Hogeschool-Universiteit Brussel. Muziek als object van Merchandising en het bestaan van muziek als merk

Hogeschool-Universiteit Brussel Campus Brussel – Stormstraat 2– 1000 Brussel

Faculteit : Rechten Studiegebied : Rechten, notariaat en criminologisch wetenschappen Opleiding : Master in de Intellectuele rechten

Muziek als object van “Merchandising” en het bestaan van muziek als merk.

Wat is de rol van de muziekproducer hierin? Dient hij als een creator van het muziekmerk/de opname te worden beschouwd en aldus via een sui generis recht te worden beschermd?

Masterproef aangeboden door Sam WYNS tot het behalen van de graad van Master in de Intellectuele Rechten

Promotor: Prof. Dr. Frank GOTZEN Co-reader: Prof. Dr. Andrée PUTTEMANS Academiejaar 2010 - 2011

Inhoudstafel Hoofdstuk I. Inleiding ................................................................................................................ 4 I.1.

Opzet van de studie en probleemstelling.................................................................... 4

I.2.

Methodologie, afbakening en opbouw van het onderzoek ......................................... 6

I.3.

Onderzoeksvraag ........................................................................................................ 6

Hoofdstuk II. “Merchandising” van Intellectuele eigendomsrechten. ....................................... 7 II.1.

“Merchandising”: Een algemeen kader als aanzet ..................................................... 7

II.2.

Bescherming van “Merchandising” via bestaande Intellectuele eigendomsrechten. . 9

II.2.1. Het Auteursrecht .................................................................................................... 11 II.2.1.1. Wettelijk kader ............................................................................................... 11 II.2.1.2. Beschermings- en vormvoorwaarden:Het auteursrecht ontstaat automatisch 12 II.2.1.2.1. Ratione materiae ................................................................................... 13 II.2.1.2.2. Ratione personae ................................................................................... 14 II.2.1.2.3. Ratione temporis ................................................................................... 14 II.2.1.3. Twee soorten rechten: vermogens- en morele rechten ................................... 14 II.2.1.4. Uitzonderingen en de Europese richtlijn Informatiemaatschappij ................. 16 II.2.1.5. Pro‟s en contra‟s met betrekking tot “Merchandising” en bescherming van muziek .......................................................................................................................... 18 II.2.2. Het Tekeningen en Modellen recht........................................................................ 20 II.2.2.1. Wettelijk kader ............................................................................................... 20 II.2.2.2. Beschermings- en vormvoorwaarden ............................................................. 20 II.2.2.2.1. Ratione materiae ................................................................................... 20 II.2.2.2.2. Ratione personae ................................................................................... 21 II.2.2.2.3. Ratione temporis ................................................................................... 22 II.2.2.3. Pro‟s en contra‟s met betrekking tot “Merchandising” en bescherming van muziek .......................................................................................................................... 22 II.2.3. Besluit auteursrecht en tekeningen en modellen recht .......................................... 24 II.2.4. Het Merkenrecht .................................................................................................... 25 II.2.4.1. Wettelijk kader ............................................................................................... 25 II.2.4.2. Beschermings- en vormvoorwaarden ............................................................. 25 II.2.4.2.1. Ratione materiae ................................................................................... 25 II.2.4.2.2. Ratione personae ................................................................................... 28 II.2.4.2.3. Ratione temporis ................................................................................... 28

-2-

II.2.4.3. Pro‟s en contra‟s met betrekking tot “Merchandising” en bescherming van muziek .......................................................................................................................... 28 II.2.5. Besluit .................................................................................................................... 29 Hoofdstuk III. “Merchandising” van muziek beschermd als Intellectueel eigendomsrecht .... 30 III.1.

“Merchandising” van muziek ................................................................................... 30

III.2.

Muziek als merk ....................................................................................................... 33

III.3.

“Merchandising” van muziek: een rol voor de producer? ........................................ 36

III.3.1. De rechtspositie van de producer in België .......................................................... 39 III.3.1.1. Het auteursrecht, het naburig recht (van de uitvoerend kunstenaar) van de producer? ...................................................................................................................... 39 III.3.1.2. Een sui generis recht voor de producer ......................................................... 46 III.3.2. De rechtspositie van de producer in Nederland.................................................... 46 III.3.3. Besluit................................................................................................................... 48 IV. Algemeen besluit................................................................................................................ 48 Bibliografie............................................................................................................................... 51 Overzicht van Belgische rechtspraak ....................................................................................... 53 Overzicht van buitenlandse rechtspraak ................................................................................... 55 Overzicht van wet- en regelgeving ........................................................................................... 56 Andere bronnen ........................................................................................................................ 57

-3-

Muziek als object van “Merchandising” en het bestaan van muziek als merk. Wat is de rol van de muziekproducer hierin? Dient hij als een creator van het muziekmerk/de opname te worden beschouwd en aldus via een sui generis recht te worden beschermd? “The first thing we do- let’s kill all the lawyers.” William Shakespeare, Henry VI, Part II, Act IV, Scene ii 1

Hoofdstuk I. Inleiding

I.1. Opzet van de studie en probleemstelling “The First thing we do- let’s kill all the lawyers.” Het lijkt erop dat deze zin van William Shakespeare op zijn minst neigt naar het afschaffen van het juridische beroep der advocatuur dat doorheen de tijd altijd weinig benijdenswaardig werd bekeken als onverbeterbaar profitariaat. Uiteraard getuigt deze zin van William Shakespeare van enige dubbelzinnigheid en vormt ze eerder een knipoog naar de traditionele opvatting over advocaten net met de bedoeling om het belang van het juridische beroep van advocaat in de verf te zitten. Shakespeare was er zich van bewust dat onafhankelijkheid de essentie was om een onpartijdig advocaat te kunnen zijn.2

Zo speelt de advocaat ook een belangrijke rol in de carrière van de artiest/auteur/componist. Ter verduidelijking van de functie van de advocaat ten aanzien van de artiest doen wij een interessante verwijzing naar K. Geens. Hij heeft het over de advocaat “as a special purpose friend”3. Hij doelt hiermee op het feit dat men zijn cliënt moet bijstaan als een vriend en dus beschikbaar moet zijn. Dit brengt echter ook met zich dat men zijn vriend geen dienst bewijst door hem telkens naar de mond te praten. Men moet trachten de situatie zo juist mogelijk in te schatten. De onafhankelijkheid van de advocaat vormt voor de cliënt tevens de garantie dat de advocaat zijn belangen naar goeddunken zal behartigen. Shakespeare wenst dus integendeel dat het beroep van advocaat zou worden afgeschaft. Hij wijst op de belangrijkheid maar 1

Shakespeare‟s tribute to trial lawyers, “The first thing we do let‟s kill all the lawyers”, http://www.howardnations.com/Shakespeare.pdf, p.1 e.v. 2 Zie voetnoot 1. 3 K. GEENS, “Deontologie en discipline in justitieland: omdat het moet of omdat het hoort?”, in Goed procesrecht – Goed procederen (slotrede Lessencyclus Willy Delva), Kluwer, 2004, 709.

-4-

tevens ook op de verantwoordelijkheid die het beroep met zich draagt. Zo ook is het voor de artiest/auteur/componist en voor de andere spelers in de muziek en om het even welke industrie van belang zijn/haar rechtspositie te kennen en het maximum uit deze rechtspositie te halen. Een advocaat kan daarbij een handje helpen.

De muziekindustrie verkeert in crisis en het ziet er niet naar uit dat het tij snel kan gekeerd worden. Normaal gaat een crisis gepaard met een stagnatie of zelfs een daling van de populariteit van een product. Dit is echter niet het geval met betrekking tot de huidige crisis in de muziekindustrie. Toch hoeft dit voor de artiest/auteur/componist niet onmiddellijk een probleem te worden. Muziek en optredens zijn er in tegendeel niet minder populair op geworden. De exploitatie van muziek en artiesten wordt steeds breder waardoor ook de rechtsbescherming alsmaar belangrijker wordt. Muziek als object van “Merchandising” bespeelt steeds een groter terrein in de markt. Wat vroeger “Merchandising” was “om” de artiest wordt nu zelfs “Merchandising” van de muziek “om” de muziek. Waar vroeger de artiest om een rol werd gevraagd in een reclamespot of televisieprogramma treedt nu de muziek van deze artiest op de voorgrond met de bedoeling de muziek in de kijker te brengen gevolgd door de artiest en niet omgekeerd. Gezien het belang van de exploitatie van muziek als object van “Merchandising” is het bijgevolg zoals reeds gezegd ook van belang voor de beste rechtsbescherming te gaan. Deze scriptie wil dan ook in zekere mate dienen als theoretische basis met betrekking tot mogelijke vormen van “Merchandise” bescherming. In hoofdstuk II wordt daarom een overzicht gegeven van de meest relevante rechtstakken die in aanmerking komen voor bescherming van “Merchandising”. Zo worden het auteursrecht, het tekeningen en modellen recht en het merkenrecht besproken. Deze rechtstakken worden kort uiteengezet, pro‟s en contra‟s worden meegegeven en gevolgd door een kort „te onthouden‟ besluit. In het deel met betrekking tot het tekeningen en modellen recht wordt al een kleine voorbeschouwing gemaakt op hoofdstuk III. Er wordt namelijk even bekeken of het tekeningen en modellen recht van nut kan zijn als beschermende factor voor muziek als object van “Merchandising”. In het derde hoofdstuk wordt dan uiteindelijk de muziek als object van “Merchandising” uitgelicht. Gelet op het belang van muziek naar aanleiding van “Merchandising” wordt onderzocht of muziek eventueel kan worden beschermd als merk (geluidsmerk), wat de

-5-

gevolgen kunnen zijn van zo‟n een bescherming en of de artiest/auteur/componist hier baat bij zou hebben.

Tot slot wordt de rechtspositie van de producer besproken. Velen zullen kunnen beamen dat voor deze laatste een belangrijke rol is weggelegd met betrekking tot de creatie van een opname. De producer vertaalt als het ware de compositie van de auteur/componist naar een opname die „herkenbaar‟ is voor het publiek en geen afbreuk doet aan de wil en het voorkomen van de artiest (eventueel tevens auteur/componist). Hiertoe kijken we ook even over de grens naar de situatie in Nederland om dan tenslotte deze scriptie te beëindigen met een samenvattend algemeen besluit.

Hieronder verduidelijken wij in de onderzoeksvraag verder de aanpak, het opzet en de afbakening van de studie.

I.2. Methodologie, afbakening en opbouw van het onderzoek Het corpus van deze scriptie zal aanvatten met een definitie van “Merchandising” of wat zoal wordt verstaan onder “Merchandising”. Dit wordt gevolg door een analyse van de meest relevante beschermingsvormen van “Merchandising” met telkens de pro‟s en contra‟s. Vervolgens zal worden ingegaan op muziek als object van “Merchandising”. Een tak van “Merchandising” in de media- en entertainmentsector die steeds meer op de voorgrond treedt. Hiertoe zal vooreerst een algemeen beeld worden geschetst van muziek en “Merchandising” om vervolgens de mogelijke bescherming van muziek als geluidsmerk onder de loep te nemen. Tot slot stellen we ons de vraag waar de producer zich nu net in dit hele proces bevindt, wat zijn rol is en welke bescherming hij hiervoor geniet of zou moeten genieten.

Tenslotte worden de concluderende stellingen in een krachtig en overzichtelijk besluit gegoten.

I.3. Onderzoeksvraag

Wat wordt in het algemeen en meerbepaald in de muziekindustrie verstaan onder “Merchandising” en hoe ziet een adequate rechtsbescherming van “Merchandising” er concreet uit? In welke mate bestaat muziek als object van “Merchandising” en kan het -6-

bescherming genieten als merk. Wat is de rol van de muziekproducer in dit alles, dient hij als een creator van het muziekmerk/de opname te worden beschouwd? En hoe wordt, of hoe zou hij moeten worden beschermd? Kan er worden gedacht aan een sui generis bescherming voor de producer?

Hoofdstuk II. Merchandising van Intellectuele eigendomsrechten

II.1. Merchandising: Een algemeen kader als aanzet 1. Merchandising is “Big Business”. Dat staat buiten kijf. Toch zouden we de praktijk “Merchandising” oneer aandoen het hierbij te laten, zonder meer. Voor de goede orde onderscheiden we hierna twee soorten definities, een commerciële definitie en een meer juridische definitie. 2. In het algemeen wordt “Merchandising” beschouwd als een verzamelnaam voor het commercieel

exploiteren

van

populariteit

van

een

merk,

film,

TV-programma,

sportevenement, sportclub, stripfiguur, beroemdheid, universiteit, etc. Diekman W.J.M. houdt er de volgende definitie op na: “De commerciële exploitatie van populariteit door die populariteit te verbinden met producten om de verkoop van die producten te stimuleren.” 4 Zo trachten fabrikanten bijvoorbeeld hun producten te linken aan beroemde mensen met als doel hun producten op de kaart te zetten en/of een commercieel succes te behalen in de vorm van omzet en verkoopscijfers. Verder bestaat er volgens Diekman “Merchandising” sensu strictu en “Merchandising” sensu latu. Een enge opvatting van “Merchandising” betreft enkel het gebruik van populariteit direct in verband met een product (bijvoorbeeld een t-shirt met de naam of een foto van een artiest erop). In de ruimere opvatting doelt “Merchandising” volgens Diekman ook meer op indirecte vormen van promotie van producten of diensten. Ook reclame en sponsoring kunnen bijgevolg als “Merchandising” worden beschouwd. Wat betreft “Merchandising van muziek” verdient de definitie van Diekman een meer specifieke aanpak. Dit zal later worden behandeld in deze scriptie. Toch formuleren we 4

W.J.M. DIEKMAN, “Merchandising van musici en muziek”, in T. PRONK, Klankrechtwijzer, Boekmanstichting, Amsterdam, 1991, p.143.

-7-

hieronder reeds een bijkomende definitie van “Merchandising” die meer specifiek de situatie rond “Merchandising” weergeeft zoals deze zich afspeelt in de muziekindustrie. G. De Meyer en A. Trappeniers houden er de volgende definitie op na: “Merchandising is de exploitatie van een act via andere middelen dan diens fonogrammen: T-shirts (of ander textiel), spelen, stripverhalen, posters,… De merchandiser sluit een merchandising-contract af met de artiest of diens vertegenwoordiger, zijnde de fonogramfirma, en betaalt de artiest en/of de fonogramfirma een royalty op de verkoop voor het gebruik dat hij maakt van de artiestennaam, de stem en/of de gelijkenis met de artiest op het afgebeelde materiaal.(…)Merchandising kent twee hoofdvormen: tour merchandising (alles wat te koop wordt aangeboden voor tijdens en na concerten) (…) en retail merchandising (eender waar aangeboden behalve op concerten).”5 Deze laatste definitie verliest een belangrijke factor uit het oog. De definitie spreekt van “de exploitatie van een act via andere middelen dan diens fonogrammen.” Deze definitie is mijns inziens iets te eng voor wat wij in deze scriptie onder “Merchandising” wensen te verstaan. De laatste definitie doelt enkel op het fysiek product (t-shirts, enz.) dat uitgaat van een artiest. De vlag “Merchandising” in deze scriptie dekt een veel bredere lading en gaat meer in de richting van de definitie van Diekman: “De commerciële exploitatie van populariteit door die populariteit te verbinden met producten om de verkoop van die producten te stimuleren.” Deze definitie legt ook een belangrijke rol weg voor de fonogram op zich. De muziek op de fonogram speelt sinds geruime tijd al, maar nog meer sedert enkele jaren een grote rol in de “Merchandising” industrie. Fabrikanten kiezen de muziek van bepaalde artiesten om er hun producten aan te verbinden. Het “aura” van bepaalde muziek speelt dus met name een zeer grote rol. Muziek is meer en meer een Merchandise product om de muziek op zich. Toch speelt het exploiteren van T-shirts van een bepaalde groep, d.i. “Merchandising “sensu strictu, nog steeds een grote rol. We benoemen deze vorm in deze scriptie dan ook als “directe merchandising”. Het linken van de muziek/de artiest en het “aura” daarrond aan een ander product beschouwen we voor deze scriptie als “indirecte merchandising”.

