voor 1 januari 1999’, Overlegorganen, Mechelen, Kluwer, nr. 271.2, p. 6-11. (*4) Bij een opschortende voorwaarde (b.v. vervullen van een bepaalde periode van tewerkstelling) is de optie slechts verworven op het ogenblik van de realisatie van de voorwaarde, zodat er slechts op dat ogenblik socialezekerheidsbijdragen kunnen geheven worden. De toekenning van de optie zelf zou niet als ‘een in geld waardeerbaar voordeel’ kunnen beschouwd worden. Of het verschil tussen de optieprijs en de aankoopprijs bij de uitoefening als een bijdrageplichtig loon zou kunnen worden beschouwd, zou afhankelijk zijn van de concrete verhandelbaarheid van de aandelen. Blijken deze aandelen onmiddellijk verhandelbaar, kunnen er socialezekerheidsbijdragen geheven worden. Bij de toekenning van een

III.9.3 – 32 546

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie In het arrest van het Hof van Cassatie van 20 oktober 2008 ging het om een discussie tussen 4 Belgische vennootschappen van dezelfde groep die op basis van het standpunt van de RSZ-administratie, RSZ-bijdragen hadden betaald op het moment van de uitoefening van de optie en die bijdragen terug vorderden. Het arrest van het Arbeidshof van Brussel en Cassatie stelden hen in het gelijk. Op de door de RSZ naar voren gebrachte argumenten in Cassatie, stelde het Cassatiearrest als volgt. Het bestreden arrest van het Arbeidshof van Brussel stelt vast dat de werknemers hun opties in principe maar mogen uitoefenen na een wachtperiode van één jaar tot tien jaar na de toekenning van de opties, op voorwaarde dat de hoedanigheid van werknemer behouden blijft, dat de werknemer overgedragen wordt naar een joint venture met een participatie van 50% of meer of dat de werknemer gepensioneerd of bruggepensioneerd wordt. Het oordeelt dat: – het toekennen van de optie aan de werknemer ongetwijfeld een voordeel is dat toegekend wordt uit hoofde van zijn tewerkstelling; – de opties geen venale waarde hebben omdat ze niet verhandelbaar zijn, zodat er op het ogenblik van de toekenning van de optie geen in geld waardeerbaar voordeel is; – het voordeel dat de werknemer kan realiseren bij het lichten van de optie geen uitstaans heeft met zijn dienstbetrekking maar het gevolg is van de fluctuatie van de aandelenkoersen en van zijn hoedanigheid van aandeelhouder; – de optie in het privé-vermogen van de werknemer valt, aangezien zijn erfgenamen de aandelenoptie kunnen uitoefenen gedurende een periode van twee jaar vanaf de datum van overlijden, en de optie dus beperkt overdraagbaar is; – het niet vrij overdraagbaar zijn van de optie niet belet dat de werknemer bij het lichten van de optie een voordeel realiseert, niet

aandelenoptie onder ontbindende voorwaarde (b.v. het ontslag binnen een bepaalde periode) is de optie onmiddellijk verworven en zouden er bijgevolg onmiddellijk socialezekerheidsbijdragen kunnen geheven worden. Bij de toekenning van aandelenopties omwille van het aantrekken van nieuw kapitaal en bijgevolg nieuwe aandeelhouders, zou er kunnen geargumenteerd worden dat het causaal verband tussen de arbeidsrelatie en de toekenning van de opties niet aanwezig zou zijn, zodat er ook geen bijdragen zouden verschuldigd zijn (zie onder meer: P. DE KOSTER, ‘Financiële participatie voor werknemers: sociaalrechtelijke aspecten’, l.c, (1), 12; S. GEUBEL en A. WILLEMS, ‘L’option sur actions en droit belge’, Soc.Kron. 1985, 232). NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 33 547

III.9. 3 – F. Ruelens ingevolge zijn dienstbetrekking, maar op een ogenblik en op de manier die hem het beste uitkomt en in de hoedanigheid van aandeelhouder. Met deze redenen beantwoordt en verwerpt het arrest het in het onderdeel bedoelde verweer van de RSZ in Cassatie. Verder oordeelt het Cassatiearrest dat: – de toekenning van de optie een voordeel is ingevolge de dienstbetrekking; – dit voordeel op het ogenblik van de toekenning niet in geld waardeerbaar is aangezien de optie onverhandelbaar is, zodat er op dat ogenblik geen bijdrageplichtig loon is; – ingevolge het lichten van de optie, aandelen worden verworven en een meerwaarde wordt gerealiseerd bij beslissing van de werknemer; – de winst bij de lichting van de optie uitsluitend het gevolg is van de speculatieve fluctuaties van de aandelenkoersen en van zijn hoedanigheid van aandeelhouder. Op grond van deze redenen oordeelt het arrest van het Arbeidshof naar recht dat de winst gerealiseerd bij het lichten van de aandelenoptie voor de betrokken werknemer geen bijdrageplichtig loon uitmaakt, zodat de verweersters ten onrechte socialezekerheidsbijdragen hebben betaald op het verschil tussen “de vastgestelde uitoefenprijs bepaald in de opties en de marktwaarde op het ogenblik van het lichten van de opties”. B. Fiscaalrechtelijke en socialezekerheidsrechtelijke situatie na 1 januari 1999 a. Fiscale situatie: de wet van 26 maart 1999 Hoewel het hoofddoel van de wet van 26 maart 1999 er in bestond om ondernemingen toe te laten om, door een actief beroep te doen op aandelenoptieplannen, hun medewerkers aan te sporen om bij te dragen tot de groei van de onderneming-werkgever, viseert de wet niet enkel aandelenopties sensu stricto. Dit ruime toepassingsgebied blijkt duidelijk uit de omschrijving van het materieel en personeel toepassingsgebied van de wet van 26 maart 1999.

III.9.3 – 34 548

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie 1. Materieel toepassingsgebied De wet van 26 maart 1999 voorziet een specifieke omschrijving van de begrippen ‘optie’ en ‘aandelen’ (*1) . Het begrip ‘aandeel’ dient begrepen te worden als ieder aandeel of winstbewijs van een vennootschap. Het begrip ‘optie’ dient begrepen te worden als het recht om, gedurende een welbepaalde termijn een zeker aantal aandelen te kopen of, naar aanleiding van de verhoging van het kapitaal van een vennootschap op een bepaald aantal aandelen in te schrijven tegen een vastgestelde of een nog vast te stellen prijs. Uit deze omschrijvingen volgt dat de wet van 26 maart 1999 enkel callopties (recht om te kopen) viseert. Deze callopties kunnen niet alleen betrekking hebben op aandelen sensu stricto, maar ook op warrants en op winstbewijzen.In de rechtsleer wordt het standpunt verdedigd dat ook converteerbare obligaties onder het toepassingsgebied van de wet van 26 maart 1999 kunnen vallen (*2) . De aandelenopties moeten recht geven op aandelen of winstbewijzen van ‘een’ vennootschap. Het begrip ‘vennootschap’ wordt omschreven als ‘iedere Belgische of buitenlandse vennootschap met rechtspersoonlijkheid’ (*3) . Dit betekent dat ook opties die toegekend worden door buitenlandse vennootschappen, onderhevig zijn aan de voorschriften van de wet van 26 maart 1999, voorzover de begunstigde aan de Belgische personenbelasting onderworpen is op het ogenblik van de toekenning van de aandelenoptie (het belastbaar ogenblik – zie hierna) (*4) . 2. Personeel toepassingsgebied De nieuwe fiscale regeling viseert de toekenning van opties ‘uit hoofde of naar aanleiding van de beroepswerkzaamheid van de begunstigde’ (*5) . Dit betekent dat niet alleen werknemers, maar ook bedrijfsleiders en zelfs derden-aannemers (consulenten, adviseurs, al dan niet vrije beroepers) als (*1) Art. 41 Wet 26 maart 1999. (*2) K. GEENS en C. CROES, ‘Vennootschapsrechtelijke aspecten van de nieuwe Wet van 26 maart 1999 in verband met aandelenopties’, l.c., (207), 211-213. (*3) Art. 41, 1° Wet 26 maart 1999. (*4) P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, ‘Het nieuwe regime voor aandelenopties’, Or. 1999, (121), 123. (*5) Art. 42 § 1 Wet 26 maart 1999. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 35 549

III.9. 3 – F. Ruelens ‘begunstigde’ kunnen beschouwd worden in het kader van de Wet van 26 maart 1999, voorzover zij de optie niet aanwenden voor de uitoefening van hun beroepswerkzaamheden (*1) . Enkel natuurlijke personen kunnen als begunstigden beschouwd worden. Dit betekent dat opties die toegekend worden aan rechtspersonen (vennootschappen of verenigingen) uitgesloten zijn uit haar toepassingsgebied. De toekenning van aandelenopties aan managementvennootschappen in de context van de professionele activiteit ontwikkeld ten behoeve van een opdrachtgever ressorteert derhalve niet onder de wet van 26 maart 1999 (*2). De ‘optiegever’ wordt niet nader omschreven in de wet van 26 maart 1999: overeenkomstig de Memorie van Toelichting blijkt de hoedanigheid van de optiegever irrelevant te zijn, zolang het voordeel toegekend wordt uit hoofde of naar aanleiding van de beroepswerkzaamheid van de begunstigde (*3) . De optiegever kan, maar moet dus niet noodzakelijk de werkgever zijn. Ook een derde die voor rekening van de werkgever handelt, kan beschouwd worden als optiegever in de zin van de wet van 26 maart 1999 (*4) . 3. Belastbaar tijdstip De belangrijkste innovatie van de wet van 26 maart 1999 bestaat er in dat het voordeel in natura bepaald en belast wordt op het ogenblik van de toekenning van de optie (*5) . De toekenning van de optie is derhalve het belastbaar ogenblik. Voordelen die de optienemer verkrijgt door de verkoop van de optie, door uitoefening ervan of door vervreemding van de onderliggende effecten, vormen geen belastbaar beroepsinkomen (*6) .

(*1) C. CREVITS, ‘Het nieuwe regime inzake aandelenopties’, Expat News, februari 1999, (9), 10; P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, ‘Het nieuwe regime voor aandelenopties’, Or. 1999, (121), 122-123. (*2) P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, ‘Het nieuwe regime voor aandelenopties’, l.c., (121), 122. (*3) Wetsontwerp Belgisch actieplan, Parl. St. Kamer 1998-99, M.v.T., nr. 1912/1, 25. (*4) P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, ‘Het nieuwe regime voor aandelenopties’, l.c., (121), 123-124. (*5) Art. 42 § 1 wet 26 maart 1999. (*6) Y. VERDINGH, ‘Belgium: new fiscal regime for stock options’, Intertax, 1999, 470-471.

III.9.3 – 36 550

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie Wanneer de begunstigde het aanbod ten laatste op de zestigste dag die volgt op de datum van het aanbod, schriftelijk heeft aanvaard, wordt de optie uit fiscaal oogpunt geacht op die zestigste dag te zijn toegekend, zelfs indien aan de uitoefening van de optie opschortende of ontbindende voorwaarden zijn verbonden. De begunstigde die voor het verstrijken van die termijn de aanbieder niet schriftelijk de aanvaarding van het aanbod heeft meegedeeld, wordt geacht het aanbod te hebben geweigerd (*1) . In de mate dat de opties maar na de termijn van 60 dagen schriftelijk werden aanvaard of mondeling binnen die termijn, zijn ze burgerrechtelijk aanvaard maar vallen ze niet onder de wet van 26 maart 1999. Zowel de Minister van Financiën (*2) als Sociale Zaken (*3) hebben gesteld dat het dan gaat om een kosteloze toekenning van aandelen en belasting/ sociale zekerheid verschuldigd zijn op het moment van de uitoefening van de optie op basis van het verschil tussen de waarde van de aandelen bij toekenning en bij uitoefening. Deze zuivere a contrario redenering lijkt iets te simplistisch en is terecht vatbaar voor kritiek (*4) . Het aanbod van de optie moet schriftelijk en gedateerd aan de begunstigde ter kennis worden gebracht (*5) . Hieruit volgt dat de nieuwe fiscale regeling geen onderscheid maakt naargelang de toekenning voorwaardelijk, dan wel onvoorwaardelijk gebeurt.

(*1) Art. 42 § 1 tweede lid wet 26 maart 1999, zoals gew. Programmawet 24 december 2002. Voorheen gold het aanbod automatisch als aanvaard indien de werknemer het aanbod niet schriftelijk weigerde binnen 60 dagen na het aanbod. (*2) Antwoord op PV nr. 228 van dhr. Bellot van 20 februari 2004. (*3) Antwoord op PV nr. 3-1213 van dhr. Dedecker van 20 juli 2004. Dit is ook nog steeds het officieel standpunt van de RSZ administratie. (*4) Zei o.m. M. GOLFAYS, ‘Options sur actions acceptées plus de 60 jours après l’offre: conséquences en matière de sécurité sociale’, Actualités sociales, Mechelen, Kluwer, 2004, nr. 21, p. 1. (*5) Art. 41 4° Wet 26 maart 1999 zoals gew. Programmawet 24 december 2002, BS 31 december 2002. Voorheen was ook een mondeling aanbod mogelijk. De aangepaste definitie ligt in de lijn van de Administratieve Circulaire van 17 december 1999 (AFZ/99-1287). Overeenkomstig deze circulaire moet het aanbod geacht worden plaats te vinden op de dag dat de begunstigde in staat is met kennis van zaken uit te maken of hij het aanbod zal weigeren of aanvaarden. Dit impliceert dat de begunstigde wordt ingelicht aangaande alle modaliteiten verbonden aan de aangeboden optie, bij voorkeur op schriftelijke en gepersonaliseerde wijze. De gewijzigde wettekst vereist echter niet uitdrukkelijk dat het aanbod ook gepersonaliseerd zou zijn (dit blijkt enkel uit de Memorie van Toelichting) (X., “Aanpassing Optiewet: nieuwe ongewenste effecten”, Fiscoloog 27 november 2002, 1). NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 37 551

III.9. 3 – F. Ruelens 4. Belastbaar voordeel De wet van 26 maart 1999 bepaalt hoe het belastbaar voordeel ten gevolge van de toekenning van aandelenopties moet gewaardeerd worden. Deze waarderingsregels gelden onverminderd voor gratis toegekende opties. Ingeval de optie tegen betaling wordt toegekend, wordt het belastbare bedrag van het voordeel verminderd met de bijdrage van de begunstigde van het voordeel (*1) . De regels voor de waardering van het belastbaar voordeel verschillen naargelang de optie al dan niet beursgenoteerd is of verhandeld wordt op de beurs: Beursgenoteerde opties Indien het gaat om opties die genoteerd of verhandeld worden op de beurs, wordt het belastbare voordeel bepaald op grond van de laatste slotkoers van de optie die voorafgaat aan de dag van het aanbod (*2) . Niet-beursgenoteerde opties Indien de opties niet genoteerd of verhandeld worden op de beurs, geschiedt de waardering van het belastbare voordeel forfaitair op een percentage van de waarde van het onderliggende aandeel (*3) . • Waarde van de onderliggende aandelen De bepaling van de waarde van de onderliggende aandelen verschilt naargelang de aandelen al dan niet genoteerd of verhandeld worden op de beurs. Indien de aandelen genoteerd of verhandeld worden op de beurs, is de waarde van het aandeel naar keuze van de persoon die de optie aanbiedt, de gemiddelde slotkoers van het aandeel gedurende dertig dagen die het aanbod voorafgaan of de laatste slotkoers die voorafgaat aan de dag van het aanbod. Voor de andere aandelen moet de werkelijke waarde vastgesteld worden door de aanbieder van de optie, op eensluidend (*1) Art. 43 § 1 wet 26 maart 1999; PH. MALHERBE en A. DE SCHOUTHEETE, ‘Le nouveau régime tributaire des plans d’options sur actions’, JT 2000, (433), 435-437. (*2) Art. 43 § 2 wet 26 maart 1999. (*3) Art. 43 §§ 3, 4, 5 en 6 wet 26 maart 1999.

