No. 35.386
SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in kort geding tussen A., hierna te noemen “opdrachtgeefster”, e i s e r e s, gemachtigde: mr. D. Bercx, advocaat te Nijmegen, en B., hierna te noemen “aanneemster”, v e r w e e r s t e r, gemachtigde: mr. T. Segers, advocaat te Den Bosch.
HET SCHEIDSGERECHT 1.
Ondergetekende, ING. J.M.A. KUIJPER, lid-deskundige van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, is door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot enig scheidsman in dit geschil. Arbiter heeft haar benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 26 maart 2015 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. C.F. van Spanje-van Klaveren, secretaris van de Raad.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.
Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van eis in kort geding, binnengekomen op 23 maart 2015, met producties; - de memorie van antwoord in kort geding, binnengekomen op 15 april 2015, met producties; - de pleitaantekeningen tevens houdende aanvulling van eis, met bijlage, van mr. Bercx; - de aantekeningen ten behoeve van mondelinge behandeling van mr. Segers.
3.
De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil in kort geding heeft plaatsgevonden op maandag 20 april 2015.
2
DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid 4.
De bevoegdheid van arbiter tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op paragraaf 49 van de toepasselijke Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989) met daarin een arbitrale clausule verwijzend naar de Raad en zijn statuten.
de feiten 5.
Tussen partijen staat het volgende vast: a.
Na aanbesteding in 2011 is aan aanneemster gegund de sloop van het complex C. te X., volgens het sloopbestek en nota van inlichtingen.
b.
Van de te slopen objecten is een asbestinventarisatie gemaakt. Dit rapport maakt deel uit van het sloopbestek.
c.
Bij inlichtingen is gevraagd hoe om te gaan met niet bepaalde hoeveelheden asbest zoals pakkingen, kit en buizen. Daarop is geantwoord (voor zover voor dit geschil van belang): “De volgende hoeveelheden aanhouden, de werkelijk gesaneerde hoeveelheden van onderstaande materialen worden verrekend: Diverse gebouwen
Gevels en kozijnen
Kit
500 m1”
d.
Aanneemster heeft die werkzaamheden aangenomen voor € 20,00 p/m1.
e.
Op 14 februari 2014 is aan aanneemster de opdracht verstrekt voor de sloop van de tweede fase.
f.
Vervolgens bleek dat zich in de gebouwen nog een grote hoeveelheid (15.222 m1) asbesthoudende glaskit bevond.
g.
Aanneemster wilde deze kit verwijderen voor de overeengekomen prijs van € 20,00 p/m1.
h.
Aanneemster stelde ook een alternatief plan voor inclusief offerte voor de verwijdering van de gehele kozijnen met asbesthoudende panelen en kit in 1 keer.
i.
Opdrachtgeefster stelde zich op het standpunt dat voor de sanering van de glaskit een andere alternatieve, goedkopere, methode gehanteerd kan worden dan de methode, genoemd onder h, van aanneemster.
j.
Aanneemster heeft de saneringswerkzaamheden niet volgens die door opdrachtgeefster voorgestelde alternatieve methode willen uitvoeren.
k.
Opdrachtgeefster heeft de verwijdering van de glaskit daarop aan een derde aannemer (D.) opgedragen.
3
l.
Op 23 maart 2015 heeft opdrachtgeefster een kort geding aanhangig gemaakt bij de Raad.
m. Bij brief van 13 april 2015 heeft aanneemster de overeenkomst ontbonden, omdat opdrachtgeefster, door de saneringswerkzaamheden aan een derde op te dragen, tekort is geschoten in de nakoming van haar uit de aannemingsovereenkomst voortvloeiende verbintenissen. de vordering 6.
Opdrachtgeefster stelt dat het haar vrij stond, toen partijen geen overeenstemming konden bereiken over de prijs van de extra te verwijderen asbesthoudende kit, het meerwerk aan een derde op te dragen, althans dat zij de overeenkomst gedeeltelijk heeft mogen opzeggen. In beide gevallen dient aanneemster de nog resterende sloopwerkzaamheden uit te voeren, aldus opdrachtgeefster.
7.
Opdrachtgeefster verzoekt aanneemster te veroordelen om haar werkzaamheden zoals weergegeven in productie 11 te hervatten binnen twee weken nadat opdrachtgeefster aan aanneemster zal hebben bericht dat de meerwerkzaamheden zijn afgerond, althans binnen een door de Raad te bepalen termijn en om deze werkzaamheden zoals weergegeven in productie 11 met inbegrip van het afvoeren van al het (nu nog resterende) puin voortvarend uit te voeren volgens de planning van productie 12 en zodanig af te ronden dat tot een deugdelijke oplevering kan worden gekomen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 per kalenderdag, of een gedeelte daarvan, zulks tot een maximum van € 500.000,00. Met veroordeling van aanneemster in de kosten van deze procedure, een vergoeding voor juridische bijstand daarin begrepen, en in de nakosten van deze procedure.
