Filmotech Nederland BV Barentszplein 6-H 1013 NJ Amsterdam
AANTEKENEN
www.filmotech.nl Marc Jurgens
De Raad van Bestuur van de NPO t.a.v. de heer drs. H.N. Hagoort Postbus 26444 1202 JJ HILVERSUM
E
[email protected] T 020 8202294 F 0848 354 678
Amsterdam, 2 december 2010
Geachte heer Hagoort, Hierbij dient Filmotech Nederland B.V. (hierna te noemen: Filmotech) de nadere motivering in van het bezwaarschrift van 26 oktober 2010. De Raad van Bestuur van de Nederlandse Publieke Omroep (RvB) heeft in het besluit van 28 september 2010 bepaald dat de voorgenomen nevenactiviteit van de KRO, de AVRO, BOS, IKON, MAX, NCRV, RKK, Teleac, VARA en VPRO in strijd is - met uitzondering van het beschikbaar stellen van bepaalde bioscoopfilms - met het gemeenschappelijke belang van de landelijke publieke mediadienst zoals bedoeld in artikel 2.133 juncto 2.111, eerste lid, van de Mediawet. Filmotech is van mening dat haar belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken en dat dit besluit op een aantal onjuiste aannames en feiten is gebaseerd waardoor het besluit niet zorgvuldig tot stand is gekomen en onvoldoende is gemotiveerd. Toetsing RvB De RvB heeft per 1 januari 2009 van de wetgever de bevoegdheid gekregen tot toetsing van nevenactiviteiten die er toe strekken om rechten op en de bekendheid van media-aanbod dat voor de landelijke publieke mediadienst is verzorgd of daaraan verbonden namen en merken buiten de publieke mediadienst te exploiteren. Het criterium waaraan de RvB dient te toetsen is het gemeenschappelijke belang van de landelijke publieke mediadienst, zoals bedoeld in artikel 2.111, eerste lid, Mediawet. De ratio hiervan is dat het hier gaat om rechten, merken en namen die met publieke middelen gefinancierd zijn. Om te voorkomen dat materiaal dat voor de publieke omroep is geproduceerd op een gemakkelijke manier kan verdwijnen waardoor de publieke programmering of de samenwerking en coördinatie binnen de publieke omroep schade oploopt, is deze toets van de raad van bestuur
Pagina 1 van 8
ingesteld. 1 Zo kan volgens de wetgever een gestructureerd rechtenbeleid vorm krijgen en wordt bijvoorbeeld «weglekken» van gezichtsbepalende content voorkomen.2 De RvB heeft de invulling van deze bevoegdheid uitgewerkt in de Beleidslijn Nevenactiviteiten NPO 2009. Omdat deze bevoegdheid de RvB in staat stelt de contractvrijheid van de individuele omroepen te beperken, zal deze restrictief moeten worden geïnterpreteerd. De reikwijdte van de bevoegdheid van de RvB is dus ondermeer begrensd door de hiervoor genoemde overwegingen van de wetgever. De ratio achter de toetsing door de RvB is dat het onwenselijk is dat content door de nevenactiviteit niet langer door de publieke omroep zelf is te gebruiken en daarmee ‘verdwijnt’ of ‘weglekt’. De licenties die de omroepen voornemens zijn te verstrekken aan Filmotech zijn echter non exclusief. Hierdoor ‘verdwijnt’ de betreffende content niet: de omroepverenigingen dan wel de RvB houden de volledige beschikking over de rechten op deze producties en zijn volledig vrij om met behulp daarvan hun content voor het publiek te ontsluiten. Het bestreden besluit lijkt echter te suggereren dat de publieke omroep door de onderhavige nevenactiviteit zelf niet meer in staat is de betreffende content uit te nutten. De RvB wijdt aan het feit dat het hier om non exclusieve licenties gaat verder geen overweging, wat wonderlijk is nu de RvB daarmee verdergaand lijkt te toetsen dan de bedoeling van de wetgever is geweest. De RvB rekt zijn eigen bewegingsruimte daarnaast verder op dan de door hemzelf, in de Beleidslijn Nevenactiviteiten, vastgestelde speelruimte. In deze Beleidslijn is het volgende vastgelegd: De Raad van Bestuur hanteert bij de nevenactiviteitentoets als uitgangspunt dat een voorgenomen nevenactiviteit niet in strijd is met het gemeenschappelijke belang van de publieke mediadienst, tenzij: 1. de nevenactiviteit leidt tot een vereenzelviging van commerciële derden met de landelijke publieke mediadienst, waarbij met name wordt gedacht aan mediabedrijven die zich (gaan) bezighouden met het aanbieden van een aanbodkanaal, 2. de nevenactiviteit plaatsvindt in een context die schadelijk is voor het imago en/of afbreuk doet aan de basiswaarden van de landelijke publieke mediadienst, 3. de nevenactiviteit leidt tot verzwakking van de landelijke publieke mediadienst, bijv. door versnippering van aanbod en/of afbreuk aan het onderscheidend vermogen van de publieke mediadienst. Hieronder zullen we toelichten waarom naar onze mening niet is voldaan aan deze criteria van de RvB waardoor er geen sprake kan zijn van strijd met het gemeenschappelijke belang. Daarnaast zullen wij onderbouwen waarom een aantal andere punten uit het besluit niet in stand kunnen blijven. Daaraan voorafgaand willen ingaan op een belangrijke voorvraag.