III.9.3 – 38 552

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie advies van de commissaris van de vennootschap die de aandelen uitgeeft waarop de optie betrekking heeft, of, als in die vennootschap geen commissaris is, door een bedrijfsrevisor of door een accountant, die door die vennootschap wordt aangewezen, of als de uitgevende vennootschap niet-verblijfhoudend is, door een accountant met een vergelijkbaar statuut, die door de vennootschap wordt aangewezen. De waarde van de kapitaalvertegenwoordigende deelbewijzen (zoals kapitaalaandelen) mag niet lager zijn dan de boekwaarde van die aandelen zoals die blijkt uit de laatste jaarrekening van de uitgevende vennootschap die afgesloten en goedgekeurd is door het bevoegde orgaan vóór de datum van het aanbod. Indien het gaat om niet-kapitaalvertegenwoordigende deelbewijzen (zoals winstbewijzen), wordt de waarde ervan bepaald overeenkomstig de rechten die aan die deelbewijzen toegekend worden op grond van de statuten van de uitgevende vennootschap. Anders dan voor kapitaalaandelen lijkt de waardering van winstbewijzen dus te moeten geschieden op grond van de verwachte winsten dividendstroom van de uitgevende vennootschap. Deze winstverwachting dient logischerwijs met een zekere risicofactor te worden verdisconteerd en met een tijds- en interestfactor te worden geactualiseerd (*1) . Indien de prijs van de uitoefening van de optie lager is dan de op het ogenblik van het aanbod geldende waarde van de aandelen waarop de optie betrekking heeft (aandelenopties die ‘in the money’ zijn), wordt het verschil in beginsel bij het belastbare voordeel gevoegd (*2) . Indien de opties, op het ogenblik van het aanbod of tot op de vervaldag van de termijn van uitoefening van de optie, bedingen bevatten, die tot doel hebbeneen zeker voordeel aan de begunstigde van de optie te verlenen, vormt dit voordeel een beroepsinkomen voor het belastbaar tijdperk waarin dat laatste vaststaat, in de mate dat het meer bedraagt dan het bedrag van het belastbaar voordeel dat forfaitair wordt vastgesteld op het ogenblik van de toekenning van de optie (*3) .

(*1) P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, ‘Het nieuwe regime voor aandelenopties’, l.c., (121), 126. (*2) Art. 43 § 7 wet 26 maart 1999. (*3) Art. 43 § 8 wet 26 maart 1999. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 38a 553

III.9. 3 – F. Ruelens •Forfaitaire waardering Het belastbaar voordeel ten gevolge van de toekenning van niet-beursgenoteerde opties, wordt in principe forfaitair vastgesteld op 18% (sinds 1 januari 2012; daarvoor was het 15%) van de waarde van het onderliggende aandeel. Indien de optie wordt toegekend voor een periode van meer dan 5 jaar vanaf de datum van het aanbod, wordt het belastbare voordeel per jaar of gedeelte van een jaar dat de 5 jaar overschrijdt, vermeerderd met 1%. Concreet betekent dit dat een optie met looptijd van 10 jaar in principe dient gewaardeerd te worden aan 23% van de waarde van het onderliggende aandeel op het ogenblik van het aanbod (*1). Onder strikte voorwaarden wordt de forfaitaire waardering gehalveerd tot 9% (sinds 1 januari 2012; daarvoor was het 7,5%) van de waarde van het onderliggende aandeel, vermeerderd met 0,5% per jaar of gedeelte van een jaar dat de 5 jaar overschrijdt, voor opties die toegekend worden voor een periode van meer dan 5 jaar te rekenen vanaf de datum van het aanbod. De verlaagde forfaitaire waardering is slechts toepasselijk, indien een aantal voorwaarden cumulatief vervuld zijn (*2) . Deze voorwaarden zijn de volgende: • Vooreerst moet de uitoefenprijs van de optie definitief vastgesteld worden op het ogenblik van het aanbod van de optie. Concreet betekent dit dat de verlaagde waardering niet mogelijk is indien de uitoefenprijs bij het aanbod wordt bepaald op grond van parameters die niet gekend of bepaald zijn op het ogenblik van het aanbod. • Bovendien dient de optie het beding te bevatten (1) dat zij niet mag uitgeoefend worden vóór het einde van het derde kalenderjaar na dat waarin het aanbod heeft plaatsgevonden, noch na het einde van het tiende jaar na dat waarin het aanbod heeft plaatsgevonden, en (2) dat de optie niet overdraagbaar is onder levenden. Indien aan deze voorwaarde niet is voldaan, kan de verlaagde forfaitaire waardering toch toegepast worden indien de begunstig-

(*1) C. CREVITS, ‘Het nieuwe regime inzake aandelenopties’, l.c., februari 1999, (9), 11. (*2) Art. 43 § 6 wet 26 maart 1999.

III.9.3 – 38b 554

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie de er zich toe verbindt deze beperkingen te respecteren. Laatstgenoemde zal dan (ten laatste in het elfde jaar volgend op het jaar van het aanbod) het bewijs moeten leveren dat deze voorwaarden daadwerkelijk werden nageleefd. Kan hij dat niet, dat zal hij op de resterende, nog niet belaste helft, belast worden (*1). 폷 Vervolgens mag het risico van waardevermindering van het onderliggende effect ten aanzien van de uitoefenprijs van de optie niet rechtstreeks of onrechtstreeks ingedekt worden. De verlaagde waardering is derhalve niet van toepassing, indien in het optieplan of de optieovereenkomst clausules voorkomen die het risico van waardevermindering indekken. Clausules die de optie of warranthouders beschermen tegen verwatering, zouden wel mogelijk zijn (*2). 폷 Tenslotte dient de optie betrekking te hebben op aandelen of winstbewijzen van de vennootschap ten behoeve van wie de beroepswerkzaamheden worden uitgeoefend of op aandelen of winstbewijzen van een andere vennootschap die een (on)rechtstreekse deelneming heeft in de eerste vennootschap (*3). M.a.w., de verlaagde waardering geldt enkel voor optieplannen die ‘stroomopwaarts’ gaan in de groep: indien een werknemer opties ontvangt op aandelen van de dochtervennootschap van diens werkgever, komt hij derhalve niet in aanmerking voor de verlaagde waardering en heffing (*4). Opties die betrekking hebben op aandelen of winstbewijzen van dochtervennootschappen van de vennootschap waarvoor de beroepsactiviteit wordt uitgeoefend, geven dus geen recht op een verlaagd tarief. 5. Rapporteringsplicht De Wet van 26 maart 1999 voorziet in een uitdrukkelijke rapporteringsplicht voor de Belgische optiegever: hij dient het belastbaar voordeel van alle aard, dat voortvloeit uit de toekenning van opties, en dat belastbaar is voor de begunstigde, te vermelden op de fiscale fiches. Bij ontstentenis daarvan worden deze voordelen als abnormaal of goedgunstig beschouwd en worden zij aan de winst van de Belgische werkgever gevoegd. Indien de opties toege-

(*1) C. Crevits, ‘Het nieuwe regime inzake aandelenopties’, l.c., februari 1999, (9), 11. (*2) P. De Koster en I. Vanderreken, ‘Het nieuwe regime voor aandelenopties’, l.c., (121), 127. (*3) Voor de definitie van de noties moeder- en dochtervennootschap: zie art. 5-9 W. Venn., zoals toegepast in het K.B. 30 januari 2001 tot uitv. W. Venn. (*4) Ibid., (121), 128. NVP - Afl. 114 (september 2005)

III.9.3 – 38a

III.9. 3 – G. Damme kend worden door een niet-verblijfhoudende onderneming zonder vestiging in België, wegens of naar aanleiding van beroepswerkzaamheden van de be-

III.9.3 – 38b


III.9. 3 – Financiële participatie gunstigde ten behoeve van een Belgische belastingplichtige werkgever, dient laatstgenoemde de voordelen die voortvloeien uit de toekenning van opties, op de fiscale fiches te vermelden (*1). b. Socialezekerheidsrechtelijke situatie Het Koninklijk Besluit van 5 oktober 1999 heeft een aantal principes vastgelegd inzake de socialezekerheidsrechtelijke behandeling van voordelen opgeleverd door aandelenopties zoals geviseerd door de Wet van 26 maart 1999 (*2). Het Koninklijk Besluit van 5 oktober 1999 trad retroactief in werking met ingang vanaf 1 januari 1999. Het voordeel opgeleverd door aandelenopties, zoals bepaald bij artikel 42 van de Wet van 26 maart 1999 wordt niet als loon aangemerkt voor de berekening van socialezekerheidsbijdragen. Hierop zijn echter twee uitzonderingen voorzien: 1) Indien de prijs van de uitoefening van de optie lager is dan de op het ogenblik van het aanbod geldende waarde van de aandelen waarop de optie betrekking heeft (opties ‘in the money’), wordt dat verschil toch als loon aangemerkt voor de berekening van de socialezekerheidsbijdragen. Hierbij dient opgemerkt te worden dat er slechts socialezekerheidsbijdragen kunnen geheven worden, indien voormeld verschil voldoet aan het loonbegrip inzake sociale zekerheid (*3). Daarnaast dient er ook rekening mee gehouden te worden dat, in de mate dat de optietoekenning gebeurt met toepassing van artikel 609 van het W. Venn., de décote van 20% is vrijgesteld van socialezekerheidsbijdragen, ongeacht de bepalingen van het koninklijk besluit (*4). 2) Indien de optie bedingen bevat die, op het ogenblik van het aanbod of tot op de vervaldag van de termijn van uitoefening van de optie, een zeker voor(*1) Art. 44 Wet 26 maart 1999. (*2) K.B. 5 oktober 1999 tot wijziging, wat de onder de vorm van aandelenopties toegekende voordelen betreft, van art. 19 K.B. 28 november 1969 tot uitvoering van de Wet 27 juni 1969 tot herziening van de Besluitwet 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, B.S. 28 oktober 1999. (*3) Overeenkomstig het loonbegrip inzake sociale zekerheid, zal dit voordeel tevens moeten toegekend zijn ‘lastens de werkgever’ en ‘uit hoofde van de dienstbetrekking’. Indien de optietoekenning gebeurt door een andere vennootschap dan de werkgever (b.v. moeder- of grootmoedervennootschap), zonder financiële of juridische tussenkomst van de betrokken werkgever, kan verdedigd worden dat de voorwaarde ‘lastens de werkgever’ niet vervuld is, zodat ook geen socialezekerheidsbijdragen op het voordeel verschuldigd zijn (P. De Koster en I. Vanderreken, ‘Sociaalrechtelijke vragen bij aandelenopties’, l.c., (77), 79). (*4) P. De Koster en I. Vanderreken, ‘Sociaalrechtelijke vragen bij aandelenopties’, l.c., (77), 79. NVP - Afl. 93 (augustus 2002)

III.9.3 – 39

III.9. 3 – G. Damme deel aan de begunstigde van de optie verlenen (b.v. formules ter bepaling van de uitoefenprijs van de opties), wordt dit voordeel toch als loon beschouwd voor de berekening van de socialezekerheidsbijdragen. Hierbij kan men er van uitgaan dat socialezekerheidsbijdragen verschuldigd zijn op het ogenblik dat het zeker voordeel zich realiseert (*1). In tegenstelling tot de Wet van 26 maart 1999 vermeldt het Koninklijk Besluit van 5 oktober 1999 niet expliciet de opties op winstbewijzen. Dit betekent echter niet dat deze opties automatisch onderworpen zullen zijn aan socialezekerheidsbijdragen. Slechts indien blijkt dat er sprake kan zijn van een bijdrageplichtig voordeel, kunnen er socialezekerheidsbijdragen geheven worden (*2). Hierbij zal de concrete situatie doorslaggevend zijn.

3.4.3. CONCRETE PRAKTIJKGEVALLEN In het hiernavolgende overzicht worden drie bekende gevallen van financiële participatieschema’s besproken, m.n. het Agfa-Gevaert-schema, het H.B.K.Spaarbank-schema en het Colruyt-schema. Ondanks de inspanningen van voormelde ondernemingen om, binnen het fragmentarisch wettelijk kader een participatieschema op te zetten voor hun werknemers, ondervonden zij allemaal de gevolgen van de hardnekkige houding van de RSZ om voordelen, die voortvloeiden uit de participatieschema’s, te onderwerpen aan socialezekerheidsbijdragen (*3). Bovendien blijkt uit de Cassatiearresten die geveld werden in de Agfa-Gevaert-zaak en de Colruyt-zaak dat het Hof van Cassatie zich eerder afkerig opstelt tegenover dergelijke participatieschema’s, en in het bijzonder tegenover de argumentatie van de betrokken ondernemingen die vennootschapsrechtelijke constructies inroepen om de socialezekerheidsrechtelijke kwalificatie van de voordelen die voortvloeien uit de participatieschema’s af te weren. (*1) B. Mariscal, ‘“Stock option plans”: forfaitair voordeel vrijgesteld van sociale bijdragen’, A.V.I. Sociaal, Diegem, Ced.Samsom, nr. 900, 3-7. (*2) Voor het begrip ‘bijdrageplichtig loon’ in de socialezekerheidswetgeving: zie hierna, voetnoot m.b.t. Klaperco. (*3) Centraal hierbij staat de vraag of de voordelen die voortvloeien uit de participatieschema’s, beschouwd kunnen worden als ‘bijdrageplichtig loon’. Voor het begrip ‘bijdrageplichtig loon’ wordt verwezen naar hiervoor, voetnoot m.b.t. bepaling van het begrip ‘loon’.