5

G. DE MEYER en A. TRAPPENIERS, De Muziekindustrie: een lexicon, Leuven, Acco, 2010, p.254-255.

-8-

3. Juridisch gezien is “Merchandising” geen afgelijnd begrip. Een juridische definitie zal zich toespitsen op het recht om populariteit commercieel te exploiteren. Er bestaat echter geen algemeen “Merchandising recht”. Ook bestaan er geen ad hoc wetgevingen die voorzien in bescherming tegen exploitatie van populariteit van bijvoorbeeld een film, een rockgroep, etc. De uitzondering met betrekking tot ad hoc “Merchandising” rechtsbescherming in het kader van Olympische Spelen of een Wereldkampioenschap voetbal worden hier buiten beschouwing gelaten.

Tot nader order dient een beroep te worden gedaan op de bestaande Intellectuele eigendomsrechten en het gemeen recht. In deze scriptie zullen wij meerbepaald de “Merchandising” van muziek onderzoeken. Wij bespreken hiertoe eerst de algemene mogelijke beschermingsvormen van “Merchandising” om dan meer specifiek de bescherming van “Merchandising” van muziek onder de loep te nemen.

II.2. Bescherming van Merchandising via bestaande Intellectuele eigendomsrechten.

4. Het hoeft niet te verwonderen dat er heel wat soorten Intellectuele eigendomsrechten bestaan. De mens tracht zich steeds verder en verder te ontwikkelen en deze ontwikkelingen en creativiteit te beschermen. De Intellectuele eigendomsrechten vormen een restrictieve uitzondering op de vrijheid van handel en nijverheid zoals geponeerd door het decreet d‟allarde van 1791.6

We onderscheiden twee grote categorieën Intellectuele eigendomsrechten: enerzijds de onderscheidingstekens, anderzijds de creaties. De onderscheidingstekens betreffen: merken, handelsnamen, domeinnamen, benamingen van oorsprong. Onder creaties verstaan we algemeen gesproken werken van letterkunde of kunst (het auteursrecht), tekeningen en modellen, naburige rechten (rechten van o.a. uitvoerend kunstenaars en producenten van fonogrammen), software, octrooien, chips, databanken, plantenvariëteiten, etc.?7

De onderscheidingstekens en de creaties verschillen op vlak van de opvatting van de bescherming. Intellectuele eigendomsrechten die creaties beschermen zijn in principe

6 7

Decreet-d'Allarde van 2-17 maart 1791. “Merchandising van Intellectuele eigendomsrechten”, seminarie Field Fisher Waterhouse van 11 maart 2010.

-9-

absoluut (bv. de auteursrechthebbende moet in principe voor elke reproductie van zijn werk toestemming verlenen). De “creatieveling” wordt hier beschermd.

De Intellectuele eigendomsrechten die daarentegen onderscheidingstekens beschermen zijn eerder relatief van aard. Globaal bekeken kan bijvoorbeeld een merkhouder het gebruik van zijn onderscheidingsteken voor een product verbieden op voorwaarde dat indien dit gebruik zou plaatsvinden de consument in verwarring zou kunnen worden gebracht over de herkomst van het product. Hoewel in het geval van het merkenrecht de merkhouder bescherming geniet is het doel van onderscheidingstekens initieel de bescherming van de consument.

5. Naast het onderscheid creaties en onderscheidingstekens bestaat er tevens een onderscheid intellectuele eigendomsrecten en industriële eigendomsrechten. Deze zone is soms grijs. De verdere behandeling hiervan biedt echter geen meerwaarde voor deze scriptie. Dit daarom geheel ter zijde.

6. De auteursrechten en naburige rechten, de tekeningen en modellen rechten en de merkenrechten kunnen als het meest relevant en bruikbaar worden beschouwd voor de bescherming van “Merchandising”. De commerciële exploitatie van populariteit zal zich namelijk eerder afspelen op het niveau van deze rechten dan bijvoorbeeld op het niveau van een octrooi. Toch kunnen we niet om de gedachte en het feit heen dat ook een octrooi zijn weerslag kan hebben als beschermende factor met betrekking tot een product dat deel uitmaakt van “Merchandising” en waar een octrooi opzit. In dit laatste geval kunnen we eerder spreken van een passieve bescherming van “Merchandising”. De auteursrechten en naburige rechten, de tekeningen en modellen rechten en de merkenrechten spelen daarentegen een eerder proactieve rol in de bescherming van “Merchandising”. Een auteursrechtelijk beschermd werk mag immers ab initio niet zomaar worden bewerkt zonder toestemming van de auteur. Een octrooi daarentegen dient verplicht te worden geëxploiteerd ten einde bij te dragen tot technische vooruitgang. Een octrooi is dus in zekere zin toegankelijk voor geïnteresseerden om aan de hand van dit octrooi nieuwe onderzoeken te verrichten en aldus te komen tot nieuwe (octrooieerbare) uitvindingen.

7. Hierna overlopen we kort de modaliteiten van bescherming onder het auteursrecht en de naburige rechten, de tekeningen en modellen rechten en de merkenrechten. We bespreken tevens de pro‟s en contra‟s van dergelijke bescherming met het oog op “Merchandising”. - 10 -

Tenslotte komen wij dan tot de kern van de bespreking, een adequate bescherming van muziek als object van “Merchandising”. Wij bespreken dit uitgebreid en hopen te wijzen op enkele problemen en lacunes met betrekking tot de rechtsbescherming van muziek in het kader van “Merchandising”.

II.2.1. Het Auteursrecht

II.2.1.1. Wettelijk kader

8. In België worden werken van letterkunde en kunst beschermd door de Wet betreffende het auteursrecht en de naburige rechten van 30 juni 1994.8 Met betrekking tot de auteurswetgeving is er sprake van een gedeeltelijke internationale harmonisatie. Internationale regelingen zijn onontbeerlijk voor een sterke auteursrechtelijke bescherming. De Conventie van Bern voor de bescherming van letterkundige en kunstwerken van 1886 is het oudste verdrag in de sector van het auteursrecht.9 Een groot aantal landen hebben dit basisverdrag al ondertekend. Dit impliceert dat in al die lidstaten bij de Conventie van Bern het auteursrecht automatisch zonder formaliteit ontstaat.10 Voor de toetreding van de Verenigde Staten en de Angelsaksische landen tot de Berner Conventie was de Universele auteursrechtenconventie van 1952 nog van groot belang omdat het “copyrightsysteem” in landen zoals de Verenigde Staten onverenigbaar was met het beschermingsregime van de Berner Conventie. Tot op de dag van vandaag blijft het echter nog belangrijk om als auteursrechthebbende op uw werk het symbool © aanbrengen, gevolgd door de naam van de houder van het auteursrecht en het jaar van de eerste publicatie. Deze vermelding is nodig om uw werk te beschermen in de landen die aangesloten zijn bij de Universele Auteursrechtconventie en die geen deel uitmaken van de Conventie van Bern. Het betreft voornamelijk een aantal ontwikkelingslanden.11

8

Wet van 30 juni 2004 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, B.S. 27 juli 1994, Err. B.S. 5 november 1994 en B.S. 22 november 1994, gewijzigd door de wet van 3 april 1995, B.S. 29 april 1995, de wet van 31 augustus 1998, B.S. 14 november 1998, de wet van 22 mei 2005, B.S. 27 mei 2005, de wet van 4 december 2006, B.S. 23 januari 2007 en de wetten van 9 en 10 mei 2007, B.S. 10 mei 2007; err. B.S. 14 mei 2007 en 15 mei 2007. 9 F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht., Brugge, Vanden Broele 2007, p17. 10 http://www.sabam.be/nl/page_id7.htm 11 http://www.sabam.be/nl/page_id7.htm; F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht., Brugge, Vanden Broele 2007, p18, 25.

- 11 -

Met het medium “internet” is het niet meer ondenkbaar dat je werk wordt gebruikt of gekopieerd in de Verenigde Staten daarom is het aan te raden om het eveneens te deponeren bij het Copyright Office12, zodat u de kosten van advocaten kan verhalen op de eventuele namaker.13 We besluiten dat het geen overbodige luxe is het symbool © met de nodige vermeldingen aan te brengen, al was het maar om duidelijk te maken dat er op het werk in kwestie een auteursrecht rust.

9. Verder dienen we nog te vermelden dat men met de TRIPs-overeenkomst van 15 april 1994 tot een ruimere territoriale harmonisatie is gekomen van minimumregels inzake het auteursrecht (en de andere intellectuele rechten) aangezien niet alle landen die gebonden zijn door de TRIPs-overeenkomst reeds lid waren van de conventies van Bern en Rome. Bovendien voorziet de TRIPs-overeenkomst in een mechanisme ter naleving van de gedane verbintenissen. Men spreekt van “Bern+”.14

10. Als laatste dienen we nog te vermelden dat WIPO met de verdragen van 20 december 1996 opnieuw de leidersrol heeft genomen inzake het auteursrecht. Men dient deze verdragen te interpreteren als bijzondere verdragen in de zin van artikel 20 van de Berner Conventie. De nieuwe verdragen doen dus geen afbreuk aan de bepalingen van de Berner Conventie.15

II.2.1.2. Beschermings- en vormvoorwaarden: Het auteursrecht ontstaat automatisch.

11. Een auteursrecht op een werk ontstaat zoals de titel van dit onderdeel het zegt automatisch. U moet geen enkele formaliteit vervullen. Een depot ter bescherming van uw werk is niet noodzakelijk, maar desalniettemin ten stelligste aan te raden. Het is een eenvoudige manier voor het vastleggen van een creatiedatum en uw hoedanigheid van auteur van het werk. U kan met alle mogelijke middelen (documenten, getuigen,…) aantonen dat u het werk heeft gecreëerd.16

12

http://www.copyright.gov http://www.sabam.be/nl/page_id7.htm 14 F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht., Brugge, Vanden Broele 2007, p20. 15 F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht., Brugge, Vanden Broele 2007, p21. 16 http://www.sabam.be/nl/page_id7.htm 13

- 12 -

Om de bescherming van de Wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten17 te kunnen inroepen dient het werk van de auteur aan 2 vereisten te voldoen. De vereiste van een concrete vorm en de vereiste van een voldoende originaliteit.18 Wanneer u bijvoorbeeld een werk bij SABAM deponeert, betekent dat niet noodzakelijk dat het ook beschermd is. Een werk is immers enkel beschermd door het auteursrecht wanneer het voldoende concreet en origineel is. Dat kan enkel de bevoegde rechtbank beoordelen. 19 In een Cassatiearrest van 19 maart 1998 wordt bevestigd dat het auteursrecht geen ideeën beschermt, hoe origineel die ook mogen zijn.20 Tevens genieten creaties die uitgedrukt zijn in een originele vorm automatisch de bescherming van het auteursrecht.21 Het criterium van de “eigen intellectuele schepping” van de auteur speelt hier een grote rol. De drempel met betrekking tot originaliteit is echter laag.22 En tenslotte bestaat er geen vereiste van nieuwheid. Indien verschillende auteurs hetzelfde idee tot uitdrukking brengen in hun werk, worden zij ieder afzonderlijk beschermd door het auteursrecht indien elk werk een persoonlijke stempel draagt.23

II.2.1.2.1. Ratione materiae 12. Artikel 1 van de auteurswet24 lijkt op het eerste zicht problematisch voor geluidswerken en meerbepaald muziek waarover deze paper in het bijzonder handelt. Er wordt echter in de praktijk een zeer ruim toepassingsgebied aanvaard voor art. 1 AW. Elke schepping die voldoet aan de eerder beschreven vereisten valt onder art. 1 AW.25

17

Wet van 30 juni 2004 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, B.S. 27 juli 1994, Err. B.S. 5 november 1994 en B.S. 22 november 1994, gewijzigd door de wet van 3 april 1995, B.S. 29 april 1995, de wet van 31 augustus 1998, B.S. 14 november 1998, de wet van 22 mei 2005, B.S. 27 mei 2005, de wet van 4 december 2006, B.S. 23 januari 2007 en de wetten van 9 en 10 mei 2007, B.S. 10 mei 2007; err. B.S. 14 mei 2007 en 15 mei 2007. Hierna: AW. 18 F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht., Brugge, Vanden Broele 2007, p23. 19 http://www.sabam.be/nl/page_id7.htm 20 Cass. 19 maart 1998, A&M 1998, 229. 21 F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht., Brugge, Vanden Broele 2007, p23. 22 Zie hiervoor ook HvJ, 16 juli 2009, C-5/08. 23 F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht., Brugge, Vanden Broele 2007, p23. 24 AW. 25 F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht., Brugge, Vanden Broele 2007, p26.

- 13 -

II.2.1.2.2. Ratione personae

13. Art. 6 AW vormt het basisprincipe: het auteursrecht komt toe aan de natuurlijk persoon die het werk heeft gecreëerd. Een rechtspersoon, vereniging of bedrijf kan logischerwijze nooit als oorspronkelijk auteur worden aangeduid, doch slechts enkele attributen van het auteursrecht vanwege de auteur verkrijgen.26

In het bijzonder van belang met betrekking tot dit onderzoek zijn art. 4 en 5 AW. Bij de creatie van een muziekstuk zullen namelijk dikwijls meerdere personen samenwerken. Zij zijn onverdeelde medeauteurs en indien er bij overeenkomst met het oog op de uitoefening van het recht niets is geregeld, dient voor alle vormen van exploitatie het akkoord van alle medeauteurs te worden verkregen.27

II.2.1.2.3. Ratione temporis

14. Art. 2 AW zegt dat na het overlijden van de auteur het auteursrecht nog blijft bestaan gedurende 70 jaar ten voordele van de persoon die hij daartoe heeft aangewezen of, indien dat niet is gebeurd, ten voordele van zijn erfgenamen, overeenkomstig art. 7 AW.28

II.2.1.3. Twee soorten rechten: vermogens- en morele rechten

15. De auteurswet biedt bescherming via 2 soorten rechten. In art. 3 AW vindt men de vermogensrechten. In art. 1 §2 heeft men het over de morele rechten. Deze laatste zijn “in principe” onvervreemdbaar omdat ze zo nauw aansluiten bij de persoon, dat ze enkel door hem kunnen worden uitgeoefend. In bepaalde gevallen kan bijvoorbeeld een architect afstand doen van zijn gewoon integriteitsrecht ten opzichte van een gebouw, maar dit beslaat niet meer de kern van ons onderzoek.29 We gaan hier dan ook niet verder op in.

26

F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht., Brugge, Vanden Broele 2007, p27; Art. 6 AW. 27 Art. 4 en 5 AW; F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht., Brugge, Vanden Broele 2007, p28. 28 Art. 2 en Art. 7 AW. 29 F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht., Brugge, Vanden Broele 2007, p31; Art. 1§2 AW.