1 2
TK 2007/08, 31 356, nr 7, pag 38 TK 2007/08, 31 356, nr 3, pag 55 Pagina 2 van 8
Om de positie van Filmotech te duiden is het van belang om eerst in te gaan op de vraag wie de eigenaren zijn van de dramaseries waar het bestreden besluit betrekking op heeft (over de eigendom op speelfilms komen we later terug). De RvB doet voorkomen alsof de omroepverenigingen 100% over de eigendom van al deze series zouden beschikken. Los van de onduidelijkheid over de rechtensituatie rond producties uitgezonden door de publieke omroep in zijn algemeenheid, waar wij hieronder op zullen terugkomen, worden de intellectuele eigendomsrechten op de dramaseries waar het hier over gaat, echter in veel gevallen gedeeld met de betreffende producent. Van de dramaseries die door een buitenproducent zijn gemaakt, is de producent mede-eigenaar vanwege het door hem gedragen risico op budgetoverschrijding en de investeringen die hij daarnaast vaak in de financiering van de productie doet. Het klopt dus dat de omroepen mede-eigenaar van het materiaal zijn, maar de betreffende producenten zijn dat net zo goed: omroep en producent zijn als een Siamese tweeling aan de eigendom van deze producties verbonden. Het is dus niet zo dat het hier gaat om het weglekken van content naar zomaar een derde partij: het gaat voor een groot deel om het (doen) exploiteren van de content door de producent/mede-eigenaar van het materiaal die de omroepvereniging/mede-eigenaar daarvoor natuurlijk een exploitatievergoeding betaalt. Ad 1. Status Filmotech: commerciele derde? De Stichting Filmotech Nederland, die wordt bestuurd door haar voorzitter en de drie initiatiefnemers: het Eye Instituut (voorheen: het Filmmuseum), Beeld en Geluid en de Nederlandse Vereniging van Speelfilmproducenten (de NVS), is de eigenaar van Filmotech Nederland BV. Filmotech is goeddeels met publieke middelen gefinancierd: 65% is gefinancierd door het Ministerie OCW. Het Eye Instituut en Beeld en Geluid hebben ieder 12 % van de financiering op zich genomen, de NVS heeft eveneens 12 % gefinancierd. Filmotech is een uitvloeisel van het project Beelden voor de Toekomst. Ten behoeve van dit project heeft de minister OCW, uit het FES (Fonds Economische Structuurversterking), een budget van ruim 154 miljoen euro beschikbaar gesteld voor het digitaliseren van het audiovisueel geheugen van Nederland. Het uitgangspunt van dit project is een zo groot mogelijke beschikbaarheid van het audiovisuele materiaal voor de samenleving te realiseren. Dit wordt bereikt door het ontwikkelen en aanbieden van innovatieve diensten en toepassingen. Daarnaast wordt er aandacht besteed aan het toegankelijk maken van materiaal via DVD, websites en digitale distributie platforms. In de subsidiebeschikking aan het Consortium Beelden voor de Toekomst van 13 maart 2009 heeft de minister OCW aan bovengenoemd subsidiebedrag de verplichting verbonden dat bij volledige subsidiering over de periode 2007 – 2014 en uitgaande van het realiseren van de ingeschatte exploitatiemogelijkheden, het consortium gehouden is over de periode 2014 – 2026 een bedrag van € 63.936.000,- terug te betalen aan de minister via een jaarlijkse terugbetaling van € 5.760.000,- tot en met 2025. Met andere woorden: het consortium heeft zich verplicht via exploitatie van het gedigitaliseerde materiaal een deel van het subsidiebedrag terug te betalen. Filmotech.nl is zo’n digitaal platform via welke deze exploitatieopbrengsten kunnen worden gerealiseerd.