III.9.3 – 40

NVP - Afl. 93 (augustus 2002)

III.9. 3 – Financiële participatie 3.4.3.1. Agfa-Gevaert-schema Agfa-Gevaert voerde in 1985 een systeem van winstdeling in. De winstbewijzen die aan bepaalde personeelsleden toegekend werden, waren op naam en verleenden geen stemrecht. Ze gaven gedurende een beperkte tijd recht op een dividenduitkering, ze waren onverhandelbaar en onoverdraagbaar. De toekenning van de winstbewijzen gebeurde aan de hand van persoonlijke criteria in hoofde van de werknemer, zoals onder meer de anciënniteit en de prestaties. Het dividend werd bepaald op basis van de uitkeerbare winst van het betrokken boekjaar. Het dividendrecht verviel bij overlijden van de werknemer of bij het verlaten van de onderneming (*1) . Agfa-Gevaert werd door de RSZ gedagvaard in betaling van socialezekerheidsbijdragen op de dividenden die voortvloeiden uit winstbewijzen die toegekend waren aan de werknemers van Agfa-Gevaert. De verwerving van de winstbewijzen zelf stond niet ter discussie. In eerste aanleg verklaarde de Arbeidsrechtbank van Antwerpen de vordering van de RSZ tot betaling van socialezekerheidsbijdragen op de dividenden gegrond. De dividenden voortkomend uit de winstbewijzen die Agfa-Gevaert aan haar werknemers toegekend had, werden gekwalificeerd als een in geld waardeerbaar voordeel waarop de betrokken werknemers recht hadden ingevolge hun dienstbetrekking. Ook stelde de arbeidsrechtbank vast dat er geen betwisting bestond omtrent het feit dat de dividenden lastens Agfa-Gevaert, de werkgever, werden uitgekeerd (*2). In hoger beroep werd het vonnis van de arbeidsrechtbank hervormd en werd de vordering van de RSZ ongegrond verklaard. Het arbeidshof meende dat de dividenden die uitgekeerd werden op grond van de winstbewijzen, niet als bijdrageplichtig loon konden worden beschouwd. Hoewel het arbeidshof besliste dat de dividenden in geld waardeerbare voordelen waren op het ogenblik dat ze uitgekeerd werden, meende zij (*1) B. DUBOIS en M. DELCOUR, ‘De financiële participatie van werknemers’, in Het gewijzigde vennootschapsrecht 1991, H. BRAECKMANS en E. WYMEERSCH(ed.), Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1992, (271), 312-317; G. MERCKX, ‘Het systeem van winstbewijzen bij Agfa-Gevaert NV. De knuppel in het Belgische hoenderhok’, in F. VAN DEN BULCKE(ed.), Beloon inzet met kapitaal. Werknemers worden aandeelhouder. L’actionnariat du personnel, Antwerpen, Uitgeversbedrijf Tijd NV, 1990, (243), 244-247. (*2) Arbrb. Antwerpen 10 juni 1991, T.R.V. 1991, 525, noot H. VAN HOOGENBEMT. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 41 555

III.9. 3 – F. Ruelens dat de andere voorwaarden van het loonbegrip voor de heffing van socialezekerheidsbijdragen niet vervuld waren. De werknemers zouden geen recht hebben op de dividenden ingevolge de dienstbetrekking, maar wel op grond van hun hoedanigheid als vennoten sui generis van de vennootschap. De oorzaak van de toekenning van de dividenden werd eerder gelegd bij de gecreëerde vennootschapsrechtelijke band. Bovendien zouden de dividenden niet ten laste van de werkgever vallen, maar van de aandeelhouders (*1) . Het Hof van Cassatie verbrak het arrest van het Arbeidshof van Antwerpen. De essentiële grond voor de verbreking blijkt een beweerde tegenstrijdige motivering te zijn van het arrest van het Arbeidshof te Antwerpen: aangezien het arrest van het arbeidshof aannam dat de dividenden noodzakelijk behoren tot de winstbewijzen waarvan de toekenning rechtstreeks verband houdt met de arbeid, verricht ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst, kon het arbeidshof niet wettig beslissen dat die dividenden geen loon zijn (*2) . Het Hof van Cassatie heeft in zijn arrest evenwel geen onderzoek gedaan naar een mogelijke kwalificatie van de dividenden en/of winstbewijzen als bijdrageplichtig loon. Zo werd één van de meest prangende voorwaarden voor de heffing van socialezekerheidsbijdragen in casu, m.n. de voorwaarde van ‘het ten laste zijn van de werkgever’, niet nader onderzocht. Bovendien heeft de RSZ indertijd een dading gesloten met Agfa-Gevaert voor de betaling en is de discussie, strict juridisch, niet echt opgelost. Mede gelet op de zeer specifieke voorwaarden waaronder zowel de winstbewijzen als de dividenden werden toegekend, heeft het Cassatiearrest een relatieve waarde en kan het niet zonder meer toegepast worden op alle systemen van financiële participatie van werknemers (*3) .

(*1) Arbh. Antwerpen 26 november 1993, R.W. 1993-94, 886 en Soc. Kron. 1994, 30, noot L. ELIAERTS; M. DE VOS en P. HUMBLET, ‘Bloemlezing arbeidsrecht: juli 1993-juli 1994’, Or. 1995, (18), 23-24. (*2) Cass. 11 september 1995, JTT 1995, 433, noot P. DE KOSTER. Dit arrest is in de rechtsleer sterk bekritiseerd. Zie onder meer, O. DE KOSTER, ‘Zijn dividenden uit winstbewijzen dan toch loon?’, noot bij Cass. 11 september 1995, JTT 1995, 435 e.v.; M. DE VOS, ‘Winstdeling door werknemers en de sociaalrechtelijke loonbegrippen: het Hof van Cassatie werpt de steen in de kikkerpoel’, R.W. 1995-96, 865-872. (*3) C. PERSYN, ‘Toepassingsgebied en bijdrageregeling werknemers en zelfstandigen: rechtspraak’ in D. SIMOENS en J. PUT (ed.), Ontwikkelingen van de sociale zekerheid 1990-1996, Brugge, Die Keure, 1996, 124.

III.9.3 – 42 556

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie Men zou zich thans terecht de vraag kunnen stellen of het Hof van Cassatie inzake toekenning van winstbewijzen en de dividenden nog tot dezelfde conclusies zou komen, rekening houdende met de nieuwe Cassatierechtspraak van 16 januari 2003 (fiscaal/oude aandelenopties), 20 oktober 2008 (sociale zekerheid/oude aandelenopties) en 4 februari 2002 (arbeidsrecht/ discussie over al dan niet opnemen van de eventuele winst bij uitoefening van de optie door de werknemer in de opzegvergoeding van de werkgever) waarbij alleszins niet het moment van de uitoefening van de optie als determinerend wordt beschouwd, maar wél de toekenning van de opties die moet gekoppeld worden aan de hoedanigheid van werknemer.

3.4.3.2. Colruyt-schema Het Colruyt-schema bestaat uit een tweeledig schema voor financiële participatie voor sommige personeelsleden (*1) . Vooreerst kunnen personeelsleden nieuwe aandelen met een décote (prijsreductie tot 15%) verwerven. Deze aandelen werden gedurende 5 jaar geblokkeerd. Bovendien kunnen kaderleden van de NV Colruyt (en van verbonden ondernemingen) ook gratis bonusaandelen verkrijgen. Via de toekenning van de bonusaandelen beoogt Colruyt zijn kaderleden nauwer te betrekken bij het beleid van de onderneming. Voor de uitgifte van de bonusaandelen wordt het maatschappelijk kapitaal verhoogd door incorporatie van beschikbare reserves. De begunstigden verkrijgen de aandelen via de beslissing van de respectieve algemene vergaderingen van aandeelhouders. Bestaande aandeelhouders doen afstand van hun recht op toekenning van de nieuwe aandelen, en de algemene vergadering der aandeelhouders kent dit recht om niet toe aan de kaderleden. In het kader van dit participatieplan werd in 1988 een coöperatieve vennootschap, Klaperco, opgericht. Het doel was zich als collectieve aandeelhouder van de NV Colruyt te kunnen manifesteren en op die

(*1) A. VAN PUT, Ondernemingsparticipatie. De weg naar democratie in de onderneming, Gent, Mys & Breesch, 1994, 100-101; M. DE VOS, ‘Financiële participatie door werknemers, financiële last voor de werkgever en het loon ter berekening van socialezekerheidsbijdragen. Het Hof van Cassatie opent de doos van Pandora’, R.W. 2000-2001, 825-833; M. GOLDFAYS, ‘Après Agfa-Gevaert, voici Colruyt’, Ors. 2000, 97-105. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 43 557

III.9. 3 – F. Ruelens manier via de aandeelhoudersvergadering het beleid van de vennootschap mee te beïnvloeden (*1) . De RSZ toonde zich bijzonder kritisch tegenover het opgestelde financiële participatieschema en vorderde de betaling van socialezekerheidsbijdragen op de décote in het kader van de aandelenverwerving enerzijds, en op de gratis toegekende bonusaandelen. Aangezien Colruyt de vordering betwiste, kwam het tot een gerechtelijke procedure. In haar arrest van 29 april 1999 deed het Arbeidshof te Brussel een uitspraak over de socialezekerheidsrechtelijke positie van beide participatiesystemen. Er werd aangenomen dat de décote (prijsreductie) bij de verwerving van nieuwe aandelen geen voordeel was en dus niet onderworpen was aan socialezekerheidsbijdragen, aangezien zij als een vergoeding diende beschouwd worden voor de onbeschikbaarheid van de aandelen (*2) . Het arbeidshof deed tevens uitspraak omtrent de onderworpenheid van de bonusaandelen aan socialezekerheidsbijdragen. De basispremisse van het Arbeidshof te Brussel hierbij was dat één van de essentiële voorwaarden voor de heffing van socialezekerheidsbijdragen, met name het ‘ten laste van de werkgever’, een financiële last voor de werkgever veronderstelt. Het arbeidshof was van mening dat de toekenning van aandelen via incorporatie van beschikbare reserves aan personeelsleden niet ten laste van de werkgever kan beschouwd worden, gelet op de beslissing van de algemene vergadering der aandeelhouders en het dragen van deze financiële last door de aandeelhouders. Via het onderscheid tussen de werkgever enerzijds en de aandeelhouders anderzijds, komt het

(*1) De toetredingsmodaliteiten van Klaperco zijn zeer ruim, daar ook klanten van Colruyt kunnen toetreden. De leden van Klaperco kunnen hun individueel belang in Colruyt niet onmiddellijk in cash omzetten. Uittreding uit Klaperco is slechts mogelijk na 6 jaar. Bij uittreding stoot het individu op de onverdeelde eigendom van de Klaperco-aandelen. Opheffing van deze onverdeeldheid is slechts mogelijk bij unanimiteit van de personen in de onverdeeldheid of na een gerechtelijke procedure tegen alle leden van de groep. (*2) Arbh. Brussel 29 april 1990, RSZ t./ NV Etablissement Franz Colruyt-Etablissementen Franz Colruyt, A.R. n 99/1077, onuitgeg. (geciteerd door M. GOLDFAYS, ‘Après AgfaGevaert, voici Colruyt’, l.c., (97), 98). Voor haar standpunt van de niet-onderworpenheid aan socialezekerheidsbijdragen maakte het arbeidshof een analoge redenering met het toenmalige artikel 52septies van de Venn. W. Bovendien greep het arbeidshof ook terug naar de voorbereidende werken van het toenmalige artikel 52septies van de Venn. W. waar het standpunt verdedigd werd dat de décote een vergoeding uitmaakte voor het financiële risico dat de werknemers opliepen door de onbeschikbaarheid van de aandelen.

III.9.3 – 44 558

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie Arbeidshof te Brussel dan ook tot de conclusie dat de bonusaandelen niet ‘ten laste van de werkgever’ zijn, zodat er ook geen socialezekerheidsbijdragen op verschuldigd zijn. De RSZ tekende cassatieberoep aan tegen het arrest van het arbeidshof, maar enkel tegen het gedeelte betreffende de kwalificatie van de toegekende bonusaandelen als bijdrageplichtig loon. Hierbij betwistte de RSZ niet dat de voorwaarde ‘ten laste van de werkgever’ een financiële last voor de werkgever veronderstelt, maar zij betwistte wel de gegeven interpretatie dat de (beslissing tot) toekenning van aandelen niet financieel ten laste van de werkgever zou vallen. Anders dan het arbeidshof legde de RSZ de nadruk op het feit dat de beslissing van de algemene vergadering van de aandeelhouders moet beschouwd worden als een handeling van de vennootschap zelf, aangezien de algemene vergadering een orgaan is van de rechtspersoon. Daarbij argumenteerde de RSZ dat het niet van belang is welk orgaan de financiële last van de aandelen draagt, zodat het recht op loon ‘ten laste van de rechtspersoon-werkgever’ is zodra dit loon door toedoen of bemiddeling van één van zijn organen aan de werknemers wordt toegekend, met aanwending van de gelden afkomstig uit deze rechtspersoon, al weze het uit de beschikbare reserves van de vennootschap (*1) . In zijn arrest van 19 juni 2000 onderzocht het Hof van Cassatie de concrete invulling van de voorwaarde ‘ten laste van de werkgever’. Hierbij ging het Hof er impliciet van uit dat deze voorwaarde als een financiële last voor de werkgever diende geïnterpreteerd te worden. Het Hof van Cassatie concludeerde dat de gratis toekenning van aandelen, ook al worden de aandelen gefinancierd met winst die voor de aandeelhouders beschikbaar is, wel degelijk financieel ten laste valt van de vennootschap-werkgever. Net zoals de RSZ legde het Hof van Cassatie hierbij de nadruk op het optreden van de algemene vergadering als orgaan van de vennootschap. De redenering die het Hof volgde om finaal te beslissen dat de financiële last van de aandelen bij de

(*1) M. DE VOS, ‘Financiële participatie en RSZ: lessen uit de Colruyt-saga’, A.V.I. Arbeidsovereenkomsten, Diegem, Ced.Samsom, nr. 226, 8-9; M. DE VOS, ‘Financiële participatie door werknemers, financiële last voor de werkgever en het loon ter berekening van socialezekerheidsbijdragen. Het Hof van Cassatie opent de doos van Pandora’, R.W. 2000-2001, (825), 826-827. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 45 559

III.9. 3 – F. Ruelens vennootschap-werkgever lag, blijkt evenwel bijzonder beknopt en verwarrend geformuleerd te zijn (*1) . Hoe bekritiseerd de uitspraak van het Hof van Cassatie ook is, de RSZ kreeg in de concrete discussie gelijk en het gedeelte van het arrest van het Arbeidshof te Brussel inzake de bijdrageplicht van de bonusaandelen werd vernietigd (*2) .

3.4.3.3. HBK-Spaarbank-schema HBK-Spaarbank zette in 1979 een collectief spaarplan op (*3) . Dit schema wordt ‘collectief’ genoemd omdat het niet leidt tot een individueel aandeelhouderschap van werknemers, maar wel tot een mede-eigendom van werknemers. Dit schema beoogt niet enkel financiële participatie, maar ook structurele participatie van de werknemers: personeelsledenvennoten hebben individueel recht op één stem in de algemene vergadering van de coöperatieve vennootschap, en dit ongeacht het aantal aandelen dat men bezit. Door dit stemrecht ontstaat een inspraakstructuur, die op termijn tot een volwaardige vorm van structurele participatie zou leiden. In het kader van het participatieplan werd een coöperatieve vennootschap ‘Personeelscoöperatie HBK’ opgericht met als doel de vorming en het beheer van een fonds ten voordele van haar leden. Alle werknemers van de HBK-Spaarbank die minstens 5 jaar anciënniteit hebben en die zich niet in een opzegperiode bevinden, kunnen lid zijn van deze vennootschap. Gepensioneerde personeelsleden kunnen – mits inachtname van een aantal beperkingen op het vlak van kapitaalverhoging – lid blijven. Hetzelfde geldt voor wettige echtgenoten of samenwonende partners van overleden vennoten. Statutair wordt uitdrukkelijk voorzien dat vennootschappen met een gelijkaardig doel als de personeelscoöperatie of (*1) M. DE VOS, ‘Financiële participatie door werknemers, financiële last voor de werkgever en het loon ter berekening van socialezekerheidsbijdragen. Het Hof van Cassatie opent de doos van Pandora’, l.c., (825), 831-832. (*2) Het Hof van Cassatie heeft de beperkte zaak, waarover uitspraak werd gedaan, doorverwezen naar het Arbeidshof te Gent. Deze heeft zich uiteindelijk niet uitgesproken omdat Colruyt met de RSZ einde 2003/begin 2004 een dading buiten de rechtbank heeft afgesloten en een bedrag werd betaald ten belope van 35% van 80% van de gevorderde bedragen, aldus een persbericht van Colruyt van 5 januari 2004 en later in maart 2004 bevestigd. (*3) A. VAN PUT, ‘Kapitaalparticipatie bij HBK-Spaarbank’, Bank- en Financiewezen 1997, 218-220.

