Nr. 34.264
SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen A., hierna te noemen “opdrachtgever”, e i s e r in conventie, v e r w e e r d e r in reconventie, gemachtigde: mr. P.W.H. Stassen, advocaat te Eindhoven, en de besloten vennootschap B., hierna te noemen “aanneemster”, v e r w e e r s t e r in conventie, e i s e r e s in reconventie, gemachtigde: mr. P.F.M. Verstegen, advocaat te Heilig Landstichting.
HET SCHEIDSGERECHT 1.
Ondergetekende, IR. J.G. HULSBERGEN, lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, is door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot enig scheidsman in dit geschil. Arbiter heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 30 september 2013 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. N.S. van der Rassel, secretaris van de Raad.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.
Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - het verzoek tot arbitrage door de Raad van Arbitrage voor de Bouw tevens houdende pro forma memorie van eis d.d. 24 december 2012, bij de Raad binnengekomen op 27 december 2012, met producties 1 tot en met 12; - de memorie van antwoord in conventie en van eis in reconventie d.d. 5 september 2013, bij de Raad binnengekomen op 6 september 2013, met producties 13 tot en met 15; - de memorie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie; - de memorie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie; - de memorie van dupliek in reconventie; - de pleitnotities van mr. Stassen;
2
- de pleitnotities van mr. Verstegen. 3.
De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 23 april 2014. In het kader van de mondelinge behandeling heeft een bezichtiging van het werk plaatsgevonden.
DE GRONDEN VAN DE BESLISSING IN CONVENTIE EN RECONVENTIE de bevoegdheid 4.
De bevoegdheid van arbiter tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op paragraaf 49 van de toepasselijke Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989) waarin een arbitraal beding is opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten.
de feiten 5.
Tussen partijen staat het volgende vast: a.
Partijen hebben op 5 september 2007 een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van 7 bedrijfsunits voor een aanneemsom van € 541.038,00 exclusief btw. De units zijn onderdeel van een bedrijfsverzamelgebouw te X.;
b.
Op deze overeenkomst zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989) van toepassing;
c.
In de technische omschrijving staat dat op de begane grond van de units een betonnen monoliet glad afgewerkte, in het werk gestorte gewapende vloer met een draagkracht van 500 kg/m² wordt aangebracht;
d.
De vloer zoals die door aanneemster is aangebracht bestaat uit een ondervloer van gewapend beton met een dikte van circa 140 mm en een ongewapende afwerkvloer met een dikte van circa 80 mm. De ondervloer loopt door onder alle units. De afwerkvloer is aangebracht tussen de binnenwanden van de units en is, door middel van vlinderen, glad afgewerkt. De vloer is op staal gefundeerd;
e.
De units zijn begin 2009 opgeleverd;
f.
Kort na oplevering zijn scheuren ontstaan in de afwerkvloeren van de units;
3
g.
Bij brief d.d. 5 oktober 2010 heeft aanneemster herstel aangeboden. Dit herstel bestond uit het aanbrengen van zaagsneden in de vloer, het flexibel afdichten van de daardoor ontstane voegen, het onder druk afdichten van de bestaande scheuren met een flexibele kunsthars en het afwerken van de vloer met een antislip coating;
h. In december 2010 is door aanneemster in één van de units een proefreparatie uitgevoerd. Deze reparatie is niet correct uitgevoerd; i.
Op 4 november 2011 heeft aanneemster opnieuw herstel aangeboden. Dit aanbod hield in dat het eerder gedane voorstel gestand werd gedaan. Het aanbod is onderbouwd met een verklaring van de constructeur d.d. 2 november 2011, een rapport van C. van D. d.d. 1 oktober 2010, een brief van E. d.d.27 oktober 2011, houdende een specificatie van de uit te voeren werkzaamheden en productspecificaties van de toe te passen producten en een ongedateerde brief van F. met een omschrijving van de uit te voeren werkzaamheden en de daarbij te gebruiken producten en productspecificaties;
j.
Het herstelplan is door opdrachtgever voorgelegd aan G. van H. te Y.. Op 15 december 2011 heeft G. daarover gerapporteerd;
k.
Opdrachtgever houdt zijn units aan ten behoeve van de verhuur ervan.
de vordering in conventie 6.