Pagina 3 van 8
Het businessmodel dat aan de basis van dit platform ligt, heeft als uitgangspunt genomen dat alle makers, vóór het terugverdienen van de investeringen uit – “off top” dus – moeten kunnen meeprofiteren van de opbrengsten van Filmotech. Een percentage van de omzet (10%) die per download of stream met een film wordt gerealiseerd wordt direct (na aftrek BTW) via de betrokken CBO’s uitgekeerd aan de makers en uitvoerend kunstenaars. Op die manier zijn zij niet afhankelijk van de aandelen in de opbrengsten die producenten van exploitanten ontvangen en van wat daaruit terugmoet naar investeerders in het filmwerk. In dit verband zijn de collectieve beheersorganisaties van de makers, zoals Buma, LIRA, NORMA en Vevam, dan ook eveneens betrokken bij de totstandkoming van dit onafhankelijke platform. Dit heeft er toe geleid dat alle partijen hebben ingestemd met redelijke maar, in verhouding tot de reguliere contracten die omroepen met deze CBO’s afsluiten, gematigde vergoedingen aan de onderliggende makers. Het is dan ook niet voor niets dat bij de consultatie in het kader van het auteurscontractenrecht, een onderwerp waarover de sector verdeeld is, Filmotech het enige onderwerp was waar alle partijen het in positieve zin over eens waren. Deze in het businessmodel van Filmotech verankerde positie van de makers bij de verdeling van opbrengsten uit film- en dramaproducties sluit aan bij de doelstelling van de publieke omroep zelf om de contractering met rechthebbenden over benodigde rechten op een redelijke en realistische basis plaats te laten vinden3. De minister van OCW onderschrijft dit: “Daarnaast is het belangrijk dat juist de publieke omroep redelijke en realistische contracten met makers afsluit voor het multimediaal gebruik van hun werk. Dit is de omroep aan zijn publieke status verplicht.” 4 Het licentiëren aan Filmotech biedt de publieke omroep zekerheid over de redelijkheid van de afspraken met de onderliggende makers. Een eventueel exploitatieoverschot wordt niet, zoals bij commerciële partijen het geval is, aan de aandeelhouders uitgekeerd maar wordt ingezet om - in lijn met de doelstellingen van Beelden voor de Toekomst - de content voor de wereldmarkt te ontsluiten. Zo zullen eventuele meeropbrengsten eerst worden aangewend om de vertaalkosten (in 8 wereldtalen) te kunnen voldoen. Daarnaast zal een eventueel exploitatieoverschot ten goede komen aan de onderliggende makers van de betreffende producties. Filmotech is dus niet een commerciële derde partij die wil profiteren van het kapitaal dat bij de publieke omroep ligt opgeslagen. Filmotech is een initiatief van de sector zelf, ondersteund en goeddeels gefinancierd door de overheid, dat eventuele opbrengsten inzet ten behoeve van doeleinden die zowel door de rijksoverheid als door de publieke omroep zelf worden nagestreefd. Ad 2. Schadelijke context die afbreuk doet aan de basiswaarden van de landelijke publieke mediadienst Zoals hiervoor betoogd sluiten de doelstellingen en activiteiten van Filmotech aan op de publieke taak van de NPO. Dat blijkt alleen al uit het feit dat de RvB aan het eind van het besluit aangeeft een vergaande samenwerking met Filmotech te willen onderzoeken. 3
Rapport NPO Werkgroep 2 Recht in uitvoering, pag. 13 Reactie van minister Plasterk in een brief aan de Tweede Kamer op het advies van de Commissie Cultuurprofijt van 10 juni 2008. 4
Pagina 4 van 8
Daarnaast kunnen de omroepverenigingen aan hun licenties aan Filmotech allerlei voorwaarden verbinden. Via het stellen van voorwaarden kunnen grenzen worden gesteld aan het gebruik door Filmotech van de geleverde content. Zo staat het de omroepverenigingen vrij om beperkingen te verbinden aan de licentieduur maar ook bijvoorbeeld aan de omgeving waarin de content wordt aangeboden. Op deze manier kan de NPO totale controle houden over het gebruik van de betreffende content. Ad 3. Verzwakking van de landelijke publieke mediadienst: schade aan rechtenbeleid van de NPO / onderscheidend vermogen en versnippering van aanbod De RvB voorziet mogelijke schade aan het