III.9.3 – 46 560

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie vennootschappen waarin deze laatste een betekenisvolle participatie heeft, evenals de personeelsleden van deze vennootschappen, eveneens tot de coöperatieve vennootschap kunnen toetreden. Zo is de NV Logipar, die opgericht werd in 1990 met het oog op het verwerven en onderhouden van goederen van de HBK-Spaarbank, toegetreden tot de coöperatieve vennootschap. Elk jaar stort de HBK-Spaarbank een winstpremie door aan de personeelscoöperatie. Deze premie wordt ‘continuïteitspremie’ genoemd, aangezien men wil benadrukken dat de realisering van een specifiek doel betracht wordt, m.n. de continue betrokkenheid van de werknemers in de onderneming en de continuïteit van de onderneming zelf (*1) . De continuïteitsbijdrage is vastgelegd op 5% van de aangroei van de eigen middelen, op voorwaarde dat deze aangroei verwezenlijkt wordt door de jaarproductie, en vermenigvuldigd met de groeicoëfficiënt van het marktaandeel van de spaarbank in de sector. Daarenboven geldt deze verbintenis onder opschortende voorwaarde van een positieve meerwaarde en een activiteitsvermeerdering. De continuïteitspremie wordt gelijk verdeeld onder alle leden van de coöperatieve, zonder rekening te houden met de wedde, functie of anciënniteit van de leden, door de toekenning van deelbewijzen van de personeelscoöperatie. Met de gelden van de continuïteitspremie koopt de coöperatieve zoveel mogelijk aandelen van de eigen vennootschap HBK-Spaarbank, terwijl ze het restant van de gelden belegt in andere waarden (*2) . Naast deze continuïteitsbijdrage verwerft de coöperatieve vennootschap inkomsten uit het beheer van onroerende goederen (via de NV Logipar). De uitwerking van voormeld collectief participatieschema berust op de inventiviteit en de creativiteit van de HBK-Spaarbank. Het opzetten en de verdere uitbouw van dit collectief participatieschema wordt evenwel geremd door het standpunt van de RSZ, die de HBK-Spaarbank dagvaardde in betaling van socialezekerheidsbijdragen op de nominale waarde van de deelbewijzen (ad. 1 000 BEF per aandeel) die de personeelscoöperatie aan haar vennoten (die tevens werknemers zijn van de

(*1) A. VAN PUT, ‘Aandeelhouderschap van werknemers. Het HBK-model: ‘n alternatieve vorm van MBO?’, Ondernemen 1987, (579), 587. (*2) A. VAN PUT, ‘Participatief bestuur. Kritische kanttekeningen bij onderneming en participatie’, in F. VAN DEN BULCKE (ed.), Beloon inzet met kapitaal. Werknemers worden aandeelhouder. L’actionnariat du personnel, Antwerpen, Uitgeversbedrijf Tijd NV, 1989, (177), 189-196. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 47 561

III.9. 3 – F. Ruelens HBK-Spaarbank) uitkeerde (*1) . Een opvallend element hierbij is dat niet de personeelscoöperatie gedagvaard werd, maar wel de HBKSpaarbank. De personeelscoöperatie kwam vrijwillig tussen in de tegen HBK-Spaarbank ingestelde procedure. Aangezien deze dividenduitkeringen in wezen de opbrengst van het privé-vermogen uitmaken, oordeelde de RSZ dat het niet opportuun was deze dividenduitkeringen eveneens als loon te kwalificeren. In haar vonnis nam de Arbeidsrechtbank van Antwerpen aan dat de voormelde deelbewijzen moeten gekwalificeerd worden als loon dat onderworpen is aan socialezekerheidsbijdragen: 1) Voor de waardering van de deelbewijzen tegen courante waarde baseerde de arbeidsrechtbank zich op de nominale waarde ervan. 2) Ook het recht van de werknemer op deelbewijzen werd gelieerd aan de HBK-Spaarbank: het feit dat laatstgenoemde ingevolge haar contractuele verbintenis jegens de personeelscoöperatie overging tot betaling van de continuïteitspremie werd niet onverenigbaar geacht met het feit dat zij hiermee een eenzijdige verbintenis aanging ten aanzien van haar werknemers; 3) De voorwaarde ‘ingevolge de dienstbetrekking’ werd vervuld geacht. Het bekomen van deelbewijzen was immers afhankelijk van het (voort) bestaan van de arbeidsverhouding met de HBK-Spaarbank. 4) Aangezien de continuïteitspremies, die betaald werden door de HBKSpaarbank, de directe financiering van de deelbewijzen uitmaakten, werd aangenomen dat de deelbewijzen ‘ten laste van de werkgever’, in casu de HBK-Spaarbank, vielen. Het feit dat de deelbewijzen niet rechtstreeks door de HBK-Spaarbank werden uitgekeerd, vormde dus geen obstakel voor de kwalificatie als bijdrageplichtig loon. Tegen het voormeld vonnis van de arbeidsrechtbank werd hoger beroep ingesteld door de HBK-Spaarbank en de personeelscoöperatie. In haar uitvoerig arrest van 10 december 1999 verklaarde het Arbeidshof te Antwerpen het hoger beroep tegen het vonnis van de arbeidsrechtbank

(*1) Arbrb. Antwerpen, 8 januari 1996, T.R.V. 1996, 195, noot J. DE WAELE en D. MAREZ, ‘H.B.K.-Spaarbank: niet de werknemer maar de RSZ participeert’. Voor grondige bespreking van het vonnis van de Arbeidsrechtbank te Antwerpen: zie M. VOS, ‘Financiële participatie en het loonbegrip in artikel 2 van de loonbeschermingswet: never ending story?’, Soc. Kron. 1996, 223-229.

III.9.3 – 48 562

DE een DE een

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie ongegrond en bevestigde zij het bestreden vonnis in al zijn onderdelen (*1) . Bijgevolg werd de HBK-Spaarbank veroordeeld om op de nominale waarde van de aandelen die de personeelscoöperatie aan haar vennoten, tevens werknemers van de HBK-Spaarbank, uitkeert, socialezekerheidsbijdragen te betalen. Zowel HBK-Spaarbank als HBK personeelscoöperatie zijn hiertegen in cassatie gegaan maar tevergeefs vermits het Hof van Cassatie in een arrest van 18 februari 2002 het beroep over de hele lijn heeft verworpen.

3.5. Wet van 22 mei 2001 betreffende de werknemersparticipatie in het kapitaal en in de winst van de vennootschappen (‘Werknemersparticipatiewet’) Met de Wet van 22 mei 2001 betreffende de werknemersparticipatie in het kapitaal en in de winst van de vennootschappen beoogde de Regering Verhofstadt een algemeen wettelijk kader te scheppen om werknemersparticipatie aantrekkelijker te maken in België, zodat de betrokkenheid van alle werknemers bij de onderneming een leitmotiv van de onderneming zou worden (*2) . De Werknemersparticipatiewet doet geen afbreuk aan bestaande wetgevingen inzake werknemersparticipatie en kan hiermee gecumuleerd worden (zoals onder meer de aandelenoptiewetgeving, de Monory-bisregeling en de toekenning van aandelen tegen verminderde prijs overeenkomstig art. 609 W.Venn.). Inbreuken op de Werknemersparticipatiewet kunnen gesanctioneerd worden met een geldboete (*3) .

(*1) Arbh. Antwerpen 10 december 1999, Bank- en Fin. 2000, 340–354. Voor een grondige bespreking van het arrest: J. DE WORTELAER, ‘Arrest HBK-participatieschema. Nieuwe uitdaging tot verfijning van het loonbegrip inzake sociale zekerheid?’, Bank en Fin. 2000, 327-339. (*2) Gelieve te noteren dat de financieelrechtelijke aspecten van de Werknemersparticipatiewet (art. 38 en 39) niet worden besproken. (*3) Art. 40 Werknemersparticipatiewet. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 49 563

III.9. 3 – F. Ruelens 3.5.1. PRINCIPES De principes die aan de grondslag liggen van de Werknemersparticipatiewet vinden hun grondslag in de Pepper I en II-verslagen: – de participatieregeling wordt op ondernemingsniveau ingevoerd en ondernemingen zijn niet verplicht een participatieregeling in te voeren; – de participatieregeling moet het resultaat zijn van collectief overleg tussen werkgever en werknemers. Hierdoor worden structurele en financiële participatie met elkaar verweven, waardoor men het traditionele verzet van vakbonden tracht te doorbreken door de werknemersorganisaties te betrekken bij de invoering van een participatieregeling; – participatie moet collectief zijn, d.w.z., beschikbaar zijn voor alle werknemers in de onderneming; in tegenstelling tot andere technieken (zoals aandelenopties) is werknemersparticipatie voor de wetgever geen instrument van individuele motivatie; – de participatieregeling moet gebaseerd zijn op een vooraf bepaalde formule waarin de band met de ondernemingsresultaten duidelijk zichtbaar is. De werknemersparticipatie impliceert een transparantie van het beheer van de vennootschap, om het verband met de resultaten van de onderneming duidelijk te laten blijken; – participatie vervangt het loon niet, maar is een additioneel inkomen. De werknemers zullen derhalve hun gewoon loon behouden als de onderneming minder goede resultaten boekt. Aan deze Pepper-principes heeft de werkgroep De Grauwe nog twee principes toegevoegd (*1) : – de participatieregelingen vallen niet onder het algemeen fiscaal en parafiscaal regime toepasselijk op loon, maar wel onder een specifiek fiscaal en parafiscaal regime; – de ondernemingen zullen de twee mogelijke formules van participatie kunnen gebruiken, m.n. kapitaalparticipatie en winstparticipatie of combinatie.

(*1) Deze werkgroep werd opgericht door de regering en onder het voorzitterschap geplaatst van professor Paul De Grauwe. In deze werkgroep zetelden verschillende partijen die actief zijn in het bedrijfsleven. Het rapport dat door deze werkgroep werd afgeleverd, heeft geleid tot een voorontwerp van Werknemersparticipatiewet.

III.9.3 – 50 564

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie 3.5.2. TOEPASSINGSGEBIED De Werknemersparticipatiewet is toepasselijk op werkgevers-vennootschappen. Het begrip ‘vennootschap’ dient begrepen te worden als iedere vennootschap, elke vereniging of elke instelling die krachtens Titel III, hoofdstuk I van het Wetboek van Inkomstenbelastingen 1992 onderworpen is aan de vennootschapsbelasting, of die krachtens artikel 227, 2° van hetzelfde wetboek onderworpen is aan de belasting van niet-inwoners (*1). Een werkgever-natuurlijke persoon ressorteert niet onder de voormelde wet, evenmin als VZW’s, de openbare instellingen die niet onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting en de administraties. De Werknemersparticipatiewet geldt niet enkel voor grote en multinationale ondernemingen, maar ook voor K.M.O.’s en ongeacht de sector of aantal werknemers (*2) . De Werknemersparticipatiewet is toepasselijk op werknemers, zijnde de personen die, al of niet krachtens een arbeidsovereenkomst, tegen loon arbeid verricht onder het gezag van een andere persoon (*3) . Hierbij wordt uitgegaan van de arbeidsrechtelijke definitie van werknemer. Het feit dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde duur dan wel voor een bepaald werk werd afgesloten, speelt geen rol. Ook het statuut van de betrokken werknemer (bediende, arbeider, enz.) speelt geen rol. Zelfstandigen (zoals bestuurders) vallen buiten het toepassingsgebied van de Werknemersparticipatiewet en haar specifiek (para)fiscaal regime. Indien een bestuurder zijn bestuurdersmandaat zou cumuleren met een werknemersfunctie, valt deze persoon enkel in zijn hoedanigheid van werknemer onder de Werknemersparticipatiewet.

(*1) Art. 2, 1°, 3°, 6° Werknemersparticipatiewet. De uitzondering voor de coördinatiecentra werd geschrapt omdat dit fiscale regime zo wie zo niet meer bestaat. (*2) In het kader van de Werknemersparticipatiewet dient het begrip ‘K.M.O.’ begrepen te worden als een vennootschap in de zin van artikel 15 van het Wetboek van Vennootschappen. (*3) Dit betekent onder meer dat leerlingen, stagiairs, personen in beroepsopleiding of studenten onder de toepassing van de Werknemersparticipatiewet vallen indien zij tegen loon arbeid verrichten onder gezag. Uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers naar de invoerder van het plan vallen er niet onder. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 51 565

III.9. 3 – F. Ruelens Het participatieplan kan voorzien in een participatie in het kapitaal en/of de winst van de vennootschappen of de groep waarvan deze vennootschappen deel uitmaken. Een ‘deelname in de winst’ dient begrepen te worden als het bedrag van de winst van het boekjaar dat door de vennootschap in cash aan de werknemers wordt uitgekeerd krachtens het participatieplan. De ‘deelname in het kapitaal’ dient begrepen te worden als het bedrag van de winst van het boekjaar toegekend aan de werknemers, krachtens het participatieplan, in aandelen of deelbewijzen met stemrecht en uitgegeven of uit te geven door één der betrokken vennootschappen of door een met één van die vennootschappen verbonden vennootschap (in de zin van art. 11 W.Venn.) (*1) . De aandelen of deelbewijzen moeten onbeschikbaar blijven gedurende een periode van minimum 2 jaar en maximum 5 jaar. De concrete onbeschikbaarheidsperiode moet vastgelegd worden door de specifieke C.A.O. of toetredingsakte. De aandelen of deelbewijzen aan toonder moeten het voorwerp uitmaken van een open bewaargeving, naar keuze van de werkgever, bij een kredietinstelling of een beursvennootschap. De aandelen of deelbewijzen op naam moeten het voorwerp uitmaken van een speciale vermelding in het aandeelhoudersregister van de uitgevende vennootschap en, in voorkomend geval, op het certificaat ter vertegenwoordiging van de effecten op naam (*2) . Gedematerialiseerde aandelen maken het voorwerp uit van een inschrijving in België op een effectenrekening op naam van de eigenaar of de houder bij een vereffeningsinstelling of erkende rekeninghouder die gemachtigd is dergelijke effecten aan te houden. De onbeschikbaarheidsperiode van de aandelen van een werknemer neemt een einde in geval van (1) ontslag (door de werkgever), (2) een door de werknemer gegeven ontslag wegens ‘gewichtige’ redenen, (3) pensionering, (4) zijn overlijden, (5) openbaar bod van aankoop van in het kader van kapitaalparticipaties aangeboden aandelen, (6) transactie die een verandering van de controle meebrengt van de vennootschap waarvan de aandelen worden aangeboden in het kader van een deelname in het kapitaal, in de zin van de Wet van 2 maart 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen en

(*1) Art. 2, 7°, 16° en 17° Werknemersparticipatiewet. (*2) Aandelen van een NV zijn op naam totdat zij zijn volgestort (art. 477 W.Venn.).