- 14 -

De vermogensrechten zijn volgens art. 3 AW roerende rechten die overgaan bij erfopvolging en vatbaar zijn voor gehele of gedeeltelijke overdracht.30

16. Hierna beperken we ons tot enkele theoretische principes die van belang zijn voor dit onderzoek. Het is immers niet opportuun een volledig uitgewerkte schets te geven van de theorie rond auteursrechten en vermogens- en morele rechten specifiek. We beperken ons tot de vorming van een kader omtrent de materie van auteursrecht en muziek.

Een eerste belangrijk recht in relatie tot muziek is het openbaarmakingsrecht (art. 1 §2, lid 3 AW) dat bestempeld wordt als een moreel recht. De auteur heeft het recht om het werk bekend te maken en hij heeft het recht te bepalen wanneer dat gebeurt.31 Art. 1 §2 AW bepaalt verder nog in lid 5 dat de auteur het recht heeft om het vaderschap van het werk op te eisen of niet. Echter, vooral van belang met betrekking tot “Merchandising” zijn enerzijds het reproductierecht en anderzijds het recht tot mededeling aan het publiek, beide beschouwd als vermogensrechten. Aan het reproductierecht (art. 1 AW) heeft de wetgever een ruime betekenis willen geven. Deze interpretatie sluit aan bij het art. 1 AW 1886. Uit art. 1 AW leiden we af dat het reproductierecht in enge zin doelt op het maken van verveelvoudigingen, ongeacht de wijze waarop en ongeacht de vorm van de kopie. De toestemming van de auteur of de auteursrechthebbende zal steeds moeten worden verkregen. Tevens is het irrelevant of het gehele werk of een deel ervan wordt gekopieerd.32 Het reproductierecht in ruime zin doelt dan weer op het recht om toestemming te geven tot het maken van adaptaties of bewerkingen en vertalingen, tot het verhuren en uitlenen van werken en tot het distribueren ervan door verkoop en dergelijke.33

Het recht tot mededeling aan het publiek vormt alle wijzen waardoor een werk in een niettastbare vorm aan het publiek wordt bekendgemaakt. Het publiek neemt in casu kennis van het werk zonder het materieel in handen te hebben, bijvoorbeeld in de vorm van 30

Art. 3 AW. F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht., Brugge, Vanden Broele 2007, p33. 32 F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht., Brugge, Vanden Broele 2007, p34; Cass. 25 september 2003, R.W. 2003-2004, 1179. 33 F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht., Brugge, Vanden Broele 2007, p33, 35. 31

- 15 -

voorstellingen, uitvoeringen en tevens het doorzenden van auteursrechtelijk beschermde werken via internet.34 II.2.1.4. Uitzonderingen en de Europese Richtlijn Informatiemaatschappij35

17. In de artikelen 21-23 van de auteurswet vinden we uitzonderingen terug die ertoe leiden dat voor bepaalde vormen van gebruik geen voorafgaande toestemming dient te worden gevraagd. Dit met als oogpunt om een evenwicht te bouwen tussen de rechten van de gebruiker en de rechten van de auteur. Hiertoe kunnen een limitatief omschreven aantal handelingen gesteld worden zonder voorafgaandelijk de toestemming te vragen aan de auteur.36 Met de Wet van 22 mei 200537 ter omzetting van de “Europese Richtlijn Informatiemaatschappij van 2001” zijn de uitzonderingen in deze artikelen ietwat uitgebreid. Wij zullen ons beperken tot deze uitzonderingen die direct grote relevantie hebben in de praktijk waar een muziekindustrie zich in crisis bevindt. Deze crisis staat namelijk mee aan de basis van de grotere rol voor muziek als object van “Merchandising”.

Vooreerst is het belangrijk te vermelden welke toepassingsvoorwaarden alle uitzonderingen in zich dragen. De uitzonderingen gelden in de eerste plaats voor werken waarvan de auteur zijn moreel recht tot bekendmaking heeft uitgeoefend.38

De auteurswet van 1994 voorziet een gesloten systeem van uitzonderingen. De uitzonderingen vinden enkel toepassing in gevallen die uitdrukkelijk of duidelijk voorzien zijn in de auteurswet.39 Dit is een restrictieve interpretatie van de uitzonderingen.

34

F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht., Brugge, Vanden Broele 2007, p33, 36. 35 Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, PB L 167/10 van 22 juni 2001. Hierna: “de Europese Richtlijn Informatiemaatschappij van 2001”. 36 K. VAN DER PERRE, “Wat zijn de uitzonderingen op de vermogensrechten van de auteur?”, 3 september 2007, http://www.kunstenloket.be/kunstenloket/view/nl/43284-Juridische+vragen.html/3105988Wat+zijn+de+uitzonderingen+op+de+vermogensrechten+van+de+auteur.html 37 Wet van 22 mei 2005, B.S., 27 mei 2005. 38 F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht., Brugge, Vanden Broele 2007, p39. confer infra. 39 F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht., Brugge, Vanden Broele 2007, p39; K. VAN DER PERRE, “Wat zijn de uitzonderingen op de vermogensrechten van de auteur?”, 3 september 2007, http://www.kunstenloket.be/kunstenloket/view/nl/43284-Juridische+vragen.html/3105988Wat+zijn+de+uitzonderingen+op+de+vermogensrechten+van+de+auteur.html

- 16 -

Artikel 23 bis van de Auteurswet bepaalt bovendien dat de uitzonderingen van dwingend recht zijn. Men kan dientengevolge niet afwijken van de uitzonderingen bij overeenkomst. Indien men het toch doet zullen de bepalingen in casu als ongeldig beschouwd worden. In de on-demand omgeving (on-line) is dit dwingend karakter niet meer van toepassing en zou men dus wel van deze uitzonderingen kunnen afwijken. De uitzonderingen zullen tevens een driestappentoets40 moeten doorstaan. Artikel 5.5. van de Europese Richtlijn Informatiemaatschappij bepaalt dat de uitzonderingen slechts in bijzondere gevallen, omschreven bij wet, mogen worden toegepast, mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van het werk of aan de wettige belangen van de rechthebbende. Verder dienen we er nog op te wijzen dat de driestappentoets niet uitdrukkelijk werd opgenomen in de Belgische auteurswet maar de uitzonderingen deze test wel moeten doorstaan.

18. De uitzondering die in de praktijk grote weerslag heeft in deze scriptie is deze van de thuiskopie41. Vanuit deze uitzondering zullen we in het volgende hoofdstuk het onderscheid maken tussen individueel en commercieel downloaden.

Wat betreft de thuiskopie is men tot een versoepeling moeten komen, onder druk van de praktijk waar de inbreuken, meerbepaald het kopiëren van geluids- en audiovisuele werken zonder toestemming van de auteur weelderig tierden. Het was namelijk voor de auteursrechthebbende onmogelijk om hun exclusief reproductierecht uit te oefenen in zo‟n onoverzichtelijk kluwen van inbreuken. Onder de dubbele voorwaarde dat de reproductie moet gebeuren in „familiekring‟ en uitsluitend bestemd is voor gebruik in familiekring, en dus voor privé-gebruik, is het downloaden van documenten, muziek of film van het internet nu toegestaan. Het uploaden en beschikbaar stellen van dit materiaal valt echter niet onder de uitzondering van art. 22 §1 5° AW omdat bij dergelijke handelingen ook een mededeling aan het publiek geschiedt terwijl de uitzondering in casu enkel daden van reproductie toestaat.42 Ten gunste van de rechthebbenden werd een vergoedingssyteem opgezet.43 40

De driestappentoets was reeds terug te vinden in artikel 9, lid 2 van de Berner Conventie van 9 september 1886 en artikel 13 van de TRIPS overeenkomst van 15 april 1994. 41 Art. 22 §1, 5° AW. 42 F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht., Brugge, Vanden Broele 2007, p46. 43 F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht., Brugge, Vanden Broele 2007, p46.

- 17 -

II.2.1.5. Pro’s en Contra’s met betrekking tot “Merchandising” en bescherming van muziek

19. Na een korte maar noodzakelijke theoretische uiteenzetting te hebben gegeven over het auteursrecht bespreken wij in dit onderdeel de pro‟s en de contra‟s van de bescherming van “Merchandising” via het auteursrecht. Om een en ander te verduidelijken gebruiken wij als voorbeeld het muziekwerk als auteursrechtelijk beschermd werk. 20. We onderscheiden 3 pro‟s: 1) Lage drempel (originaliteit) 2) Absoluut recht: reproductie (geen verwarring vereist) 3) Geen vormvereisten (geen inschrijving in register)

1) Het auteursrecht kent een relatief lage drempel van originaliteit. Een werk is origineel en auteursrechtelijk beschermbaar wanneer het getuigt van een intellectuele activiteit van de maker en een stempel van zijn persoonlijkheid draagt.44 De mate van kunstzinnigheid van een werk zal geen rol spelen. Gezien het beperkte aantal noten in een notenbalk bestaat de mogelijkheid dat twee personen op een verschillende plaats tot eenzelfde muziekwerk komen, zonder dat er sprake is van plagiaat door de ene of enige vorm van samenwerking tussen beide auteurs. Nieuwheid is dus niet vereist. Een recent geval deed zich voor met betrekking tot een muziekwerk van Clouseau, meerbepaald “En Dans”. De Finse melodieuze hardrock band Him bracht enkele jaren na “En Dans” een nummer getiteld “Wings of a butterfly” uit. Het refrein van dit laatste nummer was zowel qua tempo, ritme als qua melodie het evenbeeld van het nummer “En Dans” van Clouseau. Gezien de nationale bekendheid van Clouseau en mede gezien het genre waar de Finse groep Him in vertoefde was de kans klein dat het nummer werkelijk namaak zou zijn van het eerder “poppy” nummer van Clouseau. Clouseau besliste dan ook niet te procederen tegen Him, al zal men nooit zeker weten of dat de juiste beslissing was. Het was mijns inziens wel de beste beslissing.

2) Het auteursrecht is een absoluut recht. De auteursrechthebbende kan zich in principe verzetten tegen elke reproductie of openbaarmaking aan publiek van zijn muziekwerk zonder zijn toestemming, zonder dat een vereiste van verwarring die zou (kunnen) worden geschapen

44

Cass. 11 maart 2005, A&M 2005, p. 396 en BenGH 22 mei 1987, Screenoprints/Citroën, R.W. 1987-88, 14.

- 18 -

door de reproductie of openbaarmaking een rol speelt. De auteursrechthebbende kan zich dus in principe ook verzetten tegen de exploitatie van zijn werk via “Merchandising”.

3) Een groot pluspunt van het auteursrecht betreft het karakter van het automatisch ontstaan van dat recht. Men dient vooraf geen vormvereisten te voldoen om van auteursrechtelijke bescherming te genieten. Zoals we reeds vermeldden kan het soms wel aangewezen zijn de copyright © te vermelden. 21. Anderzijds onderscheiden we een 3-tal contra‟s: 1) Niet voor namen Rockgroep, voetbalclubs, sportevenement, etc. 2) Niet eeuwig (70 jaar na dood auteur) 3) Beperkte harmonisatie 1) Een minpunt met betrekking tot “Merchandising” kan erin bestaat dat de naam van een Rockgroep in principe niet auteursrechtelijk beschermd kan worden. Op de keper beschouwd is dit pure logica. De mogelijkheid van bescherming van dergelijke namen zou voor gevolg hebben dat deze namen worden gemonopoliseerd. Dit kan absoluut niet de bedoeling zijn. Het auteursrecht vormt nog steeds een uitzondering op de vrijheid handel die beperkend moet worden toegepast. Een niet-banale woordcombinatie die getuigt van voldoende intellectuele activiteit die teruggaat op de maker ervan kan echter wel aanspraak maken op auteursrechtelijke bescherming. Er zijn muziekgroepen bekend met woordcombinaties als groepsnaam die kunnen getuigen van enige originaliteit. Het zal echter veiliger en zekerder zijn voor de bescherming van de groepsnaam een toevlucht te zoeken tot het merkenrecht.

2) Het auteursrecht komt in het publiek domein 70 jaar na de dood van de (langstlevende) auteur. Kortom, de bescherming van “Merchandise” producten zal dan ook eindigen.

3) Een groot nadeel dat tot op heden met betrekking tot het auteursrecht nog bestaat betreft de beperkte harmonisatie van het auteursrecht. Dit kan een weerslag hebben wanneer men als muziekgroep bijvoorbeeld buiten de landsgrenzen treedt. De verdragen maken wel gewag van een beperkte harmonisatie en bijgevolg een beperkte zekerheid om als onderdaan van een andere lidstaat niet minder behandeld te worden zoals vastgelegd via de clausule van de meest begunstigde natie.

- 19 -

De Europese harmonisering van het auteursrecht kan een stap zijn in de goede richting. Dit loopt echter niet van een leien dakje. Dit onderwerp is uitermate interessant maar zou ons met betrekking tot deze scriptie te ver leiden.

II.2.2. Het Tekeningen en Modellen recht

II.2.2.1. Wettelijk kader

22. Het tekeningen en modellen recht kent een totale harmonisatie. In de Benelux is de materie van het tekeningen en modellen recht geregeld via het Benelux Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom.45 Ook op en via Europees niveau kent deze materie een totale harmonisatie via de verordening 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen en de Richtlijn 98/71 van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1998 inzake de rechtsbescherming van modellen.

II.2.2.2. Beschermings- en vormvoorwaarden

II.2.2.2.1. Ratione materiae

23. Volgens artikel 3.1 §2 BVIE wordt als tekening of model beschouwd het uiterlijk van een voortbrengsel of een deel ervan. Onder §4 wordt als een voortbrengsel beschouwd, elk op industriële of ambachtelijke wijze vervaardigd voorwerp met begrip van onder meer (…) verpakkingen, (…), grafische symbolen, (…). Deze definitie is dus breed opengetrokken.

In principe dient om aanspraak te kunnen maken als rechthebbende op een tekening of model volgens het BVIE en de Europese verordening een depot te worden verricht. We dienen er hier wel aan te herinneren dat de Europese verordening tevens een korte bescherming toekent voor het niet-geregistreerde model. Dit laatste is toch wel een groot pluspunt om de Europese bescherming te verkiezen boven de Benelux bescherming.

De voorwaarden om aan bescherming te voldoen binnen het tekeningen en modellen recht zijn tweeërlei en zijn in zekere mate een kleine mengelmoes van de voorwaarden van het

45

Hierna BVIE.

- 20 -

auteursrecht enerzijds en van het octrooirecht anderzijds.46 Net zoals het octrooirecht kent het tekeningen en modellen recht een nieuwheidskarakter. Dit bestaat erin dat er geen identieke tekening of model bekend mag zijn voor de datum van het depot. De vereiste van nieuwheid is echter minder absoluut dan in het octrooirecht. Zo vormt de beschikbaarstelling onder uitdrukkelijke voorwaarde van geheimhouding geen bedreiging voor de nieuwheid in het tekeningen en modellen recht.47

Tevens vereist tekeningen en modellen recht het bestaan van een eigen karakter. De algemene indruk met betrekking tot de tekening/het model moet verschillen van de algemene indruk met betrekking tot eerdere tekeningen en modellen. Op het eerste zicht vertoont het criterium van “eigen karakter” gelijkenissen met de vereiste van originaliteit zoals deze in het auteursrecht wordt toegepast. Volgens het Hof van Cassatie is er echter toch een belangrijk verschil. De uitdrukking van een persoonlijke intellectuele activiteit speelt in het auteursrecht en voor het criterium van de originaliteit een belangrijke rol. Daar waar men bij de beoordeling van het criterium van het “eigen karakter” in het tekeningen en modellenrecht eerder zal gaan kijken naar voorgaande tekeningen en modellen, beoordeelt men in het auteursrecht de “eigen intellectuele schepping” zonder ab initio te kijken naar andere werken.48

De houder van een tekening of model kan zich vervolgens volgens het BVIE en de Europese Verordening verzetten tegen gebruik van een voortbrengsel waarin de tekening of het model is verwerkt of waarop de tekening of het model is toegepast en dat hetzelfde uiterlijk vertoont als de gedeponeerde tekening of het gedeponeerde model, dan wel bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt (…). Net zoals bij het auteursrecht bezit de houder van een tekening of model bijgevolg een reproductierecht.