Opdrachtgever stelt dat aanneemster toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar uit de overeenkomst met opdrachtgever voortvloeiende verplichtingen. Aanneemster is voor wat betreft de vloeren op de begane grond van de units, zonder opdrachtgever daarin te kennen, afgeweken van de technische omschrijving, waardoor afbreuk wordt gedaan aan de waarde, de kwaliteit en de bruikbaarheid van die units. De door aanneemster geleverde vloeren zijn gebrekkig en aanneemster wenst de gebreken aan die vloeren niet op adequate wijze op te lossen, aldus opdrachtgever. Subsidiair stelt opdrachtgever dat aanneemster onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Door zonder toestemming van opdrachtgever af te wijken van de technische omschrijving en de schadelijke gevolgen daarvan op de koop toe te nemen heeft aanneemster onder meer haar mededelingsplicht geschonden, met alle schade van dien, aldus nog steeds opdrachtgever. De vordering van opdrachtgever luidt als volgt: “REDENEN WAAROM:
4
[Opdrachtgever] zich wendt tot de Raad van Arbitrage voor de Bouw, met het verzoek om oordelend als goede mannen naar billijkheid bij scheidsrechterlijk vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. te verklaren voor recht dat [aanneemster] jegens [opdrachtgever] een herstelverplichting heeft van de door de Raad van Arbitrage in rechte vastgestelde gebreken aan de betonnen vloeren; 2. [aanneemster] te veroordelen om binnen zestig dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de met [opdrachtgever] gesloten overeenkomst van aanneming van werk na te komen door het alsnog in de ten processe bedoelde units aanbrengen van een betonnen monoliet afgewerkte, in het werk gestorte gewapende vloer van gecertificeerde beton met een draagkracht van 500 Kg/m². Zulks op straffe van een dwangsom ad € 5.000,-- per dag of gedeelte daarvan met een maximum van € 250.000,-- dat [aanneemster] in gebreke blijft om integraal aan deze veroordeling te voldoen; 3. een onafhankelijke deskundige uit het midden van de Raad van Arbitrage, of enig ander door de Raad van Arbitrage aan te stellen deskundige, met opdracht om na ommekomst van voornoemde termijn van zestig dagen, tussen partijen vast te stellen of [aanneemster] alle gebreken volledig heeft hersteld en zo niet, gemotiveerd aan te geven in welke herstelverplichting tekort is geschoten; 4. [Aanneemster] te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de ten behoeve van deze procedure te betalen administratiekosten, de vergoeding van de arbiters en het salaris van de gemachtigde van [opdrachtgever] in verband met de genoten processuele bijstand.”
7.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft mr. Stassen toegelicht dat de vordering sub 2 ziet op de afwerkvloer.
het verweer en de vordering in reconventie 8.
Aanneemster stelt dat de scheurvorming in de vloeren het gevolg is van het krimpen van de betonnen afwerkvloer. Door hechting van de afwerkvloer met de ondervloer is spanning opgetreden, met scheurvorming tot gevolg. Aanneemster erkent dat opdrachtgever de scheuren in de vloeren niet hoefde te verwachten. De vloeren zijn constructief gezien niet gebrekkig, aldus aanneemster. Aanneemster stelt dat zij een deugdelijk herstelaanbod heeft gedaan. Opdrachtgever heeft geen redelijk belang bij het weigeren van dit aanbod. Door dit toch te doen verkeert opdrachtgever in schuldeisersverzuim. In reconventie stelt aanneemster dat zij, door het afwijzen door opdrachtgever van het herstelaanbod, er recht op en belang bij heeft te worden bevrijd van haar verplichting tot het uitvoeren van herstel. Aanneemster concludeert: “OP WELKE GRONDEN In conventie: Het uw Scheidsgerecht moge behage [opdrachtgever] in diens vorderingen nietontvankelijk te verklaren dan wel deze als ongegrond dan wel onbewezen aan hem te ontzeggen; In reconventie: Het uw Scheidsgerecht moge behage bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat [aanneemster] bevrijd is van haar verplichting tot het uitvoeren van herstel van de scheurvorming in de bedrijfsunits van [opdrachtgever]. In conventie en in reconventie:
5
Met veroordeling van [opdrachtgever] in de kosten van onderhavige procedure, een bedrag voor salaris gemachtigde daarin begrepen.”
de beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie 9.
Tussen partijen staat vast dat aanneemster voor wat betreft de betonvloer op de begane grond van de units is afgeweken van de technische omschrijving. In die omschrijving staat dat op de begane grond van de units een betonnen monoliet glad afgewerkte, in het werk gestorte gewapende vloer met een draagkracht van 500 kg/m² wordt aangebracht.