III.9.3 – 52 566

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie tot reglementering van de openbare overnameaanbiedingen (7) overplaatsing van werknemers naar een niet-verbonden vennootschap in het kader van de C.A.O. nr. 32bis; (8) verandering van bevoegd paritair comité in hoofde van de werkgever (*1). Alle andere vormen van financiële participatie door werknemers vallen buiten het toepassingsgebied van de Werknemersparticipatiewet. Het participatieplan bestaat minstens uit een verplicht gedeelte enerzijds en een facultatief gedeelte anderzijds. Het verplicht gedeelte omvat de voorwaarden en modaliteiten zoals bepaald door de Werknemersparticipatiewet. In principe moet het verplicht gedeelte van het participatieplan ingevoerd worden via een specifieke C.A.O. Voor ondernemingen die geen vakbondsafvaardiging hebben, kan het participatieplan ingevoerd worden via een toetredingsakte, die opgesteld wordt overeenkomstig een specifieke procedure of een C.A.O. Het participatieplan kan ook voorzien in een facultatief gedeelte, dat de bijkomende voorwaarden en modaliteiten voorziet die de werkgever of de partijen wensen toe te voegen aan het verplicht gedeelte (zoals onder meer termijnen, de te contacteren diensten van de werkgever, enz.). De toetredingsakte kan ook het facultatief gedeelte voorzien. In dit geval moet het facultatief gedeelte, als deel van de toetredingsakte, opgesteld worden overeenkomstig de specifieke procedure. Het niveau waarop het participatieplan wordt ingevoerd, is niet beperkt tot het niveau van de vennootschap, maar kan zich ook situeren op het niveau van de groep. Om op het niveau van de groep een participatieplan te kunnen invoeren, moeten twee voorwaarden vervuld zijn: – de werkgever-vennootschap moet deel uitmaken van een geheel van vennootschappen, verenigingen of instellingen die onderworpen zijn aan vennootschapsbelastingen of aan de belasting van niet-inwoners zijnde de Belgische vaste inrichting van een buitenlandse vennootschap (art. 2 5° Werknemersparticipatiewet) en die onderling verbonden zijn in de zin van artikel 11 van het Wetboek van Vennootschappen, met uitsluiting van de coördinatiecentra; en

(*1) Art. 11 Werknemersparticipatiewet. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 53 567

III.9. 3 – F. Ruelens – de werkgever moet in België onderworpen zijn aan de sociale zekerheid voor werknemers en als dusdanig dus geregistreerd zijn bij de RSZ (*1). Er zijn dus verschillende mogelijkheden: 1) ofwel neemt de vennootschap-werkgever een afzonderlijk en geïsoleerd initiatief tot opstelling van een participatieplan voor de vennootschap (en niet voor de groep). Deze werkwijze heeft tot gevolg dat het participatieplan alleen voor deze vennootschap en niet voor de groep wordt ingevoerd; 2) ofwel neemt één vennootschap het initiatief tot opstelling van een participatieplan waarbij alle vennootschappen die tot dezelfde groep behoren uitdrukkelijk in het plan worden opgenomen (*2) . Groepsvennootschappen (b.v. moedervennootschappen) kunnen dus niet alleen hun eigen participatieplan initiëren, zij kunnen tevens een participatieplan initiëren voor de gehele groep.

3.5.3. INVOERING VAN EEN PARTICIPATIEPLAN

3.5.3.1. Voorwaarden tot invoering van een participatieplan De invoering van een participatieplan is onderworpen aan de volgende voorwaarden: 1) Alle betrokken werknemers moeten kunnen deelnemen aan het participatieplan (*3) . Deze mogelijkheid impliceert dat een werknemer – in principe – het recht heeft zijn deelname of toetreding te weigeren. Het participatieplan kan evenwel in een verplichte toetreding van werknemers voorzien (*4) . Aan de mogelijke of verplichte deelneming van alle werknemers kan een beperking opgelegd worden: de specifieke C.A.O. of de toetredingsakte kunnen, met het oog op de toetreding van het participatieplan, een anciënniteit van maximum 1 jaar opleggen (*5) .

(*1) Art. 8 § 4 Werknemersparticipatiewet; K.B. 21 december 2001 tot uitv. art. 8 § 4 Wet 22 mei 2001 betreffende de werknemersparticipatie in het kapitaal en in de winst van de vennootschappen, BS 29 december 2001, 45573. (*2) Wetsontwerp betreffende de werknemersparticipatie in het kapitaal en in de winst van de vennootschappen, Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, 2000-01, nr. 1043/001, 37. (*3) Art. 5 § 1 Werknemersparticipatiewet. (*4) Art. 9 § 1, 2° Werknemersparticipatiewet. (*5) Art. 5 § 2 Werknemersparticipatiewet. Als de werknemer in dienst genomen werd op basis van opeenvolgende contracten, wordt de vereiste anciënniteit berekend rekening houdend met de samenvoeging van de opeenvolgende contracten.

III.9.3 – 54 568

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie Bovendien kan er, wat de voordelen van het plan betreft, een onderscheid gemaakt worden tussen de verschillende werknemers op basis van objectieve criteria (anciënniteit, graad, functie, ervaring, leeftijd, aard van de arbeidsovereenkomst). Volgens de parlementaire voorbereiding kunnen ook vagere noties zoals de verantwoordelijkheidsgraad, de zwaarte van het werk, of de verkregen resultaten in een bepaalde sector, in rekening worden gebracht. Deze objectieve criteria moeten bepaald worden bij C.A.O., gesloten in het bevoegde paritaire (sub-)comité. De objectieve criteria bij ontstentenis van een dergelijke C.A.O. aan de hand waarvan mag afgeweken worden van het principe van gelijke behandeling van alle werknemers zijn: (1) de anciënniteit, (2) de graad, (3) de functie, (4) de weddeschaal, (5) het vergoedingsniveau en (6) het vormingsniveau. Deze objectieve criteria mogen in geen geval leiden tot differentiatie van de voordelen die overeenkomstig het participatieplan aan de verschillende werknemers worden toegekend die groter is dan een verhouding tussen 1 en 10 (*1). 2) Een participatieplan kan alleen worden ingevoerd indien de werkgever gebonden is door een collectieve arbeidsovereenkomst met betrekking tot het loon voor dezelfde referteperiode. Het plan mag immers geen vervanging zijn van loon. Deze collectieve arbeidsovereenkomst kan zowel op het niveau van de Nationale Arbeidsraad, het bevoegde paritaire comité of op het niveau van de desbetreffende vennootschap gesloten worden (*2) . 3) Het totaal bedrag van deelnames in het kapitaal en in de winst, toegekend aan de werknemers overeenkomstig de Werknemersparticipatiewet en bij toepassing van het participatieplan, is onderworpen aan een dubbele plafond: bij afsluiting van het boekjaar mag het totaal bedrag van de deelnames de volgende limieten niet overschrijden: – 10% van de totale brutoloonmassa, zijnde de personeelskosten zoals opgenomen in de rubriek 102 ‘personeelskosten’ van de sociale balans; – 20% van de winst van het boekjaar na belasting (*3) . (*1) Art. 9 en 10 § 2 Werknemersparticipatiewet; K.B. 19 maart 2002 tot uitv. art. 9 en 10 § 2 Wet 22 mei 2001 betreffende de werknemersparticipatie in het kapitaal en in de winst van de vennootschappen, BS 30 maart 2002, 13496. (*2) Art. 6 M.v.T. Wat telt, is dat een C.A.O. bestaat over loonsvoorwaarden in de betrokken referteperiode. De vennootschap moet dus tijdens de looptijd van het participatieplan gebonden zijn door een andere C.A.O. (of C.A.O.’s) in verband met het loon. (*3) Art. 6 § 2 en art 2 12° Werknemersparticipatiewet; het K.B. van 21 december 2001 heeft art. 6 § 2 van de Wet van 22 mei 2001 betreffende werknemersparticipatie in het kapitaal en in de winst van de vennootschap verder uitgewerkt (K.B. 21 december 2001 tot uitv. art. 6 § 2 Wet 22 mei 2001 betreffende de werknemersparticipatie in het kapitaal en in de winst van de vennootschappen, BS 29 december 2001, 45575). NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 55 569

III.9. 3 – F. Ruelens Als het participatieplan wordt ingevoerd op het niveau van de groep, worden de totale brutoloonmassa en de winst na belasting berekend op een geconsolideerde basis vastgesteld overeenkomstig de voorschriften van een in Ministerraad overlegd koninklijk besluit. 4) Het participatieplan mag niet worden ingevoerd ter vervanging of omzetting van loon, premies, voordelen in natura of om het even welk voordeel of aanvulling van al wat voorafgaat, al dan niet onderworpen aan de socialezekerheidsbijdragen, voorzien in individuele of collectieve overeenkomsten (*1) . Voordelen en vergoedingen die toegekend worden buiten elke verplichting om, of op basis van andere rechtsbronnen dan individuele of collectieve overeenkomsten (zoals het gebruik of de eenzijdige verbintenis) mogen wel worden omgezet of vervangen. Het voormeld principe is evenwel niet van toepassing op collectieve participatieplannen waarvan de inhoud vergelijkbaar is met de doelstelling van de wet, die op het niveau van de vennootschap of op het niveau van de groep vóór de inwerkingtreding van deze wet werdeningevoerd. Deze plannen kunnen dus omgezet worden in participatieplannen in de zin van de Werknemersparticipatiewet zonder retroactieve werking en mits het volgen van de voorziene procedure (*2) . O.m. Colruyt heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.

3.5.3.2 Procedure tot invoering van een participatieplan De Werknemersparticipatiewet voorziet in specifieke procedures tot invoering van het verplicht gedeelte van het participatieplan, maar raakt niet aan andere procedurevoorschriften die uit de toepassing van andere

(*1) Art. 7 § 2 Werknemersparticipatiewet. (*2) Art. 7 M.v.T. Het collectief karakter van deze participatieplannen vereist dat een zeer grote groep van werknemers destijds bij de introductie van dit plan betrokken werd. Behoudens omstandigheden waarbij objectieve factoren een afwijkende participatieregeling rechtvaardigden, wordt verondersteld (onder de vorm van een vermoeden juris tantum) dat 75% van de werknemers in de zin van de Werknemersparticipatiewet voorstander waren van de participatieregeling. De voorwaarde ‘zeer grote groep van werknemers’ dient aldus in de praktijk te worden geïnterpreteerd. Daarenboven dient het desbetreffend plan duidelijke kenmerken van de financiële participatie te vertonen (b.v. gebruik van vennootschapsrechtelijke mechanismen die zich buiten de normale loonvorming situeren, het uitkeren buiten de traditionele looncomponenten (zoals dertiende maand, premies, …) van een collectief participatief voordeel gekoppeld aan bedrijfswinst, …). Individuele stelsels die een louter individuele variabele bezoldiging omvatten of plannen ter verloning van specifieke personeelsgroepen of -leden kunnen bijgevolg niet worden omgezet. Hetzelfde geldt voor wat zuivere eindejaarspremies, vergelijkbare baremieke premies, eenmalige bonussen of een dertiende maand betreft.

III.9.3 – 56 570

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie wetten of reglementeringen voortvloeien bij de invoering of werking van het participatieplan. Concreet betekent dit onder meer (1) dat de invoering van een participatieplan de specifieke vennootschapsrechtelijke procedureregels moet respecteren; (2) dat, in voorkomend geval, de specifieke procedures voor het sluiten van een C.A.O. moeten gerespecteerd worden; en (3) dat de algemene informatie en consultatieverplichtingen ten aanzien van collectieve overlegorganen (zoals de ondernemingsraad) blijven gelden (*1) . De specifieke procedurevoorschriften die de Werknemersparticipatiewet voorziet voor de invoering van een participatieplan zijn de volgende: A. Informatie en consultatie van werknemers Bij invoering van het participatieplan moet de ondernemingsraad, of bij ontstentenis van ondernemingsraad, het comité voor preventie en bescherming op het werk, of bij ontstentenis van dit comité, de vakbondsafvaardiging ingelicht worden omtrent de relatie tussen het participatieplan, de tewerkstellingsevolutie en -politiek van de vennootschap ter zake (*2) . De specifieke C.A.O. of toetredingsakte moet bevestigen dat de invoering van het participatieplan niet gepaard mag gaan met een vermindering van tewerkstelling berekend in voltijdse equivalenten (*3) . Deze inlichtingen dienen te gebeuren vóór het sluiten van een specifieke C.A.O. of vóór het aanvatten van de toetredingsakte. Bovendien moet zowel het verplicht als het facultatief gedeelte van het participatieplan schriftelijk meegedeeld worden aan de betrokken werknemers (*4) .

(*1) Deze informatie- en consultatieverplichtingen zijn voorgeschreven door de Wet van 20 september 1948 houdende organisatie van het bedrijfsleven, het K.B. van 27 november 1973 houdende reglementering van economische en financiële inlichtingen te verstrekken aan de ondernemingsraden, en de C.A.O.’s nrs. 5 en 9. (*2) Art. 7 § 1 Werknemersparticipatiewet. (*3) Overeenkomstig de Memorie van Toelichting dient de notie ‘voltijdse equivalenten’ begrepen te worden overeenkomstig de draagwijdte die de reglementering op de sociale balans haar toekent. (*4) Art. 3 § 6 Werknemersparticipatiewet. Deze verplichting is algemeen en geldt voor elk scenario. De wet bepaalt niet hoe de schriftelijke kennisgeving precies moet gebeuren. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 56a 571

III.9. 3 – F. Ruelens B. Invoering van het participatieplan De procedure tot invoering van het participatieplan verschilt naargelang het niveau waarop het plan wordt ingevoerd (niveau van de vennootschap of niveau van de groep) en naargelang het gaat om het verplicht gedeelte dan wel het facultatief gedeelte van het plan (*1) . a. Invoering van het participatieplan op het niveau van de onderneming

(*1) Art. 3, 4 en 8 Werknemersparticipatiewet.