II.2.2.2.2. Ratione personae

24. Zowel rechtspersonen als natuurlijke personen kunnen aanspraak maken op de bescherming van het tekeningen en modellen recht. Hier verschilt het tekeningen en modellen recht fundamenteel van het auteursrecht. Rechtspersonen zoals verenigingen en bedrijven 46

F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht., Brugge, Vanden Broele 2007, p237ev. 47 F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht., Brugge, Vanden Broele 2007, p238. 48 A. STROWEL, Droit des dessins et modèles, Brussel, cursus HUB, p.42.

- 21 -

kunnen in het auteursrecht immers nooit als oorspronkelijk auteur worden aangemerkt. Ze kunnen enkel rechthebbende zijn van attributen van het auteursrecht.

II.2.2.2.3. Ratione temporis

25. De beschermingsduur van een depot van een tekening of model in de Benelux bedraagt in totaal 25 jaar te beginnen met een periode van 5 jaar die 4 maal kan worden hernieuwd. II.2.2.3. Pro’s en Contra’s met betrekking tot “Merchandising” en bescherming van muziek

26. Ook met betrekking tot het tekeningen en modellen recht geven we even een overzicht van de pro‟s en contra‟s met het oog op “Merchandising”. 27. We onderscheiden 3 pro‟s: 1) Lage drempel 2) Absoluut recht: reproductie (geen verwarring vereist) 3) Harmonisatie in Europa 28. We onderscheiden 3 contra‟s: 1) Niet voor reeds bestaande „voortbrengsels‟ 2) Niet voor namen rockgroep, voetbalclubs, sportevenment, etc. 3) Niet eeuwig (maximum 25 jaar) Zowel de pro‟s als de contra‟s met betrekking tot het tekeningen en modellen recht lopen grotendeels gelijk met deze van het auteursrecht. Al merken we toch op dat de harmonisatie in het tekeningen en modellen recht toch wel een groot pluspunt vormt ten opzichte van de eerder beperkte harmonisatie in het auteursrecht. Verder is de beschermingsduur van een tekening of model wel gevoelig korter dan bij het auteursrecht.

29. De vraag stelt zich echter of het tekeningen en modellen recht wel toegepast kan worden voor de bescherming van muziek als object van “Merchandising”. In principe kan hier kort op geantwoord worden, neen. Het kan ab initio niet de bedoeling geweest zijn een tekeningen en modellen recht in te voeren ter bescherming van muziekwerken of opnamen van deze - 22 -

muziekwerken. Als een model wordt immers beschouwd het uiterlijk van een voortbrengsel of een deel ervan. Dit uiterlijk wordt bepaald door de kenmerkende eigenschappen van dat voortbrengsel.49 Het is duidelijk dat een muziekwerk enkel kan gehoord worden en niet letterlijk kan bekeken worden vanuit verschillende gezichtspunten. Toch kan een muziekwerk grafisch worden weergegeven bijvoorbeeld via een partituur. De vraag stelt zich echter of het muziekwerk/de compositie op partituur kan beschouwd worden als een tekening beschermbaar onder het tekeningen en modellen recht en dus als het uiterlijk van een voortbrengsel. Het dient te worden gezegd dat er zich hier een specifiek probleem voordoet. Een partituur bevat een samengaan van strepen en bollen, kortom noten. Noten kunnen aanzien worden als een algemeen aanvaarde en vastgelegde universele taal die steeds dezelfde is maar op andere manieren kan gecombineerd worden. Aangezien het tekeningen en modellen recht geen originaliteit vereist maar slechts een eigen karakter ten opzichte van eerdere depots kan worden gedacht aan een depot van een partituur als tekening. De combinatie van noten is immers bij elk nummer anders en kan bijgevolg een eigen karakter vertonen. Men zou kunnen stellen dat een compositie met noten net zoals kledij gebonden is aan een bepaalde pasvorm. Voor de compositie is de bepaalde pasvorm dan het notenpalet waar men uit kan kiezen bij het ontwerp van de partituur/tekening. Kortom, men kan niet stellen dat een compositie zich louter en alleen opdringt door de aard van een product. Er wordt wel degelijk “iets” gedaan met de noten.

Het specifieke van de situatie bestaat echter in het feit dat een compositie niet wordt geschreven om het letterlijk met het oog zichtbare voortbrengsel namelijk de partituur/tekeningen van de noten, maar wel om een hoorbaar voortbrengsel te bereiken. Het valt te betwijfelen of het tekeningen en modellen onder het uiterlijk van een voortbrengsel tevens een voortbrengsel verstaat dat niet met de ogen waarneembaar is maar wel met een ander zintuig, zoals in dit geval de oren.

Tekeningen en modellen waarvan de uiterlijke kenmerken uitsluitend door de technische functie worden bepaald zijn eveneens uitgesloten van bescherming. Men kan ten nadele van de bescherming van een compositie op partituur oordelen dat inderdaad een notenschrift een loutere technische functie dient, namelijk het uitvoeren van de compositie. Dit is dan meteen

49

F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht., Brugge, Vanden Broele 2007, p237ev.

- 23 -

ook het grootste bezwaar tegen de bescherming van een compositie op grond van het tekeningen en modellen recht.

Naast de compositie bestaat er soms meestal een of verschillende opnamen van een compositie. Deze opname kan via technische apparatuur eenvoudig worden weergegeven als een geluidswolk. Op zich kan een geluidswolk dan ook als een tekening beschouwd worden met eigen karakter. Aangezien het eigen karakter niet verwijst naar een persoonlijke schepping van de auteur zoals in het auteursrecht kan men stellen dat de geluidswolk van de opname van een compositie die door een computerprogramma kan worden weergegeven dus in principe beschermbaar zou kunnen zijn. Toch stuiten we weer op het probleem van de loutere technische functie. Alvorens een opname immers door toehoorders kan worden waargenomen moeten er geluidsgolven ontwikkeld worden, wat duidt op het louter technisch effect van de geluidswolk.

Indien echter toch de stelling zou kunnen worden verdedigd dat een partituur of een geluidswolk van een compositie of opname zou kunnen worden beschermd onder het tekeningen en modellen recht dienen we ons de vraag te stellen of deze bescherming dan ook onmiddellijk de bescherming van de opname van de compositie in zich zou dragen. In principe wel. Zowel de geluidswolk als een partituur kan beschouwd worden als het uiterlijk van een voortbrengsel, maar dan een voortbrengsel dat normaal via het gehoor wordt waargenomen.

II.2.3. Besluit auteursrecht en tekeningen en modellen recht

30. Met betrekking tot het auteursrecht en het tekeningen en modellen recht kunnen we besluiten dat we hier te maken hebben met zeer sterke rechten (reproductierechten) en aldus rechten die zeer bruikbaar zijn om op te treden tegen unauthorised “Merchandising”. Toch moeten we besluiten dat het tekeningen en modellen recht in tegenstelling tot het auteursrecht principieel niet bruikbaar zal zijn voor de bescherming van muziek (als object van “Merchandising”).

- 24 -

31. Tenslotte zullen zowel auteursrechten als tekeningen en modellen rechten niet bruikbaar zijn in de volgende situaties50: -

Geen grafisme (naam sportclub, sportevenement, stripfiguur, etc.)

-

In het geval dat de duur van de auteursrechten/ tekeningen en modellen-rechten verstreken is.

-

Jurisdicties waar geen bescherming van auteursrecht bestaat.

II.2.4. Het Merkenrecht

II.2.4.1. Wettelijk kader

32. Net zoals bij het tekeningen en modellen recht is er sprake van een totale harmonisatie met betrekking tot het merkenrecht. Er is enerzijds de Benelux merkenbescherming via het Benelux Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom en anderzijds een Europese geharmoniseerde merkbescherming door de Verordening 207/2009 van 26 februari 2009 inzake het Gemeenschapsmerk en via de Richtlijn 2008/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten.

II.2.4.2. Beschermings- en vormvoorwaarden

II.2.4.2.1. Ratione materiae

33. Ter zake bespreken we de merkbescherming net zoals bij het onderdeel over tekeningen en modellen via de bescherming in de Benelux. In deze scriptie wensen wij immers algemeen deze vormen van bescherming te bespreken die bovendien Europees sterke gelijkenissen vertonen. Een bespreking van het Europees niveau zou ons te ver leiden en is hier niet aan de orde.

Volgens artikel 2.1 BVIE worden als individuele merken beschouwd de benamingen, tekeningen, afdrukken, stempels, letters, cijfers, vormen van waren of van verpakkingen en alle andere voor grafische voorstelling vatbare tekens, die dienen om de waren of diensten van een onderneming te onderscheiden. We onderscheiden woordtekens (zoals woorden, letters),

50

“Merchandising van Intellectuele eigendomsrechten”, seminarie Field Fisher Waterhouse van 11 maart 2010.

- 25 -

figuratieve tekens (zoals logo‟s), complexe tekens (combinatie van woord- en figuratieve elementen), kleuren en kleurencombinaties, drie dimensionele tekens (vormen van producten of verpakking).

De bescherming van het merkenrecht veronderstelt op Benelux gebied dat men een depot verricht

bij

het

Benelux-Bureau

voor

de

Intellectuele

eigendom

(vroeger

Beneluxmerkenbureau) waarbij men het merk aangeeft en voor welke waren en diensten men het wil laten registreren. Het merk moet voldoen aan de reeds gekende voorwaarden:

1) Voldoende onderscheidend vermogen bezitten 2) Niet ingaan tegen de openbare orde/goede zeden 3) Niet misleidend zijn 4) Beschikbaar zijn

Merkenrecht is in tegenstelling tot het auteursrecht en het tekening en modellen recht eigenlijk geen reproductierecht wat natuurlijk voor problemen kan zorgen in verband met het gebruik van merkenbescherming met betrekking tot “Merchandising”. Een merkhouder kan immers niet zoals de auteur per se het gebruik van zijn merk (teken) verbieden.

34. Een interessante zaak met betrekking tot de rechten van de merkhouder om het gebruik van zijn teken/merk in merchandising te verbieden betreft de Teletubbies zaak. 51 “Partijen zijn het erover eens (…) dat het woord “Teletubbies” op de merchandsie-artikelen door het publiek wordt opgevat als een verwijzing naar de characters en dat de aantrekkelijkheid van de merchandise artikelen in deze verwijzing is gelegen. Omdat, naar hieruit volgt, het woord “Teletubbies” in de merchandising van Ragdoll niet wordt gebruikt ter onderscheiding van waren - dat zijn uiteraard niet de characters, maar de artikelen waarop de characters zijn anagebracht – en daarin niet de functie heeft om het publiek te informeren over de herkomst van deze waren, moet worden vastgesteld dat in de merchandising van Ragdoll dit merk niet als merk is/wordt gebruikt.” (eigen onderlijning). De rechtbank van Den Haag had in deze zaak beslist dat art. 2.20 „kleine a‟ niet kon worden ingeroepen aangezien Teletubbies op de T-shirts in casu niet werd gebruikt als merk. „Kleine a‟ zegt immers dat “de merkhouder het gebruik van een teken kan verbieden wanneer dat teken gelijk is aan het merk en in het

51

Rb. Den Haag 2 augustus 2000.

- 26 -

economisch verkeer gebruikt wordt voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor het merk is ingeschreven.” (eigen onderlijning) Op grond van datzelfde artikel „kleine d‟ is voor een ander gebruik dan een merkgebruik vereist dat er uit dat gebruik ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het Benelux-merk. De rechtbank oordeelde dat er geen voordeel werd getrokken uit het merk maar wel uit de populariteit van de characters en de TV-serie. Ze oordeelde ook dat er door zijn gebruik ook geen afbreuk wordt gedaan aan dat onderscheidend vermogen. Omdat het merk “Teletubbies” niet geacht kan worden als merk bekendheid te genieten, kan het geen reputatieschade oplopen.

Deze uitspraak van de rechtbank van de Den Haag was nogal kort door de bocht, gelet op de zeer restrictieve lezing van het “gebruik als merk”. Het Hof van Justitie52 hielt er een andere mening op na, die gunstigere gevolgen heeft met betrekking tot “Merchandising”. De voetbalclub Arsenal had een merkregistratie voor het gebruik van het woord Arsenal op Sjaals. Bijgevolg oordeelde het Hof dat het gebruik van een derde van het woord Arsenal op Sjaals een gebruik is als merk en dat dit kan worden aangepakt op basis van „kleine a‟. Kortom, het Hof houdt er gelukkig een ruimere lezing van “het gebruik als merk” op na in vergelijking tot de Teletubbies zaak bij de rechtbank van Den Haag. Bijgevolg ging de merkhouder van “Teletubbies” deze uitspraak van het Hof indachtig in beroep bij het Gerechtshof in Den haag.53 Deze oordeelde dat: “Indien een merk wordt aangebracht op waren in het kader van verkoop aan consumenten zal er in beginsel sprake zijn van gebruik ter onderscheiding van waren, indien het gebruik de indruk kan doen ontstaan dat er in het economisch leven een materieel verband bestaat tussen de waren en de merkhouder. Van dat laatste zal slechts in uitzonderlijke gevallen geen sprake zijn (…). In het algemeen zal het publiek echter uitgaan van dat verband? Dat geldt naar het oordeel van het Hof ook bij character (en sport) merchandise-artikelen, nu het relevante publiek naar het oordeel van het Hof weet dat het gebruik van de characters (of symbolen van de sportclubsof evenementen) is voorbehouden aan een uitsluitend rechthebbende en dat de waren door of met toestemming (en onder controle) van de merkhouder in het verkeer worden gebracht.” Dit houdt dus een ruimere lezing in van “het gebruik als merk”. 52 53

HvJ 12 november 2002, C-206/01, Arsenal. Gerechtshof ‟s-Gravenhage 31 maart 2009.

- 27 -

35. Het Hof van Justitie oordeelde in de zaak L‟Oréal/Bellure van 2009 54 in positieve zin voor de merchandising sector. “58. Het Hof heeft reeds vastgesteld dat het in artikel 5, lid 1, sub a, van richtlijn 89/104 bedoelde uitsluitende recht is verleend om de merkhouder de mogelijkheid te bieden, zijn specifieke belangen als houder van dat merk te beschermen, dat wil zeggen zeker te stellen dat het merk zijn wezenlijke functies kan vervullen, en dat de uitoefening van dit recht derhalve beperkt moet blijven tot de gevallen waarin het gebruik van het teken door een derde afbreuk doet of kan doen aan de functies van het merk (…). Tot die functies behoren niet alleen de wezenlijke functies van het merk, de consument, de herkomst van de waar of de dienst te waarborgen, maar ook de overige functies ervan, zoals met name die welke erin bestaat de kwaliteit van deze waar of deze dienst te garanderen, of de communicatie-, de investerings- en de reclamefunctie.”(eigen onderlijning). Het is dus makkelijker geworden om aan te tonen dat iemand door het gebruik van “Teletubbies” afbreuk doet aan de reclame- communicatiefunctie.