10.
Arbiter leest de betreffende bepaling zo dat partijen zijn overeengekomen dat het oppervlak van de vloer in één arbeidsgang, na het storten en verdichten van de beton, met stalen spanen mechanisch wordt geschuurd en afgepleisterd (vlinderen). De betonvloer en het vloeroppervlak vormen zo één monoliet geheel. In de technische omschrijving is naar het oordeel van arbiter dan ook geen sprake van het aanbrengen van een afwerklaag of een dekvloer. De overeengekomen vloer zou worden voorzien van een zodanige wapening, dat die vloer een draagkracht zou hebben van 500 kg/m².
11.
De vloer zoals die door aanneemster is aangebracht bestaat uit een ondervloer van gewapend beton met een dikte van circa 140 mm en een afwerkvloer van ongewapend, zoals arbiter door de door opdrachtgever getoonde boringen van de vloer is gebleken: beton, met een dikte van circa 80 mm. De ondervloer loopt door onder alle units en is voorzien van een vorstrand. De afwerkvloer is aangebracht tussen de binnenwanden van de units en is, door middel van vlinderen, glad afgewerkt. De vloer is op staal gefundeerd. Aanneemster stelt dat zij voor wat betreft de opbouw van de vloer van de technische omschrijving is afgeweken vanwege voortschrijdende technische inzichten (de grondslag van de grond).
12.
Dat, zoals opdrachtgever stelt, deze ten opzichte van de technische omschrijving afwijkende vloerconstructie niet is getoetst door de constructeur, wordt door aanneemster betwist. Nu deze blote stelling door opdrachtgever niet nader is onderbouwd, laat arbiter deze voor wat het is.
13.
Tussen partijen staat vast dat kort na de oplevering scheuren zijn ontstaan in de afwerkvloeren van de units. Aanneemster stelt dat dit het gevolg is van het krimpen van de betonnen afwerkvloer. Door hechting van de afwerkvloer met
6
de ondervloer is spanning opgetreden, met scheurvorming tot gevolg. Opdrachtgever stelt dat de scheurvorming is ontstaan als gevolg van de afwezigheid van een wapeningsnet in de afwerkvloer. 14.
Aanneemster heeft herstel aangeboden. Dit herstel bestond uit het aanbrengen van zaagsneden in de vloer, het flexibel afdichten van de daardoor ontstane voegen, het onder druk afdichten van de bestaande scheuren met een flexibele kunsthars en het afwerken van de vloer met een antislip coating.
15.
Opdrachtgever stelt dat hij met het door aanneemster aangeboden herstel van de vloeren niet in die positie wordt gebracht waarin hij zou verkeren als aanneemster de vloeren conform de technische omschrijving zou hebben aangebracht. Een gerepareerde/geïnjecteerde vloer heeft een onzekere levensduur daar waar een gewapende betonvloer een levensduur heeft die gelijk is aan het object. Garanties ondervangen een onzekere levensduur niet. Voorts is een gecoate vloer onderhoudsgevoelig. Een coating is immers aan slijtage onderhevig. Een gewapende betonvloer vergt geen onderhoud en de minimale slijtage aan zo’n vloer bij normaal gebruik heeft geen enkel gevolg voor de economische, technische of (visuele) esthetische waarde van zo’n vloer. Bovendien blijft de scheurvorming, ondanks de coating, zichtbaar. Tevens is een gewapende betonvloer een hele sterke en harde vloer. Een ongewapende cementdekvloer is veel minder hard en sterk, niet alleen voor wat betreft de belasting die de vloer kan hebben maar ook voor wat betreft de krasbestendigheid, aldus nog steeds opdrachtgever.
16.
De hiervoor genoemde, overigens niet onderbouwde meningen van opdrachtgever, deelt arbiter niet. Het door opdrachtgever bij dupliek in reconventie gedane bewijsaanbod wordt door arbiter als zijnde tardief gepasseerd. Opdrachtgever heeft immers voldoende gelegenheid gehad bewijs van zijn stellingen te leveren en arbiter heeft voor zijn oordeel geen behoefte aan verder bewijs.
17.