III.9.3 – 56b 572

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie 1. Verplicht gedeelte van het participatieplan Het verplicht gedeelte van het participatieplan dient ingevoerd te worden via een specifieke collectieve arbeidsovereenkomst, indien de vennootschap een vakbondsafvaardiging heeft (*1). In vennootschappen zonder vakbondsafvaardiging moet het verplicht gedeelte van het participatieplan ingevoerd worden volgens de keuze van de werkgever, hetzij via een collectieve arbeidsovereenkomst, hetzij via een toetredingsakte. Het verplicht gedeelte van het participatieplan moet volgende bepalingen voorzien (*2): 1) in voorkomend geval, de aanvullende regels ter berekening van de anciënniteit; 2) de al dan niet verplichte toetreding van de werknemers; 3) de keuze van de toekenningswijze(n), die noodzakelijkerwijze in cash of in aandelen of deelbewijzen geschiedt; 4) de blokkeringsperiode van de aandelen of deelbewijzen, die noodzakelijkerwijze het stemrecht omvatten; 5) in voorkomend geval, de objectieve criteria ter bepaling van de individuele uitkering aan de toetredende werknemers; 6) de berekeningswijze en -drempels van de ingevolge het participatieplan toegekende participaties; 7) in voorkomend geval, de oprichting van een afzonderlijke vennootschap ter bezit en beheer van de toegekende aandelen (*3); 8) de berekeningswijze pro rata temporis van het bedrag van de uitkering in geval van vrijwillige schorsing of beëindiging van de arbeidsovereenkomst, behoudens wegens dringende redenen ten laste van de werknemer; 9) de duur en beëindigingswijze van het participatieplan; 10) de identiteit van de persoon die de beheerskosten moet dragen bij een open bewaargeving (zie verder);

(*1) De ‘collectieve arbeidsovereenkomst’ zoals vermeld in de Werknemersparticipatiewet dient begrepen te worden als een overeenkomst gesloten in toepassing van de Wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités. De CAO dient derhalve alle substantiële vormvereisten zoals bepaald door de Wet van 5 december 1968 (onder meer de neerlegging), te respecteren. (*2) Art. 9 § 1 Werknemersparticipatiewet. (*3) In geval van oprichting van een coöperatieve vennootschap ter bezit en beheer van de kapitaalparticipatie (zie verder) behoudt de werknemer onder alle omstandigheden de mogelijkheid al dan niet zijn kapitaalparticipatie in de coöperatieve participatievennootschap in te brengen. Deze keuzemogelijkheid en de keuzemodaliteiten dienen uitdrukkelijk in het participatieplan te worden bepaald. NVP - Afl. 93 (augustus 2002)

III.9.3 – 57

III.9. 3 – G. Damme 11) de niet-toepasselijkheid van artikel 23 van de Wet van 5 december 1968 betreffende de CAO’s en paritaire comités (indien het plan werd ingevoerd bij CAO) (*1). Het specifieke karakter van de CAO impliceert dat uitsluitend de bij wet voorgeschreven voorwaarden en modaliteiten betreffende het participatieplan in de CAO kunnen opgenomen worden. Wijzigingen aan het verplicht gedeelte van het participatieplan moeten bepaald worden bij K.B., na advies van de Nationale Arbeidsraad (*2). Anders dan de specifieke CAO kan de toetredingsakte meer bevatten dan enkel het verplicht gedeelte van het participatieplan. De toetredingsakte is onderworpen aan een omslachtige wettelijke procedure, die in verschillende etappes verloopt (*3). – het ontwerp van toetredingsakte wordt opgesteld op initiatief van de werkgever en wordt, naar keuze van de werkgever, ofwel schriftelijk ofwel via aanplakking ter kennis gebracht van de betrokken werknemers. Elke werknemer kan op eenvoudig verzoek, een afschrift van de tekst van het ontwerp van toetredingsakte bekomen; – Gedurende 15 dagen (kalenderdagen) vanaf de kennisgeving, houdt de werkgever een bijzonder register ter beschikking van de werknemers, waarin zij hun opmerkingen kunnen optekenen. Bij het verstrijken van deze termijn zendt de werkgever het register ter inzage aan de door de Koning aangewezen ambtenaar; – Indien er geen enkele opmerking is meegedeeld, treedt de toetredingsakte de vijftiende dag (kalenderdag) in werking na de dag van de kennisgeving, behoudens andersluidende bepaling in de toetredingsakte; – Indien er wel opmerkingen zijn, dient de volgende verzoeningsprocedure gerespecteerd te worden: Bij het verstrijken van de termijn van 15 dagen worden deze opmerkingen onmiddellijk via aanplakking ter kennis van de betrokken werknemers gebracht. De door de koning aangewezen ambtenaar poogt de uiteenlopende standpunten te verzoenen; (*1) Artikel 23 van de Wet van 5 december 1968 betreffende de CAO’s en paritaire comités bepaalt het volgende: ‘De individuele arbeidsovereenkomst die door een collectieve arbeidsovereenkomst stilzwijgend werd gewijzigd, blijft onveranderd, wanneer de collectieve arbeidsovereenkomst ophoudt uitwerking te hebben, tenzij het anders wordt bedongen in de overeenkomst zelf.’ (*2) Art. 3 § 3 en art. 9 § 2 Werknemersparticipatiewet. (*3) Art. 4 Werknemersparticipatiewet. Deze procedure is gelijkaardig aan de procedure tot invoering en wijziging van een arbeidsreglement in ondernemingen zonder ondernemingsraad.

III.9.3 – 58


III.9. 3 – Financiële participatie Bij overeenstemming treedt de toetredingsakte ten vroegste de achtste dag na die van de verzoening in werking. Indien er geen overeenstemming wordt bereikt, wordt onmiddellijk een afschrift van het procesverbaal van niet-verzoening aan de voorzitter van het bevoegde paritaire comité gestuurd (*1) . Tijdens een eerstvolgende vergadering doet het paritair comité een laatste verzoeningspoging. Indien het paritair comité daarin niet slaagt, wordt het participatieplan niet ingevoerd. 2. Facultatief gedeelte van het participatieplan De werkgever kan zelf beslissen hoe hij het facultatief gedeelte van het participatieplan invoert. Wel dient de werkgever het voorafgaand advies in te winnen van de ondernemingsraad, of bij ontstentenis hiervan, na advies van het comité voor preventie en bescherming op het werk, of bij ontstentenis hiervan, na advies van de vakbondsafvaardiging. Bij ontstentenis van vakbondsafvaardiging moeten de werknemers rechtstreeks door aanplakking op de hoogte gebracht worden, en kunnen de werknemers gedurende een periode van 15 dagen te rekenen vanaf de dag van de aanplakking, hun opmerkingen in een bijzonder register kenbaar maken. De Werknemersparticipatiewet voorziet hier geen specifieke verzoeningsverplichting indien de werknemers opmerkingen zouden maken (*2) . b. Invoering op het niveau van de groep 1. Verplicht gedeelte van het participatieplan Indien groepsvennootschappen samen het initiatief nemen tot invoering van een verplicht gedeelte van een groepsparticipatieplan, zou dit kunnen gebeuren via één gemeenschappelijke CAO, hetzij via meerdere CAO’s en eventueel ook met ‘aanvullende CAO’s’ op het niveau van de groepsvennootschappen (*3) . Deze CAO’s worden beschouwd als ‘specifieke (*1) Het bevoegde paritair comité heeft hierbij geen enkele beslissingsmacht: de beslissing tot invoering van het participatieplan behoort tot de exclusieve bevoegdheid van de partijen. Verder voorziet de Werknemersparticipatiewet dat, ingeval de partijen uiteenlopende standpunten hebben en indien er voor de bedrijfstak geen paritair comité bestaat, de door de Koning aangewezen ambtenaar de zaak aanhangig bij de Nationale Arbeidsraad. Deze wijst, om zo de uiteenlopende standpunten te verzoenen, het paritair comité aan waaronder de vennootschappen ressorteren die een soortgelijke activiteit hebben. (*2) Art. 3 § 5 Werknemersparticipatiewet. (*3) Art. 8 Werknemersparticipatiewet en Wetsontwerp betreffende de Werknemersparticipatie in het kapitaal en in de winst van de vennootschappen, Advies Raad van State, Parl. St. Kamer 2000-2001, nr. 1043/001, 103. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 59 573

III.9. 3 – F. Ruelens CAO’s’, en moeten telkenmale het verplicht gedeelte van het participatieplan vermelden. De situatie wordt echter complexer indien het verplicht gedeelte wordt ingevoerd bij CAO, op initiatief van één of meer groepsvennootschappen. De initiërende groepsvennootschap kan immers geen CAO aangaan die de overige groepsvennootschappen-werkgevers verbindt. In dit geval zouden de overige groepsvennootschappen een bijkomende verplichting moeten onderschrijven: zij zouden een civielrechtelijke verbintenis door eenzijdige wilsuiting moeten onderschrijven. Slechts indien alle overige groepsvennootschappen zo’n eenzijdige verbintenis zou aangegaan hebben, ontstaat een geldig en tegelijkertijd verbindende groepsparticipatieplan, in de zin van de Werknemersparticipatiewet (*1) . Vervolgens dient elke specifieke CAO voor advies voorgelegd te worden aan de ondernemingsraad (of het comité voor preventie en bescherming op het werk, of de vakbondsafvaardiging) van de overige vennootschappen van dezelfde groep. Bij ontstentenis van een vakbondsafvaardiging worden de werknemers van de betrokken vennootschappen, rechtstreeks door middel van aanplakking op de hoogte gebracht. Groepsvennootschappen die geen vakbondsafvaardiging hebben en die (mee) een participatieplan op het niveau van de groep invoeren, moeten dit doen overeenkomstig de procedure van de toetredingsakte. In tegenstelling tot hetgeen het geval is bij de invoering van een participatieplan op vennootschapsniveau, bestaat er hier geen keuze tussen een specifieke CAO of een toetredingsakte. 2. Facultatief gedeelte van het participatieplan Het facultatief gedeelte van het groepsparticipatieplan moet ingevoerd worden op initiatief van de werkgever, via de normale procedure voor de invoering van participatieplannen buiten groepsstructuur. Hierbij behoudt elke groepsvennootschap afzonderlijk, wat haar werknemers betreft, haar eigen autonomie (*2) . (*1) M. DE VOS, ‘Invoering en inhoud van participatieplannen: arbeidsrechtelijke aspecten’, De nieuwe Wet op de financiële participatie van werknemers – Studiedag Universiteit Gent, 12 juni 2001, Instituut voor Permanente Vorming Rechten i.s.m. Vakgroep Sociaal Recht, Instituut Financieel Recht, Vakgroep Publiekrecht en Belastingrecht, 18. (*2) Art. 8 § 3 Werknemersparticipatiewet; F. RUELENS, ‘Wet betreffende werknemersparticipatie in het kapitaal en de winst van de ondernemingen’, A.V.I. Aanwerven, Tewerkstellen, Ontslaan, Diegem, Ced.Samsom, nr. 107, 3-24.

III.9.3 – 60 574

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie 3.5.4. COÖPERATIEVE PARTICIPATIEVENNOOTSCHAP Er kan gebruikgemaakt worden van een intermediaire structuur, met name de coöperatieve participatievennootschap, om de deelname in het kapitaal die door de werknemers werd ingebracht, te bezitten en te beheren. Voormeld bezit en beheer moet het uitsluitend doel zijn van deze vennootschap. Naast de specifieke bepalingen van de Werknemersparticipatiewet (art. 12 t.e.m. 17), wordt deze vennootschap beheerst door het gemeen vennootschapsrecht, voorzover de Werknemersparticipatiewet hier niet van afwijkt (*1) . Bovendien heeft de Koning de bevoegdheid geschikte maatregelen te nemen voor het verzekeren van het goede beheer en de controle van coöperatieve participatievennootschappen (*2) . De participatievennootschap moet opgericht worden onder de vorm van een coöperatieve vennootschap, al dan niet met beperkte aansprakelijkheid en de benaming van de vennootschap moet de vermelding ‘coöperatieve participatievennootschap’ bevatten. De vennootschap moet opgericht worden door ten minste drie toegetreden werknemers van één of meer betrokken vennootschappen (*3) . Werknemers behouden onder alle omstandigheden de mogelijkheid al dan niet hun kapitaalparticipatie in de coöperatieve participatievennootschap in te brengen. Deze keuzemogelijkheid en deze keuzemodaliteiten dienen uitdrukkelijk in het participatieplan te worden bepaald (*4) . Hierbij lijkt het er op dat de toetreding tot de coöperatieve participatievennootschap zou gelden voor de volledige deelname in het kapitaal. Een gedeeltelijke inbreng van

(*1) Art. 12-17 Werknemersparticipatiewet. Zo zal onder meer artikel 69 en Boek VII ‘De coöperatieve vennootschap’ van het Wetboek van Vennootschappen toepasselijk zal zijn (voorzover geen afwijkende bepalingen voorzien zijn in de Werknemersparticipatiewet). (*2) Art. 13 Werknemersparticipatiewet. (*3) Concreet betekent dit dat de werkgever niet deelneemt aan de effectieve oprichting van de participatievennootschap. Een ‘toegetreden werknemer’ dient begrepen te worden als de werknemer die besloten heeft deel te nemen aan het participatieplan. Een ‘betrokken vennootschap’ wordt restrictief geïnterpreteerd, met name de vennootschap zelf, de dochtervennootschappen en de Belgische inrichtingen in de zin van artikel 229 van het W.I.B. (art. 2, 19 en 13 Werknemersparticipatiewet). (*4) Art. 9 § 1, 7 Werknemersparticipatiewet. De enige voorwaarde die hierbij kan opgelegd worden door de specifieke CAO of toetredingsakte is een anciënniteit van maximaal één jaar (art. 5 § 2 Werknemersparticipatiewet). Andere voorwaarden zouden niet kunnen opgelegd worden. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 61 575

III.9. 3 – F. Ruelens de deelname in het kapitaal in de coöperatieve participatievennootschap zou niet mogelijk zijn, maar niet alle auteurs zijn het hierover eens (*1) . Indien gekozen wordt voor de oprichting van een coöperatieve participatievennootschap, moet het verplicht gedeelte van het participatieplan dit vermelden. Bovendien moet het verplicht gedeelte van het participatieplan, naast de algemeen verplichte vermeldingen, een aantal bijkomende verplichte bepalingen voorzien (*2) . Het kapitaal van de vennootschap wordt gevormd door de inbreng door de toegetreden werknemers van hun deelname in het kapitaal (*3) . Voor het overige zijn de gemeenrechtelijke bepalingen van het Wetboek van Vennootschappen inzake het kapitaal van coöperatieve vennootschappen toepasselijk (*4) .