II.2.4.2.2. Ratione personae

36. Zowel een natuurlijk als een rechtspersoon kan een merk laten registreren en dus als “oorspronkelijk” merkhouder aangemerkt worden. Dit behoeft geen verdere specificaties die van belang zouden kunnen zijn voor deze scriptie.

II.2.4.2.3. Ratione temporis

37. De beschermingstermijn van een merk is enerzijds beperkt en anderzijds onbeperkt. Initieel heeft men een merkenrecht gedurende 10 jaar. Dit kan men onbeperkt hernieuwen. De beperking ligt hierin dat men het merk wel moet gebruiken/exploiteren opdat een monopolie op dat merk/teken in stand zou kunnen gehouden worden. II.2.4.3. Pro’s en Contra’s met betrekking tot “Merchandising” en bescherming van muziek 38. Naar aanleiding van de Nederlandse Teletubbies-zaak55 waar de rechter “het gebruik als merk” streng beoordeelde, zag het er even slecht uit voor de bescherming van Merchandising 54 55

HvJ 18 juni 2009, C-487/07, L‟Oréal/Bellure. Confer voetnoot 51 ev.

- 28 -

via het merkenrecht. Vanaf de uitspraken van het Hof van Justitie inzake Arsenal en L‟Oréal Bellure ziet het er echter veel rooskleuriger uit. 39. We zetten de pro‟s en contra‟s hierna even op een rij.

Met betrekking tot de bescherming van Merchandising via merkenrecht onderscheiden we in tegenstelling tot het auteursrecht en het tekeningen en modellen recht 5 pro‟s en slechts 1 contra. De 5 pro‟s: 1) Lage drempel 2) Zowel voor namen als grafismes 3) Kan voor reeds bestaande namen/grafismes 4) Eeuwig (ingeval van merkgebruik) 5) Harmonisatie in Europa

40. Contra: Merkenrecht is geen absoluut recht (maar het algemeen aanvoelen is dat het merkenrecht toch meer en meer in die richting opschuift. Zo zet de rechtspraak met betrekking tot Arsenal en L‟Oréal Bellure door de ruimere interpretatie van “het gebruik als merk” de weg open naar een “verbodsrecht” voor de merkhouder.

II.2.5. Besluit

41. Bij wijze van aanloop naar het wat meer doorgronden van muziek als object van “Merchandising” zetten we hier bij wijze van algemeen besluit met betrekking tot de bescherming van “Merchandising” voor de goede orde een korte conclusie uiteen met betrekking tot de rechtsbescherming voor “Merchandising”.

Uit het voorgaande is gebleken dat het auteursrecht en tekeningen en modellen recht de sterkst rechten blijven in vergelijking met het merkenrecht. Dit aangezien auteursrecht en tekeningen en modellen recht reproductierechten zijn. Toch kunnen we met zekerheid stellen

- 29 -

dat het merkenrecht ook een prominentere plaats aan het innemen is en alvast een goed alternatief geworden is.56

Het lijkt het meest aangewezen om de bescherming te laten afhangen van een case-by-case studie en van de volgende criteria:

1) Is er sprake van een grafisme of enkel van een naam? 2) Is het voor België of voor een ruimer gebied? 3) Wenst men een langdurige bescherming? Of wenst men eerder in te spelen op een plotse vraag van de markt? 4) Is het nieuw of reeds bestaand? 5) Is het einde van de beschermingstermijn reeds in zicht? Dan lijkt het aangewezen zich te wenden tot merkbescherming.

Tenslotte mogen we naast deze beschermingsvormen ook niet de mogelijke bescherming van het gemeenrecht vergeten!

Hoofdstuk

III.

“Merchandising”

van

muziek

beschermd

als

Intellectueel

Eigendomsrecht III.1. “Merchandising” van Muziek 42. Na het thema “Merchandising” en de mogelijke rechtsbescherming van “Merchandising” in de voorgaande hoofdstukken in het algemeen uitgebreid besproken te hebben, wensen we in wat volgt dieper in te gaan op de “Merchandising” van muziek. “Merchandising” van muziek is niet nieuw. Het bestaat sedert geruime tijd reeds als een manier van exploitatie van de artiest en zijn muziek. Vandaag de dag kunnen we echter stellen dat “Merchandising” van muziek meer en meer naar de belangrijkste vorm van exploitatie van artiest en zijn muziek aan het evolueren is. Toen de platenindustrie voor de jaren 2000 nog niet te lijden had onder illegale downloadpraktijken was het hoofddoel van de artiest erop gericht zijn platen aan de man te brengen. Toch heeft de platenindustrie ook in die jaren “ups”

56

“Merchandising van Intellectuele eigendomsrechten”, seminarie Field Fisher Waterhouse van 11 maart 2010.

- 30 -

en “downs” gekend. Deze waren echter van een heel ander kaliber dan de neerwaartse spiraal waar de muziekindustrie nu in vertoefd deels door haar eigen nalatigheid op het innovatieve vlak. In de jaren ‟80 en ‟90 scheerde de platenindustrie absolute toppen. Hierdoor is zij echter in een vorm van innovatieve luiheid terechtgekomen. Nu bevindt ze zich daardoor in een situatie die moeilijk omkeerbaar is. Het is vechten om het hoofd boven water te houden. Doorheen deze jaren van crisis gaan artiesten en platenfirma‟s bijgevolg opzoek naar nieuwe afzetgebieden. “Merchandising” van artiest en muziek is niet “nieuw” maar wel anders dan vroeger. Vroeger was het per definitie zo dat een bekende groep enkel in aanmerking kwam voor de “Merchandising” van zijn muziek, bijvoorbeeld voor een reclamespot van een bekend parfummerk dat zijn producten wou verbinden met een artiest en zijn muziek. De muziek moest dus per definitie al gekend zijn, wou men aanspraak kunnen maken om ze te Merchandisen via gebruik in een film of in een commercial. Heden ten dage is het echter zo dat de muziek van onbekende groepen naast de muziek van bekende artiesten ook afzet vindt als object van “Merchandising”, bijvoorbeeld in commercials. De muziek van bekende artiesten en het “aura” rond de bekende artiest is nog steeds van groot belang in de sector van de “Merchandising” van de muziek en de artiest in commercials en films, maar de “Merchandising” van initieel onbekende muziek en artiesten wint ook aan belang. Het hoeft geen verduidelijking dat het in dat geval louter gaat om de “Merchandising” van de muziek in plaats van de artiest. Rond de onbekende artiest bestaat immers nog geen goodwill. De muziek zal dan dienen om de sfeer te scheppen, bijvoorbeeld in de reclamespot. De artiest hoopt zo dat zijn muziek bekend wordt om deze zo via andere exploitatiewijzen te exploiteren. Een voorbeeld ter verduidelijking. De Artiest “Dean” (winnaar in België van het VTM-programma Idool 2007) brengt een nieuwe single uit. Deze single is niet gekend bij het publiek, de artiest geniet reeds enige mate van bekendheid maar gezien deze muzikaal een andere richting wenst in te slaan wordt zijn nieuwe muziekstijl niet onmiddellijk gelinkt met hem. De BelgacomTV muziekzender AnneTV die zich qua imago wenst te verbinden met deze frisse popmuziek die Dean nu maakt, is een samenwerking aangegaan met Dean en gebruikt nu een licht aangepaste versie van het nummer en de clip als reclamespot voor haar zender en haar zomertoer “Anne komt naar je toe”.

Het is duidelijk dat de producer, die tenslotte de muziek laat klinken op die bepaalde aantrekkelijke en herkenbare manier, hier ook een groot aandeel in heeft. Confer infra.

- 31 -

43. Een tweede fenomeen is dat men de artiest en zijn muziek niet louter linkt met het product van een fabrikant maar werkelijk een product gaat noemen naar de artiest, dit gebeurde al, maar gebeurt nu meer en meer. Bovendien wordt zelfs het volledige “aura” van de artiest en zijn muziek gelinkt aan dit product. De muziek speelt hierin een zeer grote rol. Ter verduidelijking en als voorbeeld bespreken we het Milc Inc. krasbiljet van de Nationale Loterij. De Nationale Loterij brengt sinds een jaar dit Krasbiljet uit dat genoemd is naar de Belgische Dance-formatie Milc Inc. In de reclame voor het product wordt de muziek prominent naar voor geschoven. Zo wordt het “aura” dat bestaat rond de artiest verbonden met dit krasbiljet, met de bedoeling een bepaald publiek aan te spreken.

44. Een ander voorbeeld in die zin betreft de Black Box Revelation Mazda. De bedoeling was om het rebelse karakter van de Black Box Revelation te linken aan de Mazda MX-5 met de bedoeling een zelfde effect te bekomen. De Black Box Revelation is een voorbeeld van een groep die reeds wel grote bekendheid genoot en daardoor in aanmerking kwam voor “Merchandising” van het automerk Mazda. De Black Box Revelation kaapte enkele jaren geleden een verdienstelijke tweede plaats weg op de prestigieuze Humo‟s Rock Rally. De band bestaat uit een drummer en een gitarist en is in dat opzicht al rebels. Een normale Rockformatie veronderstelt immers tenminste de aanwezigheid van een bassist in de groep. Dit is niet het geval bij de Black Box Revelation. Bovendien zijn beide groepsleden nog uitermate jong. Ze bereikten net de leeftijd van 20. Ook dit valt niet veel groepen te beurt. Kortom, het “aura” dat rond deze groep bestaat, heeft wel wat te vertellen. Mazda vond dit ook en liet de groepsleden van de Black Box Revelation een MX-5 verven naar hun voorkeur, deze was nogal rebels, om zo een hopelijk jonger publiek te bereiken. Mazda ging met deze campagne de zomerfestivals van 2010 rond. Het hoeft geen lang betoog dat in deze drie gevallen van “Merchandising” van de artiest en/of van de muziek, de muziek het voortouw neemt. Er zijn artiesten die meer bekendheid genieten dan hun muziek, toch zijn deze echter dun gezaaid. De overgrote meerderheid van de artiesten wordt nog steeds bekend door zijn muziek en het “aura” dat ontstaat rond zijn persoon naar aanleiding van zijn muziek.

45. In de drie voorbeelden is het duidelijk dat de muziek een prominente rol krijgt in de onderscheiding van de herkomst van producten. Er ontstaat een merkfunctie van muziek in relatie tot de artiest maar vooral in relatie tot het product van de fabrikant. Dit is opmerkelijk - 32 -

en doet enkele vragen rijzen met betrekking tot de bescherming van muziek als object van “Merchandising”. Volstaat de bescherming van het auteursrecht of kan worden gedacht aan een bescherming via het merkenrecht of het tekeningen en modellen recht? Aangezien de muziek een belangrijke rol speelt bij “Merchandising” rijst meteen de vraag naar de rechtspositie van de producer. Op welke bescherming kan die aanspraak maken, hij smeedt immers de compositie tot een succesvolle opname waar de artiest zich kan mee vereenzelvigen. Deze twee thema‟s worden hieronder nog behandeld in deze scriptie.

III.2. Muziek als merk

46. Wat als een creatie zoals een muzikale compositie tevens het karakter krijgt van een onderscheidingsteken. Dit is meer en meer het geval voor muziek/artiesten in het kader van “Merchandising”. Naar aanleiding van deze “Merchandising” wordt de muziek van de artiest in dergelijke mate gebruikt voor de onderscheiding van waren/diensten dat de muziek een merkfunctie gaat vervullen ten aanzien van deze waren en diensten, maar ook ten aanzien van de artiest. Zo kan men zich de vraag stellen naar het bestaan van een muziekmerk of meerbepaald een geluidsmerk naast het bestaan van het woordmerk van de artiest dat logischerwijze reeds brede toepassing kent.

Afhankelijk van het genre van muziek zal muziek bij de ene consument al meer dan bij de andere consument de herkomst van de waar kunnen aanduiden. Het spreekt voor zich dat bij minder populaire genres zoals jazz of in het geval van een onbekende artiest de muziek weinig of geen onderscheidend vermogen zal te beurt vallen. Het onderscheidend vermogen om in aanmerking te komen voor merkbescherming zal dan aan de hand van inburgering moeten worden bekomen. Het spreekt voor zich dat het onderscheidend vermogen/de inburgering van een muziekwerk in het populaire genre zal moeten beoordeeld worden aan de hand van een breder publiek dan in het geval van een muziekwerk in het jazzgenre.

Nieuwe muziekwerken van reeds bekende artiesten zullen meteen onderscheidend vermogen hebben indien zij in dezelfde stijl zijn opgevat. Men zou kunnen opwerpen dat de herkenbaarheid bij een publiek van muziek louter terug te brengen is tot de stem van de artiest die erop zingt. Niets is minder waar. Het is perfect mogelijk dat bijvoorbeeld Koen Wauters van Clouseau niet onmiddellijk herkenbaar zal zijn indien hij plots in een ander genre zal

- 33 -

zingen. De muziek op zich speelt dus wel degelijk een rol bij de herkenbaarheid van de muziek bij het publiek.

Uit het voorgaande blijkt dat geluid perfect de herkomst kan aangeven van de muziek zelf als waar of van andere waren die er naar aanleiding van “Merchandising” mee gelinkt worden. De vraag naar de bescherming van muziek als merk dringt zich dan ook op. 47. Bij de bespreking van de mogelijke beschermingswijzen voor “Merchandising” in het algemeen hadden we het reeds over de beschermings- en vormvoorwaarden van het merkenrecht. In het Sieckmann arrest van 12 december 2002 sprak het Hof van Justitie57 zich uit over de vereiste van grafische voorstelling waaraan een teken moet voldoen om een merk te kunnen vormen. Op het eerste zich een probleem voor de bescherming van geluid als merk. De vereiste van grafische voorstelling lijkt ingegeven door een vraag naar standaardisering en rechtszekerheid met betrekking tot het depot van een merk. Men wou mijns inziens immers tegengaan dat om het even welk teken, bijvoorbeeld een geur zomaar als merk zou kunnen gedeponeerd worden. Men kan zich echter wel terecht de vraag stellen of de vereiste van grafische voorstelling werkelijk bijdraagt tot rechtszekerheid. Het spreekt voor zich dat een grafische voorstelling rechtszekerheid biedt in de zin van het scheppen van duidelijkheid omtrent het geregistreerde teken. Naar aanleiding van geluidsmerken valt de vereiste van grafische voorstelling echter streng te bekritiseren. Deze grafische voorstelling zou dan bestaan in een partituur van de compositie. Dit doet echter afbreuk aan de klank van muziek op zich. Muziek is immers veel meer dan de compositie.

Een partituur geeft in het klassieke genre goed weer hoe iets moet klinken, dit is echter niet het geval in andere genres zoals pop of dance. De compositie en de opname kunnen daar ver van elkaar staan. Het verschil zit hem daar in de opname. Een opname die uiteindelijk voor de consument evenzeer een merkfunctie vervult en onderscheidend vermogen bevat. Toch kan deze specifieke opname niet grafisch in detail worden weergegeven. Indien men dan om die reden zou besluiten dat er geen geluidsmerk kan worden geregistreerd wegens de afwezigheid van een afdoende grafische voorstelling, slaagt men eigenlijk de bal mis en gaat men voorbij aan de hedendaagse opnametechnieken die zeer betrouwbare opnames weergeven en die eigenlijk perfect als grafische voorstelling kunnen dienen, maar dan voor de

57

HvJ 12 december 2002, Sieckmann/DPA, nr. C-273/00, BMM Bulletin 2003/2.