rechtenbeleid van de NPO omdat rechthebbenden terughoudend zullen worden bij de verlening van rechten voor de publieke mediadienst indien er nog potentieel commerciële uitbreng mogelijk is via een aanbodkanaal van een derde partij. Zoals hierboven aangegeven verkrijgen rechthebbenden direct een vergoeding waneer hun betreffende productie via Filmotech wordt afgenomen. Wanneer rechthebbenden een productie voor de publieke omroep maken zijn zij dus ervan verzekerd dat hun werk vervolgens wordt uitgebaat op een manier waarbij zijzelf meeprofiteren van de opbrengsten. Mocht in het besluit gelezen moeten worden dat de publieke omroep voorziet dat rechthebbenden een hogere prijs zullen vragen wanneer de publieke omroep zelf de online exploitatie ter hand zal nemen, dan is die angst ongegrond. De publieke omroep heeft in een dergelijk geval een tweetal opties: ofwel deze door de NPO op te zetten dienst zal tegen betaling te verkrijgen zijn, ofwel een dergelijk door de publieke omroep te beheren platform zal gratis zijn voor het publiek (zoals nu Uitzending Gemist). In het eerste geval is er geen probleem: de publieke omroep kan met producenten en makers een vergoeding voor het gebruik van hun werk via een betaaldienst marktconform uitonderhandelen. Een prijsopdrijvend effect door de activiteiten Filmtech is niet te vrezen aangezien de vergoedingen die hier worden betaald zoals gezegd redelijk maar, in verhouding tot wat over andere platforms wordt afgerekend met de CBO’s, gematigd zijn. Een gratis dienst zal echter illusoir blijken te zijn: de producenten waarmee de rechten worden gedeeld zullen hun toestemming onthouden voor het ‘weggeven’ van hun exploitatierechten op een gratis v.o.d. platform. In dat geval zal waardevolle content niet worden ontsloten. In het rapport Recht in uitvoering concludeert de NPO ten aanzien van rechtenverwerving in het verleden dat bepaalde rechten vaak expliciet zijn voorbehouden door rechthebbenden of niet zijn bedongen door de omroep. Daarnaast bestaat onzekerheid of nieuwe technieken en nieuwe platforms in de contracten die tot dan toe waren afgesloten met producenten en makers zijn inbegrepen. Een bijkomend, maar volgens dit rapport niet te veronachtzamen, probleem is een gebrek aan overzicht welke rechten beschikbaar zijn voor omroepkanalen. Een volledige rechtenadministratie, met vermelding van alle rechthebbenden en met eenduidige (of vergelijkbare) omschrijvingen van rechten, wordt node gemist. 5
5
Recht in uitvoering pag. 13 Pagina 5 van 8
Van de rechten waar deze procedure betrekking op heeft is dus lang niet in alle gevallen duidelijk dat deze mede bij de betreffende omroepvereniging liggen. In andere gevallen is zonneklaar dat de omroepvereniging niet (meer) over deze rechten beschikt. Zo zijn de nog altijd bekende televisieseries Sil de Strandjutter, Duel in de Diepte en Peppi & Kokki door Filmotech via de producent ingekocht: de betreffende omroep heeft blijkbaar geen intellectueel eigendomsrecht (meer) op deze serie. Door de samenwerking met Filmotech, het makersplatform dat gemakkelijk toegang heeft tot vrijwel alle rechthebbenden, kan de publieke omroep alle door de omroepverenigingen uitgezonden film- en dramaproducties alsnog op een gestructureerde en juist onversnipperde wijze voor het publiek ontsluiten en daar ook de exploitatieopbrengsten voor ontvangen. De stelling dat het publiek Filmotech zou vereenzelvigen met de publieke omroep, kunnen wij niet volgen. Zoals wij hieronder zullen toelichten beslaat Filmotech veel meer content dan alleen de series van de publieke omroep en zal dus niet snel voor een kanaal van de publieke omroep worden aangezien, net zoals dat ook niet het geval is bij een serie die via Uitzending Gemist als een dienst van UPC wordt aangeboden. Los daarvan zijn wij natuurlijk bereid om mee te denken over de omgeving en de wijze waarop de betreffende content op Filmotech wordt aangeboden. De omroepen kunnen eventuele vereisten hierover in de licentievoorwaarden opnemen. Aandeel NPO in Filmotech De RvB suggereert in zijn besluit, zonder