8.
Bij pleidooi heeft opdrachtgeefster voorts verzocht het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
het verweer 9.
Aanneemster stelt primair dat opdrachtgeefster niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in haar vorderingen, omdat de gevraagde voorlopige voorziening naar haar aard niet kan worden gekwalificeerd als voorlopig en omdat een spoedeisend belang ontbreekt. Voorts stelt zij dat zij ten onrechte niet in staat gesteld is de extra aangetroffen asbesthoudende kit te verwijderen. Zij heeft de overeen-
4
komst inmiddels buitengerechtelijk ontbonden en concludeert dat op grond daarvan nakoming van de overeenkomst niet meer aan de orde kan zijn. 10.
Zij concludeert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, I.
Opdrachtgeefster in haar verzoek niet ontvankelijk te verklaren, althans haar deze als ongegrond en onbewezen te ontzeggen.
II.
Opdrachtgeefster te veroordelen tot betaling van de gehele kosten van de onderhavige procedure, waaronder begrepen de kosten van de Raad en de advocaatkosten van aanneemster.
de beoordeling van het geschil 11.
Arbiter acht de spoedeisendheid van het kort geding gegeven, nu voldoende aannemelijk is dat opdrachtgeefster ook jegens derden gebonden is aan een planning. De sloop van een werk is immers nog maar het begin van een proces, waarbij doorgaans daarop aansluitende werkzaamheden al zijn gepland en gecontracteerd.
12.
Opdrachtgeefster vordert nakoming van de overeenkomst. Voor toewijzing daarvan in kort geding is slechts plaats wanneer met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat in een bodemprocedure ook toewijzing van de vordering tot nakoming te verwachten is. Dat is in het onderhavige geval zo wanneer voorshands moet worden aangenomen dat aanneemster ten onrechte is overgegaan tot ontbinding van de overeenkomst, dus dat geen sprake is van tekortschieten door opdrachtgeefster. Hoewel het uitspreken van een ontbinding in beginsel is voorbehouden aan de bodemrechter (-arbiter), kan volgens vaste jurisprudentie deze toets wel voorwerp zijn van een kort geding. Opdrachtgeefster is dus in zoverre ontvankelijk in haar vordering.
13.
Dat de ontbinding van de overeenkomst in een bodemprocedure onderuit zal gaan, kan echter voorshands niet worden aangenomen.
14.
Arbiter overweegt daartoe het volgende.
15.
Uit de nota van inlichtingen blijkt naar het oordeel van arbiter dat partijen zijn overeengekomen dat sanering van méér dan 500 m1 asbesthoudende kit verrekend zou worden. De stelling van opdrachtgeefster dat dit alleen dilatatiekit be-
5
trof en dat de later aangetroffen beglazingskit iets wezenlijk anders is, volgt arbiter niet. Aanneemster wees er ter zitting terecht op dat in de asbestinventarisatie – naast de dilatatiekit – ook al melding is gemaakt van asbesthoudende kit tussen de glazen panelen van de bloemenkas. Bovendien is in de nota van inlichtingen alleen “kit” vermeld. Daar valt dus ook de glaskit onder. Uit het bestek en de nota van inlichtingen blijkt voorts dat al voorzien was in de situatie dat sprake zou zijn van méér strekkende meters dan de genoemde 500. De opdracht tot het uitvoeren van die méér meters is dus toen al verstrekt. Dat betekent dat het opdrachtgeefster niet vrijstond de meerwerkopdracht zomaar, nogmaals, aan een ander te verstrekken. 16.
Dan blijft nog over de stelling van opdrachtgeefster dat zij te allen tijde de opdracht geheel of gedeeltelijk kan opzeggen en dat het verstrekken van de opdracht aan D. gezien moet worden als een gedeeltelijke opzegging van de aannemingsovereenkomst (dus voor het onderdeel van de sanering van de asbesthoudende glaskit).
17.
In beginsel is het zo dat een opdrachtgever het recht heeft een aannemingsovereenkomst (al dan niet gedeeltelijk) op te zeggen. Onder omstandigheden kan dit naar het oordeel van arbiter echter anders zijn.
18.
Tussen partijen is niet in geschil dat zij, toen bleek dat opdrachtgeefster bleef vasthouden aan de alternatieve saneringsmethode, hebben afgesproken aan RIR Group Nederland (hierna: “RIR”) een bindend advies te vragen over de vraag of de alternatieve saneringsmethode van opdrachtgeefster voldoet aan de geldende wet- en regelgeving. In haar e-mail van 2 juli 2014 schrijft de heer E. van opdrachtgeefster daarover onder meer het volgende: “In het prettige gesprek dat wij hadden op 9 mei hebben we elkaar de hand gegeven op de afspraak dat we de voorgestelde alternatieve werkwijze zouden voorleggen aan RIR, waarvan jij hebt aangegeven daar veel vertrouwen in te hebben, voor een finaal oordeel waar we ons beiden bij neer zouden leggen. Indien de alternatieve werkwijze niet zou blijken te kunnen zou dit betekenen dat wij akkoord zouden gaan met de door [aanneemster] voorgestelde werkwijze tegen de verrekenprijs. Als de alternatieve werkwijze wel de goedkeuring van RIR zou hebben, zouden we met elkaar overleggen hoe we de sanering volgens deze werkwijze zouden kunnen vormgeven, waarbij ik heb aangegeven dat het onze uitdrukkelijke voorkeur heeft dat we dit met [aanneemster] zouden doen”.