- 34 -

waarneembaarheid via het “oor”. We willen hier niet verder ingaan op geurmerken maar om te verduidelijken willen we toch even meegeven dat de situatie van geluidsmerken en de zekerheid van grafische voorstelling met betrekking tot geurmerken toch meer precair is. De technieken om een geur te vatten zijn immers veel onzekerder dan de technieken om klanken te vatten op een niet-grafische manier. Zoals reeds gezegd is het voor geluid perfect mogelijk dit vast te leggen op een opname in tegenstelling tot geuren, die veel vluchtiger zijn en van hun „kwaliteit‟ verliezen. Er moet dan ook gepleit worden de vereiste van grafische voorstelling minder restrictief toe te passen voor geluidsmerken, die dan evengoed via een depot van opname zouden kunnen worden geregistreerd. 48. In het Shield Mark arrest van 27 november 200358 oordeelde het Hof van Justitie dat de weergave van een notenbalk wordt aanvaard als een grafische voorstelling van het teken. Het betrof in casu de registratie van 9 noten van Für Elise van Beethoven en het gekraai van een haan. Het gekraai van de haan werd beschreven met de woorden Kukelekuu en “het gekraai van een haan”. Dit volstond echter niet voor het Hof omdat deze beschrijving niet toeliet de hoogte en de duur van de klanken te bepalen.59 Bovendien kennen onomatopeeën zoals “Kukelekuu” verschillende uitspraken in verschillende talen.

Het Gemeenschapsmerkenbureau bevestigde van haar kant reeds dat een muziekpartituur kan voldoen aan de vereiste van grafische voorstelling.60 Ook de bijvoeging van een geluidsdrager of een sonogram wordt aanvaard. Regel 3 van de Toepassingsverordering van de Commissie bevestigt het voorgaande.61 Door een beslissing van de Voorzitter van het bureau van 10 oktober 2005 werden wel beperkingen gesteld aan de grootte en het formaat van de electronische bestanden met geluid. Bij een electronische aanvraag mag bijvoorbeeld een attachment in .mp3 formaat worden gevoegd waarvan de totale omvang evenwel niet meer mag bedragen dan 1 megabyte dat ook geen “loops” of “streaming” mag bevatten.

Het probleem dat zich bijgevolg stelt is dat volledige opnamen of muziekwerken niet zullen kunnen worden geregistreerd als geluidsmerk. Het betreft immers steeds korte stukken geluid om steeds aan de vereiste van onderscheidend vermogen te kunnen voldoen. Slechts de eerste 58

HvJ 27 november 2003, Shield mark/kist, C-283/01. M.-C JANSSENS en F. GOTZEN, Handboek merkenrecht, Brussel, Bruylant, 2008, p.53 ev. 60 Regel 8.2 lid 2, O.J. OHIM, 1996, 1331. 61 M.-C JANSSENS en F. GOTZEN, Handboek merkenrecht, Brussel, Bruylant, 2008, p.53 ev; Nr. 2868/95 van 13 december 1995, zoals laatst gewijzigd door Commisieverordening nr. 1041/2005 van 29 juni 2005 (PBL 172/4 van 5 juli 2005). 59

- 35 -

9 noten van Für Elise werden beschermd, niet het hele werk. Aangezien met betrekking tot electronische werken het bestand in .mp3 slechts 1 megabyte groot mag zijn, volgt hieruit dat slechts een beperkt aantal seconden van muziek beschermd kunnen worden als geluidsmerk. Toch hoeft dit geen domper te zijn op de feestvreugde. De bekende nummers van muziekgroepen zijn voor het overgrote deel gebaseerd op “catchy” passages van enkele seconden in een refrein. Als je weet dat een standaard popnummer doorgaans 3 minuten en 20 seconden duurt en meestal bestaat uit intro, strofe, refrein, strofe, refrein, brug en een laatste refrein kan men stellen dat het “catchy” refrein als geluidsmerk zal kunnen worden beschermd. Dit “catchy” refrein zal ook meestal een hoofdrol spelen indien de muziek wordt gebruikt als object van “Merchandising”. Als dit dan bijgevolg kan beschermd worden als geluidsmerk worden de rechten op dit streepje muziek voor de deposant hoogstwaarschijnlijk de auteur-componist aanzienlijk uitgebreid. Hij krijgt immers naast een auteursrecht tot 70 jaar na zijn dood een eeuwig merkenrecht.

Als men weet dat het merkenrecht initieel geen absoluut recht is (geen reproductierecht) maar zoals eerder weergegeven bij de bespreking van het merkenrecht de rechtspraak de rechten van de merkhouder op dit vlak wel breder interpreteert en tevens een brede definitie van “merkgebruik” genegen is, kunnen we stellen dat het afspelen van een muziekwerk op de radio met de passage die beschermd is als geluidsmerk kan worden beschouwd als een “merkgebruik” en de merkhouder (waarschijnlijk meestal tevens de auteursrechthebbende) zo een eeuwig reproductierecht verwerft op die bepaalde passage. De bescherming van het hele nummer is bijgevolg zelfs niet nodig, zodra de als geluidsmerk beschermde passage er in voorkomt, zou men kunnen spreken van een merkgebruik. Zo wordt de economische waarde van deze passage aanzienlijk vergroot. De merkhouder kan immers zijn geluidsmerk te gelde maken, wat eigenlijk niet onterecht is in een maatschappij waar muziek meer en meer een merkfunctie inneemt maar er minder en minder met de loutere fysieke verkoop van een muziekopname te verdienen valt. Op die manier zou er tevens een boost kunnen worden gegeven aan de creativiteit van auteur/componisten van muziek, omdat de resultaten voor hen zo opnieuw lucratief zouden kunnen zijn. III.3. “Merchandising” van muziek: een rol voor de producer?

49. Als we spreken over de bescherming van muziek denken we in de eerste plaats aan de auteursrechthebbende(n) auteur/componist(en) met betrekking tot het muziekwerk en aan de - 36 -

producenten en de uitvoerend kunstenaars met betrekking tot een bepaalde opname van dat muziekwerk. De auteursrechtelijke bescherming van de auteur/componist(en) van een muziekwerk is hoofdzakelijk ingegeven ter bescherming en ter stimulering van de creativiteit. De uitvoerend kunstenaar geniet zijn bescherming dan weer door het ontstaan en het winnen aan de belang van de exploitatie van de opnamen, waardoor de nood aan live-uitvoering van muziekwerken daalde. De producent van fonogrammen geniet net zoals de uitvoerend kunstenaar een naburig recht op de opnamen. De bescherming van de producent van fonogrammen wordt aanzien als een investeringsbescherming ingegeven door de tegenhanger van de op auteursrechtelijk vlak gekende Conventie van Bern van 24 juli 1971 (oorspronkelijke tekst van 9 september 1886)62, namelijk de Conventie van Rome van 26 oktober 1961 inzake de bescherming van vertolkende of uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties.63

Op het eerste zicht zou men kunnen stellen dat de producer van de opname evenzeer bescherming geniet gelet op de bescherming van de producent. Niets is echter minder waar. Initieel is dit nooit de bedoeling geweest van de Conventie van Rome. De preambule van de Europese Richtlijn 92/10064 bevestigt dat er sprake is van een investeringsbescherming. Aangezien deze bijzonder hoog is en riskant verdient de producent bijgevolg rechtsbescherming via een naburig recht. Van een rechtsbescherming van de producer via het naburig recht van de producent van fonogrammen is bijgevolg geen sprake.

In dit onderdeel stellen we ons de vraag of de producer recht heeft op een bepaalde rechtsbescherming naar aanleiding van zijn activiteiten als producer van de opname van een muziekwerk. We kijken tevens even over onze landsgrenzen heen naar de situatie in Nederland met betrekking tot de rechtspositie van de producer.

Het leidt geen twijfel dat de producer door zijn activiteiten bij de realisatie van een opname van een muziekwerk een intellectuele activiteit verricht. De producer is de persoon die op muzikaal vlak de compositie smeedt tot een opname die noodzakelijkerwijze moet passen bij de vertolkende artiest die de opname uitvoert en aan wie deze in hoofdzaak zal worden

62

Conventie van Bern van 24 juli 1971 (oorspronkelijke tekst van 9 september 1886). Internationale Conventie van Rome van 26 oktober 1961 inzake de bescherming van vertolkende of uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisatie. 64 Preambule van de Europese Richtlijn 92/100. 63

- 37 -

gelinkt. Deze artiest kan ook de (mede) auteur/componist zijn van het muziekwerk dat wordt opgenomen. Dit is zo in het geval van de singer-songwriter. Dit echter even ter zijde. De producer dient met andere woorden, zeker in het geval van populaire muziek de “match” te vinden tussen de compositie, de artiest met zijn voorkomen (bijvoorbeeld de stem) en zijn wil en de “herkenbaarheid” van de te realiseren opname voor een publiek. De “herkenbaarheid voor een publiek” bedoelen we hier figuurlijk en doelt op een aanvoelen dat wordt geschapen van het publiek met betrekking tot de opname. Met andere woorden, de producer speelt eigenlijk een grote rol in het commercieel succes van een opname. Vele artiesten zullen kunnen beamen dat een opgenomen compositie die eerst commercieel geen succes was, wel ineens heeft gewerkt door het werk van de juiste producer op de juiste plaats. Een radiostation zal bijvoorbeeld beslissen op grond van het beluisteren van een opname of zij deze zal opnemen in haar playlist en of de opname bijgevolg kans heeft om een hit te worden. Radio‟s maken immers de hits. Als men als artiest niet gedraaid wordt op de radio is het ondanks het bestaan van sociale media nog steeds zeer moeilijk om muziek aan de (juiste) man te brengen. Uiteraard spelen hierbij ook andere factoren zoals marketing en management een rol, maar gelet op het belang van de opname zijn deze eerder marginaal. Een artiest die een uitgebalanceerde carrière wenst heeft nood aan een producer die een muziekwerk dat de artiest wenst te vertolken via de opname kan vertalen naar het doelpubliek van de artiest. Er bestaan steeds uitzonderingen en zogenaamde “lucky shots”. Toch kan men hier initieel niet vanuit gaan. Een belangrijk voorbeeld is het voortdurende succes van K3 dat zich ook naar andere landen uitbreid. Het spreekt voor zich dat hier een geoliede marketing machine achter zit. Maar zonder muziekwerken en composities waarvan een gespecialiseerd producer opnamen maakt die tot de verbeelding spreken van het doelpubliek van K3, kan er geen succes zijn. Er zijn genoeg voorbeelden voor de geest te halen van totale fiasco‟s van groepen met als doelpubliek kinderen die wij zelfs niet eens kennen.

Onlangs werd K3 even K2 en werd er een zangeres vervangen. De populariteit is sindsdien minstens dezelfde gebleven, waaruit blijkt dat de persoon van de artiest een marginalere rol speelt naast de muziek, die toch nog steeds op de eerste plaats komt voor de consument.

50. Uit het voorgaande blijkt overduidelijk de moeilijke maar interessante functie van een producer. Een opname die succes kent, of die minstens kans heeft op succes zal immers

- 38 -

sowieso aantrekkelijk zijn voor “Merchandising”. Helaas vertaalt de belangrijke positie van de producer zich nog te weinig in zijn rechtspositie.

III.3.1. De rechtspositie van de producer in België

51. De rechtspositie van de producer is in België niet in die mate bepaald zoals dit het geval is voor bijvoorbeeld de auteur of de uitvoerend kunstenaar. Hierboven werd reeds aangetoond dat de bescherming als producent van fonogrammen niet geldt voor de producer. De Belgische beheersvennootschap voor de uitvoerend kunstenaars (d.i. Uradex) beschouwt de artistieke producer als een uitvoerend kunstenaar en kent hem een aandeel toe in de door haar geïnde gelden met betrekking tot die opname. Hieronder zal worden aangetoond dat het beschouwen van de producer als uitvoerend kunstenaar de werkelijkheid eigenlijk geweld aan doet en dat evenmin een auteursrecht (in de vorm van een bewerkersaandeel) kan worden geclaimd voor de producer.

Ten einde het auteursrecht als bescherming voor de producer te kunnen uitsluiten, moeten we de activiteiten die een producer vervult kunnen kaderen in het auteursrecht. Hieronder zetten wij daarom in detail uiteen wanneer een werk kan worden beschermd door het auteursrecht in België.

III.3.1.1. Het auteursrecht en het naburig recht (van de uitvoerend kunstenaar) van de producer?

52. Om te worden beschermd door het auteursrecht is het nodig, maar voldoende dat een werk origineel is. Volgens het Hof van Cassatie is een werk “origineel” indien het werk de uitdrukking is van de intellectuele inspanning van de maker ervan, welke voorwaarde volgens het Hof onontbeerlijk is om aan het werk het vereiste individueel karakter te geven waardoor een schepping ontstaat. 65

65

Cass. 27 april 1989, R.W. 1989-1990, 362; Cass. 25 oktober 1989, R.W. 1989-90, 1061; Cass. 2 maart 1993, Ing.Cons. 1993, 145; Cass. 10 december 1998, A.C. 1998, 1117; Cass. 11 maart 2005, www.cass.be.

- 39 -

Originaliteit is “de uitdrukking van de intellectuele inspanning van de auteur zonder welke het werk niet de nodige individualiteit zou hebben om als creatie te worden aanzien en waardoor het werk de stempel van de persoonlijkheid van de auteur verkrijgt”.66

53. De originaliteit kan relatief zijn en voortvloeien uit de persoonlijke samenstelling van zelfs niet-originele of banale elementen.67

54. Met intellectuele inspanning wordt bedoeld dat er geen sprake kan zijn van een schepping, of een beschermd werk, indien er geen activiteit van een menselijke geest in kan worden aangewezen.68 Van belang is dus dat de intellectuele activiteit aanwijsbaar is, zodat er een band kan worden gelegd tussen de auteur en zijn werk. Of de intellectuele inspanning al dan niet aanzienlijk is geweest, is daarentegen van geen tel.69 

“Het auteursrecht beschermt enerzijds alle werken, ongeacht hun waarde, het werk van de eenvoudige amateur als de schepping van een genie ….” 70



Van belang is daarbij vooral dat de intellectuele inspanning aanwijsbaar is zodat een band kan worden gelegd tussen de auteur en zijn werk. Of die intellectuele inspanning al dan niet aanzienlijk is geweest zal daarentegen van geen tel zijn. Van een auteur vragen dat hij een intellectuele activiteit zou ontwikkelen die een persoonlijke stempel drukt op zijn werk, betekent nog niet dat ook zijn artistieke prestatie zou mogen worden gewogen.”71



Het is niet noodzakelijk dat het werk een bepaalde graad van complexiteit inhoudt72 net zo min als dat er sprake moet zijn van omvangrijk opzoekingswerk of een grote inspanning om het werk te maken.73

66

Cass. 25 september 2003, I.R.D.I. 2003, 214. Rb. Brussel 24 april 1996, TBBR 1997, 126 ; Rb. Dendermonde 5 oktober 2007, I.R.D.I. 2008, afl. 4, 375 en Brussel 27 april 2007, I.R.D.I. 2008, afl. 1, p. 91. 68 Gent 12 november 2007, R.W. 2008-09, afl. 31, 1323. 69 F. GOTZEN, het Hof van Cassatie en het begrip “oorspronkelijkheid” in het Belgische auteursrecht, in Computerrecht 1990, p. 161. 70 J. CORBET, Auteursrecht, A.P.R. 1991, p. 26-27. 71 G. VAN HECKE, F. GOTZEN, en J. VAN HOOF, Overzicht van rechtspraak: industriële eigendom, auteursrecht 1975-1990, T.P.R. 1990, p. 1794, n° 26. 72 Brussel 7 december 2007, ICIP 2008, afl. 1, p. 32. 67

- 40 -

De vereiste van originaliteit houdt noch de vereiste van een bepaalde bestemming, kwaliteit, esthetische waarde, kunstwaarde of kunstzinnigheid, noch de vereiste van nieuwheid in.