(*1) CH. VAN DER ELST, ‘De coöperatieve participatievennootschap: een eerste verkenning’, De nieuwe Wet op de financiële participatie van werknemers – Studiedag Universiteit Gent, 12 juni 2001, Instituut voor Permanente Vorming Rechten i.s.m. Vakgroep Sociaal Recht, Instituut Financieel Recht, Vakgroep Publiekrecht en Belastingrecht, 12. (*2) De verplichte bijkomende vermeldingen zijn de volgende: (1) de regels met betrekking tot de samenstelling van de organen van de coöperatieve participatievennootschap, (2) de voorwaarden voor verwerving, overdracht en inkoop van de aandelen van de vennootschap, (3) de voorwaarden en nadere regels voor uittreding van de werknemers, (4) de rechten verbonden aan de aandelen van de vennootschap, (5) de rechten van de werknemers op het vermogen van de vennootschap, (6) de voorwaarden tot verwerving en overdracht van kapitaaldeelnames door de vennootschap, en desgevallend het voorkooprecht van de betrokken vennootschappen op de aandelen en deelbewijzen gehouden door de coöperatieve vennootschap, (7) de soorten uitgaven die de coöperatieve vennootschap kan verrichten, (8) de modaliteiten van de verdeling van de dividenden voortgebracht door de deelnames in het kapitaal beheerd door de coöperatieve vennootschap indien niet tot onmiddellijke retrocessie van de ontvangen dividenden wordt overgegaan (art. 17 Werknemerspartcipatiewet). (*3) Alleen aandelen of deelbewijzen met stemrecht komen in aanmerking als inbreng in een coöperatieve participatievennootschap. De deelname in het kapitaal moet steeds geschieden met stemrechtverlenende effecten. De Werknemersparticipatiewet duidt niet aan wat met ‘deelbewijzen’ wordt bedoeld, maar het lijkt niet de bedoeling van de wetgever geweest te zijn om af te wijken van de gemeenrechtelijke vennootschapsrecht, dat bepaalt dat het kapitaal van een coöperatieve vennootschap verdeeld is in aandelen (CH. VAN DER ELST, ‘De coöperatieve participatievennootschap: een eerste verkenning’, l.c., 8). (*4) Dit betekent onder meer dat de oprichtingsakte zal moeten bepalen wat het vast gedeelte van het maatschappelijk kapitaal is. Daarnaast voorziet de Werknemersparticipatiewet nog een specifieke bepaling: het totaal bedrag van kapitaaldeelnames bij afsluiting van het desbetreffende boekjaar mag één van de volgende cumulatieve limieten niet overschrijden: (1) 10% van de totale bruto loonmassa en (2) 20% van de winst van het boekjaar na belastingen (art. 6 § 2 Werknemersparticipatiewet).

III.9.3 – 62 576

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie Er geldt een onbeschikbaarheidsperiode van de aandelen van de coöperatieve participatievennootschap van minimaal twee jaar tot maximaal vijf jaar. De concrete duur van deze periode moet bepaald worden in het participatieplan en de naleving van deze periode kan gecontroleerd worden door een bijzondere inschrijving in het aandeelhoudersregister van de coöperatieve

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 62a 577


III.9.3 – 62b 578

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie participatievennootschap. De vastgestelde onbeschikbaarheidsperiode kan in een aantal gevallen voortijdig beëindigd worden (*1). Na de onbeschikbaarheidsperiode kan de werknemer de vereffening van zijn aandelen vragen. De aandelen van de coöperatieve participatievennootschap moeten worden afgestaan aan werknemers die tot het participatieplan zijn toegetreden of worden vernietigd (*2). De Werknemersparticipatiewet voorziet in een bijzondere bescherming van de vennoten in geval van faillissement van de coöperatieve participatievennootschap of bij iedere andere vorm van samenloop: in dit geval hebben de vennoten een voorkooprecht op de aandelen (en deelbewijzen) ingeschreven in het aandeelhoudersregister op naam van de coöperatieve vennootschap, en dit pro rata van de aandelen (en deelbewijzen) die ze hebben ingebracht in de coöperatieve vennootschap (*3).

3.5.5. INVESTERINGSSPAARPLAN Het participatieplan in de winst van kleine vennootschappen kan de vorm aannemen van een ‘investeringsspaarplan’ (*4). De gewone regels voor de (*1) Art. 15 § 2 Werknemersparticipatiewet: de onbeschikbaarheidsperiode van de aandelen die een toegetreden werknemer in de coöperatieve participatievennootschap bezit, eindigt in geval van (1) ontslag door de werkgever, (2) ontslag door de werknemer wegens dringende reden, (3) pensionering, (4) overlijden van de werknemer, (5) openbaar bod op aandelen of deelbewijzen die de coöperatieve vennootschap bezit, (6) verrichtingen die tot een verandering van de controle van de vennootschap waarin de coöperatieve vennootschap aandelen/deelbewijzen heeft, leiden, (7) de overdracht van werknemers van niet-verbonden vennootschappen in de zin van de CAO 32bis, (8) de verandering van bevoegd paritair comité van de werkgever. (*2) Artikel 374 van het W. Venn. bepaalt dat de waarde van de aandelen van een vennoot die is uitgetreden, uitgesloten of zijn aandelen gedeeltelijk heeft teruggenomen, blijkt uit de balans van het boekjaar van uittreding/uitsluiting/gedeeltelijke terugname van aandelen. In afwijking van artikel 374 van het W. Venn. kunnen het participatieplan en de statuten van de coöperatieve vennootschap in andere modaliteiten voorzien om de waarde van de aandelen te bepalen van de uittredende vennoot (art. 15 § 3 en 4 Werknemersparticipatiewet). (*3) Art. 16 Werknemersparticipatiewet. In tegenstelling tot de Werknemersparticipatiewet voorziet het Wetboek van Vennootschappen geen bescherming van de vennoten in geval van faillissement of andere vormen van samenloop. (*4) Omwille van het stemrecht verbonden aan aandelen, kan een kapitaalparticipatie in een K.M.O., omwille van het meer familiaal karakter, geen aangepast middel vormen omwille van het versnipperend effect op het aandeelhouderschap en bijgevolg van de verzwakking van de macht van de familiale kern op zijn onderneming. Om dit te verhelpen, voorziet de Werknemersparticipatiewet in een alternatieve vorm van werknemersparticipatie, met name het ‘investeringsspaarplan’. Een ‘kleine vennootschap’ dient begrepen te worden als een kleine vennootschap in de zin van artikel 15 van het W. Venn. NVP - Afl. 93 (augustus 2002)

III.9.3 – 63

III.9. 3 – G. Damme invoering en de inhoud van een participatieplan zijn toepasselijk, voorzover de bijzondere bepalingen betreffende het investeringsspaarplan hier niet van afwijken (*1). Overeenkomstig het investeringsspaarplan wordt de toegekende winst door de werknemers ter beschikking van de vennootschap in het kader van een niet-achtergestelde lening die onder een afzonderlijke rubriek van de schulden van de onderneming wordt geboekt. Een interest is jaarlijks verschuldigd op de uitgeleende bedragen. De berekeningswijze van de interestvoet die niet kleiner mag zijn dan de interestvoet, die op een OLO van gelijkaardige duur als de lening wordt toegepast, moet in het participatieplan worden vastgesteld. De interest moet binnen dertig dagen na het vervallen van de jaarlijkse termijn van debitering van de interest betaald worden. De uitgeleende bedragen moeten terugbetaald worden na het verstrijken van een periode die wordt vastgesteld door een specifieke collectieve arbeidsovereenkomst of toetredingsakte gesloten binnen de vennootschap en die niet kleiner mag zijn dan twee jaar en niet langer dan vijf jaar. Het participatieplan kan evenwel vroeger eindigen in geval van (1) ontslag door de werkgever, (2) ontslag door de werknemer wegens dringende reden, (3) pensionering, (4) overlijden, (5) openbaar bod op effecten uitgegeven door de werkgever, (6) een transactie die een verandering van controle met zich meebrengt, (7) een overdracht van werknemers in het kader van een overdracht van onderneming overeenkomstig de CAO 32bis, (8) verandering van bevoegd paritair comité in hoofde van de werkgever. Het totaal bedrag van de deelnames in het investeringsspaarplan moet binnen een termijn die kleiner is dan de termijn voor de terugbetaling van de uitgeleende bedragen, door de vennootschap aangewend worden voor investeringen in vaste activa zoals bedoeld in het Wetboek van Vennootschappen. In kleine vennootschappen die deze hoedanigheid verliezen, worden de investeringsspaarplannen die door deze verandering van hoedanigheid werden ingevoerd, toch tot het einde volbracht. De geleende fondsen kunnen niet vervroegd terugbetaald worden.

(*1) Art. 18 t.e.m. 21 Werknemersparticipatiewet.

III.9.3 – 64


III.9. 3 – Financiële participatie De bedragen die worden uitgeleend in het kader van een investeringsspaarplan worden voor de werknemers beschermd met een algemeen voorrecht op roerende goederen, net zoals hun gewone loon (*1) .

3.5.6. SOCIAALRECHTELIJKE BEPALINGEN De Werknemersparticipatiewet voorziet een aantal bepalingen betreffende de sociaalrechtelijke behandeling van de financiële participatie van werknemers (*2) . De uitkeringen in cash of in aandelen of deelbewijzen aan de werknemers toegekend overeenkomstig de Werknemersparticipatiewet worden niet als loon beschouwd voor de toepassing van Loonbeschermingswet (*3) . Aangezien het loonbegrip van de Loonbeschermingswet de basis vormt voor de heffing van socialezekerheidsbijdragen, betekent dit de winstuitkeringen in cash of in aandelen of deelbewijzen niet onderworpen zijn aan heffing van de algemene socialezekerheidsbijdragen. De Werknemersparticipatiewet introduceert evenwel een specifieke solidariteitsbijdrage van 13,07% ten laste van de toegetreden werknemer (wat overeenstemt met de algemene werknemersbijdrage van 13,07%). Deze solidariteitsbijdrage moet ingehouden worden door ‘de werkgever of de vennootschap’ en moet slechts ingehouden worden op de winstdeelname in cash (*4) . De solidariteitsbijdrage is dus niet verschuldigd op de uitkering in aandelen of deelbewijzen. Deze bijdrage is evenmin verschuldigd in het kader van een investeringsspaarplan (zie verder). De solidariteitsbijdrage moet betaald worden binnen dezelfde termijn en onder dezelfde voorwaarden als de algemene socialezekerheidsbijdragen voor werknemers. (*1) Art. 37 Werknemersparticipatiewet. (*2) Art. 32 t.e.m. 37 Werknemersparticipatiewet. (*3) De Werknemersparticipatiewet wijzigt het derde lid van artikel 2 van de Loonbeschermingswet: concreet betekent dit dat deze uitkeringen niet de bescherming genieten van de Loonbeschermingswet, zoals onder meer de bescherming betreffende betaling, interest en inhouding. (*4) De wetgever viseert niet enkel de werkgever maar ook de vennootschap die de economische last van de winstuitkering draagt, zelfs indien een deze vennootschap een derde-vennootschap. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.3 – 65 579

III.9. 3 – F. Ruelens De uitkeringen in cash of in aandelen (of deelbewijzen) die aan de werknemers overeenkomstig de Werknemersparticipatiewet worden toegekend, worden niet als loon beschouwd voor de toepassing van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978 (*1) . Hoewel niet uitdrukkelijk bepaald in de Werknemersparticipatiewet zou, op grond van de voorbereidende werken van deze wet, de overeenkomstig de Werknemersparticipatiewet toegekende uitkeringen in cash, aandelen of deelbewijzen, uitgesloten zijn van betaling van vakantiegeld (*2) . De Werknemersparticipatiewet vult de wet van 26 juli 1996 tot bevordering van de werkgelegenheid en tot preventieve vrijwaring van het concurrentievermogen (Loonmatigingswet) aan: uitkeringen in cash of in aandelen (of deelbewijzen) die aan de werknemers worden toegekend overeenkomstig de Werknemersparticipatiewet worden niet meegerekend voor de berekening van de loonkostontwikkeling. Concreet betekent dit dus dat werkgevers deze uitkeringen niet moeten toerekenen op de hen beschikbare maximale marge voor loonkostontwikkeling (*3) . 3.5.7. FISCAALRECHTELIJKE BEPALINGEN Het fiscaal uitgangspunt van de Werknemersparticipatiewet is dat de deelname in de winst of het kapitaal geen bijkomend loon vertegenwoordigen voor (*1) Deze uitsluiting is ruim opgevat: de uitkeringen vallen niet enkel buiten ‘het eigenlijke loon’ zoals voorzien in de Arbeidsovereenkomsten wet, maar ook buiten het ruimere begrip van ‘voordelen verworven krachtens de overeenkomst’. De financiële participatie wordt dus niet in rekening gebracht bij wetsbepalingen die niet enkel het loon, maar ook de voordelen verworven krachtens de overeenkomst meerekenen (te denken valt onder meer aan de berekening van het gewaarborgd loon, de opzeggingstermijn of -vergoeding, de drempels van de proefperiode zoals van toepassing voor de invoering van het eenheidsstatuut, het niet-concurrentiebeding, enz.). (*2) Volgens de Memorie van Toelichting verklaart de vennootschapsrechtelijke oorsprong waarom op de ingevolge de wet toegekende deelnemingen (in speciën, in aandelen of deelbewijzen) geen vakantiegeld verschuldigd is, en dit zowel wat enkel als dubbel vakantiegeld betreft. Hoewel een dergelijke verklaring in de Memorie van Toelichting niet voldoende is om een afwijking in te voeren van een wettelijk loonbegrip, meent De Vos dat deze stelling verantwoord voorkomt: voor arbeiders wordt vakantiegeld immers berekend op het bijdrageplichtig RSZ-loon. Voor bedienden geldt als berekeningsbasis – naargelang de stelling die men verdedigt – ofwel hetzelfde RSZ-loon, ofwel het loonbegrip in de zin van artikel 2 van de Loonbeschermingswet. Via de rechtstreekse uitsluitingen uit het bijdrageplichtig RSZ-loon en het loonbegrip van de Loonbeschermingswet, kan men dus ook redelijkerwijze verdedigen dat dezelfde uitkeringen onrechtstreeks uitgesloten zijn van betaling van vakantiegeld (M. DE VOS, ‘Invoering en inhoud van participatieplannen: arbeidsrechtelijke aspecten’, l.c., 44). (*3) Art. 35 Werknemersparticipatiewet. Doordat het loonbegrip voor vakantiegeld thans duidelijk verwijst naar de RSZ-onderwerping, is dit nu zeker.

III.9.3 – 66 580

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 3 – Financiële participatie de werknemers, maar een nieuw type van voordeel dat zowel aspecten heeft van een loonvoordeel als van een verdeling tussen de werknemers van de opbrengst van de fondsen aangewend in de onderneming. De deelname in de winst of het kapitaal wordt niet als roerende inkomsten gekwalificeerd en zij worden uitdrukkelijk vrijgesteld als beroepsinkomsten.