dit nader te onderbouwen, dat Filmotech geheel uit content van de publieke omroep zou bestaan. Deze impliciete denkstap leidt tot de conclusie dat Filmotech een aanbodkanaal is dat eigenlijk tot het domein van de publieke omroep zou behoren. Op Filmotech zal niet alleen Nederlands maar ook buitenlands product worden gedistribueerd. De doelstelling van Flmotech is om het wereldwijde arthouse en quality aanbod voor het publiek te ontsluiten. Het aandeel van de door de publieke omroepverenigingen geleverde content zal dan ook hooguit rond de 20% van alle via Filmotech te verkrijgen titels bedragen. Daarbij moet worden bedacht dat in dat aandeel van de NPO niet alleen bij het publieke bekende titels zijn opgenomen, maar ook producties die hun weg naar het publiek zeer moeilijk weten te vinden. Uitzondering voor speelfilm De RvB heeft besloten dat door de omroepverenigingen uitgezonden speelfilms onder bepaalde voorwaarden wel als nevenactiviteit beschikbaar kunnen worden gesteld aan Filmotech. De reden waarom het bestreden besluit in ieder geval niet in stand kan blijven is dat noch de omroepverenigingen noch de RvB beschikken over de on demand rechten op deze speelfilms en dus ook geen licentie kunnen verlenen dienaangaande. Deze rechten zijn in het geval van speelfilm sinds jaar en dag voorbehouden door de producenten omdat zij deze rechten dienen te licentiëren aan filmdistributeurs in ruil voor de aanzienlijke investeringen die laatstgenoemden ten aanzien van deze speelfilms op zich nemen.
Pagina 6 van 8
Overweging ten overvloede Ons is niet duidelijk of de overweging aan het eind van het besluit wel of geen onderdeel hiervan uitmaakt. Wij maken desalniettemin ook bezwaar tegen de inhoud van deze overweging. Uit de verwijzing naar de artikelen uit de Mediawet en het Mediabesluit maken wij op dat de RvB wil praten over een samenwerking mits Filmotech transformeert tot een aanbodkanaal van de publieke omroep. Van een dergelijke overname kan echter geen sprake zijn. Ten eerste bestaat het merendeel van de content op Filmotech uit producties die niets met de publieke omroep van doen hebben; het is dus zeer de vraag of het de publieke omroep zou worden toegestaan deze nevenactiviteit zelf ter hand te nemen. Het is aan politiek en publiek moeilijk uit te leggen waarom de publieke omroep bijvoorbeeld de gehele internationale catalogus van een distributeur als A Film zou gaan verkopen. De kracht van Filmotech is gelegen in het daaraan ten grondslag liggende draagvlak bij alle partijen uit de sector. Deze partijen zullen diezelfde bereidwilligheid niet tonen als zou blijken dat het onafhankelijke makersplatform waaraan zij hun steun hebben verleend zou transformeren tot een verhikel van de publieke omroep. Als de RvB een overname van Filmotech ambieert zal de uitkomst van deze exercitie kunnen blijken te zijn dat, ondanks alle inspanningen van sector, (semi)overheid en een project als Beelden voor de Toekomst, de deuren naar waardevolle content voorgoed gesloten blijven. Conclusie De RvB hanteert bij de nevenactiviteitentoets als uitgangspunt dat een voorgenomen nevenactiviteit niet in strijd is met het gemeenschappelijke belang van de publieke mediadienst, tenzij aan een drietal alternatieve criteria is voldaan.6 Zoals hiervoor gemotiveerd is Filmotech van mening dat niet aan deze criteria is voldaan waardoor de nevenactiviteit niet in strijd met het gemeenschappelijk belang van de publieke omroep kan zijn. Daarnaast kan de RvB het bestreden besluit niet in stand laten nu in dit besluit van verkeerde aannames en onjuiste feiten is uitgegaan. De RvB kan via een veel minder ingrijpend middel, namelijk het verbinden van voorwaarden aan de licenties, de bedenkingen die hij tegen het exploiteren via Filmotech heeft, wegnemen. Filmotech verzoekt de RvB dan ook het besluit met inachtneming van deze bezwaren te heroverwegen.
Met vriendelijke groet,
6
Beleidslijn Nevenactiviteiten 2009, pag. 6 Pagina 7 van 8
namens Filmotech Nederland BV,
Marc Jurgens directeur C.c. Geschillencommissie Publieke Omroep
Pagina 8 van 8