74

Er

wordt geoordeeld dat het weinig belang heeft dat het gekozen thema niet nieuw is en de tendenzen van de mode en de tijdsgeest volgt.75

55. De beoordeling of een werk al dan niet de uitdrukking is van de intellectuele inspanning van de maker dient te geschieden op een objectieve wijze. Dergelijke objectieve beoordeling houdt in dat enkel de “uitdrukking” van de intellectuele inspanning van de maker determinerend is voor de beoordeling van de auteursrechtelijke bescherming en niet de intensiteit van deze intellectuele inspanning. Het is immers onmogelijk - en per definitie arbitrair – een waardeoordeel te vormen over de inspanning van de auteur. Niet de werkzaamheid van de auteur moet beoordeeld worden, doch enkel het resultaat van deze werkzaamheid in het werk: is het werk de uitdrukking van de inspanning van zijn maker dan wordt het auteursrechtelijk beschermd.76

56. De auteurs De Visscher en Michaux stellen met betrekking tot de vereiste van originaliteit: 77 “Nous pensons pouvoir conclure des arrêts de la Cour de cassation que l’originalité requise consiste en définitive à présenter un caractère personnel, la marque d’une personnalité, l’empreinte de l’auteur, ou encore un caractère propre (eigen), autant de mots signifiant l’exigence que l’œuvre porte en elle la marque d’une élaboration par une personne .Cette élément objectif se suffit à lui-même (…). Certes est-il question de « l’expression de l’effort intellectuel de l’auteur » mais c’est bien l’expression, l’élément objectif, et d’ailleurs seul perceptible, qui est déterminante alors qu’il est impossible et qui sera souvent arbitraire d’apprécier la démarche intérieure du créateur, analyse purement subjective. La Cour précise d’ailleurs bien que ce qui compte en définitive, c’est » l’expression » de l’effort 73

Gent (7e k.) 6 oktober 2003, I.R.D.I. 2003, afl. 3-4, 222 en Gent 12 november 2007, R.W. 2008-09, afl. 31, 1323. 74 Cass. 27 april 1989, R.W. 1989-90, p. 362; A. BERENBOOM, Le nouveau droit d’auteur, 1995, Brussel, Larcier, p. 45 ; Brussel 19 februari 1997, Ing. Cons. 1997, 107 en Rb. Dendermonde 5 oktober 2007, I.R.D.I. 2008, afl. 4, 375. 75 Brussel 27 april 2007, I.R.D.I. 2008, afl. 1, p. 91. 76 A. STROWEL en J.P.TRIAILLE, Le droit d’auteur, du logiciel au multimedia, Bruylant, Brussel, 1997, p. 14. 77 F. DE VISSCHER en B. MICHAUX, Précis de droit d’auteur et des droits voisins, Bruylant, Brussel, 2000, p. 15-16, n° 18.

- 41 -

intellectuel (et non la réalité ou l’intensité de celui-ci), le caractère d’individualité (het individueel karakter) ou la marque d’une personnalité (de persoonlijke stempel), autant de formules renvoyant à une même réalité objective. (…) Il faut mais il suffit que l’œuvre porte en elle son individualité, qu’elle exprime l’activité d’une personne, ce qui donne en un sens un caractère dit « subjectif » au critère de l’originalité mais sans qu’il soit nécessaire de rechercher au-delà si et dans quelle mesure l’auteur y communique ou a voulu y mettre, intensément ou non, au prix d’efforts ou non, sa personnalité, ses idées, ses sentiments, une conception particulière ou sa sensibilité (…) » (eigen onderlijning) Vrije vertaling: “Wij menen dat uit de arresten van het Hof van Cassatie kan besloten worden dat de vereiste originaliteit aanwezig is wanneer het werk een persoonlijk karakter heeft, de stempel van de persoonlijkheid van de auteur draagt, of nog een eigen karakter kent, uitdrukkingen die allen duiden op de vereiste dat het werk de sporen van een menselijke activiteit draagt. Dit objectief element volstaat op zich (…) Er is zeker sprake van “de uitdrukking van een intellectuele inspanning van de auteur”, maar het is wel de uitdrukking, zijnde een objectief en overigens enkel waarneembaar gegeven, die bepalend is daar het onmogelijk is (en trouwens vaak arbitrair is) om de eigen ontwikkelingen van de maker te beoordelen, hetgeen een pure subjectieve beoordeling is. Het Hof verduidelijkt trouwens dat wat van belang is, is de uitdrukking van de intellectuele inspanning (en niet de realiteit of de intensiteit ervan), het individuele karakter of de persoonlijke stempel, uitdrukkingen die allen verwijzen naar een objectief gegeven (…) Het is nodig, doch het volstaat dat het werk een eigen karakter heeft, dat het de sporen van een menselijke activiteit draagt, hetgeen een “subjectief” karakter geeft aan de originaliteitvereiste zonder dat het evenwel noodzakelijk is te onderzoeken in welke mate de auteur, op een al dan niet intense manier, daarin zijn persoonlijkheid, ideeën, gevoelens, een welbepaalde conceptie of gevoeligheid heeft willen tot uitdrukking brengen (…)”.

57. Alvorens origineel te zijn, dient het werk tevens de persoonlijke stempel van de auteur te dragen.

Het bestaan van een persoonlijke stempel vereist het bestaan van enige keuzevrijheid bij de creatie van het werk. Wanneer er geen keuzemogelijkheid bestaat, is iedereen verplicht dezelfde weg te bewandelen zodat geen persoonlijke stempel op het werk kan worden

- 42 -

geplaatst.78. De intellectuele en persoonlijke inbreng van de maker komt dan ook tot uiting in de gekozen vorm van het werk.

Het individueel en persoonlijk karakter van de doorgevoerde keuze moet onderzocht worden rekening houdend met het resultaat van het ingeroepen werk in zijn geheel. Een op zichzelf beschouwd banale keuze kan immers aan het geheel een origineel karakter geven.79

Opdat een creatie als origineel kan beschouwd worden is het voldoende dat zij als de uitdrukking van de persoonlijkheid van de schepper kan worden beschouwd ingevolge van de samenvoeging van diverse elementen op bijzondere wijze, zelfs indien deze elementen reeds vooraf bestonden.80

Het Hof van Beroep te Gent

81

oordeelde dat "de originaliteit hierin bestaat dat de

gedachtenassociatie, die aanleiding gaf tot de schepping van de tekening eigen moet zijn aan de auteur en dus iets persoonlijks moet dragen".

58. Een werk is daarenboven origineel indien de auteur een persoonlijke keuze maakt om een bepaalde vorm aan zijn werk te geven en niet een andere.82

Omtrent de keuzemogelijkheid van de auteur kan worden gesteld dat indien de auteur duidelijk een keuze diende te maken uit meerdere mogelijkheden, deze keuze de uiting zal zijn van diens eigen inzicht en persoonlijke stempel (“S’il apparaît que l’auteur a effectué un choix (une sélection de paramètres de réalisation ou des éléments a retenir et à combiner) on peut en déduire l’originalité” 83). Het komt er op neer dat de gemaakte keuzes getuigen van een zeker persoonlijk karakter van de auteur (“un accent propre à son auteur: celui-ci a choisi la forme donnée à sa création”

84

). Bovendien, hoe groter de gemaakte keuze, of hoe

meer keuzes er gemaakt dienden te worden, des te waarschijnlijker er sprake zal zijn van originaliteit. Het Hof van Cassatie oordeelde in die zin dat: “De loutere weergave van

78

F. GOTZEN, Het Hof van Cassatie en het begrip “oorspronkelijkheid” in het Belgisch auteursrecht, in Computerrecht 1990, p. 161. 79 Luik 2 oktober 1992, J.T. 1993, p. 342. 80 Brussel 26 mei 1998, IRDI 1998, p. 276. 81 Gent 14 maart 1961, R.W. 1961-62, 1259. 82 A. STROWEL en E. DERCLAYE, Droit d’auteur et numérique, Brussel, Bruylant, 2001, 36. 83 M. BUYDENS, "Quelques réflections sur le contenu de la condition d‟originalité", A&M, 1996, 384 84 F. DE VISSCHER en B. MICHAUX, Précis du droit d’auteur et des droits voisins, Bruylant, 2000, 19

- 43 -

bestaande thema’s zonder de keuze van een welbepaalde vorm die van persoonlijkheid getuigt, onvoldoende [is] om de auteursrechtelijke bescherming te verantwoorden.”85

Er moet worden beoordeeld of de motieven, in hun totaliteit bekeken, voldoende eigen karakter bezitten om auteursrechtelijke bescherming te genieten, ook al waren een of meer van de gecombineerde bestanddelen op zichzelf reeds bekend.86

Bij de beoordeling van de originaliteitsvereiste zal het werk in zijn geheel dienen beschouwd te worden.

Het vooraf bestaan van verschillende elementen afzonderlijk zal immers geen belemmering vormen voor de originaliteitsvereiste

87

: "il convient de prendre en considération la

combinaison des éléments (...) dans la mesure où cette combinaison constitue en elle-même une création"

(vrije vertaling : "het volstaat om de combinatie van de elementen voor ogen te houden (...) in die mate dat de combinatie zelf een creatie vormt")

59. Er wordt zeker niet vereist dat de creatie volledig origineel zou zijn : zelfs indien de samenstellende elementen van een werk tot het openbaar domein behoren, kan het geheel origineel zijn.88

60. Bovendien wordt de aanwezigheid van artistieke waarde niet vereist. Het Hof van Cassatie wees het criterium van “artistieke waarde” uitdrukkelijk af: “Wil een fotografe de wettelijke bescherming genieten, [is] het nodig maar voldoende dat ze de uitdrukking is van de intellectuele inspanning van de maker ervan, welke voorwaarde onontbeerlijk is om aan het werk het vereiste individuele karakter te geven waardoor een schepping ontstaat.”89

61. Tenslotte bevestigt Gotzen dat de auteurswetgeving nergens een vereiste van nieuwheid stelt. Er is alleen de praktische moeilijkheid dat de tweede in de tijd zal moeten aantonen dat 85

Cass. 11 maart 2005, www.cass.be Brussel 19 augustus 1995, Pas. 1994, II, p. 108; Antwerpen 20 januari 1997, A.M. 1997, 174; Gent 6 oktober 203, IR/DI 2003, 222; J. CORBET, Auteursrecht, A.P.R. 1997, n65. 87 Cass. 4 mei 1994, JCP E.&A., p.1627. 88 Brussel 22 april 1959, Ing. Cons. 1959, 257. 89 Cass. 27 april 1989, R.W. 1989-90, 362. 86

- 44 -

hij zijn voorganger niet heeft nagemaakt.90 Ook Berenboom verdedigt deze stelling. Een werk kan volgens hem perfect origineel zijn ook al is het niet nieuw.91 62. Specifiek inzake muziekwerken oordeelde het Hof van Beroep te Brussel: “Voor een muzikaal werk ligt de toetssteen ten aanzien van de beschermbaarheid ervan onder het auteursrecht niet anders dan voor andere werken”92.

63. Het naburig recht van de uitvoerend kunstenaar wil dan weer een bescherming bieden voor de artistieke prestatie/expressie die een uitvoerend kunstenaar levert bij de interpretatie tijdens de uitvoering van een werk.93 Meerbepaald de persoonlijke prestaties van de uitvoerend artiest wordt beschermd. Het criterium van originaliteit zoals hierboven uitvoerig besproken met betrekking tot het auteursrecht is van geen tel in het naburig recht. De onder het naburig recht beschermde prestatie moet artistiek zijn, wat betekent dat ze niet louter technisch van aard mag zijn zoals de prestaties van een licht- of geluidstechnicus.

64. Uit voorgaande paragrafen blijkt nogmaals duidelijk dat het auteursrecht duidelijk doelt op de bescherming van het muziekwerk op zich naar aanleiding van de originaliteit en de persoonlijke stempel van de auteur. De activiteiten van de producer zijn niet terug te brengen tot het muziekwerk op zich. De producer gebruikt het muziekwerk als een instrument om de opname te vervolbrengen. De producer kan bijgevolg niet aangemerkt worden als een bewerker van het muziekwerk. Er wordt door zijn activiteiten geen nieuw muziekwerk geschapen maar wel een bepaalde opname. We dienen daarom eerder te spreken van een sui generis auteursrecht op de opname. Het intellectuele eigendomsrecht dat voortkomt uit de activiteiten van de producer kan voldoen aan de vereiste van originaliteit, wordt weerspiegeld in een concrete vorm (de opname) en draagt de persoonlijke stempel van de auteur. Toch is er auteursrechtelijk gezien geen sprake van een werk van letterkunde of kunst. De producer verricht eerder een artistieke prestatie zoals de uitvoerend kunstenaar onder het naburig recht. zonder dat we zoals bij een uitvoerend kunstenaar bij de producer van een uitvoering kunnen spreken. Hij is geen uitvoerder van het muziekwerk. Het behoort tot zijn instrumentarium met als doel het bereiken van een opname. Bijgevolg moet gedacht worden aan een sui generis 90

F. GOTZEN, Auteursrecht, Brussel, HUB, 2009, p.30. A. BERENBOOM, Le nouveau droit d’auteur et les droits voisins, Larcier, 2005, p.75, nr. 36. 92 Brussel 4 september 2007, IR/DI 2008, p. 102, randnummer 20. 93 F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht., Brugge, Vanden Broele 2007, p55ev. 91

- 45 -

recht van de producer op de opname aangezien de producer eigenlijk net in een leemte valt die zich bevindt tussen het auteursrecht en het naburig recht van de producent en de uitvoerend kunstenaar.

III.3.1.2. Een sui generis recht voor de producer

65. Gelet op de huidige stand van het recht en de problemen in de muziekindustrie kan een sui generis recht enkel en alleen maar stimulerend zijn om nieuwe muzikale initiatieven uit de grond te stampen. De producenten van fonogrammen investeren enkel nog in zaken die geen grote risico‟s meer vormen om alzo een failliet te ontwijken aangezien de zekerheid om de investering terug te winnen met de crisis in de muziekindustrie enorm gedaald is.

Een sui generis recht voor producers kan enkel en alleen de creativiteit ten goede komen. Indien de rechtspositie van de producer wordt verstevigd en hem de mogelijkheid wordt geboden zijn investering terug te verdienen zal deze meer geneigd zijn te investeren in creativiteit en het verwezenlijken van opnamen van muziekwerken door artiesten of van artiest auteur/componisten die anders misschien naast de boot zouden vallen aangezien ze op het eerste zicht misschien niet onmiddellijk de toegankelijke muziek maken of de gekende makkelijk toegankelijke muziek waar platenfirma‟s naar opzoek zijn. Platenfirma‟s investeren in zaken die in het verleden reeds succesvol waren omdat de risico‟s daartoe kleiner zijn, vanuit de gedachte: “Wat toen goed heeft gewerkt, zal nu ook wel succesvol zijn.” Niet geheel onterecht gezien de risico‟s om hun investering terug te verdienen zoals reeds gezegd enorm verkleind zijn wegens de crisis in de muziekindustrie. Producers die meestal over hun eigen apparatuur beschikken kunnen bijgevolg door een sui generis bescherming aangespoord worden te investeren in die creativiteit die het nu niet haalt wegens de crisis.