Zoals hiervoor overwogen en anders dan opdrachtgever stelt is de afwerkvloer van ongewapend beton en derhalve net zo hard en sterk als de bovenzijde van de in de technische omschrijving opgenomen in één geheel te storten vloer zou zijn, mits deze volledig aan de ondervloer hecht. Primair zorgt de gewapende ondervloer voor de belastbaarheid van 500 kg/m² van de vloer,
7
zoals ook dat deel van de overeengekomen vloer dat zou doen. Opgemerkt dient te worden dat er in de technische omschrijving geen nadere eisen zijn opgenomen ten aanzien van scheurvorming, de kwaliteit en de hardheid van het betonoppervlak, respectievelijk het moeten kunnen dragen van bijzondere belastingen. Gezien de bestemming van de bedrijfsunits zal de vloer ook, zoals ook de door opdrachtgever ingeschakelde deskundige van H. stelt, in staat moeten zijn om belastingen op te nemen als gevolg van transportmiddelen, zoals bedrijfswagens en heftrucks. Voor de vloer zoals die is opgenomen in de technische omschrijving en de thans gerealiseerde vloer geldt dat deze in staat zijn om dergelijke belastingen op te nemen, mits deze niet zijn gescheurd. De thans gerealiseerde vloer is niet in staat om dergelijke belastingen schadevrij op te nemen omdat, zo is door arbiter tijdens de bezichtiging van het werk geconstateerd, de afwerkvloer over een grotere hoogte is gescheurd en de afwerkvloer voornamelijk ter plaatse van de scheuren los ligt van de ondervloer. 18.
Opdrachtgever vordert vervanging van de monoliet glad afgewerkte niet gewapende afwerklaag door een monoliet glad afgewerkte gewapende afwerklaag. Die wapening heeft naar het oordeel van arbiter slechts tot doel om de scheurvorming
aan
het
vloeroppervlak
te
beperken
tot
microscheu-
ren/craquelé. Volledigheidshalve merkt arbiter nogmaals op dat die wapening niet tot doel heeft het leveren van de sterkte die noodzakelijk is voor het opnemen van de overeengekomen belasting van 500 kg/m². Daarvoor dient, zoals gezegd, de wapening in de thans gerealiseerde ondervloer. In concreto is het resultaat van het door opdrachtgever gevorderde herstel het voorkomen van minder maar grotere scheuren ten opzichte van fijn verdeelde scheuren met een dichter patroon in geval er wel was voorzien in een krimpnet. 19.
Arbiter is van oordeel dat, om het kwaliteitsniveau van de thans gerealiseerde vloer gelijk te laten zijn aan die van de oorspronkelijk overeengekomen vloer, het herstel gericht dient te zijn op esthetische aspecten en het schadevrij kunnen opnemen van transportbelastingen. Daartoe acht arbiter het constructief herstellen van de scheuren en het aanbrengen van een vloercoating voldoende. Arbiter merkt op dat de door de deskundige van H. voorgestelde wijze van injecteren: onder lage druk, vanaf de onderzijde, met een injectiehars
8
van epoxy, via boorgaten die geboord worden naar het hechtvlak tussen de afwerkvloer en de ondervloer, op circa 0,1 m vanaf de scheuren, in principe overeenkomt met de door aanneemster voorgestelde wijze van injectie. Richtinggevend is derhalve de herstelmethode zoals door aanneemster is aangegeven behoudens het aanbrengen van dilatatievoegen. Arbiter merkt wel op dat met name bij de wat grotere scheuren over een grotere breedte injectie nodig kan zijn vanwege het niet hechten van de afwerkvloer met de ondervloer. Indien blijkt dat locaal, niet grenzend aan een scheur, over een groot oppervlak (> dan 1 m²) de afwerkvloer los ligt van de ondervloer, zal ook daar de ruimte tussen de afwerkvloer en de ondervloer moeten worden geïnjecteerd. Zoals door de deskundige van H. aangegeven, moet worden uitgegaan van een injectievloeistof met voldoende hardheid omdat de scheurvorming inmiddels is uitgewerkt en dus niet van een flexibele kunsthars. Na het aanbrengen van de injectievloeistof dient het oppervlak glad te worden gemaakt alvorens de coating wordt aangebracht. 20.