19.
Een gezamenlijk verzoek aan RIR is echter niet gedaan. Opdrachtgeefster beroept zich op een e-mail van RIR van 11 juni 2014 (productie 5 mve), waaruit zou blijken dat het alternatief weliswaar niet aan het bouwbesluit voldoet, maar
6
dat de gemeente toestemming zou kunnen verlenen. Opdrachtgeefster stelt dat die toestemming er is gekomen. 20.
Aanneemster heeft vervolgens zelf RIR benaderd met de vraag of de door opdrachtgeefster gepresenteerde alternatieve saneringsmethode voldoet aan de wet- en regelgeving, meer specifiek de arbowet- en regelgeving, bouwbesluit, asbestverwijderingsbesluit en de wet milieubeheer. RIR heeft in haar rapport van 13 oktober 2014 (productie 12 mva) geconcludeerd dat dit niet het geval is.
21.
Arbiter hecht meer waarde aan het uitvoerig gemotiveerde rapport van RIR van 13 oktober 2014, dan aan de e-mail van 11 juni 2014, die voor meerderlei uitleg vatbaar is. Arbiter is dan ook voorshands van oordeel dat aanneemster terecht de uitvoering van de door opdrachtgeefster voorgestelde alternatieve saneringsmethode heeft geweigerd en dat zij erop mocht vertrouwen dat zij, volgens de afspraak dat RIR bindend zou adviseren, de saneringswerkzaamheden (volgens haar methode) mocht uitvoeren. Onder deze omstandigheden kan voorshands niet worden aangenomen dat in een bodemgeschil zal worden geoordeeld dat opdrachtgeefster dit deel van de overeenkomst kan opzeggen.
22.
Daarbij komt dat arbiter is gebleken dat de Inspectie SZW bij een bezoek aan de slooplocatie het saneringsplan van D. (lees: het alternatieve plan van opdrachtgeefster) inderdaad heeft afgekeurd. Aanneemster heeft ter zitting gesteld dat de inspecteur daarop het werk heeft stilgelegd, terwijl opdrachtgeefster stelt dat er slechts overleg plaatsvindt tussen de arbeidsinspectie en D.. In beide gevallen kan dit leiden tot een stagnatie van de saneringswerkzaamheden. Als een veroordeling tot het hervatten van het werk door aanneemster gekoppeld wordt aan de voltooiing van de werkzaamheden door D. kan dit leiden tot een te vage en onzekere veroordeling. Aanneemster zou in dat geval haar personeel immers dienen te reserveren voor een periode waarvan de duur niet bekend is. Dat is onaanvaardbaar.
23.
Daarnaast is een vordering tot het uitvoeren van het resterende werk volgens de als productie 12 door opdrachtgeefster overgelegde planning, zoals opdrachtgeefster vordert, evenmin toewijsbaar. Aanneemster heeft betwist dat dit een tussen partijen overeengekomen planning is en opdrachtgeefster heeft dit vervolgens niet aannemelijk gemaakt.
7
24.
Arbiter zal de gevraagde voorziening dan ook weigeren.
De kosten 25.
Opdrachtgeefster dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van deze arbitrage te dragen. Deze kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam volgens het kostensysteem van de Raad € 9.293,80 (waarvan € 1.591,80 aan btw) bedragen en zijn blijkens een daarvan afgegeven factuur verrekend met de door opdrachtgeefster gedane storting.
26.
Arbiter acht het voorts billijk om opdrachtgeefster te belasten met een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van aanneemster, welke tegemoetkoming arbiter ex aequo et bono vaststelt op € 4.500,00.
27.
Ter zake van de kosten dient derhalve door opdrachtgeefster aan aanneemster te worden voldaan € 4.500,00.
28.
Arbiter zal de kostenveroordeling, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
29.
Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.
DE BESLISSING: Arbiter, rechtdoende als goed man naar billijkheid,
WEIGERT de gevraagde voorziening;
VEROORDEELT opdrachtgeefster om ter verrekening van de kosten tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen € 4.500,00 (vierduizend vijfhonderd euro);
8
VERKLAART deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen te Amsterdam, 28 april 2015 w.g. J.M.A. Kuijper 35386 hoger beroep ingesteld onder nummer 72.012 hoger beroep ingetrokken na schikkingsvonnis d.d. 22 juni 2015