III.3.2. De rechtspositie van de producer in Nederland

66. In Nederland heerst er grote onduidelijkheid over de rechtspositie van de producer van een opname van een muziekwerk. Op 4 mei 201094 deed het Gerechtshof van Amsterdam een uitspraak in de zaak tussen de Sena (de Nederlandse beheersvennootschap voor naburige rechten) en de producers verenigd in de GONG. Het Gerechtshof van Amsterdam heeft in

94

Gerechtshof Amsterdam 4 mei 2010 (GONG/SENA).

- 46 -

haar uitspraak de zienswijze van de producers niet gevolgd en legde vooral de nadruk op het opdrachtnemerschap van de producers.95

Volgens het Hof van Amsterdam ligt de financiële verantwoordelijkheid overduidelijk bij de opdrachtgevers van de muziekproducers. Het zijn de opdrachtgevers die de kosten maken door de muziekproducer opdracht te geven om opnames te maken. Daarnaast maken zij kosten voor de fysieke reproductie, promotie en distributie van deze opnames en betalen zij de hoofdartiest,96 waardoor niet de producer maar de fonogrammenproducent een naburig recht geniet als een soort van investeringsbescherming.

67. De producer kan ook niet aangemerkt worden als een uivoerend kunstenaar. De rol van een muziekproducer kan volgens de producers vergeleken worden met de rol van een toneelregisseur. Het Hof volgt de producers hier tot op een zekere hoogte als het gaat om speel en zanginstructies die producers aan uitvoerende kunstenaars geven. Het Hof constateert vervolgens echter dat de uitvoering van een toneelstuk of muziekwerk en de opname daarvan geheel los van elkaar bestaan. De producer houdt zich uitsluitend bezig met de opname en dus niet met de uitvoering ten aanzien waarvan de uitvoerend kunstenaar een verbodsrecht is verstrekt. Dit laatste stemt tot nadenken en bevestigt enerzijds de stelling die wij poneerden naar aanleiding van onze bespreking van de rechtspositie van de producer in België. De producer is geen uitvoerder van de opname, maar creëert in zekere zin de opname. Bijgevolg zou een sui generis recht voor de producer soelaas kunnen bieden aangezien die nu eigenlijk tussen twee stoelen valt, namelijk deze van het naburig recht en deze van het auteursrecht.

68. Met betrekking tot het auteursrecht komt Koedooder tot het besluit dat de Nederlandse Auteurswet de werkzaamheden van de producer uitdrukkelijk willen uitsluiten heeft van bescherming. Uiteraard kan er contractueel wel een en ander worden bepaald maar het is duidelijk dat ook in Nederland de huidige rechtspositie van de producer te wensen overlaat als men kijkt naar het belang van de prestatie die producers leveren in het kader van het succes van een artiest en zijn muziekwerken en de mogelijkheid tot “Merchandising” van die muziek.

95

M. KOEDOODER, Muziekproducer krijgt geen Sena-gelden, mkoekooder.devos.eu. Gerechtshof Amsterdam 4 mei 2010 (GONG/SENA); M. KOEDOODER, Muziekproducer krijgt geen Senagelden, mkoekooder.devos.eu. 96

- 47 -

III.3.3. Besluit

69. Concluderend kan worden gesteld dat muziek op zich en zeker in het kader van “Merchandising” het karakter kan krijgen van een onderscheidingsteken. Aldus kan worden gedacht aan de bescherming van muziek als geluidsmerk. De huidige rechtspraak van het Europees Hof van Justitie toont aan, open te staan voor een bescherming van muziek/geluid in die zin, zij het in beperkte mate.

70. Daarnaast stellen we vast dat de rol van de producer nog steeds te veel wordt onderschat. Zeker in Nederland is de rechtsbescherming van de producer zeer precair maar ook in België vertaalt de belangrijke positie van de producer zich nog te weinig in zijn rechtspositie. We stellen vast dat de activiteiten van de producer zich situeren in een leemte tussen het auteursrecht en het naburig recht waar dus geen adequate rechtsbescherming bestaat.

IV. Algemeen besluit 71. Deze scriptie beoogde in de eerste plaats een licht te werpen op “Merchandising” in het algemeen en de bescherming ervan in België. Daartoe werden de meest plausibele beschermingsvormen besproken. Concluderend kunnen we stellen dat het auteursrecht en tekeningen en modellen recht de sterkste rechten blijven in vergelijking met het merkenrecht. Het feit dat het auteursrecht en het tekeningen en modellen recht reproductierechten zijn, speelt hierin een grote rol. Toch kunnen we met zekerheid stellen dat het merkenrecht ook een prominentere plaats aan het innemen is en alvast een goed en te duchten alternatief geworden is met het oog op de bescherming van “Merchandising”.

72. Met betrekking tot de bespreking van het tekeningen en modellen recht als bescherming voor “Merchandising” dienen we nog te benadrukken dat er kan gedacht worden aan een bescherming van muziek, naar aanleiding van zijn functie als object van “Merchandising”, op grond van het tekeningen en modellen recht. Gelet op de beschermings- en vormvoorwaarden lijkt dit niet onmogelijk, al kunnen er zich principiële bezwaren voordoen. Het tekeningen en modellen recht is initieel namelijk niet in het leven geroepen om muziek/composities te gaan beschermen.

- 48 -

73. Na deze bespreking van “Merchandising” in een meer algemeen kader werd tenslotte het thema “Merchandising” en muziek meer uitgelicht. Het belang van muziek als object van “Merchandising” is niet meer te onderschatten en in een muziekindustrie in crisis is het een exploitatievorm geworden waarvan men het belang niet mag onderschatten. Door de crisis wensen de grote spelers in de muziek minder te investeren in nieuwe projecten waardoor het exploiteren van zichzelf als artiest auteur/componist en zijn muziek in “eigen beheer”, in grote mate is toegenomen. Aangezien men als kleine artiest in “eigen beheer” niet over dezelfde marketing mogelijkheden beschikt dan de grote spelers, is er een bijzondere rol weggelegd voor de muziek als object van “Merchandising”, waar het vroeger vooral bekende artiesten waren die een kans maakten in de “Merchandising” industrie, exploiteren nu ook onbekende groepen hun muziek via de “Merchandising” van deze muziek om zo aan de weg van de roem te timmeren. Het karakter van muziek als onderscheidingsteken wordt zo gevoelig versterkt waardoor een bescherming van geluidsmerken tot de mogelijkheden behoort om alzo meer te voldoen aan de behoefte een goede bescherming te verlenen en eerlijke opbrengsten te ontvangen voor deze vorm van exploitatie. Het Europees Hof van Justitie kan zich, zij het in beperkte mate, vinden in de registratie van muziek/geluid als merk. Een goede evolutie die eigenlijk gewoon logischerwijze volgt uit de huidige situatie op de muziekmarkt.

74. Tot slot stellen we vast dat er een grote rol is weggelegd voor de producer naar aanleiding van de muziek als object van “Merchandising”. Wij benadrukken dat de producer een uitermate belangrijke schakel is in het vertalen van een compositie naar een voor de consument herkenbare opname waar tevens de artiest zich in kan vinden. Gelet op de crisis in de muziekindustrie zijn investeringen in creativiteit erg risicovol geworden, waardoor er terug wordt gegrepen naar successen uit het verleden. Omdat op die manier de veelzijdigheid in de creativiteit dreigt verloren te gaan, dient te worden gedacht aan een incentive voor de producer, bijvoorbeeld in de vorm van een goede rechtsbescherming. De producer is de persoon bij uitstek die kan en wil investeren in creativiteit. Deze heeft het materiaal en de neus voor creativiteit, alleen bezit hij onvoldoende rechtsbescherming. Aangezien we hebben vastgesteld dat de activiteiten van de producer tussen de mazen van het net van het auteursrecht en de naburige rechten vallen, moet worden gedacht aan een sui generis bescherming die in staat is om een bescherming op maat te verlenen voor de intellectuele activiteit van de producer. Het auteursrecht noch het naburig recht voldoet als rechtstak voor

- 49 -

de bescherming van de toegevoegde waarde die door de producer wordt verleend met betrekking tot de compositie in relatie tot de opname.

75. Via deze scriptie heb ik getracht een aanzet te geven tot nadenken over de rechtsbescherming van “Merchandising” en meer specifiek van muziek als object van “Merchandising” en de rol en de rechtspositie van de producer in dit kader.

- 50 -

Bibliografie BERENBOOM, A., Le nouveau droit d’auteur, 1995, Brussel, Larcier, p. 45. BERENBOOM, A., Le nouveau droit d’auteur et les droits voisins, Larcier, 2005, p.75, nr. 36. BUYDENS, M., "Quelques réflections sur le contenu de la condition d‟originalité", A&M, 1996, 384.

CORBET, J., Auteursrecht, A.P.R. 1991, p. 26-27.

CORBET, J., Auteursrecht, A.P.R. 1997, n65.

DE MEYER, G. en TRAPPENIERS, A., De Muziekindustrie: een lexicon, Leuven, Acco, 2010, p.254-255. DE VISSCHER, F. en MICHAUX, B., Précis de droit d’auteur et des droits voisins, Bruylant, Brussel, 2000, p. 15-16, n° 18.

DIEKMAN,

W.J.M., “Merchandising van musici en muziek”,

in PRONK, T.,

Klankrechtwijzer, Boekmanstichting, Amsterdam, 1991, p.143. GEENS, K., “Deontologie en discipline in justitieland: omdat het moet of omdat het hoort?”, in Goed procesrecht – Goed procederen (slotrede Lessencyclus Willy Delva), Kluwer, 2004, 709. GOTZEN, F., Het Hof van Cassatie en het begrip “oorspronkelijkheid” in het Belgisch auteursrecht, in Computerrecht 1990, p. 161.

GOTZEN, F. en JANSSENS, M.-C., Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht., Brugge, Vanden Broele 2007, p46.

GOTZEN, F., Auteursrecht, Brussel, HUB, 2009, p.30.

- 51 -

JANSSENS, M.-C. en GOTZEN, F., Handboek merkenrecht, Brussel, Bruylant, 2008, p.53 ev. STROWEL, A. en TRIAILLE, J.P., Le droit d’auteur, du logiciel au multimedia, Bruylant, Brussel, 1997, p. 14. STROWEL, A. en DERCLAYE, E., Droit d’auteur et numérique, Brussel, Bruylant, 2001, 36.

STROWEL, A., Droit des dessins et modèles, Brussel, HUB, 2011, p.42.

VAN HECKE, G., GOTZEN, F. en VAN HOOF, J., Overzicht van rechtspraak: industriële eigendom, auteursrecht 1975-1990, T.P.R. 1990, p. 1794, n° 26.

- 52 -

Overzicht van Belgische rechtspraak

Cass. 27 april 1989, R.W. 1989-90, p. 362.

Cass. 25 oktober 1989, R.W. 1989-90, 1061.

Cass. 2 maart 1993, Ing.Cons. 1993, 145.

Cass. 4 mei 1994, JCP E.&A., p.1627.

Cass. 19 maart 1998, A&M 1998, 229.

Cass. 10 december 1998, A.C. 1998, 1117.

Cass. 25 september 2003, I.R.D.I. 2003, 214; Cass. 25 september 2003, R.W. 2003-2004, 1179.

Cass. 11 maart 2005, www.cass.be.; Cass. 11 maart 2005, A&M 2005, 396.

Brussel 22 april 1959, Ing. Cons. 1959, 257.

Gent 14 maart 1961, R.W. 1961-62, 1259.

Luik 2 oktober 1992, J.T. 1993, p. 342.

Brussel 19 augustus 1995, Pas. 1994, II, p. 108.

Antwerpen 20 januari 1997, A.M. 1997, 174.

Brussel 19 februari 1997, Ing. Cons. 1997, 107.

Brussel 26 mei 1998, IRDI 1998, p. 276.

Gent (7e k.) 6 oktober 2003, I.R.D.I. 2003, afl. 3-4, 222. - 53 -

Brussel 27 april 2007, I.R.D.I. 2008, afl. 1, p. 91.

Brussel 4 september 2007, IR/DI 2008, p. 102, randnummer 20.

Gent 12 november 2007, R.W. 2008-09, afl. 31, 1323.

Brussel 7 december 2007, ICIP 2008, afl. 1, p. 32.

Rb. Brussel 24 april 1996, TBBR 1997, 126.

Rb. Dendermonde 5 oktober 2007, I.R.D.I. 2008, afl. 4, 375.

- 54 -

Overzicht van buitenlandse rechtspraak

HvJ 12 november 2002, C-206/01, Arsenal.

HvJ 12 december 2002, Sieckmann/DPA, nr. C-273/00, BMM Bulletin 2003/2.

HvJ 27 november 2003, Shield mark/kist, C-283/01. HvJ 18 juni 2009, C-487/07, L‟Oréal/Bellure.

HvJ 16 juli 2009, C-5/08.

BenGH 22 mei 1987, Screenoprints/Citroën, R.W. 1987-88, 14. Gerechtshof ‟s-Gravenhage 31 maart 2009.

Gerechtshof Amsterdam 4 mei 2010 (GONG/SENA).

Rb. Den Haag 2 augustus 2000.

- 55 -

Overzicht van wet- en regelgeving

Decreet-d'Allarde van 2-17 maart 1791.

Berner Conventie van 9 september 1886.

Internationale Conventie van Rome van 26 oktober 1961 inzake de bescherming van vertolkende of uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisatie.

Conventie van Bern van 24 juli 1971 (oorspronkelijke tekst van 9 september 1886).

Preambule van de Europese Richtlijn 92/100.

TRIPS overeenkomst van 15 april 1994.

Wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, B.S. 27 juli 1994, Err. B.S. 5 november 1994 en B.S. 22 november 1994, gewijzigd door de wet van 3 april 1995, B.S. 29 april 1995, de wet van 31 augustus 1998, B.S. 14 november 1998, de wet van 22 mei 2005, B.S. 27 mei 2005, de wet van 4 december 2006, B.S. 23 januari 2007 en de wetten van 9 en 10 mei 2007, B.S. 10 mei 2007; err. B.S. 14 mei 2007 en 15 mei 2007. Hierna: AW.

Nr. 2868/95 van 13 december 1995, zoals laatst gewijzigd door Commisieverordening nr. 1041/2005 van 29 juni 2005 (PBL 172/4 van 5 juli 2005).

Regel 8.2 lid 2, O.J. OHIM, 1996, 1331.

Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, PB L 167/10 van 22 juni 2001.

Wet van 22 mei 2005, B.S., 27 mei 2005.

- 56 -

Andere bronnen

www.copyright.gov Shakespeare‟s tribute to trial lawyers, “The first thing we do let‟s kill all the lawyers”, www.howardnations.com/Shakespeare.pdf, p.1 e.v. VAN DER PERRE, K., “Wat zijn de uitzonderingen op de vermogensrechten van de auteur?”, 3 september 2007, www.kunstenloket.be.

KOEDOODER, M., Muziekproducer krijgt geen Sena-gelden, mkoekooder.devos.eu.

www.sabam.be/nl/page_id7.htm “Merchandising van Intellectuele Eigendomsrechten”, Seminarie Field Fisher Waterhouse, 11 maart 2010.

- 57 -