Arbiter is met aanneemster en de deskundige van H. van oordeel dat herstel mogelijk is en dat daarmee wordt voldaan aan de kwaliteitseisen die oorspronkelijk aan de vloer werden gesteld en mochten worden verwacht. De duurzaamheid van de oorspronkelijk overeengekomen vloer zal naar het oordeel van arbiter niet aantoonbaar groter zijn dan die van de herstelde vloer. Anders dan opdrachtgever stelt is arbiter van oordeel dat een gecoate vloer niet méér onderhoudsgevoelig is dan een betonnen vloer. Arbiter is voorts van oordeel dat, indien het herstel deugdelijk wordt uitgevoerd, de scheurvorming, na het aanbrengen van de coating, niet zichtbaar zal zijn, althans niet zodanig dat dat, gelet op het beoogde gebruik van de units, gevolgen zal hebben voor de waarde van de units. Dat eerder herstel door aanneemster op een vergelijkbare wijze niet heeft geleid tot het gewenste resultaat maakt het voorgaande niet anders, te meer nu aanneemster onweersproken heeft gesteld dat de door haar aangebrachte hars niet heeft gehecht als gevolg van het onvoldoende stofvrij maken van de scheuren.
21.
Arbiter overweegt voorts dat de kosten van het hiervoor genoemde herstel in geen verhouding staan tot de gevorderde vervanging van de afwerkvloer, mede gelet op de indirecte kosten.
9
22.
Arbiter is van oordeel dat aanneemster, nu voor wat betreft de scheurvorming sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, de vloeren dient te herstellen, met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 19 is overwogen en zal daarom de vordering in reconventie afwijzen. Daarbij komt dat aanneemster daarmee niet in een nadeliger positie wordt geplaatst dan wanneer opdrachtgever het aangeboden herstel zou hebben geaccepteerd.
23.
De door opdrachtgever genoemde hersteltermijn van zestig dagen na betekening van het vonnis acht arbiter redelijk. Partijen zullen voorafgaand aan de werkzaamheden tijdig een planning moeten overeenkomen wanneer welke unit wordt hersteld binnen bedoelde termijn van zestig dagen. Indien door het niet tijdig vrij zijn van een unit stagnatie in de uitvoering optreedt dan kan deze vertraging worden toegevoegd aan genoemde hersteltermijn van zestig dagen.
24.
Arbiter acht het geraden de gevorderde dwangsom te matigen tot € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 50.000,00.
25.
Arbiter wijst de vordering onder 1. in het petitum van de memorie van eis af, nu opdrachtgever daar, gelet op het voorgaande, geen belang bij heeft.
26.
De vordering van opdrachtgever tot benoeming van een deskundige derde ter controle van de door aanneemster uitgevoerde herstelwerkzaamheden wijst arbiter af. Indien opdrachtgever de deugdelijkheid van de herstelwerkzaamheden niet vertrouwt, dan dient opdrachtgever zelf een derde aan te wijzen om de herstelwerkzaamheden te controleren. De door die derde te maken kosten komen niet op voorhand al voor rekening van aanneemster.
de proceskosten en overige vorderingen 27.
Gelet op de mate waarin partijen in principiële en in financiële zin in het gelijk en ongelijk zijn gesteld acht arbiter het billijk dat opdrachtgever 25% en aanneemster 75% van de proceskosten draagt.
28.
De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 5.928,02 (waarvan
10
€ 1.008,00 aan btw) bedragen en zijn verrekend tot een beloop van € 2.500,00 met de door aanneemster gedane storting en tot een beloop van € 3.428,02 met de door opdrachtgever gedane stortingen. Arbiter bepaalt de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van opdrachtgever naar de meerdere mate van ongelijk van aanneemster, in billijkheid op € 2.250,00. 29.
Ter zake van de proceskosten dient derhalve door aanneemster aan opdrachtgever te worden voldaan (€ 3.428,02 -/- (0,25 x € 5.928,02 =) € 1.482,01 =) € 1.946,01 + € 2.250,00 = € 4.196,01.
30.
Arbiter zal het vonnis, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
31.
Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.
DE BESLISSING Arbiter, rechtdoende als goed man naar billijkheid:
in conventie VEROORDEELT aanneemster tot herstel van de scheurvorming in de vloeren met inachtneming van hetgeen onder 19 is overwogen, binnen zestig dagen na betekening van het vonnis, met inachtneming van hetgeen onder 23 is overwogen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 (éénduizend euro) per dag of gedeelte daarvan dat aanneemster in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 50.000,00 (vijftigduizend euro);
in reconventie WIJST de vordering van aanneemster AF;
in conventie en reconventie VEROORDEELT aanneemster ter verrekening van de proceskosten aan opdrachtgever te betalen € 4.196,01 (vierduizend éénhonderd zesennegentig euro en één cent);
VERKLAART dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
11
WIJST AF hetgeen meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen te Amsterdam, 27 mei 2014
w.g. J.G. Hulsbergen 34264