3.5.7.1. Fiscale situatie in hoofde van de werknemer Het voordeel dat voortvloeit uit de werknemersparticipatie is onderworpen aan een nieuwe liberatoire en forfaitaire inhouding aan de bron ten laste van de werknemer: de deelname in de winst of in het kapitaal wordt onderworpen aan een met de inkomstenbelasting gelijkgestelde belasting. De belastbare grondslag en het belastingtarief variëren in functie van het type van participatieplan (*1): – indien het gaat om een deelname in de winst (buiten het kader van een investeringsspaarplan), is de belastbare grondslag gelijk aan het bedrag uitbetaald in cash, verminderd met de specifieke solidariteitsbijdrage van 13,07%. Op de aldus vastgestelde grondslag vindt een inhouding plaats van 25%; – indien het gaat om een winstdeelname in het kader van een investeringsspaarplan, is de belastbare grondslag gelijk aan het bedrag toegekend in cash overeenkomstig het jaarlijks participatieplan van de vennootschap. Het belastingtarief is vastgesteld op 15% voor de deelnames in de winst, die in het kader van het investeringsspaarplan zijn toegekend en die terug uitgeleend zijn aan de werkgever via een niet-achtergestelde lening (*2); – indien het gaat om een deelname in het kapitaal, is de belastbare grondslag gelijk aan het bedrag van de kapitaaldeelname, waarbij het belastingtarief

(*1) De belasting die eventueel ten laste van de schuldenaar van de deelname valt ter ontlasting van de verkrijger, wordt aan het bedrag van dit aandeel toegevoegd voor de berekening van de belasting (art. 23 Werknemersparticipatiewet en nieuw art. 113 § 1, 4쎷 W.I.G.B.). (*2) K.M.O.’s krijgen dus niet enkel de mogelijkheid om een winstparticipatieplan in te voeren dat niet enkel de parafiscale voordelen geniet van een kapitaalparticipatieplan (geen solidariteitsbijdrage), maar ook de fiscale voordelen (15% belastingtarief) geniet. NVP - Afl. 101 (augustus 2003)

III.9.3 – 67

III.9. 3 – G. Damme vastgesteld is op 15%. De Werknemersparticipatiewet voorziet hierbij een aantal regels voor de waardering van de belastbare grondslag (*1). De toekenning of de betaalbaarstelling van deelnames in de winst of in het kapitaal veroorzaakt de opeisbaarheid van de belasting (*2). De werkgever dient de verschuldigde belasting in te houden van de bedragen die voor de betaling in cash, voor de deelname in het kapitaal of voor het investeringsspaarplan dienen te worden bestemd. In geval van schending van de onbeschikbaarheidsvoorwaarde in het kader van een kapitaalparticipatieplan, in het kader van een coöperatieve participatievennootschap of in het kader van een investeringsspaarplan, is een aanvullende belasting van 23,29% ten laste van de werknemers verschuldigd. Deze aanvullende belasting wordt beperkt in evenredigheid met de beschikbaar geworden aandelen of deelbewijzen. De aanvullende belasting wordt berekend op een netto-grondslag (na aftrek van de gewone belasting) (art. 114 W.I.G.B., zoals gew. art. 76 Programmawet 30 december 2001, B.S. 31 december 2001).

(*1) Deze waarderingsregels zijn vergelijkbaar met deze die bepaald zijn in het kader van een aandelenoptieplan en zij verschillen naargelang de aandelen al dan niet genoteerd of verhandeld worden op de beurs: (1) als de aandelen genoteerd of verhandeld worden op de beurs, mag de belastbare grondslag niet kleiner zijn dan het bedrag dat overeenkomt met, naar keuze van de vennootschap die de aandelen toekent, de gemiddelde koers van het aandeel gedurende dertig dagen die de dag van de toekenning van de aandelen aan de werknemers voorafgaat, of de laatste slotkoers die voorafgaat aan de dag van de toekenning; (2) in de andere gevallen mag de belastbare grondslag niet kleiner zijn dan de werkelijke waarde van het aandeel op het moment van de toekenning ervan, vastgesteld door de vennootschap die het toekent overeenkomstig het gelijkluidend advies van een bedrijfsrevisor of externe accountant die ze heeft aangewezen. Die waarde mag evenwel niet lager zijn dan de boekwaarde van de aandelen zoals die blijkt uit de laatste jaarrekening van de uitgevende vennootschap die afgesloten en goedgekeurd is door het bevoegde orgaan vóór de datum van de toekenning (art. 23 Werknemersparticipatiewet en nieuw art. 113 W.I.G.B.). (*2) Art. 23 Werknemersparticipatiewet en nieuw art. 115 en 116 W.I.G.B. Als ‘toekenning’ wordt inzonderheid beschouwd, de inschrijving van het aandeel op een ten bate van de verkrijger geopende rekening. Zelfs als die rekening onbeschikbaar is, mits de onbeschikbaarheid het gevolg is van een uitdrukkelijke of stilzwijgende overeenkomst met de verkrijger of overeenkomstig het participatieplan (art. 11 Werknemersparticipatiewet) of het investeringsspaarplan (art. 19 § 1 Werknemersparticipatiewet).

III.9.3 – 68


III.9. 3 – Financiële participatie


III.9.3 – 68a

III.9. 3 – G. Damme

De bijkomende belasting is verschuldigd op het moment dat de onbeschikbaarheid van de participatie of deelbewijzen ophoudt. De aanvullende belasting is niet van toepassing indien de onbeschikbaarheid ophoudt overeenkomstig artikel 11, § 3 (bij aandelen en deelbewijzen), artikel 15, § 2 (bij aandelen in een coöperatieve participatievennootschap) en artikel 19, § 3 (bij investeringsspaarplannen) van de Werknemersparticipatiewet. Deze bepalingen voorzien dat de onbeschikbaarheid eindigt bij ontslag vanwege de werkgever, bij ontslag door de werknemer wegens gewichtige redenen, bij pensionering, bij overlijden, bij verandering van paritair comité, overdracht van werknemers naar een niet-verbonden onderneming in het kader van de C.A.O. nr. 32bis, enz. (art. 116 Werknemersparticipatiewet zoals gewijz. art. 77 Programmawet 30 december 2001, B.S. 31 december 2001). De inhouding van de aanvullende belasting verschilt naargelang het type van werknemersparticipatie: – in geval van niet-naleving van de onbeschikbaarheidsvoorwaarde zoals voorzien in het participatieplan, moet de kredietinstelling of de beursvenIII.9.3 – 68b


III.9. 3 – Financiële participatie nootschap bij dewelke de aandelen of deelbewijzen aan toonder in bewaargeving werden gebracht, de aanvullende belasting inhouden (*1). – in geval van opheffing van de onbeschikbaarheid van deelbewijzen in het kader van een coöperatieve participatievennootschap (art. 15 Participatiewet), moet laatstgenoemde vennootschap de aanvullende belasting inhouden; – in alle andere gevallen moet de werkgever de aanvullende belasting inhouden (*2). De regels inzake de stortingswijze, de vestiging en de inning van de belasting en van de aanvullende belasting zijn dezelfde als deze die toepasselijk zijn voor de storting, de vestiging en de inning van de roerende voorheffing (*3).

3.5.7.2. Fiscale situatie in hoofde van de werkgever De deelnames in de winst en in het kapitaal, evenals de deelnames in het kader van een investeringsspaarplan worden niet beschouwd als aftrekbare beroepskosten voor de vennootschap. Op de bedragen die voor de deelneming in de winst of het kapitaal worden bestemd, wordt dus vennootschapsbelasting geheven. Ook de belasting en de aanvullende belasting op de deelnames die ten laste van de vennootschap vallen ter ontlasting van de verkrijger van deze inkomsten (de werknemer) worden niet als een aftrekbare beroepskost beschouwd. Op het gedeelte van de winst dat bestemd is voor de participaties in geld of in kapitaal mogen geen aftrekken worden verricht zoals voorzien in de artikelen 199 tot 206 van het W.I.B. 1992 (onder meer, de aftrek van definitief belaste inkomsten, vrijgestelde roerende inkomsten, vorige fiscale verliezen en investeringsaftrek) (*4). Op de interesten die de vennootschap verschuldigd is op de uitgeleende bedragen in het kader van een investeringsspaarplan, moet de vennootschap (*1) Deze inhouding kan gebeuren ofwel via de verkoop door de kredietinstelling of door de beursvennootschap, op naam en voor rekening van de werknemer, van het vereiste aantal deelnames in het kapitaal ofwel door storting door de werknemer van het bedrag van de aanvullende belasting, voorafgaan aan elke vrijgave van aandelen. (*2) Art. 118 Werknemersparticipatiewet. (*3) Art. 119 Werknemersparticipatiewet. (*4) Art. 27 Werknemersparticipatiewet en nieuw art. 207 tweede lid W.I.B. 1992. NVP - Afl. 93 (augustus 2002)

III.9.3 – 69

III.9. 3 – G. Damme 15% roerende voorheffing inhouden en doorstorten. Deze interesten vormen voor de vennootschap aftrekbare beroepskosten (*1). In het kader van een coöperatieve participatievennootschap voorziet de Werknemersparticipatiewet nog een aantal specifieke regels (*2).

(*1) Art. 49 W.I.B. 1992. (*2) Coöperatieve participatievennootschappen zijn onderworpen aan een belastingstelsel dat vergelijkbaar is met dit waarvan de investeringsmaatschappijen genieten en zij worden belast op bepaalde niet-toegelaten uitgaven en niet-verantwoorde uitgaven, zoals bedoeld in de artikelen 57 en 195, § 1 alinea 1 van het W.I.B. 1992. De coöperatieve participatievennootschap zal steeds roerende voorheffing moeten inhouden op de dividenden die zij uitkeert aan de werknemers, aangezien zij niet kan genieten van een vrijstelling van roerende voorheffing op de dividenden voor de eerste schijf van 6 000 BEF. De aanslagvoet in de roerende voorheffing bedraagt 15% voor de dividenden uitgekeerd door de coöperatieve participatievennootschap aan de toegetreden werknemers, in de mate dat de door de coöperatieve participatievennootschap ontvangen dividenden, bij gebreke aan vrijstelling, zouden genoten hebben van de aanslagvoet van 15% (art. 28-29 Werknemersparticipatiewet).

III.9.3 – 70


4. Besluit

Werknemersparticipatie kan zowel structureel als financieel van aard zijn. Structurele werknemersparticipatie is in België vrij beperkt. De belangrijkste wetgeving inzake structurele werknemersparticipatie is de wetgeving betreffende de ondernemingsraden en de wetgeving betreffende de comités voor preventie en bescherming op het werk. Daarnaast kan structurele werknemersparticipatie ook op een conventionele manier bereikt worden. Structurele participatie van werknemers kan ook verweven zijn met financiële participatie. Dit wordt ook beoogd door de Werknemersparticipatiewet: in het kader van deze wet moet de participatieregeling het resultaat zijn van collectief overleg tussen werkgever en werknemers. Financiële werknemersparticipatie kan zowel bestaan uit een winstdeelname als een kapitaaldeelname. Ondanks de interessante resultaten die men met financiële participatietechnieken kan bereiken, bestond er in België lange tijd een bijzonder fragmentarisch wettelijk kader. De wetgeving inzake winstdeling was beperkt tot een aantal fragmentarische vennootschapsrechtelijke bepalingen inzake winstbewijzen en de wetgeving inzake loonmatiging. Bij gebrek aan een coherente regeling inzake winstdeelneming, dienden NV’s die een systeem van winstdeelname voor hun werknemers wensten in te voeren, de nodige creativiteit aan de dag te leggen. Ook de wetgeving inzake kapitaaldeelname was vrij beperkt tot bepaalde aspecten van kapitaaldeelname, zoals onder meer artikel 52septies van de Venn. W. (huidig art. 609 W. Venn.) en het Monory-bis-regime. Daarbij komt nog dat zowel de RSZ als het Hof van Cassatie (tot op heden) een vrij rigied standpunt verdedigen inzake de onderwerping aan socialezekerheidsbijdragen van de voordelen die voortvloeien uit een financieel NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.4 – 1 581

III.9. 4 – F. Ruelens participatiesysteem. Dit bleek duidelijk in de Agfa-Gevaert-zaak, de Colruytzaak en de HBK-Spaarbankzaak. Wat de oude aandelenopties betrof, is er echter het belangrijke Cassatiearrest van 20 oktober 2008 dat de RSZ in het ongelijk stelde en het arrest van het Arbeidshof van Brussel van 2006 bevestigde; het relevant moment in de cyclus van aandelenopties is het moment van de toekenning van de optie waarbij het plan dat voorlag met onverhandelbare opties zonder korting niet resulteerde in een in geld waardeerbaar voordeel (de andere elementen van het begrip loon zoals het ten laste zijn van de werkgever werden niet onderzocht). De Belgische wetgever heeft evenwel een aantal inspanningen geleverd voor de creatie van een wettelijk kader inzake werknemersparticipatie. Dit resulteerde in twee wetgevingen. Op het niveau van de EU krijgt financiële werknemersparticipatie veel aandacht met ronkende verklaringen, studies en resoluties maar is er nog geen enkel concreet initiatief terzake tot harmonisatie, al was het maar gedeeltelijk, omdat vooral de fiscale verschillen in de diverse lidstaten een struikelblok zijn. De eerste wetgeving is de wet van 26 maart 1999 inzake aandelenopties. Deze wetgeving heeft een ruim toepassingsgebied. Niettemin is deze wet een hoofdzakelijk fiscale wetgeving en creëert zij geen allesomvattend juridisch kader voor aandelenopties. Deze wetgeving blijkt in de praktijk wel een stimulans te zijn voor de implementatie van aandelenoptieplannen. Daarnaast is er de Werknemersparticipatiewet van 22 mei 2001 (*1) , die in belangrijke mate een sociaalrechtelijk getinte wetgeving is en die een vrij omslachtig en formalistisch kader voor werknemersparticipatie creëert. Men kan zich hier dan ook terecht de vraag stellen of de complexiteit van de wetgeving de bruikbaarheid ervan niet sterk aan banden legt. Dit is in de praktijk trouwens ook zo gebleken (*2) waarbij het niet evident is om hierover cijfers te verzamelen maar er wordt

(*1) F. RUELENS, ‘Wet m.b.t. participatie werknemers in de winst of het kapitaal van een vennootschap’, Aktuele Voorinformatie, Arbeidsovereenkomsten, 4 juli 2001, p. 3-24 evenals in Overlegorganen, nrs. 255 en 256 en Accountancy&Bedrijfskunde, 2001/8, Mechelen, Kluwer; F. RUELENS, ‘Werknemersparticipatie in het kapitaal en de winst van de vennootschappen - Wet 22 mei 2001 aangepast én uitgevoerd’, Overlegorganen, nr. 276 en AVI, Aanwerven, Tewerkstellen en Ontslaan, nr. 129 van 22 mei 2002, Mechelen, Kluwer. (*2) Zie o.m. F. RUELENS, ‘Om uiteenlopende redenen is werknemersparticipatie in Vlaanderen wel nog altijd te onbekend en te onbemind’, Vrije Tribune, Rubriek opinie, De TIJD, 16 augustus 2004.

III.9.4 – 2 582

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9. 4 – Besluit duidelijk voorrang gegeven aan werknemersparticipatie onder de vorm van winstuitkeringen (*1). Bovendien blijkt de Werknemersparticipatiewet ook geen alomvattende regeling te zijn voor werknemersparticipatie. Het systeem van niet recurent collectief bonusplan, ingevoerd door o.m. de cao nr. 90 van de N.A.R., heeft wél veel succes maar de te bereiken collectieve doelstellingen kunnen zeer divers zijn en moeten niet van financiële aard zijn; enkel de koppeling aan de aandelenkoers is verboden. Ook is het systeem vooral fiscaal nog interessant (sinds 2013 moet er immers naast de 33% werkgeversbijdrage ook nog een solidariteitsbijdrage van 13,07% worden ingehouden) en is het maximum jaarlijks toe te kennen bedrag beperkt. In het minst kan gezegd worden dat de wetgevende initiatieven rond werknemersparticipatie blijk geven van een duidelijk positieve interesse van de wetgever voor de materie. Ook de rechtspraak blijkt haar bijdrage te leveren tot een verdere evolutie van deze materie.

(*1) Dossier ‘Werknemersparticipatie’, De TIJD, 29 augustus 2006, p.3. NVP - Afl. 163 (mei 2014)

III.9.4 – 3 583


III.9.4 – 4 584

NVP - Afl. 163 (mei 2014)

HOOFDSTUK 9 WERKNEMERSPARTICIPATIE

Recommend Documents